Читать книгу: «Научно-практический комментарий к пост. ПВС РФ «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при применении норм о самовольной постройке»», страница 2

2.10. Объект признается созданным на участке, не предоставленном в установленном порядке, также и в том случае, если на чужом участке находится только часть объекта²².

2.11. 2-й признак – создание объекта на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта²³. Здесь речь идет о ситуации, когда застройщик имеет право на участок, но на нем либо вообще не разрешено создание объектов недвижимости, либо не разрешено строительство такого объекта, который создан застройщиком.

В соответствии с п. 2 ст. 7 ЗК правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий. Виды разрешенного использования земельных участков определяются в соответствии с классификатором²⁴. В соответствии со ст. 85 ЗК РФ на землях населенных пунктов правилами землепользования и застройки²⁵ устанавливается градостроительный регламент для каждой территориальной зоны²⁶. На основании ч. 6 ст. 30 ГрК в градостроительном регламенте в отношении земельных участков и объектов капитального строительства, расположенных в пределах соответствующей территориальной зоны, указываются виды разрешенного использования земельных участков. Пункт 1 ст. 37 ГрК делит виды разрешенного использования на основные, вспомогательные и условно разрешенные. При этом условно разрешенные виды использования приобретают значение действительно разрешенных лишь при соблюдении правил ст. 39 ГрК (заявление, публичные слушания, разрешение на условно разрешенный вид использования), а вспомогательные допускаются только в качестве дополнительных по отношению к основным видам разрешенного использования и условно разрешенным видам использования и осуществляются совместно с ними.

2.12. Распространенным примером СП по 2-му признаку СП является строительство многоквартирных домов в зонах, где разрешена исключительно индивидуальная застройка²⁷. Сюда же относится, например, создание промышленных объектов в зонах жилой застройки, либо, наоборот, жилых домов в производственных зонах. Однако не любое нарушение градостроительного регламента следует относить к данному признаку СП. В соответствии со ст. 30 ГрК в градостроительном регламенте помимо видов разрешенного использования, содержатся также: а) предельные (минимальные и (или) максимальные) размеры земельных участков; б) предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства и в) ограничения использования земельных участков и объектов капитального строительства. Нарушение предельных размеров при предоставлении земельного участка под строительство, скорее, можно отнести к 1-му признаку СП. Акт о предоставлении земельного участка в этом случае должен признаваться недействительным, если размеры земельного участка не могут быть пересмотрены и приведены в соответствие с нормативными. Нарушение предельных параметров разрешенного строительства и реконструкции характеризует 4-й признак СП – нарушение градостроительных правил, а нарушение ограничений в использовании объектов вообще не может служить основанием признания постройки самовольной²⁸.

2.13. Не всякое несоответствие объекта видам разрешенного использования свидетельствует о том, что перед нами СП. Речь о СП идет лишь тогда, когда строительство производилось после того, как соответствующий вид использования был исключен из числа разрешенных. В соответствии с ч. 8 ст. 36 ГрК «земельные участки или объекты капитального строительства, виды разрешенного использования которых не соответствуют градостроительному регламенту, могут использоваться без установления срока приведения их в соответствие с градостроительным регламентом, за исключением случаев, если использование таких земельных участков и объектов капитального строительства опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия». Таким образом, если в период строительства объекта его создание на земельном участке было разрешено, то последующее изменение законодательства не может превратить его в СП. Более того, даже если будет признано, что объект опасен для жизни и здоровья человека, окружающей среды или объектов культурного наследия, то в этом случае ликвидация такого объекта не может проводиться по правилам сноса СП. В соответствии с п. 1 ст. 222 ГК объект не будет СП и в том случае, если на момент начала строительства определенный вид разрешенного использования соответствовал закону, а его исключение из разрешенных произошло в процессе строительства.

2.14. 3-й признак – создание объекта без получения на это необходимых в силу закона согласований, разрешений – это наиболее исторически стабильный признак СП. Однако действующая редакция п. 1 ст. 222 ГК, кроме необходимых разрешений, упоминает необходимые согласования, а также отмечает, что разрешения и согласования должны быть необходимы в силу закона.

Разрешения, представляющие собой разновидность административных актов, необходимы как собственникам земельных участков и реконструируемых объектов, так и лицам, которым участки или объекты переданы собственниками для строительства (реконструкции) на иных правах. В соответствии со ст. 51 ГСК «разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом <…>, проектом планировки территории и проектом межевания территории <…>, при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом <…>, или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, линейного объекта <…>, требованиям, установленным проектом планировки территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством РФ»²⁹.

