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Condiciones para invocar el principio precautorio
Lorenzo de la Puente Brunke^*
Antonio A. Vega Bartra^**
1. Introducción

El principio precautorio¹, del que nos servimos como «instrumento» protector en la defensa del ambiente y de otros bienes jurídicos, se nos presenta como uno relativamente joven. Nacido y desarrollado, en su esencia, en la segunda mitad del siglo XX y primera década del siglo XXI, se encuentra, todavía, en crecimiento y estaría encaminándose a su consolidación internacional.

Este principio, en su génesis, se encontraba orientado a proteger el ambiente o evitarle daños, sustentando las medidas pertinentes en una mínima o débil certeza científica de que dañe el ambiente o de una insuficiente evidencia científica en los efectos de la actividad contra la cual se invocaba el principio. Es esta incertidumbre, a veces presente en el momento que la administración debe tomar algunas decisiones, la fundamental diferencia que hace que deba invocarse el principio precautorio, como medio protector del ambiente.

Mientras que el principio de prevención —también ligado a la defensa del ambiente—, toma como base la certeza, por más mínima en su contenido, para justificar medidas de protección del ambiente, el principio precautorio tiene como fundamento el no requerir de certeza científica total. Es decir, existe un grado de incertidumbre que no es considerado como impedimento para tomar decisiones o actuar y evitar un posible riesgo o daño.

Con el pasar de los años, la doctrina y la práctica jurídica internacional comprendieron que las consecuencias y los daños ocasionados por un retraso en la acción o una falta de decisión de las autoridades correspondientes, con relación a actividades que entrañan un cierto grado de incertidumbre, era más costosa, dañina e irresponsable que el esperar a reunir los elementos de convicción y certeza científica suficientes y así proceder ex post. El daño al ambiente podía, entonces, derivarse de una decisión errada, insuficiente o al omitir actuar con respecto al caso o situación que se presentaba. Esta consecuencia dañina, grave o irreversible es la que se pretende evitar.

Como todo principio, tiene como misión y función informar al ordenamiento jurídico en su dinámica, sirviendo de guía, igualmente, a los operadores y funcionarios que interactúen en base a la legislación y otras normas, en este caso, de carácter ambiental; sin impedimento de ser invocado y sustentar decisiones tendientes a proteger otros bienes jurídicos.

Una de las características esenciales de este principio es la existencia de un grado de incertidumbre, científica o técnica, que nos lleve «razonablemente» a creer que pueda producirse en el futuro un daño al medio ambiente o a los seres vivos que habitan en él, que resulte serio o irreversible.

En la construcción de su actual núcleo conceptual y fraseo en la legislación nacional, toma como modelo el principio 15 de la Declaración de Río Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, el cual establece que:

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

Un hecho que debemos resaltar es que a pesar de haberse recogido el principio en diversos instrumentos internacionales, anteriores a la Declaración de Río, es del texto de esta última —en el caso del Perú—, de donde se toma la referencia para la posterior formulación legal, incorporándolo con una redacción similar a nuestro ordenamiento.

Las ideas clave que se extraen del texto citado son pocas. Se basan, principalmente, en destacar que la falta de certeza científica (que puede muy bien incluir a la incertidumbre técnica), no puede, o mejor dicho, no debe detener a los operadores jurídicos a la hora de tomar decisiones ni impedir acciones, aplicar normas o dictar reglas que se orienten a salvaguardar la integridad y viabilidad del ambiente como valor fundamental de la humanidad y plataforma de vida y realización de los seres humanos.

A pesar de lo vaga que resulta su definición y el poco consenso en su entendimiento, se debe recalcar que este principio contiene un deber de actuación y de adecuación dirigido a los Estados y a los funcionarios públicos que tengan que decidir, dirimir o regular la materia ambiental y puedan encontrarse con situaciones límite, en las que la certeza científica o técnica total no es un elemento sólido o existente, tanto en políticas como en normas y en la defensa de valores sociales. Impele a la actuación cautelosa en el ejercicio, defensa o desarrollo de estas categorías, ya que de lo contrario se podría configurar una situación que tenga como consecuencia el daño o la degradación del ambiente o de otros bienes jurídicos.

La adopción de medidas o toma de decisiones dirigidas a la protección ambiental no solo debe estar determinada por la pregunta «¿En qué situaciones actuar sustentados en el principio precautorio?» sino también a la de «¿En qué momento hacerlo?». Es el factor temporal, uno de los que reviste mayor importancia, pues la incertidumbre científica y la necesidad de sustentos sobre los cuales actuar, permitirían que, mediando una decisión errada, indecisión o una omisión al actuar, se configure un daño grave o irreversible (Hunter, Salzman, & Zaelke, 1998, p. 326)².

Exigiría, entonces, como otro de sus requisitos, la presentación o la posibilidad de presentación por parte de la persona, empresa o industria que pretende llevar a cabo una actividad, de razonables elementos de certeza científica, para demostrar así que no existe peligro de causar un daño al ambiente que revista gravedad, irreversibilidad o consideración. Existiría, siguiendo este razonamiento, una inversión de la carga de la prueba para con la persona que defiende su actividad o industria³.

Si bien es cierto, la doctrina, como la práctica jurisprudencial nacional, regional e internacional no ofrece uniformidad en el entendimiento y en la definición del Principio Precautorio, se debe reconocer que tiene un fin unívoco en sus primeras formulaciones: la protección del ambiente como plataforma de realización del ser humano, ante la amenaza de un daño que esté unido a un elemento de incertidumbre científica⁴.

Sin embargo, corresponde preguntarnos ¿cómo establecer criterios o elementos imprescindibles en contenido, para un principio que tiene como base y se apoya, «en principio», en la existencia de incertidumbre científica como amenaza de causar un daño al ambiente?

