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Efectividad de las medidas cautelares

Efectividad de las medidas cautelares. Colombia, Ley 1437 de 2011

Desde los autores clásicos ha sido universalmente aceptado que la tutela cautelar tiene una estrecha relación con la tutela judicial efectiva y es una forma de justicia provisional que permite evitar que el derecho que se pretende resulte ilusorio por el tiempo que transcurre desde la presentación de la demanda hasta la sentencia definitiva. Uno de los dilemas que afronta la jurisdicción contenciosoadministrativa de distintas naciones es, sin duda, la extrema lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, que, en la mayoría de las ocasiones, es generada por la cantidad de litigios que se presentan en las instancias judiciales y provoca una dilación en la duración de los procesos, que trae como consecuencia que la decisión que en definitiva se adopte resulte ser ilusoria. Dado lo anterior, en distintos ordenamientos jurídicos, se han construido mecanismos como las medidas cautelares que permiten asegurar la eficacia práctica de las providencias judiciales. Colombia no fue ajena a esta situación, y en un acto transformador, con la Ley 1437 de 2011, dejó como resultado, entre otras, una ampliación de la potestad cautelar. Después de más de cinco años de consagrada, se indaga cómo dicha ampliación ha sido acogida en el ordenamiento jurídico colombiano a través de un indicador que permita determinar en qué grado han sido solicitadas y decretadas las medidas distintas de la suspensión provisional a partir del estudio de caso en los juzgados administrativos de la Sección Primera de Bogotá.

Palabras clave: tutela judicial efectiva, proceso contencioso-administrativo, plazo razonable, medidas cautelares, suspensión provisional, medida cautelar innominada, códigos contenciosoadministrativos.

Effectiveness of precautionary measures. Colombia, Law 1437 of 2011

Starting from classical authors, it has been universally accepted that precautionary protection has a close relationship to effective judicial protection and is a form of provisional justice that allows avoiding that the intended right become illusory due to the time that elapses from presenting the claim to the final sentence. One of the dilemmas faced by the contentious-administrative jurisdiction in different nations is undoubtedly the extreme slowness of the judicial processes, which, in most cases, results from the number of litigations that occur in judicial proceedings, causing a delay in the duration of these processes, due to which the eventually adopted decision becomes illusory. Given the above, in different legal systems, mechanisms such as precautionary measures have been created to ensure the practical effectiveness of judicial measures. Colombia was not immune to this situation and in a transformative act, with Law 1437 of 2011, it established, among others, an extension of the precautionary power. More than five years after it was implemented, this study examines how said extension has been received in the Colombian legal system through an indicator that allows determining to what extent measures other than provisional suspension have been requested and decreed, based on a study of cases in the administrative courts of the First Section of Bogotá.

Keywords: effective judicial protection, contentious-administrative process, reasonable term, precautionary measures, provisional suspension, unnamed precautionary measure, contentious-administrative codes.

Citación sugerida / Suggested citation

Sierra Barrera, Germán Ricardo, Efectividad de las medidas cautelares. Colombia, Ley 1437 de 2011, Bogotá, D. C., Editorial Universidad del Rosario, 2021.

https://doi.org/10.12804/urosario9789587846638

Efectividad de las medidas cautelares Colombia, Ley 1437 de 2011

Germán Ricardo Sierra Barrera

Sierra Barrera, Germán Ricardo

Efectividad de las medidas cautelares. Colombia, Ley 1437 de 2011 / Germán Ricardo Sierra Barrera. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2021.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho administrativo – Legislación – Colombia. 2. Recurso contencioso-administrativo – Legislación – Colombia. 3. Procedimiento administrativo –Legislación – Colombia. 4. Medidas cautelares. – Estudio de casos. I. Sierra Barrera, Germán Ricardo. II. Universidad del Rosario. III. Título.

342.861066

SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI

DJGR	Enero 29 de 2021

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Carrera 7 n.º 12B-41, of. 501

Tel: 297 02 00, ext. 3112

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Primera edición: Bogotá D. C., 2021

ISBN: 978-958-784-661-4 (impreso)

ISBN: 978-958-784-662-1 (ePub)

ISBN: 978-958-784-663-8 (pdf)

https://doi.org/10.12804/urosario9789587846638

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Eduardo Franco

Montaje de cubierta: César Yepes y Luz Arango

Diagramación: William Yesid Naizaque Ospina

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

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Autor

Germán Ricardo Sierra Barrera

Abogado especialista en Contratación Estatal y su Gestión por la Universidad del Rosario y magíster en Derecho Administrativo de la misma universidad. Con amplios conocimientos y competencias en el área del derecho administrativo, contratación pública y privada, así como experiencia en asesoría contractual, litigio ante la jurisdicción ordinaria, contencioso-administrativa y arbitral. Actualmente es abogado consultor y litigante en temas de derecho administrativo, civil y comercial.

Ilustración de cubierta de Luz Arango y diseño de César Yepes.

Contenido

Lista de tablas

Lista de figuras

Introducción

Capítulo 1. Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva

Capítulo 2. Las medidas cautelares

Capítulo 3. Las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico colombiano

Capítulo 4. Componente empírico, cuantitativo y cualitativo: recolección, sistematización y análisis de la muestra

Conclusiones y recomendaciones: aproximación a las causas de la baja frecuencia de solicitud de medidas cautelares distintas de la suspensión provisional y propuestas de solución

Bibliografía

Lista de tablas

Tabla 1. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 2. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 3. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 4. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 5. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 6. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 7. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 8. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 9. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 10. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 11. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 12. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 13. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 14. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 15. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 16. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 17. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 18. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 19. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 20. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 21. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 22. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 23. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 24. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 25. Sistematización de la información perceptual recopilada para abogados litigantes de Bogotá

Tabla 26. Sistematización de la información perceptual recopilada para los jueces administrativos del Circuito de Bogotá

Lista de figuras

Figura 1. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 2. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 3. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 4. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 5. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 6. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, solicitud de medida cautelar sí/no

Figura 7. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 8. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 9. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 10. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 11. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 12. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 13. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 14. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 15. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, división por tipo y número de procesos

Figura 16. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 17. Mayor frecuencia demandante

Figura 18. Mayor frecuencia demandado

Figura 19. Pregunta 1, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 20. Pregunta 2, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 21. Pregunta 3, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 22. Pregunta 4, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 23. Pregunta 1, encuesta a jueces administrativos de Bogotá

Figura 24. Pregunta 2, encuesta a jueces administrativos de Bogotá

Figura 25. Pregunta 3, encuesta a jueces administrativos de Bogotá

A la memoria de mi madre, María del Carmen, por haberme forjado como la persona que soy.

A mi padre Efraín, por su apoyo incondicional y verdadero.

A mis hermanos, Andrés, Daniel y Carlos, por estar en todo momento.

A Luisa Fernanda, por su amor infinito e incondicional.

Al doctor Manuel Alberto Restrepo Medina, por su constante guía en la escritura de este libro.

A Dios sobre todas las cosas.

