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2 Das BGB als Privatrechtskodifikation

Das BGB ist eine Privatrechtskodifikation. Was heißt das? Zwei Fragen schließen sich an: Was ist eine Kodifikation? Was ist Privatrecht? Beginnen wir mit der zweiten Frage:

2.1 Privatrecht – Eine kleine Begriffsgeschichte

Im Studium lernt man die Dichotomie zwischen Privatrecht und Öffentlichem Recht als logische Abgrenzungsfrage kennen. Der gesamte Rechtsvorrat ist danach aufgeteilt, jede Norm ist grundsätzlich entweder dem Privatrecht oder dem Öffentlichen Recht zuzuordnen. Nach verschiedenen Theorien (Interessentheorie, Subordinationstheorie, strenge oder modifizierte Subjektstheorie, Subjektionstheorie etc.) werden die beiden Bereiche voneinander abgegrenzt. Die Abgrenzung hat u. a. praktische Relevanz in der Rechtswegzuweisung zu den ordentlichen Gerichten oder zum Verwaltungsgericht. Hinter dieser technischen Frage verbergen sich jedoch viel tiefergehende, rechtspolitische Fragen. Im Begriff des Privatrechts transportiert die Rechtssprache grundsätzliche Überlegungen zum Verhältnis des Einzelnen zur Gesamtheit, also zur Gesamtgesellschaft, zur Obrigkeit oder neuzeitlich zum Staat. Der schon sehr alte Begriff umfasste von Anfang an also Kontexte, seine Definition und sein Verständnis waren von einem beständigen Wandel bestimmt, der bis heute anhält. Ein Blick in die verschlungene Begriffsgeschichte von „Privatrecht“ ist daher besonders gut geeignet, um die Welt des BGB kennenzulernen. Warum grenzte man diesen Rechtsbereich im Jahr 1896, als man das BGB im Reichstag beschloss, so explizit vom sonstigen Recht ab? Und schließlich: Wie denken wir heute darüber? Teilen wir noch den gleichen Privatrechtsbegriff mit den Verfassern des BGB oder zeigt schon ein Blick in die Gegenwart des Begriffs viel über die Geschichte des BGB im 20. Jahrhundert, die in diesem Lehrbuch erzählt werden soll?

2.1.1 Rom

Wer sich mit unserer Rechtssprache befasst, wird nicht überrascht sein: Auch „Privatrecht“ ist eine deutsche Übersetzung eines antiken lateinischen Begriffs: ius privatum. Den heutigen Studierenden ist noch die Interessentheorie Ulpians bekannt (D. 1, 1, 1, 2 = Inst. 1, 1, 4),¹ die dieser entwickelte, um Studenten zwei unterschiedliche Bezugsobjekte des Rechts zu erklären. Öffentliches Recht (ius publicum) ist das Recht, welches sich auf das römische Staatswesen bezieht, Privatrecht (ius privatum) betrifft die Interessen des Einzelnen.² Neben diese auf den Regelungszweck abzielende Bedeutung trat eine zweite, die die Regelungsentstehung und ihre Bindungswirkung thematisierte: Ius publicum war das vom Staat ausgehende und ius privatum das von Bürgern ausgehende Recht. Damit war der Bereich des zwingenden staatlichen Rechts angesprochen, denn „öffentliches Recht kann durch private Verträge nicht abgeändert werden“ (D. 2, 14, 38). Schon hier tauchte unser Thema also auf: Es ging um das Verhältnis des Einzelnen zu den Interessen des Staates. Auch in Rom entstand Recht durch Private, durch Verträge, Verfügungen des Eigentums, Testamente. Es war geprägt durch die Rechtsgelehrten, die Vertragsparteien berieten. Folglich war das Verhältnis dieses Rechts zu dem Recht zu bestimmen, das der Staat und seine Organe als dem Gesamtinteresse förderlich festsetzten. Zwingendes Recht des Staates ging dem Recht der Privatperson vor.

Klingt das für uns ganz vertraut, so zeigt ein genauerer Blick, dass die römische Rechtswelt sich einschneidend von dem unterschied, was wir heute als Privatrecht verstehen. Die römische Welt war von Ungleichheit geprägt. Die mit Privatrecht angesprochen „Privatmänner“ waren im Kern der jeweils älteste Mann der Familie, der als pater familias einzig die volle Rechtsfähigkeit besaß, während regelmäßig seine Ehefrau und auch die volljährigen Kinder seiner Hausgewalt (patria potestas) unterstanden. Nicht nur die vielen Unfreien in Rom, die Sklaven, waren also ausgeschlossen, sondern auch weite Teile der frei geborenen Bewohner Roms. § 1 BGB, der alle Menschen für rechtsfähig erklärt, macht bereits deutlich, wie fundamental unser heutiges freiheits- und gleichheitsbasiertes Privatrecht sich von dem unterscheidet, was die Römer damit verbanden. Und das sollte sich auch sehr lange nicht ändern.

Literatur: Max Kaser, Ius publicum und ius privatum, in: ZRG RA 103, 1986, S. 1 ff.; Nils Jansen, Staatliche Gesellschaftspolitik und juristische Argumentation im römischen Privatrecht, in: Holger Altmeppen u. a. (Hgg.), Festschrift für Rolf Knütel zum 70. Geburtstag, Tübingen 2009, S. 493 ff.; Tilman Repgen, Art. Privatrecht, in: Staatslexikon, Bd. 4, 8. Aufl. Freiburg 2020, Sp. 1028 ff.

2.1.2 Ius publicum und ius privatum im Alten Reich vor 1780

1756 definierte die Bayerische Zivilrechtskodifikation (Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis):

Gesetze, welche nicht so viel den Staat selbst und den Nexum Rei Publicae, als die Privathandlungen und die Gerechtsamen betreffen, machen das Bürgerliche Recht (Ius Privatum) eigentlich aus.³

Der Verfasser des Gesetzes, Wiguläus Xaver Aloys Freiherr von Kreittmayr, verstand Ulpians eben gezeigte Unterscheidung zwischen ius publicum und ius privatum für uns heute eigenartig. Alles, was nicht den Staatsaufbau im engeren Sinne betraf, sei Privatrecht. Vieles, was wir heute im Öffentlichen Recht verorten, unterfiel damit dem Privatrecht: Gebiete wie das Verwaltungsrecht, das Strafrecht, das Prozessrecht und das Zwangsvollstreckungsrecht waren Privatrecht. Dies hing zusammen mit den Lehren vom Gesellschaftsvertrag, die das Staatsdenken seit dem 17. Jahrhundert dominierten. Das ältere Vernunftrecht (z. B. Thomas Hobbes, Hugo Grotius, John Locke, Samuel Pufendorf) hatte den Staat stets als Folge eines Gesellschaftsvertrages gedacht. Dieser Vertrag machte aus dem Naturzustand die bürgerliche Gesellschaft. Bis etwa 1780 wurden daher die Begriffe „bürgerliche Gesellschaft“ (societas civilis) und „Staat“ (civitas, res publica) synonym verwendet. Da man nun aber den Gesellschaftsvertrag eng als Staatsgründungsvertrag verstand, der nur den Staatsaufbau und das Handeln des Staates gegenüber anderen Staaten umfasste, blieb der Mensch in vielen Bereichen weiterhin im Naturzustand. Dieser Bereich außerhalb des – wie wir heute sagen würden – Staatsorganisations- und Völkerrechts war so viel größer als der Bereich des ius publicum, dass sich eine Trennung des Rechts in zwei Teile vor 1780 gar nicht durchsetzte. Beide Teile waren viel zu unterschiedlich groß, als dass eine solche Unterscheidung eine hinreichende Ordnungsfunktion für das Verständnis des Rechts entwickelt hätte.

Kann man daher auch begrifflich für die Zeit vor 1780 von einer Dominanz des Privatrechts sprechen, so war die Rechtswirklichkeit ganz gegenteilig von dem dominiert, was wir heute als Öffentliches Recht verstehen.

Was, wie ja auch in Rom, bereits fehlte, war die heute in § 1 BGB als Ausgangspunkt des Privatrechts statuierte allgemeine Rechtsfähigkeit. Bis weit in das 18. Jahrhundert bestimmte Ungleichheit den Aufbau der Gesellschaft. Rechtsfähigkeit richtete sich nach Geburt (frei, unfrei), Stand (Adel, Bauern und Bürger) und Familie (Frauen, Minderjährige, aber auch Alte waren rechtlich eingeschränkt). Bisweilen hing der Grad der rechtlichen Freiheit von einer Verleihung bestimmter Rechte (Privilegien) ab, etwa bei Juden. Am ehesten fand man das Konzept der allgemeinen Rechtsfähigkeit noch bei städtischen Bürgern mit Bürgerrecht. Auch diese konnten die Rechtsfähigkeit aber wieder verlieren, etwa durch ansteckende Krankheiten (z. B. Lepra), durch gerichtliche Rechtlosstellung (Acht) oder durch Ehrverlust (Infamie).

In Bereichen, in denen die Handelnden gleich rechtsfähig waren, insbesondere unter in ihrem Rechtsstatus nicht eingeschränkten Männern, war Vertragsfreiheit bereits im Mittelalter durchaus anerkannt. Auch wenn der Satz „pacta sunt servanda“ als Prinzip der Klagbarkeit aller Verträge erst im 13. Jahrhundert durch das Kirchenrecht formuliert wurde, herrschte Einigkeit, dass insbesondere im Kauf-, Miet- und Dienstleistungsrecht Abschlussfreiheit und die Pflicht zum Worthalten bestanden. Lediglich die sittlichen Grenzen wurden im Vergleich zu heute enger gezogen. Auch das passt aber am besten für Städte. Auf dem Lande war vieles anders, schon weil die Ökonomie weitgehend über Grundherrschaft, also Unfreiheit organisiert war. Auch die Besitzverhältnisse auf dem Land waren nicht privatautonom gedacht. Seit dem Mittelalter gaben Grundstücke primär Nutzungsbefugnisse, nicht Verfügungsrechte. Im Lehensrecht bekam der Vasall Land gegen Abgaben und das Versprechen der Unterstützung und Treue in Krisenzeiten. Sein Lehensherr wiederum konnte das Lehen nicht frei entziehen und bekam es oft nicht einmal im Fall des Todes des Vasallen zurück (sog. Heimfall), war also ebenfalls nicht frei in seiner Verfügungsmacht. In der Grundherrschaft erhielt der Hörige in manchen Regionen ein kleines Landstück zur Eigennutzung gegen dingliche oder persönliche Abgaben (Dienste). Auf dem Land waren die Grundbesitzverhältnisse daher oft statisch.

In der Neuzeit nahmen die rechtlichen Eingriffe in die freie Selbstorganisation der Individuen nochmals massiv zu. Hintergrund war eine Rationalisierung der Herrschaft in den Städten und in Territorien, die wie Preußen nach französischem Vorbild einen modernen Staat errichten wollten, in dem der Herrscher als Souverän seine Herrschaft organisierte. Der Aufbau einer modernen Verwaltung bot den Rahmen für die Vorstellung, man könne eine Stadt oder einen Staat wie eine Maschine steuern. Steuerungsmittel war das Recht, das nun in tausenden „Policeyordnungen“ das Zusammenleben in der frühneuzeitlichen Gesellschaft regelte. Hierzu griffen die Herrscher in das private Leben der Rechtsunterworfenen ein, wann immer dies ihrer Vorstellung des Gemeinwohls entsprach. Man sprach von der „guten Policey“. Deren Regelungsfeld war denkbar breit:

Gotteslästerung, Sonntagsheiligung, Aufwand und Luxus, gesellschaftliche Randgruppen und Unterschichten, Sexualität, Ehe und Familie, Vormundschafts- und Erbschaftswesen, Glücksspiel, Tanzen und Festkultur, öffentliche Sicherheit, Zensur, Gesundheits- und Erziehungswesen, Schule und Ausbildung, Armenwesen und Bettel, Landwirtschafts-, Forst- und Bodennutzung, Produktion und Arbeitsordnung, Handwerk und Gewerbe, Handel und Dienstleistungen, Geld- und Kreditwesen, öffentliche Einrichtungen und Bauwesen.⁴

Man hat das lange nur als „Sozialdisziplinierung“ gedeutet, also als Herrschaftssicherung im Sinne des „Absolutismus“. Heute weiß man, dass diese Fülle der Policeyordnungen auch dazu dienten, tradierte Formen des Zusammenlebens zu schützen. Untertanen waren daher bisweilen an der Entstehung dieser Normen beteiligt. Refugien individueller Privatheit konnte man gegenüber dem Steuerungsanspruch der „guten Policey“ gleichwohl nicht beanspruchen. Die Religionspolicey verfolgte Gotteslästerung und Fluchen und wachte über regelmäßigen Kirchgang und die Sonntagsruhe. In den Wirtshäusern wurde Zuprosten verboten, um den Alkoholkonsum zu senken. Bei privaten Festen, etwa Hochzeiten, wurde vorgeschrieben, wie viele Gäste geladen und wie lange gefeiert werden durfte. Die auszuschenkende Biermenge wurde ebenso festgelegt wie die Zahl der Spielleute und der Preis der erlaubten Geschenke, um übermäßigem Luxus entgegenzuwirken. Zahlreiche Kleiderordnungen legten die standesgemäße Tracht fest. Noch 1794 schrieb das Preußische Allgemeine Landrecht der Mutter vor, wie lange sie ihr Kind zu stillen habe (ALR II 2 §§ 67–69).

Die Kernbereiche des heutigen Privatrechts wurden tief von diesen administrativen Eingriffen geprägt. Im Vertragsrecht wurde der Verkauf von Gütern durch Abschlusspflichten und -Verbote sowie Preisfestlegungen reguliert. Darlehensverträge waren für bestimmte Personengruppen (Soldaten, Studenten) untersagt, der Kauf von Luxusgütern eingeschränkt. Der Grundstückshandel wurde ökonomischen Gesamtnutzenerwägungen unterworfen, etwa indem der Verkauf an ungeeignete Landwirte verboten wurde. Die Familie wurde gegen Verfügungen über ihr Grundstück durch Vorkaufsrechte abgesichert, die Verfügung von Todes wegen entsprechend eingeschränkt. Im Eherecht wurden Heiratsverbote aufgestellt, wenn negative Folgen für die Allgemeinheit befürchtet wurden, etwa bei nicht hinreichender Berufsausbildung des Mannes. In der Rechtswirklichkeit des 18. Jahrhunderts fehlte es daher in weiten Bereichen an den privatautonomen Grundlagen, die wir heute dem Bürgerlichen Recht zuschreiben.

Während die Theorie vor 1780 die meisten Rechtsbereiche, wie gezeigt, als Privatrecht klassifizierte, könnte man mit Blick auf die Rechtspraxis und mit einem modernen Privatrechtsbegriff also eher von einer Herrschaft des Öffentlichen Rechts sprechen. Privatrecht wurde jedenfalls nicht als Freiheitsraum des Individuums auch gegen den Staat gedeutet. Die „individuelle Glückseligkeit“ blieb in nichtabsolutistischen Staatszwecklehren Ziel des Herrschers, aber nicht ein Recht der Untertanen. Wenn dennoch die Theorie nicht von einer Herrschaft des Öffentlichen Rechts sprach, lag dies daran, dass der Begriff, wie gezeigt, auf den Staat, nicht auf sonstige Obrigkeiten bezogen war. Und der moderne Staat übernahm erst sehr langsam die Steuerungshoheit über die Gesellschaft. Die meisten Eingriffe in das, was wir heute Privatrecht nennen, gingen bis in das 18. Jahrhundert nicht von einem „Staat“ mit Gewaltmonopol aus, sondern von sog. intermediären Gewalten, die neben dem Staat Recht setzten. Weder dem politisch schwachen Reich noch den politisch viel stärkeren Territorien (Preußen, Österreich, Bayern etc.) war es gelungen, die vielen rechtlichen Freiheiten ganz zu beseitigen, die seit dem Mittelalter das rechtliche Leben der Menschen prägten. Überall gab es lang gewachsene rechtliche Autonomie. Städte, Dörfer, kirchliche Gemeinden, Universitäten, Kaufmannsgilden, Zünfte der Handwerker gaben sich eigenes Recht. Das Gesinde gehörte zum Herrschaftsverband des Gutsbesitzers. Noch immer existierte vereinzelt die Privatvollstreckung durch Gewalt (Fehde). In Wirklichkeit waren bis in das 18. Jahrhundert weder der Kaiser noch die Herrscher in den Territorien Eigentümer ihres Landes, wie es das Märchenbild vom König, der die Hälfte seines Reiches an den Drachentöter schenkt, so gerne erzählt.

Literatur: Tilman Repgen, Die Sicherung der Mietzinsforderungen des Wohnungsvermieters im mittelalterlichen Hamburgischen Stadtrecht, in: Albrecht Cordes (Hg.), Hansisches und hansestädtisches Recht (Hansische Studien XVII), Trier 2008, S. 141 ff.; Jan Schröder, Privatrecht und öffentliches Recht. Zur Entwicklung der modernen Rechtssystematik in der Naturrechtslehre des 18. Jahrhunderts, in: ders. (Hg.), Rechtswissenschaft in der Neuzeit, Tübingen 2010, S. 313 ff.; Pio Caroni, „Privatrecht“: Eine sozialhistorische Einführung, Basel 1999, S. 101 ff.; Andrea Iseli, Gute Polizey. Öffentliche Ordnung in der Frühen Neuzeit, Stuttgart 2009; Hans-Peter Haferkamp, Art. Heiliges Römisches Reich, in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, Bd. 1, Tübingen 2009, S. 822 ff.; Arndt Kiehnle, Art. Privatautonomie, in: HRG, 2. Aufl. 28. Lieferung, Berlin 2021, Sp. 789 f.

2.1.3 Privatrecht als Ausdruck der Trennung von Staat und Gesellschaft

Die Trennung des Rechts in Privatrecht und Öffentliches Recht war ein Thema des beginnenden 19. Jahrhunderts. Die Jahre zwischen 1780 und 1810 waren die Aufbruchszeit in die uns heute vertraute Welt. Man spricht von der Sattelzeit (Reinhart Koselleck). Das philosophische und politische Denken und damit auch viele Begriffe änderten sich schnell, und das galt auch für die Begriffe des Privatrechts und des Öffentlichen Rechts. Die alten, vom Staat unabhängigen Rechtswelten verschwanden. Seit 1781 wurde im deutschen Sprachraum schrittweise die Leibeigenschaft abgeschafft und durch die Bauernbefreiungen seit 1789 brach die Grundherrschaft zusammen. Mit dem Ende des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation im Jahr 1806 begann das langsame Absterben des Lehenswesens. Die sog. intermediären Gewalten wie Gilden, Zünfte, Universitäten, zuletzt auch freie Reichsstädte verloren im Verlauf des 19. Jahrhunderts weite Teile ihrer rechtlichen Autonomie. An ihre Stelle trat, in einem regional sehr unterschiedlichen Entwicklungsprozess, der Staat. Kant sprach 1797 als einer der Ersten dem Staat ein Gewaltmonopol zu.⁵ Er definierte das Recht bekanntlich als „Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit vereinigt werden kann“.⁶ Da ohne ein solches „allgemeines Gesetz der Freiheit“ kein Schutz vor Gewalt bestand, rutschten alle staatlichen Zwangsrechte, also Strafrecht, Prozessrecht und Vollstreckungsrecht, vom Naturzustand (= Privatrecht) in den gesellschaftsvertraglich-rechtlichen Zustand, mithin ins staatliche Öffentliche Recht. Damit war der Bestand des Öffentlichen Rechts in wenigen Jahren gewaltig gewachsen und nun erst bürgerte es sich ein, die Rechtsordnung in zwei Massen zu zerteilen: Öffentliches Recht als Staatsrecht, staatliche Zwangsrechte und den gesamten Rechtsschutz, und Privatrecht als die verbleibenden Rechte der Individuen unter sich. Da nun auch der gesamte Bereich der „guten Policey“ dem Öffentlichen Recht unterfiel, war Privatrecht sozusagen nur der kümmerliche Rest, den der Staat den Individuen zur Selbstverwaltung zuwies. Der Philosoph Gottlieb Fichte resümierte 1812: „Außer dem Staate ist kein Recht“.⁷

Man muss diese Vorbedingung kennen, um zu verstehen, worum noch die Verfasser des BGB kämpften: einen bürgerlichen Freiheitsraum „ohne Staat“. Ausgangspunkt war der Aufstieg des Bürgertums. Die Zentralisierung der rechtlichen Macht in den Händen des Herrschers schuf den „Bürger“ als Bezeichnung für die Einwohner des Landes. „Bürger“ war zunächst der Bewohner der Burg gewesen, dann der mittelalterlichen Stadt. Er wurde vom Stand der Bauern und des Adels abgegrenzt. Nun wurde aus dem Untertanen unter verschiedenen Obrigkeiten der Staatsbürger. Herrscher und Bürger bildeten das personale Gerüst des Staates. Es war eine Kernforderung der europäischen Aufklärung, dass diesem Bürgertum die „unveräußerlichen“ Freiheitsrechte vom Staat anerkannt werden müssten. Jean-Jacques Rousseau hatte dem Bürger eine doppelte Rolle zugesprochen: Er war Staatsbürger (Citoyen) und als solcher dem Staat unterworfen. Er war aber auch ein Teil der bürgerlichen Gesellschaft (Bourgeois) und als solcher zu gesellschaftlicher Selbstorganisation berufen. Diese Trennung zwischen Staat und Gesellschaft tauchte um etwa 1780 überall auch im deutschen Naturrechtsdiskurs auf. Einflussreich war hier erneut Immanuel Kant, indem er den Gesellschaftsvertrag nicht als Unterwerfungsvertrag unter den Herrscher deutete, sondern als Instrument für den Schutz der Freiheitsrechte der Bürger. Der Staat hatte damit die Aufgabe, die Freiheit seiner Bürger zu schützen und zu gewährleisten. Mit der Trennung zwischen Staat und Gesellschaft entstand um 1800 die heutige Terminologie: Öffentliches Recht als Verhältnis des Bürgers als Citoyen zum Staat, Privatrecht als Verhältnis des Bürgers als Bourgeois zum Bürger. Erstmals war damit die Idee präsent, dass es Bereiche für eine Selbstorganisation der Gesellschaft geben müsse. 1862 beschrieb Ferdinand Lassalle, ein sehr bürgerlich lebender Sozialist, dieses Konzept polemisch als „Nachtwächterstaat“. Der Nachtwächter der frühneuzeitlichen Stadt hatte die Aufgabe, die Bürger vor Gefahr zu schützen, vor Kriminalität, Angriffen auf die Stadt oder vor in den oft aus Holz gebauten Städten besonders gefährlichem Feuer. Nach Lassalle beschränkte sich die Aufgabe des Staates in dieser von ihm kritisierten liberalen Perspektive solchermaßen darauf, die persönliche Freiheit des Einzelnen und dessen Eigentum zu schützen. Das Bild ist überspitzt. Der Staat hat im liberalen Modell nicht nur die Aufgabe, Freiheit freizusetzen, sondern auch, sie zu organisieren. Es geht um die Abgrenzung von Freiheitssphären, und das bedeutet, dass die Freiheit des einen in der Freiheit des anderen seine Grenze findet. Freiheit war also nie „individualistisch“, also schrankenlos gedacht, sondern diente als Mittel zur effizienten und gerechten Selbstorganisation einer Gesellschaft in bestimmten, staatlich definierten Bereichen. Schutzziel war die möglichst weitgehende Freiheit aller, nicht einfach die Freiheit des Einzelnen.

Die Trennung der Sichtachsen in Öffentliches Recht und Privatrecht stand zugleich für einen Kompromiss, der Deutschland von anderen Nationen unterschied: Der Versuch, über Verfassungen mit Grundrechten auch politische Teilhabe zu erreichen, stockte. Auch wenn es langsam zu einem Prozess der Konstitutionalisierung kam und das Volk nach und nach Teilhaberechte und Parlamente bekam, setzten sich auch im Deutschen Reich nach 1871 die alten Herrschaftsstrukturen weiter fort. Bis 1918 wurden die wichtigsten Regierungsämter vom Militär und vom Adel besetzt. Der Kaiser und sein Reichskanzler behielten, trotz der Entscheidungsrechte des Reichstags, eine politische Schlüsselposition. Eine Verfassung mit Grundrechten kam nach dem Scheitern der Revolution 1849 im Deutschen Reich (anders als zuvor in einigen Territorien) nicht zustande. Als Citoyen blieb der Bürger bis zum Ende des Ersten Weltkrieges weitgehend Untertan.

Privatrecht war daher primär persönlicher und ökonomischer, nicht politischer Freiheitsraum. Hier herrschte das Individuum als Person und wirkte mit an der Gesellschaft der frei-gleichen Rechtssubjekte. Das war staatlich gewünscht, weil die Freisetzung der gesellschaftlichen Selbstorganisation als wirtschaftlich leistungsfähiger eingestuft wurde als eine Staatswirtschaft. Im Zentrum des Privatrechtsgedankens standen also das Schuld- und Sachenrecht, mithin der Markt. Privatrecht gerierte sich im jungen Kaiserreich konsequent als weitgehend unpolitische, innergesellschaftlich-ökonomische Sphäre. Offensichtlich politische Bereiche wie das Familienrecht waren schon im 19. Jahrhundert Randgebiete des Privatrechts. Die Politik mit ihren Eingriffs- und Verteilungsfragen wurde dem Öffentlichen Recht zugewiesen. Das BGB war tief von diesem Trennungsdenken geprägt, wie noch genauer zu zeigen sein wird.

1871 verschob sich die Perspektive dabei ganz entscheidend. Mit dem Nationalstaat trat erstmals ein echter Herrscher über das Recht auf den Plan. Im Deutschen Bund hatten nur wenige Territorien das Privatrecht wirklich durchgreifender Steuerung unterwerfen können. Die oft überterritoriale Vertragspraxis hatte gleichermaßen viel „privates Recht“ verschafft, wie die Justiz, die seit der Jahrhundertmitte versuchte, ein eigenes nationales Privatrecht auf die Grundlage des „heutigen römischen Rechts“ in die territorialen Rechte hineinzuinterpretieren.⁸ Mit dem Nationalstaat war es nun erstmals denkbar, das Privatrecht staatlich hinwegzuregulieren. Dies erklärt, warum die Gesetzesverfasser nun so dezidiert für einen privatrechtlichen Freiheitsraum plädierten.

Wie scharf die Grenzen gezogen wurden, signalisierten 1896 Reichstagsdebatten um die Frage, ob – wie es gemeinrechtlicher und französischer Tradition entsprach – der spätere § 138 Abs. 1 BGB neben den guten Sitten auch die „öffentliche Ordnung“, den ordre public interne, als Schranke der Vertragsfreiheit enthalten solle. Dies wurde abgelehnt, weil nur so „die Möglichkeit eines Hereinziehens politischer und polizeilicher Erwägungen in privatrechtliche Entscheidungen vermieden“⁹ werde. Eingriffe in das Privatrecht sollten nur auf dem vorhersehbar gesetzlichen Wege, also über Verbotsgesetze des § 134 BGB erfolgen, aber nicht über unbestimmte Rechtsbegriffe und richterliche Interpretation. Stattdessen waren die „guten Sitten“ eine klassische innergesellschaftlich definierte Grenze der Handlungsmacht: Verhaltensstandards, die durch Übung und allgemeine Akzeptanz entstanden, nicht durch staatliche Festsetzung.

Entscheidende Hebel des Privatrechts waren der Vertrag und das Eigentum. Zu beiden legten die BGB-Verfasser und auch das spätere Gesetz Bekenntnisse ab. Franz von Kübel, Redaktor des Vorentwurfs zum Schuldrecht, formulierte 1882:¹⁰

„Der die Rechtsordnung zur Anerkennung der rechtsgestaltenden Kraft der Willenserklärung bestimmende Grund beruht in der Erkenntnis der Notwendigkeit der Autonomie der Person im Privatrecht und der Vertragsfreiheit insbesondere im Verkehrsrecht und hat demgemäß die juristische Willenserklärung zu ihrem praktischen Zwecke, der Person die Möglichkeit zu gewähren, innerhalb gewisser Grenzen die von ihr gewollten Rechtsfolgen durch die Erklärung des Willens herbeizuführen, insbesondere also auch durch Vertrag sich beliebig zu verpflichten.“

In den Motiven hieß es dann 1888:

„Vermöge des Prinzips der Vertragsfreiheit, von welchem das Recht der Schuldverhältnisse beherrscht wird, können die Parteien ihre Rechts- und Verkehrsbeziehungen nach ihrem Ermessen mit obligatorischer Wirkung unter sich bestimmen, soweit nicht allgemeine oder bestimmte einzelne absolute Gesetzesvorschriften entgegenstehen.“¹¹

In den Grenzen des zwingenden Rechts waren Verträge frei. Ganz ähnlich formuliert § 903 BGB 1900 für das Eigentum:

Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.

Das Recht des Eigentümers, mit der Sache „nach Belieben“ zu verfahren, findet hier eine doppelte Grenze: Die „Rechte Dritter“ benennen die Selbstverständlichkeit, dass Freiheiten immer mit den Freiheiten anderer koordiniert werden müssen; ein typisches Modell der gesellschaftlichen Selbstorganisation. Das „Gesetz“ als Grenze belässt dem Staat die Regelungshoheit, verlangt freilich, dass Eingriffe in die bürgerliche Freiheit nicht willkürlich durch die Exekutive oder Judikative erfolgen dürfen, sondern die Hürde eines formellen Gesetzes nehmen müssen, was dem Bürger Rechtssicherheit bieten soll. Privatrecht ist insofern ökonomisches Prinzip, es konstituiert einen Markt, an dem alle teilnehmen dürfen. Öffentliches Recht ist als Eingriffsrecht an die Hürde des ex ante geschaffenen, mithin vorhersehbaren Gesetzes gebunden. Der damit konstituierte Freiheitsraum war dem Individuum zur freien Verfügung überwiesen.

Auch dies darf nicht überspitzt verstanden werden, wie es das heutige Bild des „Neoliberalismus“ gerne tut. Freiheit war im 19. Jahrhundert als Freiraum gegenüber dem Staat, nicht als schrankenloser Egoismus gegenüber dem Mitmenschen gedacht (v. Kübel: „innerhalb gewisser Grenzen“). Rücksichtnahmepflichten waren damit, je nach Freiheitsmodell mehr oder weniger weitreichend, fast durchweg verbunden. Nicht falsch darf auch das durchscheinende Pathos der gleichen Freiheit aller verstanden werden. Schon ein rudimentärer Blick auf die soziale Wirklichkeit um 1900 zeigt, dass sich hinter dieser ökonomisch-sozialen Mobilisierung der Selbstorganisationskräfte der Gesellschaft handfeste Interessen verbargen. Die in § 1 BGB statuierte freie und gleiche Rechtsfähigkeit traf auf sehr unterschiedliche gesellschaftliche Gruppen. Für den Adel war die Gewährung eines freien und gleichen Privatrechts mit dem Verlust von Privilegien verbunden, was sich besonders sichtbar etwa dann zeigte, wenn nun Bürgerliche Adelssitze erwarben, was zuvor meist ausgeschlossen gewesen war. Mit der Gewerbefreiheit verlor das Handwerk das Recht, seine Märkte abzuschotten. Auch hier waren Freiheitsverluste die Folge des Privatrechts. Die in sozial prekären Verhältnissen lebende Arbeiterschaft zählte ebenfalls zu den Verlierern dieses Privatrechts. Mit der Vertragsfreiheit fielen staatliche Schutzvorschriften weg und die überlegene Marktmacht der Arbeitgeber führte zu diktierten Arbeitsbedingungen und Ausbeutung. Zugleich besaßen die „besitzlosen Volksklassen“ weder Vermögen noch Eigentum, die das Eintrittsgeld waren, um in der liberalen Privatrechtswelt sein Glück zu machen. Damit versteckte sich hinter der Vision eines freien und gleichen Privatrechts ein bürgerliches Recht, das vor allem dem Aufstieg des Bürgertums zulasten des Adels diente. Dem BGB fehlte um 1900 noch die dazu passende Gesellschaft.

