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1 CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, INTERVENCIÓN DEL ESTADO Y EL ESTADO REGULADOR

Primero hablaremos de las teorías justificativas de la constitución económica y luego haremos una ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa. Con base en lo anterior, finalmente se hará un análisis en el que concluiremos que el Estado regulador está en todo el cuerpo de la constitución jurídico-normativa y no únicamente en la parte económica.

1.1. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
1.1.1. Teorías justificativas de la constitución económica

Antes de comenzar a estudiar las teorías acerca de la constitución económica, es necesario ubicar históricamente el Estado-nación y la Constitución.

El Estado-nación tiene su comienzo relativamente próximo a nosotros, pues nació en el mundo moderno. Con anterioridad a este momento histórico no es correcto hablar de Estado; aquellas organizaciones políticas anteriores se denominaron “polis” en Grecia, “imperium” en Roma y “feudalismo” en el Medioevo¹.

El Estado como organización política de la sociedad es un concepto que se configuró desde el siglo XVI, tanto desde un contexto teórico como de la praxis; hasta la estructuración de la gran sociedad capitalista, como consecuencia de la Revolución Industrial y la Revolución francesa. De ahí que el profesor Heller afirme: “La función del Estado aparece por primera vez de un modo claro con la sociedad económica capitalista”².

El Estado determinado por un sistema y sociedad capitalista se concibió desde sus inicios fundado en los principios liberales abstencionistas laisser-faire y laisser-passer, como así lo expresaba las teorías del liberalismo clásico. Se pensaba que la economía poseería una efectividad plena y firme solo en el caso de que se pudiera desenvolver los procesos de cambio de la sociedad capitalista de modo completamente libre de toda clase de influencias políticas, limitaciones y regulaciones estatales.

Pero en la praxis, esta proyección del Estado hizo crisis por la complejidad, los desajustes y las alteraciones que se produjo en la realidad social y económica de los países de los siglos XVIII y XIX, valga decir, lo que fue para el siglo XVIII y XIX, no lo podría ser para el siglo XX, que exigía una realidad y una acción del Estado más determinantes y protagónicas.

Es así como aparecieron los teóricos del Estado intervencionista, como una forma de superar el antiguo orden del liberalismo clásico para dar paso al liberalismo intervencionista. No obstante, de este suceso histórico de lo económico y social hoy se cuestiona la inmensa intervención del Estado. Pero hoy la discusión no puede girar en torno a si el Estado debe intervenir o no, la controversia debe girar en cómo interviene y los límites de esa intervención: para qué interviene, por qué interviene y cuándo interviene el Estado³. Precisamente, la regulación en la actualidad es una de las formas más importante que responde a la pregunta sobre cómo interviene el Estado.

Ahora bien, la Constitución es un documento que contiene un conjunto de normas jurídicas que refrendan las bases del sistema social y económico, y de la organización política de la sociedad.

La preocupación histórica por una constitución en los Estados modernos la reseñó el profesor Heller⁴ de este modo: los documentos constitucionales de las revoluciones burguesas los recibió precisamente su peculiar ideal de ordenación, de la lucha sostenida por la democracia liberal contra el absolutismo feudal. El objeto de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX, así como de las constituciones que promulgaban, era la limitación del poder absoluto del Estado.

Por consiguiente, la tendencia a la racionalización de la estructura de poder, junto con los esfuerzos revolucionarios de la burguesía tendiente al establecimiento de límites jurídicos al ejercicio del poder del Estado, han influido en la creación de las modernas constitucionales.

El profesor Heller y otros autores tienen razón, pero considero que la misión de la constitución no es exclusivamente resumir o estatuir en un documento todas las instituciones y principios de gobierno vigentes, o las limitaciones del ejercicio del poder, sino que también, como se puede constatar de las primeras constituciones del mundo moderno, la protección y la inviolabilidad de los derechos de propiedad, que precisamente define la naturaleza del sistema económico capitalista. Además, la influencia real de los intereses económicos que intervinieron en la elaboración de estas constituciones indicaba un concepto implícito de constitución económica. De las diversas teorías justificativas de la constitución económica podemos establecer cómo se fue consolidando el concepto de esta. Empezaré con la primera teoría justificativa, teniendo en cuenta un orden histórico de aparición.

El norteamericano Charles Austin Beard⁵, quien escribió su texto en 1913, concibe la Constitución como un documento económico después de examinar los intereses que intervinieron en la elaboración de la Constitución de 1787 de los Estados Unidos de Norteamérica y porque esta, además, reflejaba el interés de proteger los derechos de propiedad, como se puede extraer de los siguientes apartes:

No puede decirse, por tanto, que fuesen desinteresados los miembros de la convención. Por el contrario, nos vemos obligados a admitir una conclusión profundamente significativa: que advertía por su experiencia personal en asuntos económicos, y el resultado exacto que podría obtener el nuevo Gobierno que creaban […].

De haber sido un grupo de doctrinantes como los asambleístas de Fráncfort de 1848, habrían fracasado miserablemente, pero como eran prácticos pudieron asentar el nuevo Gobierno sobre los únicos cimientos estables: […] Los intereses económicos primordiales. Ya hemos dicho lo suficiente para demostrar que es enteramente falso el concepto de que la Constitución es una pieza de legislación abstracta, donde no se refleja ningún interés de grupo y no se reconoce, ningún antagonismo económico.

Por el contrario, fue un documento hecho con extraordinaria destreza por hombres que tenían en la balanza sus derechos de propiedad, y que por lo mismo apelaban directa y certeramente a los intereses del país en general.

