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Las piezas de la Corte Constitucional: una defensa del pluralismo*
Fabio Enrique Pulido-Ortiz**
Gabriela González Niño***

La Constitución colombiana de 1991 contempla una serie de normas que se constituyen en el fundamento de la configuración política de nuestro Estado y en el principio de reconocimiento de los derechos de las personas. A pesar de su importancia, existen profundas discusiones sobre los criterios, los métodos y las técnicas que deben emplearse para interpretar y aplicar esas normas. Llamaremos a la dificultad subyacente en esta situación el problema de la relativa indeterminación de la Constitución, i. e., cuando hay dudas en relación con el significado de esta. Existen, al respecto, dos perspectivas para afrontar este problema. De acuerdo con la primera, la relativa indeterminación de la Constitución debe abordarse estableciendo una teoría de la interpretación y aplicación de esta que sea capaz de resolver los problemas de indeterminación (enfoque interpretativo). De acuerdo con la segunda, el problema de la relativa indeterminación de la Constitución debe enfrentarse con diseños institucionales que resulten idóneos para canalizar las divisiones interpretativas (enfoque institucional).

En la doctrina de la Constitución, ha existido en las últimas décadas un amplio debate y desarrollo (aunque sin llegar a soluciones definitivas) de diferentes enfoques interpretativos. Sin embargo, existen serias debilidades en dos aspectos. Primero, en los treinta años de vida de la Constitución de 1991, no se han estudiado suficientemente los métodos (y sus fundamentos) empleados por la Corte Constitucional. Segundo, existe un déficit en el estudio de los diseños institucionales existentes para resolver los problemas de relativa indeterminación de la Constitución. En este trabajo, nos proponemos analizar un punto que vincula los enfoques interpretativo e institucional: los criterios y mecanismos para la conformación de las Cortes. En el derecho público actual, se ha desarrollado una pretensión de consolidar el constitucionalismo dialógico, esto es, una visión según la cual las decisiones judiciales constitucionales deben adoptar mecanismos de cooperaciones para resolver casos complejos o de profundos desacuerdos morales. Subrayamos la necesidad de dos tipos de diálogos: un diálogo externo con otros órganos jurídicos y un diálogo interno referido a la necesidad de articular mecanismos dialógicos entre las distintas visiones de los jueces que integran los tribunales. La tesis central es que el diálogo interno debe diseñar mecanismos para combinar tanto el pluralismo disciplinar como el pluralismo interpretativo, y así garantizar el acceso a la justicia de toda la sociedad.

En este sentido, resulta necesario observar que la Constitución colombiana contiene una disposición al respecto (por cierto, poco conocida, discutida y desarrollada): el artículo 239, el cual establece que en la integración de la Corte Constitucional “se atenderá el criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho”. De acuerdo con esto, proponemos algunas lecturas de este artículo como parte de una buena teoría institucional sensible con el pluralismo interpretativo y disciplinar.

Pluralismo interpretativo

En los documentos constitucionales, existen indeterminaciones, esto es, dudas acerca de su significado y contenido. Por ello, es común encontrar diferentes resultados interpretativos, especialmente, respecto de las cláusulas constitucionales, ya que, siguiendo a Carlos Santiago Nino, “la tarea de asignar significado a actos lingüísticos, textos y prácticas es un paso valorativo sumamente complejo y controvertido”.¹ No obstante, la relativa indeterminación no es necesariamente un defecto. Las cláusulas constitucionales controvertidas son útiles para satisfacer la necesidad social de no cerrar cuestiones que solo pueden ser apreciadas y resueltas en el futuro. Por ello, los textos constitucionales, que “son generalmente el resultado de compromisos entre ideologías e intereses contradictorios que se reflejan en tensiones entre distintas disposiciones”, son redactados en un lenguaje vago y general.²

En consecuencia, los conceptos constitucionales controvertidos pueden ser vistos como mecanismos de ajuste en la tensión entre constitucionalismo y democracia,³ y los textos constitucionales, por su parte, como capacitadores de la democracia, al evitar el cierre de los debates, soslayar los problemas antidemocráticos que ello acarrearía, y potenciar, por el contrario, la libertad de la comunidad que se autogobierna.⁴ De cualquier forma, la implementación de las cláusulas constitucionales requiere una práctica posterior por parte de los diferentes actores para desarrollar las normas constitucionales en las que la interpretación ocupa un lugar central. La interpretación constitucional es un caso en la teoría general de la interpretación jurídica que presenta rasgos que la especifican, particularmente, aquellos relacionados con su papel como principio fundamental de la organización del sistema jurídico y el reconocimiento de derechos con un evidente contenido moral.⁵ Algunos sostienen que actualmente la idea de Constitución no se refiere, exclusivamente, a un conjunto de normas formuladas en el documento constitucional, sino que debe complementarse con la interpretación que de ellas hacen los tribunales.⁶

La explicación (y justificación) de los enfoques acerca de cómo interpretar la Constitución, sobre quién tiene la última palabra en la interpretación constitucional y cuáles son los límites de la interpretación constitucional se constituyen en una tarea indispensable para la comprensión e implementación del constitucionalismo.⁷ Existen, como se viene subrayando desde la introducción, dos perspectivas desde las cuales es necesario abordar el problema de la interpretación constitucional. Por un lado, el asunto se puede abordar desde los enfoques o métodos de interpretación constitucional. Sin embargo, los métodos de interpretación no son suficientes para garantizar que se eliminen las divisiones acerca de la adecuada interpretación de la Constitución. Por esta razón, la discusión sobre esos modelos debe complementarse con el diseño de los mecanismos institucionales adecuados que sirvan de canal para la solución de las dificultades interpretativas.⁸

En torno a lo primero (i. e., los enfoques o métodos), es posible distinguir entre dos enfoques: los originalistas y los extrínsecos. La diferencia entre ellos depende del énfasis que se le dé al documento constitucional o a criterios independientes de él.⁹ Los originalistas pretenden que la premisa básica de la interpretación es la identificación de las normas formuladas por el texto constitucional. Así las cosas, los originalistas piensan que la evolución de la Constitución no debe confiarse en las adaptaciones interpretativas de los jueces, sino que debe limitarse a los cambios formales (i. e., los mecanismos de reforma constitucional). Los enfoques extrínsecos, por su parte, buscan descubrir un conjunto de valores que, incluso con independencia de las normas formuladas en el texto constitucional, son el fundamento de la definición del significado de la Constitución y de su desarrollo. Sostienen, a diferencia de los originalistas, que el significado de la Constitución está determinado por factores externos al documento constitucional o a la voluntad del constituyente.¹⁰

Enfoques originalistas

Los enfoques originalistas defienden que la interpretación constitucional se fundamenta en la tarea de identificar las normas establecidas en el texto constitucional. Para ellos, por ejemplo, los jueces solo pueden reconocer los derechos que están expresamente establecidos en el texto constitucional o de los que se puede inferir claramente que fueron reconocidos por el constituyente. Debe resaltarse que, para los originalistas, la razón que justifica su método es que este es el único compatible con el valor de la democracia constitucional, porque, según ellos, ofrece criterios públicos y transparentes para determinar el significado de los textos constitucionales.¹¹

Los originalistas se distinguen entre aquellos que defienden un enfoque textualista y aquellos que defienden un enfoque intencionalista.¹² Los textualistas sostienen que los jueces constitucionales deben limitarse a declarar y aplicar las normas que surjan del significado semántico (o literal) de los textos constitucionales. En atención a que uno de los postulados centrales del constitucionalismo moderno es concebir la Constitución como una norma con vocación de permanencia para evitar los abusos del poder (incluso de generaciones futuras), los textualistas defienden que debe ser el texto mismo (y su contenido semántico) el que configure tales límites. El problema del textualismo es la existencia de casos difíciles debidos a las inevitables ambigüedades, vaguedades, antinomias y lagunas. En todo caso, no es que los textualistas piensen ingenuamente que la Constitución ofrece respuestas para todo tipo de problemas, sino que el juez constitucional se debe limitar a resolver los casos según lo establecido expresamente en la Constitución; y en aquellos cuya decisión no esté determinada por el texto, debe ser deferente hacia las decisiones del legislador.¹³

Los modelos intencionalistas consideran que el objetivo de la interpretación constitucional es descubrir el sentido que dieron a los textos aquellos que los redactaron. Entre los intencionalistas, los originalistas clásicos consideran fundamental descubrir la intención del autor de la Constitución. Por otro lado, los neooriginalistas consideran necesario basar la interpretación en el descubrimiento del significado de la Constitución según el entendimiento de las normas al momento de su promulgación (comprensión original).¹⁴ Una tercera vía intencionalista ocurre a través de la formulación de un escenario contrafáctico en el que la interpretación se dirige hacia “las intenciones comunicativas de un hablante ficticio, cuya identidad y naturaleza” pueden estar “definidas de manera explícita”, o presupuestas en la interpretación. La interpretación constitucional, en estos términos, dependería de “¿qué respuesta nos daría hoy el legislador constituyente si le preguntásemos acerca de cómo resolver el problema x?”.¹⁵

Enfoques extrínsecos

Por otro lado, los modelos extrínsecos sostienen que los criterios de corrección de la interpretación constitucional deben encontrarse en razones independientes al texto e intenciones del constituyente. Entre ellos, pueden destacarse los modelos doctrinalistas (o judicialistas), los racionalistas y los objetivistas.

El doctrinalismo sostiene que no es necesario recurrir al texto de la Constitución cuando existen precedentes judiciales que han resuelto la forma adecuada de comprender las normas constitucionales. El doctrinalismo argumenta que, conforme los sistemas constitucionales maduran, los operadores jurídicos no interpretan el documento constitucional directamente, sino a través de la interpretación hecha por los jueces y, particularmente, por el tribunal constitucional.¹⁶ El hecho de que un conjunto de precedentes judiciales determine el significado de las (indeterminadas) normas constitucionales se justifica en la búsqueda de la estabilidad del sistema constitucional, y seguir esas conclusiones interpretativas reduce las cargas de reflexión filosófica en la adjudicación constitucional. Para algunos, además, el contacto directo de los jueces con la realidad en la que se aplican las normas constitucionales los hace más sensibles para comprenderla y adaptarlas a los necesarios cambios sociales que surgen en el desarrollo de las prácticas constitucionales.¹⁷

Una de las doctrinas más discutidas al respecto es el constitucionalismo viviente (living constitutionalism). De acuerdo con el constitucionalismo viviente, las normas se deben interpretar evolutivamente, esto exige que las decisiones judiciales “han de ser optimizadas por medio del estudio de convergencias históricas en torno a explicaciones doctrinarias sobre lo que significan las disposiciones que integran la Constitución, junto con la evaluación crítica del contexto social en que el Derecho se desarrolla y evoluciona”.¹⁸ El texto constitucional, por tanto, no es un documento estático, sino un cuerpo viviente capaz de expandirse dentro de sus límites. En otro orden cosas, para el constitucionalismo viviente, la Constitución es un “instrumento que se ha de desarrollar y adaptar a las nuevas circunstancias contemporáneas y a la evolución de las creencias normativas”.¹⁹

De forma similar, algunos autores sostienen que la interpretación constitucional se fundamenta en la adecuada construcción e implementación de los principios políticos que subyacen al constitucionalismo. Afirman que, a causa de la proliferación de conceptos controvertidos en las constituciones, es común encontrar profundas divergencias acerca de cuál es la mejor interpretación de la práctica constitucional, o lo que es igual, diferentes lecturas políticas de las cláusulas constitucionales. Así las cosas, son necesarios los principios políticos que guían la construcción del derecho. Para Ronald Dworkin, por ejemplo, la interpretación constitucional se justifica en cuanto esta sea una práctica coherente de la construcción de valores y principios liberales. Esos principios que le otorgan legitimidad a la práctica interpretativa son los que determinan, a su vez, la corrección de las respuestas interpretativas, por lo que deben prevalecer, incluso, sobre los textos constitucionales. Dworkin concibe el proceso interpretativo en tres etapas: preinterpretativa, interpretativa y posinterpretativa. La preinterpretativa se ocupa de identificar los materiales jurídicos relevantes. En la interpretativa, se construye el significado de las normas constitucionales en función de los principios. En la posinterpretativa, se elige una de las teorías políticas para la justificación de la interpretación de la Constitución que ofrezca la mejor lectura moral y política del derecho. La interpretación es, entonces, un proceso de deliberación moral para la construcción y reconstrucción de las normas en función de una serie de principios políticos.²⁰

En definitiva, los enfoques doctrinalistas confían en la capacidad de los jueces de construir las normas necesarias para implementar los principios políticos que justifican la Constitución. Por ello, Dworkin defiende que la corrección de la interpretación depende de la virtud de integridad política según la cual los operadores jurídicos deben respetar las decisiones judiciales que integran la voz de la Constitución. Por ello, para los enfoques doctrinalistas, el centro de las discusiones interpretativas en el derecho constitucional son las normas y doctrinas que son construidas en las decisiones de los tribunales constitucionales.

Los enfoques racionalistas consideran que la corrección de la interpretación constitucional está en función de los criterios instrumentales de racionalidad. Estos enfoques se sostienen en la idea de que la objetividad de la interpretación constitucional se encuentra en la corrección de los procesos de pensamiento mediante los cuales se llega a conclusiones interpretativas. Estos enfoques parten de la tesis escéptica sobre la posibilidad de la identificación de criterios objetivos para interpretar la Constitución. Es decir, para ellos, los modelos interpretativos no pueden superar el problema de la subjetividad de la interpretación. Aquellos piensan que los límites de la interpretación deben cifrarse en el cumplimiento de cargas procedimentales específicas y formales de argumentación. En estos términos, los racionalistas consideran que la corrección de las decisiones judiciales debe encontrarse en los criterios que estructuran los procesos ideales de argumentación judicial racional.²¹

De esta manera, los criterios de racionalidad son el fundamento de las interpretaciones correctas. Con este fin, se propone encontrar una metodología que dé prioridad a los pasos para la producción de decisiones judiciales razonables y predecibles. La racionalidad, en contexto, es el sustituto de la objetividad y de la corrección. En todo caso, se debe subrayar que los criterios de racionalidad se limitan a contribuir en “la claridad de la argumentación en un ámbito tan controvertido como la interpretación de la Constitución”.²² Así, por ejemplo, algunos creen que métodos como la ponderación, el test de proporcionalidad o el test de razonabilidad son los procedimientos para lograr respuestas interpretativas adecuadas.²³ Este afamado método se constituye, entonces, en el procedimiento para aplicar correctamente los principios constitucionales y resolver sus colisiones. Otro ejemplo de metodología que pretende justificar la corrección de las decisiones interpretativas en una serie de pasos o procedimientos racionales es el test de sustitución constitucional como método para identificar los límites de los poderes de reforma constitucional.

