Читать книгу: «Право. Порядок. Ценности»

Посвящается 270-летию Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова

Редакционная коллегия: Фролова Е. А. (председатель), Жуков В. Н., Козлова Н. В., Корнев В. Н., Масленников Д. В., Митов Г., Степаненко Р. Ф., Стоилов Я., Гройсман С.

Рецензенты: Сафонов В. Е., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой истории права и государства Российского государственного университета правосудия, заслуженный юрист Российской Федерации; Вълчев Д., доктор права, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права, декан юридического факультета Софийского университета имени св. Климента Охридского (Болгария).

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора Е. А. Фроловой.

ebooks@prospekt.org

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

Введение

Замысел данной монографии – показать значение правового феномена как одного из факторов создания порядка в обществе. Интерес к этой проблематике возник в ходе обмена мнениями с коллегами из Москвы, Санкт-Петербурга, Казани, Иваново, Краснодара, Ижевска, Софии, Велико-Тырнова, Нур-Султана.

Тема понимания правового порядка, конечно, не нова – со времен античной философии вопросы назначения права и оценки его эффективности находятся в центре внимания мыслителей. Не потеряли они своей актуальности и в XXI веке. Жизнь в обществе регулируется различными социальными нормами, но право есть регулятор, с которым в наибольшей степени связываются надежды на создание устойчивости социума. Этим качеством объясняется значение права и как культурного блага.

Порядок и стабильность в социуме – системообразующее звено любого типа государства, однако понятийного единства здесь нет, что обусловлено двумя факторами. Во-первых, общество неоднородно, оно представляет собой конгломерат социальных групп, отношения внутри и между которыми различны, а потому и оценки состояния устойчивости в обществе разные; во-вторых, способы достижения социального порядка тоже могут быть различны (подавление и принуждение, политика компромиссов, мирное сосуществование, единомыслие и др.).

В понимание правового порядка вкладывается различное теоретическое содержание. Правопорядок выступает формой общественного порядка, целью и итогом правового регулирования. Г. Кельзен отождествлял право и государство, считая их принудительным порядком. По его мысли, правопорядок представляет собой безоценочный социальный порядок, очищенный от неправовых (моральных, идеологических, религиозных и др.) элементов. М. Вебер наполнил понимание правопорядка эмпирическим содержанием. Нормативный и эмпирический подходы к правовому порядку закрепились профессиональным сознанием юристов и философов, получив научно-практическую ценность. Авторы монографии исходят из того, что при решении конкретного юридического случая правоприменителю необходимо исходить из смысла правового порядка в целом, не ограничиваясь анализом только лишь отдельной нормы права. Кроме этого, эффективность правопорядка во многом определяется качеством законодательства, которое должно отражать требования социальных норм и отвечать потребностям общества.

Тема правового порядка охвачена в монографии в широком смысле: в философском, общетеоретическом, историческом контекстах, в рамках отраслевой юридической догматики. На концептуальном уровне продемонстрированы противоречия, присущие праву, как идеи (Я. Стоилов, К. В. Агамиров), системы (В. Н. Синюков, М. Новкиришка-Стоянова, М. В. Воронин, С. Гройсман), юридической догмы (Н. Л. Пешин, Е. Панайотова, Н. Е. Борисова). Показано, что решение споров и конфликтов, предупреждение деяний, нарушающих спокойствие в обществе, кроме объективного судейства, предполагает принудительное осуществление принятых решений о восстановлении нарушенных прав, принуждение к исполнению невыполненных добровольно обязанностей, наказание правонарушителей (Г. Митов, А. А. Бережнов).

Право, как регулятор, действенно не только как средство решения существующих споров, но и для предупреждения возможных конфликтов (М. Матеев). Порядок общественных отношений включает в себя область сущего и сферу должного (О. П. Сауляк, В. Н. Корнев, В. М. Дуэль). На этом положении основывается представление о правовом порядке как о режиме устойчивости и предсказуемости (Б. Чернева). От права ожидают справедливости решений, предсказуемости отношений, стабильности правового порядка. Закрепляя право в той или иной форме, государство берет на себя ответственность за порядок в обществе. Если это сделать не удается – сначала меняется верховная власть в государстве, а затем – содержание права или способы его осуществления (Н. А. Шавеко).

Для устойчивого правового порядка необходимо, чтобы новые нормы права соответствовали реальному соотношению сил в обществе (И. В. Галкин), перспективам социального развития и были выражены в формах, доступных общественному правосознанию (Е. Л. Поцелуев).

Отдельное внимание в монографии уделено анализу догматического метода и развенчанию мифов юридического позитивизма (В. Н. Жуков), методологических особенностей юридической науки (В. С. Горбань), ее познавательной способности (С. А. Бочкарев, А. В. Пищулин), сравнительно-правовому исследованию языка и права, пониманию языка как первоосновы самоидентификации народа (Т. М. Пряхина), ценностному пониманию правового порядка (И. У. Аубакирова). Философско-правовое наследие отечественных авторов на страницах монографии раскрывается Л. В. Лукьянчиковой, Н. В. Кротковой, Г. Ф. Гараевой. Право как форма различения добра и зла в контексте юридической теологии и философии права – предмет анализа Д. В. Масленникова.

В условиях нестабильного состояния общества особое значение получают доктрина естественного права и социологические теории права (Р. Ф. Степаненко, Г. Н. Степаненко). Концепция естественного права задает масштаб для оценок действующего права среди членов общества, дает возможность выявить массовые социальные ожидания, возлагаемые на право, показывает уровень протестных настроений среди населения (Н. Киселова). Сторонники социологического направления видят в праве высоко специализированную форму социального контроля, осуществляемую на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса (Е. Панайотова, К. Д. Лубенченко, А. В. Жигулина).

В монографии рефреном звучит мысль, объединяющая философов, теоретиков, конституционалистов, представителей отраслевых юридических наук, согласно которой отличительной чертой права является его продолжительный характер – с длительностью и предсказуемостью правовых предписаний связана стабильность общественных отношений (Е. Димитрова, Е. А. Фролова, Н. С. Малютин). На страницах монографии раскрываются теоретические аспекты соотношения правового феномена с другими формами социального регулирования (Р. Ш. Давлетгильдеев, Л. Т. Бакулина, Ф. И. Хамидуллина, А. Л. Шигабутдинова). Философы права Д. В. Масленников и В. П. Сальников обращают внимание на генетические отличия права и морали, подчеркивая, что содержательно эти социальные явления не противоречат друг другу, являясь результатом развития единой идеи абсолютного блага.

В числе основополагающих вопросов, исследуемых теорией права, обозначены проблемы соотношения законности и правопорядка (А. Г. Хабибулин, Т. Р. Орехова, О. М. Караташ, Л. Л. Сабирова), пределов правового регулирования (К. Р. Мурсалимов), оценки юридической силы нормативных правовых актов (О. Ю. Кузьмицкая), восполнения пробелов в праве, – вопросов, нацеливающих на создание в обществе устойчивого правового порядка.

Как ответственный редактор этой публикации я благодарю каждого члена авторского коллектива за живой отклик на предложение принять участие в работе, за творческий подход и помощь, оказываемую мне на всех этапах нашего взаимодействия. Отдельную благодарность выражаю нашим зарубежным коллегам: И. У. Аубакировой, Д. Вълчеву, М. Новкиришке-Стояновой, Я. Стоилову, Г. Митову, Е. Панайотовой, Н. Киселовой, С. Гройсману, М. Матееву, Е. Димитровой, Б. Черневой за деятельное участие в научном проекте. Моя глубокая благодарность всему коллективу издательства «Проспект» и персонально его генеральному директору – Леониду Владимировичу Рожникову. Большую организационную помощь при подготовке книги оказали Г. Н. Мельникова и К. С. Гришин, за что выражаю им сердечную признательность. И, конечно же, данный труд не состоялся бы без поддержки моих дорогих коллег по кафедре теории государства и права и политологии и Юридическому факультету МГУ имени М. В. Ломоносова, принявших участие в публикации в качестве авторов и (или) членов редакционной коллегии: В. Н. Жукова, А. Г. Хабибулина, Н. В. Козловой, Н. Л. Пешина, К. Д. Лубенченко, Т. Р. Ореховой, А. А. Бережнова, Н. С. Малютина, А. В. Пищулина, М. В. Воронина, О. Ю. Кузьмицкой, которых я искренне благодарю за советы и помощь при подготовке рукописи к публикации. Надеюсь, наш совместный труд будет востребован читателем.

Е. А. Фролова

Философия и история права

Догматический метод и мифы юридического позитивизма

Жуков Вячеслав Николаевич

профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, доктор философских наук

Догматический метод – главный для отраслевой юридической науки (догматической юриспруденции). Его главенствующая роль определяется природой права, а именно тем, что право является регулятором общественных отношений. Можно сколько угодно дискутировать о природе права, пытаясь отыскать ее в сознании, психологии или материальных отношениях, но ценность права определяется одним – его способностью регулировать общественные отношения. Прикладная сторона права – важнейшая. Если предположить невозможную вещь, что право утрачивает свою регулятивную функцию, его ценность снижается до нуля, и интерес к нему (практический и научный) полностью исчезает. Чтобы право работало, его нормы должны быть обращены к практике и сформулированы таким образом, чтобы адекватно отражать стандарты массового социального поведения. Если этого не случается, право не просто лишается своей ценности, оно перестает быть правом, т. е. утрачивает свою природу. Глубоко прав Р. Иеринг, утверждавший, что “техническое несовершенство права не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собою несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и мешающий ему в осуществлении всех его целей и задач”¹. Формализм права – не просто один из его признаков, формализм выражает его существо. Сформулировать норму так, чтобы она работала, это значит выразить природу права и его функциональное назначение.

Если оставить в стороне нюансы и оттенки в понимании догматического метода, то его суть сводится к тому, чтобы максимально формализовать социально значимое поведение, отразить его в системе норм и с их помощью осуществить регулирование общественных отношений. Чем тоньше, точнее и гибче будет сформулирована норма, тем эффективнее будет правовое регулирование. Догматический метод формируется в ходе практики, когда общество и власть методом проб и ошибок формулируют нормы права. Позднее он берется на вооружение наукой, предопределяя специфику последней. Еще классики юридической мысли XIX – начала XX в. указывали, что предметом исследования отраслевой юридической науки является позитивное право. При помощи догматического метода устанавливаются действующие нормы права, особенности их конструирования и взаимосвязи, выявляется внутренняя логика структуры позитивного права, выводятся общие принципы его организации. После того как юридическая наука создаст модель действующего позитивного права, свободного от противоречий и других недостатков, данная модель предлагается государству в качестве инструмента создания более эффективного и действенного права. Г. Ф. Шершеневич подчеркивает, что при использовании догматического метода “наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая им свою обработку”². Иначе говоря, догму права создает практика, а не наука, последняя ее лишь анализирует, систематизирует и совершенствует. Данная последовательность действий указывает на тот факт, что юридическая наука идет за практикой, опирается на практику и не мыслима без практики. Юридическая наука опережает практику только в том отношении, что, выявив логику позитивного права, предлагает проводить ее в жизнь более последовательно и организованно. Своей собственной инициативы, обособленной от практики, у догматической юриспруденции нет и быть не может. Догматический метод фиксирует глубоко инерционное положение отраслевой юридической науки, ее органическую неспособность выходить на какие-либо новые горизонты исследовательской деятельности.

Здесь встает вопрос о познавательных возможностях догматического метода. Можно ли вообще говорить о догматическом методе как методе познания? Как верно заметил Иеринг, “юридический метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с внутренней необходимостью самим же правом единственным способом верного практического овладения им”³. Юридическая наука, настаивал он, должна быть и искусством⁴. Иными словами, отраслевая юридическая наука ставит своей главной целью разработку на основе позитивного права такой догматики, которая способна привести к созданию эффективного права. В данном контексте вся отраслевая юридическая наука предстает не более как юридическая техника в самом широком смысле этого термина. Иеринг, например, понимал под юридической техникой две вещи: способ формальной обработки права и механизм его реализации⁵. Как представляется, это и есть основное содержание отраслевой юридической науки. В данном случае догматический метод – это не столько метод познания, сколько способ обработки позитивного права. Да, познавательный аспект здесь, конечно, присутствует (ведь нормы позитивного права надо установить, описать, классифицировать, выявить принципы их организации), но он оказывается подчиненным главной задаче – технической переработке позитивного права с целью повышения его эффективности. Познавательный и практический аспекты юридической техники настолько тесно связаны, что представляются почти тождественными, но с креном в сторону практики. Догматический метод есть метод познания во вторую очередь, а в первую – это способ практической, технической организации позитивного права. Догматический метод, а вместе с ним и вся отраслевая юридическая наука демонстрируют тот факт, что догматическая юриспруденция в первую очередь – искусство и только во вторую – наука. Ведь от юридической науки требуется в конечном счете не демонстрация познавательных возможностей и интеллектуальной высоты, а принесение практической пользы в деле создания эффективного права.