Gleichwohl zeigt ein Vergleich mit heute, wie stark das BGB von 1900 ein liberales Projekt war. Von einem Privatrecht, wie man es um 1900 konzipierte, kann inzwischen keine Rede mehr sein. Michael Stolleis hat die Rechtsentwicklung im 20. Jahrhundert als einen „Siegeszug des Öffentlichen Rechts“ beschrieben. Der „Interventionsstaat“, der in die Freiheit seiner Bürger steuernd eingreift, hat immer größere Felder, die das BGB 1900 noch als Freiheitsräume dachte, durch zwingendes Recht der Privatautonomie entzogen. Dabei stand meist der Schutz des Schwächeren im Zentrum. Rechtsgebiete wie Arbeitsrecht, Mietrecht oder Verbraucherschutz bieten dem Arbeitgeber, dem Vermieter und dem Unternehmer in vielen Fragen bestenfalls Abschlussfreiheit, keine Inhaltsfreiheit mehr. Schon früh und in jüngster Zeit wieder zunehmend nimmt der Staat Verträge und Eigentum aber auch für staatliche Ziele in die Pflicht. Das zeigen etwa die aktuellen Diskussionen um Umweltschutz und Inklusion als Teil des Privatrechts. Man hat versucht, dies als staatliche „Regulierung“ als Grenzgebiete des Privatrechts zu halten. Im Kern geht es hier aber um Verteilungsfragen und dies ist eine grundsätzlich öffentlich-rechtliche Perspektive. Der moderne Sozialstaat nimmt also das Glück seiner Bürger wieder stärker in die Hand.

Doch ist dies nur eine Seite der Entwicklung. Nicht zufällig haben sich die Interessen der Privatrechtswissenschaft parallel zur Globalisierung auf das Wirtschaftsrecht verlagert. Hier entwickelt sich zunehmend ein neues, supranationales Privatrecht, das sich dem Staat entzieht, sozusagen Privatrecht ohne Staat. Die Vertragspraxis internationaler Unternehmen und das schwer regulierbare Internet sind Bereiche, in denen die Privatautonomie Freiräume gewinnt, die weit über das hinausreichen, was im 19. Jahrhundert erträumt wurde.

Die Fächergrenzen verschwimmen also, und das ist ein untrügliches Zeichen dafür, dass der Privatrechtsbegriff weiterhin im Wandel ist. Das BGB, dem wir uns nun zuwenden, ist ein Produkt dieses Privatrechtsbegriffs des 19. Jahrhunderts. Dies zeigt nicht zuletzt die Tatsache, dass man das Privatrecht eigenständig kodifizierte anstatt, wie es etwa noch das Preußische Allgemeine Landrecht 1794 vorgeführt hatte, ein Gesamtgesetzbuch für alle Rechtsbereiche anzustreben. Auch die Idee der Privatrechtskodifikation ist eng verknüpft mit der Trennung von Staat und Gesellschaft.

Literatur: Sten Gagnér, Über Voraussetzungen einer Verwendung der Sprachformel „Öffentliches Recht und Privatrecht“ im kanonistischen Bereich, 1967, Wiederabdruck in: Joachim Rückert, Michael Stolleis u. Maximiliane Kriechbaum (Hgg.), Sten Gagnér. Abhandlungen zur Europäischen Rechtsgeschichte, Goldbach 2004, S. 121 ff.; Diethelm Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunderts, Paderborn 1976, S. 135 ff.; Dieter Grimm, Zur politischen Funktion der Trennung von öffentlichem und privatem Recht in Deutschland, in: ders. (Hg.), Recht und Staat der Bürgerlichen Gesellschaft, Frankfurt a. M. 1987, S. 84 ff.; Konrad Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, Karlsruhe 1988; Michael Stolleis, Die Entstehung des Interventionsstaates und das öffentliche Recht, in: Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte 1989, S. 129 ff.; ders., Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1800–1914, München 1992, S. 51 f.; ders., Auferstanden aus der Wende: Die bürgerliche Gesellschaft und ihr Recht?, in: RJ 1992, S. 502 ff.; ders., Öffentliches Recht und Privatrecht im Prozeß der Entstehung des modernen Staates, in: Wolfgang Hoffmann-Riehm u. Eberhard Schmidt-Aßmann (Hgg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnung, Baden-Baden 1996, S. 41 ff.; HKK/Joachim Rückert, Vor § 1, Bd. I, Tübingen 2003, S. 72 ff.; Hans Schulte Nölke, Die späte Aussöhnung mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Wandlungen im Verhältnis der Deutschen zu ihrer Zivilrechtskodifikation, in: Das deutsche Zivilrecht 100 Jahre nach Verkündung des BGB. Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1996, Stuttgart u. a. 1996, S. 11 f.; Sibylle Hofer, Freiheit ohne Grenzen? Privatrechtstheoretische Diskussionen im 19. Jahrhundert, Tübingen 2001; Joachim Rückert, Art. Privatrecht, in: Evangelisches Staatslexikon, Neuausgabe, Stuttgart 2006, Sp. 1851 ff.; Hans-Peter Haferkamp, Der ordre public interne in der Rechtsprechung zum Rheinischen Recht, in: Barbara Dölemeyer, Heinz Mohnhaupt u. Allessandro Somma (Hgg.), Richterliche Anwendung des Code civil in seinen europäischen Geltungsbereichen außerhalb Frankreichs, Frankfurt a. M. 2006, S. 105 ff.; ders., The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany, in: Nils Jansen u. Ralf Michaels (Hgg.), Beyond the State. Rethinking Private Law, Tübingen 2008, S. 245 ff.; Christian Bumke u. Anne Röthel, Auf der Suche nach einem Recht des privaten Rechts, in: dies. (Hgg.), Privates Recht, Tübingen 2012, S. 1 ff.; Oliver Lepsius, Der Privatrechtsdiskurs der Moderne aus Sicht des öffentlichen Rechts, in: Michael Grünberger u. Nils Jansen (Hgg.), Privatrechtstheorie heute, Tübingen 2017, S. 82 ff.; Tilman Repgen, Art. Privatrecht, in: Staatslexikon, Bd. 4, 8. Aufl. Freiburg 2020, Sp. 1027 ff.

2.2 Kodifikation

Das BGB ist eine Kodifikation. Was bedeutet das?

Das Wort Kodifikation (codification) stammt von einem berühmten Engländer: Jeremy Bentham, Philosoph und engagierter Vorkämpfer für Reformen des Rechts. Bentham arbeitete seit 1782 in einer Reihe von Schriften seine Idee einer Kodifikation als „a complete body of law“ aus.¹² In Kodifikationen solle das gesamte Recht einer Nation einheitlich und lückenlos in Gesetzesform gegossen werden. Die Richter seien streng an dieses Gesetz zu binden. Sie dürften sich weder auf vermeintliches Gewohnheitsrecht noch auf frühere richterliche Entscheidungen, ja nicht einmal auf wissenschaftliche Kommentare zu dem Gesetz in ihren Entscheidungen stützen. Um dies zu ermöglichen, solle das Gesetz auf klaren Prinzipien beruhen und widerspruchsfrei sowie präzise formuliert sein. Bleibe dem Richter ein Zweifel über den Willen des Gesetzgebers, so müsse er den Gesetzgeber um Aufklärung ersuchen.

Bentham formulierte eine Idee, die sich, wenn auch meist weniger radikal, bei vielen zeitgenössischen Autoren findet. Seit dem 16. Jahrhundert war immer wieder die Vorstellung aufgetaucht, man müsse ein einheitliches Gesetzbuch an die Stelle der vielen bisherigen, oft unklar konkurrierenden Rechtsquellen setzen, die das Leben der Menschen sehr uneinheitlich regelten.

Seit der Mitte des 18. Jahrhunderts arbeitete man in einigen Teilen Europas an solchen Gesetzbüchern. 1751 waren in Bayern bereits eine Kodifikation des Strafrechts, 1753 des Prozessrechts und, mit dem bis 1900 geltenden Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis, 1756 eine erste Kodifikation des Zivilrechts erschienen. Seit Ende des 18. Jahrhunderts liefen in den nun in vielen Ländern erarbeiteten Privatrechtskodifikationen zwei große Entwicklungen ineinander. Einerseits waren diese Kodifikationen Ausdruck des staatlichen Rechtsetzungsmonopols. Der Souverän steuerte die Grenzen der bürgerlichen Freiheit durch zwingendes Recht. Dieser letztlich absolutistischen Vorstellung, den Staat als Eigentum des Monarchen zu verstehen („l’etat c’est moi“), trat zunehmend die aufklärerische Idee entgegen, dass genau diese Gesetzeszentrierung nicht nur Freiheit, sondern auch Bindung des Monarchen sei. Eine Kodifikation schreibe fest, was gelte, und biete dem Bürger so Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit für sein Handeln. Mit dem in der zeitgenössischen Philosophie herausgearbeiteten Unterschied zwischen Recht und Moral konnte der Staat von seinen Bürgern nur die „äußere“ Legalität ihres Handelns erzwingen, nicht weitergehend eine „innere“ moralische Überzeugung oder Einstellung. Das Individuum als Teil der Gesellschaft sollte sich auch ethisch frei entwickeln können. Alles, was das Gesetz nicht verbot, wurde nun zum Freiheitsraum des Bürgers erklärt, im Zweifel für die Freiheit (in dubio pro libertate). Andererseits gewährten Privatrechtskodifikationen Privatautonomie, also Freiheit zur rechtlichen Selbstorganisation. Die Bindung des Richters an das Gesetz hatte also eine speziell privatrechtliche Pointe: Der Freiheitsraum des Bürgers wird gesetzlich festgesetzt, und der Richter schützt diesen Freiheitsraum, indem er das Gesetz anwendet. Kodifikationen wurden so gleichermaßen zum Machtinstrument des Staates wie der Bürger. Sie waren Teil des bereits dargestellten Privatrechtskonzepts.

In dieser Geschichte war das BGB von 1900 eine im europäischen Vergleich eher späte Zivilrechtskodifikation. Nach den bayerischen Kodifikationen waren 1794 das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten, 1806 in Frankreich der Code civil, 1811 in Österreich das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch und 1865 das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen bereits Kodifikationen entstanden. Hinzu kam eine Vielzahl von Entwürfen in anderen Ländern und Territorien, die nicht umgesetzt wurden.

Als man seit einem entsprechenden Votum des Deutschen Juristentages 1860 begann, konkreter über ein einheitliches Bürgerliches Gesetzbuch zu diskutieren, befand man sich also schon in einer seit langem laufenden Debatte über die Funktion, den Inhalt, den Aufbau und die sprachliche Technik einer Kodifikation. Nun stand zunächst die Frage der Gesetzgebungskompetenz im Zentrum, weil insbesondere die kleineren Staaten fürchteten, den Interessen Preußens unterworfen zu werden. Die Frage der nationalen Kodifikation war für Zeitgenossen mit dieser Angst kleinerer Staaten, ihre Eigenständigkeit aufzugeben, verknüpft. Von Anfang an war die Idee der Kodifikation damit von der Frage der Rechtseinheit her gedacht worden. Sie wurde nur von wenigen auch mit einem sozialpolitischen Reformprojekt verknüpft. Dieser Linie folgte auch der Auftrag an die Kodifikatoren des BGB. 1873 setzte man eine sog. Vorkommission ein, die „über Plan und Methode“ der Ausarbeitung eines Entwurfs für das BGB beriet. Sie setzte den Gesetzesverfassern mit Übereinstimmung des Bundesrates zwei Aufgaben:

Die BGB-Kommission sollte unter Berücksichtigung aller in Deutschland geltenden Zivilrechtsordnungen und eines gewissen Vorrangs des ius commune¹³ das Recht vereinheitlichen. Sie sollte dabei „auf richtige Formgebung und Anordnung die höchstmögliche Sorgfalt“¹⁴ verwenden.

Die Erste Kommission zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuches bekam kein politisches Reformprogramm diktiert. Es ging nicht um die Vision eines politisch neuen Privatrechts der Zukunft, sondern um die Vereinheitlichung des Status quo. Der politische Auftrag lautete: Rechtsvereinheitlichung, nicht Reform.

Literatur: Werner Schubert (Hg.), Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB – Einführung, Biographien, Materialien, Berlin u. a. 1978, S. 27 ff.; Rainer Schröder, Abschaffung oder Reform des Erbrechts. Die Begründung einer Entscheidung des BGB-Gesetzgebers im Kontext sozialer, ökonomischer und philosophischer Zeitströmungen, Ebelsbach 1981; Michael John, Politics and the Law in Late Ninetheenth-Century Germany. The Origins oft the Civil Code, Oxford 1989; Pio Caroni, Gesetz und Gesetzbuch, Basel 2003; Bernd Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikation, Tübingen 2004; Pio Caroni, Art. Kodifikation, in: Enzyklopädie der Neuzeit, Bd. 6, Stuttgart 2007, S. 855 ff.; Stephan Meder, Gottlieb Planck und die Kunst der Gesetzgebung, Baden-Baden 2010; Tilman Repgen, Das Gutachten der Vorkommission für ein Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. April 1874, erscheint in: Peter Oestmann u. Thomas Pierson (Hgg.), Lieblingsquellen. Festschrift für Joachim Rückert zum 75. Geburtstag, 2021.

2.2.1 Rechtseinheit

Rechtseinheit war kein kleines Ziel für das BGB. Ein „Deutsches Zivilrecht“ hatte es auch im Heiligen Römischen Reich Deutscher Nation nie gegeben. Das damals geltende Recht in den heute als „Zivilrecht“ bezeichneten Rechtsteilen war, oberflächlich betrachtet, ein Flickenteppich städtischer oder territorialer Gesetze und Verordnungen, bestimmter Gewohnheiten des Handels, daneben aber auch regionaler Gewohnheiten der Bevölkerung und lang eingespielter Rechtsprechung der Gerichte (sog. usus fori). Sogar Texte von Professoren hatten gesetzesgleiches Ansehen gehabt, besonders wenn man von einer herrschenden Meinung sprechen zu können glaubte (sog. communis opinio doctorum). Was weitgehend gefehlt hatte, waren Gesetze des Reiches, die das Leben der Untertanen nennenswert prägten. Die deutschen Kaiser in der Neuzeit hatten nie eine ähnlich starke Zentralmacht etablieren können wie die Könige von England, Spanien oder Frankreich. Die meisten Gesetze waren also von einzelnen Territorien, häufiger noch von kleineren Einheiten, insbesondere den Städten mit oft unterschiedlichem Privatrecht, ausgegangen.

Obwohl zwei Jahre zuvor die Gründung des Deutsches Reiches erreicht worden war, war 1873 die Rechtseinheit noch immer nicht geglückt. Nachdem 1806 das Heilige Römische Reich Deutscher Nation untergegangen war, hatte es bis 1871 gar keinen nationalen Zivilgesetzgeber mehr gegeben. Im Deutschen Bund (1815–1866) existierten 39 Territorien, die alle über ihr Zivilrecht entscheiden konnten. Noch 1896, also kurz vor dem Inkrafttreten des BGB am 1. Januar 1900, gab es daher große unterschiedliche Rechtsgebiete. So lebten etwa 21.000.000 Menschen nach preußischem Recht, etwa 14.000.000 nach „Gemeinem“, also römisch-kanonischem Recht,¹⁵ etwa 8.000.000 nach französischem Recht, etwa 5.000.000 nach sächsischem Recht. Daneben existierten Kleinstgebiete, so galt für etwa 50.000 Menschen dänischem bzw. jütländischem Recht und für 9000 friesischem Recht. Auch dies bedeutete jedoch keineswegs, dass in einem Territorium ein einheitliches Zivilrecht anwendbar war. Im Alten Recht hatte gegolten: Stadtrecht bricht Landrecht bricht (All-)Gemeines Recht. Der kleinste Rechtskreis ging allen größeren vor. Nur in einzelnen Gebieten verdrängten auch später Kodifikationen die älteren Rechte ganz. Es ergab sich für den Richter häufig die schwierige Vorfrage, welches Recht überhaupt einschlägig war. So galt es etwa in Mainz, in schwierigen Zuständigkeitsabgrenzungen festzustellen, ob der französische Code civil oder doch Mainzer Landrecht, Solmser Landrecht, Pfälzer Landrecht oder das österreichische ABGB anwendbar waren. Wie schwierig es sein konnte, überhaupt das maßgebliche Recht zu ermitteln, zeigt eine Aufstellung für das Amtsgericht Erlangen.¹⁶ Dort war zusammengetragen, welche Häuser in bestimmten Dörfern um Erlangen herum nach welchem Recht zu behandeln waren. Dabei galten für die nahe Erlangen liegende kleine Ortschaft Hüttendorf (1810 etwa 250 Einwohner), die nicht nach Straßen, sondern nur nach Hausnummern organisiert war: Hausnummer 13, 14, 15: Ansbacher, subsidiär preußisches Recht; Hausnummer 18–22, 30, 35, 36, 42: Nürnberger Recht als Gewohnheitsrecht, besonders in Erbfällen; alle anderen Hausnummern: Bayreuther, subsidiär Preußisches Recht. Nachbarn lebten also Haus an Haus nach unterschiedlichem Recht.

In einigen Bereichen, insbesondere im Familien- und Erbrecht, führte die Rechtszersplitterung zu äußerst unterschiedlichen Lebensbedingungen. So schätzte man um 1900 etwa 200 unterschiedliche Güterrechtsordnungen. Die vermögensrechtliche Position der Ehegatten konnte daher von Dorf zu Dorf, ja sogar innerhalb eines Dorfes variieren. Nähert man sich dem nun anstehenden Verfahren der Rechtsvereinheitlichung aus dieser Perspektive, so scheint die Aufgabe kaum zu bewältigen gewesen zu sein: Wie sollte man so viele unterschiedliche Regelungen zu einer zusammenführen?

Familienrecht war, neben Teilen des Erbrechts, jedoch ein Extrem. In den meisten Bereichen existierten derart große Unterschiede nicht. Die vielen territorialen Rechte hatten sich oft gegenseitig beeinflusst, und sie waren ihrerseits von rechtlichen Vorstellungen durchzogen, die sich seit dem Mittelalter in ganz Europa ausgebreitet hatten. Mit dem sog. Gemeinen Recht (Ius Commune) existierte ein wissenschaftlich, von den Universitäten geprägtes gemeinsames Rechtsgespräch über das vom kirchlichen (kanonischen) Recht beeinflusste rezipierte Römische Recht, das jedoch, wie gezeigt, nur galt, wenn keine andere Regelung des territorial oder örtlichen Rechts existierte. Gleichwohl breiteten sich die dort entwickelten Lehren an den Gerichten, in der Vertragspraxis und in territorialer Gesetzgebung aus. Auch hier blieben aber deutsche Besonderheiten der Gegenwart stets im Blick. Gemeines Recht arbeitete nicht an einer Wiederkehr der Antike. Insbesondere in der Gerichtspraxis wurden nur solche antiken Sätze übernommen, die der Gegenwart angemessene Lösungen boten. Oft genug bedeutete das auch, dass man einen solchen Satz zwar übernahm, aber ganz anders verstand als die antiken Römer. Zwischen diesem Gemeinen Recht und den territorialen und regionalen Rechten fand zudem ein beständiger Austausch statt. Es existierten Literaturgattungen, die das Gemeine Recht mit den sonstigen Rechten verglichen und auch gemeinsam verarbeiteten. Seit dem 17. Jahrhundert erklärte die Differentienliteratur den Juristen die unterschiedlichen Lösungswege. Im 18. Jahrhundert traten ihr die sog. Institutionenlehrbücher an die Seite, die ebenfalls „deutsches“ und „römisches“ Recht zusammendachten. Im 19. Jahrhundert näherten sich die Lehr- und Handbücher zum „Deutschen Privatrecht“ dem nichtrömischen und die Lehrbücher des „heutigen römischen Rechts“ dem römischen Anteil des praktizierten Privatrechts. Immer wurde versucht, übergreifende Lösungen herauszuarbeiten. Rechtspluralismus war also ein ständiges Rechtsgespräch, kein getrenntes Dasein. Vieles war bereits einheitlicher, als es äußerlich schien. Die Rechtseinheit durch Gesetzgebung hatte demzufolge eine Vorgeschichte. Als die Arbeiten zum BGB begannen, lief bereits lange ein Prozess der Rechtsvereinheitlichung, der zunächst durch eine einheitliche Rechtswissenschaft, später immer stärker durch eine einheitliche Rechtsprechung vorangetrieben wurde. Hier bildete sich eine Rechtskultur aus, die Deutschland bis heute prägt. Es lohnt also ein genauerer Blick.

Literatur: Klaus Luig, Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und 18. Jahrhundert, in: Ius Commune III, 1970, S. 69 ff.; Diethelm Klippel (Hg.), Deutsche Rechts- und Gerichtskarte, Goldbach 1996; Claudia Schöler, Deutsche Rechtseinheit, Köln 2004; Gero Dolezalek, Differentienliteratur, in: HRG Bd. I, 2. Aufl. Berlin 2008, Sp. 1059 f.; Peter Oestmann, Rechtsvielfalt, in: Nils Jansen u. Peter Oestmann (Hgg.), Gewohnheit. Gebot. Gesetz, Tübingen 2011, S. 99 ff.

2.2.1.1 Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft

2.2.1.1.1 Rechtsreform durch Ausbildungsreform: Savignys Reformmodell von 1808

Deutschlands wohl überhaupt berühmtester Jurist, Friedrich Carl von Savigny, hatte 1808 darüber nachgedacht, wie man ein nationales Recht denken könne, obwohl es keinen dies tragendes Reich wie das 1806 untergegangene Heilige Römische Reich Deutscher Nation mehr gab. Er fand die Lösung in der Vorstellung, dass die Deutschen, durch eine gemeinsame Sprache und Kultur verbunden, auch ohne Staat ein Volk, eine Nation seien. Und als ein solches Volk hätten sie ein gemeinsames Bewusstsein vom Recht. Die Idee war bestechend. Wenn solch ein gemeinsames Rechtsbewusstsein existierte – dem Savignys Anhänger Georg Friedrich Puchta 1826 den Namen „Volksgeist“ gab –, dann verstieß ein Territorialstaat, der anders entschied, gegen das eben doch nationale Rechtsgefühl seiner Bürger. Dieses Rechtsgefühl schuf eine nationale Einheit, die eines Staates gar nicht bedurfte, um ein gemeinsames Zivilrecht zu haben. Wie konnte man sich das konkret vorstellen?

Idealerweise konnte man sich eine Identität zwischen dem Rechtsbewusstsein und dem Recht denken. Dann besaß eine Nation ihr eigenes Recht. Für Deutschland sei, so Savigny, nun kennzeichnend, dass es ein solches eigenes Recht, das seinem Rechtsbewusstsein entspreche, nicht besitze. Es gab also eine Kluft zwischen dem einheitlichen Rechtsbewusstsein und dem tatsächlich geltenden Recht. Deutschland habe nur fremdes Recht. Es bestehe im Wesentlichen aus der Kombination zweier „ursprünglicher oder nationaler“, also „unmittelbar in einem Volke“ entstandener Rechte, des Römischen und des Germanischen, „dessen Ursprung im Mittelalter zu suchen ist“. Da das Germanische „nicht blos in Deutschland, sondern in allen germanischen Staaten sich entwickelt und ausgebildet hat“, galt, dass wir „kein eigenes, ursprüngliches Recht besitzen“.¹⁷ Die beiden Rechte, die Savigny so umschrieb, waren sehr unterschiedlich. Das Germanische Recht, von dem er sprach, war auch in den nordischen Ländern, aber auch in England und Teilen Frankreichs entwickelt worden. Es war stark von Gewohnheiten geprägt, durch unstudierte Schöffen in Laiengerichten ausgesprochen und erst spät verschriftlicht worden. Es hatte in Deutschland Einzug gehalten vor allem über das Gewohnheitsrecht der ländlichen Bevölkerung und das Recht der Städte. Demgegenüber stand das Römische Recht, dessen Kenner Savigny war. Es war maßgeblich durch eine Schicht von Rechtsspezialisten in der Antike gebildet und seit dem Mittealter neu interpretiert worden. Das Römische Recht war in seiner Wirkung auf Deutschland untrennbar verbunden mit dem Aufstieg einer europäischen Universitätsausbildung, die – von Oberitalien ausgehend – Juristen produziert hatte, die seit dem 15. Jahrhundert zunehmend in der Rechtspraxis Fuß fassten. Sie entwickelten als Notare Vertragsformulare, die es erlaubten, früher oft nur mündlich getroffene Vereinbarungen sicher und beweisbar zu speichern. Sie berieten Klienten, denen sie durchdachte Lösungen aus dem großen römischen Rechtsvorrat anboten, die den vorher üblichen oft überlegen waren. Sie fungierten als Rechtsberater (Syndici) der Städte und verschriftlichten die dortigen Rechtsgewohnheiten, was sie oft dazu nutzten, römische Regelungen einfließen zu lassen.

Mit dem Reichskammergericht stand seit 1495 erstmals ein höchstes Gericht des Reiches bereit, das von Juristen geprägt wurde und Römisches Recht berücksichtigte. Die gemeinsame Juristenausbildung schuf einen Juristenstand, der in ganz Europa ähnliches Recht verbreitete: schriftlich, rational und inhaltlich Römisches Recht, wie man es zeitgenössisch verstand, durchsetzt von Regeln des Kirchenrechts (sog. Kanonischen Rechts), die im christlich grundierten Reich nicht durch antike Regeln verdrängt werden durften. Langsam bildete sich die Meinung, dass es sozusagen als gemeinsamer Boden aller so unterschiedlichen Privatrechte im Alten Reich ein sog. Gemeines Recht (Ius Commune) gebe. Es gelang diesem Ius Commune zu keinem Zeitpunkt, die vielen territorialen Rechte zu verdrängen. Es war, wie bereits angedeutet,¹⁸ stets „subsidiär“, also nur dann anzuwenden, wenn das Problem in anderen Rechten nicht geregelt war. Man nannte diesen komplexen Prozess bereits seit Hermann Conring 1643 „Rezeption des Römischen Rechts“: Ein Recht einer fremden Nation hatte, vermittelt durch die Juristen, in komplexen Prozessen langsam in der Rechtspraxis Fuß gefasst. In beiden Fällen hatten in Deutschland Rechte Einfluss gewonnen, die nicht unmittelbar aus dem deutschen Rechtsbewusstsein entstanden waren, sondern in den gemeinsam „germanisch“ geprägten Völkern einerseits und in Rom andererseits.

Aus diesem Befund Savignys, dass Deutschland kein Recht habe, das aus dem deutschen Rechtsbewusstsein entwickelt worden sei, resultierten nun die Aufgaben für eine Rechtswissenschaft, die sich dem Rechtsbewusstsein der deutschen Nation verpflichtet sah.

Ausgangspunkt war, dass alle territorialen Kodifikationen unklare Mischungen fremder Rechte waren und nicht beanspruchen konnten, dem deutschen Rechtsbewusstsein zu entsprechen. Das in Preußen seit 1794 geltende Allgemeine Landrecht, der im westlichen Deutschland verbreitete französische Code civil, das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch Österreichs: Alles bloße Mischungen fremder Rechte, geschaffen in einem „sehr schlechten Zustand unsrer Wissenschaft“. Der schlichte Blick in das, was in Deutschland als positives Recht galt, stand damit unter dem Generalverdacht, Recht zu behaupten, das dem nationalen Rechtsbewusstsein widersprach. Hieraus resultierte Savignys Reformprogramm. Eine „Nation, die ein fremdes Recht hat, kann diesen Zustand nicht aufheben, aber sie kann ihn unschädlich machen durch glückliche Bearbeitung der gelehrten Jurisprudenz, und diese ist umso nötiger, wenn durch eigene Gesetzbücher die Täuschung veranlaßt wird, als habe man ein eigenes Recht“.¹⁹

Wenn ein Recht aus zwei fremden Wurzeln entstanden war, die sehr unterschiedlich waren, dann musste sich die Rechtswissenschaft aufteilen in Spezialisten für jedes dieser Ursprungsrechte. Man sprach von „Germanisten“ und „Romanisten“:

Alle Jurisprudenz, insofern sie eigenes, selbstständiges Daseyn haben soll, ist demnach entweder römisch oder germanisch.

Nun musste es zunächst darum gehen, die Ursprungsrechte zu verstehen. Deshalb meinte Savigny so entschieden, „gründliche Kenntniß des ursprünglichen Rechts, und namentlich des römischen, kann allein lehrreich seyn, jede andere ist so gut als keine“.²⁰ Erst wenn man das Ursprungsrecht in seinem jeweiligen Bezug zum Ursprungsvolk und dessen Rechtsbewusstsein verstanden hatte, dann war es möglich, in einem zweiten Schritt das geltende Recht von dem zu „reinigen“, was fremdem, aber nicht mehr aktuell deutschem Rechtsbewusstsein entsprach, also „abgestorben“ war. Um dies zu können, mussten Juristen, so Savigny, an den Universitäten in einer dreifachen Methode ausgebildet werden: Exegese, Geschichte, System. Von Savigny und seinen Schülern, der sog. Historischen Rechtsschule ausgehend, verbreitete sich im 19. Jahrhundert dieses Methodenprogramm an fast allen deutschsprachigen Universitäten und schuf einen gemeinsamen deutschen Juristenstand, der gelernt hatte, in einer ganz bestimmten Art mit dem positiven Recht umzugehen. Hier wurden die Grundlagen für eine Art der Jurisprudenz gelegt, die bis heute Deutschland und teilweise den deutschsprachigen Raum von fast allen anderen europäischen und außereuropäischen Arten der Rechtsbehandlung unterschied: der „German Approach“,²¹ der bis heute – im positiven wie im negativen – den Blick des Auslandes auf die deutsche Rechtswissenschaft beeinflusst. Die Ausbildungseinheit schuf weniger ein deutsches Rechtsbewusstsein als ein deutsches Juristenbewusstsein, das im 19. und besonders auch im 20. Jahrhundert das deutsche Recht vereinheitlichte und prägte.

Literatur: Mario Bellomo, Europäische Rechtseinheit, München 2005, insb. S. 117 ff.; Tilman Repgen, Ius Comune, in: Hans-Peter Haferkamp u. Tilman Repgen (Hgg.), Usus modernus pandectarum, Köln 2007, S. 157 ff.; Nils Jansen, Art. Ius commune in: Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts I, Tübingen 2009, S. 917 ff.; Christoph Schönberger, Der „German Approach“, Tübingen 2015; Hans-Peter Haferkamp, Die Historische Rechtsschule, Frankfurt a. M. 2018.

2.2.1.1.2 Wege zum Volksgeist zwischen Rationalität und Intuition

Um das Vertrauen der Pandektenwissenschaft in die Richtigkeit ihres nachfolgend geschilderten Verfahrens zu verstehen, bedarf es zunächst eines Blicks auf den von ihr beschriebenen Erkenntnisgegenstand: das Recht als Produkt des Volksgeistes.