Introducción

La tutela judicial efectiva ha sido entendida como la posibilidad que tiene toda persona de acudir ante el aparato jurisdiccional para ser oída por un juez independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, para obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.¹

Dentro de los elementos constitutivos de la tutela judicial efectiva se encuentran, por un lado, el plazo razonable, y por el otro, la efectividad de la sentencia. El primero ha sido entendido como una garantía relacionada con la duración de los procesos o actuaciones en los que se involucra un derecho u obligación de carácter civil, administrativo, laboral, penal, entre otras, en que el Estado debe, en un plazo razonable, sin dilaciones, ni obstáculos injustificados, expedir la respectiva providencia. Y el segundo comprendido como una garantía del ciudadano frente al Estado, en que la administración de justicia debe, por todos los medios posibles, brindar a los ciudadanos la posibilidad de que sus peticiones sean atendidas, además de garantizar que los efectos de la sentencia se cumplan, pues, de lo contrario, estaríamos ante la inefectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.²

Uno de los dilemas que afronta la jurisdicción de lo contencioso-administrativo de distintas naciones es, sin duda, la extrema lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, que, en la mayoría de las ocasiones, ha sido producida por la cantidad de litigios que se presentan en las instancias judiciales, hecho que ha traído como consecuencia que la decisión que en definitiva se adopte, como lo señala Chinchilla Marín, pierda o deje en su camino su eficacia.³

La notoria prolongación en la tramitación de los asuntos judiciales, a veces de muchos años, ha obligado a tener una visión reflexiva sobre la importancia de los plazos, no solo de la administración, sino también en la justicia, en que la realidad hace que la única justicia oportuna sea la de las medidas cautelares, pues la mayoría de las sentencias judiciales son tan demoradas en el tiempo y de tan difícil ejecución que se tornan ilusorias para la mayoría de los ciudadanos.⁴

En Colombia, el profesor Manuel Restrepo plantea la dificultad que ha vivido el ordenamiento colombiano en materia contencioso-administrativa, en razón de los progresivos incrementos en la congestión de los procesos tramitados por la jurisdicción especializada y de la escasa evolución que para su momento había tenido el fenómeno cautelar en Colombia. Al respecto, el citado doctrinante realizó un estudio que permitió establecer la existencia y magnitud de la congestión administrativa tanto en el ámbito local⁵ como regional,⁶ concluyendo que las causas de la masificación judicial se debían a una alta demanda de acceso a la justicia, que traía como consecuencia que los procesos tuvieran una duración superior a la legalmente prevista; para el citado autor, ese fenómeno podría solucionarse con la ampliación de la tutela cautelar prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que, al solo disponer de una medida cautelar, esto es, la suspensión provisional del acto administrativo,⁷ no se garantizaba verdaderamente el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las medidas cautelares en Colombia aparecen a partir de la expedición de la Constitución Política de 1886, que reguló la figura denominada suspensión de los actos administrativos, en los artículos 191 y 192,⁸ ampliada y complementada por el Acto Legislativo 3 de 1910, la Ley 130 de 1913, la Ley 28 de 1922 y la Ley 80 de 1935.

No obstante, durante un primer periodo que podemos ubicar entre 1886 y 1941, la única cautela a la que escuetamente se hacía referencia era la suspensión de los actos administrativos, sin que se encontrara una regulación de forma sistemática y ordenada; por el contrario, lo que existía era una normativa dispersa, situación que cambió con la expedición de la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, estatuto que recogió y condensó la normativa sobre suspensión de los actos administrativos.

En particular, sobre las medidas cautelares, la Ley 167 de 1941 no estableció en su cuerpo normativo un título denominado medidas cautelares, pero mantuvo como única medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos y ratificó su génesis, trámite y efectos jurídicos como de naturaleza jurisdiccional, así como su condición de institución excepcional al principio de legalidad de los actos y como medida cautelar en los procedimientos judiciales de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,⁹ recogiendo la normativa dispersa que se encontraba en el anterior estatuto y condensando su contenido.

Después de diferentes leyes especiales, se expidió el Decreto Ley 1 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, el cual, de igual forma, mantuvo la suspensión de los efectos de los actos administrativos y la estableció como auténtica medida cautelar, potenciando su estructura, añadiendo distintos requisitos de forma y fondo para su solicitud y decreto judicial, precisando cuáles serían los efectos jurídicos inmediatos y los recursos procedentes tras su adopción o no. Cabe resaltar que el mencionado estatuto procesal creó unas formas atípicas de suspensión, las denominadas suspensión provisional en prevención y suspensión automática, figuras que fueron eliminadas posteriormente a partir de diferentes modificaciones al referido estatuto.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la suspensión provisional de los actos administrativos fue modificada; sin embargo, se mantuvo el común denominador de las anteriores normativas, esto es, la facultad exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo de suspender los efectos de los actos administrativos, que incluye en esta última denominación todos los actos emanados de las distintas autoridades estatales, en los ámbitos nacional, departamental y local, así como de los actos expedidos por personas naturales que cumpliesen funciones administrativas.¹⁰

Entre 1984 y 2011, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se pronunció sobre la suspensión provisional de los actos administrativos en varias ocasiones, en relación con su procedencia, los requisitos y las exigencias que debe cumplir la parte que solicita la medida para que esta sea decretada; para algunos autores,¹¹ esas exigencias ocasionaron que la figura de la suspensión provisional como medida cautelar se dimensionara desde un punto de vista restrictivo, lo cual ocasionó que su aplicación fuera excepcionalísima.

Posteriormente, con el Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado, que después se convertiría en la Ley 1437 de 2011, cuarto Código Contencioso Administrativo, se tuvo como finalidad principal que la tutela judicial efectiva de los administrados, que sistemáticamente se había visto desconocida por la administración, tuviese un efectivo reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico colombiano, y tratándose de medidas cautelares, estas se constituían en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la efectividad del mencionado derecho.¹²

El fenómeno cautelar y su consagración en la Ley 1437 de 2011 se constituye en una de las principales y más impactantes transformaciones que introduce el referido estatuto, que dejó como resultado, entre otras, la ampliación de la potestad cautelar tanto para el juez administrativo como para el usuario de la administración de justicia, superando la visión tradicional que se limitaba a establecer la suspensión provisional del acto administrativo como única medida cautelar.

El cuarto Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fue especialmente generoso sobre medidas cautelares, figura que podemos clasificar, según su estructura general, de la siguiente manera:

En primer lugar, tenemos las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas; en segundo lugar, las medidas cautelares referidas a las acciones constitucionales, y en tercer lugar, las medidas cautelares del procedimiento ejecutivo, tratándose de ejecución de sentencias, conciliaciones, laudos arbitrales y obligaciones derivadas de contratos estatales.¹³

Ahora bien, dentro de la primera clasificación, esto es, las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas y que son de nuestro interés, podemos encontrar a su vez otra clasificación: medidas cautelares nominadas y medidas cautelares innominadas.