В соответствии с п. 16 ст. 51 ГСК РФ форма разрешения на строительство устанавливается уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти³⁰. Таким образом, нарушение формы данного документа может рассматриваться как отсутствие необходимых разрешений.

Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных ГрК. Общим правилом является то, что разрешение требуется на строительство и реконструкцию любого объекта капитального строительства (объекта недвижимости). Исключения из этого правила установлены п. 17 ст. 51 ГСК РФ. Разрешение на строительство не требуется в следующих случаях:

1) строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или строительства, реконструкции на садовом земельном участке жилого дома, садового дома, хозяйственных построек, определенных в соответствии с законодательством в сфере садоводства и огородничества;

2) строительства, реконструкции объектов индивидуального жилищного строительства³¹;

3) строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства;

4) строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования, критерии отнесения к которым устанавливаются Правительством Российской Федерации;

5) изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;

6) капитального ремонта объектов капитального строительства;

7) строительства, реконструкции буровых скважин, предусмотренных подготовленными, согласованными и утвержденными в соответствии с законодательством РФ о недрах техническим проектом разработки месторождений полезных ископаемых или иной проектной документацией на выполнение работ, связанных с пользованием участками недр;

8) строительства, реконструкции посольств, консульств и представительств Российской Федерации за рубежом;

9) строительства, реконструкции объектов, предназначенных для транспортировки природного газа под давлением до 1,2 мега-паскаля включительно;

10) размещения антенных опор (мачт и башен) высотой до 50 м, предназначенных для размещения средств связи;

11) иных случаях, если в соответствии с ГрК, нормативными правовыми актами Правительства РФ, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.

В случае, указанном в п. 3, речь идет об объектах, не относящихся к недвижимости. Во всех остальных пунктах мы имеем дело с недвижимыми вещами, для строительства которых разрешение не нужно.

2.15. Прежняя редакция ст. 222 ГК говорила только о получении необходимых разрешений, что позволяло исключить признание по этому основанию СП всех объектов, перечисленных в п. 17 ст. 51 ГрК. Однако расширение действующей редакцией ГрК перечня объектов, строительство которых не требует разрешения, не влечет либерализации закона о самовольном строительстве, поскольку одновременно признаком СП признано не только отсутствие разрешения на строительство, но и отсутствие необходимых в силу закона согласований. Вполне очевидно, что это новый, дополнительный и самостоятельный признак СП.

Большинство объектов, на которые не требуется разрешения, требуют, тем не менее, для их строительства различных согласований. Если раньше отсутствие таких согласований не могло повлечь признание объекта СП, то теперь это достаточное основание для такого признания. Интересно также соотношение признаков отсутствия необходимых разрешений и отсутствия необходимых в силу закона согласований. Для получения разрешения на строительство может быть необходимо согласование других государственных органов³². Как быть, если разрешение выдано, а необходимые для его выдачи согласования отсутствовали? Возможны также ситуации, когда наряду с разрешением на строительство требуется определенное согласование (разрешение)³³. Видимо, с учетом действующей редакции ст. 222 ГК РФ следует признать, что наличие разрешения на строительство при отсутствии иных необходимых в силу закона согласований должно быть основанием для признания строительства самовольным.

2.16. Для исключения самовольности строительства застройщик должен доказать, что в данном случае разрешение на строительство не требуется. Таким доказательством при строительстве гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, жилого дома, садового дома, хозяйственных построек, объектов ИЖС будет документ, подтверждающий назначение земельного участка. Вспомогательный характер объекта может быть доказан представлением проекта, из которого следует предназначение объекта исключительно для обслуживания основного здания или сооружения. Но как установить, что изменения объектов капитального строительства и (или) их частей не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом? Так как рассмотрение документов для выдачи разрешений на строительство возложена ГрК на органы исполнительной власти и местного самоуправления, логично предположить, что именно эти органы должны быть уполномочены на выдачу документов, подтверждающих отсутствие необходимости получения разрешения на строительство. В то же время трудно представить ситуацию, когда строительство или реконструкция объекта недвижимости не будет влиять на надежность и безопасность реконструированного объекта.