Esta falta de claridad en sus elementos no debe desviarnos de su objeto; es decir, el fin que hemos mencionado. La imposibilidad de enumerar unos elementos detallados e inmutables y de brindar una definición de carácter universal o internacionalmente aceptada, puede, precisamente, ser su piedra angular. Esta «amplitud» conceptual permitiría el margen necesario de discrecionalidad y razonabilidad, promoviendo un acercamiento casi de «sentido común»⁵ (Sands, 2003, p. 279), para actuar cautelosamente, caso por caso, buscando proteger ese fin supremo.

Un estudio que reviste importancia y que tomamos en cuenta, para profundizar en el desarrollo de las características del principio precautorio y de las diferencias que se hacen en cuanto a su fraseo, es el redactado por el profesor Noah M. Sachs, titulado «Rescuing the strong precautionary principle from its critics» (2011).

El autor hace una primera observación de mucha importancia, al notar —confirmando nuestra posición—, que la realidad presenta una «multitud» de conceptos no definidos en cuanto al principio precautorio, que nosotros identificamos como una vaguedad en su formulación teórica y legal.⁶ Partiendo de este punto, desarrolla la distinción entre una versión «débil» del principio precautorio, frente a otra que él llamaría «fuerte».

Mientras que en el primero⁷ se desarrolla una cláusula general de intervención preventiva frente a la incertidumbre, que resulta parte fundamental de este principio, en conjugación con un riesgo o daño probables que amenacen determinados bienes jurídicos protegidos, como la salud o el ambiente, el segundo⁸ defiende una aplicación «per se» de algunos supuestos que deberían ser considerados peligrosos en la legislación y, además, añadirle una obligatoria inversión de la carga de la prueba, para la empresa o persona que pretende llevar a cabo una actividad predeterminada por la ley como peligrosa o ingresar al mercado un producto que sea considerado peligroso.

Both weak and strong versions of the Precautionary Principle emphasize anticipation of harm and taking preventive measures in the face of uncertainty, but there are some important differences between the two approaches. Whereas weak versions of the Precautionary Principle permit the government to regulate risks under conditions of scientific uncertainty, the Strong Precautionary Principle suggests that some precautionary regulation should be a default response to serious risks under conditions of scientific uncertainty. [...] Furthermore, whereas weak versions are primarily concerned with the timing of government decision making, the Strong Precautionary Principle explicitly places the burden on the private proponent of the risk-creating activity to overcome the default by proving that risks are acceptable or reasonable (Sachs, 2011, p. 1295).

La razón de esta perspectiva «fuerte» del principio precautorio yace, entre otros elementos, en la necesidad de protegerlo de una manipulación tendenciosa en su fin; en buscar que cada vez que se invoque exista —realmente—, una amenaza de riesgo que revista suficiente gravedad, evitando de esta manera trivializar su uso. Además, la inversión de la carga de la prueba —de la cual ya hemos hablado—, sirve como un mecanismo de racionalización de las consecuencias que pudieran acarrear esos probables riesgos o daños. Igualmente, incentivaría la comunicación entre empresas o industrias de carácter privado y la administración pública, a través de las entidades pertinentes en la fiscalización de este tipo de situaciones⁹.

El énfasis al hablar de un principio precautorio «fuerte», que sería formulado y delimitado en forma de una norma, sería el de incentivar a las empresas a elevar sus niveles de investigación y diligencia con respecto a los probables riesgos que pudieran causar. Esto fortalece varios puntos clave en la gestión del bien jurídico que se pretenda proteger, pues se vigoriza la cantidad de información a la que tiene acceso el público, la que sería entregada a la administración pública y también impulsa un progresivo avance en la tecnología que pueda ser usada en el tratamiento de esas actividades o productos¹⁰.

Like any principle, however, Strong Precaution outlines a framework or stance toward decision making, not a meticulously detailed prescription for action. The details of regulatory design and the timing of response are determined through legislation, not the Principle itself. [...] Legislation grounded in the Strong Precautionary Principle might specify, for example, that to commence with an activity or to introduce a product, the proponent must prove “no substantial risk" to human health. Or, the proponent might be required to prove that the benefits outweigh the risks, or that the activity will be conducted in accordance with predetermined safety standards. No serious analyst would contend that a one-or-two-sentence principle is the total guidance that regulators need to manage complex health and environmental risks (Sachs, 2011, p. 1297).

Otro estudio de igual importancia que se debe tomar en cuenta para el mejor entendimiento de este principio, pero que por su extensión no desarrollamos en este trabajo, es el titulado Late lessons from early warnings: the precautionary principle 1896-2000, publicado en el año 2001 por la European Environment Agency, y que trata acerca de la importancia de la recolección y uso de información oportuna en las actividades humanas en su faceta económica. De esta manera, se buscaría proteger, en principio, la salud de los seres vivos y los ecosistemas que hacen posible la vida.

El documento, construido en base al trabajo de diferentes expertos en riesgos o peligros para con el ambiente, trata de identificar los primeros indicios o primeros signos de evidencia de futuras situaciones dañosas y analizar cómo fue manejada y administrada la información que se disponía en su momento sobre el tema. A partir de este análisis, utilizando ejemplos del siglo XIX y XX, se intenta presentar al público los resultados de las acciones u omisiones, los costos o beneficios y las lecciones que tendrían que considerar las generaciones futuras.

2. ¿De qué tipo de riesgo hablamos al referirnos al principio precautorio?