Las medidas cautelares nominadas son aquellas que el legislador ha previsto o tipificado en un estatuto procesal y que para el caso corresponden a las consagradas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, estatuto que a su vez clasificó las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y de las cuales la citada norma ofrece un listado enunciativo de medidas que el juez o magistrado puede decretar, entre ellas, ordenar que se mantenga la situación, suspender un procedimiento o actuación administrativa, impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer, todas ellas para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por su parte, las medidas cautelares innominadas son aquellas que derivan de la amplia facultad otorgada al juez de lo contencioso-administrativo para tomar cualquier medida pertinente, sin que esta esté expresamente prevista o tipificada por el legislador, situación que, además, se extiende al usuario de la administración a quien también le es permitido la solicitud de una medida cautelar distinta de las consagradas en el artículo 230, cuyo objetivo será igualmente proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

Una vez estudiado el régimen cautelar general en Colombia y atendiendo al propósito y finalidad consagrado en la Ley 1437 de 2011, en especial en cuanto al régimen de medidas cautelares, cabe entonces preguntarse lo siguiente: ¿la ampliación de la potestad cautelar consagrada en la Ley 1437 de 2011 ha logrado garantizar la tutela judicial efectiva a partir de la solicitud y decreto de las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional?

Y cuando me refiero a medidas cautelares distintas de la suspensión provisional, lo hago tanto a las medidas cautelares nominadas como a las medidas cautelares innominadas que se puedan dictar en las pretensiones típicas contencioso-administrativas, diferentes de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos.

Para resolver el anterior problema, es posible anticipar lo siguiente: a pesar de que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, consagra una ampliación de la potestad cautelar, tanto para el juez administrativo como para el usuario de la administración de justicia, que garantiza desde lo conceptual la garantía de los derechos, la tutela judicial efectiva, en la actualidad se evidencia que la figura no ha logrado el efecto que pretendía, es decir, prevenir y anticipar que el derecho cuyo reconocimiento se buscaba obtener perdiera su eficacia durante el tiempo que transcurriría entre la presentación de la demanda y la sentencia definitiva, lo cual ha traído como consecuencia una precariedad de la potestad cautelar.

Con fundamento en lo expuesto, se tiene como objetivo principal medir en qué grado ha sido utilizada la ampliación de la potestad cautelar consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante la realización de un estudio de caso, y así determinar con qué frecuencia han sido solicitadas y decretadas las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional en los juzgados administrativos de Bogotá, y una vez obtenido el resultado, demostrar si la figura ha garantizado la tutela judicial efectiva.

Para alcanzar este objetivo, será entonces necesario establecer cómo la medida cautelar es una herramienta que permite garantizar la tutela judicial efectiva y determinar cuál ha sido su evolución en los distintos códigos contenciosoadministrativos expedidos en Colombia.

Asimismo, será indispensable establecer en qué grado han sido solicitadas y decretadas las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional, a partir de un estudio de caso en los juzgados administrativos de la Sección Primera del Circuito de Bogotá.

Para esta labor, se empleará una metodología dogmática, teniendo como objetivo estudiar las teorías que se han gestado para justificar la tutela cautelar como una modalidad de justicia provisional que tiene una estrecha relación con la tutela judicial efectiva, para lo cual se acude a diferentes doctrinantes nacionales y extranjeros.

De igual forma, se estudiará el tratamiento que han tenido las denominadas medidas cautelares en el sistema jurídico colombiano desde los distintos códigos contencioso-administrativos hasta la Ley 1437 de 2011, normativa que hoy se encuentra vigente.

Para la segunda parte, se empleará, por un lado, una metodología cuantitativa, con la recolección y sistematización de una muestra que permita determinar en qué grado han sido solicitadas y decretadas las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional en los juzgados administrativos del Circuito de Bogotá, específicamente en los despachos judiciales pertenecientes a la Sección Primera, teniendo como base el periodo comprendido entre la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, 2 de julio de 2012, hasta julio de 2018, es decir, comprenderá un periodo de seis años, tiempo suficiente para establecer un resultado estadístico confiable.

A partir de lo anterior, se empleará una metodología cualitativa, la cual se hará a través de una encuesta dirigida principalmente a jueces y abogados litigantes, que permita determinar cuáles son las causas del resultado obtenido e indagar la percepción que tienen tanto los abogados litigantes de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo como los jueces administrativos del Circuito de Bogotá sobre las medidas cautelares distintas de la suspensión provisional de los actos administrativos.

Según la información recolectada, se procede a plasmar las conclusiones a las que se ha llegado y las posibles propuestas sobre este fenómeno en el derecho administrativo.

Notas

¹ Rocío Mercedes Araújo Oñate, “Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, n.º 1 (2011), pp. 247-291.

² Juan Manuel Campo Cabal, Medidas cautelares en el contencioso-administrativo, Bogotá, Temis, 1989, pp. 2-17.

³ Carmen Chinchilla Marín, La tutela cautelar en la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 28.

⁴ Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo y obras selectas (11.ª ed.), Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2016, p. 1.

⁵ Manuel Alberto Restrepo Medina, Dimensión de la congestión en la jurisdicción administrativa, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009.

⁶ Manuel Alberto Restrepo Medina, “Estudio regional de la congestión en la jurisdicción administrativa”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12, n.º 1 (2010), pp. 263-283.

⁷ Manuel Alberto Restrepo Medina, “La necesidad de ampliar la tutela cautelar judicial en el proceso contencioso-administrativo”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 7, n.º 2 (2005), pp. 191-205.

⁸ Libardo Orlando Riascos Gómez, “La suspensión provisional de los actos administrativos en el derecho administrativo colombiano”, p. 3. Disponible en <https://www.researchgate.net/profile/Libardo_Orlando_Riascos_Gomez/publication/297732737_La_Suspension_provisional_de_los_Actos_Administrativos_en_el_derecho_colombiano/links/56e1aea708ae23524090b8a4/La-Suspension-provisional-de-los-Actos-Administrativos-en-el-derecho-colombiano.pdf>.

⁹ Ibid., p. 5.

¹⁰ Ibid., p. 13.

¹¹ Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, “El régimen de medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011”, en Martha Teresa Briceño de Valencia y William Zambrano Cetina (coords.), Instituciones del derecho administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011, Bogotá, Consejo de Estado, 2012, p. 176.

¹² Congreso de Colombia, Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado - 315 de 2010 Cámara, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

¹³ Ciro Nolberto Güechá Medina, “Los mecanismos de efectividad de las decisiones judiciales. Una mirada a las medidas cautelares”, en Principia Iuris, vol. 12, n.º 23 (2015), p. 29.