Догматический метод связан с философией права, но данная связь зависит от специфики школ и направлений. Философско-правовые концепции, опирающиеся на идеализм и религию, на умозрительные метафизические конструкции, используют догму права в минимальной степени. Для такого рода философии важно отличать право от любых других социальных регуляторов, и этим влияние догматического метода ограничивается. Философу-метафизику достаточно находиться на уровне обыденного сознания, понимая ту простую вещь, что право есть норма, за нарушение которой карает государство. Философ-метафизик может создавать грандиозные политико-правовые конструкции, уходя далеко в область абстрактной мысли, но данные конструкции всегда у него противостоят грозной эмпирической реальности – позитивному праву. Философия права, ориентирующаяся на позитивизм, нуждается в догматическом методе в гораздо большей степени, особенно когда речь идет о таком специфическим направлении, как юридический позитивизм. В данном случае философия права, как правило, полностью исключает из себя мировоззренческий компонент и обращается к догме праве как к единственному предмету своего исследования. Термин «философия» используется здесь в основном в духе О. Конта, как сумма позитивных знаний о действующем праве. Н. М. Коркунов и Г. Ф. Шершеневич называли такую философию права теорией права, подчеркивая тем самым ее антиметафизический, строго научный характер. В XIX–XX вв. направление в теоретической юриспруденции, ставящей своей целью дать обобщенный анализ юридической догматики, получило название аналитической философии права (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт и др.).

Юридический позитивизм (аналитическая философия) – направление неоднородное и по-разному толкуемое. Хотя разброс мнений и широк, большинство сходятся в том, что юридико-позитивистские исследования обращены к юридической догме. Вместе с тем в нашей литературе сложилась целая традиция понимания юридического позитивизма, содержащая недоразумения и грубые ошибки, вызванные академической групповщиной, идеологической зашоренностью, а то и просто юридической и философской неграмотностью. Вокруг юридического позитивизма сложилась своего рода мифология, которую необходимо развенчивать.

Миф первый: главный классификационный признак юридического позитивизма – признание тезиса, что право есть воля суверена.

Действительно, для родоначальников юридического позитивизма (Т. Гоббс, И. Бентам, Дж. Остин) право сводится к позитивному праву и в этом качестве представляет собой приказ государства. Данная посылка является исходной, своего рода аксиомой для любого, исследующего юридическую догму. Догма права – это факт реальности, состоящий в признании суверенитета власти, ее надзаконного характера. Суверенитет государства, по Ж. Бодену, проявляет себя в способности принять, изменить и отменить закон. Отраслевик или теоретик права, исследующий юридическую догму, осознанно или неосознанно всегда исходит из посылки, что норма позитивного права установлена властью. Вместе с тем признание факта, что позитивное право – приказ власти, мы находим не только в юридическом позитивизме. Данный тезис универсален, марксист, социолог права или экзистенциалист вполне могут повторить то же самое. Более того, этатистское понимание права характерно для обыденного массового сознания, это проявление здравого смысла, в известном смысле банальность, доступная любому профану. На такой исходной посылке большой теории не создашь, да никто этого особенно и не делает. Типичный юридический позитивист XIX–XX вв. занимается не обоснованием зависимости права от государства, а догматическим исследованием политико-правовых явлений. Главное в юридическом позитивизме – не исходная этатистская посылка (право – приказ власти), а метод исследования. Юридико-позитивистская платформа предполагает создание модели общественных отношений на основе применения догматического метода. Цель теоретика-догматика состоит в том, чтобы показать формально-логический срез социальных институтов, ценностей и принципов, входящих в сферу правового регулирования. Поскольку позитивное право – область должного, конечный результат исследования юридического позитивиста – создание умозрительной системы, где мир человеческих отношений представлен в формальном, абстрактном, логически не противоречивом виде. Так, основоположники баденской школы неокантианства (В. Виндельбанд, Г. Риккерт) в основу классификации наук положили именно метод исследования: генерализирующий (поиск законов) для наук о природе и индивидуализирующий (описательный) для наук о культуре. Казалось бы, предмет может быть один и тот же – человеческое общество, но социология (генерализирующая наука) нацелена на отыскание в нем законов, а история (индивидуализирующая наука) описывает его конкретно-исторические явления и этапы.

Миф второй: догматический метод вырабатывается общей теорией права (в форме юридического позитивизма) и привносится затем в отраслевую юридическую науку, общая теория права (юридический позитивизм) является теоретико-методологической основой для отраслевых юридических наук и юридической науки в целом.

Данный миф, прочно укоренившийся в наших учебниках по теории государства и права, появляется в эпоху становления марксистско-ленинской общей теории государства и права. После известного Совещания 1938 г., когда А. Я. Вышинский дал “единственно верные” формулировки права, общая теория права официально назначалась главной по разряду юридических наук. Ее главенство мыслилось в основном в том, чтобы переводить марксистские догмы на язык юридической науки, вводя ее в идеологически правильное русло. По ходу дела была использована и общеюридическая догматика, разработанная еще дореволюционными юристами с целью создания общей теории права. Таким образом, советская теория права, включала в себя два компонента – идеологический и догматический, где первый был основным, второй – добавочным. Так задумывалось и так во многом претворилось в жизнь. В послесталинское время догматический компонент набирает вес, что нашло свое отражение и в учебниках. Общая теория права представляется как базовая дисциплина, призванная разработать понятийный аппарат и специальную юридическую методологию, в которой, как объясняли авторы учебников, остро нуждается отраслевая юридическая наука. Идеологическая функция теоретико-правовой науки оставалась, но главенство последней уже обосновывалось и с той точки зрения, что общая теория права – теоретико-методологическая база отраслевой юридической науки. После падения советской власти теоретико-правовая наука теряет свое главенство по части держателя марксистской истины, на первый план выходит собственно научный компонент. Казалось бы, теперь ничто не мешало общей теории права, освобожденной от диктата марксистской идеологии, проявить свое подлинное доминирование в юридической науке, но жизнь взяла свое. Без идеологической подпорки общая теория права резко потеряла свой академический вес и стала тем, чем она и была в дореволюционный период: скромной попыткой выработать догму, общезначимую для всех юридических наук. Тем не менее наши теоретики права продолжали писать: «Научные данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, – не только первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Общая теория права сосредоточивает тот исходный и специфический для всего правоведения материал и ориентиры практической и научной значимости, которые являются начальной данностью и не имеющим замены “строительным материалом” для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний»⁶.

Сторонникам изложенной позиции следовало бы знать, что догматический метод и сама юридическая догма создавались задолго до возникновения общей теории права и аналитической юриспруденции (юридического позитивизма). Юридический позитивизм возникает во вторую четверть XIX в. (Дж. Остин) и оформляется в развернутую теорию в последней трети XIX – начале XX в. В этот же период возникает общая теория права, призванная преодолеть недостатки энциклопедии права и философии права. Она создавалась по преимуществу немецкими и русскими юристами в качестве комплексной общетеоретической и методологической дисциплины, включавшей в себя, как минимум, четыре компонента: исторический, социологический, философский и догматический. Общетеоретическая догматика создавалась на основе общей части отраслевых юридических наук с целью выработать единый понятийный аппарат и унифицировать подходы к общим проблемам. В отличие от общей теории права, появившейся чуть более 100 лет назад, догматический метод формируется в ходе практики еще в Древнем мире (особенно в Древнем Риме), а в эпоху средневековья благодаря глоссаторам и постглоссаторам постепенно становится достоянием юридической науки континентальной Европы. В период средневековья догма римского права творчески перерабатывалась под феодальные отношения, позднее – под буржуазные⁷. Рецепция римского права продолжалась несколько веков. На протяжении всего этого времени ее основой был догматический метод. Магистральное направление процесса рецепции – гражданское право, интенсивно разрабатывалась также догма уголовного, государственного, административного и процессуального права. Таким образом, догматический метод имманентно присущ отраслевой юридической науке, изначально ею востребован, выступает ее главным инструментом, без него догматическая юриспруденция утрачивает свои специфические свойства. Догматический метод и теория отраслевой науки представляют собой органическое единство. Когда юристы-отраслевики, юристы-философы и юристы-социологи прилагали усилия (каждый со своей стороны) в деле создания общей теории права, отраслевая юридическая наука уже существовала в разработанном, зрелом виде. Догматический метод переносится из отраслевой юридической науки в общую теорию права, но никак не наоборот. Отраслевик-догматик, стремящийся, опираясь на материал своей науки, выйти за ее пределы и перейти в сферу общей теории права, начинает применять догматический метод к гораздо более широкому кругу вопросов, чем принято в данной отрасли. Так это было с Шершеневичем. Кельзен и Харт, напротив, сразу стали заниматься общей теорией права, что в целом характерно для XX столетия (естественное следствие дифференциации наук). Отраслевику-догматику незачем обращаться к общей теории права, если он сосредоточен на своих, специфических для данной отрасли вопросах. Каждая классическая отрасль юридической науки (особенно гражданское право) имеет свой понятийный аппарат, свой методологический инструментарий, свои традиции, свою научную литературу. Отраслевая юридическая наука ничем не обязана ни юридическому позитивизму, ни общей теории права, тогда как обратного утверждения сделать никак нельзя. Теоретико-правовая наука и юридический позитивизм как ее разновидность и составная часть, напротив, опираются на материал отраслевой науки, используют ее понятийный аппарат и разработанный ею догматический метод.

Миф третий: в основе догматического метода и юридического позитивизма лежит философия позитивизма (или какая-либо другая философия)⁸.

Разумеется, в основе догматического метода нет никакой философии (в том числе позитивистской). Еще раз отметим, что догматический метод рождается практикой методом проб и ошибок, в его основе всегда лежала не философия, а практическая целесообразность и законы формальной логики. Шесть-семь веков, в течение которых производилась рецепция римского права, были посвящены совершенствованию юридической догматики, которая к XIX в. достигла своих зрелых форм. На протяжении всего этого периода догматический метод представлял собой набор технических средств, необходимых для стыковки юридических норм, принципов и конструкций с практикой. Догматический метод совершенствовался, но подводить под него философскую базу никто не торопился. В общем было понятно, что догматический метод необходим, его надо и дальше разрабатывать, но большой теории из этого факта никто не делал, юристы-отраслевики в основном занимались тем, что применяли догматический метод. Только Р. Иеринг во второй половине XIX в. попытался объяснить содержание догматического метода и системно его изложить. В этом деле он стал первым, предшественников у него не было. В дальнейшем появилось довольно много курсов по юридической технике, где авторы, опираясь на практику, в меру своего понимания раскрывали существо догматического метода.

С юридическим позитивизмом ситуация примерно такая же, как с догматическим методом. Тот классический юридический позитивизм, который мы знаем (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г. Ф. Шершеневич, Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт), использует, конечно, какие-то философские идеи, но его существо определяется не ими, а догматическим методом. Так, Г. Ф. Шершеневич, по своим философским взглядам был позитивистом в духе О. Конта, Дж. Ст. Милля и Г. Спенсера, но это никак не было связано с обоснованием им юридической догмы. Его “Общая теория права” демонстрирует классический набор методов, которые впоследствии будут взяты на вооружение теоретико-правовой наукой (исторический, социологический, философский, догматический). Происхождение, социальная природа, назначение государства и права даны с позиций социологии, тогда как темы формы и системы права, правоотношения, юридической ответственности изложены в догматическом плане. Шершеневич, написавший работу по социологии и высоко ценивший философию позитивизма и социологию, был категорически против того, чтобы социология и позитивистская философия проникали в ткань юридической догматики, в частности, в науку гражданского права. Ему было понятно, что позитивистскую социологию и догматику мешать нельзя, это могло привести к разрушению последней. Другой русский цивилист С. В. Пахман попытался обосновать юридическую догматику с позиций позитивизма, но вышла натянутая, ходульная схема. Было видно, что догма права самодостаточна и ни в какой философии позитивизма не нуждается. “Чистое” учение о праве Г. Кельзена еще более показательно. В своем фундаменте оно вроде бы построено на неокантианстве баденской школы (деление наук на нормативные и каузальные), но основное содержание создается не благодаря неокантианству. Главный метод, который использует Кельзен, – догматический, его труд – образцовый пример догматического изучения политико-правовых явлений. Философия неокантианства здесь не играет решающей роли. Юрист использует ее в качестве некоей фикции (мир должного, основная норма), дающей возможность далее проводить исследования в юридико-догматическом духе. Та же картина с Хартом: аналитическая (лингвистическая) философия (Дж. Э. Мур, Л. Витгенштейн и др.) есть только респектабельный фон, высказанные, а точнее, повторенные наспех идеи выдающихся философов, основное же содержание, например, “Понятия права” – догматические исследования политико-правовой реальности. Таким образом, теория (философия) юридического позитивизма прежде всего и в основном – это итог применения догматического метода, отдельные философские добавки (в виде позитивизма, неопозитивизма, неокантианства, феноменологии, аналитической философии), как правило, случайны и не меняют природу данной теории.