In der Vorstellung, dass das Recht im Bewusstsein des Volkes seinen Ursprung habe, lagen einige Prämissen versteckt. Der Volksgeist entwickelte sich in seinem historischen Gang nicht zufällig. Der Stoff des Rechts sei, so Savigny 1815, „hervorgebracht von der höhern Natur des Volkes als eines stets werdenden, sich entwickelnden Ganzen“. Recht entstehe daher „nicht durch Willkühr, so daß er [sc. der Stoff] zufällig dieser oder ein anderer seyn könnte, sondern aus dem innersten Wesen der Nation selbst und ihrer Geschichte“.²² Der Volksgeist war also nicht einfach Gewöhnung an bestimmte eingeübte Verhaltensweisen der Bevölkerung oder der Juristen etwa in einem Gerichtsgebrauch. Er produzierte Recht weder durch bewusste Gesetzgebung noch durch ein Gespräch der Menschen darüber, wie sie leben wollten. Der Volksgeist wurde nicht vom Volk bewusst gemacht, es ging nicht um Diskussionsprozesse, Abstimmungen, gar demokratische Verfahren. Der Volksgeist war vielmehr immer schon irgendwie da, wurde den Menschen aber erst langsam bewusst, er kam in ihren Handlungen „zum Bewußtseyn“, er verschaffte sich Raum, wurde sichtbar. Er war Ausdruck der „höhern Natur“ des Volkes. 1814 hatte Savigny vom „Schicksal“ eines Volkes gesprochen.

Im Volksgeist steckte die gesamte Frage nach der Gerechtigkeit eines positiven Rechts, und die Antwort lautete: Recht ist für ein bestimmtes Volk gerecht, wenn es seinem Geist entspricht. Eine Rechtswissenschaft konnte daher nur dann über eine bloße Beschreibung des Status quo hinauskommen und der Gegenwart das „richtige“ Recht erklären, wenn sie in der Lage war, diesen Volksgeist zu entschlüsseln. Nahe gelegen hätte es aus unserer heutigen Perspektive, wenn man sich diesem Volksgeist nun analytisch näherte, indem man erklären könnte, wie das Volk ein Rechtsbewusstsein ausbildet, wie ein Satz von ihm als mit seinem Rechtsgefühl übereinstimmend empfunden wird, dann hätte man richtiges Recht an seinem Verfahren der Entstehung dingfest machen können. Kennzeichnend für den Ausgangspunkt aller Probleme war nun, dass man dies für unmöglich hielt. Wie der Volksgeist funktionierte, wurde als letztlich nicht beantwortbar aus der Wissenschaft ausgeschlossen.

Die Entstehung des Rechts aus dem Volksgeist ist eine unsichtbare […]. Was uns sichtbar ist, das ist nur das Entstandene selbst, das Recht also, nachdem es aus der dunklen Werkstätte,²³ in der es bereitet wurde, hervorgetreten und wirklich geworden ist.²⁴

Warum man sich dieser Frage verweigerte, wird deutlich mit Blick auf die dezidiert christliche Perspektive, die dieser Vorstellung eines schaffenden Volksgeistes bei Savigny und seinen Schülern zugrunde lag. Der Volksgeist war das Bindeglied des Menschen zu Gott. In intensiven rechtsphilosophischen Diskussionen einigte man sich in den 1830er Jahren auf einige Prämissen des Volksgeistkonzepts. Der Mensch war seit dem Sündenfall seinem Gott entfremdet, was sich darin verdeutlichte, dass er in der Lage war, sich gegen Gott zu entscheiden, das „Böse“ zu wählen. Positives Recht entstand also durch die Menschen, durch Gerichte, durch Gesetzgeber, durch wiederkehrende gleichförmige Handlungen der Menschen als Gewohnheitsrecht. Da der Volksgeist aber nicht einfach das war, was Menschen als Recht setzten und anwendeten, sondern der Versuch Gottes, über das Rechtsgefühl und ihr Gewissen den Menschen zu zeigen, was sie tun sollten, ergaben sich einige uns heute fremde Überlegungen für eine Methode der Rechtswissenschaft, die es sich zur Aufgabe machen musste, im Wirklichen des positiven Rechts das wahre, gerechte Recht zu finden, das mit der durch Gott dem Menschen gestellten Aufgabe übereinstimmte.

Zunächst war klar, dass all das, was in der Wirklichkeit an Recht entstand, niemals deshalb richtig sein konnte, weil es in einem bestimmten Verfahren gesetzt worden war oder weil es viele gut fanden. Der Mensch konnte irren; nicht er, nur Gott entschied, was gerecht war. Es gab also viel ungerechtes Recht, was angewendet wurde. Daraus ergab sich, dass alle früheren Geltungsgründe für Recht, seine Setzung durch Obrigkeiten (Gesetz), der Gerichtsgebrauch (Präjudiz) oder die gemeinschaftliche Übung (Gewohnheitsrecht), zwar unverzichtbare erste Untersuchungspunkte jeder Rechtswissenschaft sein mussten, aber nie die Richtigkeit eines Rechtssatzes nachweisen konnten. Sie blieben bloßes Geltungsindiz:

Die Sache ist diese: es entsteht eine Vermuthung für die Wahrheit einer Ansicht, wenn sie von den bewährtesten Rechtsgelehrten übereinstimmend vorgetragen wird (communis opinio), und wenn sie sich auch in der Anwendung constant geltend gemacht hat (usus fori), und ein gewissenhafter Richter wird im Zweifel dabei stehen bleiben. Aber diese Vermutung muss der Wahrheit weichen; sowie ein Richter sich von ihrer Unrichtigkeit fest überzeugt hat, würde er pflichtwidrig handeln, wollte er sie noch ferner anwenden, und hätte man sie Jahrhunderte lang für wahr gehalten, und seit Menschengedenken in den Gerichten befolgt.²⁵

Die Wahrheit eines Rechtssatzes offenbarte sich also nie in dem, was der Mensch sah, also in der empirischen Wirklichkeit des positiven Rechts, die immer nur Indizien brachte. Die wahre Wirklichkeit, nach der Savigny und seine Schüler suchten, war der Volksgeist, also der in der Wirklichkeit verborgene Geist, den Gott im Volk wachsen ließ. Diesen Geist konnte man nicht zählen, messen oder betrachten. Es gab nur das, was Georg Friedrich Puchta die „feste Überzeugung“ nannte. Diese Überzeugung war mehr als das individuelle Rechtsgefühl des Rechtswissenschaftlers und auch mehr als sein logisches Denken. Savignys Schüler Friedrich Bluhme erläuterte, man könne nicht trennen zwischen dem „Sitz des einfachen Gewohnheitsrechts im Rechtsgefühl und de[m] des Juristenrechts im Verstand[,] […] da weder Gefühl noch Verstand für sich allein ein Recht zu bilden vermag: das Entscheidende bleibt immer erst die gemeinsame Ueberzeugung von dem Dasein einer rechtlichen Nothwendigkeit“.²⁶ Der Jurist musste am Volk und dessen Geist teilhaben, zugleich aber irgendwie Kontakt zu Gottes Willen aufnehmen, um sich eine sichere Überzeugung bilden zu können. Weder Verstand noch Gefühl boten Sicherheit, denn, so Moritz August von Bethmann-Hollweg:

Es muß etwas Höheres und Umfassenderes hinzukommen, eine Ueberzeugung, die nicht blos aus der Auffassung und Combination der einzelnen äußeren Erscheinungen und aus unbestimmten, wenn gleich noch so reellen, nicht leicht zu ertödtenden Gefühlseindrücken entsteht, und eine solche tiefere und festere Ueberzeugung suchen die Weisen dieser Welt in sich selbst, in ihren philosophischen, naturrechtlichen, politischen Theorien und Systemen, die findet aber der Christ – der in Wahrheit in Christo seine Weisheit, wie seine Gerechtigkeit und Erlösung und Heiligung sucht und ergreift – vollständig und abschließend in der Welt- und Lebensabsicht, welche das Wort Gottes darbietet und fordert.²⁷

Bethmann-Hollweg schwärmte für die Suche des Juristen nach Gerechtigkeit vom

Weg des Glaubens, auf dem ein höheres Licht ihm entgegenstrahlt, und, indem es sein ganzes Wesen ergreift, verjüngt und belebt, jeder Kraft in ihm einen neuen Schwung verleiht. Was er dort sehnsüchtig zu schauen trachtet, empfängt er hier zu eigen, das ewige Recht, das göttliche Gesetz, nicht bloß als dunkles Gefühl, sondern als erleuchteten innersten Trieb seiner Seele.²⁸

Savigny forderte in diesem Sinne Demut und Selbstverleugnung, denn vor Unwahrheit schütze in der Wissenschaft wie im Glauben „ein stilles demüthiges Herz, treue Liebe zur Wahrheit und herzliches Gebet[,] […] denn hier und dort ist es doch am Ende der einfältige Kindersinn, dem allein die Wahrheit offenbart wird“.²⁹ Diese Hinwendung zu Christus als sozusagen intuitiv-gläubiger Erkenntnisweg machte zugleich deutlich, warum diese Rechtswissenschaft so stark für eine historisch-systematische Dogmatik eintrat. Wäre man an diesem Punkt stehen geblieben, wäre die Rechtswissenschaft in der Theologie aufgegangen. Die Hinwendung zu Christus konnte jedoch nur die eine Seite des Weges zum Volksgeist sein. Die andere Seite musste versuchen, das Recht auch zu „begreifen“, sich zu erklären, wie dieses Recht zusammenhing. Alle nun gewählten Erkenntniswege – Exegese, Geschichte, System – mussten stets durch das Rechtsgefühl abgesichert werden. Savignys Anhänger Ludwig Carl Heinrich Freiherr von der Pfordten verdeutlichte 1837, man betrachte „die menschliche Vernunft nicht als die Quelle der Erkenntniß, sondern nur als Mittel hierzu, zur Erforschung des Gegebenen, Vorhandenen, Offenbarten“.³⁰ Rationalität diente daher dazu, einen entstandenen Gegenstand zu verstehen, der sich in seiner Entwicklung selbst rationaler Durchdringung entzog. Rechtswissenschaft bewegte sich zwischen Verstehen und Erfühlen. Wissenschaftliche Arbeit sei, so Savigny bereits 1803, „historisch-intuitiver und wissenschaftlich-logischer Sinn in gegenseitiger Durchdringung“.³¹

Literatur: Hans-Peter Haferkamp, Die historische Rechtsschule, Frankfurt a. M. 2018, S. 197 ff.

2.2.1.1.3 Exegese

Ausgangspunkt war die Erkenntnis, dass die antiken und mittelalterlichen Ursprungsrechte für uns nicht mehr unmittelbar erlebbar waren, sondern nur in Form schriftlicher Überlieferung existierten. Da um 1800 auch das meiste andere Recht bereits schriftlich vorlag, war die Arbeit des Juristen durchweg Textinterpretation, wofür sich, aus der Theologie kommend, das Wort „Exegese“ eingeprägt hatte. Für die exegetische Tätigkeit des Juristen hatten sich seit langem bestimmte Regeln eingebürgert, die sog. hermeneutica iuris. Kennzeichnend für die Reform, die in dieser Frage um 1800 stattfand, war nun, dass sich von der Göttinger Theologie ausgehend und vermittelt durch den Juristen Gustav Hugo, bei Savigny und seinen Schülern die Ansicht durchsetzte, dass man Textinterpretation nur durch Interpretieren, nicht durch eine Theorie der Interpretation lernen könne. Hatte man noch im 18. Jahrhundert dem Studenten einerseits die Regeln der Interpretation als Theorie und andererseits fertige Ergebnisse der Interpretation als Stoff gelehrt, so wurde nun der Student selbst zum Interpreten. Als Savigny 1819 erstmals Einblick in eine auch für ihn neue Quelle des Römischen Rechts erhielt, Teile eines von dem befreundeten Historiker Barthold Georg Niebuhr 1816 in Verona entdeckten Lehrbuchs des Juristen Gaius aus dem 2. Jahrhundert n. Chr., kündigte er sofort eine Vorlesung dazu an, in der er mit den Studenten den neuen Text in 90 Stunden gemeinsam interpretierte. Interpretieren lernte man durch Interpretieren. Wenn man dies gemeinsam tat, ergab sich wie von selbst eine Einheit von Wissenschaft und Lehre. Wenn Savigny selbst 1840 in seinem „System des heutigen Römischen Rechts“ eine heute oft falsch verstandene Auslegungslehre vorlegte, war gerade für ihn Interpretation „freye Geistesthätigkeit“,³² und die darin liegende „Kunst, das bedeutende und eigenthümliche in jedem [Gesetz] schnell aufzufinden“,³³ lasse sich „eben so wenig, als irgend eine andere, durch Regeln mittheilen oder erwerben“,³⁴ sondern sei „blos durch Übung zu erwerben“.³⁵ Drastischer formulierte diese Grundüberzeugung sein Schüler Puchta in seinen Vorlesungen:

Nicht zu weit zu gehen, davor muß der gesunde Tact und Verstand bewahren, solche äußerlichen Regeln würden nur den Schwachköpfen dienen, um sie des eigenen Denkens zu überheben, diese sollen aber besser gar nicht interpretieren.³⁶

Hier begann die deutsche Tradition, dass fast alle heutigen Juristen niemals eine Vorlesung zur juristischen Methodenlehre gehört haben und gleichwohl eine ziemlich einheitliche Methode anwenden. Die besondere Bedeutung dieses Verfahrens wird erst klar, wenn man bedenkt, was für Texte in diesen Vorlesungen interpretiert wurden. Worum es ging, zeigt ein Beispiel:

2.2.1.1.4 Vertiefung: D. 12, 1, 18, pr. und 41.1.36 und der dingliche Vertrag in § 929 S. 1 BGB

In den Digesten wird eine heute berühmte Kontroverse zwischen zwei römischen Juristen überliefert, an der sich typische Herausforderungen einer Exegese als Ermittlung des römischen Rechts zeigen lassen.

Ausgangspunkt war ein im 6. Jahrhundert in die Digesten (41.1.36) aufgenommener Text von Julian (Salvius Julianus), der um 150 n. Chr. entstanden war:

Wenn wir uns über den Gegenstand einigen, der übergeben wird, bezüglich des Erwerbsgrundes jedoch verschiedener Meinung sind, sehe ich nicht ein, warum die Übergabe unwirksam sein sollte. Etwa wenn ich glaube, ich sei dir aufgrund eines Testaments verpflichtet, ein Grundstück zu übergeben, du jedoch meinst, es wäre dir aus einer Stipulation geschuldet. Denn auch wenn ich dir abgezähltes Geld in Schenkungsabsicht übergebe, du es aber gleichsam als Darlehen annimmst, steht fest, dass das Eigentum übergeht und kein Hindernis darin besteht, dass wir uns über den Grund des Gebens und Empfangens nicht geeinigt haben.³⁷

Der gleiche Fall wird an anderer Stelle nochmals angesprochen (D. 12.1.18 pr.), nun in einem Fragment von Ulpian, das um 200 n. Chr. entstand und auf die Ansicht Julians einging.

Wenn ich dir Geld in der Absicht gebe, es Dir zu schenken, du es aber als Darlehen annimmst, liegt, wie Julian schreibt, eine Schenkung nicht vor; doch man müsse in Betracht ziehen, ob ein Darlehen vorliegt. Und ich meine, dass auch kein Darlehen gegeben ist und mehr dafür spricht, dass die Münzen nicht Eigentum des Empfängers werden, da dieser beim Empfang eine andere Vorstellung (als der Geber) hatte. Hat er also die Münzen verbraucht, kann er, obwohl er mit der Kondiktion haftet, dennoch die Einrede der Arglist geltend machen, da die Münzen dem Willen des Gebers entsprechend verbraucht worden sind.³⁸

Bedenkt man, dass dieser Text in einer Rechtssammlung des spätrömischen Kaisers Iustinian (482–565 n. Chr.), dem (später sog.) Corpus Iuris Civilis, überliefert ist, das mit dem Anspruch auftrat, Recht festzusetzen, so ist man überrascht: Erzählt wird ein Rechtsfall. Noch dazu gibt es gar keine eindeutige Lösung, sondern zwei Meinungen, die von Julian und die von Ulpian. Die beiden berühmten Juristen kannten einander nicht persönlich, Julian stand um 150 n. Chr. im Zenit seiner Wirksamkeit, Ulpian kurz nach 200 n. Chr. Aber beide waren Teil einer Schriftkultur, die eine Diskussion solcher Fälle über Jahrhunderte ermöglichte. Natürlich kannten auch die Römer schlichte Festsetzungen von Recht durch Gesetze, Beschlüsse, Entscheidungen der hierfür zuständigen Organe, früh etwa des Senats oder des Prätors als Gerichtsmagistrat, später des Kaisers. Für die europäische Rechtsentwicklung wichtiger waren jedoch die Teile des Corpus Iuris Civilis, in denen Juristen wie Julian oder Ulpian Fälle zur Diskussion stellten, die ihnen als Gutachter und Berater oder vielleicht einfach nur ausgedacht begegneten. Indem diese Fälle über lange Zeit von Juristen diskutiert wurden, gerieten immer mehr Denkmöglichkeiten für die Lösung in den Blick. Das hohe Niveau der Debatte war es vor allem, das seit dem Mittelalter Juristen begeisterte. Zugleich verschob sich jedoch das Problem. Hatten Julian und Ulpian einfach zwei unterschiedliche denkbare Lösungen präsentiert, die auch unter Justinian noch nebeneinander stehen blieben, ohne entschieden zu werden, so sahen die mittelalterlichen Juristen im überlieferten römischen Recht eine ratio scripta, geschriebene Vernunft. Nun ging es darum, mittels einer Textinterpretation Widersprüche aufzulösen und eine „richtige“ Lösung aus den Digesten herauszuinterpretieren. Aus einer antiken Diskussionskultur wurde seit dem Mittelalter „Rechtsanwendung“. Dass diese Quellen für ein solches Verfahren viel mehr Probleme boten als etwa heutige Gesetze, zeigt gerade die Diskussionsgeschichte dieser Stellen seit dem Mittelalter.

Typisches Ausgangsproblem war, dass vor allem Julian, aber auch teilweise Ulpian nahezu keine Gründe für sein divergierendes Ergebnis vorbrachte. Sie erklärten das römische Recht nicht, sondern setzten es voraus und dachten es nur für einzelne Probleme weiter. Selten finden sich in den Digesten abstrakt-generelle Rechtssätze oder eine einfache Einführung in das Rechtsproblem. Das römische Recht war sozusagen in diesen Texten versteckt.

Vieles konnte man im Mittelalter schnell klären. Zwar waren die Schenkung (donatio) und das Darlehen (mutuum) sog. Realverträge, die durch Hingabe der Sache zustande kamen. Gleichwohl musste beiden Verträgen von den Vertragsparteien aber zugestimmt werden. Da ein solches Einvernehmen über den Grund der Leistung zwischen den Vertragsparteien nicht erfolgt war, war der Vertrag unwirksam. Da nach römischem Recht der derivative Eigentumsübergang neben der Übergabe einen anerkannten Rechtsgrund (iusta causa) verlangte, war ein solcher Rechtsgrund eigentlich nicht gegeben; auf den ersten Blick ein einfacher Fall also.

Während Ulpians Ansicht genau auf dieser Linie zu sein schien, verursachte die Ansicht von Julian, der als einer der scharfsinnigsten römischen Juristen galt, große Auslegungsschwierigkeiten. Mittelalterliche Juristen versuchten daher einerseits, die Widersprüche hinwegzuinterpretieren. Sie taten dies, indem sie auf verschiedenen Wegen nachzuweisen versuchten, dass sich die von Julian erzählte Konstellation vom Fall Ulpians eben doch unterschied. Noch im 20. Jahrhundert versuchte man, den Gegensatz zwischen Julian und Ulpian dadurch aufzulösen, dass man zwischen den Originaltexten Julians und Ulpians und den in die Digesten übernommenen Fragmenten unterschied. Betont wurde nun, dass es unter Justinian Eingriffe in die Texte gegeben hatte, sog. Interpolationen. Da die Originaltexte Julians und Ulpians verschollen waren, hatte die nun einsetzende „Interpolationenjagd“ (Otto Lenel) prinzipiell keine Grenzen im Text. Bei Gerhard Beseler, dem wohl radikalsten Vertreter der Interpolationistik, blieb von Julians Text nicht viel:

Wenn ich dir ein Grundstück schenkungshalber manzipiere (statt: zur Erfüllung einer testamentarischen Verbindlichkeit tradierte), du es gleichsam zum Zweck der Treuhand (statt: als Erfüllung einer Stipulationsverbindlichkeit) entgegennimmst, so liegt keine Schenkung vor (statt: geht Eigentum über). Denn auch wenn ich dir abgezähltes Geld schenkungshalber übergebe, du es gleichsam als Darlehen entgegennimmst, liegt keine Schenkung vor (statt: erwirbst Du Eigentum, auch wenn wir über die causa uneinig sind).³⁹

Beließ man es beim ursprünglichen Text und auch bei dem darin ausgedrückten Widerspruch, so blieb nur die andere Möglichkeit, in die römische Dogmatik ein neues Argument zu integrieren. Man erweiterte die Lehre von der iusta causa auf einen nur vorgestellten Erwerbsgrund (causa putativa) bzw. einen irrtümlich falsch angenommenen Erwerbsgrund (causa erronea).

Savigny gehörte weder zur ersten noch zur zweiten Gruppe. In seinem Textverständnis neigte er dazu, über den engen Wortlaut hinaus relativ frei systematisch-dogmatische und historische Argumente zusammenzulesen, die manche Quellen in den Vordergrund heben konnten, andere herabstuften. Auch konnte er sich jederzeit vom römischen Recht lösen, wenn er dies mit dem Wandel von Antike zur Gegenwart begründen konnte. Vorliegend sah Savigny natürlich die Streitfrage zwischen Julian und Ulpian. In diesem Fall löste er sich jedoch von historischen Erwägungen und schlug sich mit einem eigenen dogmatischen Argument auf die Seite Julians, um damit gleichzeitig eine neue dogmatische Lösung zu entwickeln, die er jedenfalls als dem römischen Denken entsprechend ansah. Savigny argumentierte mit der Handschenkung, also der in § 516 BGB noch rudimentär vorhandenen Schenkung durch bloße Sachübergabe. Er fragte am Beispiel des Bettlers, wie denn dieser hier Eigentümer am Almosen werden könne, da eine vorherige schuldrechtliche Verpflichtung, also eine iusta causa, offenbar nicht vorliege? Daher musste auch ein Eigentumsübergang ohne vorangegangenen Rechtsgrund möglich sein – was genau Julians Ansicht entsprach. Savigny dachte das dann entstehende Problem freilich eine Stufe weiter:

Wird zum Beyspiel ein Haus verkauft, so denkt man gewöhnlich an den obligatorischen Kauf, und ganz richtig; aber man vergisst darüber, dass die nachfolgende Tradition auch ein Vertrag ist, und ein von jedem Kauf ganz verschiedener, nur durch ihn nothwendig gewordener. Die Verwechslung wird recht anschaulich durch die seltneren Fälle der Tradition ohne vorhergehende Obligation, wie bey dem Geschenk an einen Bettler, dass einen wahren Vertrag enthält ohne alle Obligation, bloßes Geben und Nehmen in übereinstimmender Absicht […]. Man könnte, zur schärferen Unterscheidung alle diese Fälle als dingliche Verträge bezeichnen.⁴⁰

„Wenn wir uns über den Gegenstand einigen, der übergeben wird, bezüglich des Erwerbsgrundes jedoch verschiedener Meinung sind, sehe ich nicht ein, warum die Übergabe unwirksam sein sollte“, hatte Julian vertreten. Savigny machte deutlich, warum: Es liegt ja eine Einigung vor, nämlich ein dinglicher Vertrag, wie er heute in § 929 S. 1 BGB als deutsche Besonderheit in Europa kodifiziert ist. Ob Julian das gemeint hatte, ist ziemlich zweifelhaft. Es passt jedoch zu Savignys einfühlender Hermeneutik, wenn er gleichwohl betonte: „Unsere Theorie ist ganz den Quellen gemäß“.⁴¹ Savigny sah sich dem römischen Denken eng verwandt, er dachte kongenial. Spätere Pandektenwissenschaftler waren hier ehrlicher: „Dieser Grundsatz ist allerdings nirgends ausdrücklich im römischen Recht formuliert. Wir müssen ihn aber abstrahieren aus Untersätzen, aus Entscheidungen, die sich allein aus ihm herleiten lassen und auf ihn zurückführen“,⁴² bzw. deutlicher: „Nur die Entscheidung Julians steht mit den allgemeinen Prinzipien im wahren Einklang, so dass wir zu derselben gelangen müssten, wenn gar keine besonderen gesetzlichen Bestimmungen darüber vorlägen“.⁴³

Die Pandektenwissenschaft zeigte sich daher von äußerst schwer zu interpretierenden Quellen geprägt. In ihrem Versuch, eine untergegangene Welt zu rekonstruieren, nahm sie sich viel interpretatorische Freiheit. Ziel war eine Interpretation, die von fester „Überzeugung“ des Interpreten getragen war und zugleich möglichst viele Rechtswissenschaftler überzeugte. Dann sah man sich der Wahrheit nah.

Zugleich war die Pandektenwissenschaft tief vom antiken Fallrechtsdenken geprägt. Bei Savigny wurde deutlich, wie Dogmatik von Fällen her gedacht entstand. Mit der von Savigny vorangetriebenen Studienreform entwickelte sich die noch heute in Deutschland prägende Fallorientierung der Ausbildung. In den großen Pandektenvorlesungen blieb wegen der Stofffülle oft zu wenig Zeit für eindringende Exegese. Daher entstanden im Umfeld Savignys exegetische Übungen, die sich langsam über die antiken Texte hinaus auf Schulfälle konzentrierten, die bald jeder Student kannte. Berühmt wurden später die von Rudolf von Jhering unter Rückgriff auf ältere Fälle seines Lehrers Puchta herausgegebenen „Rechtsfälle des täglichen Lebens“, die von Generationen von Juristen durchgearbeitet wurden und etwa im berühmten „Speisekartenfall“⁴⁴ jedem Juristen vor Augen standen. Durchaus anders als heute wurden diese Fälle nicht nach einer „Anspruchsmethode“ mit „Gutachtenstil“ gelöst. Ganz im Stil der Römer nahm man vielmehr sofort das juristische Kernproblem in den Blick und diskutierte mögliche Lösungen. Dabei stellten Studenten ihre Lösungen zur Diskussion. Da die Fälle ohne autoritative, „richtige“ Lösungen veröffentlicht wurden, ging es nicht darum Wissen zu erwerben, sondern erworbenes Wissen so anzuwenden, dass andere Juristen im Rechtsgespräch überzeugt wurden. Die hier gelernte Dogmatik war freies rationales Argumentieren auf Basis bestehender Rechtsquellen.

Literatur: Wilhelm Felgentraeger, Friedrich Carl von Savignys Einfluß auf die Übereignungslehre, Leipzig 1927; Filippo Ranieri, Die Lehre von der abstrakten Übereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: Helmut Coing u. Walter Wilhelm (Hgg.), Wissenschaft und Kodifikation im 19. Jahrhundert, Bd. 2, Frankfurt a. M. 1977, S. 90 ff., 96 ff.; Franz Josef Hölzl, Savignys Lehre von der Stellvertretung. Ein Blick in seine juristische Werkstatt, Göttingen 2002; Franz-Stefan Meissel, Julian und die Entdeckung des dinglichen Vertrages, in: Ulrich Falk, Michele Luminati u. Mathias Schmoeckel (Hgg.), Fälle aus der Rechtsgeschichte, München 2008, S. 62 ff.; Joachim Rückert, Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779–1861), in: ders. u. Ralf Seinecke (Hgg.), Methodik des Zivltrechts – Von Savigny bis Teubner, 3. Aufl. Baden-Baden 2017, S. 59 ff.; Hans-Peter Haferkamp, Die historische Rechtsschule, Frankfurt a. M. 2018, S. 41 ff.; Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, Bd. 1: 1500–1933, 3. Aufl. 2020, S. 216 ff; Hans-Peter Haferkamp, Rechtsfälle in der juristischen Ausbildung der Pandektenwissenschaft, in: ZRG GA 138, 2021, S. 283 ff.

2.2.1.1.5 Geschichte

In der Textarbeit argumentierten die meisten Pandektenwissenschaftler, wie Savignys Beispiel zeigte, keineswegs sklavisch an den Text gebunden. Man dachte die antiken Texte weiter, diskutierte sozusagen mit ihnen auf Augenhöhe, je nach Autor durchaus frei und selbstbewusst. Dies folgte auch daraus, dass man sich darüber im Klaren war, dass das antike Recht für eine ganz andere Gesellschaft entwickelt worden war. Die antiken Quellen konnten daher nicht wie ein Gesetz verstanden werden. Sie galten nur, wenn und insofern sie mit der Gegenwart in Einklang standen. Zwei weitere Argumentationswege dienten dazu, die Lösungen vom reinen Wortlautverständnis zu lösen. Erstens wurde jeder Text als ein Stück Vergangenheit verstanden, sodass ohne eine Rekonstruktion seiner Geschichte der Interpret blind blieb. Zweitens ging man davon aus, dass alle rechtlichen Sätze miteinander verbunden waren, sodass der Gesamtzusammenhang der Sätze im System Erklärungshilfe war.

Um 1800 veränderte sich das Verhältnis zwischen Text und Interpret, indem nun Texte immer als Produkte eines uns nicht unmittelbar zugänglichen Denkens vergangener Menschen erschienen. Hatte man im 18. Jahrhundert Interpretation nur dann für notwendig gehalten, wenn der Text „dunkel“, also nicht unmittelbar verständlich war, so war nun jeder Text nur zu verstehen, wenn man den Autor und seine Ziele „rekonstruierte“. Jeder Text war „dunkel“, gerade auch dann, wenn man meinte, ihn sofort zu verstehen. Auch hierfür war das Römische Recht besonders kennzeichnend, denn diese Texte waren weit über 1000 Jahre alt. In dreifacher Hinsicht wurde nun Geschichte zum Thema des Juristen.

(1) Zunächst konnte man römische Texte nicht verstehen, ohne das antike Recht, gereinigt von allen späteren Zutaten, zu kennen. Im Umfeld Savignys wandte man sich nun intensiv einer historischen Erforschung der Antike zu. Es ging darum, die antiken Texte neu zu verstehen, indem man das antike und das bis in die Gegenwart existierende römische Recht trennte und dabei viele spätere Interpretationsirrtümer aufdeckte. Nur wenn man die Antike in ihrer Eigenart kannte, konnte man verstehen, was mit diesem Recht passiert war, als es in Deutschland übernommen („rezipiert“) wurde. Der gleiche Rechtssatz konnte in Rom etwas ganz anderes bedeuten, ein ganz anderes Problem gelöst haben als im Ius Commune der Gegenwart.

(2) In einem zweiten Schritt musste nun untersucht werden, wie es zur Rezeption eines antiken Satzes seit dem Mittelalter gekommen war, welche Bedeutung dieser Satz im Laufe der Zeit hatte und welches Problem er lösen sollte. Zugrunde lag die Annahme, dass jeder Rechtssatz nur dann praktisch wirksam wird, wenn er ein zeitgenössisches „Bedürfnis“ befriedigt, also ein juristisches, ökonomisches, moralisches oder soziales Problem löst. Damit lag die Folgerung auf der Hand: Wenn jeder Rechtssatz ein zeitgenössisches Problem befriedigend löste, dann stimmte er mit dem Rechtsbewusstsein überein, war also „richtig“; war dies nicht der Fall, war er „falsch“. Wichtiger noch war der Fall, in dem ein Satz ursprünglich ein „Bedürfnis“ befriedigt hatte, dieses „Bedürfnis“ aber mit der Zeit verschwand. Dann hätte ein solcher Rechtssatz seine Aufgabe verloren, das Rechtsbewusstsein würde mit ihm nicht mehr übereinstimmen, er wäre „abgestorben“, totes Recht. Die Geschichte half also dabei, das aktuell geltende Recht danach zu unterscheiden, was dem deutschen Rechtsbewusstsein noch entsprach und was nur weitergeschleppt wurde und den Bezug zum Rechtsbewusstsein eigentlich verloren hatte.