Capítulo 1
Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva
1.1. Breve reseña histórica y normativa de la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva nace como respuesta a la necesidad de poner un límite al ejercicio del poder, especialmente al poder ejercido de forma arbitraria, como parte del desarrollo de garantías que permitan un amparo efectivo de los derechos fundamentales de las personas.¹⁴

Algunos autores sostienen que el derecho a la tutela judicial efectiva se generó a partir de la Segunda Guerra Mundial, que trajo como consecuencia un consenso mundial para la protección de los derechos de los individuos, no solo dentro de cada Estado, sino por fuera de sus fronteras.¹⁵

Desde entonces se produjo el fenómeno conocido como constitucionalización de los derechos fundamentales de las personas,¹⁶ en cuya virtud los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados propendieron a la búsqueda de la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos vinculados de un modo y otro al Estado, dejando atrás los viejos conceptos del Estado decimonónico, en los que los jueces eran la boca de la ley o simplemente aplicadores del silogismo jurídico inserto en la norma.¹⁷

La constitucionalización formal de la tutela judicial efectiva tuvo lugar en Europa, que inició con la Constitución de la República de Italia del 27 de diciembre de 1947 (art. 24),¹⁸ seguida de la Ley Fundamental de Bonn del 23 de mayo de 1949 (arts. 19(4), 101(1) y 103(1)),¹⁹ así como por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1959 (art. 6),²⁰ adquiriendo perfiles más definitorios en la Constitución Española de 1978 (art. 24).²¹

En la actualidad, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado con rango constitucional en la mayoría de los países latinoamericanos²² y europeos; no obstante, Susana de la Sierra Morón afirma que el desarrollo del contenido del derecho a la tutela judicial ha sido llevado a cabo, extraordinariamente, por los tribunales constitucionales de cada Estado.²³

A nivel suprarregional, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en distintos tratados y convenciones, entre ellos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (art. 8),²⁴ la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (art. XVIII),²⁵ el Pacto de San José de 1969 (art. 5(1))²⁶ y, por último, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa de 2004 (parte 2, título VI, art. II, 107).²⁷

Estas declaraciones y tratados internacionales pusieron de manifiesto que no basta con la consagración interna de normas constitucionales y legales que adopten o reiteren los derechos establecidos en esos instrumentos, sino que su finalidad solo se cumple si se asegura una verdadera intervención judicial que tenga como objetivo el respeto, la eficacia y la aplicación de los derechos fundamentales, en que toda persona, sin distinción alguna, pueda acudir ante la jurisdicción para ser oída ante un juez independiente e imparcial, para hacer valer sus derechos dentro de un procedimiento sencillo, rápido y bajo un plazo razonable, tal y como quedó consignado en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.²⁸

En Colombia, la tutela judicial efectiva se encuentra reforzada por un catálogo de garantías constitucionales de carácter procesal definidas principalmente en los artículos 29 y 229 de la Constitución Política de 1991, que consagran el derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental al acceso a la justicia; de igual forma, a través del artículo 93 de la Constitución Política de 1991, hacen parte de esas garantías constitucionales la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que en sus artículos 8(1) y 25(1) se refieren a la protección judicial de las personas, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14 comprende la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos ni barreras desproporcionadas a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, para obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.²⁹

1.2. Concepto de tutela judicial efectiva desde la perspectiva desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia

Son varios los autores que han nutrido el concepto de garantía denominada tutela judicial efectiva; al respecto, Jesús González Pérez³⁰ define el derecho a la tutela judicial efectiva como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas”.

Francisco Chamorro Bernal³¹ sostiene que la tutela judicial en sentido estricto es el derecho que tiene toda persona a la prestación jurisdiccional, es decir, a obtener del Estado una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la cuestión que haya planteado ante los órganos judiciales, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. Para el autor, la tutela judicial está constituida por cuatro derechos básicos a saber: a) el derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas, b) el derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión, c) el derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso y d) el derecho constitucional a la efectividad de la tutela. Como se verá más adelante, dichos derechos constituyen los elementos de la tutela judicial efectiva.

Por su lado, el profesor venezolano Víctor Rafael Hernández-Mendible³² define la tutela judicial efectiva como uno de los pilares fundamentales de los ordenamientos jurídicos, amparable por todas las jurisdicciones, en especial en la administrativa, en la que los ciudadanos pueden acudir ante los tribunales para intentar los recursos o acciones pertinentes, para que se les declaren sus derechos o se les reconozcan sus intereses, se restablezca su situación jurídica vulnerada y de ser posible se condene a la Administración a cumplir obligaciones de dar, hacer o dejar hacer, así como cancelar las sumas por concepto de daños o perjuicios.

En la misma línea, aparece el autor ecuatoriano Miguel Hernández Terán, quien sostiene que la tutela judicial efectiva consiste en

la posibilidad jurídica que tiene un sujeto de Derecho de acceder en condiciones de igualdad con otro sujeto de similares características, a la administración de justicia o a órganos relacionados en forma directa con ella, y a conseguir de dicha administración en tiempo razonable y en el marco de un debido proceso, una resolución motivada y justa que debe cumplirse en forma integral y real en forma inmediata, salvo que por la materia de la decisión o por otra circunstancia su ejecución exija un tiempo posterior.³³

Para Hernández Teherán, una forma que definiría la tutela judicial sería el acceso a la administración de justicia, la respuesta motivada y justa a través de una resolución oportuna y la ejecución de la sentencia de forma integral e inmediata.³⁴

En Colombia, el concepto de tutela judicial efectiva no se encuentra desarrollado expresamente en la legislación interna, sino que es producto de la combinación de análisis doctrinales y jurisprudenciales.³⁵

En la doctrina, podemos encontrar a los autores colombianos Rúa Castaño y Lopera Lopera,³⁶ quienes indican que la tutela judicial efectiva se constituye siempre y cuando todos los habitantes del territorio nacional, sin importar nacionalidad, idioma, raza, credo, etc., puedan acceder al órgano del Estado colombiano que sea competente para atender la reclamación de sus derechos y darles una solución efectiva y pronta, objetivada en su derecho sustancial. El derecho a la tutela judicial efectiva reúne las características de un superderecho compuesto de garantías procesales, institucionales y derechos fundamentales que las distinguen de otros derechos.

Asimismo, el profesor Osuna Patiño³⁷ otorga un doble carácter a la tutela judicial efectiva, por un lado, como un derecho y, por otro, como una garantía. Al respecto, indica: “En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, los ciudadanos tienen el derecho (garantía) a que todos sus derechos e intereses legítimos fundamentales o no, incluidos en la lista de los amparables o excluidos de la misma, sean protegidos de manera efectiva por medio de un proceso judicial”.

Ahora bien, el concepto desarrollado por la jurisprudencia surge en razón de que la Constitución Política de 1991 no estableció de forma literal y expresa el derecho a la tutela judicial, por lo cual a través de distintos pronunciamientos le ha ido dando alcance y contenido.

En un primer momento, la Corte Constitucional se refirió al derecho de acceso a la administración de justicia, el cual, en su definición, se asemejaba a la garantía denominada tutela judicial. Al respecto, en la Sentencia C-544 de 1993, se estableció que el derecho a la justicia implica para el ciudadano

no solo la posibilidad de poner en movimiento la actividad jurisdiccional mediante los actos de postulación previstos en las normas procesales, sino a que la actuación judicial se adelante conforme a las reglas del debido proceso, una de las cuales consiste en que el mismo se tramite “sin dilaciones injustificadas”, esto es, con observancia estricta de los términos procesales, y a que se produzca una sentencia de mérito o de fondo, conforme al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal.³⁸

En la misma línea en la Sentencia C-037 de 1996, refiriéndose al acceso a la justicia, indicó:

El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o vulnerados.³⁹

Esta postura se mantuvo durante los siguientes años, lo cual se ve reflejado en distintas providencias proferidas por ese tribunal.⁴⁰

No obstante, para 1998, se empezó a incluir en las providencias la denominación de tutela judicial efectiva. Al respecto, es necesario exponer lo establecido en la Sentencia C-318 de 1998, en la que la Corte manifiesta:

El derecho a una tutela judicial efectiva, al menos en algunas de sus dimensiones, es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio.

