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2.Die Schutznormtheorie

76a) Bestimmungsmethode der Schutznormtheorie. Das subjektive öffentliche Recht setzt zunächst einen objektiven Rechtssatz voraus. Es verlangt aber darüber hinaus, dass die jeweilige Norm geeignet ist, entweder unmittelbar oder durch Vermittlung eines mit entsprechenden Rechtswirkungen ausgestatteten Einzelaktes eine Rechtsposition des Einzelnen zu begründen.¹⁶ Nicht jeder Rechtspflicht der Verwaltung korrespondiert nämlich ein subjektives öffentliches Recht. Vielmehr ist der Gesetzgeber grundsätzlich frei festzulegen, ob und ggf. welche individuellen Interessen durch eine Rechtsnorm geschützt werden sollen. In der Folge wird auch die öffentliche Verwaltung von Gesetzes wegen mitunter „nur“ im Interesse des Gemeinwohls tätig. Sie hat also nicht stets spezifisch individuelle Rechte zu verfolgen.

Ob ein subjektives öffentliches Recht vorliegt, muss deshalb im Einzelfall bestimmt werden. Die h. L. folgt dabei der sog. Schutznormtheorie. Nach dieser Theorie gewährt eine Norm des öffentlichen Rechts ein subjektives Recht, wenn sie nicht nur öffentlichen Interessen, sondern – zumindest auch – Individualinteressen in der Weise zu dienen bestimmt ist, dass die Träger der Individualinteressen die Einhaltung des Rechtssatzes verlangen können.¹⁷ Hierzu ist das betreffende Gesetz nach Wortlaut, in systematischer und teleologischer Hinsicht sowie unter historischen Gesichtspunkten auszulegen.¹⁸

77aa) Auszugehen ist dabei wie stets von einer Auslegung nach dem Wortlaut. Für das Vorliegen eines subjektiven öffentlichen Rechts spricht es dabei, wenn die jeweilige Bestimmung ausdrücklich eine Berechtigung ausspricht oder einen individuellen Bezug hat, weil sie Betroffene ausdrücklich benennt oder einen Kreis „qualifizierter Betroffener“ adressiert, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Das ist regelmäßig etwa unter der Bedingung der Fall, dass die Norm auf die „Nachbarschaft“ Bezug nimmt.

Beispiel: ¹⁹ BVerwG grundlegend zur Innenbereichsbebauung

„Drittschutz vermitteln nur solche Vorschriften des öffentlichen Baurechts, die … auch der Rücksichtnahme auf individuelle Interessen oder deren Ausgleich untereinander dienen … Deswegen bedarf es jeweils der Klärung, ob eine baurechtliche Vorschrift ausschließlich objektivrechtlichen Charakter hat oder ob sie (auch) dem Schutz individueller Interessen dient, ob sie also Rücksichtnahme auf Interessen Dritter gebietet. Das kann sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Norm ergeben, etwa dann, wenn sie Abwehrrechte Betroffener ausdrücklich begründet. In der Regel allerdings wird insoweit – da der Normgeber nur in Ausnahmefällen derartige Abwehrrechte ausdrücklich statuiert hat – eine Auslegung der Norm nach Sinn und Zweck in Betracht kommen; gelegentlich mag sich auch aus der Entstehungsgeschichte der Wille des historischen Normgebers ermitteln lassen, die Interessen Dritter zu schützen.

Hieraus folgt zugleich, dass es nicht darauf ankommen kann, ob die Norm ausdrücklich einen fest ,abgrenzbaren Kreis der Betroffenen‘ benennt …: Es kommt weder darauf an, ob die Norm einen geschützten Personenkreis räumlich, etwa durch Bezeichnung eines Gebiets, abgrenzt, noch darauf, ob sie in ihrer vollen Reichweite auch dem Schutz individueller Interessen zu dienen bestimmt ist. So gebietet z. B. § 34 Abs. 1 BBauG (jetzt BauGB) das Einfügen in die Eigenart der näheren Umgebung‘ sowohl aus Gründen des nachbarlichen Interessenausgleichs, also der Rücksichtnahme auf individuelle Belange, als auch – darüber hinausgreifend – aus Gründen der objektiven städtebaulichen Ordnung. Worauf es ankommt ist, dass sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen läßt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Die eindeutige räumliche Abgrenzung eines geschützten Personenkreises erweist sich ohnehin, soweit es etwa um Immissionsbelastungen geht, als praktisch nicht normierbar; allerdings gilt, dass z. B. die Erwähnung der ,Würdigung der Interessen der Nachbarn‘ (§ 31 Abs. 2 BBauG²⁰) oder das Ziel, ,in einem Baugebiet oder in dessen Umgebung unzumutbare Belästigungen oder Störungen‘ zu vermeiden (§ 15 Abs. 1 BauNVO²¹), wichtige Indizien dafür sein können, dass eine Norm dem individuellen Schutz der Nachbarn zu dienen bestimmt ist.“

78bb) Eine weitere Auslegungsmethode für die Feststellung, ob die betreffende Norm einen bestimmten, abgrenzbaren und individualisierbaren Personenkreis schützt, ist die systematische Auslegung. Hierfür ist auf den systematischen Zusammenhang abzustellen, in dem sich die Norm befindet.