Миф четвертый: юридический позитивизм гипертрофировал догматический метод, блокировал изучение социальной и ценностной природы права, чем серьезно ограничил горизонт научных исследований; юридический позитивизм – описательная наука, дисциплина низшего теоретического уровня; юридический позитивизм вступил в полосу устойчивого кризиса⁹.

Критика юридико-догматического подхода в изучении права имеет в России давнюю историю. Она началась с конца XIX в. и велась тремя основными силами: юристами-социологами, юристами-философами, юристами-марксистами. Все они в той или иной мере признавали ценность догматического метода, но считали необходимым подчеркнуть его ограниченность. Юристы-социологи (С. А. Муромцев, Ю. С. Гамбаров, Л. И. Петражицкий) осуществляли критику с общенаучных позиций, полагая, что подлинная наука начинается там, где государство и право изучаются как социальные явления. Догматический анализ права, настаивали они, есть искусство, а не наука. Юристы-философы (П. И. Новгородцев, И. А. Ильин) усматривали существенный изъян догматического подхода в его игнорировании смысловых и ценностных аспектов права. Наиболее последовательной в этом отношении была школа возрожденного естественного права, провозгласившая необходимость возврата к идеализму и религии. Догматическое понимание права, с их точки зрения, мешало воспринимать право как нравственную и религиозную ценность, способную привести к духовному преобразованию России (после длительного господства позитивизма и марксизма). Марксистская критика (она берет начало главным образом после прихода к власти большевиков) в основном сводилась к тому, что догматический метод маскирует классовую природу государства и права, консервирует сложившиеся институты власти и действующий правопорядок, а значит, способствует укреплению системы эксплуатации. Так, теория государственного суверенитета, целиком построенная на догматическом методе, объявлялась ранними советскими юристами проводником буржуазной идеологии, поскольку камуфлировала классовую природу государства.

В советский период сложилась парадоксальная ситуация: с одной стороны, новая власть, нуждаясь в эффективных средствах правового регулирования, активно занималась кодификацией, требовавшей применения догматического метода, с другой – критиковала последний за устремленность к деидеологизации юридической науки. Как представляется, данный абсурдный параллелизм воспринимался большинством научного сообщества юристов как нечто самой собой разумеющееся: догматический метод продолжал быть главным в отраслевой юридической науке, большинство исследований по общей теории права и государства было догматического характера (поскольку они были политически нейтральны, заниматься ими было безопасно), а сам метод критиковался за ограниченность, однобокость, неспособность дать анализ политико-правовых явлений с партийных позиций. В постсоветский период ситуация вроде бы меняется, но абсурда меньше не становится. Догматический анализ государства и права критикуется социологами права и философами права, они требуют выйти за рамки догмы, чтобы, как считают первые, приступить к исследованию социальной природы права или с целью, как полагают вторые, выявить метафизические основания политико-правовой действительности.

И в советское время, и сейчас к догматическому методу предъявляются претензии, которые к нему предъявлены быть не могут. Дать догматический анализ государству и праву не в узкоотраслевом, а в широком теоретическом плане – это весьма серьезная научная задача, которая далеко не каждому по плечу. Читая Кельзена или Харта, понимаешь, что имеешь дело с выдающимися умами, способными на базе юридических фикций создать грандиозные модели политико-правовой действительности при опоре исключительно на формальную логику. Социолог, рассматривая право или государство, отталкивается от фактов жизни, философ пытается объяснить политико-правовые феномены, опираясь на инструментарий какой-либо философской школы. В обоих случаях имеется богатый материал, которым можно оперировать. Эмпирическая база юридического позитивиста гораздо более скудная – это позитивное право, имеющее большую или меньшую степень систематизации. Задача теоретика состоит в том, чтобы, выявив логику позитивного права, создать на ее основе модель государства и права как единой непротиворечивой нормативной системы. Юридический позитивист стремится понять и выстроить логику государства и права, исходя из нормативной природы права. Кельзена часто называют неклассическим юридическим позитивистом, поскольку он отступает от базового принципа “право – воля суверена”. На самом деле “чистое” учение о праве – высокий классический образец юридико-догматического анализа, а сам Кельзен в этом смысле – классический юридический позитивист. Предъявлять претензии Кельзену или Харту, что они предпочитают догматическое исследование и игнорируют социологию или метафизику права, все равно, что предъявлять претензии поэту, почему он не пишет прозой, или прозаику, почему тот не пишет стихи. Исследования в области философии права, социологии права и догмы права абсолютно равноценны, каждое из направлений имеет свои специфические задачи, собственную методологию исследований, свои познавательные рамки. Критика юридического позитивизма с позиций социологии или философии права есть проявление методологической некорректности, нельзя брать критерии научности из одной отрасли знания и механически переносить их в другую. Юридико-догматический подход имеет свои, присущие только ему методологические особенности, их и следует анализировать, но с позиции так называемой аутентичной критики, т. е. находясь на теоретико-методологической платформе самого юридического позитивизма. Только в этом случае мы сможем получить адекватное знание о его познавательных возможностях. Если именно под таким углом зрения оценивать юридический позитивизм, то ни о каком его кризисе говорить не приходится, теория демонстрирует устойчивое развитие, привлекая все больше желающих попробовать свои силы в догматических исследованиях. О кризисе предпочитают говорить те, кто в силу узости своих интеллектуальных интересов не способен понять особенности юридико-догматического подхода и, соответственно, не готов к такого рода исследованиям.

Миф пятый: юридический позитивизм несет ответственность за апологию власти, за апологию авторитарных и тоталитарных режимов XX столетия¹⁰.

Обычно сторонники данной позиции приводят пример гитлеровской Германии и СССР. Так, известный юрист К. Шмитт дал догматическую трактовку политической системы Третьего рейха, а советские юристы (прежде всего представители теоретико-правовой науки и конституционного права) догматически обосновывали коммунистическую диктатуру в форме советской власти. Все это действительно имело место, но претензии, тем не менее, высказаны не по адресу. Если и предъявлять обвинения в теоретическом обосновании советского тоталитаризма, то это следовало бы делать в отношении социологов и философов права. Типичный советский социолог права всегда доказывал классовую природу государства и права, их связь с экономикой и политикой. Советская социология права сначала доказывала необходимость пролетарской диктатуры, затем – общенародный характер советского государства и социалистическую природу советского права. Марксистская социология права возвела партийность в ранг научного принципа, т. е. такой методологической установки, согласно которой научными являются все те положения, которые соответствуют интересам рабочего класса. Поскольку человечество движется к коммунизму, поскольку пролетариат находится во главе данного движения, поскольку борьба за интересы пролетариата есть борьба за лучшее будущее всего человечества, партийность и научность представляют собой методологическое единство. Примерно тоже следует сказать и о советском варианте философии марксизма, который встроил теорию государства и права в диалектический и исторический материализм. Так, проблему политического отчуждения предлагалось решать, идя по пути коммунистического строительства, создавая институты самоуправления и передавая им властные полномочия. Именно эта политико-юридическая демагогия и прикрывала всевластие партийного и советского аппарата и его руководителей. Вместо расширения демократии и приближения власти к народу страна все сильнее ощущала пропасть, отделявшую народ от партийной бюрократии.

Ничего подобного не было в юридико-догматических исследованиях советских юристов, особенно отраслевиков. Да, всегда делались необходимые ссылки на классиков марксизма-ленинизма, на решения партийных органов и выступления партийных вождей, но к существу рассматриваемых проблем все это имело мало отношения. Догматический анализ советского государства и советского законодательства по большей части находился вне политики, что и обусловило, кстати сказать, такое обилие работ в области общей теории государства и права догматического характера. Советские юристы, наученные горьким опытом, предпочитали не лезть в вопросы теории социалистического и коммунистического строительства, чтобы не оказаться “левым” или “правым” “уклонистом”. Область догматики – сфера в политическом отношении нейтральная. Советские юристы рассуждали примерно так: к власти пришли большевики, за ними стоит сила государственного принуждения, в стране господствует идеология большевизма, всякое инакомыслие могли расценить как проявление вражды к советской власти, поэтому лучше всего не лезть в политику, а заниматься своим прямым делом – создавать модель существующих социальных отношений в форме юридико-догматических конструкций. Здесь для советского юриста не было какого-то насилия над самим собой и своими принципами. Да, ему мог не нравиться советский тоталитаризм, но он делал лишь то, что требовала от него его профессия. До революции юрист создавал догму, отражавшую позитивное право Российской Империи, после революции работал над догмой, выражавшей принципы советского права и государства. Обвинять юриста-догматика в том, что он зарабатывал на жизнь своей профессией и при этом не стремился быть борцом с режимом, нелепо. Может быть, современные обвинители юридического позитивизма, в изобилии появившиеся на излете советской власти, не довольны тем, что юристы-догматики не проявили героических качеств, что вместо того, чтобы бороться с тоталитарным режимом и сидеть за это в лагерях, они просто занимались своим прямым делом? В этом случае этот упрек можно сделать и в адрес самих критиков, живших в советскую эпоху и не замеченных в диссидентском движении. Современные отечественные критики юридического позитивизма, по сути, стоят на позиции советской науки. Советские юристы обвиняли юридико-догматический подход в вуалировании классовой природы государства и права, современные его критики делают то же самое. Скрытая логика их рассуждений (явно об этом не говорится) сводится примерно к следующему: юрист-догматик вместо того, чтобы оформлять советскую действительность в юридическую догму и тем самым ее как бы оправдывать и легализовывать, должен был бы вскрыть фактическую природу советского режима, показав его тоталитарный характер. Иначе говоря, юрист-догматик обвиняется в том, что он не социолог и не философ права, что он при помощи юридико-догматических конструкций замазывает социальные и ценностные аспекты советской политико-правовой действительности. На самом деле юрист-догматик только выполнял свою работу, соответствующую его специальности.

Некоторые аспекты стабильности в праве Древнего Рима

Малина Новкиришка-Стоянова

профессор кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Софийского университета имени Св. Климента Охридского, доктор юридических наук (Республика Болгария)

В статье представлены основные аспекты, связанные с концепцией и политикой стабильности права Древнего Рима и их реализация посредством различных правовых механизмов и в конкретных исторических эпохах.

И хотя тема данной статьи связана с правом Древнего Рима, я бы хотела связать ее с современной концепцией и требованиями предвидимости права. Данная проблематика, тесно связанная со стабильностью правового порядка, обладает все более актуальным и актуализированым звучанием. Европейская комиссия опубликовала 30 сентября 2020 года Доклад о верховенстве закона, обхватывающий весь ЕС, включающий констатации обо всех государствах – членах ЕС в связи с четырьмя основными столбами данной темы: национальные правосудные системы, регламентация борьбы с коррупцией, плюрализм и свобода СМИ и других институциональных вопросов, связанных с принципом взаимозависимости и взаимоограничений властей в системе демократического управления¹¹. Целью данного Доклада является обобщение моделей и практик для преодоления вызовов в данных четырех направлениях, а также и для дополнительного укрепления верховенства закона при полном уважении национальных конституционных систем и традиций. И по каждому из четырех направлений Болгарии отправлены рекомендации¹².

И в четырех направлениях на первом плане указана необходимость адекватной правовой регламентации, которая бы не только соответствовала общественным отношениям, но и гарантировала бы стабильность законодательства при соблюдении принципа верховенства. В то же время, при соблюдении принципа хорошего законодательства (beter regulation)¹³ акцентируется планирование, подготовка, согласование общественной основы и принятия политик, программ, стратегий и нормативных актов, согласуя и оценивая их ожидаемое воздействие. Речь идет об устойчивой и последовательной политике в законодательстве, о непротиворечивой регламентации в различных секторах экономики и общественной жизни, акцентов и приоритетах и др., специфичные для целого ЕС и для отдельных стран. Отмечаются требования преодолеть преграды и бюрократии, и облегчить административный натиск на граждан и бизнес, облегчить регуляционные механизмы, также и язык нормативных актов для единой практики общественных консультаций устойчивую и цифровую информацию, публичность деятельности администрации, доступ к защитным механизмам и др.

Констатации, рекомендации, требования, как будто затягивают нас в один словесный режим, из которого вытекают новые направления в отношении того, то надо делать, а не как надо делать и что уже сделано. И хотя, видно из национальных докладов стран – членов ЕС, в последующий период есть достаточно аргументов в пользу стабильности правового порядка и адекватного управления нормотворческим процессом. Но иногда разумно обратить внимание на некоторые более элементарные и прагматичные правила, появившиеся в Древнем Риме, которые сохраняют свою ratio iuris в почти двухтысячную традицию в правовой истории Европы.