Ahora bien, cualquier regulación legal del derecho a una tutela judicial efectiva debe tener en cuenta que el mismo no tiene el carácter de derecho simple —o unívoco— ni el alcance de un derecho absoluto. Se trata, por el contrario, de un derecho de contenido complejo o múltiple —que implica, entre otros, el derecho de acceso a un juez o tribunal imparcial, a que se produzca en un término razonable un fallo ajustado a las normas vigentes, a que el fallo judicial efectivamente se cumpla, etc.— y cuya regulación apareja la armonización de las distintas facultades que lo integran, no solo entre sí sino respecto de otros derechos, bienes e intereses constitucionales.⁴¹

La Sentencia C-426 de 2020 estableció que el derecho a la administración de justicia era sinónimo del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual es traducido en

la posibilidad que tiene el usuario de la administración para poder acudir al aparato jurisdiccional en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia para propugnar por [sic] la integridad del orden jurídico y la protección o restablecimiento de sus derechos, con sujeción a los procedimientos previamente establecidos y observancia a las garantías sustanciales previstas en la ley para tal efecto.⁴²

Para la Corte, la tutela judicial efectiva no es una garantía abstracta, sino que tiene efectos y condiciones concretas en los procesos judiciales. Una de las formas en que se manifiesta busca que “a través de procedimientos adecuados e idóneos los conflictos sean decididos de fondo, en términos razonables, sin dilaciones injustificadas, de acuerdo con las justas expectativas de quienes acuden a la jurisdicción para resolver sus conflictos”.⁴³

Esta posición aún se mantiene y ha sido analizada en distintas providencias judiciales que definen el derecho a la tutela judicial, derivado del artículo 229 de la Constitución Política, como un derecho fundamental, de aplicación inmediata, en el que toda persona puede acudir en condiciones de igualdad ante los órganos de investigación, para que estas resuelvan los conflictos, los cuales se traducen en protección o restablecimiento de derechos, en un plazo razonable, a través de una sentencia fundada proferida por una autoridad imparcial y objetiva.⁴⁴

En atención a lo anterior, se puede concluir que el concepto de tutela judicial efectiva ha sido entendido desde distintas dimensiones que, en mi criterio, se pueden concretar de la siguiente manera: por un lado, el derecho que tiene toda persona de acudir ante los jueces y tribunales para la protección y restablecimiento de sus derechos, y la segunda, el derecho que tiene toda persona a que los órganos de la administración de justicia otorguen una solución efectiva, pronta y objetiva, sin desconocer las garantías procesales a las que tienen derecho los administrados en el transcurso del proceso judicial.

1.3. De los elementos de la tutela judicial efectiva, especial referencia al plazo razonable y la efectividad de la sentencia

De los conceptos ya anunciados y del contenido mismo del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, puede afirmarse que esta está compuesta de cinco elementos que se manifiestan en lo siguiente: a) el derecho a que toda persona pueda acudir a la administración de justicia, b) el derecho de defensa, c) el plazo razonable, d) el derecho a tener una resolución motivada y justa a través de una autoridad independiente e imparcial y e) el derecho a la efectividad de la sentencia.

En palabras del profesor Hernández-Mendible, la tutela judicial efectiva está compuesta por el derecho a obtener justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución de un fallo.⁴⁵

Sin entrar a analizar cada uno de estos, son de gran relevancia para nuestro estudio dos de ellos. Por un lado, el derecho al plazo razonable en cuanto al tiempo para que un operador jurídico profiera decisión por medio de una sentencia en un tiempo, adecuado, conveniente y oportuno; y por otro, el derecho a la efectividad de la providencia judicial emanada por el juez o magistrado respectivo.

El primero, esto es, el plazo razonable, ha sido entendido como una garantía relacionada con la duración de los procesos o las actuaciones en los que se involucra un derecho u obligación de carácter civil, administrativo, laboral o penal en que el Estado debe en un término razonable, sin dilaciones, ni obstáculos, expedir la respectiva providencia, ya que, de no ser así, el derecho podría tornarse ilusorio.

El segundo, es decir, el derecho a la efectividad de la sentencia, como una garantía del administrado frente al Estado, en que este último debe por todos los medios posibles brindar a los ciudadanos la posibilidad de que sus peticiones sean atendidas, además de garantizar que los efectos de la sentencia se cumplirán, pues, de lo contrario, estaríamos ante la inefectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.⁴⁶

Para Hernández Terán, la efectividad constituye uno de los elementos más importantes de la tutela judicial, toda vez que, de no poseer ese elemento, no sería tutela sino buena voluntad o buena fe. Ahora bien, si se habla de tutela de derechos, la efectividad se vuelve primordial, y si a lo anterior se suma que es el Estado al que le corresponde accionar o reaccionar para que se cumplan eficazmente los derechos y las obligaciones de los administrados, para este autor, la efectividad se torna como el único camino posible en la integridad de la gestión institucional de la función judicial.⁴⁷

Por su lado, Luciano Parejo Alfonso⁴⁸ indica que la tutela judicial efectiva depende del grado de eficacia del sistema de control jurisdiccional de la administración y esa eficacia está condicionada, a su vez, por la regulación del cauce procesal a través de la que se produce.

En la misma línea, Zabala Baquerizo⁴⁹ precisa que la tutela judicial debe ser efectiva, imparcial y expedita; al hacer referencia a su caracterización, indica que la efectividad radica en que no se mantenga la lesión a los bienes jurídicos y que se reparen los daños ocasionados a dichos bienes; señala que la imparcialidad se refiere a la objetividad del tercero que conoce del conflicto y la característica denominada expedita se refiere a que la decisión debe ser oportuna, es decir, que la actividad judicial se realice en el plazo más corto posible, con la celeridad debida, libre de cualquier obstáculo ilegal o de morosidades que entorpezcan el normal desarrollo del proceso.

En este punto, es necesario precisar la relación existente entre la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica y la efectividad. Al respecto, Hernández Terán precisa que existen instituciones jurídicas que siempre han existido o han sido connaturales a otras, y si no han existido o coexistido con otras, la lógica de su ser, su esencia, siempre ha vivido en la atmósfera del derecho. Precisamente, este es el caso de la tutela judicial efectiva, la cual es connatural a la institución denominada seguridad jurídica.⁵⁰

Doctrinalmente, la seguridad jurídica ha sido entendida, por un lado, como la expectativa que tiene el ciudadano de saber o poder predecir cuáles serán las consecuencias derivadas de determinada actuación, y por el otro, como la expectativa que tiene el operador jurídico en cuanto a que el marco legal es y será confiable, estable y predecible, de modo que es el fundamento esencial de la construcción del Estado.⁵¹

El profesor Restrepo Medina, aludiendo al concepto dado por Alterini, indica que la seguridad jurídica implica tres planos: a) la seguridad por medio del derecho, b) la seguridad como certidumbre del derecho y c) la seguridad como estabilidad del derecho.⁵²

En efecto, es en estos tres planos en los que la tutela judicial efectiva entra a ser connatural a la seguridad jurídica, ya que, para que esta última sea alcanzable, no basta con la simple existencia de unas normas jurídicas con un procedimiento reglado, estable y previsible, sino que también se requiere que dichas normas se apliquen de una manera efectiva, garanticen y protejan los derechos de los ciudadanos.