Los enfoques objetivistas sostienen que la corrección de la interpretación constitucional depende de que el intérprete logre captar el bien moral que explica y justifica los términos y las normas empleados en las fuentes constitucionales. En este sentido, la interpretación constitucional puede ser constructivista o realista. Los constructivistas son aquellos que consideran que el éxito de la interpretación constitucional depende de, justamente, las construcciones normativas elaboradas por los intérpretes (así lo creen, por ejemplo, los racionalistas o los que defienden el constitucionalismo vivo). Para los constructivistas, las normas constitucionales son entes ideales de exclusiva construcción humana. Por el contario, los realistas consideran que el éxito de la interpretación depende de la referencialidad del lenguaje, es decir, de la captación de objetos que trascienden al sujeto y los textos (designación u objeto referencial). Para ellos, el criterio de corrección de la interpretación depende de la medida en que efectivamente transmita el objeto referencial que, para la interpretación jurídica, es la relación deóntica del caso.

Los objetivistas consideran que las normas constitucionales no pueden identificarse con el acto sociológico, político o psicológico que les dan origen. Las normas, para los realistas, designan estados de cosas reales (una relación normativa objetiva). Para los objetivistas, las normas se deben remitir necesariamente a relaciones deónticas reales. La interpretación jurídica, según esto, se refiere a todo proceso cognoscitivo a través del cual se alcanza la comprensión de un enunciado normativo. Se trata de la actividad cognitiva destinada a la aprehensión del significado y designación que las palabras transmiten en los textos normativos. Para el autor, la objetividad en la interpretación jurídica es necesaria, pues, de lo contrario, no sería posible establecer un criterio para estimar las diferentes interpretaciones, las cuales, resultarían en “decisionismo voluntarista”.²⁴

La interpretación, desde este enfoque, es un tipo de conocimiento cuya finalidad es determinar lo que le corresponde a cada quien en un problema jurídico concreto. Así las cosas, este modelo parte de un modo de pensar aporético o problemático: su perspectiva privilegia el estudio y la comprensión de los problemas y las soluciones, más que el estudio de los sistemas y sus categorías. Desde esta perspectiva, la interpretación es un saber prudencial que se encarga de comprender y dar forma a un problema jurídico circunstanciado y concreto. Mediante la interpretación se comprende, con la intermediación de las fuentes constitucionales, la significación práctica u operativa respecto de un caso particular.²⁵

Los mecanismos de selección de los magistrados y sus efectos para el diálogo interno

En el derecho público actual, existe la pretensión de consolidar el constitucionalismo dialógico, esto es, una visión según la cual las decisiones judiciales constitucionales deben adoptar mecanismos de cooperaciones para resolver casos complejos o de profundos desacuerdos morales que subyacen en las situaciones de relativa indeterminación de la constitución (i. e., cuando existen dudas en relación con el significado de la Constitución), que, como se explicó en el punto anterior, son la base común a los enfoques interpretativos. De acuerdo con el constitucionalismo dialógico, “los asuntos constitucionales fundamentales deben ser resueltos mediante una conversación persistente en el tiempo, y que debe involucrar a las distintas ramas del poder público, tanto como a la propia ciudadanía”.²⁶ En otras palabras, el constitucionalismo dialógico promueve la más amplia búsqueda de diferentes perspectivas sobre la adecuada comprensión e implementación de las normas constitucionales.

Dentro del constitucionalismo dialógico, es posible diferenciar entre dos tipos de diálogos de los tribunales. Por un lado, existe un diálogo externo con otros poderes y la ciudadanía. En este sentido, los tribunales deben cooperar con los demás poderes del Estado para resolver casos complejos de adjudicación constitucional en los que se manifiestan debilidades estructurales o profundos desacuerdos sociales. Por otro lado, el diálogo puede referirse a la necesidad de articular mecanismos deliberativos en las Cortes y tribunales que recojan distintos enfoques constitucionales, incluidos, en especial, los enfoques interpretativos de la Constitución. La literatura sobre el tema (en particular, la que se ocupa de estudiar el caso colombiano) se ha enfocado en el estudio del primer tipo de diálogos, descuidado por completo el segundo.²⁷

Sobre el particular, uno de los temas que merece mayor atención es la conformación de la Corte Constitucional como mecanismo para promover el diálogo interno entre distintos enfoques interpretativos. La importancia de estos mecanismos es central para propiciar un diálogo constitucional entre distintos modelos interpretativos. Son varios los trabajos académicos que señalan la importancia de definir criterios óptimos en la selección de magistrados, pues la consolidación institucional de las Cortes está estrechamente relacionada con los procesos de selección de sus miembros. Esto se explica sabiendo que son los magistrados quienes integran los tribunales de justicia y toman decisiones sobre los casos concretos y los juicios de constitucionalidad que representan a la institución judicial.

Jack M. Balkin ha descrito la relación entre las ideologías políticas y los enfoques constitucionales. Su preocupación se ha centrado en el estudio de la forma en que los estadounidenses conciben el judicial review, el judicial restraint y el rol federal de las Cortes, pero, sobre todo, cómo estas influyen en las decisiones de los magistrados sobre múltiples materias, incluso, los derechos fundamentales y constitucionales. Explica Balkin que gran parte de lo que la gente considera activismo judicial, judicial restraint, y el rol de los jueces, se debe a la composición del expediente del Tribunal Supremo.²⁸ Comenta que, si la Corte Suprema solo aceptara casos de aborto y de derechos de la comunidad LGTBIQ+, los liberales y los demócratas serían fuertes defensores del judicial engagement, pero los conservadores serían defensores del judicial restraint. Asimismo, si la corporación solo aceptara casos comerciales, de financiación de campañas y de federalismo, los conservadores y republicanos actuarían como activistas judiciales, mientras que los liberales serían defensores del poder judicial modesto y deferente.²⁹

En el caso de Estados Unidos, los partidos políticos han utilizado el proceso de nombramientos judiciales para abastecer a los tribunales con sus aliados ideológicos. Los partidos políticos han entendido que el judicial review puede ser una herramienta útil para defender y promover los compromisos de la ideología y, en general, sus intereses. En este contexto, los cambios de enfoque constitucional son sensibles a las realidades políticas, pues, a medida que se altera el predominio de un partido, este podrá nombrar una mayor proporción de magistrados.³⁰ Por tanto, es necesario un diseño institucional que equilibre los distintos enfoques desde los cuales se puede interpretar la Constitución en una Corte.³¹

En el caso colombiano, es oportuno preguntarse por el impacto de la selección de los magistrados en la adopción de enfoques constitucionales. Como se sabe, los miembros de la Corte Constitucional son seleccionados por el Senado de las ternas propuestas por el presidente, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Esto ha sido analizado por autores como Ana María Montoya, quien realizó el estudio de los criterios de selección de los magistrados en Colombia desde 1992 hasta 2009.

La conclusión principal que se puede extraer de este estudio se resume en que resulta innegable que los criterios de selección de los magistrados responden a la política y el padrinazgo que los candidatos puedan llegar a tener y que, en retribución a su nombramiento o porque verdaderamente es su visión, los magistrados toman decisiones asumiendo determinada óptica política, la cual inevitablemente influye en su enfoque de interpretación constitucional. Aquel es un vicio de la imparcialidad del juez que debe ser corregido mediante un diseño institucional sensible o adecuado al pluralismo, el cual tiene la posibilidad de balancear los enfoques hacia los cuales apunte la interpretación de la Corte frente a las disposiciones constitucionales.

Por su parte, Gibson, James y Gregory Caldeira³² justifican por qué es importante la definición de criterios óptimos en la selección de los magistrados, expresando que el nombramiento de los jueces es una de las características institucionales que aseguran la independencia judicial, pero que “en últimas, la legitimidad política de los tribunales constitucionales […], depende en parte del mecanismo de elección de sus jueces; de este modo, el nombramiento de los jueces va más allá de la independencia judicial”.³³ Además, Montoya plantea que Colombia es un caso atípico de independencia y que, aunque se conocen las reglas formales que regulan el nombramiento, poco se sabe de las dinámicas y los criterios informales con los que se escogen los jueces.

Así pues, el caso de la Corte Constitucional colombiana es una prueba de la inevitabilidad de los nombramientos políticos en la selección de magistrados, entre otros, porque los jueces son actores políticos. Sin embargo, Lee Epstein y Jeffrey Segal³⁴ separan la afiliación partidista de la ideología en la medida en que advierten que en muchos casos el partidismo no se traduce en compatibilidad ideológica.³⁵ De esta forma, en la selección de magistrados, también inciden criterios que buscan lograr representación judicial en cuanto a religión, región, género y la influencia de criterios políticos e ideológicos. Entonces, así como sucede en Estados Unidos, el nombramiento de los jueces colombianos está dominado por consideraciones ideológicas y políticas, por lo que es necesario establecer unos criterios óptimos que permitan equilibrar las posiciones y perspectivas de los jueces en las Cortes.

No obstante, mientras trabajos como el de Montoya sugieren reconocer el carácter político de los magistrados, aumentando las demandas de transparencia y rendición de cuentas, lo cierto es que no es suficiente con miras a los ideales dialógicos del constitucionalismo actual. Es fundamental adoptar mecanismos para asegurar un pluralismo interpretativo entre los magistrados que conforman la Corte Constitucional, con el fin de propiciar un diálogo interno representado por los distintos enfoques acerca de la comprensión e interpretación de la Constitución. Es decir, el pluralismo interpretativo implica que cada magistrado de la Corte Constitucional interprete la Constitución de una forma distinta de los demás, para que por medio de ellos se vean representadas las ideologías actuales de diferentes sectores de la población. En este sentido, el pluralismo interpretativo es el intento por balancear la diversidad de ideas razonables que conviven en toda sociedad, y así lograr distintos enfoques interpretativos al resolver un problema jurídico.

Ahora bien, la Constitución Política de 1991, en efecto, se preocupó por dar garantía al principio del pluralismo en los criterios de selección de los magistrados de la Corte Constitucional y, para ello, estableció una “cláusula pluralista” en el artículo 239,³⁶ el cual exige designar magistrados pertenecientes a diversas especialidades del derecho para conformar la Corte Constitucional, es decir, que la Constitución buscó garantizar el pluralismo en el tribunal mediante un enfoque interdisciplinar.

A diferencia del pluralismo interpretativo, el pluralismo disciplinar propende a la cooperación de varias disciplinas para llevar a cabo un fin o resolver un problema. Sin embargo, consideramos que el pluralismo disciplinar por sí solo resulta insuficiente para materializar los presupuestos del constitucionalismo dialógico y, por tanto, debe complementarse con el pluralismo interpretativo. En otras palabras, la cláusula pluralista debe implementarse de tal forma que asegure tanto el pluralismo interpretativo como el pluralismo disciplinar en los procesos de selección de los magistrados, y así poder blindar con legitimidad la institución judicial y garantizar la pluralidad en la Corte Constitucional. La propia Corte Constitucional ha entendido el pluralismo “como una garantía de participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad, que no es homogénea”.³⁷ En consecuencia, resulta indispensable garantizar el principio pluralista al seleccionar los candidatos que tomarán decisiones sobre la interpretación de la Constitución.

En la redacción del artículo 239 de la Constitución, se descuidó la necesidad de un diálogo interno en la Corte Constitucional que incluyera la representación de distintos enfoques constitucionales. De forma insuficiente, redactó la cláusula pluralista de la Corte Constitucional con fundamento en un criterio disciplinar (pertenecer a diferentes disciplinas del derecho). Esto se evidencia en la Sentencia C-513 de 1992:

Ello no significa que al estudio de constitucionalidad que compete a la Corte sean ajenas las especialidades jurídicas distintas del Derecho Constitucional, ya que la índole de las cuestiones que se pueden suscitar en esta clase de procesos es muy variada como quiera que los asuntos objeto de las normas sometidas a examen también lo son. De allí que, según lo dispone el artículo 239 de la Carta Política, en la integración de la Corte Constitucional se atenderá a un criterio de designación de magistrados pertenecientes a diversas especialidades del Derecho. Esa composición multidisciplinaria garantiza que la aproximación a los temas de los cuales conoce la Corporación tendrá distintas perspectivas y facilitará una comprensión más amplia del asunto tratado.³⁸

No hay que olvidar que la constitucionalización de las diversas especialidades del derecho ha influido en la visión actual sobre la Constitución, y ha hecho que la decisión frente a determinado problema jurídico no se asigne en razón de la pericia de cada especialidad (penal, laboral, civil, internacional, entre otros), sino de lo que Balkin llamó “el atrincheramiento político de los magistrados”³⁹ y su relación con los enfoques constitucionales que sirven de marco justificatorio en la argumentación jurídica de las decisiones. Es un error pensar que contar con magistrados expertos en diversas áreas del derecho es suficiente para garantizar el principio pluralista. Lo cierto es que el pluralismo constitucional no se encuentra (o por lo menos no de forma exhaustiva) en la diversidad de especialidades legales sobre las que pueden versar los conflictos jurídicos, sino que existen diversidad de enfoques constitucionales, esto es, diversas formas de entender qué es la Constitución, cómo se interpreta y cuál es el papel (y límites) de los jueces constitucionales.

Conclusiones

El constitucionalismo dialógico debe propender al diálogo externo e interno de la Corte Constitucional. El diálogo externo se refiere a la interacción de ese tribunal con otros órganos del poder público e, incluso, con la ciudadanía. El diálogo interno corresponde a la adecuada interacción entre los miembros de la Corte Constitucional. El diálogo interno, por su parte, depende de la articulación del pluralismo interpretativo y disciplinar. En este contexto, el constitucionalismo dialógico debe ser sensible a los mecanismos de selección de los magistrados del tribunal constitucional para lograr integrarlo por magistrados pertenecientes a distintas áreas del conocimiento y distintos enfoques constitucionales.