Beispiel: § 18 S. 1 und 2 GastG

„Für Schank- und Speisewirtschaften sowie für öffentliche Vergnügungsstätten kann durch Rechtsverordnung der Landesregierungen eine Sperrzeit allgemein festgesetzt werden. In der Rechtsverordnung ist zu bestimmen, dass die Sperrzeit bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse allgemein oder für einzelne Betriebe verlängert, verkürzt oder aufgehoben werden kann.“

Hierzu das BVerwG²²: „Der Wortlaut des § 18 Abs. 1 GastG legte es mit der Voraussetzung des ,öffentlichen‘ Bedürfnisses zunächst möglicherweise nicht nahe, der Bestimmung einen auch auf Individualinteressen bezogenen Schutzzweck zu entnehmen … § 18 Abs. 1 GastG lässt sich ein geschützter Personenkreis entnehmen, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. In dieser Hinsicht ergibt sich nämlich aus dem in das Gaststättengesetz übernommenen § 3 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, dass zur Unterscheidung von der Allgemeinheit der Begriff der ,Nachbarschaft‘ dient. Soweit der Einzelne als Teil der Allgemeinheit Schutzobjekt der gaststättenrechtlichen Vorschriften ist, die den Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen bezwecken oder ermöglichen, fehlt es an einem eigenen subjektiven Recht auf Einhaltung der genannten Vorschriften. Anders ist es hingegen, wenn der Einzelne zur ,Nachbarschaft‘ gehört… In Bezug darauf ist der in § 3 Abs. 1 BImSchG zum Ausdruck kommenden weiteren Schutzrichtung Rechnung zu tragen. Der Begriff der Nachbarschaft im Sinne des Bundes-Immissionsschutzgesetzes soll den Kreis derjenigen Personen abgrenzen, denen über den objektiven Schutz hinaus, den das Gesetz der Allgemeinheit und damit letztlich auch jedem Einzelnen als Teil dieser Allgemeinheit vermittelt, auch die subjektive Rechtsmacht eingeräumt werden soll, einen solchen Schutz ggf. verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. ,Nachbarschaft‘ kennzeichnet mithin ein qualifiziertes Betroffensein, das sich deutlich abhebt von den Auswirkungen, die den Einzelnen als Teil der Allgemeinheit treffen können; sie setzt im Interesse klarer und überschaubarer Konturen und damit letztlich im Interesse der Rechtssicherheit ein besonderes Verhältnis des Betroffenen zu der Anlage im Sinne einer ,engeren räumlichen und zeitlichen Beziehung‘ voraus … Dies gilt auch im Rahmen des Gaststättenrechts. Eine solche Beziehung kann sich aus der Lage des Immissionsortes in Bezug auf die emittierende Anlage ergeben. Sie kann aber auch hervorgerufen werden durch Auswirkungen in einem weiteren Umfeld der Anlage, die in einem funktionellen Zusammenhang mit dem Betrieb stehen und diesem auch in räumlicher Hinsicht noch zuzurechnen sind, weil sie den Bezug zu der emittierenden Anlage noch nicht verloren haben …“

79cc) In teleologischer Hinsicht kommt es demgegenüber auf den objektiven Zweck des Gesetzes an. Darüber hinaus kann in diesem Zusammenhang der historische (subjektive) Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen sein.

Sowohl die teleologische wie auch die subjektiv-historische Auslegung sind nicht unumstritten. Gegen eine subjektiv-historische Auslegung ist anzuführen, dass kein Gesetz eine starre Begrenzung seiner Anwendbarkeit auf solche Fälle verträgt, die der vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Ausgangslage entsprechen. Das Gesetz muss mit den Lebensverhältnissen fortschreiten und ihnen sinnvoll angepasst weiter gelten, solange dies nicht die Form sprengt, in die es gegossen ist.²³

In der Literatur wird deshalb dafür plädiert, die subjektiv-historische Auslegung nur restriktiv heranzuziehen.²⁴ Die Problematik der teleologischen Auslegung liegt darin, dass der objektive Zweck des Gesetzes häufig nicht ohne weiteres ermittelt werden kann und die Auslegung selbstverständlich nicht der Subjektivität des Rechtsanwenders unterstellt werden darf. Nicht selten werden sich historische und telelogische Auslegung aber entsprechen.

Beispiel: Einer Universitätsklinik wurde die Anschaffung eines Großgeräts genehmigt. Hiergegen wendet sich eine Privatklinik, weil sie befürchtet, Nachteile zu erleiden, wenn die Betriebskosten des Großgeräts nicht in Pflegesätzen berücksichtigt werden dürfen.