La doctrina —en este caso española—, ha identificado algunas características mínimas que se desprenden del tipo de riesgo, que amenaza con tener un impacto negativo en el ambiente o en la salud pública. En este orden de ideas, el profesor Cierco Siera (2004, pp. 87-88), apunta las siguientes:

a)Se trata de un riesgo que tiene un origen en el hombre, ligado a su faceta industrial, técnica o científica.

b) Riesgos que pueden llegar a tener un carácter global o transnacional (lluvia ácida, cambio climático, destrucción de la capa de ozono, etcétera), a los que fácilmente podría añadírsele el supuesto de un carácter «nacional» o «regional».

c) Riesgos que resultan «invisibles» para el común de los ciudadanos que se ven expuestos a estos y no pueden, por su propia y esperada ignorancia en temas científicos, percibir su presencia.

d) Aquellos riesgos respecto de los cuales exista una «necesidad de acudir al criterio de los expertos» a fin de poder definir y determinar la existencia y sus posibles efectos en base a una opinión fundamentada en el saber técnico-científico.

e) Cuando el conocimiento científico, si bien resulta importante e imprescindible al momento de caracterizar el riesgo, no se encuentra en la capacidad de dar respuestas absolutas o estudios exactos, producto de la complejidad que está en el origen de estos riesgos.

3. El principio precautorio en la legislación y la jurisprudencia nacional

El principio precautorio es recogido en nuestro ordenamiento jurídico, en el literal k del artículo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (28245)¹¹ con la siguiente definición:

[Principio] Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación.

Un ejemplo de la «concretización» del principio en la legislación nacional —sancionada con un fin específico— lo da la Ley 29811, que estableció la moratoria al ingreso y producción de organismos vivos modificados al territorio nacional por un período de diez años, y que en su artículo 3 prescribe:

Los organismos vivos modificados (OVM) excluidos de la moratoria, están sujetos al análisis de riesgos previo a la autorización de su uso y a la aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo, de conformidad con el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del CDB (Convenio sobre la Diversidad Biológica), el Codex Alimentarius relacionados a los “Alimentos obtenidos por medios biotecnológicos modernos", la Ley 27104, Ley de Prevención de Riesgos Derivados del Uso de la Biotecnología, su Reglamento y demás reglamentos sectoriales correspondientes (énfasis nuestro).

Llama la atención que a pesar de no estar mencionado en el texto de la Ley 29811, el artículo tercero hace referencia al Protocolo de Cartagena, mencionando que el «análisis de riesgos» y la «aplicación de medidas para la evaluación, gestión y comunicación de riesgo» ha de hacerse en «conformidad» con el mismo; es decir, respetando el «enfoque de precaución» —que no es sino un sinónimo del principio de precaución— y enlazándolo con la Declaración de Río de 1992, que comentáramos anteriormente. El Objetivo 1 del Protocolo de Cartagena señala:

De conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es contribuir a garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnología moderna que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrándose concretamente en los movimientos transfronterizos¹² (énfasis nuestro).

Notemos que en el fraseo de este primer objetivo se indica con un condicional — pues no se conocerían o no se estaría en capacidad de conocer los efectos de los riesgos que se derivarían de los OVM— y que el Protocolo se encuentra dirigido a proteger, inspirándose en el principio precautorio, la diversidad biológica y la salud humana. Por lo que no sería arriesgado afirmar que la moratoria de diez años impuesta a los OVM, también conocidos como «transgénicos», se ha fundado y se ha servido del principio precautorio para el cumplimiento de sus fines.

Nuestra jurisprudencia constitucional ha intentado, tímidamente a nuestro juicio, esbozar y llegar a determinar qué alcances y contenidos debería tener el Principio Precautorio para ser invocado y considerado en la práctica¹³.

En el Expediente 4223-2006-PA/TC, en el conocido caso contra Nextel del Perú S.A., por una supuesta contaminación o daños causados por la cercanía de antenas de telefonía celular con una zona urbana, el tribunal distinguió entre dos importantes principios del derecho ambiental:

El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente¹⁴ (énfasis nuestro).

Y es que, efectivamente, la práctica nos ha demostrado que se tiende a confundir la aplicación y el momento en que el principio precautorio debería ser invocado. Un ejemplo claro lo encontramos en la Resolución Jefatural 306-2001-Inrena, en la que, en virtud de dicho principio, se establece una zona de amortiguamiento para un área natural protegida, error que también se comete en la redacción de la norma reglamentaria¹⁵ que fundamentaba la resolución, pues no llegaba a diferenciar entre prevención y precaución. Creemos que bastaba con que estas normas invoquen el principio de prevención para lograr su propósito, resultando innecesario y errado el invocar el principio precautorio en este caso¹⁶.

Pareciera, entonces, que uno de los «olvidos» más frecuentes de la administración o tribunales al conocer estos casos es el de preguntarse: ¿con qué tipo de incertidumbre estoy tratando? ¿Es una que nace y se sustenta en la «probabilidad»¹⁷ de la producción de un daño al ambiente o a la salud? ¿O es una que no se puede definir a causa de la participación de elementos científicos o técnicos tan nuevos o tan poco estudiados, que hacen muy difícil determinar la probable causa de un daño?

No solo es la probabilidad de causar un efecto, sino además, y muy importante, la de tomar en cuenta la causa de ese daño, los elementos que deberían ser tomados en consideración al momento de identificar y sustentar una decisión en base al principio precautorio: si la causa es la probabilidad de producir un daño al ambiente o a la salud de las personas, a partir de una acción, actividad, producto o industria que involucre el elemento «incertidumbre científica», nos encontraríamos en el supuesto precaución sobre prevención. ¿Por qué? Porque el daño es incierto en todos o casi todos sus supuestos. Lo que se encuentra, y se toma en cuenta, es la incertidumbre, los indicios, la duda razonable que lleva a pensar, lógicamente, que un daño o un riesgo puede ser causado.

En una posterior sentencia del Tribunal Constitucional, que corresponde al Expediente 9340-2006-PA/TC, en una demanda de amparo contra Sociedad Minera Cerro Verde¹⁸, se hace la misma distinción, para agregar una precisión importante:

En este orden de ideas, si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables (énfasis del Tribunal).