Без предварительной и последующей оценки законодательства, с многочисленными изменениями, с удивительной пластичностью для реагирования на актуальную среду, в которой право должно вмешиваться – римские юристы завещали нам достаточно примеров, из которых можно извлечь позитивный опыт. Неслучайно они названы общим термином iurisprudentes¹⁴. Это были те углубленные знатоки права, но и его разумныe и осторожные толкователи, предвидящие пользы и последствия, объединяющие как научное знание, так и практический опыт, полученный на Форуме, в императорском совете или в императорской канцелярии. В то же время, особенно в период Республики и Раннего Принципата, они были и открыты для всевозможных консультаций и содействия как обычным римским гражданам, иностранцам, освобожденным, лицам из социальных низин, так и магистрата и Сенату¹⁵. Позже, система consultationes по толкованию и применению права, начавшая с постановлений Сената (senatusconsulta), развивается юристами в императорской канцелярии, которые придают им обязательную силу путем их оформления как императорские конституции¹⁶.

Римские iurisprudentes, подготавливающие проекты законов, сенатконсульты, эдикты, императорские конституции, консультирующие судей и стран процесса, императоров и губернаторов, обучающие тех кто должен стать их последователями – именно они дают нам много идей как регулировать общественные отношения, таким образом, чтобы стабильность правового порядка не фетишизировалась и не компрометировалась, а чтобы искался баланс между неизменностью и последовательность, необходимостью и вариантностью. В связи с этим я бы хотела представить только некоторые штрихи той необъятной деятельности, которая стоит в основе римского правового порядка, создаваемый на протяжении 14 веков, сохраненный в разной степени в последующие исторические периоды, в большей степени в своих основных принципах и нормах, и который может быть полезен и в наши дни.

В настоящий момент все чаще ставится на дискуссионный подиум понятие о публичной власти о разделении властей, о влиянии демократии на их, о необходимых переменах в их соотношении, реформах на сех уровнях и пр. Для римлян власть являлась управление – не случайно для государственного управления использовался термин gubernatio, чье первоначальное значение было управление кораблем. Может быть с присущей древним народам метафоричностью общественные отношения действительно были похожи на море, в котором умело следует направлять государственность¹⁷.

Наряду с этим власть является силой и мощью – что отражено в терминах imperium и potestas. Для римлян она реализовалась не только силой оружия и насилием, но, в первую очередь, силой закона. Дискуссионным является мнение юриста ІІ в. Публия Ювентия Цельса, автор всеизвестного определения о праве как искусство добра и справедливости, который прямо отмечал, что знание закона состоит в соблюдении его силы и власти, а не в его буквальном толковании:

D. 1.3.17 (Celsus libro 26 digestorum) Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.

При толковании данной максимы подчеркивается, что речь идет не столько о применении закона, сколько об изучении и знании законов(scire leges). Это рассматривается как одна логически открытая деятельность, которая требует познание целостной ситуации, повлекшая за собой необходимость в принятии данных норм, политической воли в конкретном моменте, предопределяющая цель правовой регламентации, которая может и не быть выраженной самым адекватным языковым способом. Это не означает полное отдаление от буквального и грамматического толкования норм, а скорее известный корректив, когда они могут толковаться неоднозначно или его словесная формулировка ведет к ambiguitаs. В этом смысле косвенно Цельс определяет основную задачу iurisprudentes толковать, комментировать и уточнять закон, направляя применение позитивного права судьей в сторону, соответствующей воле законодателя¹⁸. При этом, однажды установленная данная логическая связь, возможно посредством позиции юристов с ius publice respondendi, не следует искать в применении права другое толкование.

В этом же смысле компиляторы Юстиниана включили в мнение Цельса, вновь из его Дигестов, что законы следует толковать благосклонен (благоприятнее) для их адресатов, при этом сохраняя их действительную волю и смысл¹⁹:

D. 1.3.18 (Celsus libro 29 digestorum) Benignius leges interpraetandae sunt, quo voluntas earum conservetur.

В теоретическом плане римские юристы как будто ставят начало доктрине теологического токования. Но следует иметь ввиду особенный, значительно отличающийся от современного способа формулирования правовых норм и редактирование законов, требующий данное толкование²⁰. Это дает приоритет реалистичному перед формалистичным интерпретирующим подходом и открытая для любых изменений и дополнений система римского права, достаточно, чтобы в пользу этого были аргументы per utilitatem publica. Если следовать строгому яыковому значению нормы, то уменьшение толквания до точной терминологии и фразеологии ограничило бы юристов в лингвистических границах в полом противоречии с концепцией в связи с их деятельностью углубленных знатоков права, с одной стороны, и его осторожных и разумных интерпретаторов, с другой стороны. Несмотря на то, что принимается идея беспристрастного применения закона, не следует это делать механически и вне конкретного политического, социального и экономического контекста. Вместе с этим, при предложенном методе толкования, римские юристы ставят на первый план анализ ожиданий последствий и эффектов от применения закона, что следует взять во внимание еще перед самим применением закона.

Использованные три правовые понятия – vis, potestas, voluntas представляют три уровня для определения смысла закона и его действия. Они целиком поставлены в публично-правовую сферу. Акцент обязательного характера норм и их соблюдение связан не столько с его лексическим выражением, сколько с действительной волей нормотворческого органа заданной правовой регламентации, зависящая от конкретных обстоятельств, которые оказывают на нее влияние и целей которые он преследует, предвидя эффект данной регламентации. В этом смысле римские юристы, а также императоры создали значительно более либеральную позицию для интерпретирования, которая соответствует казуистическому характеру позитивного права. Она является резонным связующим элементом между актами, принятыми соответствующими нормотворческими органами и толковательными мнениями юристов с ius publice respondendi ²¹. Тенденция к созданию данного нормативного единства появляется еще в начале Принципата с предоставлением этого права (или привилегией самых видных юристов ex auctoritate principis²²). Она может толковаться и как аргумент Юстиниановых компиляторов сохранить ее в Дигестах с целью связывания Кодекса и Дигестов в единый Corpus iuris.

В нормотворческом процессе римские юристы делают акцент на хорошее познание отношений которые подлежат регулированию пред созданием закона, с которым будет связан целая общность римских граждан, включительно и сакрально-этическим способом, а не только правовым принуждением. Таким образом, спустя сто лет после Цельса, классический юрист Эмилий Папиниан определяет закон как общее предписание, созданное самыми великими знатоками права которое представляет общий торжественный обет перед государством, названная res publica:

D. 1.3.1 (Papinianus libro primo definitionum) Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio.

И в двух текстах неявно содержится идея стабильности и неизменности законодательства, подтвержденная и Ливием, который твердил: “Закон глух, неумолим, он является спасением и добром, скорее, для слабых, чем для сильных, он не знает ни снисхождения, ни пощады для тех, ко его натушил …” ²³. Закон является гарантией против произвола, против политики, эмоций, индивидуальных амбиций и случайных ситуаций.

Это и есть концепция, воспринятая повсеместно в конце Республики и в начале Принципата, когда Ливий создавал свою Историю Рима, на которой крепится res publica. Данный текст не следует рассматривать изолированно, потому что в нем Ливий отражает противопоставление воли общности римских граждан, с одной стороны, выраженная в lex, которые должны быть беспристрастными и одинаковыми по отношению ко всем, и воле рекса, с другой стороны, который может быть неоправданно жестоким и может нарушать законы или может проявлять милосердие и пристрастие. Согласно современным толкованиям здесь проявляется связь с концепцией Платона, который ссылается на софистов, в основном на Каликулу, которые считают, что законы созданы слабым большинством, и они создали их для своей пользы. У софистов впервые встречается противопоставление законов природе, воспринятые позже римлянами как естественное право и созданные законы людьми. Естественное право они считают неизменным правом сильного, так как в природе то, что сильнее и лучше, выживает.²⁴

В связи с этим обычно цитируется максима “Dura lex sed lex”, которая и выгладит римской, но воспринимается созданной в ХІ в. как принцип канонического права, сформулированный Buchard, эпископом Worms. Использованное определение ” durus” обладает минимум 15 значениями, согласно авторитетных словарей латинского языка – суровый (в прямом и переносном смысле), твердый, строгий, могущий стабильный, отвесный, пристальный (о взгляде), острый, резкий, жесткий, тяжелый, опасный, неприятный (о голосе, знаке), грубый и пр. В зависимости от ракурса, с которого рассматривается данный закон, или, как сейчас принято говорить – регуляция, инструмент, каждое из этих определений может быть подходящим. С уверенностью можно сказать, что римляне завещали нам идею стабильности закона и пластичности права.

Задается вопрос о воплощении властного предписания в законе. Если он, как твердит Панианин, является результатом достигнутого консенсуса и выраженной общей воли народа, то задается вопрос о том, как бы вписалась данная позиция в отношении к императорским конституциям. Потому что, как в эпохе Северов, когда жил данный видный юрист и императорский сановник, так и в VІ в., когда создаются Дигесты, leges не являлись уже комицилярными актами, а императорскими постановлениями – как нормативным характером (edicta, lex generalis), так и в качестве толковательных мнений (rescripta, epistula), административных предписаний (mandata) или судебных решений (decreta)²⁵. Объяснение этому состоит в систематическом связывании цитированных выше максим титула под номером ІІІ книги І Дигестов, посвященная законам, сенатконсультам и обычаям (De legibus senatusque consultis et longa consuetudine) с этими из титула под номером ІV, в котором включены мнения классических юристов об императорских конституциях(De constitutionibus principum). Таким образом, Ульпиан подчеркивает приравнивание императорской воли к воле народа, ссылаясь на концепцию за translatio imperii:

D. 1.4.1 (Ulpianus libro primo institutionum) pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.

1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus.

Во втором тексте, пусть и как реализация императорской воли, Ульпиян делает акцент на деятельность юристов, привлеченные в consilium principis еще в І в. и в последующих веках, а позже и в императорской канцелярии. Там самые видные юристы тщательно дискутируют как о предлагаемых императором реформах, так и об отдельных типичных случаях или об отдельных законодательных мерах.²⁶ императорская канцелярия подготавливает полностью все акты – как с нормативным, так и с индивидуальным толковательным или судебным характером²⁷. Вопреки их разнородности, они распределены в отделы (scrinia), в которых обрабатываются жалобы и запросы, создаются инструкции для администрации, толковательные конституции, эдикты и все то, что организовано в императорском архиве²⁸. Сохраненное императорское законодательства, всключенное в двух кодексах – Феодосиевом и Юстиниановом, дает нам представление о строгой организации, которая в большинстве случаев успешно создает каналы для огромного потока деятельности по приложению и созданию права. Невообразимый объем данной деятельности неизбежно ведет к кодификационному процессу – в начале частных компиляций Codex Gregorianus Codex Hermogenianus, а после и двумя официальными кодификациями, дополненными компиляциями толковательных мнений юристов, систематизированные в Дигестах.²⁹

В целой истории римского права реализуется тенденция, чтобы нормы создавались после анализирования и обобщения практики – административной и судебной. Часто они предшествовались публичным дебатом в более широком или тесном формате. Во время Республики он проводился перед внесением проектозакона или плебисцита магистратом в национальных собраниях, а также являлся частью политической деятельности магистрата. Август вводит в императорском совете (Consilium principis) обсуждение каждого его нового предложения, независимо от его правовой формы – закон, плебисцит или сенатконсульт. Данная практика продолжается в период целого Принципата и во время Поздней империи, пусть и consistorium обладает более ограниченной компетентностью и реальными функциями ³⁰. Значительная роль юристов в условиях императорской власти во многом отличается от их роли во время Республики, но в принципе, они являются проводниками политики и стоят в основе механизма осуществления публичной власти³¹. Процесс перехода от преторского эдикта, которым осовременяется и адаптируется действующее право согласно utilitas publica к императорскому эдикту и эдикту провинциального управителя или преторианского префекта, происходит постепенно и не без сотрясений. В целом, это радикальная перемена от либеральной к императорской юриспруденции, которая осуществляется на протяжении несколькох столетий ³².

У римлян есть своеобразный культ уважения к стабильности закона, противопоставленный пластичности права. Законы не отменяются и это не является проявлением только традиционализма и консерватизма, а, скорее, является восприятием всего, что созданно органами публичной власти как правового патримониума римского народа. В данном контексте становится понятным почему Папиниан подчеркивает, что неоходимо знать силу власти закона. В сочинениях юристов, соответственно в их сохраненных фрагментах в Дигестах включены ссылки на leges regiae и на Lеx Duodecim tabularum, т. е. на законодательство VІ-V в. до. Хр., пусть и нормы устарели и in desietudine. Данное обстоятельство не может препятствовать реализму, когда необходима актуализация старых строго ритуально-формальных норм, заполнению пропусков в регламентации или полностью новой регуляции. Это и является целью создания преторского эдикта, посредством которого осуществляется основное предназначение преторского права, которое бы помогло дополнить применение старого и формалистического гражданского права, а если необходимо – per utilitatis publica, изменить его:

D.1.1.7.1. (Papinianus libro secundo definitionum) Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.