(3) Auch dies darf man freilich nicht in modernen Betrachtungen, etwa in einer kontextualen Dogmengeschichte, aufgehen lassen. Auch hier musste einfühlend Anteil am tätigen Volksgeist gesucht werden. Der Volksgeist hatte eine eigene Geschichte, seit er im Sündenfall freigesetzt worden war. Hier war Gott still lenkend immer noch tätig, man betonte, dass „jede Zeit von Gott ist“: „In der Geschichte ist die Offenbarung enthalten“. Savigny sprach vom „heiligen Amt“ der Geschichte.⁴⁵ Die Geschichte eines Rechtssatzes war ein Fingerzeig Gottes.

Literatur: Joachim Rückert, Idealismus. Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984, S. 335 ff.; Hans Kiefner, Ideal wird, was Natur war, in: ders. (Hg.), Ideal wird, was Natur war. Abhandlungen zur Privatrechtsgeschichte des späten 18. und 19. Jahrhunderts, Goldbach 1997, S. 137 ff.; Hans-Peter Haferkamp, Die Historische Rechtsschule, Frankfurt a. M. 2018, S. 173 ff., 184 ff., 218 ff.; Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, Bd. 1: 1500–1933, 3. Aufl. 2020 München, S. 216 ff.

2.2.1.1.6 System

Damit blieb ein letztes Hilfsmittel des Juristen: System. System war Ausdruck des Anspruchs, eine Vielfalt von einzelnen Erscheinungen unter eine Idee bündeln zu können. Die einzelnen Rechtssätze erschienen so als Folge von Prinzipien des Rechts, die wiederum eine oberste Idee umsetzen, im Privatrecht etwa die der Privatautonomie zugrunde liegende Macht, seinen Willen durch Recht zu realisieren. Haltepunkte im System waren Begriffe. Ein Begriff beschrieb die Grundeigenschaften, ein Prinzip formulierte die damit verbundenen gemeinsamen Regeln.⁴⁶ Das, was Juristen heute Dogmatik nennen, hängt also eng mit dieser Systemvorstellung zusammen. Der Anspruch, Recht, oder jedenfalls ein Teilgebiet des Rechts, als ein Gesamtsystem zu begreifen und darzustellen, hat eine lange Vorgeschichte. Vorliegend ist wichtig, dass man sich um 1800 zunehmend von der Vorstellung verabschiedete, man könne ein ideales Recht aus der Vernunft ableiten, wie es von Hugo Grotius (1583–1645) über Thomas Hobbes (1588–1679), Samuel Pufendorf (1632–1694), John Locke (1632–1704) bis zu Christian Wolff (1679–1754) immer wieder versucht worden war. Auch wenn deduktive Naturrechtskonzepte im 19. Jahrhundert weiter existierten, wandte sich die im Privatrecht dominierende Pandektenwissenschaft von einem „Vernunftrecht“ ab. Ziel war es vielmehr, das positive, wirklich existierende Recht als Systemzusammenhang zu verstehen, also zu rationalisieren und damit zu begreifen. Vorbild war dabei Immanuel Kant. Kant hatte radikal zwischen den Gegenständen selbst und unserer Erkenntnis dieser Gegenstände unterschieden. In seiner „Kritik der reinen Vernunft“ hatte er 1781 untersucht, wie unser Denken die Welt begreift. Dabei hatte er unser kausales Denken, das „Warum“ der die Dinge ordnenden Vernunft, als unentrinnbare menschliche Denkweise herausgestellt. Der Mensch nimmt Geschehnisse, anders als viele Tiere, nicht einfach hin und richtet sein Handeln daran aus, sondern er sucht nach Ursachen. Dass alles eine Ursache hat, ist, nach Kant, kein Prinzip der Welt außer mir, sondern ein Prinzip unseres Denkens, der menschlichen Vernunft. Hieraus folgte ein neuer Begriff: Wissenschaft. Wissenschaft bedeutet nicht mehr im alten Sinne erworbene Kenntnis, etwa fachliches „Wissen“, sondern ein Wissen, das nach den Regeln der menschlichen Vernunft geordnet und damit optimal den menschlichen Denkstrukturen angepasst ist.

Eine jede Lehre, wenn sie ein System, d. i. ein nach Prinzipien geordnetes Ganzes der Erkenntnis sein soll, heißt Wissenschaft.⁴⁷

Für die Rechtswissenschaft folgte daraus die Anforderung, das positive, also geltende Recht auf Prinzipien zurückzuführen. Man spricht von unvollständiger Induktion; unvollständig, weil andere denkbare und künftige Rechtssätze nie erfasst sind, sodass die Induktionsgrundlage und damit das Ergebnis nie abschließend ist. Kant hatte diese allgemeine Anforderung an alle Wissenschaften gerade mit Blick auf das Recht formuliert:

Es ist ein alter Wunsch, der wer weiß wie spät, vielleicht einmal in Erfüllung gehen wird: daß man doch einmal statt der endlosen Mannigfaltigkeit bürgerlicher Gesetze, ihre Prinzipien aufsuchen möge; denn darin kann allein das Geheimnis bestehen, die Gesetzgebung, wie man sagt, zu simplifizieren.⁴⁸

Diese Überlegungen prägten bereits um 1800 und dann im gesamten 19. Jahrhundert, das Denken der Juristen. Kennzeichnend war, dass sie sich zwischen 1780 und 1810 ein neues Selbstverständnis gaben: Sie beschrieben ihre Tätigkeit nicht mehr als Rechtsklugheit (Jurisprudentia), unter der man seit der Antike einerseits die Kenntnis des Rechts und andererseits die Fähigkeit verstanden hatte, das Recht „klug“, also auch sachgemäß und gerecht anzuwenden. Nun sprach man von Rechtswissenschaft (Jurisscientia) und machte damit deutlich, dass das Fach danach strebte, Systeme des positiven Rechts zu entwickeln.

Ausgangspunkt aller Bemühungen nach einem wissenschaftlichen System war zunächst die Frage nach der Eigenstruktur des Erkenntnisgegenstandes, also des Rechts. Hier existierten im 19. Jahrhundert zwei unterschiedliche Auffassungen.

Für die eine Auffassung war das Recht „a posteriori, empirisch, nach Zeit und Ort verschieden, zufällig, durch eigene und fremde Erfahrung von Thatsachen zu erlernen, geschichtlich“.⁴⁹ Recht war, so betonte hier der berühmte Göttinger Professor des Römischen Rechts Gustav Hugo (1764–1844), in seiner Entstehung zufällig, es folgte dabei nicht festen Regeln, galt, weil man daran gewöhnt war, es war zudem zeitlich und örtlich unterschiedlich. Recht war kein System, sondern eine Summe zufällig entstandener Rechtssätze. Sah man es so, dann war die Aufgabe des Wissenschaftlers, diesen Gegenstand als ein System den Regeln der menschlichen Vernunft zu unterwerfen. Rechtswissenschaft war Systembau. Da nun ein solches System immer bestimmte Aspekte herausheben, andere unberücksichtigt lassen musste und zudem nie alle Normen erfassen konnte, war der Systembau eine Entscheidung des Baumeisters. Damit gab es nicht ein System, sondern viele Systeme, die immer dann richtig waren, wenn sie den formalen Regeln des Systembaus folgten, also die einzelnen Rechtssätze oder Rechte auf Prinzipien zurückführten und unter einer Idee bündelten. Gustav Hugo selbst änderte sein Privatrechtssystem daher auch immer wieder.⁵⁰ Und es war aus seiner Sicht auch nicht problematisch, dass andere Privatrechtssysteme ganz anders aufgebaut waren. Man sprach bereits im 19. Jahrhundert von einem „äußeren System“.

Die Gegenansicht vertrat Savigny. Für ihn war Recht in seiner Entstehung und in seinem Zusammenhang, wie gezeigt, gerade kein Zufall. Recht war eine Summe menschlicher Entscheidungen, die gleichwohl zusammen etwas schufen, was eine von niemandem ausgedachte Gesamtstruktur hatte. Recht war keine ausgedachte „Maschine“, sondern, ähnlich einer Pflanze, ein „Organismus“, der selbständig wächst, gedeiht und zerstört werden kann. Das nannte man ein „inneres System“. Eine eigenartige Vorstellung, die plausibler wird, wenn man Savignys Sprachvergleich betrachtet. Sprache entsteht frei im gesprochenen Wort. Sie wird nicht, etwa durch eine Sprachkommission, planend gemacht. Sie wächst „organisch“, nicht „künstlich“. Gleichwohl hat Sprache einen sinnvollen Zusammenhang, den wir durch die Grammatik der Sprache entschlüsseln. Grammatik ist sozusagen das System der Sprache, wie es durch Beobachtung der Sprache entschlüsselt wird. Und genauso das Recht: Recht wird durch Gesetzgeber beschlossen, durch Gewohnheiten begründet oder durch Gerichte als Gerichtsgebrauch eingeführt. Obwohl diese Tätigkeiten nicht abgesprochen sind, nicht als Vollzug eines Gesamtplans erfolgen, sondern sich Entscheidung an Entscheidung reiht, sind die einzelnen Rechtssätze doch kein Zufall. Jede Entscheidung reagiert auf ein juristisches Problem, also auf andere bereits getroffene Entscheidungen. Jedenfalls sehr häufig erfüllte ein neuer Rechtssatz eine Funktion, die die bisherigen Rechtssätze nicht erfüllt hatten. Fehlt für einen Rechtssatz das von ihm zu lösende Problem, entsteht totes Recht. Tritt ein Rechtssatz in Konflikt mit anderen Rechtssätzen und wird diese Normkollision nicht gelöst, entsteht Recht, welches in der Praxis nicht funktioniert: Entscheidungen widersprechen sich, Richter bekommen keine Entscheidungssicherheit, Rechtsunterworfene keine Rechtssicherheit. Ein „Organismus“ ist also ein System, bei dem alles mit allem zusammenhängt. Man kann es sich vorstellen wie ein riesiges Spinnennetz, bei dem „ein Schritt tausend Fäden regt“ (Friedrich Wilhelm Joseph Schelling), jede kleine Veränderung also Bewegungen im Gesamtsystem verursacht. Wenn man die allgemeinen Verzugsregeln verändert, hat dies Folgen für alle denkbaren Forderungen. Die Einführung der Voraussetzung „Pflichtverletzung“ in § 280 Abs. 1 BGB 2002 durch die Schuldrechtsreform im Jahr 2001 hatte gleichermaßen Auswirkungen bis ins Erbrecht – auch dann, wenn der Gesetzgeber dies im Einzelfall nicht vorhergesehen hatte.

Savignys Sicht des Rechts als eines sich selbst sinnvoll organisierenden Organismus ist mit dem Sprachvergleich also durchaus plausibel. Aber ist das Recht wirklich wie die Sprache? Das wäre nur der Fall, wenn Recht irgendwie genauso selbstverständlich entstünde wie eben ein neues Wort. Recht wird aber oft bewusst gemacht. Gesetze werden verabschiedet, die sich in Widerspruch setzen zu Gesetzen, die vielleicht gar nicht bedacht wurden. Zudem entstehen Gesetze durch Kompromisse der Entscheidungsträger, nicht einfach „urwüchsig“ aus einem „Volksgeist“. Savignys Vorstellung war also idealistisch, er glaubte daran, dass alle Träger der Rechtsentwicklung – Gesetzgeber, Juristen, Vertragsschließende etc. – im Wesentlichen am gleichen Rechtsteppich mitwebten. Und dies trug den Organismus.

Wenn das Volk eine geistige Einheit war, dann war es auch das Recht. Ganz so einfach war es aber nicht. Da „es nun zur Natur des menschlichen Geistes gehört, einheitlich zu denken und zu schaffen, auch der Geist eines Volkes wie der des einzelnen Menschen eine lebendige Einheit ist“,⁵¹ sei auch das Recht eine „objective Einheit und der Geist der Menschen ist genöthigt in dieser Einheit das Recht zu produciren, und hieraus entsteht ein Rechtssystem“.⁵² Recht war aber auch nicht bloßer Zufall, sondern wurde im Rahmen der menschlichen Denkgesetze produziert, war also in seinem Zusammenhang aufeinander bezogen, auch rational-vernünftig. Der „Geist, der sich der Vernunft entschlägt, ist Wahnsinn“.⁵³ Recht ging freilich nicht im System auf. Dann wäre die menschliche Vernunft und nicht der göttlich durchwirkte Volksgeist Ursprung des Rechts gewesen. Man wäre in ein Vernunftrecht geschliddert. Bethmann-Hollweg sprach daher von einem „mehr oder weniger“⁵⁴ einheitlichen Charakter des Rechts:

Wie in der ganzen Geschichte der Völker, so auch in der Entwicklung ihres Rechts wirkt eine unbekannte Größe, ein x mit. Kein Volk ist der Einheit seines Rechts sich vollständig bewusst, es trägt sie mehr oder weniger nur im Gefühle. Eben deshalb produciert es auch sein Recht nicht in absoluter Einheit, sondern durch die Mannigfaltigkeit des Lebens und das practische Bedürfnis gedrängt, bildet es mit Ueberspringung der Mittelglieder Einzelheiten, die nun den Character der Anomalie, der Ausnahme haben.⁵⁵

Es könnten daher „auch Zufälligkeiten in (den Organismus) eindringen“.⁵⁶ Puchta sprach davon, dass auch der „Geist eines Volks störenden Anwandlungen ausgesetzt ist“.⁵⁷ Dies folge bereits aus „der Unvollkommenheit menschlicher Dinge überhaupt, welche die vollständige Erreichung jener Idee des reinen Rechts, also die innere Vollendung des Rechts ausschließt“.⁵⁸

Puchtas Beispiel machte die Probleme deutlich.

Wenn z. B. der Gesetzgeber das Eigenthum als unmittelbare Herrschaft über eine Sache anerkennt, so anerkennt er damit nothwendig auch die vernünftigen Consequenzen aus dieser seiner Natur, wonach es z. B. in seiner Wirkung eine ganz andere Beschaffenheit hat, als die Obligatio, wiewohl freilich unter Umständen das Bedürfnis zu einer Abweichung von diesen Consequenzen führen kann.⁵⁹

Die Prämisse des Organismus machte systematisch-dogmatisches Arbeiten daher zur legitimen Erkenntnistechnik auch dann, wenn alle sich einig waren, dass das Recht zugleich mehr war als vernünftig, sodass immer auch der Volksgeist begleitend befragt werde musste. Der Rechtswissenschaftler war einem Gegenstand unterworfen, den er rationalisieren musste, um ihn auch mittels der denkenden Vernunft zu verstehen, der aber gleichwohl nicht einfach rational war, also auch einen intuitiven, glaubenden Zugriff verlangte, um ihn vollständig zu erfassen.

Damit unterschied sich die Aufgabe des Systematikers auf den ersten Blick bei Savigny klar von der ersten, oben dargestellten Systemansicht Hugos. Während dieser Systeme aus einem chaotisch zufälligen Gegenstand konstruierte, also künstlich schuf, lud die Organismusvorstellung dazu ein, die Wirklichkeit des Systems abzubilden, also nicht künstlich zu schaffen. Erneut macht der Sprachvergleich jedoch deutlich, dass eine solche Gegenüberstellung zu kurz greift. Grammatik ist nicht die Eigengesetzlichkeit der Sprache, die ohne diese Regeln entsteht und sich fortbildet, einfach durch Sprechen. Grammatik ist vielmehr ein Versuch, einen Gegenstand zu betrachten und durch konstruierte Regeln zu verstehen, der selbst anders funktioniert. Auch bei einem angenommenen Organismus blieb es also die Aufgabe des Rechtswissenschaftlers, den von ihm beobachteten Gegenstand den Regeln der Vernunft zu unterwerfen, ihn zu „begreifen“. Systeme waren also nach beiden Ansichten Konstruktionen, also künstliche Versuche, einen Gegenstand zu verstehen. In der Umsetzung der Systemkonzepte kam man sich also wieder nah.

Eine Schlüsselfrage war dabei, wie man sich die Zusammenhänge zwischen Rechtssatz, Begriff und Prinzip in diesen nun entwickelten Rechtssystemen vorstellen musste. Immer wieder wird heutzutage angenommen, es sei um „formale Logik“ gegangen, also um die Darstellung des Rechts nach den seit Aristoteles entwickelten Regeln für die logische Form von Aussagen und die Regeln erlaubter Schlüsse.⁶⁰ Dies entspricht dem Siegeszug der formalen Logik seit dem Ende des 19. Jahrhunderts (Gottlob Frege, Bertrand Russel, Alfred Tarski). Vergessen wird dabei, dass eine formale Logik schon bei Kant als nicht geeignet angesehen wurde, die Wirklichkeit des Rechts zu beschreiben – und das beanspruchten ja Systeme des positiven Rechts. Im Umfeld Savignys dominierte daher auch eine andere, materiale Form der Logik, die versuchte, der „innere[n] Wahrheit“, also dem Sinnzusammenhang im positiven Recht zu folgen, nicht „äußerer Wahrheit“ nach Gesetzen der Ableitungslogik. Der Lieblingsschüler Savignys, Moritz August von Bethmann-Hollweg, verdeutlichte:

Dieser systematische Zusammenhang ist kein mathematischer, noch ein logischer, sondern ein in der Menschheit durch das Leben in geschichtlicher Entwicklung hervorgegangener, ein organischer Zusammenhang.⁶¹

Daraus folgte für den Rechtswissenschaftler durchaus die Forderung, ein System von einem obersten Begriff, dem des (Privat-)Rechts zu denken. Die Folgerungen aus diesem Begriff waren aber ganz anders als in der Mathematik, „die Ableitung selbst aber ist keine bloße Analyse, d. h. Nachweis dessen, was schon in dem höhern und höchsten Begriffe enthalten ist, sondern gesetzmäßiger Fortschritt von Einem Begriffe zu einem zweyten, der in jenem seine Wurzel findet ohne selbst schon darin eingewickelt zu sein, also eine Erzeugung, deren Gesetze zu bestimmen uns hier zu weit führen würde. So ist in die Begriffe der Persönlichkeit und des freien Willens der des Eigentums nicht eingeschlossen und doch nur unter Voraussetzung jenes zu denken […]. Überall scheint bey Erzeugung dieser Rechtsbegriffe ein Drittes hinzu genommen zu werden, nämlich das durch die allgemeine Natur des Menschen gegebene irdische Verhältniß, und man könnte hiernach sagen, die Aufgabe des Rechts sey, die mannigfaltigen Beziehungen des freyen Willens durch die natürlichen Verhältnisse des Menschen hindurch zu verfolgen.“⁶²

Bethmann-Hollwegs „Logik“ beanspruchte also, die Wirklichkeit mitzudenken. Sein Beispiel zeigte, was er damit meinte. Wenn Privatrecht die Aufgabe hatte, dem Einzelnen einen rechtlich geschützten Freiheitsraum zu gewähren (= Rechtsbegriff), so musste es ein Recht geben, das diesen Freiheitsraum nur begrenzt durch die Freiheit anderer in größtmöglicher Vollständigkeit gewährte (= Folgebegriff). Das Eigentum, als Befugnis, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, war Ausdruck dieses Freiheitskonzepts. Formallogisch betrachtet, folgte aus „Willensfreiheit“ jedoch nicht „Eigentum“, sondern nur dann, wenn man dem Sinn der Willensmacht als Privatrechtsidee folgte und in der Wirklichkeit ein Recht annahm, das die Ausübung dieser Freiheit ermöglichte. Genau in diesem Sinne hieß es bei Puchta, mit dem Satz, „daß der Eigenthümer eine unmittelbare Herrschaft über die Sache hat“, hänge „nothwendig zusammen, daß der Eigenthümer von jedem, der sie ihm vorenthält, die Sache vindiciren (sc. herausverlangen) kann“.⁶³ Hier ging es um Sinn- und Wirkungszusammenhänge, nicht um formale Ableitungslogik.

Literatur: Jan Schröder, Wissenschaftstheorie und Lehre der „praktischen Jurisprudenz“ auf deutschen Universitäten an der Wende zum 19. Jahrhundert, Frankfurt a. M. 1979, S. 82 ff.; Monika Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei Karl Larenz und Josef Esser, Ebelsbach 1981, S. 27 ff.; Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984, S. 303 ff.; Joachim Rückert, Heidelberg um 1804, oder: die erfolgreiche Modernisierung der Jurisprudenz durch Thibaut, Savigny, Heise, Martin, Zachariae u. a., 1987, Wiederabdruck in ders. (Hg.), Savigny-Studien, Frankfurt a. M. 2011, S. 235 ff.; Klaus Luig, Pufendorf. Über die Pflicht des Menschen und des Bürgers nach dem Gesetz der Natur, Frankfurt a. M. u. a. 1994; Joachim Rückert, Art. Savigny, in: Michael Stolleis (Hg.), Juristen, München 1995, S. 540 ff.; Diethelm Klippel, Das „natürliche“ Privatrecht im 19. Jahrhundert, in: ders. (Hg.), Naturrecht im 19. Jahrhundert, Goldbach 1999, S. 230 ff.; Joachim Rückert, Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779–1861), in: ders. u. Ralf Seinecke (Hgg.), Methodik des Zivilrechts – von Savigny bis Teubner, 3. Aufl. Baden-Baden 2017, S. 53 ff.; Christian Bumke, Rechtsdogmatik, Tübingen 2017, S. 161 ff.; Hans-Peter Haferkamp, Art. Pandektenwissenschaft, in: HRG Bd. 2, 2. Aufl. Berlin 2017, Sp. 323 ff.; ders., Die Historische Rechtsschule, Frankfurt a. M. 2018, S. 197 ff., 228 ff.; Jan Schröder, Recht als Wissenschaft, 3. Aufl. München 2020, Bd. 1, S. 216 ff., 220 ff., 230 ff., 251 ff.

2.2.1.1.7 Vertiefung: Puchtas Klassifikation der Servituten

Da diese Fragen im Privatrechtsdenken des 20. Jahrhunderts immer wieder zu folgenreichen Missverständnissen führten („Begriffsjurisprudenz“), sollen sie noch an einem Anwendungsfall vertieft werden. Ein solches im 19. und auch 20. Jahrhundert viel diskutiertes Beispiel für ein wissenschaftliches Privatrechtssystem stammt von Georg Friedrich Puchta. Puchtas System ist typisch für eine sog. Klassifikation, wie sie im 19. Jahrhundert und im Umfeld Savignys auch von andern versucht wurde.

Für Puchta war ein System mit Schelling ein „Ganzes von gegenseitig sich bedingenden und voraussetzenden Gliedern“. Auch er ging also davon aus, dass das Recht ein sich selbst entwickelnder Organismus sei. Dieser sei, so wie er existiere, also allseitig verknüpft, nicht als Klassifikation darstellbar. Puchta verglich dies mit einer Statue, die auf einem Blatt Papier auch nicht räumlich abgebildet werden könne, sondern immer nur aus einer bestimmten Blickrichtung (von vorne, von einer Seite etc.). Eine Anordnung des Rechts müsse sich daher eine bestimmte Perspektive, einen „Plan der Darstellung“ suchen und diesen dann möglichst konsequent umsetzen.⁶⁴ Puchtas „Plan“ war sein Rechtsbegriff, der Privatrecht verstand als „die Anerkennung der rechtlichen Freiheit, die sich in den Personen und ihrem Willen, ihrer Einwirkung auf die Gegenstände äußert“.⁶⁵ Puchtas Rechtssystem war damit nicht nach Rechtssätzen, sondern nach subjektiven Rechten, insbesondere nach Ansprüchen gegliedert. Im Rahmen des rechtlich Erlaubten konnte der menschliche Wille sich Gegenstände unterwerfen: „[D]er Berechtigte bezieht einen Gegenstand auf sich, und diese Beziehung ist den Rechtsvorschriften gemäß“.⁶⁶

Das entsprach im Ausgangspunkt einer durchaus neuen Eigentumsvorstellung: Eigentum als vollständige Unterwerfung einer Sache unter den Willen des Subjekts. Hiervon ausgehend entwarf er eine sog. Klassifikation des Privatrechts, die an den Gegenständen orientiert war, die der Wille unterwerfen konnte:

1) Sachen 2) Handlungen 3) Personen, und zwar a) Personen ausser uns, b) Personen, welche ausser uns existiert haben, aber in uns übergegangen sind, c) unsre eigene Person.⁶⁷

Damit entstand ein Ordnungssystem, dessen Verwandtschaft mit unserem BGB-System, zeitgenössisch also dem Pandektensystem,⁶⁸ nicht zu verkennen war: (1) Sachenrecht, (2) Schuldrecht, (3a) Familienrecht, (3b) Erbrecht und (3c) die allgemeine Rechtsfähigkeit als Recht an sich als Person. Der Unterschied war, dass Puchta nun ein Prinzip benannte, das all dem zugrunde lag: Der rechtlich erlaubte Wille unterwirft sich Gegenstände. Er glaubte, damit ein Ordnungsschema gefunden zu haben, welches es ermöglichte, das Privatrecht als Gesamtzusammenhang, als System darzustellen. Damit behauptete er nicht, dass der Rechtsorganismus wirklich so organisiert war. Sein Ziel war es vielmehr, den Privatrechtsorganismus nach diesem Ordnungsschema so darzustellen, dass man einen Zusammenhang zwischen dem Rechtsbegriff und jedem einzelnen subjektiven Recht eines Privatrechtssubjekts über Mittelglieder wie Begriffe und Prinzipien sah. Damit wurde dem menschlichen Geist eine Ordnung bereitgestellt, die das Recht als einen vernünftigen Zusammenhang verständlich machte. Sonst stand man verständnislos vor Massen von Rechtssätzen. Da diese gewählte Anordnung der Eigenstruktur des Privatrechts aber nie ganz entsprechen konnte, immer nur Perspektive sein konnte, war klar, dass es unmöglich sein musste, das gesamte Privatrecht bruchlos als einen Zusammenhang zwischen Rechtsbegriff und den einzelnen Rechten darzustellen. Manchmal entsprach eine solche Darstellung den in den Rechtssätzen und im Gewohnheitsrecht statuierten Rechten, manchmal auch nicht. Es ergab sich ein schwieriges Zusammenspiel zwischen Induktion vom einzelnen Recht zum obersten Rechtsbegriff und Deduktion vom obersten Rechtsbegriff zum einzelnen Recht. Was sich in einen solchen Zusammenhang nicht integrieren ließ, musste dem System als Ausnahme oder als anderen Prinzipien als dem Rechtsbegriff unterworfenes Teilsystem angegliedert werden. Puchta erläuterte das angestrebte Zusammenspiel zwischen Induktion und Deduktion am Beispiel eines durch eine Grunddienstbarkeit (§§ 2018 ff. BGB), lateinisch Servitut, eingeräumten Wegerechts. Dieses Beispiel wird im Folgenden genauer beleuchtet:

Nur der besitzt diese systematische Erkenntnis, welcher des Zusammenhangs der Rechtssätze sich bemächtigt, ihre Verwandtschaft unter einander erforscht hat, so dass er die Abstammung eines jeden Begriffs durch alle Mittelglieder, die an seiner Bildung Antheil haben, auf und abwärts verfolgen vermag. Wenn wir z. B. das einzelne Recht über ein Grundstück zu gehen, welches der Eigenthümer dieses Grundstücks dem Eigenthümer eines benachbarten bestellt hat, betrachten, so muß dem Juristen […] seine Stellung im System der […] Rechte, also seine Herkunft bis zum Begriff des Rechts hinauf zum Bewußtsein kommen, und er muß ebenso von diesem herab zu jenem einzelnen Rechte gelangen können, dessen Natur erst dadurch vollkommen bestimmt wird […]. Es ist ein Recht, also eine Macht über einen Gegenstand; ein Recht an einer Sache, also der besonderen Natur dieser Rechte teilhaftig; ein Recht an einer fremden Sache, also eine parthielle Unterwerfung derselben; die Seite, von welcher die Sache unterworfen ist, ist die der Benutzung, es gehört zu dem Geschlecht der Rechte an Sachen auf Benutzung; die Benutzung ist für ein gewisses Subjekt bestimmt, über das sie hinausgeht, also ist das Recht eine Servitut; für ein Grundstück, also Prädialservitut; für dieses Bedürfnis eines Grundstücks, Wegservitut. Ich nenne dies eine Genealogie der Begriffe.⁶⁹

Dieses Zitat ist berüchtigt. Es klingt nach einer bloßen Begriffsmathematik, einem logischen Spiel ohne Rücksicht auf die wirtschaftliche, soziale und politische Dimension des Rechts. Schon sprachlich arbeitete Puchta aber hier nicht mit mathematischen Begriffen, sondern mit „Verwandtschaft unter einander“, „Geschlecht der Rechte auf Sachen auf Benutzung“, „Genealogie“. Puchta klassifizierte, schuf eine vom Allgemeinen zum Besonderen und zurückblickende begriffliche Einteilung, in die er sein Wegerecht einordnen konnte: Wegeservitut – Prädialservitut – Servitut – Recht an Sachen auf Benutzung – Recht an einer fremden Sache – Recht an einer Sache – Macht über einen Gegenstand. Damit erreichte er, die Wegeservitut von anderen Rechten abzugrenzen. Ein perfektes, fehlerfreies System wäre dies gewesen, wenn es ihm gelungen wäre, alle Rechte des Privatrechts als einen solchen Zusammenhang bis zum Rechtsbegriff darzustellen. Daran war freilich auch im Servitutenrecht gar nicht zu denken. Dies zeigte auf engstem Raum seine Darstellung der Servitutenlehre in seinem Pandektenlehrbuch. Es begann mit einem Begriff der Servitut, der ganz in die eben erörterte Klassifikation passt:

Servituten sind Rechte an fremden Sachen auf Benutzung derselben für ein individuell bestimmtes Subjekt: ein persönliches, Servituten für Personen, servitutes personarum, oder ein Sachindividuum, Servituten für Grundstücke, servitutes rerum s. praediorum.

Schon im nächsten Satz machte er deutlich, dass seine Verknüpfung mit dem Rechtsbegriff nur einen Bruchteil der Regeln des Servitutenrechts erklären konnte:

Die Grundprincipien derselben fließen theils aus ihrer Eigenschaft als jura in re, theils aus dem eigenthümlichen Charakter der Servituten selbst.

Ein Teil der Prinzipien des Servitutenrechts ließ sich vom Rechtsbegriff und den daraus abgeleiteten jura in re, also Rechten an Sachen erklären. Dienstbarkeiten sind Rechte an Sachen. Daraus folgte:

1) Jede Dienstbarkeit braucht einen Inhaber, keine Gegenstandsunterwerfung ohne Willen;

2) es gibt keine Dienstbarkeiten an Dienstbarkeiten, da jede Dienstbarkeit direkt auf eine Sache, nicht auf ein Recht bezogen sein muss;

3) es gibt keine Dienstbarkeit des Eigentümers, da sein Eigentum als Vollrecht ja Nießbrauchsrechte sowieso mitumfasst.

Diese drei Rechtsprinzipien hingen also direkt mit Puchtas Rechtsbegriff, der Unterwerfung von Gegenständen unter den menschlichen Willen, zusammen.

Daneben gab es jedoch eine Reihe von Prinzipien des Servitutenrechts, die nicht vom Rechtsbegriff her erklärt werden konnten, sondern aus der Aufgabe von Servituten im Recht folgten:

Der eigenthümliche Charakter der Servituten besteht in der Gewährung des usus d. h. der Benutzung für ein bestimmtes Individuum, welchem unmittelbar durch die nutzbaren Eigenschaften der dienenden Sache ein Vortheil gewährt werden soll. Daraus folgt 1) die Unübertragbarkeit des Rechts auf ein anderes Subjekt, bei Personalservituten auf eine andere Person, bei Realservituten auf ein anderes Grundstück; 2) Die Unübertragberkeit sogar der Ausübung; 3) die Untheilbarkeit der Servituten, vermöge deren sie auch theilweise erworben oder verloren werden können.⁷⁰

Puchta organisierte das Servitutenrecht also unter sechs Prinzipien. Drei folgten aus der Eigenschaft als jura in re, drei aus der „eigentümlichen Natur der Servituten“.