Un caso algo reciente que desarrolla en sus argumentos el principio precautorio es el contenido en el Expediente 02005-2009-PA/TC, llamado el caso de «La Píldora del Día Siguiente». Los argumentos que presenta el Tribunal son importantes en su intento de «considerar» el alcance y algunos elementos que son importantes en su calificación¹⁹,

Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; [...];

Es evidente que el momento en que se debe invocar el principio es uno anterior a la producción de un probable daño. En otras palabras, nos permitiría evitar ese daño, sirviendo como herramienta legal para poder tomar decisiones fundadas en derecho y siguiendo un camino y requisitos mínimos preestablecidos,

b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causaefecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y [...];

Este segundo elemento hace referencia a otro punto importante que mencionáramos anteriormente, el cual nos alerta sobre el peligro que puede representar para el bien jurídico que se intenta proteger, la inacción o indecisión en base a la incertidumbre científica. Haciéndonos notar que es esta incertidumbre científica existente en el caso, la que debe ser tomada en cuenta para calificar el principio a ser invocado: precaución sobre prevención,

c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido²⁰ o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.

Solo una vez que se haya establecido que nos encontramos en una situación que presenta incertidumbre científica, frente a una amenaza de daño con probables efectos en un bien jurídico protegido, tales como «la salud, el ambiente o la ecología [...]», las autoridades competentes podrían hacer un correcto uso, legítimo y efectivo de este principio.

4. ¿Es el principio precautorio un principio general del derecho internacional?

Existe en este punto la controversia al respecto de si se debe considerar o no el principio precautorio como un principio general del derecho internacional, habida cuenta de que existe en muchos sistemas jurídicos nacionales y se encuentra expresado de diversas maneras en instrumentos jurídicos internacionales.

Desarrollar este punto no es sencillo, considerando las posiciones y argumentos encontrados. ¿Qué tanto podríamos argumentar a favor o en contra de su reconocimiento como tal a nivel internacional? La respuesta por el momento, al menos eso consideramos, es aún confusa.

Un informe publicado por la Unesco, y del cual hablaremos en mayor detalle más adelante, considera en su desarrollo y contenido que el principio ya constituye un principio general del derecho internacional, e inclusive le asignan la categoría jurídica de «costumbre» internacional.

En el cuerpo del documento es frecuente encontrar frases como «este principio emergente del derecho internacional», «Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional», pero a pesar de haber muchas frases de este tipo, poco se hace para desarrollar los elementos que fundamenten el estatus alcanzado por dicho principio y pueda así ser considerado, desde un punto de vista jurídico, como un principio general del derecho internacional.

Lleva a más confusión aún encontrar afirmaciones contradictorias en el mismo documento, que antes de servir como un fundamento a la supuesta categoría del principio precautorio como un principio general del derecho internacional, no hace más que negarla. Por ejemplo, al afirmar que «el PP parece estar en vías de llegar a ser jurídicamente vinculante» o el añadir que «Desde el momento en que el PP es reconocido como un elemento del derecho internacional, pasa también a formar parte de los principios generales del derecho ambiental».

La pregunta que como resultado de este tipo de afirmaciones cabe hacerse sería la siguiente: ¿en qué momento y en qué forma se ha reconocido el principio precautorio como un elemento del derecho internacional? Si bien es cierto que podemos encontrarlo contenido en tratados e instrumentos internacionales, a manera de obligación internacional (que no toman forma de acuerdos multilaterales) o de una forma de reconocimiento de ciertos valores que deben ser protegidos, no podemos ser tan ligeros al suscribir una afirmación de esa naturaleza; la de considerar que debe informar a toda la comunidad internacional y considerársele «vinculante», como consecuencia de su supuesto carácter de «costumbre» internacional para todos los Estados del mundo. Tal vez si se llegara a incorporar el principio precautorio en un instrumento jurídico internacional, de carácter multilateral, en el seno de una organización mundial como las Naciones Unidas, podríamos hablar con mayor fortaleza de un reconocimiento expreso y una positivización de alcance «universal» en sus efectos. De momento, solo podemos afirmar, con el mayor énfasis posible, que el principio se encuentra en vías de consolidación y que poco a poco se abre paso del ámbito nacional al regional y esperamos que sea considerado principio general del derecho internacional.

Podemos tomar como referencia a dos reconocidos internacionalistas para fundamentar la afirmación de la aún existente confusión o diferencia de tratamiento en sus conceptos en el plano internacional.

En primer lugar, al profesor inglés Anthony Aust (2010, p. 306), que al desarrollar el principio precautorio toma como punto de partida el artículo 15 de la Declaración de Río, señalando que este artículo no representa un principio o costumbre dentro del derecho internacional. Además, añade que sus alcances y forma de aplicación no son claros, agregando que existen todavía muchas incertidumbres (uncertainties) en la determinación de su marco de aplicación²¹.

Un segundo autor, Ian Brownlie (2008, pp. 277-278), hace suyas las palabras de un autor que ya hemos considerado pertinente citar: Philippe Sands (2003), y da a entender a sus lectores que se encuentra de acuerdo al afirmar que no existe un entendimiento uniforme en torno al significado del principio precautorio entre Estados y otros miembros de la comunidad internacional. Este autor no da mayores explicaciones acerca de si lo considera o no como un principio general de derecho internacional, aumentando las dudas al respecto.

5. El principio de precaución en las normas y jurisprudencia europea
5.1 La recepción del principio precautorio en la Unión Europea

En líneas anteriores hemos hecho notar que la doctrina es reticente a otorgarle al principio precautorio el carácter de principio general del derecho internacional. Principalmente, por la imposibilidad de considerarlo como uno vinculante (o como obligación no escrita, configurándose así la costumbre internacional) y reconocido abiertamente por todos los Estados de la comunidad internacional.