§ 10 KHG (1984 – inzwischen weggefallen): „Die Anschaffung, Nutzung oder Mitbenutzung medizinisch-technischer Großgeräte ist unter Berücksichtigung der regionalen Versorgungsbedürfnisse, insbesondere der Leistungserfordernisse benachbarter Krankenhäuser sowie der niedergelassenen Ärzte, mit der zuständigen Landesbehörde abzustimmen, um einen wirtschaftlichen Einsatz der Geräte sicherzustellen…“

Hierzu das BVerwG²⁵: „Geht man vom Wortlaut der Bestimmung aus, so hat der Gesetzgeber in der Formulierung, ,um einen wirtschaftlichen Einsatz der Geräte sicherzustellen‘, den Zweck der Abstimmung rein objektiv-rechtlich gekennzeichnet. Zweck ist die im öffentlichen Interesse liegende objektive Bedarfsanalyse zur Vermeidung unnötiger Kosten für die Allgemeinheit und Versichertengemeinschaft. Die Worte ,unter Berücksichtigung der regionalen Versorgungsbedürfnisse, insbesondere der Leistungserfordernisse benachbarter Krankenhäuser …‘ erweisen ebenfalls das ausschließlich öffentliche Interesse des Gesetzgebers an einer befriedigenden Versorgungs- und Leistungsstruktur der Krankenhäuser.

Die Entstehungsgeschichte des § 10 KHG 1984 und der Vorläuferregelung des § 11a KHG 1981 bestätigt den rein objektiv-rechtlichen Charakter der Abstimmungsregelung. In der Begründung der Bundesregierung … heißt es …: ,Die Vorschrift soll sicherstellen, dass die Anschaffung … von medizinisch-technischen Großgeräten zwischen benachbarten Krankenhäusern abgestimmt wird. Hierdurch soll einmal die Anschaffung überflüssiger Geräte verhindert und zum anderen ein möglichst wirtschaftlicher Einsatz der Geräte erreicht werden‘ …

Auch der systematische Zusammenhang der zu beurteilenden Regelung erweist das Fehlen jeglichen Drittschutzes bei § 10 Satz 1 KHG 1984… Dabei ist auf den in § 1 Abs. 1 KHG 1984 verankerten Grundsatz abzustellen: ,Zweck dieses Gesetzes ist die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen.‘

Sinn und Zweck des Gesetzes bestätigen den Ausschluss jeglichen Drittschutzes in § 10 Satz 1 KHG 1984. Wie bereits die Gesetzesbegründung erhellt, geht es in dieser Norm nur um eine im öffentlichen Interesse liegende objektive ,Bedarfsanalyse‘ zur Vermeidung unnötiger Kosten für die gesetzliche Krankenversicherung …“

80b) Das Rücksichtnahmegebot. Die Schutznormtheorie führt nicht zwingend dazu, dass eine Norm oder ein sonstiges rechtliches Gebot vollumfänglich drittschützend ist; in Betracht kommt auch eine differenzierte Schutzwirkung je nach Tatbestandsmerkmal und kollidierender Interessenlage. Das zeigt das Rücksichtnahmegebot im Baurecht.

Fall 4:²⁶ Ein Schweinemäster beantragt eine Baugenehmigung für den Ausbau seines Schweinebetriebs durch einen weiteren Schweinemaststall im Außenbereich. In Eigentumshäusern wohnhafte Nachbarn wenden sich gegen die Baugenehmigung.

Lösung Fall 4: Das BVerwG setzt hier bei der Feststellung an, dass Bauvorhaben im Außenbereich unter anderem deshalb nicht genehmigungsfähig sein können, weil sie auf die Interessen anderer nicht genügend Rücksicht nehmen. Es fährt fort, dass dem nicht mit Erfolg entgegenhalten werden könne, dass nach dem Wortlaut des § 35 BBauG (jetzt BauGB) lediglich das Entgegenstehen bzw. eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange die Unzulässigkeit eines Vorhabens begründen könne. Das Gebot der Rücksichtnahme auf schutzwürdige Individualinteressen stehe nämlich nicht im Gegensatz zu derartigen Belangen. Vielmehr sei dieses Gebot selbst zugleich ein öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 BBauG (jetzt BauGB). Dies unterliege umso weniger Zweifeln, als die damalige Neufassung des § 35 Abs. 3 BBauG (jetzt BauGB) es ausdrücklich als eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange werte, wenn ein Vorhaben ,schädliche Umwelteinwirkungen‘ hervorrufen könne.

Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt nach dieser Rechtsprechung maßgeblich von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Es handelt sich insofern um ein „offenes regulatorisches Prinzip“, das seinen Gehalt aus der konkreten rechtlichen und tatsächlichen Situation bezieht und zudem durch spezielle Schutznormen, etwa des Immissionsschutzrechts, überformt wird.²⁷

Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugutekommt, umso mehr an Rücksichtnahme kann deshalb von diesen verlangt werden. Je verständlicher und unabweisbarer andererseits die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der dieses verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Insofern kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles mit dem BVerwG wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

Mit Grund führt das Gericht daher im vorliegenden Fall weiter aus, dass die Bestimmung dessen, was den Klägern an Geruchsimmissionen noch zugemutet werden kann, ohne dass der Grad schwerer und unerträglicher Beeinträchtigungen erreicht wird, von den Einzelheiten der Situation abhängt, in die die Grundstücke hineingestellt sind.