Como teoría justificativa de la constitución económica encontramos también los trabajos que sobre la Constitución realizó Karl Schmitt⁶ en 1929. Quizás, como afirman algunos, es este autor uno de los primeros que habló expresamente sobre la constitución económica en su libro La defensa de la Constitución.

Schmitt entiende que la constitución económica se quiere desplazar a la “constitución política”, esto es, se quiere dejar de lado al citoyen para sustituirlo por el producteur, y centra su posición sobre la constitución económica, en la que el Estado debe dar prevalencia a la regulación económica de una sociedad determinada y que en un extremo puede conducir a crear dentro del Estado una dirección plenamente económica, de tipo sindical o soviética, que podría conducir al estalinismo o al fascismo corporativo. Schmitt, al presentar dos direcciones sobre el Estado, establece la conveniencia de una constitución económica para cualquier Estado y a su vez las inconveniencias reales cuando se enfrenta esta constitución económica al sistema de partido en un determinado Estado. Schmitt se contradice y no perfila su postura de la constitución económica a unos términos concretos.

Rastreando a los economistas como W. Wecken y Wilhelm Ropke⁷, que escribieron para los años cuarenta, encontramos otra teoría justificativa de la constitución económica.

Sin embargo, me detendré en la exposición sobre el tema del economista Wilhelm Ropke⁸, que argumenta a favor de consagrar constitucionalmente la economía de mercado, para así evitar la amenaza del socialismo dentro del sistema político liberal. Afirma:

El sistema político y económico está siempre vinculado entre sí de forma más o menos estrecha, por lo que no puede combinarse cualquier sistema político con cualquiera sistema económico. La sociedad es siempre y en todas partes un todo indisoluble, político, cultural y económico.

Ropke argumenta finalmente que “es necesario creer en milagros para que el socialismo pudiera constituir una excepción. La correlación entre constitución económica y constitución política vale también por la economía de mercado”. La economía de mercado es un sistema económico basado en la confianza, el espíritu de empresa, la voluntad de ahorro y la aceptación del riesgo por parte de cada uno, no pudiendo subsistir sin aquellas normas protectoras y aquellos principios de derecho que respaldan y defienden a todos, no solamente frente a los abusos de los individuos, sino también frente a las arbitrariedades y al socialismo, formando un conjunto que se denomina Estado de derecho.

Son contactos los que seriamente se proponen modificar la estructura liberal democrática del Estado, pero son muchos los que creen tener mano libre para transformar la constitución económica.

El ius publicista Ekkhurt Stein, citado por el profesor peruano García Belaúnde⁹, se refiere muy someramente a la constitución económica como equivalente al sistema económico, pero este sistema económico con respecto a la República Federal Alemana, basada en la economía social de mercado.

También aparecieron otros estudios en Italia y España refiriéndose expresamente al concepto de constitución económica. Alejandro Pizzorusso¹⁰ defiende como constitución económica el conjunto de relaciones económicas que se presentan en un determinado país. Y Ramón Entrena Cuesta¹¹ propone sumariamente “la constitucionalización del orden económico”, porque según este autor existe una razón práctica que abona la necesidad de plasmar al más alto nivel jurídico-formal los principios básicos del sistema económico.

Según el profesor M. García-Pelayo¹², la expresión “constitución económica” comprende las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso económico.

Por último, es de reconocer los aportes sobre la teoría de la constitución económica del profesor García Belaúnde¹³, quien sostiene y presenta unas posturas concretas, vinculadas en lo fundamental con los elementos económicos integrantes que identifica la “constitución económica”. De igual forma, para el profesor Gaspar Ariño¹⁴, la constitución económica

es el conjunto de principios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económica-social de un país, según un orden que se encuentra reconocido en la Constitución […]. Este orden económico constitucional no es pieza aislada, sino un elemento más dentro de la estructura básica de la ley fundamental. Además, hay que enmarcar la constitución económica dentro de un contexto más amplio: el modelo de sociedad y la idea de Estado.

En Colombia, Magdalena Correa, en su obra Libertad de empresa en el Estado social de derecho, señala que “la economía de mercado es el segundo principio estructural de la Constitución económica, en la medida que con él se representa el componente integrador preferentemente libertario en el que reposan la totalidad de las cláusulas de ordenación de la economía en el interior del Estado”¹⁵.

En conclusión: de las diferentes teorías justificativas de la constitución económica se infiere que existe posiciones favorables a la constitucionalización de los principios económicos que mueven realmente el sistema, es decir, se acepta la idea que la constitución debe expresar los principios y organización del sistema económico, pero dando una mayor flexibilidad a la adaptación de la realidad económica, porque una rigidez normativa puede dificultar la necesaria adaptación de la norma a la realidad.

Por otra parte, la riqueza del tema se desprende quizás al examinar el modelo económico de las distintas constituciones del mundo, tal como se puede apreciar en el trabajo comparativo internacional hecho por el profesor Alfonso Ojeda Marín¹⁶.

En la realidad colombiana¹⁷, a manera de definición, se ha entendido que la constitución económica es la parte de la Constitución que orienta y funda la posición del Estado relacionada con la economía y los derechos. Supone entonces el orden económico y social justo asumiendo el imperativo positivo de la ordenación del Estado para la obtención del beneficio de desarrollo armónico y para la promoción de la productividad y de la competitividad con relación al uso de bienes y la prestación de servicios. La constitución económica se encuentra integrada por: a) las normas constitucionales de ordenamiento de la vida económica de la sociedad, b) el marco jurídico para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva, y c) los fundamentos esenciales que deben tener en cuenta los operadores¹⁸.