Ahora bien, para que exista efectividad, la decisión necesariamente se debe tomar en un plazo razonable, y es precisamente en este punto donde se ha generado una dificultad a causa de la extrema lentitud de los procesos judiciales, que, en la mayoría de ocasiones, según Ronald Arazi,⁵³ es generada por el índice de litigiosidad, por la gran cantidad de abogados que ejercen la profesión, por la falta de empleados suficientes en los juzgados y de elementos y espacios necesarios, así como por el número de sentencias que debe dictar el juez sin el tiempo necesario para poder hacerlo, lo cual ha provocado una duración de tiempo excesiva de los procesos, que ha traído como consecuencia que la decisión que en definitiva se adopte, como indica Chinchilla Marín, pierda o deje en su camino la eficacia.⁵⁴

Este problema, como pasaremos a ver, afecta a la mayoría de los países, incluido a Colombia, país donde aún se evidencia una extrema lentitud en los procesos judiciales, y con ello provoca una duración excesiva de los procesos judiciales.

1.4. De los factores que afectan el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva: el tiempo en el proceso

Como ya vimos, uno de los elementos de la tutela judicial efectiva es el plazo razonable, el cual ha sido entendido como una garantía relacionada con la duración de los procesos o actuaciones en los que se involucra un derecho u obligación de carácter civil, administrativo, laboral o penal en que el Estado debe, en un término razonable, sin dilaciones, ni obstáculos, expedir la respectiva providencia, ya que, de no ser así, el derecho podría tornarse ilusorio.⁵⁵

El plazo razonable constituye una garantía de ineludible cumplimiento que posibilita a los interesados que se obtenga una solución rápida, con sujeción a los términos judiciales y presupuestes legales aplicables; dicha garantía se fundamenta en la necesidad de “evitar dilaciones indebidas que se traduzcan en denegación de justicia o en la consumación de perjuicios irremediables para quienes solicitan protección judicial”.⁵⁶

Para Cesar Landa, el plazo razonable es aquel por medio del cual el Estado debe administrar justicia de forma oportuna y sin dilaciones injustificadas, en que se debe considerar la duración del proceso, las causas que dieron origen al conflicto, la complejidad del asunto y las posibles consecuencias de su demora.⁵⁷

El plazo razonable se constituye en una de las garantías más importantes del administrado y su objeto se enfoca en que el operador jurídico resuelva el conflicto dentro de un término, adecuado, conveniente y oportuno, evite cualquier tipo de dilación injustificada y garantice con ello la efectividad posterior de la sentencia.

No obstante, la realidad ha demostrado que esa garantía se ha visto afectada por el factor del tiempo en el proceso; la lentitud en el procedimiento y su lesión a la garantía del plazo razonable ha estado presente desde antaño en el derecho.

La notoria prolongación en la tramitación de los asuntos judiciales, a veces de muchos años, ha obligado a tener una visión reflexiva sobre la importancia de los plazos, no solo de la administración sino también de la justicia, en que la realidad hace que la única justicia oportuna sea la de las medidas cautelares, pues la mayoría de las sentencias judiciales son tan demoradas en el tiempo y de tan difícil ejecución que se tornan ilusorias para la mayoría de los ciudadanos.⁵⁸

Bien como lo diría Chinchilla Marín, citando a P. L. Frier, la eficacia de la justicia depende, en gran medida, de la rapidez con que ella se otorgue, sin desconocer que la realización de un proceso con todas las garantías debidas requiere tiempo.⁵⁹

Son varios comentarios que dan cuenta de cómo el tiempo en el proceso puede perjudicar la efectividad de la sentencia. Así, Jorge Orlando Ramírez para 1976 en Buenos Aires precisaba que la morosidad de la justicia era un hecho de alcance universal, no solo en lo estrictamente jurídico, sino también en lo político, social y económico.⁶⁰

En el mismo sentido, Chinchilla Marín,⁶¹ una de las grandes referentes de España, sostenía que la congestión administrativa que vivían los tribunales en España y las dilaciones injustificadas, a veces causadas por los abogados para alargar el proceso a su conveniencia, hacían que la tutela judicial efectiva consagrada como un derecho fundamental, en muchas ocasiones, resultara absolutamente inútil, en el entendido de que el tiempo transcurrido para llegar a obtenerla la había privado de su eficacia, y había generado que la sentencia, citando a T. Font, produjera más frustración que justicia, y más aún, en opinión de la autora, produjera solo frustración, en razón de que, una vez alcanzada la certeza del derecho por medio de la sentencia, se tendría también la certeza de que ese derecho no podría restituirse jamás íntegramente. En la misma línea, están los autores españoles García de Enterría⁶² y De la Sierra Morón,⁶³ quienes dan cuenta de la extrema lentitud del proceso en España y de la necesidad de las medidas cautelares como herramienta que permite garantizar la tutela judicial efectiva.

En el XI Congreso Mundial de Derecho Procesal, realizado en Viena, se señalaba:

A principios del siglo [XX], un viaje a Europa tardaba quince días. Ahora es demasiado gastar quince horas para el mismo trayecto. ¿Por qué el servicio de justicia ha quedado tan desfasado? Esa pregunta también preocupa a los juristas y quizás ello es lo que llevó a los organizadores del Congreso proponer temas especulativos, buscando resultados prácticos: un buen servicio de justicia, brindado en tiempo oportuno.⁶⁴

En dicho congreso también salió a relucir que, en Alemania, Suiza, Austria y Holanda, el tiempo de duración de los procesos cada vez se iba alargando.⁶⁵

Por su parte, Francisco Carlos Cecchini⁶⁶ plantea que desde el inicio del proceso hasta que este es objeto de decisión transcurre un tiempo indeterminado, incierto, cambiante, dinámico, por circunstancias naturales o provocadas, que inciden o probablemente van a incidir en la decisión que en definitiva se adopte.