Sin embargo, como también hemos anotado, pertinentemente, sí se le considera como un «principio emergente» y que puede tener vigencia dentro de la legislación de no pocos Estados, así como en algunas regiones del mundo.

Este último caso, por ejemplo, es ya un hecho en la Unión Europea, en donde se reconoce al principio como uno parte del ordenamiento positivo y guía del accionar y decisiones de las instituciones comunitarias.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en su artículo 191 (ex-174 y anteriormente en el primer apartado del artículo 130-R), prescribe en su segundo párrafo, que:

[...] la política de la Unión en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Unión. Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga.

Es esta norma la que nos permite afirmar la positivización y la recepción del principio precautorio como parte del ordenamiento jurídico comunitario.

5.2 Un caso real

En 1996, las autoridades británicas emitieron una alerta sanitaria que tomaba como sustento científico la encefalopatía espongiforme bovina (EEB) como la causa más probable o la explicación más plausible de una nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob (nv-ECJ), transmisible a los humanos; este episodio se llegó a conocer como la crisis de las «vacas locas».

La importancia y la alarma sin precedentes causada por esta crisis se debía —no en poco—, al hecho de que esta enfermedad, aparentemente originada en el ganado, era la probable causa de una enfermedad transmisible a los seres humanos, y con esto ponía en jaque al postulado que defendía la «barrera de las especies», es decir: las enfermedades no se transmiten entre las diferentes especies.

A partir de este caso, la Comisión Europea y los Estados miembros adoptaron una serie de medidas, amparadas en el orden público sanitario, que estaban dirigidas a proteger a sus ciudadanos a través de la prohibición de importación y comercialización de ganado y productos bovinos procedentes de los focos identificados de animales contaminados.

El problema venía dado, sin embargo, por el hecho de que, [...] los análisis científicos enderezados a aislar el agente patógeno causante de la encefalopatía espongiforme bovina y, lo que resultaba más complejo, su posterior transmisión a los seres humanos eran en muchos de sus aspectos inciertos. La Comisión Europea se veía por ello abocada a manejarse en un terreno de incertidumbre. Por esta razón, tomando como norte la protección de la salud pública, se apoyó en el principio de precaución para adoptar a su amparo una serie de medidas, algunas de ellas con carácter tajante: de una parte, se declaró la prohibición de exportación de reses bovinas y cualquiera de sus derivados cárnicos desde las zonas declaradas de riesgo hasta que quedase debidamente demostrado el control de la encefalopatía espongiforme bovina en la cabaña ganadera; de igual forma, se imponía el inmediato sacrificio y destrucción de los animales afectados por la enfermedad o que, en su caso, pudiesen estarlo (Cierco, 2004, p. 79).

Este episodio, con la importancia que tiene para el tema en desarrollo, puede considerarse como uno de los más emblemáticos en la utilización del principio precautorio y de su uso efectivo para la protección de otros bienes jurídicos, como la salud pública.

[.] la crisis de las “vacas locas" representa un auténtico punto de inflexión en el discurrir del principio de precaución en razón de que permitió dar un espaldarazo firme a la consolidación de este principio a nivel de la Unión Europea y, al propio tiempo, abrió el camino para que, además del medio ambiente, el principio de cautela estuviese también al servicio de la salud pública (Cierco, 2004, p. 81).

5.3 Práctica jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

Basados en los principios contenidos, ahora, en una disposición normativa, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el caso National Farmers' Union, consideró que: «[...] cuando subsisten dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, las instituciones pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos [...]».

Es con esta lógica, a partir de la práctica jurisprudencial y la aparición de casos como el descrito en el apartado anterior, que el principio precautorio se expande, trasladándolo del ámbito del ambiente al de la salud pública. Y esto no representa, en ningún caso, la limitación de correspondencia del principio a otras áreas o casos que lo puedan requerir.

El impulso definitivo para la consolidación del principio en la jurisprudencia comunitaria lo podemos encontrar en el caso Artegodan²², en el que el Tribunal de Primera Instancia fundamentó lo siguiente:

[...] cabe de finir el principio de cautela como un principio general del Derecho comunitario que impone a las autoridades competentes la obligación de adoptar las medidas apropiadas con vistas a prevenir ciertos riesgos potenciales para la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, otorgando a las exigencias ligadas a la protección de estos intereses primacía sobre los intereses económicos.

Así, pues, lo expuesto no hace más que confirmar su carácter de principio de corte regional, por ser reconocido en la Unión Europea y uno emergente, aún no consolidado, en el ámbito internacional.

6. ¿Existe un contenido «esencial» para el principio precautorio?

El temor a que este principio, por sus particulares características, pueda ser utilizado como un «arma» para promover o justificar medidas arbitrarias o irrazonables²³, hace necesaria la exploración teórica, su delimitación y estudio de lo que podría ser llamado su «núcleo» o su «contenido esencial».

Un obstáculo que parece ser recurrente en el común de la doctrina y en los estudios que tratan acerca del principio precautorio es el de la vaguedad del mismo. De las muchas fórmulas que lo intentan definir y de sus propias particularidades. Las que, en la mayor parte de ocasiones, generan confusión y no brindan suficientes elementos o criterios que orienten al operador jurídico para su correcto uso.

Para esta tarea, hemos tomado y analizado dos documentos que servirán como puntos de referencia en nuestro intento de definir e identificar algunas de las particularidades y elementos propios del principio que desarrollamos.

El Informe del Grupo de Expertos Sobre el Principio Precautorio, publicado el 2005 por la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología de la Unesco, es un primer punto de partida y esfuerzo multidisciplinario por aportar al debate en el tema.