Es importante precisar que en consideración de la Corte Constitucional, los asuntos económicos obedecen a una naturaleza dinámica y volátil, además de su especial carácter por los derechos e intereses que resultan comprometidos, lo que justifica que las materias económicas que desarrollen la noción del Estado le corresponde al legislador la concreción del alcance de los derechos y libertades económicas, las instituciones de intervención, la fijación de políticas, el establecimiento de reglas para el ejercicio y funcionamiento de unas y otras, la intervención en la distribución de la riqueza, la realización de los derechos sociales y, en general, la mejora en la calidad de vida y bienestar¹⁹.

1.1.2. Ubicación de la constitución económica dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa ²⁰

A pesar de encontrarnos con la tradición histórica de las modernas constituciones de contener normas de organización del Estado y un catálogo de derechos y libertades fundamentales, y con la tesis defendida por algunos de la neutralidad de la constitución respecto de la organización económica, me permitiré hacer algunas consideraciones sobre la problemática de la economía en el constitucionalismo.

Las posturas que desaconsejan la configuración constitucional del orden económico ignoran que los derechos y libertades fundamentales recogidas por el constitucionalismo clásico a partir de las primeras constituciones de los Estados modernos no son en absoluto neutrales ni pueden tratarse aisladamente de la concepción político-económica; estos derechos y libertades son pieza básica del orden económico. La existencia dentro de estas constituciones de las garantías de la propiedad privada, de la herencia y de la libertad profesional o de asociaciones son, pues, elementos definidores de un sistema económico determinado.

Y con fundamento en las teorías justificativas de la constitución económica a partir de la realidad constitucional, se percibe que el concepto de constitución económica se ha venido introduciendo sistemática y paulatinamente dentro del cuerpo de la constitución jurídico-normativa del Estado, en razón de la evolución del Estado liberal clásico al Estado liberal intervencionista. La fisonomía reciente de las constituciones jurídico-normativas de un número de países está delimitada por una parte dogmática, una parte orgánica o institucional, y por una parte económica específica, como régimen económico del Estado. Es en esta última parte de la constitución jurídico-normativa encontramos consagrado más concretamente el concepto de constitución económica. Este concepto lo podemos encontrar también en todas las otras partes de la Constitución.

Por eso se afirma que la inclusión de la parte económica específica dentro de la constitución jurídico-normativa rebasa la clásica división de la constitución jurídico-normativa en su parte dogmática y su parte orgánica o institucional. Es en esta tendencia que la Constitución de 1991 de nuestro país se enmarca en la orientación tridivisional de la Constitución.

1.1.2.1. Parte dogmática

Los teóricos de la constitución entienden como parte dogmática de la constitución la declaración de derechos y libertades, que en su origen están vinculadas al liberalismo político. Es en la parte dogmática donde precisamente se contempla los derechos económicos y sociales que integran el concepto de constitución económica.

En este sentido, la Constitución Política de Colombia establece desde su preámbulo los valores que inspiran la Carta Nacional, dentro de los cuales deben destacarse el fin de fortalecer la unidad de la nación y asegurar la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana.

En el título I se establecen los principios fundamentales de la Constitución:

Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Por medio del artículo 2 se consagran los fines esenciales del Estado, el artículo 3 define la soberanía en cabeza del pueblo y el 4 la supremacía de la constitución, y el artículo 5 contiene la prohibición a la discriminación y el amparo a la familia como institución básica de la sociedad. Mediante el artículo 6 se define el principio de legalidad, el artículo 7 reconoce la diversidad étnica y cultural, el 8 el deber de protección a las riquezas culturales de la nación y el 9 la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional.

En el título II se contemplan los derechos, las garantías y los deberes; a través del capítulo 1 se establecen los derechos fundamentales reconocidos y protegidos desde la constitución; el capítulo 2 contiene los derechos sociales, económicos y culturales, el 3 los derechos colectivos y del ambiente, el 4 los mecanismos para la protección y aplicación de los derechos antes enlistados, y el 5 contiene los deberes y obligaciones de todos los miembros de la comunidad nacional.

En este sentido, en el preámbulo y los títulos I y II se delimitan los derechos, las libertades públicas, las garantías constitucionales y los deberes ciudadanos, y en el capítulo 2 del título II se fijan los derechos sociales, económicos y culturales que sustentan la definición de constitución económica en Colombia.

Es de resaltar en esta parte dogmática dos artículos: 6 y 58. El primero es la piedra angular de la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos en un Estado de derecho. La Corte Constitucional ha interpretado el artículo 6 de la Constitución Política en la Sentencia C-337 del 19 de agostos de 1993^[21], donde se afirma que los particulares pueden hacer todo aquello que no le este expresamente prohibido por la constitución y la ley. Esto significa que lo que no está prohibido está permitido. En cambio, los servidores públicos solo pueden hacer estrictamente lo que está permitido, esto es, les está prohibido hacer lo que no está permitido.

De otro lado, el segundo artículo, el 58, garantiza el derecho de propiedad como unos de los elementos importantes del sistema económico. Claro, la propiedad está limitada por el principio que el interés general prima frente a el particular.

1.1.2.2. Parte orgánica o institucional

Se relaciona con el poder político. Quien representa ese poder es el Estado, y este actúa por medio de órganos. Son estos órganos los sujetos de la parte orgánica o institucional, donde se fijan los límites del ejercicio y se determinan sus funciones. De aquí se deduce cuáles son las autoridades que intervienen en la actividad económica en el país.

La Constitución Política establece en su título V la organización del Estado: en el capítulo I se presenta la estructura del Estado, las ramas del poder público, en particular las funciones del Congreso de la República, el presidente de la República, la administración de justicia, los órganos de control, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil. En el capítulo II establece de manera general el régimen de la función pública en el ámbito nacional.