Ausgangspunkt seiner Darstellungen waren dabei nicht abstrakte Überlegungen, sondern das positive Recht. Alle sechs Prinzipien wurden in den Fußnoten mit römischen Quellen begründet. Sie folgten nicht einfach aus dem Rechtsbegriff oder aus einer Bestimmung der „Natur der Servituten“. Die Prinzipien und ihre Haltepunkte Rechtsbegriff und Rechtsnatur der Servituten sollten etwas erklären und damit verstehbar machen, was durch das heutige römische Recht, also durch die antiken Quellen und ihre heutige Anwendung vorgegeben war. Zugleich gelang es nicht, alle Rechtssätze der Servituten auf solche Prinzipien zurückzuführen. Es gab neben diesen aus Prinzipien erklärten Rechtssätzen demnach auch freie Rechtssätze, die Puchta als Ausnahme von der prinzipiengeleiteten Regel einfach nannte. Puchtas Servitutenlehre zeigte also eine dreifache Struktur:

Alle subjektiven Rechte waren eine Beziehung zwischen einem menschlichen Willen und den Gegenständen, die er sich unterwarf. Durch diese „logische Einheit, auf die wir die große Mannigfaltigkeit der Rechte zurückzuführen haben“, erhielt Puchta die „obersten Rechtsbegriffe, von denen aus der ganze Rechtskörper zu fassen, zu handhaben und zu regieren ist. Jedes Recht erhält seinen Begriff durch seinen Gegenstand; die erste Frage bei jedem Recht muß auf den Gegenstand gerichtet sein, seine Feststellung giebt die ersten Principien, nach denen das einzelne Recht zu beurtheilen ist“.⁷¹ Jenseits der Prämisse, dass jedes Recht auf einen dieser fünf Gegenstände – vgl. oben: 1) Sachen, 2) Handlungen, 3) Personen, und zwar a) Personen außer uns, b) Personen, welche außer uns existiert haben, aber in uns übergegangen sind, c) unsere eigene Person – bezogen sein müsse, folgte aus dieser Einteilung nichts.

Daneben ergaben sich für jedes Rechtsinstitut aus den vorhandenen Rechtssätzen eigene Prinzipien, also Aufgaben, denen diese Rechtssätze dienten. Sie strukturierten diese Teilbereiche, konnten aber nicht aus der Gesamtstruktur und dem Rechtsbegriff abgeleitet werden.

Zuletzt: Nicht alle Rechtssätze passten in dieses Schema. Es gab auch Ausnahmen, die trotzdem galten.

Literatur: Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, Frankfurt a. M. 2004, S. 257 ff.

2.2.1.1.8 Die Pandektenvorlesungen als Symbol der nationalen Einheit

Inwiefern bewirkten diese rechtstheoretischen Überlegungen Savignys und seiner Schüler nun eine Vereinheitlichung des Rechts durch Rechtswissenschaft? Ein erster Punkt liegt auf der Hand: Wenn alle Juristen an der Universität das gleiche methodische Denken lernten und mit dieser Methode sich dem jeweils in ihrem Berufsfeld geltenden positiven Recht näherten, dann bewirkte bereits dies eine Vereinheitlichung des Rechts. Das Phänomen ist aus dem europäischen Privatrecht der Gegenwart gegenteilig bekannt, indem immer wieder bemerkt wird, dass die in allen Mitgliedstaaten geltende gleiche Norm nicht einheitliches Recht nach sich zieht, weil verschiedene juristische Methodentraditionen auch verschiedene Anwendungsergebnisse bewirken. Was die Idee einer europäischen Methodenlehre daher anstrebt, versuchte Savigny durch die Anpassung der Juristenausbildung an ein einheitliches Methodenprogramm.

Doch die universitäre Leistung bei der Rechtsvereinheitlichung ging gerade mit Blick auf das spätere BGB weiter. Nach Savignys Ausgangsüberlegungen hätte es auf den ersten Blick nahegelegen, an einem System des deutschen Privatrechts zu arbeiten, indem alle im Deutschen Bund geltenden positiven Rechte zu einem Gesamtsystem verknüpft wären. Denkbar wäre ein solches Unternehmen gewesen, indem man etwa all das, was in verschiedenen Formulierungen in allen Territorien galt, als gemeinsames Recht heraushob. Das wurde durchaus von Zeitgenossen versucht. Kennzeichnend für das 19. Jahrhundert ist aber, dass diese Versuche nie größeren Einfluss bekamen und es an den Universitäten nie gelang, eine Vorlesung zum gesamten in Deutschland geltenden Privatrecht als zentrale Veranstaltung zu etablieren. Dazu trug auch bei, dass Savigny selbst und seine Schüler sich an solchen Versuchen nicht beteiligten. Savigny hatte, wie gezeigt, behauptet, man könne das heute geltende positive Recht nur von den Ursprungsrechten her verstehen, also dem Germanischen und dem Römischen. Man arbeitete also nicht an einem gemeinsamen System des deutschen Rechts. Die „Romanisten“ arbeiteten an einem System des „heutigen römischen Rechts“, was die Teile des antiken Rechts betraf, die seinerzeit noch, wenn auch oft verändert, angewendet wurden. Die „Germanisten“ arbeiteten an einem „System des deutschen Privatrechts“, womit hier gemeint war, ein System des damals in Deutschland geltenden nichtrömischen Privatrechts. Dies umfasste etwa frühmittelalterliche Stammesrechte, mittelalterliche Stadtrechte oder Beschlüsse der Reichstage im Alten Reich (sog. Reichsabschiede), aber auch moderne Materien, die nicht römischem Einfluss unterliegen konnten, wie etwa das Telegrafenrecht. Den Germanisten, die an diesen letzteren Versuchen arbeiteten, allen voran Karl Joseph Anton Mittermaier, Georg Beseler und dann Karl Friedrich Wilhelm Gerber, gelang es jedoch nicht, ein eigenständiges und überzeugendes System des deutschen Privatrechts als Zentralvorlesung an den Universitäten durchzusetzen. Mittermaier klagte 1846:

Wann wird die Zeit kommen, in welcher unsere jungen Männer nicht mehr den größten Theil ihrer Studienzeit auf rö[misches] Recht verwenden, um am Schwanze noch ein Kollegium über deutsches Recht zu hören, welches sie mit Vorliebe für rö[misches] Recht eigentlich ungern besuchen; wann wird man in einer Vorlesung das gesamte Civilrecht wie aus römischem (eigentlich deutsch gewordenem) und wie deutschem Recht besteht, vortragen?⁷²

Mit Savignys gefeierten Vorlesungen in Berlin begann der Siegeszug der Pandektenvorlesung als Kernstück der Juristenausbildung im 19. Jahrhundert. Ihm folgten mit Karl Adolph von Vangerow in Heidelberg, Bernhard Windscheid in Leipzig und Rudolf von Jhering in Göttingen die berühmtesten Rechtslehrer des 19. Jahrhunderts nach, allesamt Spezialisten des Römischen Rechts, sog. Pandektenwissenschaftler. Über Vangerow, der seine Vorlesungen in einem meist völlig überfüllten, baulich erweiterten speziellen Pandektenhörsaal an fünf, manchmal sechs Tagen die Woche hielt, berichtete der sichtlich neidische Kollege Robert von Mohl: „Heidelberg war nicht nur wesentlich eine Juristenfakultät, sondern insbesondere eine Pandektenuniversität. Vangerow zu hören, war für sehr viele der Zweck ihres Aufenthalts“. Vangerow sei „Haupt und […] Fürst der Universität“⁷³ gewesen. In diesen Vorlesungen wurde – unter starker Einbeziehung der Antike – das in Deutschland entweder subsidiär oder in Teilgebieten unmittelbar geltende „Heutige Römische Recht“ gelehrt, also das, was zeitgenössische Gerichte und die Rechtswissenschaft als vom Römischen Recht noch anwendbar erachteten. Die Pandektenvorlesung war damit der Ort, den alle Studierenden zu durchlaufen hatten. Hier wurde ihr Kopf gemeinsam geprägt. Die Pandektenlehrbücher, die die zuvor schwunghaft gehandelten Vorlesungsnachschriften seit den 1830er Jahren zu ersetzen begannen, waren die zentralen Lehrbücher der Jurisprudenz.

Die Pandektenvorlesung war der Ort, wo sich Privatrecht als juristische Dogmatik präsentierte. In den Pandektenvorlesungen wurde das Ius Commune auf eine zeitgemäße Anwendung hin modernisiert und dieses „heutige Römische Recht“ nahmen die Studierenden mit in die Praxis. Es war üblich, seine Vorlesungsnachschriften zu binden und als Buch in der praktischen Tätigkeit weiter zu benutzen. So „beherrschten“ die verehrten universitären Lehrer ihre ehemaligen Hörer selbst dann noch lange, wenn sie kein eigenes Lehrbuch veröffentlichten. Die Verfasser des BGB waren daher auch in den Einzelfragen tief geprägt von dem zuvor ungekannten Niveau des innerjuristisch-dogmatischen Fachgesprächs, das die Pandektenwissenschaft ihnen vorgeführt hatte. In vielen Einzelfragen schlug das auf das Gesetz durch. Beispiele sind Abstraktionsprinzip, Besitzschutz, Willenserklärung, Irrtumslehre, Stellvertretung, Verschuldensgrade, Unmöglichkeitslehre, Gesamtschuld, Vertrag zugunsten Dritter, Pfandrecht, Nießbrauch – alles Konzepte, die in dieser Zeit ihre moderne Ausbildung erlangten. Damit vermittelte die Pandektenvorlesung eigentlich gegen die ganz andere Rechtswirklichkeit den Eindruck, Deutschland besitze bereits ein gemeinsames Privatrecht.

Literatur: Hans-Peter Haferkamp, Die Historische Rechtsschule, Frankfurt a. M. 2018, S. 92 ff.

2.2.1.1.9 Einfluss der Pandektenvorlesungen auf das BGB

Zur Bedeutung der Pandektenwissenschaft trug maßgeblich bei, dass es ihr gelang, ein weitgehend konsentiertes System des Privatrechts zu entwickeln. Systeme waren didaktisch betrachtet ein ganz entscheidendes Hilfsmittel für Studenten, um einen großen und komplexen Stoff zu verstehen. Gerade das Römische Recht hatte schon lange mit den Problemen der Unübersichtlichkeit und Stofffülle gekämpft.

Das Corpus Iuris Civilis, mit dem die Studenten im Römischen Recht bis 1900 arbeiteten, war für seine längst unverständlich gewordene Ordnung berüchtigt. Die Studenten hatten große Probleme, sich darin zurechtzufinden. Im 17. Jahrhundert verbreiteten sich Bücher, große Kupferstiche und sogar Wandkacheln wurden entwickelt, auf denen die Ordnung des Corpus Iuris durch Bilder dargestellt wurde, die man sich besser merken konnte.⁷⁴ Die Bilder erläuterten teilweise die Reihenfolge der 50 Bücher der Digesten, indem nach dem Alphabet geordnete Gegenstände bildlich an deren Stelle gesetzt wurden: Arca (Kiste), Ballena (Walfisch), Cadus (Krug) etc. Daneben wurde versucht, die in den Büchern abgehandelten Themen durch Schlagwörter und Bilder anzudeuten, um auch insoweit Merkhilfe zu sein.

Seit dem 17. Jahrhundert erlaubte es der immer günstiger werdende Buchdruck, jedem Studenten Lehrbücher zukommen zu lassen. Zuvor war es nicht zuletzt die Aufgabe der Vorlesung gewesen, dem Studenten eine eigenhändige Abschrift des sukzessiv jedenfalls in weiten Teilen vorgelesenen Corpus Iuris Civilis zu verschaffen. Mit dem Verkauf von Lehrbüchern entstand für die Professoren, die ganz weitgehend von Hörergeldern, also Zahlungen ihrer Studenten für die Vorlesungen lebten, eine lukrative Einnahmequelle. Es entwickelte sich ein Markt für Lehrbücher, der noch dadurch besonders interessant wurde, dass es üblich wurde, nach berühmten Lehrbüchern zu lesen, um Studenten zusätzlich zu locken. Man las die Pandekten etwa „nach Heineccius“. Als erste erfolgreiche Alternativanordnung wählte man die Institutionenanordnung. Dabei handelte sich um den Abschnitt des Corpus Iuris Civilis, in dem Iustinian ein umgearbeitetes Anfängerlehrbuch aus dem 2. Jahrhundert n. Chr. übernommen hatte. Es gab also bereits eine römische Lehranordnung. Es bildete sich folgende Gliederung heraus:

I. Buch

1. Recht überhaupt

2. Personenrecht (personae)

3. Familienrecht

II. Buch

4. Sachenrecht (res)

5. Testamentsrecht

III. Buch

6. Erbrecht

7. Schuldrecht

IV. Buch

8. Strafrecht

9. Prozessrecht (actiones).

Die Institutionen waren in Rom dazu gedacht gewesen, die Studenten im ersten Jahr einzuführen. Im Abschnitt „Recht überhaupt“, aber auch in den weiteren Abschnitten fanden sich zumeist allgemeine Überblicke vorangestellt, etwa über die Arten von Recht (1.1 und 1.2), über die Einteilung der Menschen im Recht (1.3–1.5), über die Einteilung der Sachen im Recht (2.1) etc. Schon die Idee eines Allgemeinen Teils, der die Grundbegriffe klärt, war hier angedacht. Vor allem aber fügte sich eine Einteilung, die noch im BGB Spuren hinterließ. Erst im 19. Jahrhundert wurde zwischen der prozessualen Klage (actio) und dem materiell-rechtlichen Anspruch getrennt. Damit zeigt sich bis heute die Grundstruktur personae – res – actiones als Ordnungssystem des Allgemeinen Teils des BGB: Personen (§§ 1–89), Sachen (§§ 90–103) und Ansprüche und deren Ausübung mit dem Anspruchsbegriff in § 194 (§§ 104–240).

Als Gesamtsystem setzte sich jedoch bald ein anderes System durch, das Pandektensystem. Die Benennung irritiert. Das System war gerade nicht die unübersichtliche Ordnung der Pandekten, griechisch für Digesten, sondern das System, das im 19. Jahrhundert den meisten Pandektenlehrbüchern zugrunde gelegt wurde. Es geht, nach Vorläufern, auf den Göttinger Rechtslehrer Gustav Hugo zurück, der es 1789 in seinem Institutionenlehrbuch anwendete:

1. Einleitung

2. Realrechte (Sachenrecht)

3. Persönliche Obligationen

4. Familienrechte

5. Verlassenschaften (Erbrecht)

6. Prozess.

Diese Anordnung übernahm 1807 Georg Arnold Heise in seinen berühmten „Grundriß eines Systems des gemeinen Zivilrechts zum behuf von Pandektenvorlesungen“, von dem es Savigny in seine Vorlesungen leicht abgewandelt übertrug. Trennt man den Prozess ab, landet man beim Fünf-Bücher-System des BGB. Auffallend ist lediglich, dass Sachenrecht und Schuldrecht heute vertauscht sind. Dies geschah erst im Laufe der BGB-Debatten, nachdem die Erste Kommission zunächst noch Sachenrecht vorgezogen hatte. Eine Begründung gab sie nicht. Hintergrund war wohl eine Umorientierung der privatrechtlichen Prioritäten. Zu Beginn des 19. Jahrhunderts war Eigentum der Schlüsselbegriff des Privatrechts. Weite Teile insbesondere des Grundeigentums waren dem freien Markt weiterhin entzogen. Einerseits durften nicht alle Menschen frei Eigentum erwerben. Noch immer existierte auf dem Land die Leibeigenschaft. Andererseits durften viele Grundstücke nicht veräußert werden, sei es als Teil des noch immer existierenden Lehenswesens, sei es, weil man es zuließ, dass die Veräußerung von Grundstücken etwa durch bestimmte Erbverträge (sog. Fideikommis) dauerhaft ausgeschlossen wurden. Wenn § 137 S. 1 BGB festlegt, dass die „Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht […] nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen werden kann“, ist das wie ein Nachklang dieser Problematik aus dem Beginn des 19. Jahrhunderts, die um 1900 weitgehend überwunden war. Als das BGB verfasst wurde, war die Eigentumsfreiheit fast selbstverständlich geworden, und daher rückte die Vertragsfreiheit ins Zentrum des Blicks. Seitdem und bis heute ist die Vertragsfreiheit der Mittelpunkt des privatrechtlichen Denkens, und daran lag es wohl, dass die BGB-Verfasser das Schuldrecht als Zentralmaterie vor das Sachenrecht stellten.

Freilich ist ein Unterschied zum Pandektensystem der Vorlesungen des 19. Jahrhunderts im BGB nicht zu übersehen. Diese Systeme für den Hörsaal waren didaktische Systeme, nicht wissenschaftliche Systeme. Dies bestimmte ihren Aufbau. Wie wichtig die Entscheidung war, für wen man ein System konzipierte, machte 1845 der Göttinger Professor und Lehrer des Deutschen Privatrechts Wilhelm Theodor Kraut (1800–1873) deutlich:

Den Ausdruck System gebrauche ich hier übrigens in dem Sinne, in welchem man bei einem Buche, das zu akademischen Vorlesungen bestimmt ist, überhaupt von einem solchen reden sollte, nämlich für eine solche Anordnung der Materien, wobei diese mit einander dergestalt in Zusammenhang gesetzt werden, daß, wo möglich, jede, die man kennen muß, um eine andere gehörig zu verstehen, vor dieser abgehandelt wird. Bei einem eigentlich wissenschaftlichen System muß der Stoff schon in der Hauptsache als bekannt vorausgesetzt werden, und ein solches paßt nicht für Anfänger.⁷⁵

Ein didaktisches System ordnet das Privatrecht so an, dass es sukzessiv verstanden werden kann. Ein wissenschaftliches System ordnet das Privatrecht so an, dass es auf seine Prinzipien zurückgeführt und durch diese gesteuert wird. Ein vieldiskutiertes Beispiel aus dem 19. Jahrhundert verdeutlicht den Unterschied: Wenn man in einen Allgemeinen Teil die Schenkung aufnimmt, dann hätte dies in einem didaktischen System die Aufgabe, den Begriff der Schenkung zu erklären, damit man im Besonderen Teil das Schenkungsrecht leichter versteht. In einem wissenschaftlichen System würde aus der Schenkung im Allgemeinen Teil folgen, dass alle Vertragstypen als Schenkung oder entgeltlich gedacht werden können. Die Schenkung wäre ein leitendes Prinzip des Privatrechts.

Blickt man in das BGB, so wird sofort deutlich, dass es sich zwar äußerlich an das Pandektensystem anlehnte, konkret aber dessen didaktische Funktion nicht übernahm. Besonders deutlich wird dies beim Allgemeinen Teil. Dieser begann im Pandektensystem mit einem Abschnitt über die Rechtsquellen (Gesetz, Gewohnheitsrecht, Gerichtsgebrauch), dann ging es allgemein um Erwerb, Ausübung, prozessuale Geltendmachung und Verlust von Ansprüchen. Wenn er nun Personen, Sachen und Handlungen (personae, res und den materiell-rechtlichen Ersatz für die actiones) behandelte, dann deshalb, weil dies die Grundbegriffe des Rechts waren, mit denen man die weiteren Bücher leichter verstehen konnte.

Blickt man in den Allgemeinen Teil des BGB, so wird sofort deutlich, dass das BGB keinen didaktischen Aufbau hat. Das Pandektensystem wird nur äußerlich befolgt, die konkrete Anordnung innerhalb der Bücher hat andere Gründe. Es fehlen Ausführungen zu den Rechtsquellen, es fehlen weitgehend allgemeine Definitionen der Grundbegriffe. Der Allgemeine Teil erklärt nicht, sondern dient der Entlastung der Besonderen Teile. Die hier geregelten Materien finden sich überwiegend als Problem auch in den Besonderen Teilen, etwa die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB). Indem das BGB den Minderjährigenschutz im Allgemeinen Teil regelt, vermeidet es Wiederholungen durch das Prinzip des „Vor-die-Klammer-Ziehens“. Dies ist kein didaktisches, sondern ein gesetzgebungstechnisches und, durch die damit erreichte Betonung gemeinsamer Probleme, auch wissenschaftliches Ziel.

Das BGB versteht sich nicht als Lehrbuch, sondern als Gesetzbuch für Juristen, welche die Grundstrukturen des Rechts bereits beherrschen. Gleichwohl kann man den Gedanken einer didaktischen Herkunft des Pandektensystems als Merkhilfe nutzen, indem man das BGB als Ablauf des menschlichen Lebens „von der Wiege bis zur Bahre“ deutet:

Mit der Geburt (§ 1) ist der Mensch rechtsfähig und damit Subjekt des Privatrechts. Er wird volljährig (§ 2) und damit geschäftsfähig (§ 107). Nun beginnt für ihn die Welt der Rechtsgeschäfte (§§ 104 ff.) und vor allem Verträge (§§ 311 ff.). Er erwirbt Güter und wird zum Eigentümer (§§ 903 ff.). Nun – ökonomisch stabilisiert – darf er sich, dem Denken des Kaiserreichs nach, verloben (§§ 1297 ff.), er heiratet (§§ 1303 ff.) und bekommt Kinder (1616 ff.). Er stirbt, und nun beginnt sein erbrechtliches Nachleben (§§1922 ff.). Das BGB verlässt ihn, wenn sein Vermögen an andere Menschen übergegangen ist.

Als 1888 der Erste Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches erschien, fand der bekannte Richter Otto Bähr daher auch in Inhalt und Stil überall das Erbe dieser – wie er es nannte – gemeinrechtlichen Wissenschaft. Sein Bezug auf Bernhard Windscheid wurde schnell fast sprichwörtlich:

Hier nun ist der Entwurf bemüht gewesen, die Lehren dem heutigen Stande der Wissenschaft entsprechend zu gestalten. Und da seit Anfang dieses Jahrhunderts die wissenschaftlichen Fortschritte fast ausschließlich auf gemeinrechtlichem Gebiete gelegen haben, so hat auf diesen Theil des Entwurfs die gemeinrechtliche Wissenschaft den größten Einfluß geübt. In diesen seinen Bestandtheilen nimmt sich daher der Entwurf gewissermaßen wie ein „kleiner Windscheid“ aus.⁷⁶

Der „große“ Windscheid, von dem er als Vorbild des BGB sprach, war zu diesem Zeitpunkt das bekannteste Lehrbuch zum „heutigen Römischen Recht“ – drei Bände, zuletzt in der 9. Auflage von 1906 911 Seiten mit tausenden von Fußnoten. Gerade Windscheid zeigte in seinem Lehrbuch freilich auch die Grenzen dieses Verfahrens der Rechtsvereinheitlichung durch Rechtswissenschaft auf. Auch wenn sich mit dem Pandektensystem eine gemeinsame Grundstruktur durchsetzte, lag es in der Natur der hier konkurrierenden Rechtswissenschaft, dass ansonsten bis in zentrale Fragen kaum Einigkeit erreicht wurde. Die teilweise seitenlangen Fußnoten in seinem Lehrbuch machten deutlich, dass zwar eine extrem hohe Diskussionskultur erreicht worden war, aber wenig Einigkeit. Als sich der bekannte Pandektenwissenschaftler Julius Baron (1834–1898) 1874 einer 700-seitigen Abhandlung gegenübersah, die nochmals das Bürgschaftsrecht ganz anders konstruieren wollte, nannte er die Forderung nach einem Bürgerlichen Gesetzbuch, die diese ganzen Meinungsstreitigkeiten endlich klären sollte, den „Angstschrei des bedrängten juristischen Gewissens“.⁷⁷ Barons Hoffnung auf „das kräftige Wort des Gesetzgebers“ musste jedoch noch bis zum 1. Januar 1900 warten. Bereits früher war jedoch ein anderer Akteur beim Streben nach Rechtsvereinheitlichung auf den Plan getreten, der – anders als die Rechtswissenschaft – Entscheidungen herbeiführen konnte: die Justiz.

Literatur: Lars Björne, Deutsche Rechtssysteme im 18. und 19. Jahrhundert, Ebelsbach 1984; Jan Schröder, Zum Einfluß Savignys auf den Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Rechts, in: Quaderni Forentini 14, 1985, S. 619 ff.; Ulrich Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid, 2. Aufl. Frankfurt a. M. 1996; Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die „Begriffsjurisprudenz“, Frankfurt a. M. 2004, S. 257 ff.; HKK/Ralf Michaels, Vor § 241, Bd. 2, Tübingen 2007, Rn. 19; Michael Stolleis, Corpus Iuris Civilis par coeur, in: Hans-Peter Haferkamp u. Tilman Repgen (Hgg.), Usus modernus pandectarum, Köln 2007, S. 245 ff.; Hans-Peter Haferkamp, The Science of Private Law and the State, in: Nils Jansen u. Ralf Michaels (Hgg.), Beyond the State. Rethinking Private Law, Tübingen 2008, S. 245 ff.; Joachim Rückert, Savignys Dogmatik im System, 2007, Wiederabdruck in ders., Savigny Studien, Frankfurt a. M. 2011, S. 153 ff.; Joachim Rückert, Savignys Einfluß auf die Jurisprudenz in Deutschland nach 1900, 1991, Wiederabdruck in ders., Savigny Studien, Frankfurt a. M. 2011, S. 523 ff.; Christian Bumke, Rechtsdogmatik. Eine Disziplin und ihre Arbeitsweise. Zugleich eine Studie über das rechtsdogmatische Arbeiten Friedrich Carl von Savignys, Tübingen 2017, S. 161 ff.; Ralf Seinecke, Die deutschsprachige Rechtswissenschaft seit 1800 und der Rechtspluralismus, in: ZRG GA 137, 2020, S. 272 ff.

2.2.1.2 Rechtsvereinheitlichung durch Rechtsprechung

Das Ziel einer gemeinsamen Juristenausbildung musste es sein, die so geprägten Studenten in Positionen zu bringen, die das Recht gestalten. Da dies in nationaler Perspektive vor 1871 nicht die Legislative, also die eben nur territorial organisierten Parlamente bzw. der Monarch und seine Ministerien, sein konnte, kamen primär die Gerichte als Träger eines nationalen Rechts in Frage. Genau diese Zielgruppe war es, die Savigny in den Blick nahm. Es blieb lebenslang Savignys Lieblingsüberzeugung „[…], daß aller Erfolg davon abhängt, den Richterstand in eine Lage zu bringen, in welcher er mit lebendigem Denken und nicht auf mechanische Weise sein Geschäft vollbringe, ihn also zu erziehen. Hätten wir das erreicht, so wäre alles gewonnen.“⁷⁸

Savigny wollte den „Gelehrten auf dem Richterstuhl“.⁷⁹ Das „lebendige Denken“ beschrieb die Fähigkeiten, die Savigny und seine Anhänger den Studenten beibringen wollten. Keineswegs wollte er Juristen, die einfach nur vorgegebene Gesetzeswortlaute anwenden. Das war „mechanisches Denken“. Er erzog die Studenten vor allem an römischen Rechtstexten, die hohe Anforderungen an die Interpretation stellten, weil sie aus einer fremden Zeit und einer uns fremden Rechtsordnung stammten. Zudem waren, wie gezeigt, die dogmatischen Strukturen dieses Rechts hinter Falldiskussionen verborgen, müssten also erst erarbeitet werden. Die Techniken wurden bereits gezeigt:

Exegese, also umfassende Interpretation,

Geschichte, also historische Herleitung des Satzes, und

System, also Verständnis des Satzes als Teil des Gesamtzusammenhanges des Rechts.

Auch moderne Gesetze sollten so umfassend analysiert und im Wissen um ihren Sinn und ihre Aufgabe angewendet werden, wie Savigny selbst dies in seinen Berliner Vorlesungen zum Preußischen Allgemeinen Landrecht vorgeführt hatte. Savigny bemühte sich früh, Anhänger seines Denkens in leitende Richterpositionen zu bringen. Im Jahr 1820 war er an der Gründung des Oberappellationsgerichts der vier freien Städte (Lübeck, Bremen, Hamburg und Frankfurt a. M.) beteiligt, das bis zur Eröffnung des Reichsgerichts im Jahr 1879 maßgeblich an einer Rechtsvereinheitlichung durch Rechtsprechung arbeitete. Es gelang Savigny, mit Georg Arnold Heise einen seiner engsten Freunde zu überreden, der erste Präsident dieses Gerichts zu werden. Heise zog mit Friedrich Bluhme und Ernst Adolf Theodor Laspeyres weitere engste Schüler Savignys als Richter an das Gericht. Ihm folgten mit Carl Georg von Wächter und Johann Friedrich Kierulff berühmte Rechtswissenschaftler auf dem Präsidentenstuhl nach. Wie von Savigny erhofft, entwickelte das Gericht eine auf den ganzen Deutschen Bund ausstrahlende Vorbildwirkung. Rechtsvereinheitlichend wirkte das nicht mittels einer Letztzuständigkeit im Sinne eines modernen Höchstgerichts. Das OAG der vier freien Städte blieb in seiner Zuständigkeit im Wesentlichen auf seine Gründungsstädte beschränkt. Prägend für andere Gerichte wirkte jedoch zunächst die Judikatur des OAG im Handelsrecht, das bis 1861 nicht kodifiziert und damit relativ frei der Rechtsprechung übergeben war. Das OAG schaffte Grundlagen, auf denen dann später das Bundesoberhandelsgericht aufbaute. Mindestens genauso wichtig in seiner Vorbildwirkung war jedoch die feine wissenschaftliche Begründungskultur im Zivilrecht überhaupt, die Heise zunächst zusammen mit Friedrich Cropp in den „Juristischen Abhandlungen mit Entscheidungen des Oberappellationsgerichts der vier freien Städte Deutschlands“ (Band 1 1827, Band 2 1830) den Richtern anderer Gerichte vorführte. Hier wurde das Ausbildungsziel Savignys in konkreten Urteilsbegründungen vorexerziert. Das war auch deshalb so wirksam, weil immer mehr Professoren, die Savignys Ausbildungskonzept durchlaufen hatten, nun haupt- oder nebenamtlich Richter wurden. Dass Professoren Urteile schrieben, war gemeinhin für die meisten Tagesgeschäft, weil die sog. Aktenversendung seit langem gepflegt wurde. Gerichte sandten die Urteilsakten an ein Spruchkollegium einer Fakultät, in der die meist bekannten Professoren den Fall berieten und einen Urteilsvorschlag formulierten, der unter Umständen bereits das endgültige Urteil war. Waren Professoren insoweit sowieso stärker mit der Gerichtspraxis unmittelbar in Kontakt, als dies heute der Fall ist, so teilten auch viele Savignys Ansicht, dass dies nicht genüge. Eine Vielzahl der bekanntesten Professoren des 19. Jahrhunderts war daher im Nebenamt, bisweilen zeitweise auch hauptamtlich als Richter an ordentlichen Gerichten tätig, allen voran Savigny selbst, der seit 1819 als Richter am Rheinischen Revisions- und Kassationsgerichtshof in Berlin, also dem Höchstgericht für die Preußischen Rheinprovinzen, tätig war – und dort nach französischen Recht judizierte. Aber auch Georg Friedrich Puchta, Friedrich Bluhme oder Johann Christian Hasse, die zu den berühmtesten Privatrechtsprofessoren ihrer Zeit gehörten, waren zeitweise im Nebenamt als Richter an einem ordentlichen Gericht tätig.