Таким образом, преторы, отзываясь на актуальную необходимость данной регламентации, оценивают ее пользу и каждый эдикт республиканской эпохи вплоть до кодификации Edictum perpetuum во ІІ в. после Хр. содержит и неизменную часть, и новые нормы, превращаясь в “живой голос гражданского права” (viva vox iuris civilis):

D. 1.1.8 (Marcianus libro primo institutionum) Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis.

Но увлеченныe позитивистскими рассуждениями об эдикте как нормативном акте, часто забываем о том, что преторское право создается в связи и ради применения права. Оно не содержит нормы со смыслом современной правовой доктрины, а правовые средства, при помощи которых применяются существующие нормы, если это необходимо, адаптируются к новым отношениям. Данная идея воплощена в классическом определении о regula, которое многие авторы переводят как “правовая норма” или синонимом к слову “правило”. Пауль подчеркивает:

D. 50.17.1 (Paulus libro 16 ad Plautium) Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.

Именно на основе данной концепции о regulae и создан последний титул книги 50 Дигестов, озаглавленный “De diversis regulis iuris antiqui”. Юстиниановые компиляторы посчитали необходимым включить не только разделенную по материям интерпретирующую практику римских юристов с ius publice respondendi, но и те непостоянные regulae, у которых независимо от их древнего происхода, есть свое место и в праве VІ в. после. Хр. Это и есть титул, который ясно демонстрирует стабильность правовой регламентации, благодаря которой римское право долговечно.

Если вернуться к традициям за неотменимостью созданных в ходе исторического развития норм, в эпоху Принципата начинается накопление как императорских конституций, так и мнений юристов, уполномоченные отдельными императорами ius publice respondendi и толкующие как республиканские законы, сенатконсультанты и эдикты, так и новое законодательство. Лавинообразный процесс накапливания и распространение законодательства, ведут к различным опытам структурирования правовой материи с целью элиминации устаревших и непригодных норм, а также систематизации тех, у которых есть более прочный или универсальный характер. Матрицей такого “самообновления” права является преторианский эдикт, который согласно принципам формирования претуры, может быть ежегодно пересмотрен и обновляем мандатом новых преторианцев. Такая же ситуация и с эдиктом курульской эдилов³³. Со стабилизацией провинциальной системы и централизацией власти, с одной стороны, данные изменения продиктованы необходимостью правовой защиты, что ведет к их постепенному маргинализированию. С другой стороны, своеобразная законотворческая функция преторианце постепенно переходит к императорам, у которых есть обобщенная информация о применении права, и власть для оценивания необходимых изменений, которые бы оказывали влияние на его развитие, ввиду проводимой им политики. Это и легло в основу кодификации Edictum perpetuum, в котором обобщаются опыт, накопленный при создании правовых средств для защиты как публичноправовых и частноправовых отношений ³⁴.

Плюрализм источников права, а также специфика при формулировании норм, сохранение актов предыдущих эпох, включительно когда ими осуществляется временное или однократное вмешательство для достижения определенной политической, социальной или экономической цели, все сместе направлено на защиту процитированной выше максимы и правил толкования законов или в глобальном плане, для толкования позитивного права вцелом. Что со своей стороны окрывает путь для толковательной деятельности императоров, которая без того, чтобы отменять уже существующие нормы, считая их «неприкосновенными” благодаря передаче власти народом непрерыцтщ от одного императора к другому, разрешает конкретные ситуации или дает более устойчивое интерпретации типичным случаям. Можно предположить, что это и есть логика их сохранения в Дигестах.

Наряду с этим постепенно растет необходимость пересмотра целого нормативного массива, в преодолении противоречий, построений или лишних и непригодных правил. Опыты систематизации императорских конституции конца Принципата и начала Домината, включительно и мнений юристов lex Allegatoria³⁵, а также и создаваемые частныe компиляции, все сместе предшествует кодификационному процессу. В сборниках с нормативными актами Поздней Античности есть существенная разница в зависимости от того, кто их создал и какие у них цели. Так называемые компиляции с императорскими конституциями конца ІІІ – начала ІV в., названныe именами их составителей – Codex Gregorianus и Codex Hermogenianus³⁶, не являются официальными, не смотря на то, что созданы юристами в императоеской администрации и. вероятнее всего, с рекомендациями императора, распространялись официально и пользовались на всех уровнях администрации и правосудия. Также с практической целью, но по частной инициативе, независимо от позиции составителя в госапарате, в этот же период или чуть позже созданы другие сборники на более низком уровне по подбору и автентичности норм – в них, скорее, адаптированы основные мнения юриспруденции, касаемыe правосудия. Они стали антонимами и позже получили от свои х исследователей условное наименование – Fragmenta Vaticana, Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, Libro Syro-Romano. К ним обычно относят и Collatio³⁷. Данный процесс, предсшествующий официальной кодификации, которая концептуально оформляется с точки зрения новой реальности в позитивном праве – унификация действующих в предшествующие периоды правовые системы (ius civile, ius honorarium и ius gentium), постепенно постигнутая посредтсвом императорского законодательства и судебной практики, комментированная юристами с ius publice respondendi.

Систематизация права Древнего Рима имеет свои корни еще в Античности, при обобщении, так назваемых leges regiae ius Papirianum³⁸ и в Ранней Республике в Законе Двенадцатых таблиц (lex Duodecim Tabularum)³⁹. После продолжительного периода, на протяжении которого еще в конце Республики придуманы, но не реализованы проекты кодефикации гражданского права⁴⁰, император Адриан поручает известному юристу, высшему сановнику Сальвую Юлиану осуществить со своей командой кодификацию преторского эдикта, создавая, так называемый, Edictum perpetuum⁴¹.

Кодификационный процесс в Риме не является стихийно возникшим, также и не является единственным для “народа права”. Все древние народы в определенный период своего развития осуществляет такое обобщение действующего права, в основном в периоды консолидации власти и создания единного законодательства для объединения резных этносов, религий и пр. на территории данного государства⁴². Идея о стабильности норм, включенных в данные сборники, следует из самого названия codex (caudex), а у лексемы есть свое развитие из первоначального значения ствола, бревна через накопление деревенных табличек, наповерхности которых и делались записи частных или публичных документов до того, как стали собирать свитки законов, официально названные сodices. Данный процесс осуществляется в основном в Поздней империи и связывается с установлением абсолютной императорской власти, но он предшестван рядом событий политического, социального и экономического развития из эпохи Августа и последующих периодов. Не на последнем месте находится создание концепции о верховенстве законодательной власти императора. То, что он издает, имеет силу закона и этом состоит сам закон – независимо от того идет ли речь об общих нормах, судебных решениях, инструкциях для администрации или токловательных мнениях⁴³:

D. 1.4.1 (Ulpianus libro primo institutionum) pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat. 1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus.

И если в начале V в. кодификации обобщают право “такое, какое оно есть” (ius quod est), применяемое в практике и с извлеченными и обобщенными правилами per publicam utilitatem, то Феодосий ІІ в указывает связать сборник императорских конституций времен Константина и последующих периодов сос стабильными толкованиями в практике, объединение терминологии, обобщение основных теоретических принципов и норм⁴⁴.Исполнение такой задачи к началу данной эпохи комиссиями, состоящие в основном из императорских служителей, пусть и самыми опытными юристами, является непосьлной ношей, более того есть и серьезные различия в законодательствах императоров Восточной и западной части империи⁴⁵. Во время данной эпохи на передний план уже не стоит авторитет ученых, которые преподают право, и дают письменные толковательные мнения по конкретному делу. Очевидно, что собранное огромное количество литературы затрудняет исполнение императорского приказа, касающего обобщение и «актуализация» толковательной практики. В 438 году в Константинополе и в 439 году в Риме утверждена компиляция инераторских конституций, то есть позитивного права, несмотря на то, что некоторые конституции (рескрипты и эпистулы) имеют в основном толковательный характер. В конституциях Феодосия ІІ и Валентиниан ІІІ от 26 марта 429 г., когда ставятся цели кодификации и определяются задачи составителей⁴⁶, решается, что будут действовать только включенные в кодекс конституции и только кодекс будет передан для преписи, распространения и использования всеми судами в обеих частях Империи. Считается, что это является первым шагом к концепции о стабильности и неизменности содержания кодификации, которая воспринята и расширена только столетие после Юстиниана.

Существуют множество исследований о сопоставке как способа составления, так и содержания, законодательной политики, приложние и значение Феодосиевого и Юстинианового кодекса⁴⁷. К поставленной в 429 году задаче о кодификации iura (юриспруденции и практики) и leges (императорских конституций) подготовка шла столетие. Она является результатом трудов практикующих юристов, чьи имена остаются неизвестными, так как упоменаются только самые высшие сановники – юристы императорской кацелярии и императорского совета, правовые советники императора и магистры скринов, также и преподаватели Бейрутской и Константинопольской школы. Вероятнее всего, многочисленные группы работали под руководством номинированных комиссий по составлению Кодекса и Дигестов, чтобы успеть не только обобщить универсальное и непротиворечивое классической римской юриспруденции, и синхронизировать императорские конституции, создать системное разделение материи, номинация титулов, создание максимально объединенную терминологию, с необходимыми объяснениями и обязательными правилами и др. ⁴⁸.

Вместе с этим Юстиниан указывает исполнение и одной третьей задачи – создание нового рационального учебного плана и обязательного учебника с основами права (Institutiones), которым бы завершить реформу права и правового образования. Начало единства между действующим правом и обучением будущих юристов поставлено с утверждением обязательного учебного плана в конституциях OMNEM от 16 декабря 533 г., с которой начинается создание Дигестов. Очевидно, что акцент. который поставлен на преподавании и познавании права ⁴⁹, а это со своей стороны требует его стабильности и непротиворечивости, которая считается исполненной двумя основными частями компилации – Кодексом и Дигестами.

Особенно ясно политика стабильности в праве как основа государственности, выражена в начале известной конституции, адресованной к “молодежи, посвятивщей себя праву” – CUPIDAE LEGUM IUVENTUTI ⁵⁰. С известным пафосом он указывает, что императорская власть основывается не только на силу оружия, но, в первую очередь, на законы, для лучшего управления государством и во время войнычтобы и во время войны, и во время мира. В качестве основной задачи императора, указано восстановление справедливости и строгое соблюдение законов⁵¹. В связи с этим он обращается к студентам по праву, которых призывает изучать и “обнять законы с отличительной страстью”, чтобы подготовиться к управлению государством в тех областях, которые им доверены⁵². Очевидно, что укрепление самочуствия, мотивации и воспитания будущих юристов в уважении и даже преклонии перед правом, также и создания ожиданий об императорской службе после окончания двух основных правовых школ – в Константинополе и в Бейруте..

Несомнено, компиляция Юстиниана, часто называемая и кодифицикация (ввиду негативного оттенка понятия компиляции в современных языках в значении собранных воедино элементов) представляет собой единный корпус, объединяющий позитивное право, толковательную и судебную практику и дидактический процесс⁵³. Существует значительная дискуссия о том, в какой степени реализуется намерение императора установить таким образом неизменность и стабильность права на территории целой империи. Основным моментом является многократное толкование позиции Юстиниана в романистике запретить всякого рода комментарии и изменения в его кодификации после ее официальной публикации и вступления в силу всех ее трех частей. Это указано в § 12 Конституции, касающей составление Дигестов – Deo auctore 530 г. и в § 21 Конституции Tanta⁵⁴, посредством которой они вступают в силу в 533 г. Запрет адресован к iuris peritеs, термин, которым называют “создающих право”, то есть юристов с iuspublice respondendi, обобщающих практику в regulаe iuris, и в других своих сочинениях, и посредством своих мнений обязуют судебную практику ⁵⁵. Речь идет о значительных противоречиях между данными мнениями, которые преодолены компиляторами, прилагая для этого большие усилий, также упоминаются и множество сокращений и обобщений, которые отредактированы индивидуальной позицией и пр. Запрет относится как к действующи юристам, так и будующим, но допускается единственное изключение, касающее перевода Corpus’a на греческий язык и некоторых обобщенных в начале титулов, называемых пратитлами (впрочем, в 530 году они были под запретом, но резрешены компитяторами в 533 году, очевидно, после анализа их необходимости). В качестве плохого примера дана подмена комментариями правил в Edictum perpetuum. С мыслями о судьбе права, Юстиниан постановил, что каждое изменение в тексте какой бы то ни было части компиляции, будет наказываться как особо тяжкое преступление о фальшификации – crimen falsi и полное уничтожение написанных книг (falsitatis rei constituantur, volumina autem eorum omnimodo corrumpentur). В конце § 21 Конституции Tanta указано, что император является единственным создателем и толкователем, законов (…ex auctoritate augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari) и только к нему судьи могут обращаться в случае неясноты или противоречия практики⁵⁶.