En los títulos siguientes de la Carta Política –VI, VII, VII, IX y X– se establece la estructura y funciones de las ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial, la organización electoral, los organismos de control y la organización territorial respectivamente, delimitando las competencias del poder público, sus ramas y órganos independientes.

1.1.2.3. Parte económica

Esta es, estrictamente, la parte económica de la Constitución que consagra un régimen económico que expone el sistema imperante en un país determinado. Es aquí donde verdaderamente encontramos materializado el concepto de constitución económica.

Consideramos, adicionalmente, que dentro del régimen económico, es decir, dentro de la parte económica específica de la Constitución, está contemplado en una forma especial reglas o normas jurídicas sobre: la propiedad del subsuelo y los recursos naturales, la libertad económica y la iniciativa privada, la dirección de la economía, la intervención del Estado en la economía, los servicios públicos, la planeación, la banca central y la regulación monetaria y cambiaria, y la hacienda pública (sistema tributario, presupuesto, ingreso público y gasto público).

La economía de mercado se fundamenta en el derecho de la propiedad, la libertad económica –libre competencia y libre empresa– y la eficiencia²². En la Constitución Política de Colombia se identifica la definición del sistema económico nacional desarrollado en diferentes apartados.

En el artículo 333 se consagra la libre actividad económica, la libre iniciativa privada, la libre competencia y la función social de la actividad empresarial en el país. Y por el artículo 334 se establece que la dirección general de la economía se encuentra en cabeza del Estado, a quien se le encarga la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la administración de los bienes y la gestión de los servicios públicos y privados.

Junto a las disposiciones anteriores, es necesario hacer referencia a otras disposiciones del título XII de la Constitución, por el cual se desarrolla el régimen económico y de la hacienda pública, y en el que se incorporan las nociones fundamentales que sustentan el régimen económico nacional y su materialización.

1.2. INTERVENCIÓN DEL ESTADO

Partiendo de que lo primero que garantiza la constitución política está en el título XII del régimen económico y de que la hacienda pública es la libertad económica, pero dicha libertad no es un derecho absoluto por cuanto el artículo 333, que lo garantiza, establece ciertos límites como: el bien común, el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-398 de 1995, inicio una linera jurisprudencial en la que considera que la libertad económica no es un derecho absoluto y que no puede ser una barrera infranqueable que obstaculice la intervención del Estado. De ahí es el porqué inicialmente abordaremos el alcance de la libertad económica y sus límites, y luego haremos el análisis de la intervención del Estado y sus límites.

1.2.1. Libertad económica y sus límites

Para comenzar, tenemos que decir que la libertad económica está garantizada en los artículos 6 y 333 de la Constitución Política. En lo que respecta al artículo 6, como piedra angular de la responsabilidad señala que los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Esto, a criterio del precedente constitucional contenido en la Sentencia C-337 del 19 de agosto de 1993, equivale a decir que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, los funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido, es otras palabras, les está prohibido hacer lo que no esté permito.

Ahora bien, en lo que se refiere al artículo 333 de la Constitución Política, al hablar de la libertad económica dentro de la sombrilla de que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, establece que este derecho se debe ejercer dentro de los límites del bien común, y que para su ejercicio nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley. Esto se traduce en que la libertad económica está garantizada pero no es absoluta, ya que también la intervención del Estado tiene sus límites.

Ahora bien, la libertad económica garantizada en el artículo 333 constitucional se desdobla en libre empresa y libre competencia, como lo ha establecido la Corte Constitucional en la Sentencia C-197 del 14 de marzo de 2012. Por tanto, describiremos cuáles son esos alcances y límites que tiene dicha libertad.

1.2.1.1. Libre empresa

La libre empresa, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional²³, se divide en: libre iniciativa y libertad contractual.

La libre iniciativa se desdobla a su vez en libre emprendimiento y autonomía empresarial, pero está sometida a una serie de límites que le dan su alcance donde se restringe, o bien el mismo libre acceso, o bien la autonomía empresarial.

El libre emprendimiento se garantiza, pero puede ser limitado, por ejemplo, en la Constitución Política, cuando el Estado es el propietario, como sucede con el subsuelo y los recursos naturales no renovable (artículo 332), cuando el Estado se reserva una actividad o un servicio público (artículo 365) o cuando se establezca un monopolio por arbitrio rentístico (artículo 336), entre otras. Por su parte, la autonomía empresarial se garantiza y puede limitase en razón de la función social de la propiedad (artículo 59); en razón del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural (artículo 334); en razón de la salubridad, la seguridad y la moral administrativa (artículo 88); o razón del orden público (artículo 296), entre otras. Todo esto hace concluir que se puede limitar igualmente la autonomía empresarial.

La libertad contractual, como otro componente de la libre empresa, se garantiza, pero hay que reconocer que existen ciertos límites establecidos en la Constitución por razones de los derechos de los consumidores o usuarios (artículo 78), del derecho de la libre competencia (artículo 333), y del ambiente, salubridad, seguridad (artículo 88), entre otros, que hacen que no exista plena autonomía contractual sino libre iniciativa a contratar²⁴.

1.2.1.2. Libre competencia

La libre competencia, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional²⁵, se compone de: a) la posibilidad de concurrir al mercado, b) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, c) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario, d) la igualdad competitiva, y e) el pluralismo empresarial e incluso la libre elección del consumidor.

Es de señalar que la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario se convierte, a su vez, en libre elección de los consumidores, y la igualdad competitiva y el pluralismo empresarial son declarados por la Corte Constitucional²⁶ como el núcleo esencial de la libertad económica que no se puede violar por las leyes en sentido material²⁷.