Damit fehlte zur erhofften Verwissenschaftlichung der Praxis noch ein letzter Schritt: ein wissenschaftliches Gespräch zwischen Universität und Gericht. Ein Problem war lange, dass Urteile mit bloßem Tenor und ohne Begründung ergingen, sodass es kaum möglich war, ein Urteil wissenschaftlich zu kritisieren. In den Landesgesetzen war erst seit dem späten 18. Jahrhundert die Pflicht eingeführt worden, die Urteilsgründe zu veröffentlichen. Zuvor war dies etwa beim Reichskammergericht wohl auch deshalb abgelehnt worden, weil man fürchtete, mit den Urteilsbegründungen der weiteren Prozessierlust der Parteien die notwendigen Argumente zu liefern. Die Folge war nicht primär eine Nichtbeachtung der Praxis durch die Literatur, sondern eine häufig nicht nachprüfbare Behauptung eines Gerichtsgebrauchs, also einer bestehenden Praxis. 1846 klagte Savigny über häufig widersprüchliche „Behauptungen über den Stand neuerer Praxis der Gerichte“.⁸⁰ Savigny selbst war für Informationen über die Rechtspraxis häufig auf briefliche Nachfragen bei befreundeten Richtern angewiesen. Wie langsam dieser Missstand verschwand, zeigt die Tatsache, dass noch 1862 Bernhard Windscheid von „dieser so viel genannten, und doch, wie oft!, unauffindbaren Praxis“⁸¹ sprach. Seit den 1820er Jahren begann langsam die autorisierte Veröffentlichung von begründeten Urteilen einzelner Gerichte. Erst seit 1847 stand mit „Seufferts Archiv“⁸² eine systematische Sammlung territorialer Rechtsprechung bereit, die künftig Grundlage der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung der Universitäten mit der Gerichtspraxis wurde. Savigny selbst ging voran, indem er im achten Band seines Systems des heutigen Römischen Rechts 1849 die in „Seufferts Archiv“ nun vorgefundenen Entscheidungen diskutierte. In der Rechtswissenschaft zog man seit 1850 nach. Eine ganze Gruppe von jungen Rechtswissenschaftlern, zu denen Rudolf von Jhering, Bernhard Windscheid, Alois von Brinz, Johannes Emil Kuntze und Ernst Immanuel Bekker gehörten, war nun angetreten, um „durch das Römische Recht über das Römische Recht hinaus“⁸³ ein praxistaugliches nationales Zivilrecht zu konstruieren. In praxisorientierten Pandektenlehrbüchern wie denen von Bernhard Windscheid, Julius Baron oder Ernst Immanuel Bekker und in einer Judikatur, die vice versa die Ergebnisse der Pandektenwissenschaft verarbeitete, wuchsen Literatur und Rechtsprechung zu einem gemeinsamen Gespräch zusammen.

Die Justiz nahm an diesem Gespräch durchaus selbstbewusst teil. Johann Adam Seuffert, Appellationsgerichtsrat in Ansbach, erhoffte sich durch die Veröffentlichung von Urteilen in seinem Archiv 1847 „Bereicherung, Erfrischung und Veranschaulichung der Theorie durch umfassende Beachtung der Ergebnisse der Rechtsanwendung“.⁸⁴ Schärfer hatte der sächsische Oberappellationsrat Paul Ludolph Kritz Savignys Anspruch, die Justiz zu „erziehen“, 1843 entgegengehalten: „[N]icht bei der Theorie soll und muß die Praxis in die Schule gehen, sondern die Theorie bei der Praxis.“⁸⁵ Insgesamt prägte aber nicht diese Sorge vor Bevormundung das Verhältnis zwischen Rechtswissenschaft und Justiz vor 1871, sondern ein weitgehender Gleichklang der Interessen: Beide waren daran interessiert, das Zivilrecht fernab staatlicher Einflussnahme frei zu entwickeln. Praxis und Theorie waren Teil eines gesamtdeutschen Falldiskurses. Diese Konzepte der professoralen „Urteilsanmerkung“ und die daran anschließende intensive Auseinandersetzung, jedenfalls der Höchstgerichte mit der Rechtswissenschaft an den Universitäten, sind bis heute ein typisches Merkmal, welches die deutsche Rechtskultur von vielen anderen Ländern unterscheidet.

Den letzten Schritt zur Rechtseinheit durch Richterrecht ging man wenig später, indem nationale Höchstgerichte geschaffen wurden. 1870 wurde das Bundesoberhandelsgericht, das sich ab 1871 Reichsoberhandelsgericht nannte, in Leipzig eröffnet. Präsident des Oberhandelsgerichts war Heinrich Eduard Pape, der ab 1874 zugleich Vorsitzender der Ersten BGB-Kommission wurde. Pape machte in seiner Ansprache zur Eröffnung des Oberhandelsgerichts 1870 deutlich, dass er die im Vorfeld stets geäußerte Hoffnung – über eine Justizeinheit könne die Rechtseinheit betrieben werden – selbstbewusst als Ziel der kommenden Judikatur übernahm. Es gehe, so Pape, nicht nur darum, die oberste Revisionsinstanz in Handelssachen zu sein, sondern darum, „zugleich für die einheitliche Anwendung und Entwicklung der kraft bundesgesetzlicher Autorität innerhalb des Bundesgebietes geltenden Rechtsnormen zu sorgen, zu sorgen dafür, daß die Gemeinsamkeit dieser Rechtsform [!] nicht verkümmere, daß sie zur vollen Wahrheit werde“.⁸⁶ Garant dafür, dass dieses Gericht selbstbewusst die deutsche Handelsrechtsentwicklung vorantreiben würde, war auch Levin Goldschmidt, der als wohl einflussreichster Handelsrechtler dieser Zeit und ehemaliger Professor im liberal-badischen Heidelberg ab 1870 am Oberhandelsgericht judizierte. 1879 ging das Reichsoberhandelsgericht mitsamt der meisten seiner Richter im nachfolgenden Reichsgericht auf. Zeitgleich wurde das Aktenversendungsverfahren endgültig abgeschafft und die juristischen Fakultäten damit entmachtet. Nun war das Reichsgericht alleiniger Entscheider im Privatrecht.

Nachdem jenseits pauschaler Vorurteile („Positivismus“) lange kaum genauere Untersuchungen über die Methoden existierten, die die Rechtsanwendung durch das Reichsoberhandelsgericht und das Reichsgericht prägten, sind in den letzten Jahren eine Reihe von Studien hierzu vorgelegt worden, die das Bild einer selbstbewusst und eigenverantwortlich agierenden Justiz stärken. Deutlich wurde dies zunächst in den multiplen Argumenten, mit denen das ROHG und das RG eine rechtliche Einheit konstruierten, die de lege eigentlich noch gar nicht existierte. Bemerkenswert eigenständig erwies sich bereits das ROHG. Art. 1 des ADHGB statuierte: „In Handelssachen kommen, insoweit dieses Gesetzbuch keine Bestimmungen enthält, die Handelsbräuche und in deren Ermangelung das bürgerliche Recht zur Anwendung“. Das Reichsoberhandelsgericht neigte in seiner Rechtsprechung dazu, die „Handelsbräuche“ zu betonen und die eigentlich vorrangige gesetzliche Regelung restriktiv zu interpretieren. Man stützte dies auf eine Auslegung von Art. 279 ADHGB, dem zufolge bei der Interpretation von Handlungen und Unterlassungen der Parteien „auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen“ sei. Der Handelsbrauch wurde dabei nicht nur zum Bändiger des Gesetzes, sondern auch zum Kontrollmaßstab, den man einem im Einzelfall nicht für akzeptabel gehaltenen Parteiwillen, also dem Vorrang der Privatautonomie, entgegenhielt. Flankiert wurde dies in der zeitgenössischen Rechtsquellenlehre durch die auch gegenüber dem Gesetz relativ starke Bedeutung, die dem Gewohnheitsrecht beigemessen wurde. Versagte auch diese richterliche Eingriffstechnik, indem sich „Unsitte“ über die Addition von Individualvereinbarungen zum Handelsbrauch aufschwang, wie dies etwa in der Judikatur zu Versicherungsbedingungen deutlich wurde, ging das Gericht einen Schritt weiter und unterwarf die Privatautonomie einem Vorrang der altrömischen bona fides, forderte also „Treue und Redlichkeit der Betheiligten“.⁸⁷ Bereits vor 1900 entwickelte sich so die bona fides, besonders auch in der vom Richter frei nutzbaren exceptio doli generalis, der Arglisteinrede, zu einem Anknüpfungspunkt für die Herausbildung von eigenständigen Rechtsprechungstraditionen.

Für die nicht gemeinrechtlichen Bereiche hat Klaus Luig übergreifend gezeigt, dass das Reichsgericht dazu neigte, seine Zuständigkeit weit zu fassen und territoriale Besonderheiten hinwegzuinterpretieren. Das Reichsoberhandelsgericht, wie auch das Reichsgericht, stand immer dann vor besonderen Problemen, wenn territoriale Normen eine vereinheitlichende Wirkung der Judikatur eigentlich ausschlossen. Dies konnten im Handelsrecht, aber auch im allgemeinen Zivilrecht, insbesondere im Familien- und Erbrecht, territoriale Gewohnheiten sein. Im allgemeinen Zivilrecht kamen aber vor allem territoriale Gesetze als Hindernis in Betracht. Das Reichsoberhandelsgericht umging die Probleme bisweilen, indem es sich auf gesetzliche Normen nicht einließ und von einer „auf allgemeiner Erfahrung beruhenden Regel“ sprach.⁸⁸ Für das Reichsgericht stellte sich die Frage besonders grundsätzlich. Nach § 511 CPO (Civilprozeßordnung) war es als Revisionsgericht nur zuständig, wenn das streitige Gesetz oder Gewohnheitsrecht in mindestens zwei Oberlandesgerichtsbezirken galt. Dies betraf territorial nur das Gemeine Recht, das preußische ALR und das Rheinische Recht mit Code civil sowie dem dieses leicht verändernden Badischen Landrecht. Um überhaupt auf die Fälle zugreifen zu können, musste das Reichsgericht daher vermeiden, eine nur territoriale Geltung eines Rechtssatzes anzunehmen. Um dies zu erreichen, neigte das Gericht dazu, eine Bestimmung des territorialen Rechts als Gemeines Recht zu behandeln, wenn sie inhaltlich mit dem Gemeinen Recht übereinstimmte. Ob dies der Fall war, ergab sich jedoch erst, wenn man die territoriale Bestimmung, aber auch das Gemeine Recht durch Auslegung bestimmt hatte. Da insbesondere das Gemeine Recht eine Fülle von Streitfragen bot, war hinreichend Spielraum, um eine inhaltliche Deckung zwischen territorialem und Gemeinem Recht zu konstruieren. Hilfreich war dabei auch das Argument, der Fall sei im territorialen Recht gar nicht geregelt, sodass für die Lückenfüllung die subsidiäre Geltung des Gemeinen Rechts eingreife. Gelang dies nicht, entwickelte das Reichsgericht eine zweite Argumentationstechnik, um den Satz in seinen Zuständigkeitsbereich einzubinden. In Bereichen, die nicht dem gemeinen Recht unterfielen, etwa dem Ehegüterrecht, Teilen des Erb- und Bodenrechts und bei nicht kodifizierten Handelsbräuchen, konstruierte das Gericht die Existenz eines Reichsgewohnheitsrechts. Hierzu baute es die Übereinstimmung mehrerer territorialer Regelungen zu einem Satz des sog. Deutschen Privatrechts aus, dem es abweichende territoriale Regelungen dann wiederum unterwarf.

Indem so die neuen Höchstgerichte ihre umfassende Zuständigkeit herbeiargumentierten, konnten sie auch inhaltlich das Privatrecht vereinheitlichen und durch neue Lösungen prägen. Auch hier zeigen neue Untersuchungen, dass die alten Bilder in der Rechtshistoriografie nicht stimmen. Lange war die rechtshistorische Forschung der Ansicht, die Tatsache, dass diese Richter von der Pandektenwissenschaft an den Universitäten ausgebildet wurden, habe den Pandektenlehrbüchern eine fast gesetzesgleiche Wirkung in der Praxis verschafft. Neuere Untersuchungen ziehen dieses Bild jedoch in Zweifel. Es wäre geradezu ein Widerspruch mit Savignys Ausbildungsideal des „lebendigen Denkens“ gewesen, wenn die so Erzogenen nun autoritätsgläubige Anwender professoraler Ansichten geworden wären. Genauere Untersuchungen dieser Judikatur bestätigen das alte Bild lediglich insofern, als Windscheid offenbar der meistzitierte Autor des Reichsgerichts war. Dies bedeutete jedoch nicht, dass Windscheid auch inhaltlich eine besondere Bindungskraft auf die Richter ausübte. So widersprach etwa der 1. Senat 1886 Windscheid ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit dem pauschalen Hinweis, dass die Meinung Windscheids „eben für richtig nicht gehalten werden“ könne.⁸⁹ Und keineswegs wollte man sich in der Praxis Debatten aufzwingen lassen. Für die Judikatur des 3., des gemeinrechtlichen Senats des Reichsgerichts fand J. Michael Rainer „besondere Zurückhaltung, in die wissenschaftlichen Kontroversen einzusteigen“:⁹⁰ „Das RG entscheidet sich ex auctoritate propria für die eine oder andere Lösung“.⁹¹ Dies entsprach durchaus innerjustiziellen Traditionen, die auch durch die Verwissenschaftlichung der richterlichen Argumentation, die von Savignys Ausbildungsmodell an den Universitäten forciert wurde, nie in Frage stand. Richter mussten praktische Fälle entscheiden. Ihre Ergebnisse mussten daher praktikabel und lebensnah bleiben. Rechtswissenschaftlichen Diskussionen um den Fortbestand antiker Regelungen verweigerte man sich, wenn die Ergebnisse nicht den Anforderungen der an die Gerichte herangetragenen Fälle genügten. Sie gewährten auch den Ersatz reiner Vermögensschäden, obwohl die Literatur intensiv darüber diskutierte, ob die Quellen zur antiken Lex Aquilia dies nicht zuließ.⁹² Auch die intensive akademische Debatte darum, ob die römischen Quellen die Anerkennung einer Stellvertretung zuließen, stellte die gerichtliche Wirksamkeit einer solchen nie in Frage. Was faktisch stattdessen stärker band als die rechtswissenschaftliche Literatur, waren Präjudizien. Dies war besonders für den zweiten, den „Rheinischen“ Senat des Reichsgerichts relevant, der für Altfälle auch nach 1900 nach dem französischen Recht in den Rheinlanden entschied. Im Ergebnis folgte das Reichsgericht hier stark der französischen Rechtsprechungstradition und nutzte Pandektenzitate überwiegend nicht zur Korrektur, sondern zur Absicherung der so gefundenen Ergebnisse. Der Cour de cassation in Paris kam damit für weite Teile Europas rechtsvereinheitlichende Wirkung zu. Schon für das ältere Rheinische Recht zeigte sich in einer ersten Untersuchung unveröffentlichter Urteilsreihen, dass sich schon hier die Vorstellung, dass das Ius Commune das französische Recht beherrscht habe, nicht bestätigen lässt.⁹³ Auch für das Preußische Recht zeigen neuere Untersuchungen, dass von einer „Pandektisierung“ des ALR im 19. Jahrhundert kaum die Rede sein kann. Überwiegend suchten die Richter in Auseinandersetzung mit dem Gesetz und dem Fall überwiegend eigene Lösungen und bildeten dann eigene Rechtsprechungstraditionen.

Man muss daher die Judikatur als entscheidenden Modernisierungs- und Vereinheitlichungsfaktor schon im Deutschen Bund und sicher dann im Kaiserreich vor 1900 wahrnehmen. Das ROHG und das RG entwickelten sehr selbstbewusst und durchaus auch gegen die bestehenden Rechtsquellen neue Rechtsinstitute. Eine eigenständige Linie verfolgte die Rechtsprechung beispielsweise im Haftungsrecht. Die von der Pandektenwissenschaft als fortgeltend behandelten Privatstrafen lehnte sie ab. Obwohl die Pandektenwissenschaft forderte, die Haftung aus der römischen Lex Aquilia an der antiken Kasuistik auszurichten, ging die Rechtsprechung, wie gezeigt, darüber hinaus und gewährte bei reinen Vermögensschäden Schadensersatz. Unter dem Deckmantel der Lex Aquilia entwickelte die Rechtsprechung früh eine Judikatur zu Verkehrssicherungspflichten des Eigentümers. Anhand der in § 367 Nr. 12 Strafgesetzbuch (StGB) normierten Pflicht, an öffentlich zugänglichen Orten gegen bauliche Gefährdungen zu schützen, entwickelte das Reichsgericht eine Haftung der Hauseigentümer auch gegenüber nichtmietenden Nutzern ihrer Mietshäuser. Dabei wurde ein Verschulden des Vermieters bei mangelnder Kontrolle unterstellt.⁹⁴ Das spätere Problem des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wurde so umgangen. Besonderer Druck, das Verschuldensprinzip als ehernen Grundsatz des Deliktsrechts aufzuweichen, ging von der Diskussion um Arbeitsunfälle aus, die sich seit den 1860er Jahren vor allem an schweren Bergwerksunfällen entzündet hatte. Das Reichsgericht trat hier für eine Erweiterung der gesetzlichen Reaktion ein, indem es in einer weiten Interpretation des § 1 Reichshaftpflichtgesetzes⁹⁵ auch eine im Bergbau genutzte Lore als Eisenbahn im Sinne dieses Gesetzes behandelte⁹⁶ und damit die für Eisenbahnunternehmen gedachte verschuldensunabhängige Haftung auch auf den Bergbau ausdehnte. Zudem war das Gericht bestrebt, die Anwendung des Unfallversicherungsgesetzes von 1884 zu erleichtern.

Für die Regelung von Konflikten um zunehmende industrielle Emissionen umging das Reichsgericht das Verschuldensprinzip auf andere Weise, indem es den Ausbau der actio negatoria zu einem verschuldensunabhängigen Instrument zur Abwägung nachbarlicher Interessen fortsetzte.

Besondere Probleme ergaben sich im Wirtschaftsrecht. Anhand von Streiks und Kartellen beschäftigte sich das Reichsgericht mit den Auswirkungen der zunehmenden marktwirtschaftlichen Kämpfe. Seit den 1890er Jahren waren die Gerichte mit dem Phänomen der Kartelle konfrontiert, für das es unter der seit 1869 überall geltenden Gewerbefreiheit zunächst keine Antworten gab. Zunächst über § 1 Gewerbeordnung (GewO), dann über die guten Sitten (boni mores) begann die Rechtsprechung eine eigene wirtschaftspolitische Position zu erarbeiten, die dann nach 1900 prägend wurde.

Auch im Kreditrecht bezog das Reichsgericht eine eigenständige Position. Den Kreditbedarf kleinerer Unternehmer förderte das Reichsgericht, indem es gegen das in der Gesetzgebung dominierende Faustpfandprinzip und gegen Widerstände in der Literatur mit der Sicherungsübereignung die Möglichkeit eines besitzlosen Pfandrechts zuließ. Gegen übermäßige Zinsen hielt das Reichsgericht in der Sache an der laesio enormis fest und begrenzte deren Zulässigkeit auf das Doppelte des marktüblichen Zinses, ohne jedoch dieses von der zeitgenössischen Literatur scharf abgelehnte Rechtsinstitut ausdrücklich heranzuziehen. Stattdessen wurde mit Wucher und Sittenwidrigkeit argumentiert.

Durch die Massenverträge etwa im Miet- und Versicherungsrecht nahm die Schutzbedürftigkeit der den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verwender unterworfenen Vertragspartner zu. Das Reichsgericht schuf anhand der bona fides eine frühe Inhaltskontrolle der Klauseln. Generell verschärfte es zudem die Kontrolle von Vertragsbedingungen und erklärte überzogene Konkurrenzklauseln oder existenzvernichtende Vertragsstrafen für unwirksam.

Einen bemerkenswerten Sonderweg des Rheinischen Rechts beschritt der hierfür zuständige zweite Senat des Reichsgerichts. In Fortsetzung der rheinischen Gerichtstradition folgerte er aus Art. 1384 Code civil eine zivilrechtliche Haftung des Staates für Schädigungen durch seine Beamten. Damit ging das Gericht gleichermaßen über die Anwendung des Code civil in Frankreich wie über das Recht im übrigen Preußen hinaus.

Literatur: Wolfgang Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert, Köln 1971; Heinz Mohnhaupt, Richter und Rechtsprechung im Werk Savignys, in: Walter Wilhelm (Hg.), Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, Frankfurt a. M. 1972, S. 242 ff., 252 ff.; Hans-Georg Mertens, Untersuchungen zur zivilrechtlichen Judikatur des Reichsgerichts vor dem Inkrafttreten des BGB, in: AcP 174 (1974), S. 338 ff.; ders., Heinrich Eduard Pape, in: Robert Stupperich (Hg.), Westfälische Lebensbilder, Bd. 11, Münster 1975, S. 153 ff.; Regina Ogorek, Actio negatoria und industrielle Beeinträchtigung des Grundeigentums, in: Helmut Coing u. Walter Wilhelm (Hgg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. IV, Frankfurt a. M. 1979; Klaus Luig, Vertragsfreiheit und Äquivalenzprinzip im gemeinen Recht und im BGB. Bemerkungen zur Vorgeschichte des § 138 Abs. 2 BGB, in: Aspekte europäischer Rechtsgeschichte. Festgabe für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Frankfurt a. M. 1982, S. 186 f.; Werner Schubert, Das Reichshaftpflichtgesetz im Bundesrat (1868–1871), in: ZRG GA 100, 1983, S. 238 ff.; Rainer Schröder, Die Entwicklung des Kartellrechts und des kollektiven Arbeitsrechts durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914, Ebelsbach 1988; Joachim Rückert, Autonomie des Rechts in rechtshistorischer Perspektive, Hannover 1988, S. 43 ff.; Regina Ogorek, Privatautonomie unter Justizkontrolle. Zur Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts (1870–1879), in: ZHR 100, 1989, S. 89 ff.; Heinz Mohnhaupt, Rechtseinheit durch Rechtsprechung? Zu Theorie und Praxis gerichtlicher Regelbildung im 19. Jahrhundert in Deutschland, in: Juristische Theoriebildung und Rechtliche Einheit, Rättshistorisk Studier Bd. XIX, Stockholm 1993, S. 117 ff.; ders., Sammlung und Veröffentlichung von Rechtsprechung im späten 18. und 19. Jahrhundert in Deutschland. Zu Funktion und Zweck ihrer Publizität, in: Friedrich Battenberg u. Filippo Ranieri (Hgg.), Geschichte der Zentraljustiz in Europa. Festschrift für Bernhard Diestelkamp zum 65. Geburtstag, Frankfurt a. M. 1994, S. 403 ff.; Reiner Schulze, Preußisches Allgemeines Landrecht und rheinisch-französisches Recht, in: Barbara Dölemeyer u. Heinz Mohnhaupt (Hgg.), 200 Jahre Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, Frankfurt a. M. 1995, S. 405; Klaus Luig, Rechtsvereinheitlichung durch Rechtsprechung in den Urteilen des Reichsgerichts von 1879 bis 1900 auf dem Gebiete des Deutschen Privatrechts, in: ZEuP 1997, S. 762 ff.; J. Michael Rainer, Zur Rechtsprechung des Reichsgerichts bis zum Inkrafttreten des BGB: Ein Modellfall für den Europäischen Gerichtshof?, in: ZEuP 1997, S. 715 ff.; Thomas Henne, Richterliche Rechtsharmonisierung – Startbedingungen, Methoden und Erfolge in Zeiten beginnender staatlicher Zentralisierung analysiert am Beispiel des Oberhandelsgerichts, in: Andreas Thier et al. (Hgg.), Kontinuitäten und Zäsuren in der Europäischen Rechtsgeschichte, Frankfurt a. M. 1999, S. 335 ff.; Hans-Peter Haferkamp, Die exceptio doli generalis in der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914, in: Ulrich Falk u. Heinz Mohnhaupt (Hgg.), Das bürgerliche Gesetzbuch und seine Richter, Frankfurt a. M. 2000, S. 1 ff.; Kristina Möller, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen, Paderborn 2001; Stephan Hocks, Gerichtsgeheimnis und Begründungszwang. Zur Publizität der Entscheidungsgründe im Ancien Régime und im frühen 19. Jahrhundert, Frankfurt a. M. 2002; Nils Jansen, Die Struktur des Haftungsrechts: Geschichte, Theorie und Dogmatik außervertraglicher Ansprüche auf Schadensersatz, Tübingen 2003, § 6; Tilman J. Röder, Rechtsbildung im wirtschaftlichen „Weltverkehr“. Das Erdbeben von San Francisco und die internationale Standardisierung von Vertragsbedingungen (1871–1914), Frankfurt a. M. 2006; Jan Schröder, Zur Theorie des Gewohnheitsrechts zwischen 1850 und 1930, in: Hans-Peter Haferkamp u. Tilman Repgen (Hgg.), Usus modernus pandectarum, Köln 2007, S. 221 ff.; Hans-Peter Haferkamp, The Science of Private Law and the State in Nineteenth Century Germany, in: Nils Jansen u. Ralf Michaels (Hgg.), Beyond the State. Rethinking Private Law, Tübingen 2008, S. 245–267; Stefan Geyer, Den Code civil „richtiger“ auslegen. Der zweite Zivilsenat des Reichsgerichts und das französische Zivilrecht, Frankfurt a. M. 2009; Hans-Peter Haferkamp, Dogmatisierungsprozesse im „heutigen Römischen Recht“ des 19. Jahrhunderts, in: Georg Essen u. Nils Jansen (Hgg.), Dogmatisierungsprozesse in Recht und Religion, Tübingen 2010, S. 259 ff.; Martin Löhnig, Rechtsvereinheitlichung trotz Rechtsbindung, Tübingen 2012; Michael Stolleis, „Innere Reichsgründung“ durch Reichsvereinheitlichung 1866–1880, in: Stefan Ruppert u. Miloš Vec (Hgg.), Michael Stolleis. Ausgewählte Aufsätze und Beiträge, Bd. 1, Frankfurt a. M. 2011, S. 405 ff.; Sylvia Krings, Die Vorgeschichte des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Mietrecht, Tübingen 2012; Peter Oestmann, Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, Köln 2015, Kap. 2.8 und 2.9.

2.2.1.3 Rechtsvereinheitlichung durch Gesetzgebung

2.2.1.3.1 Rechtseinheit und Reform

Methodisch und inhaltlich war der Boden für eine Rechtsvereinheitlichung also durchaus bereitet. Gleichwohl blieb der Übergang zur nationalen Kodifikation ein radikaler Wandel. Die ganze Machttektonik im Zivilrecht verschob sich. Die Grundidee der Rechtsvereinigung durch Rechtswissenschaft, die Herrschaft der Rechtswissenschaft über das Zivilrecht, war zu Ende. Die politischen Entscheidungsträger nahmen das nationale Zivilrecht wieder in die Hand. Damit wurde die Rechtswissenschaft zurechtgestutzt. Sie blieb Träger der Juristenausbildung und konnte versuchen, die Legislative und die Judikative von ihren Konzepten zu überzeugen. Dies verblieb stärker als zuvor jedoch bloß dienende Zuarbeit. Aber auch die Justiz wurde vom Staat wieder stärker an die Hand genommen. Sie verlor die oft unklaren und dadurch besonders formbaren Texte des Ius Commune und die ebenfalls mit der Präzision der neuen Reichsgesetze meist nicht vergleichbaren territorialen Rechte als Rechtsquelle. Die Dogmatik, die etwa Windscheid in seinem Lehrbuch zusammentrug, hatte in der ihr typischen Uneinigkeit und Meinungsvielfalt oft mehr Deutungsangebote als Bindungen bereitgestellt und damit die richterliche Freiheit kaum gefährdet. Das BGB erzeugte für die Justiz damit eine ganz ungewohnt strenge Gesetzesbindung. Mit dem BGB übernahm der Nationalstaat die Herrschaft über das Zivilrecht.

Warum war nun gesetzliche Rechtseinheit dem Reich so wichtig? Der Schweizer Rechtshistoriker Pio Caroni formuliert die ökonomisch-sozialen Auswirkungen prägnant:

Die Zersplitterung passt eher zur vorindustriellen, naturalwirtschaftlichen Gesellschaft, die Einheit eher zur industrialisierten, geldwirtschaftlichen Gesellschaft.⁹⁷

Ökonomisch zielte die Rechtseinheit auf die Beseitigung von Handelshemmnissen. Gleiches Recht schafft Vertrautheit in die auch zuhause gewohnten Regeln und fördert den Handel. Leistungen sind leichter vergleichbar. Rechtliche Risiken sind vertraut. Territoriale Handelshemmnisse wie Zölle entfallen. Man kann dies als Chance deuten oder, wie Caroni, als Risiko, je nachdem, welche Lebensform man idealisiert: regional oder global. Zentral für dieses Ziel war das klare Bekenntnis der Gesetzesverfasser für die allgemeine Rechtsfähigkeit. Schon im Vorentwurf zum Allgemeinen Teil des BGB formulierte Albert Gebhard 1881 in § 41:

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit seiner Geburt und endigt mit seinem Tode.

Jeder lebende Mensch war fähig, Träger von Rechten zu sein. Bei aller verbleibenden Ungleichheit zwischen Mann und Frau, Jung und Alt, ehelichem und nichtehelichem Kind: Im Grundsatz stand der Markt allen offen. Dieser Bereich der Rechtsvereinheitlichung betraf vor allem das Vermögensrecht, also insbesondere das Schuld- und Sachenrecht. Aus diesem Grund war zunächst darüber nachgedacht worden, nur das Vermögensrecht zu vereinheitlichen, also nicht das Personenrecht, was weite Teile des Familien- und Erbrechts umfasste. In der Reichsverfassung hatte man im Zivilrecht in Art. 4 Ziff. 13 dem Reich nur die Gesetzgebungskompetenz für das Obligationenrecht (Schuldrecht), das Handelsrecht und den Zivilprozess eingeräumt. Schuldrecht und Handelsrecht waren traditionell die Bereiche des Zivilrechts, die für den Aufbau eines gemeinsamen Marktes vordringlich vereinheitlicht werden mussten. Nicht zufällig hatte man sich bereits 1861, vor der Reichsgründung, auf ein Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch geeinigt und 1866 fast eine Rechtsvereinheitlichung im Schuldrecht zustande gebracht (Dresdner Entwurf eines Obligationenrechts, 1866). Viele der drängenden Ordnungsprobleme des Privatrechts um 1871 waren so in Teilen zu erreichen: das oft uneinheitliche Vertragsrecht, das Recht der privatrechtlichen Organisationen, Monopol und Kartellfragen, das Wettbewerbsrecht, das Kapitalmarktrecht, das sich formierende Arbeitsrecht. Gerade ökonomisch war es aber kaum vorstellbar, das Sachenrecht weiter den Territorien zu belassen. Das Eigentumsrecht musste vereinheitlicht werden, etwa in der Frage des gutgläubigen Erwerbs. Die Grundpfandrechte waren zersplittert. Nur in Preußen existierte ein umfassendes Grundbuch. Genügte das? Im Reichstag nahm man eine Debatte wieder auf, die schon im Norddeutschen Bund begonnen hatte. Man stritt darum, ob die Zuständigkeit des Reiches auf das Sachenrecht und dann auch auf das Familien- und Erbrecht übertragen werden sollte. Als auf Antrag der Reichstagsabgeordneten Johannes von Miquel und Eduard Lasker am 4. Dezember 1873 das Reich die Gesetzgebungskompetenz für das gesamte Zivilrecht zugesprochen bekam (sog. Lex Miquel/Lasker), rückten also Felder in den Blick der Rechtseinheit, deren Vereinheitlichung nicht lediglich ökonomisch erklärt werden konnte: das Familien- und Erbrecht. In diesem Bereich war die Rechtszersplitterung besonders stark und zugleich der Zwang zur Vereinheitlichung oft gering. Wenn auch hier Rechtseinheit gefordert wurde, dann ging es nicht nur um Einheit des Rechts, sondern um Einheit durch Recht. Das Deutsche Reich sollte auch dadurch als kulturelle Einheit gefestigt werden, dass die Lebensverhältnisse im Reich vereinheitlicht wurden. Die Idee war alt: 1814 hatte der Heidelberger Professor Anton Friedrich Justus Thibaut für eine nationale Kodifikation gekämpft und dabei ein soziales, nicht ein ökonomisches Argument in den Vordergrund gestellt:

Gleiche Gesetze erzeugen aber gleiche Sitten und Gewohnheiten, und diese Gleichheit hat immer zauberischen Einfluß auf Völkerliebe und Völkertreue gehabt.⁹⁸

Indem das BGB die Privatrechtseinheit umfassend in Angriff nahm, war es Teil der „inneren Reichsgründung“. Es stand neben Bereichen wie dem Strafrecht (StGB 1871), dem Prozess und der Gerichtsverfassung (ZPO und GVG von 1877) und Gesetzen über die Grundfunktion des Staates: einheitliche Staatsymbolik (Reichsadler, Flagge, Feiertage), Währung, Maße und Gewichte, Zölle und Steuern, Eisenbahn, Post und Telegraf, Aufbau einer Reichsverwaltung, Eisenbahnwesen, Militär und Außenpolitik. Schon damit war klar, dass Rechtseinheit ein politisches Projekt mit ökonomischen und sozialen Zielen war. Der eingangs herausgestellte Unterschied zwischen Rechtseinheit oder Reform erweist sich schnell als ein vordergründiger Gegensatz: Rechtseinheit war Reform, freilich eine Reform ohne vorgegebenes politisches Ziel.