Así las cosas, el artículo 239 de la Constitución colombiana debe comprenderse en el marco de una teoría institucional que articule tanto el pluralismo disciplinar como el interpretativo. El primero busca asegurar que las decisiones de la Corte Constitucional sean el resultado del diálogo entre las distintas disciplinas jurídicas. El segundo propende a un diálogo entre distintos enfoques constitucionales, esto es, diferentes formas de entender la naturaleza de la constitución, cómo se interpreta y cuáles con los límites de los jueces constitucionales.

No cabe duda de que alrededor de la interpretación constitucional subyacen serias e importantes diferencias sobre los modos en que se concibe la naturaleza de la Constitución, la forma adecuada de interpretarla y los límites de los jueces constitucionales. Con independencia de la definición del método o modelo de interpretación correcto (y aun cuando se concluyera que tal pretensión no es posible), los diseños institucionales deben incentivar la pluralidad de modelos interpretativos en la Corte Constitucional como una forma de materializar los compromisos con el constitucionalismo dialógico. Por esto mismo, los diseños institucionales deben implementar mecanismos para articular el diálogo entre la pluralidad de enfoques constitucionales, en particular, en los arreglos institucionales para la configuración del funcionamiento y la conformación de los tribunales constitucionales.

Referencias

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^** Doctor en Filosofía del Derecho, magíster en Derecho Constitucional y abogado. Jefe del Departamento de Teoría Jurídica y la Constitución, y director de la Maestría en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana. Grupo de Investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la misma universidad.

^*** Estudiante de Derecho. Miembro del Semillero de Investigación “Fundamentos Filosóficos del Derecho Constitucional” y del Grupo de Investigación Justicia, Ámbito Público y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana.

¹ Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 82.

² Ibid.

³ Esta tensión se observa en un hecho fundamental: por medio de una constitución, una comunidad limita a las generaciones futuras, aunque, por otra parte, cada generación desea ser libre y obligar a su vez a las próximas, sin estar atado a sus predecesoras.

⁴ Stephen Holmes, “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, en Jon Elster y Rune Slagstad, Constitucionalismo y democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1999, pp. 217-262.

⁵ Josep Joan Moreso Mateos, “Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional”, en Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 23 (2000), pp. 105-118. https://doi.org/10.14198/DOXA2000.23.04.

⁶ Sotirios A. Barber y James E. Fleming, Constitutional interpretation: The basic questions, Nueva York, Oxford University Press, 2007, pp. 3-12.

⁷ Manuel Atienza, “Los límites de la interpretación constitucional: de nuevo sobre los casos trágicos”, en Rodolfo Vázquez (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Fontamara, 1998, pp. 187-213.

⁸ Adrian Vermeule, Judging under uncertainity, Cambridge, Harvard University Press, 2006, pp. 63-85.

⁹ Clarke Gerald, “An introduction to constitutional interpretation”, en Suffolk University Law Review, n.º 1 (2001), pp. 485-493.

¹⁰ Fabio Enrique Pulido Ortiz, “Panorama de los problemas actuales en interpretación constitucional”, en Díkaion, vol. 21, n.º 1 (2012), 119-158. Consultado en <https://revistas.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/2186>.

¹¹ Erwin Chemerinsky, Constitutional law: Principles and policies, 3.ª ed., Nueva York, Aspen, 2006, p 18.

¹² Barber y Fleming, op. cit., pp. 67-98.

¹³ Pulido Ortiz, op. cit., pp. 136-137.

¹⁴ Clark, op. cit., pp. 485-493.

¹⁵ Pulido Ortiz, op. cit., p. 137.

¹⁶ Clark, op. cit., p. 491.

¹⁷ Richard H. Fallon, Implementing the constitution, Cambridge, Harvard University Press, 2001, p. 208.

¹⁸ Luciano D. Laise, “El constitucionalismo viviente: método interpretativo, presupuestos semánticos y dificultades”, en Revista de Derecho Político, vol. 1, n.º 105 (2019), pp. 225-250. https://doi.org/10.5944/rdp.105.2019.25273.

¹⁹ Ibid.

²⁰ Ronald Dworkin, Law’s empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986.

²¹ Carlos Bernal Pulido, “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”, en Enrique Cáceres Nieto (ed.), Problemas contemporáneos de la filosofía del derecho, México, Universidad Autónoma de México, 2005, pp. 17-35.

²² Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Bogotá, Universidad Externado, 2005, p. 93.

²³ Corte Constitucional, Sentencia C-605/19 del 11 de diciembre de 2019; Corte Constitucional Sentencia C-220/17 del 19 de abril de 2017; Corte Constitucional, Sentencia C-1200/03 del 9 de diciembre de 2003.

²⁴ Carlos I. Massini Correas, “Sobre la significación y designación de las normas: la contribución de Georges Kalinowski a la semántica normativa”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. 36, n.º 106, 2003, pp. 65-94. Consultado en <http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332003000100003>.

²⁵ Pulido Ortiz, op. cit.

²⁶ Paola Bergallo y Roberto Gargarella, “Presentación”, en Roberto Gargarella (comp.), Por una justicia dialógica: el poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo XXI, 2014, pp. 1-6.

²⁷ César Rodríguez Garavito, “Activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos sociales”, en Revista Argentina de Teoría Jurídica, vol. 14, n.º 2 (2013), pp. 1-27. Consultado en <https://repositorio.utdt.edu/handle/utdt/10619>; Jorge Ernesto Roa Roa, “La justicia constitucional en América Latina”, en Magdalena Correa et al. (eds.), Lecciones de derecho constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018, pp. 449-485.

²⁸ Jack M. Balkin, “Why liberals and conservatives flipped on judicial restraint: Judicial review in the cycles of constitutional time”, en Blog Texas Law Review, n.º 2 (2019), p. 217. Consultado en <https://texaslawreview.org/why-liberals-and-conservatives-flipped-on-judicial-restraint-judicial-review-in-the-cycles-of-constitutional-time/>.

²⁹ Idem.

³⁰ Ibid., p. 218.

³¹ Ibid., p. 236.

³² James Gibson y Gregory Caldeira, Citizens, courts, and confirmations: Positivity theory and the judgments of the American people, Princeton, Princeton University Press, 2009.

³³ Ana María Montoya, “‘Si no vas al Senado, no te eligen magistrado’: instituciones informales y criterios de selección de los magistrados de la Corte Constitucional colombiana en el Senado (1992-2009)”, en Colombia Internacional, n.º 79 (2013), p. 160. https://doi.org/10.7440/colombiaint79.2013.06.

³⁴ Advice and consent: The politics of judicial appointments, Nueva York, Oxford University Press, 2005.

³⁵ Montoya, op. cit., p. 166.

³⁶ Constitución Política de 1991. Consultado en <https://www.suin-juriscol.gov.co/view-Document.asp?ruta=Constitucion/1687988>.

³⁷ Corte Constitucional, Sentencia C-710/01 del 5 de julio de 2001.

³⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-513/92 del 10 de diciembre de 1992.

³⁹ Ibid.

Efectos negativos del pluralismo jurídico estatal en la contratación administrativa
Diana Carolina Valencia-Tello*

Sobre contratación estatal, la Constitución Política de 1991 determina en el artículo 150 la obligación del Congreso de la República de establecer un estatuto general de contratación de la Administración pública. Para la Corte Constitucional, este estatuto tiene la finalidad de propender al cumplimiento de los objetivos constitucionales del Estado social de derecho, en atención al carácter instrumental que tienen los contratos estatales para la adquisición de bienes y servicios por parte de los órganos públicos.¹

Aunque inicialmente la Ley 80 de 1993² buscó ser un estatuto general de contratación, basado en principios generales para que cada entidad pública dirigiera los procesos de contratación conforme las necesidades y los objetivos identificados, poco a poco, fueron expedidas nuevas regulaciones que multiplicaron los regímenes excepcionales y la reglamentación detallada sobre contratación estatal, aumentando la complejidad del Sistema de Compra Pública de Colombia (SCPC).

Esto en parte se debe a la dificultad que siempre ha existido al regular la actividad contractual del Estado, donde, por un lado, se debe respetar la autonomía de las partes, conforme la teoría contractual y, por otra, se debe tener un cuidado especial sobre los recursos públicos y el cumplimiento de los objetivos constitucionales. Por ello, la contratación pública requiere un marco jurídico adecuado que proteja tanto el interés público como los intereses particulares de los contratistas

A esta dificultad inicial se debe agregar el hecho de que el Estado colombiano está compuesto en la actualidad por 271 entidades del orden nacional y 6004 entidades del orden territorial, según datos del Sistema de Información Estratégica (SIE) del Departamento Administrativo de la Función Pública.³ Cada entidad pública cuenta con sus propias particularidades y normas aplicables conforme los actos de creación.⁴ En este sentido, el pluralismo jurídico estatal (PJE) como fenómeno se manifiesta tanto en la pluralidad de entidades estatales que conforman el Estado colombiano como en los regímenes jurídicos diferenciados que tiene cada entidad pública. Así, el PJE en la contratación pública es una consecuencia directa de la estructura del Estado colombiano, la cual es importante reconocer para gestionar adecuadamente el SCPC.

El pluralismo jurídico como fenómeno en el Estado obliga a dejar de lado la perspectiva dominante que idealiza el derecho a un cuerpo uniforme, organizado y consistente.⁵ En el caso de la contratación administrativa, el fenómeno del PJE nos lleva a evidenciar la hiperinflación normativa y jurisprudencial en la materia, la cual requiere gran conocimiento sobre las normas y la jurisprudencia aplicables a cada entidad del Estado. Aunque desde 2011 fue creada la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente (ANCP-CCE), como ente rector del SCPC, la falta de un estatuto general de contratación actualizado, conforme las nuevas reglamentaciones del Gobierno Nacional, ha causado múltiples dudas sobre la obligatoriedad de los documentos expedidos por la ANCP-CCE, como será analizado en este capítulo.

También es importante agregar que el PJE se evidencia cuando, debido a la necesidad de coordinación que requieren muchos procesos de contratación pública, las autoridades públicas utilizan cada vez con mayor frecuencia diversos mecanismos de soft law, o derecho blando, para mejorar la gobernabilidad y la regulación de todo el sistema. Las regulaciones de soft law tienen diversas finalidades que pueden ir, desde organizar la información y presentarla de forma más simple y didáctica para los usuarios, hasta determinar procedimientos aplicables, justificar cambios y definir el marco jurídico aplicable entre los actores, para disminuir posibles conflictos o diversas interpretaciones existentes en los procesos de contratación.

Así, aunque la Ley 80 de 1993 establece en el artículo 11 que la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger contratistas es del jefe o representante de cada entidad pública, el Decreto 4170 de 2011⁶ determina que el ente rector de contratación estatal es la ANCP-CCE, la cual tiene por objetivo desarrollar e impulsar políticas y herramientas, orientadas a la organización y articulación entre los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, para lograr mayor eficiencia, transparencia y optimización de recursos del Estado. Por ello, el artículo 2.2.1.2.5.3 del Decreto 1082 de 2015⁷ estableció que las entidades deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lineamientos que para el efecto señale la ANCP-CCE.

En este orden de ideas, este capítulo busca exponer cómo la contratación estatal en Colombia es un claro ejemplo de PJE, en el que existen varias autoridades y órdenes jurídicos aplicables sobre un mismo asunto, sin que exista en muchos casos una clara jerarquía de las normas, ni claridad sobre la obligatoriedad de cumplir con los mandatos de la ANCP-CCE. Con este fin, a continuación, será analizada la contratación pública en Colombia, para después estudiar el surgimiento de la ANCP-CCE. En la cuarta sección, será abordado el PJE y soft law en la contratación pública colombiana.

La contratación estatal en Colombia

En Colombia, históricamente la contratación pública ha sido responsabilidad del jefe de la entidad, que, al identificar la necesidad de compra, contaba con autonomía suficiente para organizar el proceso de contratación conforme las normas existentes. Bajo la Constitución de 1886, la contratación pública fue realizada utilizando principalmente normas privadas, aunque algunas leyes fueron expedidas para declarar la caducidad en los contratos de obra (Ley 53 de 1909) o para regular la licitación (Ley 110 de 1912). Sin embargo, el primer estatuto de contratación estatal fue expedido solo hasta 1976 mediante el Decreto 150, el cual fue prontamente derogado por el Decreto Ley 222 de 1983, que buscó distinguir entre los contratos administrativos, los contratos privados de la administración con cláusula de caducidad y los contratos privados de la administración. En su momento, este segundo estatuto fue catalogado como confuso, complejo e ineficiente por varios doctrinantes.⁸

En consideración a las deficiencias presentadas en los anteriores estatutos de contratación, la Constitución Política de 1991 determinó la necesidad de expedir un estatuto general de la contratación para la Administración pública por parte del Congreso en el artículo 150. Esto porque se buscaba que el legislador regulara el régimen de contratación pública conforme los parámetros establecidos en la Constitución y determinara las actuaciones y los procedimientos que deben realizar los funcionarios en las diversas entidades que gestionan los recursos públicos, para evitar el uso indebido de estos y promover el cumplimiento de los objetivos constitucionales del Estado.

En este contexto, la Ley 80 de 1993 buscó solucionar los inconvenientes del Decreto Ley 222 de 1983, entre los que se encontraban la existencia de multiplicidad de normas en los diferentes niveles de gobierno, el exceso de trámites y controles, y la desnaturalización del contrato, pues la voluntad de las partes estaba extremamente regulada. Por ello, el nuevo estatuto único de contratación estatal buscó otorgar mayor autonomía a las entidades estatales para contratar los bienes y servicios, mediante la formulación de principios generales que evitaban regular el procedimiento contractual en detalle.⁹

Además, la Ley 80 de 1993 estaba en sintonía con las reformas neoliberales auspiciadas por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) de la década de 1990, las cuales promovían el surgimiento de “una nueva cultura orientada al desempeño de un sector público menos centralizado”.¹⁰ Se afirmaba que el corazón de la reforma era el buen desempeño y la descentralización, en busca de la sustitución de estructuras organizativas jerárquicas y altamente centralizadas, por entornos administrativos descentralizados, que sean más cercanos a la prestación de los servicios, para recibir retroalimentación de los ciudadanos y grupos de interés.¹¹

En este sentido, un pilar importante de la autonomía de las entidades públicas y del proceso de descentralización administrativa se manifestó en la capacidad de contratación, conforme las necesidades establecidas por cada entidad, en los diferentes niveles de gobierno. No obstante, en muchos casos, esta autonomía dio espacios a abusos de poder y corrupción por parte de autoridades locales poco preparadas para el desarrollo de los procesos contractuales,¹² debido al fuerte centralismo que históricamente ha tenido Colombia.¹³ También es cierto que el exceso de autonomía de las entidades y la falta de coordinación o cooperación entre ellas dificultaba la consolidación de políticas públicas efectivas o la entrega oportuna de bienes y servicios a la ciudadanía en muchos sectores de gobierno. Aquí podemos evidenciar las tensiones existentes entre la autonomía/descentralización y la necesidad de regulación/centralización presente en nuestro ordenamiento jurídico, conforme el modelo de Estado unitario descentralizado adoptado en nuestra Constitución.