2.17. По поводу содержания 3-го признака СП и его соотношения с другими признаками в литературе высказаны различные мнения. Л. В. Щенникова полагает, что «наличие разрешения на строительство само по себе свидетельствует о наличии прав застройщика на земельный участок, на котором предполагается осуществлять строительство. Таким образом, признак «разрешения» поглощает признак «отвода»³⁴ земельного участка»³⁵. По-другому смотрит на этот вопрос Н. Б. Щербаков, который делает вывод, что «в случае, когда застройщик, не обладающий правом на земельный участок, все же осуществил его застройку, он не имеет и не может иметь разрешение на строительство. Если же такое разрешение есть, то оно, безусловно, является незаконным и не может поэтому быть учтено судом при рассмотрении дела (ст. 12 ГК РФ)»³⁶.

Автор комментария полагает, что признак отсутствия необходимых разрешений заключается именно в отсутствии разрешения на строительство, предусмотренного ст. 51 ГрК, и представляет собой отдельный, самостоятельный по отношению к другим, признак СП. Разумеется, отсутствие прав на земельный участок должно исключать выдачу разрешения на строительство. Однако на практике дело не всегда обстоит так. В связи с этим считать, что разрешение на строительство означает во всех случаях наличие права на земельный участок, нельзя ни в коем случае. Кроме того, разрешение может быть выдано до того, как право на земельный участок застройщиком будет утрачено. В этом случае разрешение будет действительно, выдано без нарушения закона, а признак отсутствия права на земельный участок, тем не менее, будет иметь место. Что же касается отнесения к числу необходимых разрешений также и разрешения на ввод в эксплуатацию, то для такого толкования закона основания отсутствуют. Речь в ст. 222 ГК идет о создании объекта без получения на это необходимых разрешений, из чего следует, что именно на создание объекта должно быть получено разрешение, в то время как разрешение на ввод в эксплуатацию всегда выдается после окончания процесса строительства (реконструкции). Отказ в выдаче этого разрешения свидетельствует, как правило, о наличии 4-го признака СП – нарушения градостроительных и строительных норм и правил. Следует согласиться с Д. В. Пятковым, который указывает, что «объект не может быть признан самовольной постройкой по причине отсутствия акта приемки в эксплуатацию, так как такое нарушение не предусмотрено п. 1 ст. 222 ГК РФ. Такой акт может быть составлен в любое время при наличии документов, свидетельствующих о правомерном создании объекта. Отсутствие акта – препятствие для регистрации права собственности, но оно не придает строительству самовольный характер»³⁷.

2.18. Отсутствие согласия собственников помещений на реконструкцию многоквартирного дома, отсутствие согласия сособственников земельного участка на строительство на этом участке, отсутствие согласия сособственников на реконструкцию здания (сооружения), находящегося в общей собственности – разновидности 3-го признака СП – см. комментарий к п. 27 и 28 Постановления.

2.19. Отмена разрешения на строительство или разрешения на ввод в эксплуатацию, уведомления о соответствии объекта индивидуального жилищного строительства в порядке самоконтроля органом, уполномоченным на их выдачу, либо судом не свидетельствует о том, что такой объект является СП – см. комментарий к п. 26 Постановления.

2.20. Последствия отсутствия разрешения на строительство и признание права на СП – см. комментарий к п. 25 и 43 Постановления.

2.21. О специфике применения 3-го признака к строительству объектов ИЖС и садового дома – см. комментарий к п. 3 Постановления.

2.22. 4-й признак СП – нарушение градостроительных и строительных норм и правил. Документом, подтверждающим отсутствие этого признака, может быть разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 ГрК). Однако такое разрешение требуется только в тех случаях, когда законом (ст. 51 ГрК) предусмотрена необходимость получения разрешения на строительство. В иных случаях разрешение на ввод в эксплуатацию не требуется, что, однако, не означает, что соответствие объекта градостроительным и строительным нормам и правилам не должно устанавливаться для решения вопроса о том, не относится ли объект к СП.

Градостроительные нормы и правила устанавливаются нормативными актами РФ, субъектов федерации и муниципальных образований и могут содержаться в правилах землепользования и застройки и градостроительных регламентах. К этим нормам прежде всего относятся предельные параметры разрешенного строительства и реконструкции объектов капитального строительства (высотность, этажность, площадь застройки, требования к озеленению и наличию мест для стоянки автотранспорта и пр). В отдельных случаях могут устанавливаться определенные требования к используемым архитектурными решениям и формам (требования к фасадам, форме крыш и пр.).

Строительные нормы и правила (СНиП) представляют собой утвержденные органами исполнительной власти специальные требования, обязательные при осуществлении строительства и реконструкции объектов капитального строительства.