2.2.1.3.2 Rechtsvereinheitlichung in der Kommissionsarbeit

Die Erste BGB-Kommission trug die Hauptlast dieser Reform durch Rechtsvereinheitlichung. Sie legte im Dezember 1888 den Ersten Entwurf vor. Dieser blieb die Basis des BGB, wurde aber nach kritischer Diskussion in der Öffentlichkeit von der Zweiten Kommission (1890–1895), vom Reichsjustizamt und vom Reichstag stark überarbeitet, bevor er 1896 vom Reichstag verabschiedet wurde. Während die späteren Teilnehmer am Gesetzgebungsprozess politische Einzelentscheidungen der Ersten Kommission korrigierten, musste diese aus vielen Einzelrechten überhaupt erst ein Gesetz konstruieren. Hier musste Rechtseinheit legislatorisch umgesetzt werden. Ausgangspunkt der Beratungen waren Vorentwürfe, die einzelne Kommissionsmitglieder seit 1873 ausarbeiteten. Sie waren auch nach landsmannschaftlicher Herkunft ausgewählt worden und sollten so die wichtigsten deutschen Territorien vertreten. Zunächst waren es also einzelne, mit der Gesetzgebungstechnik vertraute Richter und Ministerialbeamte, die versuchten, das Recht zu vereinheitlichen. Als die Erste Kommission begann, zunächst an drei Tagen pro Woche Vorschrift für Vorschrift den späteren Ersten Entwurf zu diskutieren, lagen ihnen die Vorentwürfe zum Allgemeinen Teil (Albert Gebhard, Baden), zum Sachenrecht (Reinhold Johow, Preußen), zum Familienrecht (Gottlieb Planck, Preußen) und zum Erbrecht (Gottfried von Schmitt, Bayern) vor. Der Redaktor des Schuldrechts, Franz von Kübel (Sachsen), starb vor Beginn der Beratungen zum Schuldrecht und konnte keinen vollständigen Entwurf vorlegen. Für die von ihm nicht mehr ausgearbeiteten Teilbereiche griff die Kommission auf den von Kübel mit ausgearbeiteten sächsischen Entwurf eines Obligationenrechts von 1866 zurück.

Der Vorsitzende der Ersten Kommission und Präsident des Reichsgerichts, Eduard von Pape, beschrieb 1879 die Aufgabe, die man diesen Vorentwürfen stellte:

Es galt, das innerhalb des Deutschen Reichs bestehende, in mancher Hinsicht sehr abweichende Recht mit Zuverlässigkeit zu ermitteln, eine nicht geringe Zahl von Rechtsinstitutionen in ihren verschiedenen Gestaltungen sowie die tatsächlichen Verhältnisse, welche die abweichenden Entwicklungen und Ausgestaltung hervorgerufen haben, zu ergründen, sorgfältig zu prüfen und zu erwägen, inwiefern hinsichtlich des einen oder anderen Rechtsinstituts ohne wesentliche und empfindliche Nachteile und ohne schädliche Einwirkung auf die Landesverfassung und das öffentliche Recht für dieses oder jenes Gebiet ein einheitliches Recht sich begründen lassen, bei fast allen Materien auf die in Deutschland herrschenden, in weitem Umfang der verschiedenartigen großen Rechtssysteme einzugehen behufs Vorbereitung der Entscheidung, welchem Systeme zu folgen sei, für eine große Zahl von rein juristischen Fragen über den gegenwärtigen Stand der Rechtswissenschaft vollständigen Aufschluss zu gewinnen, bei der Benutzung der neueren wissenschaftlichen Forschungen mit weiser Vorsicht zu verfahren und vor gefährlichen Neuerungen sich zu hüten, und wegen der unmeßbaren Vorteile, welche, wie in der neueren Zeit zu Genüge erkannt ist, für den Gesetzgeber aus der vergleichenden Rechtswissenschaft entspringen, auch das ausländische Recht in größtem Umfange zu erforschen.⁹⁹

Die Entscheidungsgrundlage war für jeden Mitarbeiter damit extrem groß. Ein irgendwie formales Verfahren der Vereinheitlichung gab es nicht. Rechtseinheit bedeutet also stets die Entscheidung zwischen mehreren Möglichkeiten. Den Druck, den das auf die Kommissionsmitarbeiter ausübte, verdeutlichte Viktor von Liebe, Hilfsarbeiter Johows bei der Erstellung des Vorentwurfs für das Sachenrecht:

Die neuen Gesetzgebungen sowie auch die Doktrin [lies: Rechtswissenschaft] gehen so auseinander, dass es rein unmöglich ist, sich darauf zu beschränken, dass man eine mittlere Proportionale des gegenwärtig geltenden Rechts zieht. Man wird gedrängt, seinen eigenen Weg zu gehen: nur bleibt die ewige Grundlage das römische Recht. […] Bei alledem lastet auf den Redaktoren und auch den unter Ihnen stets mit ziemlichem Spielraum arbeitenden Hilfsarbeitern eine Last und Verantwortung, mit welcher die Verantwortlichkeit für eine einzelne Entscheidung in der Praxis nicht zu vergleichen ist.¹⁰⁰

Von Anfang an standen die BGB-Verfasser daher vor dem Problem, dass die ihnen gestellte Aufgabe, die Rechtseinheit ohne andere politische Zielvorgaben zu verwirklichen, dazu zwang, eigenständig ein solches politisches Programm zu verfolgen. Ohne politische Kriterien der Auswahl ging es nicht. Irgendwelche Vorwegabsprachen über ein politisches Gesamtziel gab es in der Kommission nicht. Die politischen Präferenzen der einzelnen Kommissionmitglieder waren durchaus verschieden. In der Tendenz standen sich eher wirtschaftsliberal geprägte preußisch-norddeutsche Kommissionsmitglieder und etwas konservativere Mitglieder der süddeutschen Staaten gegenüber. Bei vielen Einzelfragen halfen diese allgemeinen Einstellungen wenig. Woran orientierten sich die Mitglieder?

Im Gutachten der Vorkommission waren für den häufigen Fall, dass im Reich widersprüchliche Regelungen existierten, zwei Orientierungen gegeben worden: Die Entscheidung müsse dann „in erster Linie nach Rücksicht des Bedürfnisses und der Zweckmäßigkeit, in zweiter Linie nach juristisch-logischer Folgerichtigkeit getroffen“ werden.¹⁰¹ Mit „Bedürfnis“ wurde ein Terminus genutzt, den bereits Savigny 1814 als Hauptquelle der Rechtsentstehung formuliert hatte.¹⁰² Für Kommissionsmitglieder wie Gottlieb Planck waren die „Bedürfnisse des Lebens“ daher auch selbstverständliche Richtschnur des Gesetzesverfassers. Was diese „Bedürfnisse“ des Lebens, der Praxis etc. waren, blieb stets vor allem deswegen dunkel, weil erst mit der aufkommenden Rechtssoziologie in den 1890er Jahren von Juristen begonnen wurde, die Wirklichkeit auszuzählen, zu messen und zu beobachten, nicht einfach nur zu behaupten. Attestierte „Bedürfnisse“ waren daher weiterhin Versuche, der Wirklichkeit irgendwie intuitiv ihren Sinn zu entnehmen. Damit waren auch die Kommissionmitglieder auf ihr Verständnis ökonomischer und sozialer Zusammenhänge angewiesen. Dies bedeutete zumeist eine Wirklichkeitsprobe am Schreibtisch.

Für den Redaktor des Erbrechts, Gottfried von Schmitt, ist untersucht, zu welchen Schwierigkeiten dies führte. Während er die Gesetzgebung und rechtswissenschaftliche Literatur durchweg breit zitierte und diskutierte, zwangen ihn grundsätzliche politische Angriffe auf das Privaterbrecht überhaupt, also die Forderung, Erbrecht abzuschaffen, auf rechtspolitisches Terrain, auf dem er sich nicht Zuhause fühlte. Er nahm die ökonomischen Debatten unter französischen St. Simonisten, deutschen und schweizerischen Sozialisten und der zeitgenössischen Nationalökonomie zur Kenntnis. Eine inhaltliche Auseinandersetzung damit vermied er jedoch in seinem Vorentwurf. Stattdessen formulierte er eine eigene Ansicht, für die er sich von einigen Rechtsphilosophen passende Zitate herausgriff, die oft wenig mit dem zu tun hatten, was diese Philosophen vertraten. Die Mitglieder der Ersten Kommission wurden zu politischen Entscheidungen gezwungen, denen sie nach Ausbildung und Herkommen nicht immer gewachsen waren und bei denen sie sich bisweilen sichtlich unwohl fühlten. Rechtsvereinheitlichung bedeutete für die Erste BGB-Kommission also eine schwierige Mischung zwischen dem, was in Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung einhellig anerkannt wurde, und der eigenen Entscheidung von Streitfällen danach, was sie selbst für lebensnah, praktikabel und ökonomisch und sozial sinnvoll hielten. Erst im späteren Verlauf der BGB-Debatten wurden diese Zweckmäßigkeitsbehauptungen mit den sich hier oft versteckenden Konflikten zwischen verschiedenen Interessengruppen konfrontiert. Nun schalteten sich Lobbyverbände in die Debatte ein. Beispiele sind das Königlich Preußische-Landes-Ökonomie-Kollegium, in dem Agrarier ihre Interessen einbrachten, aber natürlich auch die politischen Parteien, die sich nach 1889 intensiv mit dem Ersten Entwurf auseinandersetzten. Für die Erste Kommission blieb es dagegen zunächst bei der Einschätzung der Lebenswirklichkeit durch die Kommissionsmitglieder. Auch ein zweites Entscheidungskriterium war ihnen jedoch vorgegeben worden: Die Entscheidung von Konfliktfällen sollte, wenn auch in zweiter Linie, nach juristisch-logischer Folgerichtigkeit getroffen werden. Dies verweist auf das zweite Kriterium von Benthams Kodifikationsbegriff: die Vollständigkeit. In dieser Frage waren die Kommissionsmitglieder und besonders die Verfasser der Vorentwürfe unter ihnen Spezialisten: Es ging um Gesetzestechnik.

Literatur: Rainer Schröder, Abschaffung oder Reform des Erbrechts. Die Begründung einer Entscheidung des BGB-Gesetzgebers im Kontext sozialer, ökonomischer und philosophischer Zeitströmungen, Ebelsbach 1981; Hans Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Frankfurt a. M. 1995; Thomas Vormbaum, Die Sozialdemokratie und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl. Baden-Baden 1997; Michael Damnitz, Bürgerliches Recht zwischen Staat und Kirche. Mitwirkung der Zentrumspartei am Bürgerlichen Gesetzbuch, Baden-Baden 2001; Michael Wolters, Die Zentrumspartei und die Entstehung des BGB, Baden-Baden 2001; Rüdiger Hansel, Jurisprudenz und Nationalökonomie. Die Beratungen des BGB im Königlich Preußischen-Landes-Ökonomie-Kollegiums 1889, Köln 2006; Petra Zrenner, Die konservativen Parteien und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Münster 2008; Dorothea Steffen, Bürgerliche Rechtseinheit und Politischer Katholizismus, Paderborn 2008.

2.2.2 Vollständigkeit

2.2.2.1 Vollständige Regelung des Privatrechts?

Benthams zweite Forderung nach Vollständigkeit („complete“) umfasste zunächst die umfassende Ersetzung des bisherigen Rechts durch die Kodifikation. Dies betraf einerseits die Verdrängung aller anderen Gesetze durch eine Kodifikation und andererseits den Ausschluss konkurrierender Rechtsquellen, also insbesondere ein Verbot von Gewohnheitsrecht und Richterrecht. In keinem dieser Punkte setzte das BGB Benthams Forderungen um. Auch für den Teilbereich des Bürgerlichen Rechts hatte das BGB nie die Aufgabe, das ältere Gesetzesrecht vollständig zu verdrängen. 1873 galt im Deutschen Reich bereits eine ganze Reihe von Gesetzen im Zivilrecht, deren Fortgeltung durch das BGB nicht in Frage gestellt werden sollte und bis 1900 kamen viele weitere hinzu. Schon vor 1871 hatte man im Handelsrecht gemeinsame Gesetze erlassen: 1848 trat die Allgemeine Deutsche Wechselordnung in Kraft, 1861 hatte man sich auf ein Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch geeinigt. In vielen Bereichen hatten Einzelgesetze auch Grundstrukturen des Bürgerlichen Rechts gelegt, in die das BGB sich einpassen musste. Beispiele sind die Gewerbeordnung (1869), der Markenschutz, das Urheberrecht (seit 1870), das Gesetz gegen Wucher (1880), das Genossenschaftsgesetz (1889), das GmbH-Gesetz (1892), das Abzahlungsgesetz (1894), das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (1896). Hinzu kam, dass man im späteren Einführungsgesetz den Ländern in vielen Bereichen Kompetenzen beließ (Art. 55–152 EGBGB).

Strenger war man zunächst beim Gewohnheitsrecht. Die Erste BGB-Kommission verneinte ausdrücklich, dass neben dem BGB noch Gewohnheitsrecht bestehen könne (§ 2 des Ersten Entwurfs von 1888). Demgegenüber setzte sich in der weiteren Beratung die Ansicht durch, dass jedenfalls ein reichsweit gebildetes Gewohnheitsrecht nicht ausgeschlossen werden dürfe. Ansonsten blieb die Frage gesetzgeberisch unentschieden und überließ der Rechtswissenschaft die Option, ob sich künftig noch neues (gemeines, nicht partikulares) Gewohnheitsrecht bilden könne.¹⁰³ Da schon im 19. Jahrhundert Gewohnheitsrecht vor allem in Form eines Gerichtsgebrauchs (usus fori) aufgetreten war, war damit zugleich zur Frage des Richterrechts Stellung genommen. § 1 des Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) von 1877 stellte klar:

Die richterliche Gewalt wird durch unabhängige, nur dem Gesetz unterworfene Gerichte ausgeübt.

Damit war einer Präjudizienbindung, also der Bindung an die Entscheidung anderer Gerichte, eine Absage erteilt. Die richterliche Entscheidung galt immer nur für den konkreten Fall. Angesichts des nicht expliziten Ausschlusses des Gewohnheitsrechts blieb für Richterrecht jedoch die Chance, durch einen gleichbleibenden Gerichtsgebrauch Recht zu setzen. Aus § 1 GVG folgte freilich, dass dies nicht contra legem geschehen durfte. Entscheidend für das Verhältnis von Gesetzes- zu Richterrecht war demnach, welche Spielräume das Gesetz dem Richter bot. Und dabei zeigte sich schnell, dass das BGB von Anfang an auf einen rechtswissenschaftlichen Richter als Partner, nicht als Diener setzte. Dies folgte zunächst daraus, dass dem Richter und der Rechtswissenschaft eine Vielzahl einzelner Fragen zur eigenständigen Beantwortung überlassen wurde. Schon die Erste Kommission hatte die Aufgabe bekommen „zu scheiden, was dem Gesetzgeber und was der Wissenschaft zukommt“.¹⁰⁴ Sie folgte Jherings Diktum „Der Gesetzgeber soll nicht konstruieren“,¹⁰⁵ und verzichtete weitgehend auf Definitionen und Begriffsbestimmungen, auf die Normierung selbstverständlicher Konsequenzen aus allgemeinen Sätzen, auf Lehrsätze und dogmatische Begründungen der gefundenen Lösungen. Selbst Schlüsselbegriffe wie der des Schuldverhältnisses zu definieren, blieb „der Wissenschaft überlassen“.¹⁰⁶ Im späteren Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten war es vor allem das Reichsjustizamt, das nochmals viele, lediglich belehrende Sätze ohne direkten Regelungsgehalt strich, etwa die Konstruktion der Forderungsübertragung in § 294 I E I: „Die Uebertragung kann auf einem Vertrag zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger (Abtretung) oder auf gerichtlicher Anordnung oder unmittelbar auf dem Gesetz beruhen“.¹⁰⁷ Auch ob die Leihe ein Konsensual- oder Realvertrag war, wurde nun bewusst offengelassen.¹⁰⁸ Dass schon in einem solchen Verzicht erhebliche Spielräume für Wissenschaft und Justiz lagen, machte Planck deutlich:

Noch mehr gilt dies da, wo es sich um die juristische Konstruktion des Rechtssatzes oder um Konsequenzen eines solchen handelt, die im Gesetzbuche nicht ausdrücklich festgestellt sind. In dieser Beziehung muß der Wissenschaft völlig freier Spielraum gelassen werden und können die Ansichten derjenigen, welche an dem Gesetzbuche mitgearbeitet haben, keine größere Beachtung in Anspruch nehmen, wie die Ansichten anderer Juristen.¹⁰⁹

Hinzu kam, dass der Gesetzgeber viele Einzelfragen auch inhaltlich der Entscheidung von Wissenschaft und Praxis übergab. Die Voraussetzungen der Konkretisierung der Gattungsschuld sei „der Wissenschaft und Praxis zu überlassen“,¹¹⁰ für die Vorteilsausgleichung gelte: „Die Praxis wird uneingeengt durch eine gesetzliche Vorschrift, auch fernerhin im Einzelfalle sich zurechtfinden“.¹¹¹ Beim Zubehör hieß es: „Der Entw. beschränkt sich daher auf einige zweifellose Beispiele und läßt im Übrigen der Wissenschaft und Praxis das Feld frei“.¹¹² Beim Mitverschulden hieß es: „Ein Blick auf die Praxis lehrt, daß die Fälle im Leben zu verschiedenartig liegen, als dass durch eine Vorschrift eine für alle Fälle passende Regel gegeben werden könnte. […] Es ist daher am ratsamsten, dem Richter möglichste Freiheit in der Beurteilung des konkreten Falles zu lassen.“¹¹³ Für die Frage der Konnexität beim Zurückbehaltungsrecht stellte die Kommission klar: „Der Entwurf hütet sich jedoch, dieses Erfordernis durch spezielle Beschreibung oder Aufstellung von Kategorien näher zu präzisieren. Der Richter soll unbehindert sein, im Einzelfall durch Prüfung aufgrund des erwähnten Prinzips es zu entscheiden.“¹¹⁴ Diese Entscheidungen folgten keinem durchgängigen Konzept, sondern reagierten pragmatisch darauf, dass man diese Fragen als noch ungeklärt einstufte und daher einer künftigen Meinungsbildung in der Rechtswissenschaft Raum ließ. Hintergrund konnte aber auch sein, wie beim Aspekt des Mitverschuldens, dass man eine Aufzählung einzelner Fälle für nicht zielführend hielt. Bisweilen konnte man sich auch auf keine Formulierung einigen, so etwa bei der Frage der Drittschadensliquidation.¹¹⁵ Es ergaben sich jedenfalls oftmals bewusste Gesetzeslücken, die dem Richter der Entscheidung übergaben.

Noch weiter ging der Gesetzgeber in den Generalklauseln, also insbesondere in den §§ 157, 226, 242, 826 BGB. Hier folgte die Freiheit des Richters zunächst zwanglos daraus, dass dies gemeinrechtlichem Herkommen entsprach. Die guten Sitten (boni mores) als Grenze der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts waren unzweifelhafter Kernbestand des Gemeinen Rechts, aber auch des liberalen Vertragsdenkens. Dies nun in einem gegenüber dem Gemeinen Recht viel präziseren Gesetz zu kodifizieren, ließ in der Ersten Kommission gleichwohl kurzzeitig Zweifel aufkommen, ob man damit die erhoffte Bindung des Richters nicht über Gebühr auflöse. Zum späteren § 138 Abs. 1 BGB verdeutlichten die Motive: „Die Vorschrift stellt sich als ein bedeutsamer gesetzgeberischer Schritt da, der vielleicht nicht ohne Bedenken ist. Dem richterlichen Ermessen wird ein Spielraum gewährt, wie ein solcher großen Rechtsgebieten bisher unbekannt ist. Fehlgriffe sind nicht ausgeschlossen. Bei der Gewissenhaftigkeit des deutschen Richterstandes darf in dessen unbedenklich darauf vertraut werden, dass die Vorschrift im Ganzen und Großen nur in dem Sinne angewendet werden wird in dem sie gegeben ist.“¹¹⁶ Gleichwohl stand § 138 BGB nie in ernsthaftem Zweifel.

Die bona fides, also Treu und Glauben, hatte bereits im heutigen Römischen Recht und über das antike Vorbild hinaus, dem Richter die Möglichkeit geboten, das „freie richterliche Ermessen“¹¹⁷ bei der Auslegung der vertraglichen Einigung umfassend zu berücksichtigen. Auch strengrechtliche Klagen, wie etwa die Klage aus einem Wechsel, waren nicht dagegen geschützt, im Einzelfall mittels einer exceptio doli generalis, einer Arglisteinrede, vom Richter unter Berufung auf die bona fides verwehrt zu werden. Während der Gesetzesdebatten stellte die Übernahme einer exceptio doli generalis in das BGB lange die Außengrenze dessen dar, was man dem Richter zuzubilligen gewillt war. Noch das Reichsjustizamt und die Zweite Kommission lehnten die Aufnahme einer solchen ausdrücklich ab, weil eine solche Bestimmung die Gefahr in sich schließe, dass der Richter, „statt sich von klaren scharfen Entscheidungsgründen leiten zu lassen, einem dunklen, reinen subjektiven Rechtsgefühl“ folge.¹¹⁸ Demgegenüber war die Berücksichtigung der bona fides im Vertragsrecht von Anfang an unstrittig¹¹⁹ und wurde dann vom Reichsjustizamt im späteren § 242 BGB auf jede schuldrechtliche Leistungspflicht erweitert¹²⁰ und auch für die Auslegung noch gesondert geregelt (§ 157 BGB).¹²¹ In beiden Fällen stellte man der richterlichen Einschätzung freilich stets die „Verkehrssitte“ an die Seite, die ihm dabei helfen sollte, seine Wertungen im gesellschaftlichen Konsens abzusichern.

Die bei Treu und Glauben deutlich werdende Tendenz, die richterliche Freiheit auszuweiten, zeigte sich im Verlauf der Gesetzgebungsdebatten auch an anderer Stelle. Ein Schikaneverbot wurde zunächst nur für das Eigentum als Absatz zwei zum späteren § 903 BGB 1900 beschlossen und dann, nach hitziger Debatte im Reichstag, durch § 226 BGB als allgemeine Rechtsausübungsschranke normiert.¹²² In diesem Kontext wurde auch der heutige § 826 BGB entscheidend erweitert. Zunächst war man davon ausgegangen, dass die Ausübung eines subjektiven Rechts nie eine sittenwidrige Schädigung sein könne, und hatte deshalb in § 705 E I nur von einer „kraft der allgemeinen Freiheit an sich erlaubten Handlung“ gesprochen. Im Reichstag fiel diese Begrenzung parallel zur Ausweitung des Schikaneverbotes, sodass mit § 826 BGB dem Richter eine allgemeine Grenze der Rechtsausübung zugewiesen wurde, die der alten exceptio doli generalis nahekam. Schon Zeitgenossen sahen klar, dass mit solchen Entscheidungen das BGB dem Richter viel Spielraum gewährte. Mit Blick auf die Nennung von Treu und Glauben in § 157 BGB fand Rudolph Sohm 1895 bereits ein „feuriges Schwert“ im Gesetz, mit dem die deutsche Praxis „durch alle anderen Paragraphen des Vertragsrechts hindurchzuschlagen imstande“ sei.¹²³

Freilich sollte der Rückblick von heute aus nicht dazu verleiten, die gerade in Generalklauseln bereitgestellten Spielräume zu einer generellen Herrschaftszuweisung an die Justiz hochzustilisieren. Es ging um Einzelfragen und bei den Generalklauseln um die gesetzgeberische Einsicht, dass man bisweilen genötigt sei, „die Gesichtspunkte, nach welchen die rechtliche Folge sich bestimmt, noch allgemeiner zu fassen und innerhalb gewisser Grenzen auf das billige, oder wie in solchen Fällen gewöhnlich gesagt zu werden pflegt, auf das richterliche Ermessen zu verweisen“.¹²⁴ Die vom Gesetzgeber bewusst eingebauten Überdruckventile änderten nichts daran, dass es zum unverzichtbaren Ziel einer Kodifikation gehörte, wenigstens die ihm zugewiesenen Bereiche möglichst vollständig regeln zu können. Dies war zunächst eine Frage der Gesetzestechnik.

Literatur: Horst Heinrich Jakobs, Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts, Paderborn 1983, S. 152 ff.; Jan Schröder, Das Verhältnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der neuzeitlichen Rechtsgeschichte (am Beispiel des Privatrechts), in: Okko Behrends u. Wolfram Henckel (Hgg.), Gesetzgebung und Dogmatik, Göttingen 1988, S. 54 f.; Hans Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Frankfurt a. M. 1995, S. 287 ff., 337 ff.; HKK/Haferkamp, § 138, Tübingen 2003, Rn. 4 f.; HKK/Haferkamp, §§ 226–231, Tübingen 2003, Rn. 12 ff.; Hans-Peter Glöckner, Positive Vertragsverletzung, Frankfurt a. M. 2006, S. 258 ff.; Nadia Al-Shamari, Die Verkehrssitte im § 242 BGB: Konzeption und Anwendung seit 1900, Tübingen 2006; HKK/Haferkamp, § 242, Tübingen 2007, Rn. 41 ff.

2.2.2.2 Lückenlosigkeit?

Wie wollte das BGB eine möglichst umfassende Regelung erreichen? Ging man gar von Lückenlosigkeit aus?

Üblicherweise wird hier das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 als ein gescheiterter Versuch einer solchen lückenlosen Durchregelung interpretiert. In dem Bestreben, möglichst viele Fälle zu erfassen, hatte man dort zu einer heute berüchtigten Kasuistik gegriffen. Ein Beispiel bietet die Frage, welche Sachen als Zubehör vom Erwerb der Hauptsache miterfasst sind. Das ALR führte insgesamt 54 Einzelfälle an. So hieß es für das Zubehör einer Bibliothek (I 2):

§ 96. Zu einer Bibliothek werden auch die Repositorien und Schränke gerechnet, in welcher die Bücher sich befinden.

§ 98. Bildsäulen und andere Sachen, die außer den Behältnissen, bloß zur Auszierung des Zimmers bestimmt waren, sind keine Pertinenzstücke der Bibliothek […].

§ 99. Dagegen werden Erd- und Himmelskugeln, Landkarten, Zeichnungen und Kupferstiche, sie mögen gebunden oder ungebunden seyn, zur Bibliothek gerechnet.

§ 100. Kupferstiche hingegen, die im Rahmen gefaßt sind, gehören nicht zur Bibliothek.

Es liegt auf der Hand, dass die scheinbare Präzision solcher Bestimmungen in Wahrheit mehr Lücken als geregelte Fälle produziert. Jede unübliche Bibliotheksausschmückung war nicht geregelt. Schon im 19. Jahrhundert machte man sich daher über diese Art Vollständigkeit lustig. Oft übersehen wurde dabei, dass ALR I 2 flankierend noch eine zweite Regelungstechnik nutzte: die abstrakte Regel.

§ 42. Eine Sache, welche zwar für sich selbst bestehen kann, die aber mit einer andern Sache in eine fortwährende Verbindung gesezt worden, wird ein Zubehör oder Pertinenzstück derselben genannt.

§ 43. Unbewegliche Sachen, die mit einer anderen unbeweglichen Sache durch die Natur verbunden worden, machen mit ihr nur Eine Substanz aus.

§ 44. Dagegen sind sowohl bewegliche als unbewegliche Sachen, die einem andern Ganzen durch die Handlungen oder Bestimmung eines Menschen zugeschlagen werden, für ein Zubehör derselben anzusehn.

Damit standen allgemeine Regeln bereit, die der Richter nutzen konnte, wenn die Einzelfälle den zu entscheidenden Fall nicht betrafen. Sie waren abstrakt formuliert, verwendeten Oberbegriffe wie „Sache“, „Handlung“, „Mensch“. Es gab also durchaus Vorgaben für ungeregelte Fälle. Der Nachteil einer solchen Regelungstechnik lag darin, dass solche Begriffe unanschaulich, juristisch, der Bevölkerung unverständlich blieben. Das ALR strebte also einen Kompromiss an. Für viele Fälle bot es Lösungen an, die so untechnisch und konkret formuliert waren, dass der Nichtjurist sie leicht verstehen konnte. Für die verbliebenen Fälle griff das Gesetz auf abstrakte Formulierungen zurück, die für den Fachjuristen konzipiert waren. Damit lag das ALR ganz auf einer Linie mit der fast einhelligen Gesetzgebungstheorie des 18. Jahrhunderts. Gerade wenn man den Richter an das Gesetz binden wollte, dann ging dies nicht über kasuistische Einzelfallregelungen, die zwangsweise Lücken produzierten. Man brauchte „allgemeine Grundsätze“, die das, was der Gesetzgeber wollte, abstrakt formulierten. Nach der Ansicht der Verfasser des ALR lag der Vorteil begleitender Kasuistik darin, unproblematische Fälle sicher zu regeln und zugleich die abstrakte Regel durch Beispiele zu erläutern. Das Zusammenspiel zwischen Grundregel und Einzelfällen galt als größtmögliche Sicherheit der Bindung des Richters.

Im Verlauf des 19. Jahrhunderts geriet diese Regelungstechnik immer stärker in Verruf. Der Ersten BGB-Kommission war die kasuistische Regelungstechnik ausdrücklich vom Justizausschuss des Bundesrates untersagt worden. Lediglich abgeschwächt fanden sich noch Reste dieser Technik, indem versucht wurde, die abstrakte Regel durch Beispiele zu verdeutlichen. Im Vorentwurf Johows betraf dies erneut die Frage des Zubehörs:

§ 16. Das eine Sache oder eine selbstständige Berechtigung […] betreffende Rechtsgeschäft erstreckt sich im Zweifel auch auf diejenigen beweglichen Sachen, welche, ohne Bestandtheile der Hauptsache zu sein, ihr bleibend zu dienen bestimmt, in ein dieser Bestimmung entsprechendes äußeres Verhältnis zu derselben gebracht sind und nach der Verkehrsauffassung als in der Hauptsache begriffen gelten (Zubehör).

§ 18. Unter den in den §§ 16 und 17 bestimmten Voraussetzungen gehören beispielsweise: Zu dem Zubehör eines einzelnen Grundstücks die demselben ohne Rücksicht auf dessen wirtschaftlichen Zusammenhang mit anderen Grundstücken gewidmeten Sachen, wie bewegliche Zäune (Rick- oder Heckenstangen), Rebpfähle, Gartenstecken u dgl.