Como bien lo expone Jorge Orlando Ramírez,⁶⁷ el calvario que supone para el administrado llegar a obtener una sentencia fácilmente se comprende cuando esta llega después de años de trámites o incidentes, pues de poco o nada habrá servido en orden a una eficaz protección de los derechos o interés legítimos lesionados al actor.⁶⁸ El peticionario por obra y gracia de la morosidad judicial es la parte débil del proceso, de la que nadie se apiada, pese a que las estadísticas lo darían como ganador en un porcentaje alto de juicios.⁶⁹

En Colombia, el profesor Manuel Restrepo plantea la dificultad que ha vivido el ordenamiento colombiano en materia contencioso-administrativa debido a los progresivos incrementos en la congestión de los procesos tramitados por la jurisdicción especializada y de la escasa evolución que para su momento había tenido el fenómeno cautelar en Colombia. Al respecto, Restrepo realizó un estudio que permitió establecer la existencia y magnitud de la congestión administrativa tanto en el ámbito local⁷⁰ como regional,⁷¹ concluyendo que las causas de la masificación judicial se debían a una alta demanda de acceso a la justicia, que traía como consecuencia que los procesos tuvieran una duración superior a la legalmente prevista.

De igual forma, el citado autor⁷² sostenía que las medidas cautelares no podían limitarse a la suspensión del acto administrativo, sino que debían ampliarse, y así garantizar la tutela judicial efectiva, lo que en efecto sucedería años después; sin embargo, como se verá más adelante, a pesar de que en 2011 en el ordenamiento jurídico colombiano se produjo una ampliación de la potestad cautelar, esta no ha tenido los efectos esperados.

De lo antes expuesto, se puede observar la constante preocupación de los tratadistas y teóricos en su momento sobre la excesiva duración de los procesos judiciales, situación que conllevó la necesidad de elaborar una figura que permitiese garantizar la eficacia del proceso, asegurar los efectos de la sentencia y prevenir así el problema del tiempo en el proceso; por ello, se empieza a gestar la teoría de las denominadas medidas cautelares.

Notas

¹⁴ Jorge Iván Rincón, Tutela judicial efectiva, actuaciones administrativas y control judicial en el derecho regional europeo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 10.

¹⁵ Ibid.

¹⁶ Joan Picó i Junoy, Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona, Bosh, 1997, p. 17.

¹⁷ John Reymon Rúa Castaño y Jairo de Jesús Lopera Lopera, La tutela judicial efectiva, Bogotá, Leyer, 2002, p. 15.

¹⁸ El artículo 24 establece: “Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos. La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y etapas del procedimiento. Se garantiza a los desprovistos de recursos económicos, mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley determinará las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales”.

¹⁹ El artículo 19, numeral 4, establece: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios”. El artículo 101 establece: “Prohibición de tribunales de excepción, numeral 1: No están permitidos los tribunales de excepción. Nadie podrá ser sustraído a su juez legal”. El artículo 103 establece: “Derecho a ser oído, prohibición de leyes penales con efectos retroactivos y el principio de non bis in ídem, numeral 1: Todos tienen el derecho de ser oídos ante los tribunales”.

²⁰ El artículo 6 establece: “Derecho a un proceso equitativo. 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”.

²¹ El artículo 24 establece: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

²² Para finales del siglo XX, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se había extendido a la mayoría de las constituciones de los países latinoamericanos: Argentina (art. 18), Bolivia (arts. 15, 116), Brasil (art. 5 XXXV LXIII XXXVII-VIII), Colombia (arts. 29, 31 87, 228, 229, 238), Venezuela (art. 26), Costa Rica (arts. 41, 153), Cuba (art. 59), Chile (art. 19, ord. 3), Ecuador (art 19, ords. 17, 93), El Salvador (arts. 11, 12, 13, 17), Guatemala (arts. 12, 29), Honduras (arts. 82, 94), México (arts. 4,17), entre otros. Al respecto, véase Luis A. Ortiz-Álvarez (ed.), Jurisprudencia de medidas cautelares en el contencioso administrativo (1980-1994), Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1995, p. 21.

²³ El derecho a la tutela judicial efectiva tiene reconocimiento explícito en Alemania y España donde los tribunales constitucionales han hecho posible su desarrollo y evolución. En Francia, no existe un tratamiento unificado sobre ese derecho, ni un reconocimiento constitucional, sino diversas manifestaciones que se ven reconocidas en normas con valores diversos en la jerarquía normativa, aunque en la práctica adquiere consecuencias equiparables al sistema español y alemán. Al respecto, véase Susana de la Sierra Morón, La tutela cautelar contencioso-administrativa y derecho europeo. Un estudio normativo y jurisprudencial, Pamplona, Aranzadi-Thomson, 2004, p. 117.

²⁴ El artículo 8 establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley”.

²⁵ El artículo XVIII establece: “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.

²⁶ El artículo 25, numeral 1, establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

²⁷ La parte 2, título VI, artículo II, 107 establece: “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley. Toda persona podrá hacerse aconsejar, defender y representar. Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia”.

²⁸ Jorge Iván Rincón Córdoba, Tutela judicial efectiva. Actuaciones administrativas y control judicial en el derecho regional europeo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 13.

²⁹ Rocío Mercedes Araújo Oñate, “Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Propuesta para fortalecer la justicia administrativa. Visión de derecho comparado”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 13, n.º 1 (2011), pp. 247-291.

³⁰ Jesús González Pérez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Cuadernos Civitas, 1984, p. 29. Citado por Juan Manuel Campo Cabal, Medidas cautelares en el contencioso-administrativo, Bogotá, Temis, 1989, pp. 4 y ss.

³¹ Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución, Barcelona, Bosch, 1994, pp. 12, 13.

³² Víctor Rafael Hernández-Mendible, La tutela judicial cautelar en el contencioso-administrativo, Caracas, Vadell Hermanos, 1997, p. 13.

³³ Miguel Hernández Terán, La tutela judicial efectiva como instrumento esencial de la democracia, Guayaquil, Universidad Católica de Guayaquil, 2005, p. 29.

³⁴ Ibid.

³⁵ Rúa Castaño y Lopera Lopera, op. cit., p. 13.

³⁶ Ibid., p 15.

³⁷ Néstor Iván Osuna Patiño, Tutela y amparo derechos protegidos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 156. Citado por Rúa Castaño y Lopera Lopera, op. cit., p. 21.

³⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-544 del 25 de noviembre de 1993.

³⁹ Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996.

⁴⁰ Al respecto, véase Corte Constitucional, Sentencia T-173 del 4 de mayo de 1993; Corte Constitucional, Sentencia T-275 del 15 de junio de 1994; Corte Constitucional, Sentencia T-538 del 29 de noviembre de 1994; Corte Constitucional, Sentencia T-004 del 16 de enero de 1995; Corte Constitucional, Sentencia T-268 del 18 de junio de 1996, entre otras.

⁴¹ Corte Constitucional, Sentencia C-318 del 30 de junio de 1998.

⁴² Corte Constitucional, Sentencia C-426 del 12 de abril de 2000.

⁴³ Corte Constitucional, Sentencia C-483 del 15 de mayo de 2008.

⁴⁴ Corte Constitucional, Sentencia C-1177 del 17 de noviembre de 2005; Corte Constitucional, Sentencia C-1083 del 24 de octubre de 2005; Corte Constitucional, Sentencia C-483 del 15 de mayo de 2008; Corte Constitucional, Sentencia C-279 del 15 de mayo de 2013; Corte Constitucional, Sentencia C-086 del 24 de febrero de 2016; Corte Constitucional, Sentencia C-337 del 29 de junio de 2016; Corte Constitucional, Sentencia T-550 del 11 de octubre de 2016; Corte Constitucional, Sentencia C-352 del 25 de mayo de 2017.