En términos generales, tanto la libre empresa como la libre competencia tienen sus límites, los cuales podemos mencionar²⁷:

En primer lugar, la libre empresa y la libre competencia no deben ocupar una posición de superioridad que las conviertan en un obstáculo a la intervención del Estado e impidan el cumplimiento de los fines que son propios de este, como lo señala la Corte Constitucional²⁸.

En segundo lugar, en tanto que principio estructural de la economía mixta, la libre empresa y competencia no solo deben procurar la defensa de los intereses privados de quienes interactúan en el mercado, sino que también deben propender por la protección del interés público que, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional²⁹, “se materializa en el beneficio obtenido por la comunidad de una mayor calidad y unos mejores precios de los bienes y servicios que se derivan como resultado de una sana concurrencia”³⁰. Nosotros agregaríamos también que se debe propender por otros objetivos públicos, como: la sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente sano. Adicionalmente, pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

En tercer lugar, la libre empresa y la libre competencia deben entenderse como un elemento integrante de la responsabilidad social que tienen las empresas en razón de su función social. Las reglas de libre competencia se aplican a las empresas públicas y privadas por igual³¹. Cabe aquí recordar que el artículo 333 de la Constitución Política colombiana establece que las empresas tienen una función social que implica obligaciones. La Corte Constitucional se ha pronunciado en torno a la relación entre intervención estatal y competencia económica, y ha señalado que “la competencia no puede erigirse en un derecho absoluto ni en una barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado”³².

1.2.2. Intervención del Estado y sus límites

Como ya se dijo atrás, la Corte Constitucional³³, reforzando los límites establecidos en el artículo 333 constitucional³⁴, señaló que la libertad económica no es un derecho absoluto y que no se constituye en una barrera infranqueable para la intervención del Estado, conforme con el artículo 334 constitucional. Es de advertir en este artículo no establece cuáles son las modalidades o potestades de intervención del Estado, estas se deducen del todo el cuerpo normativo de la Constitución y sus límites ha sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional³⁵. En algunos casos la Constitución señala a quién le corresponde la responsabilidad de la modalidad o potestad. En este contexto, resulta oportuno mencionar que dicha corporación judicial ha señalado que el modelo económico consagrado en la Constitución es la “economía social de mercado”, entendido este al siguiente tenor:

El modelo defiende la libertad de empresa, a partir del cual la intensidad de la intervención del Estado se fundamenta en la afectación potencial de otros principios y valores constitucionales. En ese contexto, la intervención estatal, lejos de ser una característica de una economía planeada o centralizada, se justifica para permitir que el mercado funcione, regulándolo en aquellos aspectos en los que no es capaz de maximizar los beneficios para los consumidores, bien por la existencia de fallas estructurales o debido a posiciones dominantes³⁶.

1.2.2.1. Modalidades o potestades de intervención y sus diferencias

a. Potestad de dictar políticas públicas: En varios artículos de la Constitución Política se menciona “la política” o “las políticas”, y más concretamente ciertos artículos mencionan que el gobierno es el que dicta las orientaciones generales de política económica, social y ambiental (artículo 339), y las políticas en lo que sea de su competencia (artículo 341). Es más, la entidad nacional de planeación que haga sus veces sería la encargada del diseño y organización de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la Administración pública en lo relacionado con la políticas y los proyectos de inversión (artículo 343). También es de mencionar que se establece que el presidente de la República señala la política general de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (artículo 370) e, igualmente, la Constitución dice que les corresponde a los ministros, bajo la dirección del presidente, formular las políticas atinentes a su cargo (artículo 208). En fin, son varias las normas de la Constitución que indican que la Administración pública, en cuya cabeza se encuentra el presidente de la República, dicta las políticas públicas; en otras palabras, tienen potestades de dictar las políticas, las cuales se encuentran consignadas en el plan nacional de desarrollo (artículo 339), en los Conpes aprobados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (artículo transitorio 60) y en las políticas ministeriales conforme con el artículo 208 citado atrás.

No obstante, hay que reconocer que la misma Constitución señala que existen otros organismos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado que dictan sus propias políticas dentro de su ámbito de competencia, como son el Banco de la República, que dicta la política monetaria y cambiaria (artículo 371), y la Fiscalía, quien participa en el diseño de la política criminal (artículo 251), etc.

b. Potestad de planeación: La Administración pública tiene potestades de planeación derivadas de la Constitución política. En efecto, los artículos 341 y 343 dan cuenta de dicha potestad, porque le corresponde al gobierno elaborar el plan nacional de desarrollo y al Congreso la aprobación de este por ley. Además, es de señalar que en ejercicio de las facultades de intervención (artículo 334), por mandato legal se organizan la actividad administrativa de planeación, según las necesidades de los ministerios y departamentos administrativos. Es así como en relación con el Ministerio de Minas y Energía se encuentra organizada una unidad adscrita, como lo es la Unidad Administrativa de Planeación (UPME), conforme con lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, y en el Ministerio de Agricultura una unidad también adscrita, como lo es la Unidad de Planificación de Tierras Rurales, Adecuación de Tierras y Usos Agropecuarios (UPRA).

Toda esta potestad de planeación es indicativa y lo que hace es proyectar soluciones a las necesidades identificadas en el país. Con toda razón Santofimio³⁷ afirma que esta actividad, siendo depositaria del interés general, no puede ser producto de la improvisación.

c. Potestad de administración de bienes públicos: El Estado colombiano tiene la titularidad de varios bienes públicos. Particularmente, la Constitución Política menciona en el artículo 332 expresamente que es el propietario del subsuelo y los recursos naturales. Aunque la Constitución no hace referencia a la administración de los bienes públicos, hay que deducir que son administrados por la Administración pública.