Estas tensiones permiten verificar diversas visiones sobre la finalidad de la contratación estatal por parte de actores nacionales y territoriales que buscan legítimamente consolidar un Estado social de derecho y garantizar derechos fundamentales a todos los individuos y la prestación de bienes y servicios públicos para toda la población. También es importante resaltar que la Constitución Política de 1991 posibilitó la apertura de las fronteras y mayor participación del sector privado y del mercado nacional e internacional para la prestación de bienes y servicios públicos, con lo cual se fortaleció aún más la relevancia de la contratación estatal para el logro de los objetivos públicos, en que actores internacionales también tienen injerencia.

Este nuevo diseño institucional del Estado, propio de los modelos neoliberales de la década de 1990, causa que la contratación pública pase, de ser una tarea simplemente administrativa de las entidades públicas, a ser un poderoso instrumento para apoyar las metas de los gobiernos mediante la entrega de bienes, obras y servicios; generar empleo; manejar eficientemente el gasto público; proteger el medio ambiente; desarrollar la capacidad industrial, y la integración comercial con otros países en el proceso de globalización y abertura de mercados.¹⁴

Así, iniciando el siglo XXI, varios organismos internacionales, como la OCDE, el Banco Mundial (BM) y el Fondo Monetario Internacional (FMI), analizaron que, debido al atraso de las infraestructuras en el mundo y en particular en América Latina, era necesario formular nuevas dinámicas contractuales. Por ello, a pesar de la opinión desfavorable de muchos sectores de la población sobre los procesos de privatización y reducción del Estado, los organismos internacionales auspiciaron la revitalización del sector privado mediante la estructuración de marcos contractuales y reglamentarios sólidos, con instrumentos financieros, provenientes de la banca multilateral, pues se consideraba que los recursos públicos nacionales o locales serían insuficientes para mejorar la infraestructura existente mediante contratación pública.¹⁵

Desde entonces, los organismos internacionales han tenido una importante injerencia en la regulación del SCPC mediante el desarrollo de diagnósticos, que luego son utilizados en documentos Conpes,¹⁶ directivas presidenciales, decretos y resoluciones, que modifican sustancialmente la Ley 80 de 1993, sin que hasta el momento se haya realizado un debate profundo en el Congreso sobre la actualización que requiere el estatuto general de contratación, conforme las modificaciones realizadas sobre el SCPC.

Así, la mayoría de las normas de contratación son expedidas por el Gobierno Nacional conforme recomendaciones realizadas por organismos internacionales sin que se surta mayor debate en el Congreso de la República sobre estas transformaciones y sus efectos en el proceso de descentralización territorial, pues la creación de la ANCP-CCE como órgano rector de la contratación pública desde la rama ejecutiva del orden nacional impacta en la autonomía que antes tenían los representantes legales de las entidades territoriales para el desarrollo de los procesos contractuales.¹⁷

La OCDE en el informe sobre buena gobernanza de 2013 en Colombia cita tres estudios internacionales sobre las compras públicas en Colombia, realizados en 2000 por el BM (Country Procurement Assessment Report [CPAR]) y en 2005 y 2009 por el BM y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Estos informes son relevantes porque recomendaron consolidar, unificar y armonizar las normas de contratación pública, así como recomendaron la creación de una agencia central para la contratación pública, para consolidar un sistema integrado y transparente de compras públicas para el Estado.¹⁸

Asimismo, la OCDE destaca que existen más de 2000 entidades públicas compradoras a nivel central y descentralizado en Colombia, en que cada entidad determina sus necesidades y los procedimientos necesarios para la obtención de bienes y servicios. También afirma que la experiencia y la calidad de los trabajadores de contratación pública varían considerablemente según la entidad, pues existe una gran brecha entre las entidades del orden nacional y territorial. De esta forma, la complejidad del marco regulatorio colombiano de compras públicas se evidencia al verificar la existencia de muchas normas superpuestas, que requieren de un conocimiento altamente especializado y que en algunas oportunidades no son fáciles de implementar, debido a las dificultades tecnológicas y operativas relacionadas con la falta de capacitación de muchos funcionarios encargados de contratación, así como la brecha digital que impide el uso adecuado de las nuevas tecnologías disponibles de contratación pública.¹⁹ Estas dificultades causan que los funcionarios encargados de la contratación adopten posiciones de cumplimiento formal de las normas, sin evaluar adecuadamente la capacidad de alcanzar las metas o los resultados previstos en el contrato. Además, el sistema dificulta la participación de pymes en los procesos de contratación pública, en especial en las zonas más apartadas del país.

La Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente

La ANCP-CCE fue creada por el Decreto 4170 de 2011 como una unidad administrativa especial, descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, del sector administrativo de planeación, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, adscrita al Departamento Nacional de Planeación (DNP). Es importante destacar que conforme las normas de organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional (Ley 489 de 1998), en Colombia no existe la figura jurídica de las “agencias”, las cuales tienen origen en el derecho público de Estados Unidos y, por tanto, esta denominación no tiene efectos jurídicos prácticos en el ordenamiento jurídico colombiano.

Sin embargo, la ANCP-CCE no es una unidad administrativa especial común, pues centraliza importantes competencias, para cumplir con la misión de ser un organismo técnico y especializado de contratación pública para direccionar el SCPC en todas las entidades del orden nacional y territorial. La ANCP-CCE es competente para dirigir y gestionar nuevas formas de contratación, como los acuerdos marco de precios y los contratos de agregación de demanda, así como direcciona y gerencia el Sistema Electrónico de Contratación Pública (Secop), en que todas las entidades públicas deben publicar la información de la contratación que realizan; además de desarrollar manuales, guías, instructivos y cursos de capacitación para funcionarios, entes de control y ciudadanía en general.

Sobre la reglamentación de la ANCP-CCE, el Decreto 1082 de 2015²⁰ compiló las normas de carácter reglamentario para facilitar su consulta y racionalizar la información. Aquí no se incluyen circulares y demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas, con fundamento en las facultades derivadas de los decretos compilados.

En 2017, el Consejo de Estado resolvió una demanda de nulidad en contra del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 que faculta a la ANCP-CCE para disponer la forma en que las entidades de la rama ejecutiva del poder público del nivel nacional deben suscribir y hacer uso de los acuerdos marco de precios que celebre la entidad, para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En la sentencia el Consejo de Estado afirma:

Colombia Compra Eficiente cuenta con competencias legales de diseño, organización y celebración de los Acuerdos Marco de Precios, lo que habilita para establecer las condiciones logísticas, operacionales y jurídicas para la ejecución de la figura, no siendo ejercicio de potestad reglamentaria de la Ley sino regulación administrativa para la ejecución cumplida del Acuerdo Marco, como negocio jurídico, competencia, subordinada a la Ley y al reglamento.²¹

Sin embargo, para Luz Astrid Álvarez-Patiño, el alto tribunal no se ha pronunciado de fondo sobre la naturaleza de la ANCP-CCE, pues en algunas providencias reconoce que cumple funciones de regulación administrativa conforme el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 4170,²² aunque en otras providencias niega que la ANCP-CCE tenga funciones normativas²³ o atribuye la expedición de reglamentos en calidad de ente administrativo, pero no regulador.²⁴ Por ello, para la referida autora, en Colombia, “la existencia de un ente rector no es igual a un ente regulador”.²⁵

Para Jorge Santos Rodríguez, el artículo 2 del Decreto 4170 de 2011 señala que como ente rector de la contratación pública los objetivos de la ANCP-CCE son “desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas, orientadas a la organización articulación, de los participes en los procesos de compras y contratación estatal”, de forma que la referida norma no otorga competencia para la expedición de normas jurídicas, sino para la elaboración de documentos que permitan mejores prácticas y la proposición al Gobierno Nacional de nuevas normas para que los órganos competentes las discutan y las adopten. En este sentido, para Santos las funciones de la ANCP-CCE son de carácter consultivo y no imperativo.²⁶

Es importante resaltar que conforme a nuestra Constitución la competencia de reglamentación no corresponde de forma exclusiva y excluyente al presidente de la república según el artículo 189.11, pues otros órganos tienen competencia para reglamentar, siempre y cuando la ley atribuya de manera precisa esa competencia. Por ello, en atención a que la ANCP-CCE es un unidad administrativa especial, creada por un decreto, los manuales, las guías y las circulares que emite no pueden ser entendidos como verdaderas expresiones normativas, sino solo como instrumentos que ayudan a los diversos actores del SCPC a aplicar de manera más simple las normas de contratación y compras públicas. En palabras de Santos:

Dichos documentos publicados por Colombia Compra Eficiente no solo no tienen un carácter obligatorio, como lo ha reconocido un sector de la jurisprudencia y de la doctrina, sino que ni siquiera puede reconocerse que tienen un contenido normativo; esto es, no se trata de ninguna clase de normas jurídicas, sino simplemente de instrumentos, herramientas o prácticas que buscan hacer mejor la contratación estatal.²⁷

En este contexto, al analizar las diversas posturas sobre la obligatoriedad de los documentos expedidos por la ANCP-CCE, Carvajal Torres²⁸ indica que un sector de la doctrina²⁹ considera que el Decreto 4170 de 2011 no otorga competencia a la ANCP-CCE para expedir actos obligatorios, mientras que otro sector de la doctrina³⁰ considera que las circulares, los manuales y las guías sí son vinculantes para sus destinatarios.³¹ Sobre el particular, Felipe de Vivero Arciniegas considera que los documentos de la ANCP-CCE son de imperativo cumplimiento, siempre y cuando no contraríen el ordenamiento jurídico vigente y no denoten una extralimitación de las funciones establecidas en el Decreto 4170 de 2011.³²

En consecuencia, para algunos autores, el hecho que las entidades públicas consideren que los instrumentos expedidos por la ANCP-CCE no son de obligatorio cumplimiento, sino tan solo directrices, causa que estas instituciones omitan las normativas expedidas por la agencia e impidan su aplicación. Así, la ANCP-CCE es un ente rector que no cuenta con la potestad reglamentaria suficiente para unificar los diferentes conceptos, prácticas e instrucciones sobre contratación estatal.³³ Pero este asunto no es tan fácil de delimitar solo por posturas a favor y en contra sobre la facultad regulatoria no vinculante de la ANCP-CCE. Mónica Sofía Safar Díaz, al analizar la reivindicación de competencias de la ANCP-CCE por el Consejo de Estado, señala lo siguiente:

Es importante fijar una posición concreta sobre los alcances de esa “facultad regulatoria no vinculante” de la Agencia Nacional de Contratación, pues, como bien lo ha expresado la jurisprudencia en comento, la competencia debe derivar de la ley, y solo en dicho contexto podrán validarse disposiciones reglamentarias que otorguen carácter obligatorio a los instrumentos que esta entidad cree y divulgue, de manera que, a partir de esta premisa, debe decirse, indefectiblemente, que no todo manual, guía, lineamiento o circular externa que expida Colombia Compra Eficiente será de obligatorio cumplimiento, sino solamente aquellos que se estructuren en cumplimiento de una función expresamente atribuida por una norma de rango legal que concretamente manifieste una atribución de creación y desarrollo de instrumentos específicos.³⁴

Por ello, en el caso de la ANCP-CCE no es posible calificar sus funciones en abstracto, sino que cada caso en particular deberá ser analizado rigurosamente para delimitar el uso de las competencias. En consecuencia, el esfuerzo reciente por unificar las diferentes normas existentes sobre contratación pública mediante el Decreto 1082 de 2015 no cumple totalmente con su finalidad, pues no incorpora muchas normas sustanciales de naturaleza reglamentaria expedidas por la ANCP-CCE. En este orden de ideas, es difícil establecer y actualizar de forma general, clara y permanentemente el conjunto de normas vinculantes de contratación pública en Colombia. Por esta razón, el PJE ha generado en la contratación pública colombiana la necesidad de expedir manuales de contratación en cada entidad, para orientar a los partícipes del SCPC sobre la forma particular en que opera la gestión contractual, conforme los lineamientos establecidos por la ANCP-CCE.³⁵ De esta forma, la actualización de las normas y los procedimientos contractuales es responsabilidad de cada representante legal, mediante la actualización permanente de su manual de contratación.

Es importante destacar que los manuales de contratación expedidos por las entidades públicas son mecanismos autorregulativos que utilizan los grupos para comprometerse a priori sobre las reglas de juego, y así garantizar mayor seguridad jurídica, en caso de conflicto. La autorregulación es un instrumento que puede ayudar a gestionar el pluralismo jurídico y los conflictos en la actualidad, siempre que considere el ordenamiento jurídico superior que la enmarca. En este sentido, es una autorregulación regulada bajo los estándares del Estado constitucional y democrático de derecho, independiente de que los actores sean públicos o privados.³⁶ Por ello, la autorregulación regulada no implica un repliegue del Estado, sino más bien una instrumentalización de nuevas formas de regulación al servicio de los intereses públicos.³⁷

En este sentido, establecer reglas claras de juego en los manuales de contratación es un elemento fundamental para la seguridad jurídica de todo el proceso. Pero la gran dificultad que presenta esta nueva forma de regulación es que en muchas entidades no comprenden la importancia de estos instrumentos de regulación, pues los manuales son establecidos para el cumplimiento formal del requisito legal, sin que representen la forma real en que es gestionado el proceso contractual. En muchas ocasiones, los manuales están mal redactados y desactualizados, y causan mayor confusión e inseguridad jurídica en caso de que se presente algún conflicto.

Además, aunque se esperaba que la ANCP-CCE ayudara a simplificar el SCPC, no ha sido posible porque las nuevas formas de contratación y la necesidad de regular el adecuado uso del Secop han incrementado su regulación mediante manuales, guías e instructivos, que son permanentemente actualizados, sin que exista algunas veces correspondencia o coherencia con los cambios normativos que deberían suceder en las leyes y los decretos vigentes sobre contratación pública.