Se empieza explorando los orígenes del principio y de la diferencia que marcaba la lógica defendida por el mismo, al notar que este se encontraba dirigido, principalmente, a las situaciones anteriores a cualquier daño, siendo así distinta su aplicación frente a los instrumentos tradicionales de protección del ambiente²⁴.

La doctrina y la práctica también señalan que se debe poner énfasis en la incertidumbre como una de las características principales que hay que identificar en una situación que pueda comprometer bienes jurídicos protegidos o valores que merezcan un especial interés para la sociedad.

No está ausente la dosis de «sentido común» que parece ser necesaria y casi una «regla no escrita», cuando se trata y pondera una situación y entra en juego la posible invocación y toma de decisiones amparadas en el principio precautorio; acercamiento que debe hacerse caso por caso y analizando la amenaza en concreto²⁵.

Las referencias a las críticas más comunes que tratan de minimizar el impacto y la importancia del principio no están ausentes del análisis de los expertos. El documento publicado por la Unesco hace notar, con sentido crítico, que existen vías para mejorar no solo el uso del principio sino aquellos aspectos de la vida y la tecnología que los mismos detractores de su consolidación esgrimen como argumentos de su deficiencia como instrumento de defensa de valores y bienes jurídicos protegidos. Algunos de esos argumentos se dirigen a difundir la falsa creencia de que el principio precautorio promueve la inactividad científica o es causa del estancamiento en la innovación tecnológica, lo que puede ser fácilmente refutado con el contraargumento de que en la sociedad y el estado de la ciencia de hoy resulta más factible el uso de diferentes tecnologías en situaciones de competencia para enfrentar una situación de peligro y la necesidad, así como el esfuerzo, de remplazar tecnología antigua por una más moderna y que sea considerada «verde»²⁶.

Algunas personas temen que una mayor utilización del principio de precaución para prevenir posibles riesgos de carácter moralmente inaceptable pueda menoscabar la innovación o coartar el progreso científico. Señalan el hecho de que las nuevas tecnologías suelen entrañar también nuevos riesgos. [...] Recurrir más ampliamente al PP puede estimular tanto la innovación como la actividad científica, al remplazar las tecnologías del siglo XIX y la ciencia elemental de la primera revolución industrial por las tecnologías limpias y la ciencia de los sistemas de una nueva revolución industrial. Ello contribuirá tal vez a lograr un mejor equilibrio entre las ventajas de las innovaciones y los riesgos que entrañan estos nuevos desarrollos». [.] «Aunque el PP puede imponer en realidad una inacción lenta en determinadas direcciones de la innovación y el progreso científico, lo cierto es que al mismo tiempo actúa como un estímulo de otras innovaciones y del perfeccionamiento de las tecnologías limpias. El PP fomenta el desarrollo de alternativas innovadoras a las tecnologías potencialmente peligrosas (Unesco, 2005, pp. 15 y 16).

El sentido común al que hacíamos referencia anteriormente se debe entender como la voluntad del operador jurídico y de las partes involucradas, en analizar el caso, en sus particulares características y llegar a un entendimiento sobre el curso de acción que se debe tomar. Paradójicamente, este esfuerzo de sentido común, de transparencia y comunicación, no debe tomarse, en ningún momento, como un obstáculo «desde adentro», para impedir la invocación del principio o como una justificación de decisiones arbitrarias, carentes de una justificación y sustento sólidos; sino como la ponderación expedita de un probable riesgo, frente a la desventaja de no contar con tiempo suficiente para realizar pruebas o reunir evidencia que pueda iluminar su verdadera naturaleza²⁷.

El PP es esencialmente una apelación a la prudencia, dirigida a los responsables políticos que deben adoptar decisiones acerca de productos o actividades que podrían ser gravemente perjudiciales para la salud pública y el medio ambiente. Por tal motivo, [...] no ofrece una solución predeterminada a todo nuevo problema que plantee la incertidumbre científica. Por el contrario, el PP es un principio orientador que brinda criterios útiles para determinar el curso de acción más razonable a fin de afrontar situaciones de riesgo potencial (Unesco, 2005, p. 21) (énfasis nuestro).

No está de más resaltar que los criterios a los que se refiere el párrafo anterior solo pueden ser esbozados con la intención de servir de guía y suerte de marco de acción mínimo, ya que consideramos se debe tomar con mucha cautela y de manera individual ese ejercicio de ponderación que representa analizar los hechos, a la luz de los criterios que presentamos. Entendiéndose esto como la afirmación de que un caso pasado, por más parecido o similar en sus hechos con otro, no debe ser tomado necesariamente como precedente o ejemplo en la solución del siguiente, ya que se puede estar hablando de un tipo de daño o riesgo con una naturaleza diferente o de consecuencias mayores o menores para el caso concreto, obedeciendo a un escenario distinto y aún nos encontremos frente al mismo riesgo o daño.

Otro argumento frecuente para intentar quitarle relevancia y fuerza en el derecho al principio precautorio es negarle su carácter de principio. La doctrina y los críticos tienden a hacer diferencias en cuanto a su denominación y su alcance, como por ejemplo el caracterizarlo como un «acercamiento» o un «criterio» de corte precautorio y no de un principio con base jurídica. De esta manera defienden una posición que despoja al principio de un contenido jurídico, considerándolo como una teoría, la cual debería prestar sustento en el momento de tomar una decisión o como una particular perspectiva de interpretar una norma particular. Este particular punto, en cuanto intento de restarle importancia y despojar de su naturaleza al principio precautorio, es efectivo en tanto no se puedan conciliar su contenido mínimo con la obligación legal de proteger determinados bienes jurídicos. Es así que a nivel internacional la doctrina ha respondido con argumentos contundentes, pero aún minoritarios:

Aunque existe una cierta polémica sobre el sentido de las expresiones principio y criterio en cuanto a la precaución, en general se emplea principio como fundamento filosófico de la precaución y criterio cuando se trata de su aplicación práctica. Por tanto, en la mayoría de los casos los términos estarán estrechamente vinculados. Es cierto que la frase «criterio de precaución» se ha empleado a menudo en contextos internacionales para referirse al PP. La Declaración de Río, por ejemplo, usa la palabra «approach» en la versión inglesa, y «principio» en la versión española. Si bien el PP ha alcanzado la condición de principio general de derecho o de regla consuetudinaria de derecho internacional, los que prefieren el término «criterio» a veces le niegan esa condición (Unesco, 2005, pp. 22 y 23).