Dicha administración se hace dentro del contexto constitucional, en el que los bienes públicos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, según lo dispuesto por el artículo 63 constitucional.

d. Potestad de regulación o normativa: La Constitución Política de Colombia menciona en diferentes partes del cuerpo de la Constitución las palabras “regular” o “regulación”, pero no hace ninguna definición sobre estas. En el ordenamiento jurídico colombiano encontramos solamente definida la palabra “regulación” en el numeral 14.18 de la Ley 142 de 1994, definición legal que fue examinada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1162 de 2000^[38]. La definición que trae el citado artículo dice: “La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”.

A nuestro juicio, esta definición se introdujo en la Ley 142 para delinear el ejercicio de regulación de las comisiones, en el cual su función de regulación –lo dice el mismo numeral 18 del artículo 14– se somete a la ley y los reglamentos. Eso es lo que precisamente clarificó la sentencia mencionada, que las atribuciones de las comisiones de regulación se ejercen respetando la ley, los reglamentos y las directrices del gobierno a través del respectivo ministerio. Esta definición, al ser la única en el ordenamiento jurídico colombiano, se aplicaría por analogía a los demás sectores regulados diferentes a los servicios públicos domiciliarios.

La definición que trae el citado artículo coincide con otras definiciones y tienen en común que la regulación es una función o facultad del Estado de dictar normas que, como lo señala Juan José Montero³⁹, “se enmarca en un fenómeno de intervención pública principalmente por parte de la administración pública que ineludiblemente exige la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial”. La misma Sentencia C-1162 dice que es “una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa”. Pero la Sentencia C-150 de 2003^[40] es la que abordó más ampliamente y de manera concreta que la regulación es una función estatal que ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal.

Con base en lo anterior, a nuestro juicio, la regulación es una función del Estado cuyo protagonismo está en cabeza de la actividad de la Administración pública, conforme con el artículo 209 de la Constitución Política, con la participación del Poder Legislativo y del Poder Judicial, consistente en dictar normas jurídicas o normativas, esto es, un conjunto de normas por las que se regula determinadas materias o actividades; es decir, normas de carácter normativo, económico y técnico dirigidas a las actividades económicas y no económicas, a los bienes privados y a los bienes públicos. Dicha función se hace mediante prohibiciones, autorizaciones, ordenes, restricción y reconocimiento de derechos, imposición de obligaciones, permisos y trámites, y otras alternativas de regulación, para que se cumpla unas finalidades u objetivos públicos trazados por la Constitución y la Ley, esto es, que prevalezca el interés general, pero en una versión integradora dichas decisiones deben ser proporcionales a la prevalencia del interés general frente al interés particular.

e. Potestad de celebrar contratos: La potestad de celebrar contratos le corresponde a la Administración pública. Según la Sentencia C-400 de 1999, se fundamenta en el artículo 209 y el numeral 23 del artículo 189 de la Constitución Política, teniendo en cuenta la reserva de ley prevista en el inciso final del artículo 150 constitucional, según el cual le competen al Congreso expedir el estatuto de contratación de la Administración pública, y en especial de la administración nacional.

Dicha función se debe realizar conforme a lo que comporta el concepto de interés general, en otras palabras, como lo dice la Constitución al servicio del interés general.

f. Potestad de la Policía Administrativa: La potestad de Policía Administrativa hoy en día tiene tres dimensiones: de inspección, vigilancia y control; sancionatoria; y para conceder autorizaciones o permisos. Dichas funciones le corresponde desarrollarlas la Administración pública previa reserva de ley del Congreso de la República. La Administración pública realiza dichas funciones dentro del marco de la ley y de los principios de la función administrativa contenida en el artículo 209 de la Constitución Política. En estas tres dimensiones, o por lo menos dos, coinciden varios autores como Luis Cosculluela Montaner y Mariano López Benítez⁴¹, y Ricardo Rivero Ortega⁴².

La potestad de inspección, vigilancia y control por parte de la Administración pública en Colombia se encuentra consignada en los artículos: 67, 80, 150 (numeral 8), 189 (numerales 22, 24 y 26), 333, 335, 365, 370 y 372 de la Constitución Política. De estas normas se derivan la potestad administrativa de inspección, vigilancia y control de actividades económicas y no económicas, y de bienes privados y públicos.

En lo que respecta a la potestad sancionatoria, esta tiene su propia entidad o naturaleza jurídica frente a la potestad de inspección, vigilancia y control, aunque hay que reconocer que producto del ejercicio de esta facultad la Administración deriva información para el inicio de su potestad sancionatoria. El fundamento constitucional de esta potestad es un conjunto de normas constitucionales, tales como los artículos 1, 2, 6, 29 y 95, además de aquellas normas citadas anteriormente, conforme como lo plantea Juan Manuel Laverde⁴³ cuando se refiere a la potestad de inspección, vigilancia y control.

Finalmente, es de mencionar la potestad para conceder autorizaciones o permisos que tiene como el fin velar por la salubridad, la seguridad y el orden público. Dentro de las autorizaciones o permisos encontramos los siguientes títulos habilitantes: licencias, permisos, registros, comunicaciones previas, etc., que responden a esa idea policiva.

g. Potestad de fomento: La Constitución Política no tiene, expresamente, un artículo que fije los parámetros de la actividad de fomento. Dicha actividad ha sido caracterizada por los precedentes judiciales de la Corte Constitucional, en particular por la Sentencia C-1108 de 2001^[44], según la cual la actividad de fomento es un instrumento de intervención del Estado mediante el cual se lleva a cabo por mandato de la ley y se fundamenta en el artículo 334 de la Constitución Política.