En muchas ocasiones, se ha llamado la atención por realizar modificaciones estructurales a la Ley 80 de 1993 y a todo el SCPC, pero hasta el momento no se han encontrado los consensos necesarios en la rama legislativa para realizar estas reformas. En este sentido, evidenciamos que en el SCPC existen diferentes lógicas y justificaciones sobre cómo gestionar el Secop, las cuales van desde el respeto de la autonomía que tienen las entidades públicas para gestionar su proceso contractual a la necesidad de centralización de los procesos de compra pública en el portal electrónico, mediante los direccionamientos de la ANCP-CCE. En atención a esto, a continuación pasaremos a analizar el concepto de PJE en la contratación pública colombiana.

Pluralismo jurídico estatal y soft law en la contratación pública colombiana

Para Hans Kelsen, una pluralidad de normas forma una unidad, es decir, un ordenamiento jurídico, cuando su validad puede ser atribuida a una norma fundamental, que es la fuente común de todas las normas. Por ello, en su concepto, las diferentes normas de derecho positivo no valen por su contenido, sino que su validez depende directamente de ser creadas según las reglas y los métodos establecidos en la norma fundamental que es la Constitución.³⁸

Así, la Constitución como norma fundamental es el soporte que permite la construcción de un sistema jurídico de normas escalonadas, ordenadas en diferentes planos, de forma coherente y armónica, en que la conexión entre las normas está establecida mediante un sistema jerárquico, que permite el control de la producción normativa conforme los parámetros establecidos en la norma fundamental.

Sin embargo, el sistema piramidal de producción normativa establecida por Kelsen no prevé la existencia de estructuras horizontales en los Estados, con competencia para regular un mismo asunto o sujetos, con diversos objetivos o propósitos. Tampoco Kelsen podía prever las consecuencias que tendrían para los ordenamientos jurídicos nacionales el aumento de la globalización y el fortalecimiento de bloques económicos conforme ha sucedido en las últimas décadas. Por ello, en su teoría, el diálogo y la coordinación entre autoridades competentes no son elementos relevantes para la creación del derecho, pues bajo su modelo existe una autoridad que tiene la última palabra.

Por ello, es relevante el concepto de PJE definido por López Cuéllar como “aquella pluralidad de órdenes jurídicos sobre un mismo asunto e idénticos sujetos regulados, coexistentes dentro del mismo Estado”, en la que no existe una única autoridad que tenga de forma autónoma la última palabra. Las características de este fenómeno son, según la autora, primero, que sucede en una estructura estatal; segundo, incluye dos o más instituciones públicas en el Estado; tercero, causa una tensión entre entidades públicas sobre la toma de decisiones; cuarto, carece de una norma superior que dirima la tensión o la falta acuerdo sobre qué institución pública tiene la última palabra, y quinto, la PJE puede incluir, en algunos casos, diferencias ideológicas entre las instituciones públicas competentes, lo que causa que la tensión sea aún más grave.³⁹

Como se afirmó, en la Constitución Política de 1991, la competencia de reglamentación no corresponde de forma exclusiva y excluyente al presidente de la república conforme el artículo 189.11, sino que existen otros órganos constitucionales que tienen competencia expresa para reglamentar, como el Consejo Superior de la Judicatura (art. 257.3), Consejo Nacional Electoral (art. 265.9), Junta Directiva del Banco de la República (art. 371) y Contraloría General de la República (art. 268.12). También entidades como los ministerios (art. 208) tienen la posibilidad de expedir actos administrativos de carácter general, siempre y cuando la ley atribuya de manera precisa esa competencia.⁴⁰

De esta forma, en nuestro ordenamiento jurídico, tanto la Constitución como la ley deben determinar las atribuciones para reglamentar asuntos a las administraciones públicas, para delimitar las funciones de regulación y de ejecución que pueden llegar a coexistir en una misma entidad pública. Asimismo, la coordinación entre autoridades administrativas se convierte en un tema fundamental para la buena gobernabilidad en los diferentes sectores de gobierno, en atención a que la actual estructura del Estado establece diferentes autoridades administrativas con competencia para incidir en el desarrollo de las diversas políticas públicas, en busca de mayor equilibrio del poder, y así evitar la centralización del poder en una única estructura de gobierno.

En cuanto a contratación pública, para mejorar el SCPC, el Gobierno Nacional ha expedido varios documentos Conpes, directivas y decretos presidenciales, a efectos de implementar nuevos mecanismos de coordinación entre los diferentes actores. Buena parte de estos nuevos mecanismos de coordinación son ejemplos de nuevas formas de regulación, propias del derecho anglosajón, conocidas como soft law, o derecho blando, las cuales se entienden inicialmente como decisiones, instrucciones, circulares o directivas que, en principio, no son vinculantes para la Administración pública, pero que gozan de amplia aceptación por parte de operadores jurídicos y órganos de control. Juan Carlos Covilla Martínez citando a Sabino Cassese⁴¹ define el concepto así:

El soft law es uno más entre la variedad de instrumentos que tiene la Administración pública para relacionarse con otras administraciones públicas o con particulares. Es utilizado por ella no solo por su versatilidad, sino por su eficacia en el cumplimiento de los objetivos que establece. El origen del soft law como instrumento de la Administración pública parece ser la necesidad de ejercer facultades de una manera más libre y autónoma para responder ante la gran cantidad de intereses que debe satisfacer y la prontitud con que debe hacerlo.⁴²

Covilla, al analizar el funcionamiento del soft law como una técnica de coordinación entre entidades de la Administración pública, afirma que estos mecanismos informales y no vinculantes son necesarios para evitar procesos legislativos engorrosos cuando la actuación de la Administración pública demanda mayor eficacia y menores medidas coercitivas.⁴³ Una posición similar tiene Ricardo Rivero Ortega y Hugo Andrés Arenas Mendoza al afirmar que el derecho blando ha adquirido mayor presencia en distintos ámbitos jurídicos en que no todo puede resolverse con estrategias de prohibición, control y sanción.⁴⁴

Sin embargo, es importante resaltar que en ningún aparte de la Constitución se realiza mención alguna a las normas de derecho blando para la Administración pública,⁴⁵ pues nuestro sistema de fuentes de derecho administrativo proviene de la tradición de Europa continental, donde la ley es la principal fuente de derecho,⁴⁶ conforme se puede verificar en los artículos 4, 6 y 121 de la Constitución Política de 1991.

En relación con la contratación pública, no es muy clara la no vinculación de documentos Conpes, directivas, circulares, instructivos y manuales expedidos por las diversas autoridades administrativas, pues estos terminan teniendo efectos jurídicos prácticos que son exigidos por operadores jurídicos y órganos de control del proceso contractual, e impactan la estructura clásica del sistema de fuentes del derecho administrativo, conforme el principio de legalidad.

La falta de claridad en las leyes que regulan la contratación pública da cuenta de los reparos que muchos tienen por las incoherencias presentadas en el SCPC. Así, para algunos doctrinantes como Luis Guillermo Dávila Vinueza, la Ley 1150 de 2007, que buscó actualizar la Ley 80 de 1993 conforme las recomendaciones previamente señaladas, no corrigió totalmente las deficiencias establecidas en los CPAR de 2000 y 2005, tampoco los problemas identificados en los documentos Conpes. Por ello, la ley es reglamentaria, no de aplicación general y su redacción no es clara.⁴⁷ También el máximo órgano jurisdiccional de contratación estatal, el Consejo de Estado, estableció reparos sobre la coherencia de la Ley 1150 de 2007 con la Ley 80 de 1993, afirmando en sentencia del 12 de junio de 2014 lo siguiente:

[El Consejo de Estado] hace un llamado respetuoso al Gobierno Nacional, para que corrija el rumbo en materia de contratación estatal y, por lo tanto, al margen de las modificaciones introducidas con la Ley 1150 de 2007 procure una estabilidad y seguridad jurídica en los reglamentos de esta normativa, ya que, a diferencia del objetivo inicial de la Ley 80 de 1983, se está incurriendo, de nuevo, en un excesivo detallismo y una asfixiante reglamentación que hace complejo el proceso contractual para todos sus intervinientes, lo que genera en el plano jurídico inestabilidad y en el plano económico sobrecostos y externalidades negativas.⁴⁸

Esta visión se contrapone a la de María Alejandra Quintero Poveda y Diego Alejandro Aguilar Caicedo, quienes destacan que en la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 se consideraron los estudios realizados por el Conpes, razón por la cual esta ley introduce medidas para la eficacia y la transparencia en la contratación pública, en busca de optimizar el uso de los recursos públicos y blindar el proceso de corrupción.⁴⁹ En consecuencia, la existencia de diferentes visiones sobre la contratación pública y sobre las reformas que deberían ser adelantadas para mejorar el SCPC ha causado una importante explosión normativa, que tiene consecuencias directas para todo el sistema. Benavides Russi, al analizar los diversos cambios normativos que han prosperado en los últimos años, afirma:

La reglamentación contractual presenta así un panorama complejo e inestable, en el que la improvisación de decretos, substituidos cuando apenas son publicados, se supone a un número de creciente de decisiones judiciales anulatorias. Ello refleja, en principio, una falta de verdadera política normativa en la materia. Pero también existe una influencia creciente de lo que pasa en el mundo con la contratación pública. Nuestra inestabilidad normativa también es el reflejo de tendencias mundiales de reformas permanentes en esta materia tan sensible a la globalización.⁵⁰

Así, es importante anotar que en la contratación pública las demandas por la promoción de la integración comercial con otros países en el proceso de globalización y de apertura de mercados fue considerado el objetivo primordial que debía promover el Gobierno Nacional, por encima de otras metas, también importantes, como el desarrollo de los mercados locales, la generación de empleo local o la protección al medio ambiente, entre otros.

Hasta el momento, la rama ejecutiva de Gobierno ha evitado el debate en el Congreso de la República sobre el modelo más adecuado de compras públicas, pues adoptó en el plan de gobierno, mediante la Ley 1450 de 2011, la creación de una entidad rectora en el orden nacional para las compras públicas en todos los niveles de gobierno. Así, frente al fenómeno del PJE en la contratación pública, se ha evitado el diálogo entre las autoridades administrativas competentes, para adecuar las estructuras de gobierno a las necesidades y demandas identificadas por las nuevas dinámicas de contratación y globalización presentes en la actualidad.

Conclusiones

La fuerte transformación sucedida sobre el SCPC es una muestra del impacto que ha tenido el modelo de Estado neoliberal fortalecido en los últimos años gracias al aumento de la globalización y de las nuevas tecnologías, que han permitido la participación de actores internacionales en la reglamentación y en los procesos de compras públicas, sin que hasta el momento se haya debatido en el Congreso de la República las reformas que deberían ser realizadas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, para establecer estructuras más ajustadas a las nuevas necesidades y dinámicas contractuales.

En nuestro concepto, en la actualidad, es fundamental fortalecer el órgano rector en contratación estatal ANCP-CCE y el portal único de contratación Secop, para mejorar la transparencia, la economía y la participación en los procesos contractuales. Pero, al mismo tiempo, es importante reconocer el fenómeno del PJE en el SCPC para debatir sobre la estructura y las competencias que debería tener el órgano rector sobre contratación pública ANCP-CCE, y con esto distinguir con mayor claridad las decisiones que son vinculantes para todos los actores del sistema frente a las decisiones que son instructivas. Estas distinciones son importantes a efectos de coordinar a los diferentes responsables de la gestión contractual en las entidades públicas. Consideramos que contar con un estatuto general de contratación ajustado ayudará a mejorar la calidad de los manuales de contratación y evitará los diversos conflictos por interpretación sobre las normas expedidas por la ANCP-CCE.

En todo caso, el PJE es un fenómeno que debemos aprender a reconocer para gestionar de mejor forma los conflictos que puedan surgir entre los diferentes actores, razón por la cual los mecanismos de autorregulación regulada deberán fortalecerse a efectos de coordinar las actuaciones entre los diversos actores, en un marco constitucional y legal que ayude a la promoción de los objetivos trazados por el Estado social de derecho. Asimismo, las diversas formas de soft law deberán incluirse en el sistema de fuentes formales del derecho administrativo, conforme la aceptación que estos documentos han tenido en el desarrollo de las diferentes dinámicas contractuales. Esto implica la obligación de investigar en profundidad los mecanismos de soft law utilizados hasta el momento, a efectos de verificar las formas de expedición y el control que debe surtirse sobre estos documentos, para garantizar en todos los casos el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, en especial, de la Constitución.

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^* Profesora principal de Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario. Investigadora del Grupo de Derecho Público. Especialista en Derecho Administrativo y Derecho Ambiental por la Universidad del Rosario. Maestría, doctorado y posdoctorado de la Universidade Federal do Paraná. Posdoctorado de la Universidade da Coruña. Se ha desempeñado como subdirectora administrativa del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, coordinadora del Fondo de Paz-Presidencia de la República de Colombia y abogada del Departamento Administrativo de la Función Pública.

¹ Corte Constitucional, Sentencia C-949/01 del 5 de septiembre de 2001.

² Congreso de Colombia, Ley 80 del 28 octubre de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, en Diario Oficial, en 41094, 28 de octubre de 1993, Bogotá.

³ Sistema de Información Estratégica (SIE), “Sistema de Información Estratégica”. Consultado en <https://www.funcionpublica.gov.co/web/sie>.

⁴ Para conocer las diferentes categorías de entidades estatales, véase Congreso de Colombia, Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, en Diario Oficial, núm. 43464, 30 de diciembre de 1998, Bogotá.

⁵ Brian Z. Tamanaha, “Understanding legal pluralism: Past to present, local to global”, en Sydney Law Review, vol. 30, n.º 3 (2008), p. 375; Diana Valencia Tello, “Pluralismo jurídico: análisis de tiempos históricos”, en Revista Derecho del Estado, n.º 45 (2020), pp. 121-154. Consultado en <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3519490>.

⁶ Presidencia de la República, Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011, en Diario Oficial, núm. 48242, 3 de noviembre de 2011, Bogotá.

⁷ Presidencia de la República, Decreto 1082 del 26 de mayo de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, en Diario Oficial, núm. 49523, 26 de mayo de 2015, Bogotá.

⁸ Juan David Duque Botero, “Aproximaciones generales sobre la contratación pública estratégica”, en Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2018, pp. 37-99.

⁹ Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen jurídico de la contratación estatal, 3.ª ed., Bogotá, Legis, 2017, p. 13.