Данные тексты являются объектом различных толкований. С одной стороны, культ права, воспринимающееся как единство между публичными и частноправовыми правилами, а также и как монолитный корпус позитивного права и юриспруденции, декларирован многократно во вступительных конституциях трех частей компиляции. В законодательстве Юстиниана после 533 г.⁵⁷ реализуется его указанная эксклюзивная роль законодателя и толкователя права. Вместе с этим поставлен вопрос: запрещает ли император законотворчество. Некоторые авторы считают, что речь идет не только об отдельных сочинениях, сколько о комментариях, изменениях, дополнениях(indices) или использовании греческих терминов в самом тексте или сбоку в трех частях компиляции, разумеется, с благородными намерениями помочь практике⁵⁸. Основной аргумент следует из техники распространения книг с правовым содержанием в VІ в., когда техника переписывания в большинстве случаев может привести к подобной путанице и несоответствиям. С целью узаконить оригинальность текста, который будет распространяться в значительном объеме, с целью быть на расположении судей и администраторов, Юстиниан вводит данные строгие правила. Данный тезис не является communis opinio, ибо со следующей эпохи сохранены сведения о множестве комментариев и самостоятельных сочинениях, что не оказывает серьезного влияния на сохранении оригинального содержания компиляции.

Установленные в начале Принципата отношения между императорами и юристами, чья деятельность является либеральной в условиях нереспубликанского режима, постепенно меняются Iusrisprudentes из вещих знатоков права и уважаемых свободных мыслителей и профессионалов за несколько столетий превращаются в urisperites, связанные с императорской волей, включенные в Consilium principis или занимающие высшие должности в императорской канцелярии. Они уже не выражают свое личное мнение по данному вопросу, а оно воплощается в акте императора и, таким образом, получает правовую силу⁵⁹. Данная своеобразная “анонимность” постклассических юристов является результатом именно централизации законодательной администрации и судебной власти в руках императора, но и единственнным выходом к объединению и стабильности права в одном государстве, объединяющее огромную территорию, различные этносы, правовые системы, обычаи, практики.

Механизм публичной власти в трех ее измерениях (потому что, обсуждая ту далекую эпоху, не следует говорить о разделении властей в том смысле, который воспринят в современности) приводится в движение юристами, которые “дают жизнь” безжизненной, твердой, неотменимой государственной воле. Они анимируют право для того, чтобы оно обняло живые отношения людей, регулировало их и менялось согласно их желаний и польз, синхронизированные с пользами res publica. Невидимые рычаги их творчества внешне проявляются именно в императорский конституциях, и хотя вместе с составлением Дигестов придается правовая сила и их сочинениям с толковательным характером, которые не только являются источником сведений о развитии римской юриспруденции, но и позволяют проследить эволюцию терминологии в разные исторические эпохи до VІ в.

Каждая власть содержит в себе идею реформ. Настроенные на этимологическую волну, нельзя не отметить, что термин, с латинским происходом означает “придание новой, различной формы”, трансформация, перемена. Само упоминание формы в элинском и римском философском духе означает отрицание хаоса, преодоление случайности, возвышение над единичными случаями с градивной основой в каузе. Каждая власть предлагает свое видение о реформах в одной или другой области. Начало римской Республики в 509 г. до Хр. является реформа, касающая и формы государства, и права, которое за пол столетия открывает свое обобщение и всеобщую приложимость для консолидированного римского народа – Закон о Двенадцати таблицах, Аграрные, военные, фискальные, территориальные, административныe реформы следуют одна за другой во время Республики и Принципата, и Домината. И каждая из них осуществлена деятельностью юристов, называемые, как я уже говорила в начале, iurisprudentes – высокообразованные и начитанные люди, знатоки правовой материи, но и погруженные в судебную практику, администраторы, советники консулов, императоров и, поэтому внимательныe, осторожные к каждому правовому решению, баланцирующие амбиции, предвидящие последствия и устремленные к их предварительному обеспечению или нейтрализации.

Реформа Юстиниана, начавшаяся сразу после его восхождения на престол, воздвигнута как культ стабильности и универсальности права. Юстиниановы принципы и дух проходят через средневековие и воплощаются в кодификации Нового времени. Часто пренебрегнутые и забытые по историческим или идеологическим причинам ряд норм и публичного права с республиканскими традициями и идеями объединения государственности тоже включены в основы современного права. Мы едва ли задумываемся о том, что, если реформа в начале VІ век введена только за 4 года (529–533 г.), то это потому что она перед этим готовилась десятилетиями и даже столетиями. Императорские конституции сохранили имена императорских сановников и самых видных судей и преподавателей права, на за ними была огромная армия сотрудников, которые обработали огромный объем актов и толковательных мнений, а также научную и дидактическую литературу, переняли опыт практики и предложили обобщенный вариант omne ius qui utimur.

Вряд ли Юстиниан предполагал, что его амбиции об aeterna majestas римской правовой мысли пройдут почти 15 веков, чтобы о них заговорили сегодня. Но в его конституциях есть несколько основных моментов, которые действительно граничат с вечностью:

1. Каждая власть, каждая государственность крепятся на силе законов – обдуманные, основанные на практике, а также и на актуальных требованиях обществах и экономики с предвидимыми последствиями;

2. Каждая реформа требует, на первом месте, организованности права, его систематизация и приведение в удобный для изучения и использования вид, с ограничением противоречий, неясноты и возможностей для произвольного толкования и аналогии – и это является целью создания Юстиниановой кодификации, при чем не только в Риме.

3. Каждая реформа требует познания права – не только судьями и администраторами, которыe его применяют, но и целым народом, а для этого необходима доступность, ясный язык, организованный аппарат понятий, стбильная судебная система. Адекватная администрация…может быть во многих случаях это только пожелания, но должна быть создана позиция, к которой быкаждая власть стремилась, какие бы реформы не предлагала;

4. И не на последнем месте – для того, чтобы право исполнило свою миссию, должны быть подготовленные юристы, должна быть параллельно с законодательной и образовательная реформа. В данном процессе у “посвятивших себя праву” студентов должна быть ясная перспектива своей реализации, полная приверженность одному организаванному, систематизированному процессу. Со своей стороны у “посвятивших себя праву” magistri iuris тоже должно быть свое место в процессе с ясными правилами обучения, но и с возможностью гибких перемен в нем, ввиду изменений в законодательстве или предложений de lege ferenda. Может быть будет уместно вспомнить императорские конституции, согласно которых, преподаватели рекомендуют своих студентов в конкурсах публичных и судебных должностей, но, чтобы государственная казна платила им такие вознаграждения, которых бы “им не приходилось заниматься ничем другим, кроме преподавания“⁶⁰.

По теме о предвидимости в праве в интерпретации Древнего Рима можно говорить очень много. Здесь сделан скромный опыт представить некоторые штрихи одной целой картины, которая является более полной, пестрой, наполненной образами и нюансами. Главное желание и можно их исследовать в глубину, с точки зрения различных перспектив, для того, чтобы открыть много полезного для нашего ежедневия. Можно и приложить его, следуя римской традиции и опыта – как говорят, все дороги ведут в Рим (Omnes viae Romam ducunt), включительно и дорога права.

Квалифицированный читатель или интерпретатор: об отношении исследователя к источникам познания правовых и политических учений

Горбань Владимир Сергеевич

главный научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права, руководитель междисциплинарного Центра философско-правовых исследований Института государства и права РАН, доктор юридических наук

В данной статье выявлены и проанализированы некоторые характеристики современных подходов к проблеме отношения к источникам изучения истории политической и правовой мысли. Критической оценке подвергнуты попытки спекулировать интерпретационными практиками как конститутивным методом при анализе политических и правовых взглядов мыслителей прошлого и современности и, напротив, подчеркивается важность квалифицированного прочтения и анализа классического юридического наследия.

Представляемую проблематику можно представить в виде следующих обобщений: – история политической и правовой мысли, как научная дисциплина, должна усилить внимание к вопросам квалифицированного изучения источников и, напротив, критически понимать роль интерпретаций; – квалифицированный читатель или исследователь стремится к тому, чтобы познаваемый источник воспроизводить максимально точно в соответствии с оригиналом (а не на основании извлеченной фразы, схожего термина, схематичной типологизации для целей оправдания какой-то идеологии или классификации) и лишь затем подвергать аналитическим и иным аналогичным процедурам; – характеристики новейшей истории правовой и политической мысли с оттенками «модерна» и его производных являются в основном эстетической спекуляцией, девальвирующей и деформирующей природу и характер юридической науки, которая в «классической» форме вынуждена питать все ее «модернистские» отростки; – в логике постмодерна и метамодерна в их интерпретационной парадигме меняется сам смысл исторического знания – оно отныне некритично, вне автора, стремится не к пониманию, а к «означиванию» источников, безгранично вариативно, а интерпретатор становится равным автору; – следует отойти от «подсказанной» интерпретации структуры и содержания истории политических и правовых учений и, напротив, обратить внимание на такую реконструкцию материала этой дисциплины, которая основывалась бы на квалифицированном, а не принятом на веру, восприятии сравнительного материала в отечественных и зарубежных источниках (например, указание на создание университетов в средневековой Европе обычно трактуется как атрибут прогресса правовой мысли, хотя в действительности о возникновении юриспруденции как научной дисциплины можно говорить не раньше конца XVIII в.⁶¹, а, например, говоря о состоянии юридической науки в США, которая со второй половины ХХ в. (в отсутствии конкурентов в соответствующей языковой среде) стремится к самооценке как образцовой, следует иметь в виду, что лишь в конце XIX в. в США постепенно появляются зачатки того, что называется современным юридическим образованием⁶²).

История политической и правовой культуры, ее ментальных и духовно-нравственных характеристик, познаваемых с помощью разнообразных источников, а также способов их прочтения, составляет важнейший пласт системы знаний о праве и его роли в жизни человека и общества. Многое при этом остается еще непознанным как с точки зрения анализа уже известных источников, так и с точки зрения постановки адекватных научно-исследовательских задач. В целом историческое знание о праве имеет определенную типовую структуру, которая, как правило, довольно некритически воспроизводится в разных вариантах дисциплинарного прочтения философии права или истории политических и правовых учений. Как писал известный шведский драматург и писатель XIX в. А. Стриндберг, есть своего рода «материнское древо»⁶³ истории философии права, которое связано с так называемой «классической традицией» философии западного мира: от античности до новейших концепций в западноевропейской и американской литературе.

При всех достоинствах западноевропейской традиции интерпретации истории философии права все же никак нельзя признать ее исчерпывающей, основополагающей или даже перспективной. Внутри этой традиции имеется такое количество разнообразных ответвлений, противоречивых моментов, идеологем и подходов, что воспринимать ее как образец научности истории политической и правовой мысли – не более чем заблуждение, рождающееся лишь из поверхностного знакомства с литературой и иными источниками познания истории политической и правовой интеллектуально-нравственной культуры. Например, почти азбучной стала установка на то, что западная философия права является «прогрессивной». Но в действительности, конечно же, дело обстоит не так. Например, утверждается, что западная интеллектуальная культура склонна признавать высокие стандарты и ценности права. В качестве примера используется при этом ссылка, в частности, на правовой дуализм в философии И. Канта. Но другой соотечественник кенигсбергского профессора, К. Маркс, уверял, что все правовые идеи и ценности не более чем химера, которая должна отмереть по мере достижения очерченного им социального идеала в коммунистическом обществе. Гегель, как апологет государства, уверял в том, что идея свободы достигает своего кульминационного пункта в реальном воплощении именно в государстве. Однако спустя полтора столетия его упрекнут в том, что это восхищение повело немцев по ложному пути, а именно к торжеству национал-социализма. Кант или Гегель, возможно, и признавали некоторый набор правовых ценностей. Но как в действительности выглядела жизнь общества и государства в тот момент истории, когда они формулировали свои идеи? Насколько смысл соответствующих философских размышлений соответствовал истинному положению дел? И не был ли он вообще футуристическим проектом? Например, в Западной Европе в 1780 гг. еще выносились и приводились в исполнение приговоры о сожжении на костре за колдовство. Или в наше время, если мы внимательно и квалифицировано попытаемся проанализировать основные параметры правосознания и правовых систем в других странах, то многое на самом деле окажется не столь простым и позитивным, как это представляется некоторым исследователям. Достаточно взглянуть на практику применения права и соответствующую статистику (о состоянии преступности, об административной практике, о судебной деятельности, отчеты о состоянии дел в разных сфера общественной жизни, статистику надзорных и контрольных ведомств и т. д.). В этой связи актуализируется проблема адекватного подбора источников изучения истории права и правовой мысли и их квалифицированного прочтения.