Baurechtlich genehmigte Wohnhäuser, die in unmittelbarer Nähe eines bereits bestehenden landwirtschaftlichen Betriebes errichtet werden, sind regelmäßig darin vorbelastet, dass die dort Wohnenden bis zu einem gewissen Grad mit den für die Landwirtschaft typischen Immissionen rechnen müssen und sich auch nicht darauf verlassen können, dass es auf Dauer nicht zu stärkeren Belästigungen kommt, als sie bereits bei Entstehen der Wohnhäuser üblich waren: „Die demnach bei der hier gegebenen Sachlage auf das Gebot der Rücksichtnahme und nur darauf zu richtende Frage nach dem Vorliegen einer drittschützenden und deshalb auch drittberechtigenden Wirkung ist grundsätzlich zu verneinen … Die Annahme einer schlechthin drittschützenden Funktion des Gebotes der Rücksichtnahme verbietet sich deshalb, weil zumindest im Baurecht einer Vorschrift drittschützende Wirkung nur dann zukommen kann, wenn sie einen bestimmten und abgrenzbaren, d. h. individualisierbaren und nicht übermäßig weiten Kreis der hierdurch Berechtigten erkennen lässt … Daran fehlt es, soweit sich das Gebot der Rücksichtnahme auf eine nicht weiter personifizierbare Rücksichtnahme ,im Allgemeinen‘ richtet.“²⁸

Insgesamt korrespondieren mit dem Gebot der Rücksichtnahme daher mit dieser Rechtsprechung allgemein keine subjektiven Rechte. Dies schließt jedoch nicht aus, dass diesem Gebot bei einem Hinzutreten besonderer, die Pflicht zur Rücksichtnahme qualifizierender und damit zugleich individualisierender Umstände eine drittschützende Wirkung zuerkannt werden kann und muss.

81c) Subjektive öffentliche Rechte und Risikoverwaltungsrecht. Durch Vermittlung grundrechtlicher Schutzpflichten hat sich im sog. Risikoverwaltungsrecht ein dreistufiges staatliches Schutzmodell entwickelt, das unter den Begriffen Gefahr, Gefahrenverdacht und Restrisiko unterschiedliche Schadensrealisierungspotentiale für ein rechtliches Schutzgut, insbesondere für das regelmäßig anzutragende Hauptgrundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 GG und seine Konkretisierungen, aufnimmt.²⁹ Dies und die damit zusammenhängende Problematik eines entsprechend graduierten Drittschutzes mag folgender Fall veranschaulichen:

Fall 5:³⁰ Institutsleiter L beantragt und erhält eine Genehmigung zum Betrieb einer Laboranlage als Anlage zur fabrikmäßigen Herstellung ultrafeiner Metall- und Keramikpulver (Nanopulver). In der Genehmigung sind bestimmte Grenzwerte festgesetzt; die Verwendung der Elemente Cadmium, Quecksilber, Thallium und Beryllium sowie Verbindungen dieser Elemente ist unzulässig. Der in der Nachbarschaft der Anlage wohnende N wendet sich gegen das Vorhaben: Wirkungsschwellen für Nanopartikel seien noch unerforscht. Weder in der TA Luft noch in sonstigen Regelwerken seien Grenzwerte für Nanopartikel festgelegt. Angesichts des neuartigen Gefährdungspotentials der Nanopartikel drohe eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Gesundheit. Ein Sachverständigengutachten hat aber ergeben, dass das durch das Labor verursachte Gesundheitsrisiko irrelevant sei. Die Behörde weist N darauf hin, dass er die Einhaltung des Vorsorgegrundsatzes nicht verlangen könne.

Lösung Fall 5: N befürchtet eine Beeinträchtigung seiner Gesundheit durch die von der genehmigten Anlage ausgehenden Nanopartikel. Gegenüber diesem Gefährdungspotential beansprucht er Schutz, den er durch die angegriffene Genehmigung nicht hinreichend gewährleistet sieht. Prüfungsmaßstab hierfür ist das BImSchG, das zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen die Pflichten der Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen regelt, die durch untergesetzliche Vorschriften, insbesondere die TA Luft, konkretisiert werden. Nach § 5 Abs. 1 S. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können (Nr. 1) und Vorsorge gegen schädliche Umwelteinwirkungen und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen getroffen wird, insbesondere durch die dem Stand der Technik entsprechenden Maßnahmen (Nr. 2).

In Fällen dieser Art kann der im Einwirkungsbereich der Anlage wohnende Dritte eine dem Betreiber erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zunächst mittels des ihm in § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG eingeräumten Schutz- und Abwehrrechts anfechten, dem unzweifelhaft auch der erforderliche Drittschutz zuzusprechen ist. Als Instrument der Gefahrenabwehr greift ein entsprechendes Recht allerdings nur unter der Bedingung Platz, dass eine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts besteht. Die in § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG aufgestellte Schutzpflicht dient grundsätzlich der Abwehr erkannter Gefahren und der Vorbeugung gegenüber künftigen Schäden, die durch solche Gefahren hervorgerufen werden können. Eine entsprechende Gefahr liegt dabei mit der klassischen Begriffsdefinition des Polizeirechts vor, wo „aus gewissen gegenwärtigen Zuständen nach dem Gesetz der Kausalität gewisse andere Schaden bringende Zustände und Ereignisse erwachsen werden“.³¹

Eine dahingehende Feststellung war im vorliegenden Fall indes nicht möglich, weil nach dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht geklärt werden konnte (und auch bis heute wohl nicht geklärt werden kann), ob von dem Betrieb des in Rede stehenden Labors eine tatsächliche Gefahr für die Gesundheit der Nachbarschaft oder ein sonstiges Schutzgut im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG ausgeht. Eine tatsächliche Gefahr im Sinne des Risikoverwaltungsrechts ist damit nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen.