Se sugiere, como un elemento importante que hay que considerar al momento de servirse del principio precautorio, que debe existir una inversión de la carga de la prueba al momento de determinar la seguridad o la probabilidad de riesgo o daños, frente a una actividad, producto o sustancia, involucrada en una situación controvertida. El proponente de la actividad o del producto deberá probar o presentar pruebas que lleven a creer que no nos encontramos con una probable causa de un daño y que los efectos que causen dentro de la sociedad, industria o mercado, no resultan lesivos o riesgosos para los seres humanos o el entorno en términos generales²⁸.

Dentro del razonamiento que venimos exponiendo, el documento bajo análisis nos presenta con algunos elementos mínimos que se deben considerar, en conjunto, como criterios de uso del principio o como guía en la decisión de actuar o tomar una medida frente a una situación comprometida. Estos, tomados en cuenta para el caso en concreto, tendrían que ser conjugados con los hechos a los que se enfrenta el operador jurídico o la autoridad competente y serían los siguientes:

1. Debe existir un grado de incertidumbre científica, en razón de la «causalidad, la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño».

2. Debe encontrarse, también, cierto grado de participación de instituciones o de análisis científico, que involucre una probabilidad de riesgo o daño científicamente razonable. Es decir, que resulte «científicamente defendible».

3. Que al encontrarnos frente a riesgos o probables daños que tengan una magnitud en sus consecuencias aún desconocidas, se haría necesario el progresivo estudio de estos riesgos o daños.

4. Al invocar el principio precautorio, debemos tomar en cuenta que el tipo de riesgo o daño al que nos enfrentamos debe considerarse «inaceptable», «grave», tener «efectos nocivos», entre otros²⁹.

5. Las decisiones o medidas que deben tomarse, haciendo uso del principio, deberán ser anteriores a la posible configuración del riesgo o daño. Inclusive, cabe la acción antes de que pueda llegar a tenerse certeza de que se podría producir, descartando quedar a la expectativa de confirmación alguna.

6. Debe existir un cierto nivel de proporcionalidad entre el «nivel de protección y la magnitud del posible daño».

7. Por último, resulta «[...] preciso buscar permanentemente de manera empírica y sistemática más elementos de prueba y procurar entender mejor la situación (vigilancia y aprendizaje a largo plazo) a fin de aprovechar todas las posibilidades de que una situación evolucione más allá del PP hacia una forma más tradicional de gestión de los riesgos (Unesco, 2005, pp. 12-14 y 31).

Un autor que resulta interesante analizar, para poder enriquecer el contenido de estos elementos que pretendemos calificar como esenciales, es el español César Cierco Seira, profesor de la Universidad de Lérida, a quien ya hemos citado en párrafos anteriores, que en un artículo que consideramos desarrolla el alcance del principio precautorio en la práctica europea.

Inicia su análisis distinguiendo parte de su historia y la formación como principio de carácter regional, que consideramos es la categoría adecuada a asignarle, para luego distinguir entre los tipos de riesgos y los elementos esenciales del principio.

En primer lugar, para Cierco Seira existen dos grandes presupuestos básicos que deben ser tomados en cuenta a la hora de analizar el principio: a) identificar un factor de riesgo o probable daño que pueda amenazar o tener efectos en el ambiente o la salud, y b), la existencia de incertidumbre frente al análisis del riesgo o probable daño.

En este primer presupuesto el factor de daño o riesgo debe ser identificado como uno probable de amenazar directamente a la salud pública o al ambiente; tomando en cuenta los posibles efectos a corto o largo plazo o los efectos acumulativos que estos puedan tener con relación a otros riesgos o amenazas en el caso concreto.

En cuanto al segundo gran presupuesto, se hace necesaria la «caracterización» científica del riesgo. Es decir, la incertidumbre debe ser abordada desde el aspecto científico y tratar de llegar a un entendimiento profundo y posible de esta. Independientemente de que se llegue o no a una respuesta satisfactoria o absoluta, «[...] no toda incertidumbre es base suficiente para adoptar medidas precautorias» (Cierco, 2004, p. 107).

Dentro de este orden de ideas, existen algunos puntos y argumentos que deben ser rescatados del segundo presupuesto en mención y que detalla, nuevamente, el profesor César Cierco Seira (2004, pp. 107-109).

1. La incertidumbre debe tener un carácter objetivo. Entiéndase como una que surja de la evaluación científica de instituciones neutras, «desapegadas del poder público» —en sus palabras— y que no se encuentren relacionadas con las partes que guarden un interés en el caso. Interpretando este sugerido alejamiento del poder público como el patrocinio del Estado o de la administración en el financiamiento de la investigación de probables riesgos. Aquí se aboga por una «independencia funcional» de las agencias correspondientes.

2. La evaluación o análisis científico realizado debe arrojar una «duda razonable» que tenga como conclusión la probable ocurrencia, generación, de un daño o riesgo que amenace, en principio, al ambiente o a la salud pública. Hablamos en este punto de un análisis riguroso, que utilice los conocimientos disponibles más exactos y que resulte lo más completo posible.