Например, изучая влияние взглядов того или иного мыслителя, следует ответить на вопрос о том, какое употребление и хождение имела соответствующая литература, использовалась ли она при обучении юристов и чиновников и т. п. Так, говоря о влиянии взглядов К. Маркса на своих современников, нужно иметь в виду, что значительная часть его работ была опубликована лишь в 1880 гг. благодаря усилиям его друга Ф. Энгельса. Хотя, например, сопоставляя слова «интерес» и «борьба» в трудах К. Маркса и Р. Иеринга многими авторами делались неоднократно совершенно безосновательные утверждения о симпатиях последнего в отношении классового подхода. Здесь, с одной стороны, работало стремление «означить» марксизм в области юридической теории, которая была слабо представлена в классическом марксизме, а с другой стороны, отчетливо проявляется фигура интерпретатора вместо квалифицированного читателя. В истории правовой и политической мысли под влиянием различных факторов квалифицированное познание источников часто подменяется интерпретацией. Причем, учитывая полисемантичность термина «интерпретация», складывается определенная парадигма восприятия содержания и роли политических и правовых учений прошлого и настоящего, для которой центральной смысловой единицей становится безграничная вариативность прочтения.

В отношения изучения истории политических и правовых учений просматриваются два типа мышления: одно – напоминает феноменологический подход, когда представления о праве рассматриваются в наборе высказываний на тему права безотносительно к каким-то реальным, исторически-конкретным и иным аналогичным аргументам, т. е. эволюция правопонимания как «чистая» теория; другое – пытается смотреть на проблему эволюции политической и правовой мысли с генетической точки зрения, т. е. стремясь рассматривать правовые взгляды мыслителей разных эпох с точки зрения причин и условий, связанных с их появлением, в контексте преемственного и нового, учитывая связи с предшественниками и современниками. Например, в Германии после Второй мировой войны возникла проблема «пересоздания» новой культуры политического и правового мышления. История была объявлена виновницей всех бед: мол виноваты классики, которые верили в роль принуждения и нравственное государство, в «живое» право и т. п. Один из самых авторитетных философов права последней четверти ХХ в. в Германии А. Кауфман писал о том, что мол «пренебрежение понятийно определенностью в праве», характерное для социологического рассмотрения права, оказалось одной из причин возникновения национал-социализма. Конечно же, это не более чем лукавство. Причины этого античеловеческого явления были связаны отнюдь не с формами политической организации и методами управления, а с глубинным первобытным и неистребимым желанием порабощения других людей и уничтожением неугодных народов. И. А. Ильин очень точно описывал этому проблему: как муштра и дисциплина приучает к внешнему соблюдению правового ритуала, правила и требования, но под этой личиной кроется сознание озлобленного раба. «В самом деле, долгая и постоянная дрессура, идущая из поколения в поколение, может приучить душу к сознательному соблюдению законной формы и законного предела в поступках. Явная и тайная кража станет исключением, и цветок плодового дерева, растущего у большой дороги, будет спокойно превращаться в зрелый плод, задевающий прохожего; не станет самоуправства, сознательное нарушение прав будет редкостью; граждане будут еженедельно советоваться обо всем с собственным годовым адвокатом и постоянно, с особым удовольствием от законности своего поведения, тягаться друг с другом в интеллигентном, равном и справедливом суде; забудется эпоха мелких взяток и крупных хищений, и люди перестанут видеть особое удальство в безнаказанном правонарушении … И за всем этим, внешне блестящим, правопорядком может укрываться правосознание озлобленного раба»⁶⁴. «Своекорыстное хотение не исчезает и не искореняется от того, что встречает внешний запрет, угрозу, противодействие и даже наказание. Правда, оно приучается «не сметь» и прячется от поверхностного взгляда, но именно поэтому оно скапливается постепенно, неизжитое, неутоленное, неопределенное – побежденное, но не убежденное – и сосредотачивается в душе, окрашивая всю жизнь в оттенок сдержанного, таящегося озлобления. … Так, выдрессированный раб, приученный дома к элементарной честности, не считает зазорным украсть у соседа, и уподобляясь ему, современное правосознание охотно делит людей на «наших» и «чужих», пробивая глубокие бреши в «справедливом» толковании и «равном» применении права»⁶⁵.

История политической и правовой мысли должна быть определенно переосмыслена на основе простого тезиса о том, что не первом месте должно стоять безусловное и даже бессознательное уважение к себе и собственному богатейшему духовному наследию. Речь, конечно же, не идет о признании того или иного подхода лучшим или менее удачным, а лишь о том, что западноевропейская правовая культура в полноценном историческом масштабе является важной, но периферией как по отношению к античной культуре, так и по отношению к взгляду на историю правовой и политической мысли с точки зрения российской истории. Было бы странно полагать, что, например, какой-нибудь восточный исследователь из Китая или Индии, опираясь на многовековую историю, будет рассматривать отдаленную западноевропейскую философию как нечто фундаментальное для освещения истории правовой и политической мысли в этих восточных странах. Специфика «идеологий Востока» хорошо показана в работе М. А. Рейснера⁶⁶. Если внимательно и квалифицированно, без искусственных и беспочвенных априорных восхищений, посмотреть структуру и содержание современной (например, второй половины ХХ в. и до наших дней) западноевропейской литературы по истории философии права (темы, последовательность изложения, структура исторического материала, источники, оценки и т. п.), то легко убедиться в том, что она целиком и полностью замкнута на себе, не допуская в сферу, очерченную четкими национально-региональными границами, никого. Немецкая философия права считает себя наследницей античности и в основном в таком двухэлементном измерении и интерпретирует всю историю философии права. Французская литература также очень контрастна по отношению к своим европейским коллегам. Например, внимательный исследователь французской литературы XIX в. легко обратит внимание на то, что французский юристы так и не смогли подобрать полностью адекватный вариант перевода немецкого термина «Rechtsstaat» («правовое государство»). Или, например, заимствованное непосредственно из французского языка слово «легитимность» использовалось в оригинальном значении, как «законность», и даже в работах немца М. Вебера. Первые переводы на русский язык работ последнего использовали такие варианты, как «законность власти», а не полуперевод «легитимность власти». Но затем под влиянием социально-политических интерпретаций термин «легитимность» получил самостоятельную прописку в других социальных науках. Это очередной раз подчеркивает потребность в квалифицированном освоении источников, а не в оголтелой интерпретации.

Английская и американская философия права также очень незначительно открыта для какого-то внятного диалога с другими традициями. Поэтому насущной задачей является бережное и внимательное квалифицированное прочтение в первую очередь собственной богатейшей традиции. Развитие истории политической и правовой мысли как научной дисциплины, а также выработка новой стратегии развития философии права, адекватной современным вызовам и общественно-политическим задачам, напрямую обусловлены преодолением навязанного «периферийного» мышления.

Знание зарубежной истории политической и правовой мысли имеет очень важное значение для понимания собственных достижений и недостатков, возможностей углубления существующих правовых знаний или для того, чтобы по возможности избегать ошибки других. Но сравнение требует действительно квалифицированного подхода. Прежде всего, исследователь должен научиться квалифицированному чтению классических источников, внимательному и объективно-критическому восприятию употребляемых слов и терминов, точному разъяснению вкладываемых смыслов, ясному тематическому анализу источников и т. п.

Кроме того, важно также отметить, что, к сожалению, сегодняшние исследователи в России очень часто совершенно некритично воспроизводят иностранные клише вместо того, чтобы проанализировать как положительные, так и отрицательные стороны того или иного учения.

Отношение современного исследователя к историческому правоведению вызывает много нареканий и вопросов. Основной формой обращения с источниками познания истории политической и правовой мысли стали интерпретации (как конституированный метод). С конца XIX в. интерес к интерпретациям привел к созданию целой парадигмы в философии. Однако уже даже для еще непосвященного в тему исследователя должно быть очевидным, что перемещение на передний план интерпретации вместо основного (авторского) текста неизбежно приводит к тому, что центральной фигурой делается интерпретатор, а творческая эволюция правовых и политических идей ставится в прямую зависимость от интерпретаций, которые моделируются в форме конфликта разных интерпретаций и перспектив их разрешения. Есть такие мнения, что мол интерпретация не более, чем акцент на роли текста, а не автора. Но такой подход зачастую игнорирует главное: тест как познавательная единица – объект или средство, безусловно, может обособляться в некий феномен и познаваться в этом «чистом» качестве, в отрыве от автора и других причинных факторов: исторических, политических, лингвистических и других; однако же феноменологический взгляд на природу источников познания политических и правовых идей, если он замыкается на себе, делает всю историю правовой культуры призрачной, оторванной от реальности и бытия права. Многие аспекты этой проблематике уже не раз обсуждались в литературе. Например, «Философия свободы» Н. А. Бердяева⁶⁷ или «Апофеоз беспочвенности» Л. И. Шестова⁶⁸.

Таким образом, классика нуждается в квалифицированном читателе, а не в интерпретациях (зачастую уничтожающих смысл и автора). Интерпретация стала сознательно подслеповатой парадигмой научного мышления (Дильтей и далее; модерн, постмодерн, метамодерн). Классика контрастирует как «предшествующее» и непрерывно устаревающее, а на ее место заступает цепляющийся за беспочвенность модерн, постмодерн, метамодерн («апофеоз беспочвенности»). Вместо разъяснения объективного (всеобщего, безусловного) содержания правовых знаний, отраженных в той или иной мере в истории политических и правовых учений, становятся уместными такие характеристики, которые совпадают с эволюцией направлений и жанров в литературе и искусстве. Популярность интерпретационных подходов в эпоху «неклассической» науки и до нынешней поры (отчетливо заметно с работ Л. И. Петражицкого и далее) формируют своего рода научный экспрессионизм – выражение эмоционального состояния исследователя вместо изображения правовой действительности. Как бы экспрессионизму не скатится в кубизм, сетовал один искусствовед, и по аналогии с этим своего рода юридический кубизм ведет к тому, что деформированные, огрубленные образы правовых явлений изображаются без каких-либо элементов «светотени и перспективы, как комбинация разложенных на плоскости объемов». Например, подобного рода эстетическая стилизация легко обнаруживается в интерпретациях западноевропейскими авторами истории политической и правовой мысли в России (в частности, в популярных изданиях по истории философии права в Германии в качестве наиболее авторитетных, показательных и исчерпывающих называются (причем лишь в виде интерпретаций отдельных фрагментов) работы Л. Н. Толстого, Е. Б. Пашуканиса, И. В. Сталина и А. Я. Вышинского). По такой логике можно интерпретировать историю философии права в Германии, скажем, исключительно кратким обзором нигилистического отношения к праву в некоторых высказываниях И. Гете, идеи пролетарской революции К. Маркса, теории насилия Л. Гумпловича и аргументов расовой теории права в некоторых трудах К. Шмитта. И какой тогда следует ожидать результат?

Общий вывод такой, что возможность развития истории политической и правовой мысли как научной дисциплины и ее эвристического потенциала обусловлена не эстетической стилизацией или интерпретационными практиками в угоду нездоровому идеологическому оформлению преимуществ той или иной национально-региональной школы, а заключается в квалифицированном прочтении источников познания в этой области, постановке адекватных сравнительных задач, в повышении требований к отбору источников и разъяснению этого отбора (довольно странно, когда ученый сопоставляет юридическую концепцию, разработанную в полноценной теоретической форме, изложенную в одном или нескольких крупных сочинениях, например, с высказыванием другого автора в небольшое статье или письме и т. п., или, например, когда по работе малозначительного автора реконструируются особенности всей национальной юридической литературы).

Преодоление отчуждения как условие стабильности государства и гражданского общества

Агамиров Карэн Владимирович

старший научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права Института государства и права РАН, доктор юридических наук

Отчуждение личности от государства как междисциплинарная проблема

Взаимосвязь публичной власти и гражданского общества многоаспектна. Первая является гарантом жизнедеятельности государства, предпринимает меры для защиты прав и свобод человека и гражданина, подводит под жизнедеятельность гражданского общества законодательную базу и служит залогом его безопасности, а роль гражданского общества состоит в согласовании частных и общих интересов с целью достижения гражданского согласия.

В современных условиях глобализации и виртуализации тотальное разобщение людей, их отторжение от окружающей действительности приобрело угрожающий размах. Особенное беспокойство вызывает отчуждение человека от государственно-правового пространства, его представление о публичной власти как некоем монстре, сметающем на своем пути все живое и трепетное. Вызванная хрупкостью гражданского мира настоятельная необходимость достижения между личностью и государством более или менее равновесного состояния представляется актуальной междисциплинарной проблемой философии, истории, теории, социологии, психологии права и отраслевых юридических дисциплин, а именно: философское осмысление феномена отчуждения в современном мире, его исторический контекст, теоретико-правовые основы, социальное измерение, правовая идентификация отчужденной личности как способ психологической защиты и законодательное преодоление этого феномена.

Последнее нацеливает на разработку комплекса правовых средств воздействия на политические, экономические, социальные и духовно-нравственные процессы, обеспечивающего формирование разносторонней и активной, творческой и законопослушной личности, соразмерное удовлетворение частных, групповых и общих интересов с целью преодоления политико-правового отчуждения между публичной властью и гражданином.