La actividad de fomento, según el precedente judicial mencionado, tiene como propósito dar pleno empleo a los recursos naturales y asegurar que todas las personas tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos; así como para promover la productividad y competitividad, que son objetivos constitucionales contenidos en el citado artículo. Dicho precedente judicial también hace referencia a las diferentes modalidades de dicha actividad, como excepciones tributarias, monopolios rentísticos, subsidios, etc. La Constitución incluye ciertas actividades objeto de fomento, tales como el artículo 71, en donde se menciona el fomento de las ciencias y la cultura; lo mismo el artículo 304, que les atribuye a los gobernadores, como cabeza de los departamentos, la facultad de fomentar con los planes y programas las actividades económicas, sociales y culturales que no corresponda a la nación y los municipios. Por inferencia normativa, la nación y los municipios también tiene dicha facultad de fomentar con los panes y programas, las actividades económicas, sociales y culturales.

A nuestro juicio, con la actividad de fomento se concede lo que se denominan “ayudas del Estado”, y como bien lo señala Santofimio, se materializan a través de modalidades como primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, empréstitos, líneas de crédito, incentivos a la industria y al comercio, y otorgamiento de concesiones o privilegios. Es importante aclarar que varias modalidades son objeto de reserva de ley, en donde debe intervenir el Congreso de la República a través de leyes que autorice dichas ayudas.

Por último, no podemos olvidar el artículo 355 constitucional que prohíbe a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Es importante mencionar que jurisprudencialmente se han generado diferentes pronunciamientos con relación al artículo 355 constitucional, ya que no ha sido pacífica su aplicación; en términos generales, se ha propendido por evitar la disposición de recursos públicos sin una contraprestación por parte de los particulares. Sin embargo, existen ciertas excepciones relacionadas con postulados del Estado social de derecho o autorizaciones expresas de la Constitución Política.

Ahora bien, es importante mencionar que dicho artículo tiene un impacto en el gasto público y por tanto se encuentra en pro del bienestar general, lo que significa que no se deberán crear privilegios ineficaces y aislados. De acuerdo con lo anterior, resulta pertinente mencionar que las subvenciones o auxilios que otorga el Estado pueden:

– Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica.

– Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica.

–Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social.

En línea con lo anterior y a manera de conclusión, las normas legales que asignen recursos públicos deben asegurar los principios de legalidad y no discriminación, asegurar un retorno social mayor al costo del auxilio y estar acorde con el Plan Nacional de Desarrollo⁴⁵.

h. Potestad de prestación de servicios públicos: Según el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directamente o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Esto significa que el Estado no tiene exclusa y excluyentemente la potestad de prestar los servicios público, sino que lo hace en forma concurrente con los particulares y comunidades organizadas.

Además, es importante tener en cuenta que el artículo 365 señala que por ley el Estado podrá reservar servicios públicos. Lo anterior quiere decir que no existe per se y constitucionalmente un reserva o titularidad estatal de los servicios públicos, sino que se debe determinar por ley cuando se fija su régimen jurídico.

Hay que tener en cuenta que el artículo 365 aclara cómo se distribuyen los servicios prestados por el Estado. En efecto, dicho artículo establece que la ley fijará los servicios a cargo de la nación, los departamentos y los municipios. De ahí entonces hay que concluir que es la ley la que distribuye las competencias de quien dentro de Estado se encargan de la prestación de los servicios públicos, cuando, por supuesto, estén a cargo del Estado.

La Constitución habilita para prestar los servicios públicos no solamente a los particulares, esto es, a las empresas privadas y a comunidades organizadas, sino también al Estado. Así, las empresas privadas y públicas pueden ejercer libremente sus derechos económicos en el mercado de la energía eléctrica. El Estado no tiene reservada la titularidad de los servicios públicos, pero puede reservarse dichas actividades por ley⁴⁶.

i. Potestad de crear empresas públicas: Dicha modalidad o potestad no está contenida en la Constitución, pero sí en la Ley 489 de 1998. En efecto, en dicha ley se encuentra regulada la creación de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de económica mixta. Dicha potestad la puede ejercer el Estado en sus diferentes niveles nacional, departamental y municipal en cualquier momento, dependiendo de las necesidades de prestar un servicio público o participar en una actividad económica.

1.2.2.2. Límites a la intervención de Estado

Los límites del Estado es un tema sobre el que se debería dar una gran reflexión, por lo que Juan Miguel de la Cuetara⁴⁷ propone unas líneas para esta discusión.

Es de reconocer que la Corte Constitucional de Colombia delinea unos límites a la intervención del Estado en diversas sentencias⁴⁸ al establecer ciertas condiciones requeridas para dicha intervención. Tales condiciones son las siguientes:

Una primera condición es la relativa a la reserva de ley. Este mecanismo garantiza que la intervención siempre se haga por ley del Congreso de la República, sin excluir otras fuentes normativas inferiores, es decir, que siempre debe existir una ley que autorice la intervención cuando esté sometida a dicha reserva de ley, esto es, cuando la norma constitucional dice que se requiere una ley.

Una segunda condición es la que el Estado, al intervenir, debe respetar el núcleo esencial de las libertades que son objeto de limitación (libre competencia y libertad de empresa). En efecto, este es uno de los mayores progresos de la jurisprudencia colombiana porque permite realizar una ponderación entre la primacía del interés general y la libertad económica. Así, por ejemplo, en el núcleo esencial de la libertad de empresa se encuentra la no eliminación de la iniciativa privada.