¹⁰ Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, The OECD report on regulatory reform: Synthesis, París, OECD, 1997.

¹¹ Luis F. Aguilar Villanueva, Gobernanza y gestión pública, México, Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 186.

¹² Semana, “La serpiente de la corrupción se comió a Colombia”, 29 de enero de 2017. Consultado en <https://www.semana.com/nacion/articulo/colombia-es-uno-de-los-paisesmas-corruptos-del-continente/513539/>.

¹³ Sobre la centralización del poder en Colombia, véase Diana Carolina Valencia Tello y Vera Karam de Chueiri, “Descentralización y re-centralización del poder en Colombia: la búsqueda de equilibrios entre la nación y las entidades territoriales”, en Díkaion, vol. 23, n.º 1 (2014), pp. 171-194. Consultado en <https://revistas.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/3606>.

¹⁴ Colombia Compra Eficiente, Estrategia de Gestión de Colombia Compra Eficiente, Bogotá, Colombia Compra Eficiente, 2013. Consultado en <https://www.colombiacompra.gov.co/content/lo-invitamos-ser-parte-de-la-estrategia-de-colombia-compra-eficiente>.

¹⁵ “La infraestructura y el Banco Mundial”, documento de trabajo para la reunión del 25 de septiembre de 2005 del Comité Ministerial Conjunto de los Consejos de Gobierno del Banco Mundial (BM) y del Fondo Monetario Internacional (FMI) sobre la transferencia de recursos reales a los países en vía de desarrollo, es analizado y citado en José Luis Benavides Russi, “La internacionalización de los contratos públicos”, en Contratos públicos: Estudios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 51.

¹⁶ Departamento Nacional de Planeación, Conpes 3186 del 5 septiembre de 2016, “una política de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública”; Departamento Nacional de Planeación, Conpes 3248 del 20 de octubre de 2003, “renovación de la Administración pública”; Departamento Nacional de Planeación, Conpes 3249 del 15 septiembre de 2016, “política de contratación pública para un Estado gerencial”.

¹⁷ Véase Liliana Rocío Carvajal Torres, Funciones de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente desde la autonomía de las entidades territoriales (tesis de maestría), Bogotá, Universidad del Rosario, 2020. Consultado en <https://repository.urosario.edu.co/handle/10336/30786>.

¹⁸ Organisation for Economic Co-operation and Development (OCDE), Colombia: Implementing good governance, París, OCDE. Consultado en <https://www.oecd.org/gov/colombia-implementing-good-governance.htm>.

¹⁹ OCDE, op. cit., p. 132.

²⁰ Presidencia de la República, Decreto 1082 del 26 de mayo de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, en Diario Oficial, núm. 49523, 26 de mayo de 2015, Bogotá.

²¹ Consejo de Estado, sentencia de 16 de agosto de 2017, Expediente 56166.

²² Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, Auto 11001-03-26-000-2017-00031-00(58820) del 14 de agosto de 2017, Expediente 58820.

²³ Consejo de Estado, Auto del 13/10/2017, Expediente 57875.

²⁴ Consejo de Estado, Auto 19/07/2018, Expediente 56307A.

²⁵ Luz Astrid Álvarez-Patiño, “La potestad normativa de la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente en el sistema de fuentes de derecho en la contratación estatal”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, n.º 132 (2020), pp. 50-79. http://dx.doi.org/10.18566/rfdcp.v50n132.a03.

²⁶ Jorge Santos Rodríguez, “Las facultades reglamentarias de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, n.º 19 (2018), pp. 341-347. Consultado en <https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/5151>.

²⁷ Ibid.

²⁸ Carvajal Torres, op. cit.

²⁹ Benavides, “Potestad reglamentaria en contratación pública”, en op. cit.; José Luis Benavides, “Influencia internacional en la contratación estatal”, en Alberto Montaña Plata y Jorge Iván Rincón Córdoba (eds.), Contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 824-872; Mónica Safar, “¿Hay ventajas en el mecanismo de subasta para la contratación pública en Colombia?”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, n.º 15 (2016), pp. 273-293.

³⁰ Héctor Santaella Quintero, “El doble nivel vinculante y no vinculante, de la reglamentación en la contratación pública en Colombia”, en Alberto Montaña Plata y Jorge Iván Rincón Córdoba (eds.), Contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas. XVIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 783-822.

³¹ Carvajal Torres, op. cit.

³² Felipe de Vivero Arciniegas, “Las funciones de consulta y expedición de circulares asignadas a la Agencia Nacional de Contratación en el marco de la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en Juan Carlos Cassagne (dir.), Tratado general de los contratos público, Buenos Aires, La Ley, 2013, pp. 1175 y ss.

³³ Luis Alfredo Berrío de la Puente y Fernando Gutiérrez Ibáñez, “Influencia de los instrumentos jurídicos de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente”, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, n.º 133 (2020), pp. 340-355. https://doi.org/10.18566/rfdcp.v50n133.a05.

³⁴ Mónica Sofía Safar Díaz, “La reivindicación de competencias de Colombia Compra Eficiente por el Consejo de Estado: ¿nuevo alcance de la potestad reglamentaria o interpretación extensiva de la ley por la jurisprudencia?”, en Revista Digital de Derecho Administrativo, n.º 19 (2018), pp. 159-179. https://doi.org/10.18601/21452946.n19.08.

³⁵ Colombia Compra Eficiente, Lineamientos generales para la expedición de manuales de contratación, Bogotá, Colombia Compra Eficiente. Consultado en <https://colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias/lineamientos-generales-para-laexpedicion-de-manuales>.

³⁶ Luis Arroyo Jiménez, “Introducción a la autorregulación”, en Luis Arroyo Jiménez y Adán Nieto Martín (dirs.), Autorregulación y sanciones, 2.ª ed., Pamplona, Aranzadi, 2015, pp. 5-7.

³⁷ Valencia Tello, op. cit.

³⁸ Hans Kelsen, Teoria pura do direito: introdução à problemática científica do direito, São Paulo, Revista dos Tribunales, 2009.

³⁹ Nelcy López Cuéllar, “Más allá de la autoridad política”, en Pluralismo jurídico estatal: entre conflicto y diálogo. Enseñanzas de un caso colombiano, Bogotá, Universidad del Rosario, 2015, pp. 145-190.

⁴⁰ Santos Rodríguez, op. cit.

⁴¹ Sabino Cassese, “Crisis y transformaciones del derecho administrativo”, en Documentación Administrativa, n.º 250-251 (1998), pp. 215-225. Consultado en <https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/download/5479/5533>.

⁴² Juan Carlos Covilla Martínez, “El soft law como instrumento para dirigir al gobierno local”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, n.º 12 (2019), pp. 97-110. https://doi.org/10.24965/reala.i12.10693.

⁴³ Idem.

⁴⁴ Ricardo Rivero Ortega y Hugo Andrés Arenas Mendoza, Derecho administrativo general, Bogotá, Ibáñez, 2017, p. 116.

⁴⁵ Diana Carolina Valencia Tello y Hugo Andrés Arenas Mendoza, Régimen de la función administrativa, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2020.

⁴⁶ Sobre las diferencias entre las culturas jurídicas, véase Diana Carolina Valencia Tello, “Revoluciones liberales y culturas jurídicas”, en Revista de la Facultad de Derecho, n.º 49 (2020), pp. 121-154. http://dx.doi.org/10.22187/rfd2020n49a1.

⁴⁷ Luis Guillermo Dávila Vinueza, Régimen jurídico de la contratación estatal, 3.ª ed., Bogotá, Legis, 2017, p. 20.

⁴⁸ Consejo de Estado, Sentencia 414/14 del 12 de junio de 2014.

⁴⁹ María Alejandra Quintero Poveda y Diego Alejandro Aguilar Caicedo, El principio de transparencia en el régimen de contratación estatal en Colombia (tesis de maestría), Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2014. Consultado en <https://repository.unimilitar.edu.co/handle/10654/13180>; Juan David Duque Botero, “Aproximaciones generales sobre la contratación pública estratégica”, en Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2018, pp. 37-99.

⁵⁰ Benavides Russi, “La internacionalización de los contratos públicos”, pp. 16-17.

Anulación del laudo arbitral internacional y problema con el principio de seguridad jurídica
Juan David Duque Botero*

En Colombia, existe un problema en la administración de justicia, debido a que la justicia ordinaria puede llegar a ser muy demorada, no es efectiva. El proceso arbitral nace en Colombia con la Ley 103 de 1923,¹ que le otorga la posibilidad a las personas que requieren que sus conflictos sean solucionados de una forma ágil, segura y efectiva, puesto que, al ser privada, no tiene tanto volumen de casos, puede llegar a atender causas específicas y tiene un límite temporal, que hace que los árbitros se obliguen a dar impulso permanente al proceso.

Desde la expedición de la Constitución Política de 1991, el arbitraje adquirió mayor desarrollo principalmente en el ámbito internacional, dado que el comercio internacional cobró mayor fuerza, conforme el proceso de globalización se incrementaba mediante la suscripción de tratados internacionales que abrieron las fronteras nacionales al intercambio de bienes y servicios. Así, el arbitraje nacional y el arbitraje internacional, en la ley colombiana, encuentran su diferenciación según lo expone la tabla 1.

Tabla 1. Diferencias entre el arbitraje nacional y el arbitraje internacional

Fuente: elaboración propia.

En otro orden cosas, el proceso de arbitraje es un procedimiento de única instancia y el laudo no es susceptible de los recursos ordinarios; por ello, el recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario. “La anulación es el único recurso judicial que existe en contra de un laudo arbitral internacional, y que solo procede por estrictas y específicas causales, unas a petición de parte —siempre que se pruebe su configuración—”.²

En atención al evidente conflicto de jurisdicciones que se presenta en el caso Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. Ltda. “Consorcio CUC-DTC” contra Gecelca S. A. E. S. P. y Gecelca 3 S. A. S. E. S. P., en que existen diferentes posturas frente a la anulación de laudos arbitrales en Colombia, este capítulo, primero, analizará las sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre anulación de laudos arbitrales internacionales, para después estudiar el recurso extraordinario de revisión. Este caso ejemplifica bien la existencia de pluralismo jurídico estatal en la práctica; por ello, en la tercera sección será analizado el principio de seguridad jurídica en Colombia, con énfasis en la importancia del constitucionalismo dialógico y su impacto en el principio de seguridad jurídica. En la cuarta sección será presentada la evolución del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral en el ordenamiento jurídico colombiano, para luego finalizar con algunas conclusiones.

Análisis de la sentencia del Consejo de Estado vs. la Corte Constitucional sobre la anulación de los laudos arbitrales en el caso Gecelca 3 contra Consorcio CUC-DTC

Recurso de anulación contra el laudo arbitral

El arbitraje internacional es un mecanismo de solución de conflictos en el comercio internacional, desde la adopción de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) (“Convención de Nueva York”), de la cual Colombia es parte desde 1979 a través de la Ley 37 de 1997,³ ley que posteriormente fue declarada inexequible razón por la cual, se aprobó nuevamente su participación mediante la Ley 39 de 1979.

El Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales Internacionales no lo suelen tratar en jurisprudencia las altas cortes, debido a que es un recurso extraordinario y solamente procede por excepción. En este punto cabe resaltar, que el proceso de arbitramento es de única instancia y la presentación del recurso de anulación no abre la puerta a una segunda instancia, pues este lo que busca es la emendación de los errores in procedendo es decir, por la inobservancia de las actuaciones que implica el normal desarrollo del proceso, por lo que se encuentra ligado directamente con el debido proceso.

Por lo anterior, no es común que este tipo de casos de laudos de carácter internacional lleguen a esta instancia, toda vez que son las mismas partes las que en virtud de su acuerdo de voluntades deciden apartarse de la jurisdicción ordinaria. Empero, existe la posibilidad de acudir a esta justicia en busca de la anulación de laudo si se encuentra dentro de las causales contenidas en el artículo 108 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, Ley 1563 de 2012, esto es:

Artículo 108. Causales de anulación. La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:

1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:

a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o

b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o

c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo se podrán anular estas últimas; o

d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.

2. De oficio, cuando:

a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,

b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.

En otro orden cosas, se pueden extraer como características del recurso de revisión de los laudos arbitrales internacionales las siguientes:

• El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario.

• La finalidad del recurso es controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, por errores in procedendo, es decir, errores en el procedimiento.

• Los poderes del juez deben limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso y no puede pronunciarse de fondo de la controversia presentada.

• Las causales de anulación son taxativas, razón por la que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley, artículo 108 de la Ley 1563 de 2012.

• El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, su presentación no suspende los efectos jurídicos de la decisión.

• El recurso de anulación es el único recurso que procede contra el laudo comercial internacional. El artículo 107 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, al igual que lo hace la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985.

• A las entidades públicas se les brinda el mismo trato que cualquier sociedad de carácter privado.

• Las causales de anulación de laudos internacionales están asociadas a cuatro tipos de vicios que afectan la validez del laudo: problemas con el consentimiento, desconocimiento de las garantías procesales y respeto al debido proceso, inhabitabilidad de la controversia y transgresión del orden público internacional.

Dicho lo anterior, se podría decir que del recurso de anulación se desprende la necesidad de realizar un control al procedimiento arbitral. Al respecto Santiago Cruz expresó:

El recurso de anulación tiene como fin supervisar el procedimiento arbitral, lo cual deriva de una necesidad innegable de ejercer algún tipo de control sobre el proceso. A través de este recurso, de excepcional procedencia, las cortes locales de la sede del arbitraje deben verificar que los aspectos procesales del arbitraje sean cumplidos, lo cual, a nuestro juicio, es de interés de todos los intervinientes. El recurso de anulación, entonces, hace parte fundamental de las reglas de juego. Quien pacta una cláusula arbitral —sin condición especial en contrario— consiente que las cortes de la sede tienen la competencia para anular el laudo arbitral al encontrar comprobadas las causales establecidas en la ley aplicable.⁴

Ahora, si bien es cierto que el recurso de anulación es de carácter excepcional, algo similar sucede con la acción de tutela que se instaura contra los laudos, pues a esta se le da un trato equivalente a la acción de tutela que se presenta contra las providencias judiciales. A respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-430/16 manifestó:

En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral.⁵

Caso Gecelca 3 contra el Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. Ltda. “Consorcio CUC-DTC”

Recientemente, se presentó un caso muy emblemático. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, desde sus respectivas competencias, tuvieron conocimiento del mismo caso. El primero como el juez competente para resolver el recurso de anulación y el segundo a través de la acción de tutela promovida por Gecelca y Gecelca 3.