82Fraglich ist daher, ob auch der in § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG aufgestellten Vorsorgepflicht eine entsprechende drittschützende Wirkung zuzusprechen ist.³²

Teile der Rechtsprechung und Literatur hatten dies zunächst bejaht.³³ Die mittlerweile wohl überwiegende Auffassung in Rechtsprechung wie Lehre lehnt jedoch eine solche Auslegung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG grundsätzlich ab.³⁴ Zur Begründung wird zunächst auf den Wortlaut der Bestimmung verwiesen, die, anders als § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, keinen expliziten Verweis auf den Nachbarschutz enthält. Darüber hinaus betreffe die Vorsorgepflicht nur Maßnahmen unterhalb der Gefahrenschwelle; sie sei also nur gegen hypothetische Gefahren gerichtet. Schließlich diene die Vorsorgepflicht nicht der Begünstigung eines individualisierbaren Personenkreises, sondern nur dem Interesse der Allgemeinheit daran, potentiell schädlichen Umwelteinwirkungen generell und auch dort vorzubeugen, wo sie keinem bestimmten Emittenten zuzurechnen seien.³⁵ Jenseits der Schädlichkeitsschwelle des § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG könne der Einzelne prinzipiell keinen Anspruch geltend machen, „an sich zumutbare Lebensverhältnisse“ noch „risikoloser und angenehmer“ zu gestalten.³⁶

Auch dieser Grundsatz gilt jedoch zumindest nicht mehr uneingeschränkt: Sind mögliche Schäden an einem einschlägigen Schutzgut tatsächlich nicht auszuschließen, weil nach dem derzeitigen Wissensstand bestimmte Ursachenzusammenhänge weder bejaht noch verneint werden können, so ist mit dem BVerwG auch im Rahmen von § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG zwischen sog. Gefahrenverdachten, die staatliche Schutz- und Abwehrpflichten begründen,³⁷ und sog. Restrisiken (bzw. Besorgnispotentialen) zu unterscheiden, die unter dem Gesichtspunkt einer sozialadäquaten Lastenverteilung von der Allgemeinheit als Ausdruck des allgemeinen Lebensrisikos hinzunehmen sind.³⁸

In der Sache ist dabei auf eine umfassende Güter- und Interessenabwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abzustellen.³⁹ In diese Abwägung sind neben den rechtlich geschützten Interessen potentieller Drittbetroffener zumindest auch solche der jeweiligen Anlagenbetreiber einzubeziehen. Nach der Systematik des BImSchG erfolgt die Festsetzung der maßgeblichen Immissionsgrenzwerte dabei regelmäßig in dem Verfahren nach § 48 S. 1 Nr. 1 BImSchG, in welchem das hinzunehmende Restrisiko für den Einzelnen und für die Allgemeinheit aufgrund fachlichen Sachverstands, politischer Legitimation und verantwortbarer Bewertung rechtlich konkretisiert wird.⁴⁰

Ist ein solches Verfahren durchgeführt worden, so hat sich der Gefahrenverdacht nach der Prüfungssystematik des BVerwG zu einem rechtlich anerkannten Kausalzusammenhang verdichtet,⁴¹ und die Nichteinhaltung des einschlägigen Grenzwertes ist über das in § 5 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BImSchG eingeräumte Schutz- und Abwehrrecht angreifbar.⁴² Für diesen Fall verbleibt daher kein Bedürfnis nach einer weitergehenden drittschützenden Ausdeutung des Vorsorgegrundsatzes.

Ist ein solches Verfahren allerdings wie im vorliegenden Fall unterblieben, so sind die individuellen Rechte Drittbetroffener im Rahmen des durch § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG begründeten Vorsorgegrundsatzes unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu berücksichtigen. Bei hinreichenden Gründen für das Bestehen eines schädigenden Kausalzusammenhangs ist dieser Norm dann die Funktion eines sog. Minimierungsgebots zuzusprechen: Die Vorschrift drängt insoweit darauf, „den erforderlichen Schutz der menschlichen Gesundheit durch die Verpflichtung des Anlagenbetreibers sicherzustellen, Emissionen entsprechender Stoffe unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit so weit wie möglich zu begrenzen“.⁴³

Für den Fall Nr. 5 heißt das: § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG kann ausnahmsweise drittschützender Charakter zukommen, soweit keine Immissionswerte in der TA Luft festgelegt sind. Insoweit könnte sich N auf die Vorschrift berufen. Allerdings muss er dabei geltend machen können, dass das ihm verbleibende Schadensrisiko nicht rechtlich vernachlässigbar ist. Vorliegend aber sind in der Genehmigung bestimmte Grenzwerte festgesetzt und die Verwendung der Elemente Cadmium, Quecksilber, Thallium und Beryllium sowie Verbindungen dieser Elemente ist behördlich untersagt. N kann sich daher im Ergebnis nicht erfolgreich gegen die Genehmigung wenden.