En cuanto se refiere a núcleo esencial de la libre competencia, aunque el mismo no ha sido definido por la jurisprudencia ni por la doctrina, en la Sentencia C-616 de 2001^[49] encontramos algunos elementos relevantes a este respecto, tales como: que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre con las excepciones y restricciones establecidas por el Estado a las actividades de los particulares; que los agentes en competencia puedan ofrecer libremente –en el marco de la ley– las condiciones y ventajas comerciales que consideren oportunas; y que los consumidores o los usuarios sean libres para contratar con cualquiera de los agentes oferentes los bienes o los servicios que requieran. Ahora bien, por la manera en que se presentan en la sentencia, no parecería que estas condiciones sean esenciales, ya que están sometidas a excepciones y a restricciones, y por esta razón, en nuestra opinión, la libre entrada, la igualdad competitiva, la libertad del usuario de elegir a su proveedor y la pluralidad de empresas constituyen el dominio irreductible y necesario que el derecho positivo debería proteger, por cuanto que los principios constituyen garantías mínimas para la existencia de la libre competencia. En consecuencia, si bien es cierto que debe prevalecer el interés general, estas garantías de la libre competencia deben respetarse siempre, lo que significa que las mismas no pueden ser restringidas arbitrariamente y que su ejercicio no puede ser prohibido.

Una tercera condición para la intervención del Estado es que obedezca a principios y objetivos públicos expresamente señalados en la Constitución y en las leyes, es decir, que las decisiones del Estado estén limitadas por los principios, los fines o los objetivos públicos consignados expresamente en dichas normas.

Una cuarta condición es que la intervención del Estado responda a criterios de racionalidad y proporcionalidad, que, como se recordará, han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional para ponderar la aplicación de los principios. Más adelante volveremos sobre este aspecto.

Finalmente, una quinta condición sería que los sujetos públicos y privados estén sometidos a dicha intervención, y que la intervención del Estado tenga por fin igualar a los operadores públicos y privados en tanto que competidores.

De esta suerte, si el Estado llega a satisfacer todas las condiciones podría desarrollar una intervención que favorezca la efectiva realización de las prerrogativas inherentes a la libre empresa y competencia, así como la protección del interés general y público, tal como lo indicara la Corte Constitucional⁵⁰:

Bajo estas consideraciones se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado, bajo una concepción social del mercado, no actúa solo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades.

En conclusión, el Estado está llamado a conciliar el interés general o público y el interés privado según los términos establecidos por la Corte Constitucional, lo que significa que debe hacer prevalecer el interés general respetando siempre el núcleo esencial de las libertades económicas.

1.3. EL ESTADO REGULADOR EN LA CONSTITUCIÓN COLOMBIANA

Un sector de la doctrina radica el nacimiento del Estado regulador en los años 1990^[51] y otro con el hecho de la depresión de 1929^[52]. Hay otros que reseñan su nacimiento en 1877, con la regulación de los ferrocarriles en la Gran Bretaña. Nosotros consideramos que desde que nació el Estado moderno, este regula. Esta función, por su puesto, entendida como la de dictar normas jurídicas. Pero el Estado extiende esa función a partir de 1929, ampliando su esfera de acción a los asuntos económicos y sociales, y en los años noventa dicha potestad de regulación se torna en la más importante forma de intervención del Estado, con el paso de un Estado empresario, que prevaleció desde 1929 a 1990, a un Estado regulador que prevalece desde 1990 hasta la fecha.

En el contexto colombiano consideramos que, desde que nace la República de Colombia, el Estado ha regulado, esto es, ha dictado normas jurídicas en tres fases: la primera, regulación general tradicional (desde 1863 hasta 1929); la segunda, regulación general acompañada de una regulación específica basada en la sustitución de importaciones y Estado empresario (desde 1929 hasta 1990); y la tercera fase (desde 1990 hasta el día de hoy) para llegar a una nueva era de la regulación basada en el mercado y con nuevas técnicas de regulación para las actividades económicas (regulación económica). Hoy en día estamos hablando de las mejoras regulatorias en el contexto del Estado regulador, punto que desarrollaremos más adelante.

Es de resaltar que lo común históricamente en las constituciones políticas de Colombia ha sido siempre el modelo de Estado mixto, donde coexiste la intervención de Estado y la libertad económica. En la Constitución Política de 1991 vigente se hace mención de la palabra “regulación” en cinco artículos y a la palabra “regular” en 42. En esos artículos se incluye dichas palabras en disímiles materias objeto de regulación, por ejemplo: tipos penales, relaciones laborales, educación, calidad de bienes y servicios, televisión, recursos genéticos, utilización del suelo y espacio aéreo, acciones populares, el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares, sesiones del Congreso, comercio exterior, actividad financiera, bancaria y bursátil, administración de justicia, prestaciones sociales, actividad electoral, concurso de mérito, moneda, crédito y cambios internacionales, servicios públicos, regalías, presupuesto, etc. Existe un amplio campo de regulación del Estado en todos sus niveles de organización y es de aclarar que dichas palabras, “regular” y “regulación”, no están exclusivamente en la parte que se denomina constitución económica de la constitución jurídica normativa.

Como se puede observar de la lista anterior, no solamente las actividades económicas son las que son objeto de regulación, sino también existen otras que no son actividades económicas, como, por ejemplo, la actividad electoral, el concurso de mérito, el medio ambiente, la justicia y los recursos genéticos, entre otras. Como veremos más adelante, las actividades económicas tienen sus propias técnicas de regulación elaboradas para realizar dicha función, pero no se puede desconocer que existe un gran ámbito de materias o actividades de carácter no económico que son objeto de amplia regulación, lo que hace que se redefina el concepto de “Estado regulador” por la aparición de nuevos derechos y nuevos riesgos⁵³ que abarca un campo más amplio a lo meramente económico (mercado). Definitivamente, al día de hoy existe un reconocimiento generalizado de la existencia de un Estado regulador en los Estados de derecho de los países occidentales.