2.23. Более ранняя редакция данного признака, которая предусматривала существенность нарушения норм и правил, подвергалась критике в связи с неконкретностью и оценочным характером. Возможно, это побудило законодателя исключить существенность нарушений из описания данного признака СП. Это вряд ли следует отнести к удачным решениям, поскольку невозможно себе представить, чтобы любое, в том числе и совершенно незначительное, нарушение градостроительных, а особенно строительных норм и правил, которых существует великое множество, могло бы создать основание для признания постройки самовольной и повлечь ее снос. Суды, решая вопрос о самовольности построек, все равно вынуждены оценивать значимость нарушений при принятии решения³⁸.

2.24. В абз. (2) указано, что приведенный перечень признаков СП является исчерпывающим. На первый взгляд это утверждение кажется очевидным. Все признаки СП перечислены в п. 1 ст. 222 ГК, из чего следует, что без внесения изменений в эту норму новые признаки СП не могут быть установлены, а ранее установленные – исключены. В то же время необходимо иметь в виду, что практически все признаки СП носят отсылочный характер, поскольку речь в них идет об установленном порядке предоставления земельного участка (1-й признак); о разрешенном использовании земельного участка (2-й признак); о необходимых в силу закона согласованиях, разрешениях (3-й признак); нарушении градостроительных и строительных норм и правил (4-й признак). Все перечисленные правила и нормы, нарушения которых составляют признаки СП, устанавливаются не ГК, а иными законами или нормативными актами исполнительных органов власти, а также органов местного самоуправления. Таким образом фактический состав правонарушения при самовольном строительстве определяется не ст. 222 ГК, а совокупностью нормативных актов, устанавливающих правила, нарушение которых образуют признаки СП.

В связи с этим формально правильное утверждение в абз. (2) о том, что органы государственной власти субъектов РФ и местного самоуправления не вправе устанавливать дополнительные признаки СП, должно быть истолковано с учетом возможности этих органов устанавливать и изменять правила, нарушения которых составляют признаки СП. При этом Постановление ссылается на п. «о» статьи 71 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 ГК, которые относят к ведению РФ гражданское законодательство. В то же время в абз. (1) п. 1 Постановления справедливо указано, что отношения, связанные с созданием на земельном участке объектов недвижимого имущества, регулируются нормами гражданского, земельного, градостроительного, водного, лесного и иного законодательства³⁹. В силу этого относить правовое регулирование вопросов, связанных с самовольным строительством только к гражданскому праву вряд ли обоснованно⁴⁰.

2.25. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 222 ГК разрешенное использование земельного участка, требование о получении соответствующих согласований, разрешений, а также нарушенные градостроительные и строительные нормы и правила должны быть установлены на дату начала создания СП и быть действующими на дату ее выявления. В связи с этим в абз. (3) отмечается, что изменение требований к строительству после начала правомерного строительства или реконструкции объекта не является основанием для признания такой постройки самовольной. Данный подход вполне логичен. Нельзя признавать постройку самовольной, если строительство началось раньше, чем были установлены определенные ограничения, «нарушенные» при строительстве. Не подлежит признанию самовольной и та постройка, которая не соответствует ограничениям, существовавшим, когда строительство начиналось, но отмененным к моменту выявления объекта, в отношении которого устанавливается законность строительства.

Необходимо иметь в виду, что доказыванию подлежит момент начала строительства, а не момент выдачи на него разрешений и согласований, поскольку текст правовой нормы однозначно говорит о «дате начала возведения или создания».

2.26. В предыдущем пункте Комментария указано, что объект может быть признан СП, если нарушенные нормы и правила действовали на дату начала создания и на дату выявления СП. Однако абз. (4) отмечает, что если на день вынесения решения суда ранее выявленные признаки СП устранены или более не являются таковыми вследствие изменения правового регулирования, и отсутствуют иные основания для признания постройки самовольной, суд отказывает в удовлетворении требования о сносе СП или приведении в соответствие. Следовательно, для признания постройки самовольной нарушенные нормы и правила должны сохранять свое действие до вынесения решения суда. Если к моменту удаления судей в совещательную комнату данные нормы и правила утратили силу, объект не может быть признан СП и, соответственно, к нему не могут быть применены меры, предусмотренные п. 2 ст. 222 ГК.

В формулировке абз. (4) нужно обратить внимание и на то, что нарушенные нормы на момент вынесения решения суда могут продолжать действовать, но признаки СП могут быть устранены ответчиком или иными лицами. И в этом случае объект не может быть признан СП, но не в связи с отменой действия норм, а в связи с фактическим устранением нарушений, которые являлись признаками СП. Таким образом, как нарушенные правила, так и фактические признаки их нарушения должны существовать на момент вынесения решения. В противном случае объект не может быть признан СП.