83d) Subjektive öffentliche Rechte und Grundrechte. Auch Grundrechte können subjektive öffentliche Rechte begründen. Das gilt unstreitig in ihrer Funktion als Abwehrrechte. Darüber hinaus ist es freilich grundsätzlich die Aufgabe des Gesetzgebers festzulegen, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll.⁴⁴

Subjektiv rechtlich geschützte Interessen des Bürgers ergeben sich deshalb zunächst aus den Regelungen des einfachen Rechts (sog. Anwendungsvorrang des Gesetzesrechts). Nur subsidiär kann sich eine rechtsschutzfähige Rechtsposition aus Grundrechten und sonstigen von der Verfassung gewährten Rechten ergeben, sofern das einfache Gesetz den verfassungsrechtlichen Schutzanspruch unberücksichtigt lässt oder verkennt.⁴⁵

Eine Grundrechtsverletzung kann auch in diesen Fällen aber nur bei hinreichender Intensität vorliegen. Rechtsprechung und Literatur verwenden die Begriffe „schwerwiegend“,⁴⁶ „spürbar“,⁴⁷ „erheblich“,⁴⁸ „nachhaltig“.⁴⁹ Das BVerwG⁵⁰ hatte bei baurechtlichen Angelegenheiten zunächst einen Rückgriff auf Art. 14 Abs. 1 GG und bei sog. Wettbewerbsrelevanz einen solchen auf Art. 12 Abs. 1 GG zugelassen, vorausgesetzt der Eingriff sei „unerträglich“.

Diese Rechtsprechung ist in der Literatur kritisiert worden, weil es im gewaltengeteilten demokratischen Rechtsstaat des Grundgesetzes die Funktion des einfachen Gesetzes ist, in bipolaren Rechtsverhältnissen die Rechtsstellung des Einzelnen zu konkretisieren und in multipolaren Rechtsverhältnissen die wechselseitigen Interessen zu begrenzen, auszugestalten und gegenseitig und untereinander abzuwägen. Wo das Gesetz in verfassungsrechtlich zulässiger Weise das jeweilige Grundrecht ausbildet, muss deshalb ein Rückgriff auf das jeweilige Grundrecht ausscheiden.⁵¹ Er kann nur dort zulässig sein, wo das betreffende Gesetz verfassungswidrig und deshalb nichtig ist oder wo es an einer grundrechtskonkretisierenden bzw. –kollisionsauflösenden Norm des einfachen Rechts fehlt. Auch durch das baunachbarrechtliche Rücksichtnahmegebot (Rn. 80) wird der Rückgriff auf Art. 14 GG versperrt.⁵²

Beispiel: Das OVG Niedersachsen⁵³ hatte sich wegen Geruchsimmissionen u. a. mit der Frage auseinanderzusetzen, ob sich aus Art. 2 Abs. 2 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG staatliche Schutzaufträge ergeben können, die das von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG garantierte Maß übersteigen. Das OVG hat diese Frage zu Recht verneint und führt hierzu insbesondere aus:

„Die aus Art. 2 Abs. 2 GG herzuleitende Schutzpflicht des Staates hat der Gesetzgeber für den Bereich der immissionsschutzrechtlich bedeutsamen Vorhaben dahingehend konkretisiert, dass eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung u. a. nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nur erteilt wird, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 BImSchG ergebenden Pflichten erfüllt werden, also insbesondere die genehmigungsbedürftige Anlage so errichtet und betrieben wird, dass schädliche Umwelteinwirkungen etc. nicht hervorgerufen werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG). Anhaltspunkte, dass diese Voraussetzungen nicht eingehalten werden, bestehen … nicht. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass Art. 2 Abs. 2 GG in seinem Schutzbereich über die vorbezeichneten Vorschriften hinausgehend weitergehende Anforderungen an die Genehmigung immissionsschutzrechtlich bedeutsamer Anlagen stellt.

Entsprechendes gilt für die vom Antragsteller gerügte Standortwahl, die nach seiner Ansicht die Verletzung seines in Art. 14 GG verankerten Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zur Folge hat. Der Beigeladene kann weder auf der Grundlage von Art. 14 GG noch von § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO auf einen anderen, für den Antragsteller aus immissionsschutzrechtlicher Sicht günstigeren Standort verwiesen werden, wenn – wie hier – von der geplanten Biogasanlage keine unzumutbaren Einwirkungen ausgehen. Ergibt die immissionsschutzrechtliche Prüfung, dass die von der Anlage ausgehenden Belastungen an dem von dem Antragsteller gewählten Standort zumutbar sind, muss der Nachbar diese auch dann hinnehmen, wenn es einen ihn noch stärker schonenden Alternativstandort gibt. Denn die immissionsschutzrechtliche Prüfung ist ebenso wie die baurechtliche Prüfung an der Standortentscheidung des Anlagenbetreibers bzw. Bauherrn ausgerichtet und hieran gebunden. Der Anlagenbetreiber bestimmt das Vorhaben, dessen Zulässigkeit dann auf der Grundlage der eingereichten Antragsunterlagen von der Behörde zu prüfen ist.“