¿De qué hablamos, entonces, al referirnos a la «razonabilidad»³⁰relacionada con el principio de precaución? Siguiendo la doctrina española, de acuerdo con el profesor Cierco (2004, pp. 120-122), esta se dividiría en algunos puntos de importancia:

i. Tomar medidas que resulten pertinentes en el caso bajo análisis, adecuadas al riesgo o daño que se trata de evitar.

ii. No pueden resultar, bajo ningún supuesto, medidas que sean discriminatorias. Se debe respetar el principio de igualdad, arribando a la armonía entre instancias públicas, nacionales como internacionales, y, añadiríamos nosotros, con los particulares.

iii. Estas medidas deben ser coherentes con las que puedan haber sido adoptadas en situaciones anteriores, en las que se haya hecho frente a un riesgo de similar.

iv. La decisión tomada y debidamente sustentada debe resultar eficiente. Es decir, que la decisión represente una correcta destinación de los recursos públicos.

v. Deben ser, también, medidas proporcionales. Es decir, «[...] por la necesidad de que medie una adecuada correspondencia entre el objetivo perseguido [.] y las medidas a tal efecto adoptadas».

vi. Se deben delimitar, cuidadosamente, las medidas de precaución que se puedan adoptar, entiéndase esto como la elección de la medida que tienda a restringir o limitar en menor medida la esfera jurídica del ciudadano, «Proyectando este postulado al caso que nos ocupa, resulta, por tanto, que en la selección de las medidas precautorias habrá de otorgarse preferencia a aquellas que sean menos restrictivas para las libertades comerciales y, por encima de ello, para las libertades individuales».

vii. La naturaleza de las medidas que se tomen y que tengan como sustento el principio de precaución, deberán tener una naturaleza provisional, aunque esta pueda ser de mediano o largo plazo.

viii. Cierra esta breve lista de «directrices» la necesidad de contar con la posibilidad de una compensación justa por las pérdidas que puedan sufrir los particulares, siempre y cuando la conducta de estos no sea la causante del potencial daño o riesgo en el caso.

3. Como último punto dentro de esta investigación, se debe promover un alto índice de transparencia que permita la participación no solo de las instancias estatales correspondientes y de la comunidad científica, sino también de los sectores sociales que se vean afectados, a través del acceso de la información que pueda producirse en la evaluación del potencial riesgo o daño.

No está de más añadir que la decisión de invocar y tomar acciones que tengan como fundamento el principio de precaución deben estar sujetas a la revisión judicial o administrativa correspondiente, asumiendo la administración cualquier perjuicio o daño que le pueda causar a un particular, en caso de que su decisión resulte arbitraria, discriminatoria o abusiva.

Justamente por esta razón, la motivación de la decisión pública adquiere en estos casos una importancia capital, tanto más si se tiene en cuenta que, aparte de los márgenes de apreciación subjetiva derivados de su naturaleza discrecional, el principio de cautela se monta sobre una base de incertidumbre científica. En cualquier caso, lo importante es retener que por mucho que se insista en las consideraciones políticas que, necesariamente, están detrás de toda decisión relativa a la precaución, ello en modo alguno representa una razón para abdicar de su fiscalización por los órganos judiciales (Ceirco, 2004, p. 114).

7. Conclusiones

El principio precautorio, como ya hemos anotado, se puede considerar como un principio emergente del derecho. Si bien es cierto todavía no podríamos calificarlo de «internacional», sí cabe la afirmación al identificarlo con el ámbito regional, propio de la Unión Europea. Esto no hace más que confirmar nuestro parecer de que se encuentra en una fase de expansión y posterior consolidación, primero en los ordenamientos nacionales, para luego ser positivizado a escala regional³¹.

Su invocación y los argumentos que permiten a las autoridades tomar decisiones en virtud de su contenido han de ser revisados minuciosamente, porque es frecuente que se le confunda con otro principio de mucha importancia para el derecho ambiental: el principio de prevención. Es por ello que la administración, al momento de evaluar un caso bajo el prisma del principio de precaución habrá de considerar algunos elementos mínimos que este ha de contener y considerar, minuciosamente, el tipo de riesgo y la decisión que pueda tomar, respetando todos los derechos que puedan encontrarse involucrados en el caso en particular, promoviendo así un acercamiento «caso a caso» al momento de la evaluación de la correspondencia del principio precautorio con una determinada situación, actividad empresarial o industria.

Este principio tiene que ser tomado en cuenta para aquellos «nuevos sucesos» que puedan enfrentarnos con una amenaza o posición de riesgo o de daños y que afecten al ambiente o a la salud pública.

Su uso, entonces, debe ser hecho a manera de un último recurso—residualmente— para el operador jurídico o la autoridad competente, pero uno que, al fin de cuentas, permita una salida legal, efectiva y eficiente a situaciones en las que la incertidumbre científica en los probables efectos que cause es la regla. Para los demás supuestos se encuentran los otros principios del derecho ambiental existentes, y en especial el principio de prevención.

La calificación de una situación como merecedora de protección a través del principio precautorio ha de hacerse caso por caso, tomando en cuenta que no existe definición universal y clara para aquel, teniendo como distinción esta «amplitud» en su definición, la cual permite un margen de acción más holgado y que sirve de canal de soluciones contra los riesgos o posibles daños que amenacen al ambiente, a la salud pública o a otros bienes jurídicos de igual importancia, como la seguridad alimentaria.

Y es que este principio no ha sido «inventado» de la nada o con intenciones particulares, sino que nació de la necesidad que sí representa la industria y la ciencia en su interrelación con los seres humanos y los retos que, consecuentemente, enfrenta el derecho como sistema de protección de bienes jurídicos y árbitro entre los intereses de diferentes personas y particulares.

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