Los hechos que llevaron al litigio se remiten a la suscripción del contrato RP3 el 22 de diciembre de 2010 entre el Consorcio China United Engineering y Donfang Turbine Co. Ltda. “Consorcio CUC-DTC” contra Gecelca S. A. E. S. P. y Gecelca 3 S. A. S. E. S. P. El consorcio era el contratista y el contratante fue Gecelca 3 S. A. S. E. S. P, el objeto del contrato era la construcción del proyecto de energía terminal Gecelca 3, ingeniería central térmica con capacidad de generación de 164 000 kW en Puerto Libertador (Córdoba), el valor del contrato fue por US$236 250 000 y el plazo de realización fue de 1000 días, en modalidad llave en mano.

Durante el desarrollo del contrato RP3 surgieron controversias relacionadas con el periodo de ejecución del contrato, la suspensión de las obras en 2014, la supuesta mora de Gelcelca 3 en el pago de algunas facturas al consorcio, la imposición de multas por parte del contratante al contratista, la devolución de saldos pendientes y el incumplimiento del contrato, razones por las cuales el Consorcio CUC-DTC presentó solicitud para someter a arbitraje internacional las controversias relacionadas con el contrato RP3 ante el Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, según la cláusula compromisoria fijada en el contrato.

La pretensión principal del consorcio convocante era la nulidad de la cláusula 15.1 del contrato RP3, cláusula por medio de la cual el contratante podía imponer multas en la ejecución del contrato y descontarlas de los abonos de este por atrasos en la presentación del plan de trabajo. Durante la ejecución del contrato RP3, el contratante impuso una multa de US$7500 diarios al contratista, hasta que se presentara correctamente el presentación del plan de trabajo y la descontó del pago del contrato. El valor de la multa valor ascendió a US$10 425 000, así que las pretensiones subsiguientes del Consorcio CUC-DTC eran el pago de lo descontado por la multa impuesta por el contratante, los intereses moratorios a que hubiera lugar y la declaración de responsabilidad del contratante por algunos atrasos que tuvo la obra en 2011 y 2014.

Gecelca 3 presentó contestación de la demanda y demanda de reconvención, presentando, primeramente, excepciones previas sobre el tratamiento del arbitraje, porque, a su parecer, debía ser tramitado como un arbitraje nacional. En las excepciones de fondo, interpuso que la carga total de los riesgos las debía asumir el contratista, y la justificación de la multa, en la demanda de convención, solicitó la legalidad de la multa impuesta y la liquidación del contrato conforme a como se dio.

El Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 8 de mayo de 2015, en un primer momento dictó laudo parcial, mediante el cual decidió sobre asuntos procedimentales, puesto que el convocante había solicitado que se llevara el arbitraje como arbitraje internacional en virtud de la Ley 1563 de 2012.⁶ La convocada Gecelca 3 alegaba que el Arbitraje debía ser Nacional puesto que el contrato y el procedimiento fueron estipulados en el contrato antes de la Ley 1563 de 2012. El 8 de mayo de 2015, el Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio decidió que el arbitraje era internacional en virtud de los artículos 62 y 119 de la Ley 1563 de 2012 y el criterio pro tempore. El 9 de julio de 2015, el Tribunal emitió de procedimiento número 1, mediante la cual expresó las reglas de procedimiento acordadas entre Gecelca 3 y el Consorcio CUC-DTC, entre otros.

El 4 de diciembre de 2017, el Tribunal de Arbitramiento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá profirió el laudo final, en el cual determinó, entre otros:

• Que las partes de común acuerdo extendieron el contrato RP3 por medio de las actas de liquidación 2-8, hasta el 17 de marzo de 2016.

• Acogió las pretensiones del convocante primario Consorcio UCU-DTC e impuso que se pagará a la demandante convocante el valor descontado de la multa porque consideró desproporcionada esta imposición y los intereses de mora.

• Declaró que la sociedad Gecelca 3 S. A. S. E. S. P. incurrió en mora en el pago de las facturas y ordenó el pago de US$389 915.

• Declaró a Gecelca 3 responsable de las suspensiones del contrato RP3 en 2011 y 2014, por cuanto no obtuvo licencias requeridas para la realización de la obra a tiempo. En total, condenó a Gecelca 3 al pago de US$13 989 468, con intereses de mora.

• Declaró que el Consorcio UCU-DTC tenía la obligación de entregarle a Gecelca garantía de estabilidad de la obra.

• Declaró que el contrato se encontraba liquidado.

En virtud de la decisión del Tribunal de Arbitramento, mediante la cual se condenada a Geselca 3, la entidad presentó ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo recurso extraordinario de anulación contra laudo internacional del 4 diciembre de 2017. Situación que fue resulta mediante providencia del 27 de febrero de 2020 cuando el Consejo de Estado con ponencia de la magistrada María Adriana Marín accedió a las pretensiones de la entidad y, en consecuencia, anuló el laudo argumentado que el tribunal arbitral se apartó del procedimiento acordado por las partes al no permitirle a Gecelca 3 controvertir el dictamen pericial aportado por su contraparte en el memorial de dúplica, a través de la presentación de un nuevo dictamen pericial, situación que veremos más adelante.

Ahora bien, con respecto a la Corte Constitucional, esta, en virtud de la facultad de revisión de las acciones de tutela contenidas en el Decreto 2591 de 1991, dio trámite de revisión a la sentencia que fue proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, y negó el amparo de los derechos invocados, decisión confirmada por la Sección Cuarta de la misma corporación el 26 de julio de 2018. Acción de tutela promovida por las sociedades Gecelca S. A. E. S. P. y Gecelca 3 S. A. S. E. S. P. en contra del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá,⁷ tutela que fue también negada por la Corte Constitucional argumentando que no satisfacía el requisito de subsidiaridad, pues no se presentaban motivos para considerar ineficaz el recurso de anulación con los requisitos de inmediatez, además, la entidad tampoco probó la existencia de un perjuicio irremediable.

También manifestó la Corte que no es propio de la acción de tutela entrar a reemplazar los procedimientos ordinarios o los especiales que se hayan previstos por el legislador y tampoco era un medio para desplazar al juez competente ni mucho menos servir de instancia adicional a las que se determinaron vía legislativa. Consideró, además, la Corte que el medio idóneo para amparar los derechos alegados por Gecelca 3 era el recurso de anulación. Al respecto, sostuvo:

En el sub judice, siendo evidente la idoneidad del recurso de anulación para amparar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados —en tanto se evidencian cargos que son susceptibles de ser alegados dentro de las causales de anulación internacionales e inclusive tramitados oficiosamente—, la Acción de Tutela se torna improcedente hasta tanto la Sección Tercera del Consejo de Estado, como autoridad competente para resolver, profiera el fallo respectivo.

Posición del Consejo de Estado en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral internacional

El 11 de enero de 2018, Gecelca 3 S. A. S. E. S. P. presentó ante el Consejo de Estado recurso extraordinario de revisión y anulación contra laudo el arbitral del 4 de diciembre de 2017 por las siguientes causales: indebida notificación de los árbitros y haberse apartado del procedimiento acordado por las partes (Ley 1563 de 2012, art. 108, num. 1, lit. d), debido a que para ella el Consorcio UCU-DTC tuvo mayor oportunidad probatoria, toda vez que el tribunal desconoció el procedimiento acordado por las partes al negar que Gecelca 3 presentará un dictamen de contradicción y al permitir que el Consorcio UCU-DTC presentara, bajo la denominación de un dictamen corregido, un nuevo peritazgo, y porque el arbitramento era de naturaleza nacional y los árbitros le dieron trámite internacional.

Sin embargo, el Consejo de Estado, entre sus consideraciones, estudió si a Gecelca 3 S. A. S. E. S. P. se le negó la oportunidad de aportar un dictamen de contradicción durante la demanda de reconvención y si al Consorcio UCU-DTC, por su parte, se le permitió tener dos oportunidades probatorias adicionales que le permitió allegar un documento pericial con elementos probatorios nuevos.

Situación que se tuvo como probada por parte del Consejo de Estado al establecer que al Consorcio UCU-DTC se le permitió allegar un dictamen pericial después de la oportunidad señalada en la Orden de Procedimiento N.º 1, dictamen que no debió ser admitido, so pena de que se transgrediera el contenido de las reglas procesales expresamente acordadas por las partes que no tenían otro propósito distinto de establecer un esquema de contradicción y de defensa convencionalmente aceptado por ambas. Asimismo, manifestó el juez del recurso que esta situación contravino el procedimiento previamente acordado y precisó que el tribunal interpretó las normas procesales contenidas en la Orden de Procedimiento N.º 1 a partir de una aparente prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal o formal, sin advertir que, por tratarse de normas procesales de naturaleza convencional, no podían ser flexibilizadas en esos términos, so pena de que se pudiera alegar el desconocimiento del procedimiento acordado y, por tanto, se configurara la nulidad del laudo, por desigualdad de las partes, según el artículo 91 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.

Esta fue la razón para que resultara procedente la nulidad del laudo, toda vez que las normas procesales incumplidas por el tribunal garantizaban la materialización de los derechos al debido proceso y a la contradicción de las partes, lo que demuestra la relevancia de la violación. Además, el examen del respeto de la normal procesal pactada debe realizarse a partir del texto que la contiende. La Sala advierte que el cumplimiento de las normas procesales acordadas debe haber considerado su tenor literal; igualmente, sobre oportunidades probatorias, la regla debe establecer también de manera clara y precisa. Para la Sala, esta regla debe permitir bajo criterios objetivos, por tanto, las reglas no pueden depender de análisis discrecionales del tribunal arbitral.

Por su parte, el magistrado Guillermo Sánchez Luque, salvó el voto y se apartó de la decisión tomada por el Consejo de Estado, posición con la que concuerdo, debido a que considera que la naturaleza del arbitraje internacional comercial faculta a las partes para definir las reglas que el tribunal deberá seguir para resolver sus diferencias, lo que impone que los criterios de interpretación son los de los contratos, mas no la de las reglas procesales que son de orden público. El objeto del pacto arbitral es sustraerse de la justicia institucional para que sean los árbitros; en el caso del arbitraje internacional, bajo las reglas establecidas por los contratantes de acuerdo con el principio contractual de la buena fe, se impone no romper el contrato por incumplimientos irrelevantes, pues esta conducta atenta contra los deberes de corrección propios en las relaciones negociales; el incumplimiento de las reglas de procedimiento acordadas por las partes debe de tener incidencia en la forma en que se produce el laudo arbitral. No existe un derecho absoluto e ilimitado a exigir la anulación de la decisión y menos soportado en cualquier clase de irregularidad, irrelevante o insignificante, pues ello contravía la misma naturaleza del acuerdo. La incidencia de la prueba intuida no decide la controversia, sino que se contrae al verificar. Para el magistrado, no es cierto que las partes pactaran expresamente en términos absolutos y claros que cualquier violación de los procedimientos del laudo arbitral.

Posición de la Corte Constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela contra los laudos arbitrales

El 28 de febrero de 2018, Gecelca S. A. S y Gecelca 3 S. A. S. E. P. M. interpusieron acción de tutela en contra del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por presuntas violaciones de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la tutela efectiva, porque, al calificar el trámite arbitral de arbitraje como internacional, desconoció el principio de voluntariedad, se recortaron las garantías procesales de Gecelca y Gecelca 3, puesto que se adelantó el procedimiento arbitral de acuerdo con las reglas pactadas entre las partes en lugar de las normas procesales de orden público y se desconoció el precedente constitucional,⁸ que determinaba que “las normas legales que delimitan las características del consentimiento al arbitraje y por tanto llenan de sentido al pacto arbitral, no pueden aplicarse a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la norma”. Esta vulneración, según el accionante, se materializó en ser tratada como a cualquier sociedad del mercado y no como entidad pública. Como consecuencia, no se contó con la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público y el procedimiento del arbitraje fue acordado por las partes en lugar de incurrir a leyes vigentes, lo que permitió al tribunal hacer ajustes de procedimiento. Por último, que el tribunal arbitral no se sometió a las leyes al hacer el pacto arbitral, sino en el momento de la demanda arbitral.

Otro argumento de vicios en el fallo del tribunal de arbitramento fue cuando este creó un segundo periodo de ejecución contractual iniciado 57 días después de la expiración del plazo acordado por las partes, yendo esto en contra de lo dicho en el contrato. Por tanto, esta decisión no tenía una motivación debido a que las partes pactaron que el arbitraje sería en derecho y las decisiones en derecho tienen que ser motivadas. También infirió el accionante que se vulneraron principios constitucionales que rigen la función administrativa de las entidades estatales y de las pruebas en el expediente, que invalidó la multa y estableció el valor a pagar sumas desproporcionadas a favor del Consorcio UCU-DTC. En primera instancia, le correspondió resolver la tutela a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que la declaró improcedente y fue impugnada, por lo que le correspondió la impugnación a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de primera instancia, pero por razones diferentes. La Corte decidió seleccionar el expediente y repartirlo a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional. En este punto, solicitó Gecelca igualmente medida cautelar en el sentido de disponer:

El dinero pagado por Gecelca en virtud de la condena impuesta por el Laudo final sea depositado por el Consorcio CUC-DTC en una fiducia en Colombia mientras se decide la tutela por parte de la Corte Constitucional con el fin de que la suma sea devuelta a Gelcelca 3 en el evento de que la Corte deje sin efectos el Laudo final al Consorcio CUC-DTC.

La Corte Constitucional, en auto del 28 de enero de 2019, negó la solicitud de medida cautelar y solicitó pruebas e intervenciones para un mejor proveer. Después de analizar las pruebas sobre la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela contra laudos internacionales, la Corte analizó las siguientes premisas: la prohibición expresa de intervención judicial, la libertad de escogencia de las normas de derecho aplicables y las causales de anulación internacionales. Sobre la prohibición expresa de intervención judicial la procedencia de la tutela contra laudos internacionales es la incidencia de la prohibición expresa de intervención judicial, particularidad que es propia del arbitraje internacional, el cual implica la voluntad de sustraerse de la justicia estatal.