Die anerkannten Hauptanwendungsfälle wurden aufgezählt, um dadurch die vorangestellte abstrakte Regel zu verdeutlichen. Das BGB nutzte diese Gesetzestechnik des erläuternden Beispiels an einigen Stellen,¹²⁵ bekannt etwa § 935 Abs. 1 S. 1 BGB: „gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen“.

2.2.2.3 Lückenfüllung durch Prinzipien

Lückenlosigkeit wurde damit aber gerade nicht erstrebt, sondern lediglich eine Verdeutlichung des gesetzgeberischen Willens. Die Verfasser des BGB glaubten insgesamt nicht daran, dass es möglich sei, ein Gesetzbuch so zu formulieren, dass alle denkbaren Fälle aus ihm entschieden werden könnten. Albert Gebhard, Verfasser des Vorentwurfes für den Allgemeinen Teil, formulierte 1881:

Kein Gesetz kann in dem Sinne vollständig sein, daß es für jedes denkbare, in den Rahmen des von ihm behandelten Rechtsstoffes fallende Verhältniß eine unmittelbar anwendbare Norm an die Hand giebt. Der Versuch, eine Vollständigkeit dieser Art zu erstreben, wäre verkehrtes Beginnen. Das Bürgerliche Gesetzbuch muss im Bedürfnißfalle aus sich selbst, aus dem in ihm enthaltene Rechtsysteme ergänzt werden […]. Das kodifizierte Recht ist nicht eine todte Masse nebeneinander gestellter Rechtssätze, sondern ein organisches Gefüge innerlich zusammenhängender Normen. Die ihnen zugrunde liegenden Prinzipien tragen den Keim des weiteren Ausbaus in sich. Dieser Ausbau vollzieht sich im Wege der Analogie.¹²⁶

Kodifikationen haben demnach zwangsweise Gesetzeslücken. Gleichwohl glaubte Gebhard, dass dies nicht zu freier richterlicher Lückenfüllung führen müsse. Das Gesetzbuch könne „aus sich selbst“ heraus ergänzt werden, da es auf Prinzipien fuße, die „den Keim des weiteren Ausbaus in sich“ trügen. Er nannte dieses Verfahren „Analogie“. Das ist heute schon deshalb kaum verständlich, weil dies nach modernen Definitionen eine „planwidrige Regelungslücke“ voraussetzt, während Gebhard genau diesen Plan, das zugrunde liegende System, zur Lückenfüllung verwenden wollte. Um diese Konzeption zu verstehen, muss man erneut ins 19. Jahrhundert blicken. Gebhard machte an dieser Stelle deutlich, wie stark er und auch die anderen Gesetzesverfasser von der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts geprägt waren. Savigny hatte, wie viele, 1814 die Vorstellung kritisiert, man könne mit Kasuistik Vollständigkeit erreichen, und ein anderes Gesetzgebungsideal formuliert.

Allein es giebt allerdings eine solche Vollständigkeit in anderer Art, wie sich durch einen Kunstausdruck der Geometrie klar machen läßt. In jedem Dreyeck nämlich gibt es gewisse Bestimmungen, aus deren Verbindung zugleich alle übrige mit Nothwendigkeit folgen: durch diese, z. B. durch zwey Seiten und den dazwischenliegenden Winkel, ist das Dreyeck gegeben. Auf ähnliche Weise hat jeder Theil unsres Rechts solche Stücke, wodurch die übrigen gegeben sind: wir können Sie die leitenden Grundsätze nennen. Diese heraus zu fühlen, und von ihnen ausgehend den innern Zusammenhang und die Art der Verwandtschaft aller juristischen Begriffe und Sätze zu erkennen, gehört eben zu den schwersten Aufgaben unsrer Wissenschaft, ja es ist eigentlich dasjenige, was unserer Arbeit den wissenschaftlichen Charakter gibt. Entsteht nun das Gesetzbuch in einer Zeit, welche dieser Kunst nicht mächtig ist, so sind folgende Übel ganz unvermeidlich. Die Rechtspflege wird scheinbar durch das Gesetzbuch, in der Tat aber durch etwas anderes, was außer dem Gesetzbuch liegt, als der wahrhaft regierenden Rechtsquelle, beherrscht werden.¹²⁷

Savigny sprach 1814 seiner Zeit damit die Fähigkeit zu einer Kodifikation ab, da es bisher keine hinreichende wissenschaftliche Durchdringung des Rechts gebe. Genau dies hatten Savignys Schüler, allen voran Puchta, versucht, indem sie das bestehende römische Recht auf seine Grundsätze und Prinzipien befragten und so an einem kohärenten Systemzusammenhang arbeiteten. Dahinter stand die Idee, dass es dann möglich sein musste, das Gesetzbuch aus seinen leitenden Grundsätzen heraus zu ergänzen, wenn ungeregelte Fälle auftraten. Die entscheidende Technik hierfür war die Analogie, bei der aus einem Rechtssatz auf das ihn bestimmende Prinzip zurückgegangen wurde, um dann aus diesem Prinzip eine Regel für den nicht geregelten Fall zu entwickeln.

Diese Idee prägte das Denken der Verfasser des BGB stark. Vollständigkeit sollte über einen Zusammenhang leitender Prinzipien erreicht werden, der es ermöglichen sollte, fehlende konkrete Regelungen aus diesen Prinzipien im Geiste der Kodifikation zu entscheiden. Damit so etwas funktionierte, kam es darauf an, das Gesetz als Sinnzusammenhang zu konstruieren. Gottlieb Planck, der als Mitglied der Ersten und der Zweiten Kommission und Vorsitzender der Redaktionskommission maßgeblichen Einfluss auf das endgültige BGB hatte, machte die Schwierigkeit deutlich. Es sei „für die sichere Handhabung des Gesetzes von größter Bedeutung, daß die juristische Construction der für die verschiedenen Zwecke angewandten Mittel eine einheitliche harmonisch ineinandergreifende ist. Wenn die verschiedenen Theile einer Maschine nicht zu einander passen, wenn sie nicht durch einen einheitlichen Gedanken zusammengehalten, durch denselben zu einer einheitlichen Construction zusammengeschlossen werden, so versagt die Maschine ihren Dienst oder arbeitet doch nur unsicher und mangelhaft. Ebenso steht es mit dem juristischen System eines Gesetzes. Fehlt es aber an der einheitlichen Construktion, so entstehen Lücken und Zweifel der manigfachsten ersten Art und die Anwendung in der Praxis wird nothwendig unsicher.“¹²⁸

Es lag auf der Hand, dass ein solches Einheitskonzept durch die Verteilung der Materien auf Verfasser von Vorentwürfen und die späteren Zwänge zum Kompromiss in der Kommissionsarbeit nicht erleichtert wurde. Für die Rechtsanwender, also insbesondere die späteren Richter unter dem BGB, folgte aus diesem Konzept, dass man nicht einfach mit dem Wortlaut des BGB arbeiten konnte, sondern es bis in seine Grundstrukturen und leitenden Prinzipienentscheidungen verstanden haben musste. Das BGB war ein Buch für den juristischen Fachmann. Planck, der das BGB in seinem Kommentar nach 1900 bis zu seinem Tod im Jahr 1910 weiter begleitete, erläuterte wie das BGB versuchte, diese Prinzipien dem Rechtsanwender an die Hand zu geben.¹²⁹ Einerseits dürfe sich ein Gesetz nicht darauf beschränken, „die leitenden Rechtsgedanken auszusprechen“, sondern es müsse „die Rechtssätze finden, welche am besten geeignet sind, den leitenden Rechtsgedanken zu verwirklichen“. Andererseits müssten die „großen, die einzelnen Rechtsinstitute beherrschenden Prinzipien natürlich aus dem Gesetzbuche klar hervortreten“.¹³⁰ Planck benannte selbst § 125 S. 1 BGB als ein solches Prinzip, also die Nichtigkeit formwidriger Verträge. Als Beispiel für eine Norm, die nur Anwendung eines Prinzips, also bloße Folge ist, nannte er § 154 Abs. 2 BGB: „Ist eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet, so ist im Zweifel der Vertrag nicht geschlossen, bis die Beurkundung erfolgt ist“. Besonders die großen Leitprinzipien des BGB fanden ausdrückliche Erwähnung und wurden durch die Möglichkeit der Einschränkung gleich als Regel und Ausnahmeverhältnis formuliert: § 305 BGB 1900: „Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.“

§ 903 BGB 1900: „Der Eigentümer einer Sache kann, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben verfahren und Andere von jeder Einwirkung ausschließen.“

Welche Bedeutung diesem Denken von Prinzipien her beigemessen wurde, zeigten die Auslegungsregeln, die Gebhard in seinem Vorentwurf zum Allgemeinen Teil formulierte:

§ 1. Gesetze sind so auszulegen, dass derjenige Sinn zur Geltung kommt, welcher nach den Sprachregeln mit der gewählten Ausdrucksweise verträglich und nach der Absicht des Gesetzgebers mit derselben verbunden ist.

§ 2. Erhellt, dass der einem Rechtssatze zu Grunde liegende eigentlich Gedanke des Gesetzgebers in demselben einen nicht völlig entsprechenden Ausdruck gefunden hat, so ist der eigentliche Gedanke des Gesetzgebers zu Geltung zu bringen.

§ 3. Auf Rechtsfälle, für welche die Gesetze keine Vorschriften halten, finden die für rechtsähnliche Verhältnisse gegebenen, eine Ausdehnung empfänglichen Vorschriften entsprechende Anwendung. In Ermangelung solcher Vorschriften ist nach den aus dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundsätzen zu entscheiden.

Gebhard bewegte sich hier ganz auf der Ebene der Auslegungslehre, wie sie in der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts herrschend war. Der Gesetzesanwender sollte Gesetze so verstehen, wie es dem Willen des Gesetzgebers entsprach (§ 1), also auch den Wortlaut anhand des Gesetzgeberwillens notfalls korrigieren (§ 2). Man konstituierte eine „grammatisch-logische“ Interpretation, wobei „logisch“ nicht „formallogisch“ die Regeln des Denkens meinte, sondern die Ermittlung des Sinnes des Gesetzes, mit anderen Mitteln als der Grammatik. Ergab sich daraus eine Lücke, dann sollte diese nach den Regeln der Gesetzesanalogie gefüllt werden, indem man gegebene Vorschriften mit ähnlichem Regelungsproblem analog anwandte, wenn der geregelte Fall Ausdruck eines gesetzgeberischen Prinzips war, das den ungeregelten Fall umfasste (§ 3 S. 1). War dem „Geist des BGB“ ein solches Prinzip nicht zu entnehmen, sollten die Grundsätze der Rechtsanalogie eingesetzt werden. Nun musste der Rechtsanwender, ohne sich auf Prinzipien des BGB berufen zu können, im Geiste der gesamten Rechtsordnung eine neue Norm bilden (§ 3 S. 2). Das Verfahren war als Reihenfolge formuliert: grammatisch – logisch – Gesetzesanalogie – Rechtsanalogie.

Mit dem Rückgriff auf den Geist der gesamten Rechtsordnung war die Außengrenze des Interpreten fixiert. Man übergab dem Anwender Normen und Prinzipien und verwies ihn bei Lücken und Widersprüchen notfalls an den „Geist der Rechtsordnung“. Wie Windscheid klarstellte, musste für die Feststellung desselben „von den in dem Rechtsganzen wirklich ausgesprochenen Rechtssätzen ausgegangen, und die in diesen sich darstellende spezifische Art und Weise der Rechtsauffassung auf das einer rechtlichen Normierung bedürftige Rechtsverhältnis übertragen werden“.¹³¹ Zu beachten waren also weitergeltende Landesgesetze und Sondergesetze, aber auch das Ius Commune sowie Gewohnheitsrecht und Gerichtsgebrauch. Hieraus galt es, „den eigentlichen Gedanken des Rechtsganzen zu erkennen“.¹³² Das war offenbar ein Verfahren, welches viel Spielraum bot, etwa wenn man bedenkt, dass schon die normale Auslegung für Windscheid erforderte, „hinter dem von dem Gesetzgeber wirklich gedachten Gedanken denjenigen hervorzuziehen, den er eigentlich hat denken wollen“.¹³³ Planck betonte gleichermaßen, dass man von einer Ermittlung des Gesetzgeberwillens nicht zu viel erwarten durfte:

Entscheidend für die Auslegung des Gesetzbuches kann aber nur dieses selbst sein. Die Auffassung derjenigen, welche das Gesetzbuch verfaßt haben, ist unzweifelhaft ein wichtiges Auslegungsmittel; entscheidend ist sie nicht. Hat die Auffassung der Verfasser einen entsprechenden Ausdruck im Gesetzbuch selbst nicht gefunden, ergibt vielmehr der Wortlaut des Gesetzbuchs und der Zusammenhang seiner Vorschriften einen anderen Sinn, so ist dieser maßgebend.

Das BGB sah sich selbst also keineswegs als lückenlos an. Es überwies der Rechtswissenschaft und der Rechtspraxis die Füllung von Lücken und gab hierfür mit einer weiten Auslegungslehre, mit der Analogie und der juristischen Konstruktion entsprechende Hilfsmittel an die Hand. Grenze war der „Geist der Rechtsordnung“, also die Pflicht, dem Willen des Gesetzgebers möglichst zu folgen. Zwei Überschreitungen dieser Unterwerfung des Rechtsanwenders unter die Rechtsordnung hob Windscheid hervor:

1) Unzulässig war es, das bestehende Recht „aus dem sog. Naturrechte zu ergänzen, d. h. einem durch apriorische Konstruktion gefundenem Rechte, dessen Inhalt in jedem gegebenen Falle doch nur dasjenige, was der Konstruierende für wahr hält“.¹³⁴

2) Unzulässig war zudem eine Rechtsfindung aus der „subjektiven Vernunft“ des Richters, also aus seinem Rechtsempfinden.¹³⁵

Beide Grenzen sollten im 20. Jahrhundert noch oft thematisiert werden.

Literatur: Jan Schröder, Das Verhältnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der neuzeitlichen Rechtsgeschichte (am Beispiel des Privatrechts), in: Okko Behrends u. Wolfram Henckel (Hgg.), Gesetzgebung und Dogmatik, Göttingen 1988, S. 54 f.; Hans Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Frankfurt a. M. 1995, S. 287 ff., 337 ff.; HKK/Joachim Rückert, Vor § 1: Das BGB und seine Prinzipien, Tübingen 2003, Rn. 16 ff.; Bernd Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen. Theorie und Praxis der Gesetzgebungstechnik aus historisch-vergleichender Sicht, Tübingen 2004, S. 325 ff., 334 ff.; Stephan Meder, Gottlieb Planck und die Kunst der Gesetzgebung, Göttingen 2010; Jan Schröder, Art. Lücke im Gesetz, Lücke im Recht, in: HGR, Bd. 3, 2. Aufl. Berlin 2016, Sp. 1080 ff.

2.2.2.4 Vertiefung: Die Materialien zum BGB

„Können Sie mir den Unterschied zwischen Motiven und Protokollen erklären?“ Diese mir als damaligem Assistenten von einem Zivilrechtsprofessor gestellte Frage mag als Hinweis dafür genügen, dass auch in berufenem Munde oft nicht bekannt ist, wie man das BGB mittels seiner Materialien korrekt historisch auslegt. Dies ist zunächst einmal zwanglose Folge des weitgehenden Konsenses in der deutschen Methodenlehre, dass historische, „subjektive“ Auslegung des Gesetzes anhand der Materialien zu seiner Entstehungsgeschichte keine den Anwender bindenden Einsichten produziert. Das ist auf der einen Seite deswegen richtig, weil nur der Gesetzeswortlaut, nicht die Materialien vom Gesetzgeber verabschiedet wurden. Auf der anderen Seite ist völlig klar, dass es ohne einen Blick in den Kontext der Gesetzesfindung und damit auch in die Materialien oft nicht möglich ist zu verstehen, was der Gesetzgeber mit dem Erlass der Norm beabsichtigte. Die heutige Ausblendung der historischen Auslegung führt daher in jedem Fall zu einem Rationalitätsdefizit: Nur indem man einen Gesetzgeberwillen möglichst genau rekonstruiert, ist es möglich, von diesem abweichende und möglicherweise – gerade bei einem so alten Gesetz wie dem BGB – auch überaus einleuchtende neue Lösungen als solche zu kennzeichnen und zur Diskussion zu stellen. Dies gilt besonders auch deswegen, weil heute niemand mehr daran glaubt, dass es einen Gesetzeswortlaut geben kann, der sicher Aufschluss über den Willen des Gesetzgebers geben kann. Kein Begriff entzieht sich der Auslegung. Der alte Grundsatz „in claris non fit interpretatio“ hat heute nahezu keine Anhänger mehr. Ohne umfassende Rekonstruktion eines Gesetzgeberwillens gibt es also keine fassbare Unterscheidung zwischen Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung, da im Prinzip jeder in den Gesetzeswortlaut das hineinlesen kann, was er als Lösung eines Problems vertritt. Insofern muss man kein Vertreter einer bei einem Gesetz aus dem Jahr 1900 heute abwegigen Bindung an den damaligen Gesetzgeberwillen sein, um dennoch historische Gesetzesauslegung für notwendig zu halten; daher nachfolgend ein Überblick über die Tücken der historischen Gesetzesauslegung des BGB von 1900.

Die Schwierigkeit dabei resultiert nicht nur daraus, dass die vor 1900 veröffentlichten Materialien nirgendwo gebündelt vorliegen. Auch die von Benno Mugdan 1899 herausgegebenen „gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich“ sind nicht vollständig. Es fehlen etwa die gedruckt existierenden Vorentwürfe und die „Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen“. Hinzu kommt, dass seit Mitte der 1970er Jahre eine zweite, weitgehend in den Archiven lagernde Quellengruppe sukzessiv veröffentlicht wurde. Da dabei auf einen nochmaligen Abdruck der bereits veröffentlichten Materialien verzichtet wurde, ergibt sich ein schwieriges Zusammenspiel zweier Quellengruppen, das man verstehen muss, wenn man damit arbeitet.

In vielen Fällen wurde das Problem inzwischen dadurch entschärft, dass mit dem Historisch-kritischen Kommentar zum BGB, momentan sechs Bände, ein Hilfsmittel vorliegt, in dem ausgebildete Rechtshistoriker auch eine historische Auslegung des BGB betreiben. Für viele Fragen kommt man gleichwohl nicht um eine historische Auslegung herum; hierfür also ein Überblick über die wichtigsten vorhandenen Auslegungshilfen zum BGB von 1900.

Es lohnt dabei, die Materialien nach ihrer Entstehungszeit zu ordnen, da historische Auslegung auch die Ermittlung der Genese eines gesetzgeberischen Gedankens bedeutet.

1) Es beginnt mit dem Gutachten der Vorkommission zu „Plan und Methode“ vom 15. April 1874, abgedruckt in: Horst Heinrich Jakobs u. Werner Schubert (Hgg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen. Einführung, Biographien und Materialien, Berlin 1978, S. 170 ff.

2) Am 17. September 1875 nahm die Erste Kommission ihre Tätigkeit auf und beauftragte zunächst fünf Kommissionsmitglieder mit der Erstellung von Teilentwürfen. Diese Teilentwürfe sind nicht nur wichtig, weil sie die Grundlage der Kommissionsberatungen wurden. Sie sind darüber hinaus eine unschätzbare Quelle für den Einblick in das bis 1879 auf dem Gebiet des Deutschen Reiches geltende Privatrecht. Gemäß dem Arbeitsauftrag erstellten die Autoren der Teilentwürfe nicht nur ausformulierte Gesetzesvorschläge, sondern begründeten diese mit umfangreichen Erwägungen zum aktuellen Rechtszustand und zu den Vor- und Nachteilen der zeitgenössisch geltenden Regelungen. Da die Autoren Spezialisten ihres Gebietes waren, findet man bis heute kaum vergleichbar konzise Überblicke über das gesamte Privatrecht des 19. Jahrhunderts. Die Vorentwürfe von Albert Gebhard (Allgemeiner Teil), Reinhold Johow (Sachenrecht), Gottlieb Planck (Familienrecht), Gottfried von Schmitt (Erbrecht) und die Arbeitsmaterialien sowie die Vorlagen zu einzelnen Fragen von Franz von Kübel, der vor Fertigstellung seines Teilentwurfs zum Schuldrecht starb, wurden, obwohl für den internen Gerbrauch der Kommission bereits damals gedruckt, erst in den 1980er Jahren veröffentlicht in: Werner Schubert (Hg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 14 Bände, Berlin 1980 ff.

3) Am 4. Oktober 1881 begann die Erste Kommission mit den Plenarbehandlungen der einzelnen Vorentwürfe. Um diese Debatten nachzuvollziehen, konkurrieren zwei Quellen: Als der Kommissionsvorsitzende Eduard von Pape den Ersten Entwurf am 27. Dezember 1887 dem Reichskanzler und dieser ihn wenig später dem Bundesrat zuleitete, war eine Veröffentlichung von Materialen zum Gang der Kommissionsdebatten nicht vorgesehen. Es existierten Protokolle (der Ersten Kommission, nicht zu verwechseln mit dem amtlich herausgegeben Protokollen, die nur die Zweite Kommission betreffen), die u. a. Auskunft gaben über die Anwesenden, die gestellten Anträge und das Abstimmungsergebnis. Was fehlte, waren jedoch Aufzeichnungen des Verlaufs der Debatten und die Namen der Antragsteller, die gesondert vermerkt waren. Da dies als unzureichend empfunden wurde, entschied der Bundesratsausschuss für Justizwesen auf Vorschlag Papes, 1888 parallel die „Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich“ zu veröffentlichen. Dabei handelte es sich um Texte, die von den Hilfsarbeitern eigenständig nach den Sitzungen verfasst worden waren. Sie enthalten eine nicht im Einzelnen gekennzeichnete Mischung von Auszügen aus den Vorentwürfen, den Protokollen und eigenen Ausführungen der Hilfsarbeiter. Dabei ist nicht nur problematisch, dass sich einige dieser Ausführungen der Hilfsarbeiter auch in den unveröffentlichten Materialien nicht nachweisen lassen. Aus Zeitdruck unterblieb auch eine Überprüfung durch die Kommissionsmitglieder selbst, sodass deswegen die Motive nie von der Kommission offiziell genehmigt wurden. Dies war ein Hauptgrund, warum Werner Schubert und Horst Heinrich Jakobs seit 1978 die unveröffentlichten Materialien sukzessiv herausgaben. Für die Beratungen der Ersten Kommission wurden nun vor allem die Protokolle und die Anträge ausgewertet, die Motive aber nicht nochmals veröffentlicht. Um den Verlauf der Kommissionsdebatten zu verstehen, muss man also neben den amtlichen Motiven immer auch auswerten: Horst Heinrich Jakobs u. Werner Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, 12 Bände und Ergänzungen, Berlin 1978 ff.

4) Nachdem der vom Bundesrat genehmigte Erste Entwurf 1888 veröffentlicht worden war, begann eine umfangreiche Diskussion in der Öffentlichkeit. Einen guten Zugang zu diesen Debatten bietet die vom Reichsjustizamt gefertigte „Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs“, 5 Bände. Berlin 1890. Hier werden die einzelnen Kritikpunkte nach der Ordnung des Ersten Entwurfs zusammengefasst und die Kritiker nachgewiesen. In dieser Phase ändert sich auch das Leitbild der Gesetzesdebatten. Hatte man die Erste Kommission noch als ein Kollegium von Fachleuten mit dem Ziel der Rechtsvereinheitlichung konzipiert, so entdeckte nun die Politik, die bisher weitgehend ausgeschlossen gewesen war, das Gesetzesprojekt als Hebel für Veränderungen. Die „soziale Frage“ bestimmte die Diskussion um eine zweite Zivilrechtskommission. Die Dimension dieser Frage erschließt sich am besten über Sekundärliteratur: Tilman Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Tübingen 2001, zeigt auf breiter Quellengrundlage die Einflüsse dieses Themas auf die BGB-Debatten. Ergänzend lohnt es sich, Abhandlungen über politische Gruppierungen und Lobbyverbände in den Blick zu nehmen, die versuchten, Einfluss auf das BGB zu bekommen. Beispielhaft seien genannt: Thomas Vormbaum, Die Sozialdemokratie und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl. Baden-Baden 1997; Michael Damnitz, Bürgerliches Recht zwischen Staat und Kirche. Mitwirkung der Zentrumspartei am Bürgerlichen Gesetzbuch, Baden-Baden 2001; Michael Wolters, Die Zentrumspartei und die Entstehung des BGB, Baden-Baden 2001; Rüdiger Hansel, Jurisprudenz und Nationalökonomie. Die Beratungen des BGB im Königlich Preußischen-Landes-Ökonomie-Kollegiums 1889, Köln 2006; Petra Zrenner, Die konservativen Parteien und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches, Münster 2008; Dorothea Steffen, Bürgerliche Rechtseinheit und Politischer Katholizismus, Paderborn 2008.

5) Zwischen 1890 und 1893, also parallel zur Zweiten Kommission, war die Vorkommission des Reichsjustizamtes mit dem Ersten Entwurf beschäftigt. Der Einfluss des RJA ist lange unterschätzt worden. Zwischen dem an Macht verlierenden Bundesrat und dem an Einfluss gewinnenden Reichstag gelang es ihm, nach Bismarcks Ausscheiden eine entscheidende Mitspracheposition zu besetzen. Das RJA war maßgeblich an der Besetzung der Zweiten Kommission beteiligt. Die dortige Vorkommission bereitete die Kommissionsarbeit jeweils vor und legte 1890 einen revidierten Ersten Entwurf vor. Sie nahm damit ganz maßgeblich Einfluss auf die Beratungen. Bis in die Endfassung des BGB griff das RJA in den Gesetzestext ein. Dies betraf weitgehend sprachliche Fragen, aber auch einzelne wirtschafts- und sozialpolitische Änderungen und vor allem eine Ausweitung der Generalklauseln, die das RJA als Mittel zur Bewältigung des wirtschaftlich-sozialen Wandels ansah. Über diesen Prozess informiert Hans Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Frankfurt a. M. 1995. Einzelheiten lassen sich über Jakobs u. Schubert, Die Beratung etc. ermitteln.

6) Zwischen dem 1. April 1891 und dem 8. Februar 1896 beriet die Zweite Kommission in insgesamt 456 Sitzungen über das BGB. Auch hier wurden Protokolle erstellt, die im Wissen um die diesmal geplante Veröffentlichung ausführlicher gefasst wurden. Diese Protokolle wurden erneut nicht von der Gesamtkommission genehmigt. Sie wurden vom Reichsjustizamt 1897 veröffentlicht und sind auch in der Zusammenstellung von Mugdan enthalten. Darin fehlen jedoch die Namen der Redner, Antragsteller und Abstimmenden. Diese wurden dann von Jakobs u. Schubert, Die Beratung etc. durch Rückgriff auf die unveröffentlichte Zusammenstellung der Anträge erstmals offengelegt. Erneut bedarf es also einer Doppellektüre.

7) Zwischen dem 22. Oktober 1895 und dem 16. Januar 1896 wurde das BGB im Justizausschuss des Bundesrats debattiert. Die Quellen hierzu wurden weitestgehend nicht publiziert. Protokolle wurden nicht geführt. Die in verschiedenen Archiven verstreuten Hinweise auf die Debatten wurden von Jakobs u. Schubert, Die Beratung etc. ausgewertet.

8) Am 16. Januar 1896 erschien die Denkschrift des RJA, abgedruckt bei Mugdan sowie in Jakobs u. Schubert, Die Beratung etc.

9) Zwischen dem 3. Februar 1896 und dem 30. Juli 1896 wurde das BGB im Reichstag debattiert. Die Debatten lassen sich aus den stenografischen Berichten und den Reichstagsdrucksachen rekonstruieren. Eine genaue Zusammenstellung der verschiedenen Sitzungen findet sich bei Georg Maas, Bibliographie der amtlichen Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuche für das Deutsche Reich und zu seinen Einführungsgesetzen, Berlin 1897, S. 27 ff. Die Reichstagsdebatten sind auch in Mugdan ausgewertet worden.

10) Nach Verkündung des BGB durch den Kaiser am 18. August 1896 (RGBl. 1896, S. 195) begann eine kaum noch überschaubare Publikationsflut bis zum am 1. Januar 1900 in Kraft tretenden neuen Gesetz. Einen guten Überblick vermittelt Georg Maas, Bibliographie des Bürgerlichen Rechts: Verzeichnis von Einzelschriften und Aufsätzen über das im Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich vereinigte Recht, Berlin 1907, der diese Sammlung jährlich im Archiv für Bürgerliches Recht von Bd. 18 bis zu Bd. 26 ergänzte.

Literatur: Horst Heinrich Jakobs u. Werner Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen. Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB – Einführung, Biographien, Materialien – Berlin 1978, insb. S. 17 ff., 40 ff., 57 ff. und passim (dort S. 69 ff. Kurzbiografien der wichtigsten Mitarbeiter am BGB); Jan Thiessen, Die Wertlosigkeit der Gesetzesmaterialien für die Rechtsfindung – ein methodengeschichtlicher Streifzug, in: Holger Fleischer (Hg.), Mysterium „Gesetzesmaterialien“, Tübingen 2013, S. 45 ff.

2.3 Ergebnis: Das BGB als Kodifikation des Privatrechts

Das BGB als Kodifikation bekommt damit Konturen: Sein Ziel war Rechtseinheit. Dies lag bereits im Anspruch begründet, Gesetze zu formulieren, die für alle Bürger des Deutschen Reiches verbindlich waren. Der Einheitsanspruch ging jedoch weiter. Zwar hatte das BGB niemals den Anspruch, das Zivilrecht vollständig zu kodifizieren. Sondergesetze und auch Landesrecht blieben unberührt. Auch Lückenlosigkeit wurde weder angestrebt noch behauptet. In vielen Fällen wurden sogar bewusst Lücken gelassen, die man der Rechtswissenschaft und der Justiz zur Auffüllung überwies. Mit den Generalklauseln wurden der bona fides und den boni mores wie im Gemeinen Recht Platz verschafft, um richterliche Einzelfallgerechtigkeit hinreichend zu gewährleisten. Den Steuerungsanspruch der Kodifikation gab man so gleichwohl keineswegs auf. Was man anstrebte, war, die im BGB geregelten Bereiche über eine Klarstellung der leitenden Prinzipien auch für solche Fälle weitgehend zu regeln, die das Gesetz nicht direkt ansprach. Notfalls sollte der „Geist der Rechtsordnung“ helfen. Dieser Geist der Rechtsordnung fußte auf den Rechtsquellen, also Gesetzen und Gewohnheitsrecht, was für das BGB besonders den Gerichtsgebrauch, der sich entsprechend verfestigt hatte, und allgemein anerkannte Rechtssätze der Dogmatik umfasste. Diese positiven Rechte sollten durch eine vom BGB stets ermutigte Dogmatik als System verdichtet und stabilisiert werden. Damit glaubte man dem Privatrecht hinreichend Halt zu geben und zugleich die notwendige Weiterentwicklung zu ermöglichen. Die Grenzen des Erlaubten wurden klar formuliert: Der Rechtsanwender dürfe keine eigenen Wertungen gegen das Gesetz ausspielen, sei es als behauptetes Naturrecht, sei es als subjektive Ansicht.

Daneben stand das BGB bereits während seiner Entstehung vor einem weiteren Problem. Die Idee der Rechtseinheit statt Reform konnte nur dann politisch im Reichstag durchgesetzt werden, wenn bezüglich der politischen Ausrichtung des geltenden, also nun zu vereinheitlichenden Privatrechts weitgehende Akzeptanz bestand. Dies war jedoch schon bald nach 1873 nicht mehr der Fall. Das BGB entstand in einer Zeit extremer politischer, ökonomischer und sozialer Dynamik, was die politische Dimension der Ausgangsentscheidung für den Status quo immer deutlicher zum Risiko werden ließ.