Insofern behalten die Grundrechte bei der systematischen Rechtsauslegung Bedeutung (grundrechtskonforme Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe). So kann gerade der grundrechtliche Bezug eines objektiven Rechtssatzes dafür sprechen, dass das einfache Gesetz ein subjektives öffentliches Recht gewährt. Zu weit dürfte es allerdings gehen, wegen Art. 19 Abs. 4 GG eine Vermutung für einen Schutznormcharakter herzuleiten.⁵⁴ Art. 19 Abs. 4 GG setzt ein subjektives öffentliches Recht voraus, begründet es aber – abgesehen vom Justizgewährungsanspruch – nicht.⁵⁵

84e) Subjektive öffentliche Rechte und Europarecht. Subjektive öffentliche Rechte spielen im Unionsrecht eine nicht weniger bedeutende Rolle als im deutschen Verwaltungsrecht. Allerdings kennt das Unionsrecht den Begriff nicht, der EuGH spricht von „Rechten des Einzelnen“.⁵⁶ Diese können sich aus den Gemeinschaftsgrundrechten, den Grundfreiheiten oder dem Sekundärrecht ergeben.

Nicht selten kommt den europäischen subjektiven öffentlichen Rechten eine besondere, integrative Funktion zu: Die Union verpflichtet die Mitgliedstaaten, ihren Bürgern subjektive öffentliche Rechte einzuräumen, deren Adressaten die Mitgliedstaaten selbst sind. Der Bürger, der diese Ansprüche gegen die Mitgliedstaaten geltend macht, verfolgt dann mittelbar Ziele der Union. Diese Mobilisierung von Bürgern zur Durchsetzung des europäischen Rechts wird „funktionale Subjektivierung“ genannt.⁵⁷

Beispiel: Die Umweltinformationsrichtlinie⁵⁸ verpflichtet die Mitgliedstaaten zu gewährleisten, dass Behörden verpflichtet sind, die bei ihnen vorhandenen oder für sie bereitgehaltenen Umweltinformationen allen Antragstellern auf Antrag zugänglich zu machen, ohne dass diese hierfür ein besonderes Interesse geltend machen müssten. Der deutsche Gesetzgeber ist der Verpflichtung durch das Umweltinformationsgesetz (UIG) nachgekommen. Macht der Bürger einen Auskunftsanspruch geltend, mag er auch eigennützig die Initiative hierzu ergreifen, wird er zugleich als „Prokurator“ des Europarechts tätig, das auf eine effektive Durchsetzung angewiesen ist. Die individuelle Selbstentfaltung des Bürgers tritt in diesem Konzept zwar nicht in den Hintergrund, ist aber nur Mittel zum Zweck.

Das Sekundärrecht kann dem Bürger subjektive öffentliche Rechte gegen die Union oder gegen die Mitgliedstaaten einräumen. Es kann subjektive öffentliche Rechte z. B. in Form einer Verordnung im Sinne von Art. 288 Abs. 2 AEUV selbst begründen oder die Mitgliedstaaten durch eine Richtlinie im Sinne von Art. 288 Abs. 3 AEUV verpflichten, derartige Rechte zu schaffen.

Nur in Ausnahmefällen – bei fehlerhafter oder nicht rechtzeitiger Umsetzung einer Richtlinie durch den Mitgliedstaat – kann der Einzelne aus einer Richtlinie unmittelbar derartige Rechte ableiten (Rn. 112). Solche Rechtspositionen sind durch Auslegung zu bestimmen. Die Schutznormlehre kommt nicht zur An­wendung. Maßgeblich ist allein der Regelungszweck, ob also dem Bürger Rechte eingeräumt werden sollen und der Mitgliedstaat eine dahingehende Umsetzungspflicht hat.⁵⁹ Hierfür soll es regelmäßig genügen, dass eine Umsetzungsverpflichtung dem Schutz von Betroffenen dient.

Fall 6:⁶⁰ A wohnt in unmittelbarer Nähe einer Luftgütemessstelle. Nach den Messergebnissen dieser Station wurde der Grenzwert der einschlägigen europäischen Richtlinie über die Beurteilung und die Kontrolle der Luftqualität für Feinstaubpartikel PM 10 überschritten. A beantragt die unver­zügliche Aufstellung eines Aktionsplans i. S. d. § 47 Abs. 2 BImSchG (der damals geltenden Fassung).⁶¹

Lösung Fall 6: Die Frage, ob § 47 Abs. 2 BImSchG dem betroffenen Nachbarn Drittschutz vermittelt, lässt sich anhand des Gesetzeswortlauts nicht ohne weiteres beantworten.

Insoweit könnte zunächst der Rückschluss naheliegen, dass ein subjektives Recht zur Planaufstellung nicht besteht, weil die Pflicht zur Planaufstellung nur dem Allgemeininteresse dient: So ist in § 47 Abs. 2 BImSchG nicht ausdrücklich vom Schutz der Anwohner und deren Gesundheit die Rede. Zudem geht die Erstellung eines jeden Aktionsplans in ihren Wirkungen weit über den Rechtskreis eines einzelnen betroffenen Anwohners hinaus. Und auch die weitere gesetzliche Konstruktion scheint eher auf eine objektiv-rechtliche Verpflichtung von Hoheitsträgern hinzudeuten. Gerade die Zweistufigkeit des Luftqualitätsrechts (in der dem ersten Schritt einer vorbereitenden Planaufstellung nach § 47 Abs. 1 und 2 BImSchG in einem zweiten Schritt die Plandurchsetzung nach § 47 Abs. 6 S. 1 BImSchG folgt) legt es nahe, die unmittelbar luftverbessernd wirkende Qualitätsplanung außerhalb des Rechtskreises der Betroffenen zu lokalisieren und damit einen Anspruch auf Planung abzulehnen.