Sobre la libertad de escogencia de las normas de derecho aplicable, el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012 faculta a las partes para que elijan las normas de derecho aplicables a su controversia, y si no las indican, el tribunal arbitral aplicará aquellas normas de derecho que estimen pertinentes. Frente a las acciones de tutela que se presenten contra laudos proferidos en Colombia, con derecho sustancial extranjero, no es posible aplicar los requisitos de procedibilidad especiales propios de la acción de tutela debido a que el único parámetro de control al cual el juez constitucional puede sujetar su análisis es el orden público internacional de Colombia. La Corte se refirió a los laudos naciones en que la mayoría de las causales de anulación se relacionan con el derecho al debido proceso. La providencia concluyó que la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, dado que, “por un lado, no existen motivos para considerar ineficaz el recurso de anulación, y por el otro, no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que afecte a Gecelca 3”,⁹ razón por la cual confirmó la decisión del Consejo de Estado. En este sentido, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:

Frente al primer grupo de reproches, la Sala advierte que no es posible que el juez constitucional entre a determinar si se configuró una violación de los derechos de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva si el mismo hecho que habría materializado la violación puede ser controvertido, como se explicará enseguida, mediante otro mecanismo de defensa judicial. Así las cosas, la Sala descarta el estudio del primer grupo de reproches elevados por Gecelca 3.

Ahora, en lo relativo al segundo grupo de reproches, la Sala estima que los argumentos que sustentan la supuesta violación al debido proceso y que atañen a la internacionalización del trámite arbitral están todos ligados al pacto arbitral y al procedimiento que se le deriva en razón a la aplicación de los criterios de internacionalidad consignados en el artículo 62 de la Ley 1563 de 2012. En consecuencia, se insertan perfectamente dentro de la causal de anulación internacional contemplada en el literal d) del numeral 1º del artículo 108 de la Ley 1563 de 2012, la cual prevé que las partes podrán solicitar la anulación del laudo cuando prueben que el procedimiento arbitral no se ajustó a su acuerdo.

Es así como la Sala encuentra que esta supuesta vulneración del debido proceso es un asunto de resorte del recurso de anulación y esto, sumado a que Gecelca 3 no probó ni sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la internacionalización del trámite arbitral, resulta en que la Acción de Tutela no satisface el requisito de subsidiaridad necesario para avalar su procedencia.¹⁰

Como se puede observar, el Consejo de Estado, en su decisión emanada a favor de Gecelca 3, se apartó de los antecedentes dictados por la Corte Suprema de Justicia, quien ha considerado en reiterada jurisprudencia que, para determinar la procedencia de la anulación de un laudo por violación de normas procesales, el juez de anulación tiene como deber valorar si la omisión a estas reglas configura una afectación grave y que los yerros deben ser de carácter sustancial, situación que no se dio en este caso debido a que se consideró que verificar su incidencia implicaría examinar de fondo la decisión tomada por los árbitros, situación que se encuentra expresamente prohibida.

Es claro que en el ordenamiento jurídico colombiano esta decisión pone en riesgo el principio de la seguridad jurídica, toda vez que quienes decidan resolver sus conflictos a través del arbitraje no tendrán la certeza de que la intervención del juez de la anulación sea de carácter excepcional, y así poner en duda las decisiones dictadas por los árbitros a la luz de las disposiciones del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), debido a que un error procesal irrelevante en el momento de la toma de la decisión, que de haberse realizado de manera adecuada no hubiese cambiado su sentido, puede anular todo un fallo y afectar la certeza de las decisiones arbitrales, la seguridad jurídica y la aplicación de los precedentes a las controversias suscitadas.

Principio de la seguridad jurídica en Colombia

De acuerdo con la Corte Constitucional, el principio constitucional de la seguridad jurídica es un principio rector del ordenamiento jurídico colombiano que se deriva del preámbulo de la Constitución y de los artículos 1, 2, 4, 5 y 6.¹¹ En ese sentido, explica la Corte que la seguridad jurídica no es un principio que pueda invocarse de manera autónoma, sino que debe predicarse de algo, razón por la cual no puede utilizarse como medio para el desconocimiento de la jerarquía normativa, en especial en lo referente a la garantía de efectividad de los derechos constitucionales.

Además, explicó que la seguridad jurídica de competencia actúa en una doble dimensión: primero, otorga estabilidad a las competencias de la Administración y, segundo, emana certeza del momento en el cual debe ocurrir la solución de un conflicto o asunto que desde el plano constitucional puede apreciar la existencia de diferentes términos perentorios en distintas materias, un ejemplo de ello, el término para resolver los juicios de control constitucional abstracto. Estos términos para la seguridad jurídica implican certeza de que los cambios normativos realizados con posterioridad de dicho término no afectará la decisión tomada. Así las cosas, la seguridad jurídica no se relaciona con el término para decidir, sino con la fuerza vinculante de la norma sobre la decisión.

Este principio es propio del derecho positivo, que, como ya se señaló, debe predicarse de una situación concreta, y así abarcar tanto el derecho público como privado, dando garantía del Estado social de derecho, el cual tiene relación directa con el principio de confianza legítima, toda vez que este último consiste en que el Estado no puede alterar reglas que regulen situaciones jurídicas que nacieron en virtud de una normatividad.

Este principio es propio del derecho positivo, que, como ya se sostuvo, debe predicarse de una situación concreta, además, fortalece las relaciones del derecho público y privado, en materia judicial como administrativa, debido a que no permite situaciones vagas e imprecisas y de indeterminación jurídica.¹²

Constitucionalismo dialógico y su impacto en el principio de la seguridad jurídica

En el derecho actual, se ha venido consolidando la teoría del constitucionalismo dialógico, la cual consiste en que, para la adopción de las decisiones judiciales en materia constitucional, las instituciones deben adoptar mecanismos de cooperación entre ellas para complementarse de manera proactiva, pero que sea compatible con el principio democrático y con las competencias de cada órgano del poder público. Esto debido a que el tribunal constitucional o supremo (la Corte Constitucional en Colombia) cuenta con una posición privilegiada para propiciar la deliberación democrática en casos social, cultural, moral o técnicamente complejos.¹³

En el desarrollo del constitucionalismo dialógico, se diferencian dos tipos de diálogos. El primero es un diálogo externo con las demás ramas del poder público y con la ciudadanía; en otro orden cosas, los tribunales deben cooperar con los demás poderes del Estado para resolver casos complejos de adjudicación constitucional en los que se manifiestan debilidades estructurales o profundos desacuerdos sociales;¹⁴ es decir que esta figura busca ampliar las prospectivas y la forma correcta de la implementación constitucional. Por otro lado, el diálogo surge como necesidad de deliberar en las cortes y tribunales que tengan diferentes perspectivas o interpretaciones constitucionales.

La falta de diálogo interinstitucional entre las altas cortes en Colombia, en especial, entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, ha contribuido a que se presente inseguridad jurídica en el ordenamiento colombiano cuando deciden sobre un mismo tema, pero en vías contrarias. Sin precisar que en del artículo 113 de la Constitución Política de 1991 se deriva el principio de “colaboración armónica”, el cual incluye la interacción de las ramas del poder público, los órganos autónomos y las entidades pertenecientes a la rama.

En otro orden cosas, Nelcy López Cuéllar clasificó los tipos de interacción permitidos por el principio de colaboración armónica así:

Primero, retirar la jurisdicción que pertenece a una rama y atribuírsela a otra rama; segundo, establecer el deber de que una rama colabore con otra en el desarrollo de las funciones de esta última; tercero, atribuirle un área de jurisdicción a dos órganos del Estado, simultáneamente y sobre el mismo asunto, entregando a uno de estos órganos la última palabra; y cuarto, atribuir la jurisdicción a dos órganos del Estado, simultáneamente y sobre el mismo asunto, dándoles un estatus jerárquico igual a ambos órganos.¹⁵

Como mencioné, en Colombia, el mayor conflicto entre instituciones se ve reflejado entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, debido a que las dos son cortes de cierre: la Corte Constitucional como protectora de la Constitución Política debe prever por la integridad y supremacía de esta y el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, hay temas jurídicos, sociales o políticos, en los cuales estas cortes tienen posiciones contrarias que hacen que se enfrenten, erigiendo conflicto y poniendo en jaque la inseguridad jurídica del ordenamiento colombiano.

Evolución del recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral en el ordenamiento jurídico colombiano

En la legislación colombiana, el arbitraje es un procedimiento de única instancia a través del cual podemos dar una solución alternativa a una controversia, la cual se puede realizar por libre disposición o en los casos que la ley lo autorice. Debido a que su naturaleza es ser de única instancia, el laudo no es susceptible de los recursos ordinarios, por lo que adquiere efectos de cosa juzgada desde el momento en que se profiere. Sin embargo, el laudo es susceptible de dos recursos extraordinarios, esto es, el de revisión y el de anulación.

El recurso extraordinario de anulación fue incorporado por primera vez en la legislación colombiana a través del Decreto 1400 1970¹⁶ y del Decreto 410 de 1971.¹⁷ Estos estatutos consagraron el recurso extraordinario como con el cual se puede examinar únicamente el aspecto procedimental del arbitraje.

En virtud de lo anterior, en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se estableció el compromiso y la cláusula compromisoria, manifestando que se podían someter a decisión de los árbitros las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. Igualmente, indicó que la cláusula compromisoria podía pactarse para resolver diferencias que nazcan como resultado de la celebración de un contrato, que solo bastaba que las partes consignaran en el contrato o mediante escrito separado. Por su parte, el artículo 672 del mismo estatuto, consagró el recurso de anulación, el cual debía ser presentado dentro de los cinco días siguientes al que quede en firme el laudo o el auto que lo aclare, corrija o complemente.

Posteriormente, en 1989, el legislador expidió el Decreto 2279,¹⁸ y así derogó las disposiciones relacionadas con arbitramento contenidas en el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio.

El artículo 1 del Decreto 2279 de 1989 estableció al igual que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil que podrán someterse a arbitramento aquellas controversias susceptibles de transacción entre personas que sean capaces, sumando aquellas que estuviesen vinculadas con uno o varios fidecomisos mercantiles; asimismo, estableció que el arbitramento puede ser en derecho en conciencia técnico. En lo referente al recurso de anulación, el decreto en mención modificó el término para su interposición, esto es, a los cinco días contados a partir de su notificación. Además, en el artículo 39 del referido Decreto 2279, trajo a colación que, una vez el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocara conocimiento del recurso de anulación, este señalaría el monto de la caución que debía presentar el recurrente para garantizar el pago de los perjuicios o cosas.

En ese mismo sentido, el Congreso de la República dos años más tarde emanó la Ley 23 de 1991.¹⁹ En el capítulo 8 se establecieron las disposiciones del arbitramento y en el artículo 90 planteó que el arbitramento sería institucional o independiente, definiendo el primero como aquel que organice con sujeción de las normas de la presente ley y el segundo el que se realiza conforme a la luz del Decreto 2279 de 1989 más las modificaciones de la Ley 23 de 1991. Una de las modificaciones se realizó a través del artículo 96, que limitó la jurisdicción arbitral a existencia, interpretación, desarrollo o terminación de contratos de arrendamiento. En lo referente al recurso extraordinario de anulación, el artículo 111 manifestó que el recurrente puede solicitar la suspensión de la ejecución del laudo arbitral siempre que ofreciera caución para responder por los perjuicios que se pudiesen ocasionar.

Más adelante, en 1998, se expidió la Ley 446,²⁰ y por primera vez se manifestó en su artículo 111 que el tribunal arbitral quedaba facultado de manera transitoria para la administración de justicia, profiriendo sus decisiones mediante laudo arbitral. En el mismo artículo, se estipulo que el arbitraje podía ser en derecho, en equidad o técnico; recordemos que en las disposiciones anteriores estaba consolidada la palabra “conciencia”.

Con la expedición del Decreto 1818 de 1998,²¹ se realizó una recopilación de las normas referentes a los medios alternativos de solución de conflictos (conciliación, arbitraje, amigable composición y a la conciliación en equidad). Mediante el artículo 162 de dicho decreto, se modificó el artículo 128 del Código Contencioso-Administrativo y se estableció que el Consejo de Estado era el competente en única instancia y de manera privativa en lo referente al recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en virtud de los contratos estatales, a saber:

Artículo 162. Decreto 1818 de 1998. El Consejo de Estado, en la Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:

5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia solo procederá el recurso de revisión.

La Ley 80 de 1993 también se vio modificada con la expedición del Decreto 1818 de 1998, pues estableció que contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación, el cual debía interponerse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente, y que este procedería en virtud de las causales taxativas del citado artículo. Estas son:

i) Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos; ii) Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; iii) Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento; iv) Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido; y v) No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Después, la Ley 1150 de 2007 modificó el artículo 72 del Estatuto General de la Contratación Pública, y dejó el texto de la siguiente manera:

Artículo 22. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

Artículo 72 Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

Por último, el legislador expidió en 2012 el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, el cual derogó los artículos 115 al 134 del Decreto 1818 de 1998. Además, definió en su artículo 1 el arbitraje como un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. También se estipuló que el arbitraje se rige bajo los principios de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción.

Asimismo, se estableció, al igual que el Decreto 1818 de 1998, que el laudo expedido podía ser en derecho, equidad o técnico, y recalcó que el laudo debe proferirse en derecho cuando una de las partes sea una entidad pública o que desempeñe funciones administrativas.

En lo que corresponde al recurso extraordinario de anulación contra el laudo que profiere el tribunal arbitral, se estableció que este debía ser debidamente sustentado ante el mismo tribunal e indicar las causales invocadas. Esta sustentación debe realizarse dentro de los treinta 30 días siguientes a la notificación del laudo o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. La secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince días sin necesidad de auto que lo ordene. Además, manifiesta: “Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso”. El mismo estatuto prevé el rechazo de plano del recurso extraordinario cuando su interposición sea de manera extemporánea, cuando no se hubiese sustentado o las causales invocadas por el recurrente no concordaran con las señaladas de manera taxativa en la ley.

Es pertinente señalar que el juez de la revisión no puede pronunciarse de fondo, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones y valoraciones probatorias que haya considerado el tribunal arbitral para la expedición del laudo y que la interposición del recurso extraordinario no suspende el cumplimiento de la parte resolutiva del laudo.

Del mismo modo, en el artículo 32 se manifestó que, a petición de cualquiera de las partes, el tribunal arbitral puede ordenar medidas cautelares procedentes para el trámite del proceso, ante la justicia ordinaria o ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Si la medida cautelar se encuentra relacionada con pretensiones de carácter pecuniario, el demandado puede impedir su práctica prestando caución para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemnización de los perjuicios.