⁴⁵ Op. cit., p. 13.

⁴⁶ Campo Cabal, op. cit., pp. 2-17.

⁴⁷ Hernández Terán, op. cit., pp. 29-30.

⁴⁸ “La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, n.º 49 (1986), pp. 19-44. Citado por Jorge Orlando Ramírez, Función precautelar. Medidas cautelares, procesos urgentes, autosatisfactivas, Buenos Aires, Astrea, 2005, pp. 24 y 25.

⁴⁹ Jorge Zavala Baquerizo, El debido proceso penal, Guayaquil, Edino, 2002, p. 64. Citado por Hernández Terán, op. cit., pp. 37 y ss.

⁵⁰ Hernández Terán, op. cit., p. 19.

⁵¹ Fernando Arrázola Jaramillo, “El concepto de seguridad jurídica, elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del derecho”, Derecho Público, n.º 32 (2014), p. 32.

⁵² Manuel Alberto Restrepo Medina, Dimensión de la congestión en la jurisdicción administrativa, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009, pp. 191-205.

⁵³ Roland Arazi, Medidas cautelares (3.ª ed.), Buenos Aires, Astrea, 2007, pp. 2 y ss.

⁵⁴ Carmen Chinchilla Marín, La tutela cautelar en la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 28.

⁵⁵ Campo Cabal, op. cit., pp. 2-17.

⁵⁶ Carolina Rodríguez Bejarano y Deiner Stiwar Andrade Armijo, “El plazo razonable en el marco de las garantías judiciales”, en Memorando de Derecho, vol. 2, n.º 2 (2011), pp. 113-125. Consultado en <https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3851181>.

⁵⁷ César Landa, “Derecho fundamental al debido proceso ya la tutela jurisdiccional”, en Pensamiento Constitucional, vol. 8, n.º 8 (2002), pp. 445-461. Consultado en <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/download/3287/3129/0>.

⁵⁸ Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo y obras selectas (11.ª ed.), Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2016, p. 1.

⁵⁹ Chinchilla Marín, op. cit., p. 27.

⁶⁰ Jorge Orlando Ramírez, Medidas cautelares. Códigos procesales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, anotados y comentados, Buenos Aires, Depalma, 1976, p. 5.

⁶¹ Chinchilla Marín, op. cit., p. 27.

⁶² Al respecto, véase Eduardo García de Enterría, La batalla por las medidas cautelares (3.ª ed.). Madrid, Civitas-Thomson, 2006.

⁶³ Al respecto, véase De la Sierra Morón, op. cit.

⁶⁴ Pelayo Ariel Labrada, “Reflexiones en torno al Congreso de Viena”, en Suplemento de la Actualidad de la Ley (t. 9), 1999. Citado por Ramírez, op. cit., pp. 24 y ss.

⁶⁵ Ramírez, op. cit., pp. 24 y ss.

⁶⁶ Francisco Carlos Cecchini, “Reflexiones acerca de las medidas cautelares”, en Jorge W. Peyrano (dir.), Las medidas cautelares (t. 1), Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2010, pp. 15-25.

⁶⁷ Ramírez, op. cit., pp. 24 y ss.

⁶⁸ González Pérez, op. cit., p. 4.

⁶⁹ Ramírez, op. cit., pp. 24 y ss.

⁷⁰ Restrepo Medina, op. cit., p. 5.

⁷¹ Manuel Alberto Restrepo Medina, “Estudio regional de la congestión en la jurisdicción administrativa”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12, n.º 1 (2010), pp. 263-283.

⁷² Idem “La necesidad de ampliar la tutela cautelar judicial en el proceso contencioso-administrativo”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 7, n.º 2 (2005), pp. 191-205.

Capítulo 2
Las medidas cautelares
2.1. Las medidas cautelares como respuesta al problema del tiempo en el proceso

La necesidad de la creación de la medida cautelar responde a una realidad muy concreta que ha venido desde antaño: el tiempo de duración del proceso.⁷³ Las medidas cautelares son el modo que tiene el proceso de pedir disculpas por su demora.⁷⁴

Desde los autores clásicos, ha sido universalmente aceptado que las medidas cautelares tienen una estrecha relación con la tutela judicial efectiva y que estas son una forma de justicia provisional que permite evitar que el derecho que se pretende resulte ilusorio por el tiempo que transcurre desde la presentación de la demanda hasta la sentencia definitiva.

El tiempo ha sido uno de los factores más importantes que ha influido en la evolución de las medidas cautelares, hasta tal punto que se ha llegado a afirmar que la necesidad de su creación se debe a la excesiva duración de los procesos judiciales que hace que la sentencia que un día llega, como indica Piero Calamandrei, pierda por completo su eficacia.

Esta dificultad fue analizada desde la primera mitad del siglo XX por varios autores⁷⁵ pertenecientes a la escuela italiana, entre otros, Giuseppe Chiovenda quien focalizó su análisis en la denominada acción cautelar, Francesco Carnelutti lo hizo desde la perspectiva del procedimiento cautelar diferenciando del proceso definitivo y, por último, Calamandrei a partir de la observación de la providencia cautelar.⁷⁶ Los tres autores citados precisamente tenían como objetivo asegurar la efectividad de la sentencia.

Contemporáneamente, encontramos la preocupación de distintos autores españoles, quienes también aportaron en gran medida a esta institución, entre ellos, Carmen Chinchilla Marín, Eduardo García de Enterría, Susana de la Sierra Morón, Manuel Serra Domínguez y Francisco Ramos Méndez.

Son entonces la doctrina italiana y la española las que entran a justificar las medidas cautelares como una solución de urgencia para la falta de adecuación de los procesos contencioso-administrativos a la garantía denominada tutela judicial efectiva.⁷⁷ Así en el contexto español contemporáneo se ha producido lo que García de Enterría denominó en su célebre obra La batalla por las medidas cautelares, constituyéndose en una de las luchas más apasionantes por el derecho de este tiempo en que la medida cautelar ha pasado de ser considerada una simple exigencia de buen sentido judicial a convertirse en una exigencia del más alto rango constitucional.⁷⁸

Fernando García Pullés, citado por Roberto Oliva, afirma que la tutela cautelar en nuestros días es el único portal de acceso a la justicia, debido a los cambios de la vida, fruto de las transformaciones sociales y los avances tecnológicos que han provocado que las decisiones y acciones se tomen de una manera más rápida.⁷⁹

En la misma línea, Jorge Ulises Carmona Tinoco plantea que la incorporación de la figura de las medidas cautelares en el campo del derecho administrativo ha sido de gran utilidad para evitar daños irreparables o de difícil reparación, tener procesos sin contenido o sentencias de ejecución imposible, y salvaguardar durante el inter procesal hasta la resolución de fondo los derechos y el interés de quienes las solicitan.⁸⁰

Según lo expuesto, es necesario analizar el concepto de las medidas cautelares, el cual fue adquiriendo un carácter más definitorio a lo largo de los años.