Aus rechtssystematischen und teleologischen Gründen ist der Anspruch der betroffenen Anwohner auf Aufstellung eines Aktionsplans i. S. d. § 47 Abs. 2 BImSchG mit dem BayVGH jedoch zu bejahen. Maßgeblich für diese Betrachtung ist nämlich das Rechtsgut, das „durch die Regelung nach ihrem Sinn und Zweck geschützt werden soll“. Die „Zielrichtung der Luftreinhalteplanung“ ist eindeutig. Das Rechtsgut, das mit Hilfe des aufzustellenden Aktionsplans geschützt werden soll, ist „in erster Linie die Gesundheit der betroffenen Anwohner“. Mittel zum Zweck ist daher die „Einhaltung drittschützender Immissionsgrenzwerte“: Die Gesundheit der betroffenen Anwohner zu schützen, ist der Zweck der Immissionsgrenzwerte, die in der 22. BImSchV und der einschlägigen europäischen Richtlinie festgelegt sind. Die Überschreitung dieser Immissionsgrenzwerte soll durch den aufzustellenden Aktionsplan möglichst weitgehend vermieden werden. Es handelt sich bei der Gesundheit der betroffenen Anwohner um ein grundrechtlich geschütztes Rechtsgut (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) und darüber hinaus auch um ein europarechtlich geschütztes Rechtsgut. Der Europäische Gerichtshof hat in vergleichbaren Fällen keinen Zweifel daran gelassen, dass die Betroffenen in allen Fällen, in denen die Überschreitung der Grenzwerte die menschliche Gesundheit gefährden könnte, in der Lage sein müssen, sich auf zwingende Vorschriften zu berufen, um ihre Rechte geltend machen zu können … Am drittschützenden Charakter der Immissionsgrenzwerte für Feinstaub PM 10 kann es aus diesem Blickwinkel somit keinen Zweifel geben…

Dem Kriterium der Betroffenheit kommt ferner im Prozessrecht Bedeutung zu: Nach der sog. Plaumann-Formel⁶² kann nur derjenige geltend machen, von einer Entscheidung i. S. d. Art. 288 Abs. 4 AEUV unmittelbar i. S. d. Art. 263 Abs. 4 AEUV (Nichtigkeitsklage) betroffen zu sein, der entweder Adressat einer Entscheidung ist oder der – ohne Adressat einer Entscheidung zu sein – wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender Umstände durch die Entscheidung berührt wird und daher in ähnlicher Weise individualisiert wird wie ein Adressat.

Rechtsprechung: BVerfGE 6, 32, 36 f. – „Elfes“; BVerwGE 1, 159 ff. – „Fürsorgeunterstützung“; BVerwGE 71, 183, 190 – „Transparenzliste“; BVerwGE 79, 254 ff. – „Feueralarmsirene“; BVerwGE 87, 37, 44 – „DEG“; RGZ 99, 96 ff. – „Leitungswasser“; BGHZ 17, 191 ff. – „Leitungswasser“.

Literatur: Bauer, H., Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, 1996; ders., Altes und Neues zur Schutznormtheorie, AöR 113 (1988), 582 ff.; Bühler, O., Die subjektiven öffentlichen Rechte, 1914; Gröschner, R., Vom Nutzen des Verwaltungsrechtsverhältnisses, DV 30 (1997), 301 ff.; Huber, P. M., Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht, 1991; Jellinek, G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., 1919; Kaplonek, B./Mittag, M., Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht, JA 2006, 664 ff.; Kluth, W., Bundesverfassungsgericht und wirtschaftslenkende Gesetzgebung ZHR 162 (1998), 657 ff.; Pietzcker, J., Das Verwaltungsrechtsverhältnis – Archimedischer Punkt oder Münchhausens Zopf, DV 30 (1997), 281 ff.; Preuß, U. K., Risikovorsorge als Staatsaufgabe, in: Grimm, D. (Hrsg.), Staatsaufgaben, 1994, S. 523 ff.; Scherzberg, A., Grundlagen und Typologie des subjektiv-öffentlichen Rechts, DVBl 1988, 129 ff.; ders., Das subjektive öffentliche Recht – Grundfragen und Fälle, JA 2006, 839 ff.; Schmidt-Aßmann, E., Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBl 1989, 533 ff.; Schoch, F., Nachbarschutz im öffentlichen Baurecht, Jura 2004, 317 ff.; Schröder, R., Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Technikrechts, in: Schulte, M., Handbuch des Technikrechts, 2011, S. 185 ff.; Schulte, M., Schlichtes Verwaltungshandeln, 1995; Storr, S., Der Staat als Unternehmer, 2001; Trute, H.-H., Die Verwaltung und das Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbststeuerung und staatlicher Steuerung, DVBl 1996, 950 ff.