Отчуждение личности от государства как фактор противоправного поведения

Проблема отчуждения личности поднималась и продолжает исследоваться в трудах философов и юристов, социологов и психологов. Ж.-Ж. Руссо, Дж. Локк, Т. Гоббс, К. А. Гельвеций, рассматривая общество как институт отчуждения, квалифицировали его социальные регуляторы (право, мораль, религия, искусство, обычаи и привычки) в качестве инструментов соединения желаний разных людей в одну общую волю, которая в итоге оказывается чуждой отдельному человеку, ограниченному заданными рамками и превращенному в «дробную единицу». Завершающая стадия изолированности людей воплощается в деньгах – продукте взаимно отчужденных людей (М. Гесс. О сущности денег).

В гегелевском значении «Entfremdung» (нем. – отчуждение, отчужденность) характеризует лишь одну стадию развития мирового духа (духовной культуры человечества), связанную с антагонизмом государства и религии, «внутреннего» и «внешнего», т. е. с неразвитостью духовной культуры. Отчуждение преодолевается, снимается и сохраняется как таковое только в «памяти» человечества как предметный урок, из которого мировой дух сделал выводы. В «совершенном» государстве, проникнутым духом «подлинной религии», «Entfremdung» уже не может возникнуть.

К. Маркс переводит направление исследования отчуждения в практическую плоскость, анализируя в «Экономико-философских рукописях 1844 года» вопросы отчужденного труда, который сопровождает рабочего от акта производства и производственной деятельности (деятельное отчуждение) до конечного результата в виде отчужденного продукта труда. В этой связи, отмечает Э. В. Ильенков, неправы философы, усматривающие в категории отчуждения в ее понимании К. Марксом только абстрактно-философские аббревиатуры и «пережитки» абстрактно-философской стадии развития его взглядов, которые можно устранить из состава зрелой концепции без искажения ее подлинного смысла.

Современные исследователи методологического значения наследия К. Маркса и капиталистической экономики в эпоху глобализации А. В. Бузгалин и А. И. Колганов используют категорию «отчуждение» по отношению к социальным процессам, направленным, по К. Марксу, на преодоление эксплуатации и социальное освобождение. Нынешний мир рассматривается ими как отчуждение, в котором сущностные силы преобразующего природу и общество человека делаются чуждыми для подавляющего большинства членов общества, так как присвоены доминирующей социальной системой, исповедующей разделение труда и отношения эксплуатации, обращающей человека-творца в раба внеличностных сил.

А. Курелла подходит к проблеме отчуждения комплексно, анализируя ее философские, политико-экономические, моральные, юридические, социологические и другие аспекты, выводящие на разграничение «своего» и «чужого».

Отчуждение опутывает сознание современного человека и отстраняет его от действительности, настраивая на мрачное восприятие дня нынешнего и бесперспективность будущего. Ощущение бездушия окружающего мира и тотального одиночества смещает на периферию нормы права и морали, включая зеленый свет социальной аномии, разлагающей и дезинтегрирующей систему общепринятых ценностей и норм, оттеняющей невстроенность человека в общественные институты. В этой связи Ю. А. Тихомиров включает риск социального отчуждения в объект юридического прогнозирования, представляя его как результат недостаточного учета или анализа поведения социальных структур и общественных институтов, а отчуждение граждан от власти рассматривает как важнейшую проблему регионального и мирового масштаба, требующую безотлагательного решения.

На службе и в семье, в общественных и межличностных отношениях угнетенное сознание современного разобщенного homo sapien уводит его в унылую эфемерность, выход их которой он пытается найти в социальных сетях и скайпе, электронной и смс-переписке, прочих инструментах удаленного общения, нередко способствующих трансформации отчуждения в электронное рабство как завершающую стадию социальной аутизации в эпоху постинформационного общества. Не стоит, конечно же, сгущать краски, в этом мире много позитива и радости, однако следует признать, что проблема отчуждения людей друг от друга никогда так остро не стояла, как в наш век глобальной информатизации.

Отчуждаясь от государства и общества, человек утрачивает чувство принадлежности к этому миру, его одолевают беспокойство и всевозможные фобии. Тревожность не является беспредметным страхом: чувствительная личность ощущает приближающуюся опасность подсознательно и заменяет реальное сопротивление угрозе эмоциональным напряжением, выплеск которого может повлечь за собой отклоняющийся поведенческий акт.

При этом поведение отчужденной личности может и не носить противозаконного характера, а выражаться в незапрещенных правовыми нормами бытовом пьянстве, аморальных поступках и пр., а то и вовсе отличаться созидательной творческой креативностью (как пример – стиль жизни великого нидерландского художника Винсента Ван Гога, постоянно пребывавшем в пограничном состоянии, вдохновлявшем его на творчество). Однако в подавляющем большинстве необустроенность человека является причиной именно противоправного поведения, и в этой связи задача полноценного вовлечения личности в социальную действительность и переориентации ее на позитивные грани бытия является первостепенной задачей публичной власти и гражданского общества.

Отчужденная личность и неправовой закон

Публичная власть обладает монопольным правом на законодательство, и от того, как она его использует, зависят судьбы миллионов людей. Издавая нормативные правовые акты, публичная власть позиционирует себя в качестве определителя связи между необходимым и желательным, так как именно она выбирает из массы законопроектных вариантов наиболее, с ее точки зрения, подходящие. Право предполагает преодоление стены отчуждения, стремящейся установить между господами и рабами действительное различие, указывающей при этом в качестве виновницы политического неравенства природу, и направлено на индоктринацию социальных обязанностей – воспитание в духе социальной (в том числе политико-правовой) активности и ответственности одновременно.

Активность выражается в способности индивидуальных субъектов публичного права к энергичным, целенаправленным и избирательным действиям в рамках имеющихся субъективных прав и юридических обязанностей в целях обеспечения и защиты прав и свобод человека, иных правовых ценностей, а также в целях формирования собственной личности, взглядов и установок. Ответственность предполагает адекватное и сдержанное восприятие действительности субъектами права, претворяющими правовые предписания в жизнь посредством правомерного поведения. Субъекты-частные граждане используют предоставленные управомочивающие предписания и исполняют обязывающие предписания (активная форма правового правомерного поведения), воздерживаются от реализации управомочивающих предписаний и соблюдают запрещающие предписания (пассивная форма правового правомерного поведения). Соответственно субъекты – государственные организации и должностные лица призваны обеспечить реализацию гражданами управомочивающих предписаний, исполнение обязывающих предписаний и соблюдение запрещающих предписаний (в двух последних случаях включается механизм принуждения и ответственности).

Справедливый (правовой) закон направлен на предупреждение и преодоление отчуждения на всех его направлениях, среди которых можно выделить: отчуждение от участия в политической жизни (от выборов, от обсуждения законопроектов и пр.); отчуждение от правового общения, перерастающее в правовой нигилизм и его высшую стадию – отчуждение от уголовного законодательства и становление на преступный путь; отчуждение от собственности (неприятие частной собственности, возведение в абсолют уравнительного принципа распределения, синдромы «классового врага» и «классовой солидарности» и пр.); отчуждение от труда и от работодателя; отчуждение от духовно-культурной сферы; отчуждение от семьи и родственных связей; отчуждение от самого себя (самоотчуждение) и его высшая стадия – самоубийство.

Уровни отчуждения можно подразделить на начальный, средний, глубокий и необратимый, и законодатель призван ставить заслон на пути перевода отчуждения из одного уровня в другой, предупреждать правовые риски, связанные с отчуждением, выставлять т. н. прогностические буи (метки) отчуждения (юридическое прогнозирование как средство преодоления отчуждения), за которыми наступают антиправовые последствия. Низкий минимальный размер оплаты труда, явно не соответствующие стоимости жизни пенсионные выплаты и социальные пособия (на детей, по инвалидности, безработице и пр.), фактическое отсутствие достойных бесплатных медицинских услуг, армия безработных, пенсионная реформа и пр. – это и есть прогностические буи, за которыми отчуждение «между дворцом и площадью» может вылиться в отчуждение на площади.

Являясь интегральной характеристикой представителей индивидуалистического общества, свидетельствующей об их оторванности друг от друга и от общества в целом, отражающей глубокие и болезненно переживаемые ими расхождения в мыслях, чувствах и поступках, отчуждение обнаруживает неодинаковость индивидов, стремящихся к преследованию своих собственных целей. Основу же отчуждения, по мысли А. А. Ивина, составляют отсутствие в открытом обществе долговременной цели, преобладающей над другими его устремлениями, и несовместимая с глобальной целью частная собственность.

На повестке дня – преодоление отчужденности общественного бытия, подчиняющего личностные интенции человека внешним, чуждым для него силам, пронизывающего этот мир вообще и его российское подпространство в особенности отношениями отчуждения, превращающего труд соседей, родителей, детей, государство и Родину в нечто чужое и чуждое, и это понимают рабочий и учитель, врач и представитель «офисного планктона». В этом плане окончательное снятие отчуждения выводит на задачу формирования таких условий труда и образования, внутри которых каждый индивидуум, а не только некоторые из них, сможет достичь подлинно современных высот духовно-теоретической, технической и нравственной культуры; лишь тогда он превратится в подлинного, а не формального хозяина созданного в рамках «отчуждения» мира культуры. В этом смысле преодоление отчуждения можно рассматривать как новую цепь актов воспитания и самовоспитания народа, сопровождающих процесс создания нового, базирующегося на общественном труде хозяйства и непрерывно демократизирующегося государственного устройства как условий свободной и счастливой человеческой жизни и приобщения людей к богатствам искусственного окружающего мира.

При этом автор солидарен с А. В. Поляковым в том, что коммуникативная теория должна быть свободной от идеологической ангажированности, так как существующие в современном мультикультурном мире ценности не могут быть выстроены по единообразному шаблону, отделяющему истинные ценности от неистинных, но возражает против посыла, в соответствии с которым идеологизированные правовые теории, сужающие набор ценностных предпочтений, имеют меньшую научную значимость. Есть непреходящие ценности добра и справедливости, правды и честности, солидарности и товарищества, и если в государстве утверждается идеология, исповедующая эти начала, то ее следует только приветствовать. Автор убежден, что российское общество давно ждет провозглашения идеологического конструкта, способного, по мысли М. А. Супатаева, претендовать на объединение разнородных методологических и идеологических концептов правопонимания и дать целостное представление об обществе и праве (в качестве возможного примера он отводит новому идеологическому феномену роль, которая принадлежала в юридической науке времен СССР пусть ограниченной по своим эвристическим возможностям, но вполне добротной теории общественно-экономических формаций).

И хотя согласно ч. 2 ст. 13 Конституции Российской Федерации никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной или обязательной, целостная идеологическая доктрина, свободная от политической ангажированности и сиюминутных потребностей, соединяющая гуманистические и патриотические начала, отражающая место и роль Российской Федерации в современном многополярном мире, может стать цементирующей основой взаимодействия государства и гражданского общества и духовной мобилизации самых широких слоев населения, пребывающих сегодня в достаточно разобранном и отчужденном состоянии. Желание и потребность отстаивать ценностные ориентации и идеалы определяют социокультурное бытие человека и его жизненное предназначение.

Прогностическое значение подобной идеологической стратегии для преодоления отчуждения в том и состоит, что она, будучи мостиком от духовных чаяний людей к их прогрессивным правовым устремлениям в виде правовой идеологии, служит в итоге нормативным вектором, определяющим движение правовой системы в сторону законодательной упорядоченности социального взаимодействия. Будучи, по сути, нормативной, идеология предлагает идеал, который нужно реализовать. Она не является чистым сознанием, и создаваемые ею идеи и ценности могут приказать перейти к действиям, т. е. к воплощению в нормативных правовых актах.

Нормативное преодоление отчуждения человека от государства как операциональной (упорядоченно-последовательной) парадигмы законодательного хаоса и совершенствование законодательного массива должно вестись по всем направлениям жизнедеятельности: цивилизационной, инвестиционной, управленческой, политической, экономической, социальной, духовной, мобилизационной, идейно-воспитательной, патриотической с целью повышения коэффициента когерентного соответствия между субъектами права как оператора конъюкции безконфликтного правового общения.

Жизнь современного человека – это его бегство в бесконечном пространстве от всепоглощающего времени с контейнером эфемерных желаний, котомкой реальных возможностей и полупустым узелком результативных свершений, и право призвано реализовать имманенто заложенные в нем аскрипции, стержнем которых является ожидание (ощущение) справедливости.

Знание как онтологический базис права и фактор его стабильности

Бочкарев Сергей Александрович

научный сотрудник Института государства и права РАН доктор юридических наук

Введение

Актуальность вынесенной в заголовок монографии темы не вызывает сомнений. На пороге XX–XXI вв. право столкнулось с модифицированной реальностью. О качествах этой реальности идет много споров. Несмотря на незавершенность дискуссии, всем очевидно, что пришедшая из будущего реальность, основанная на высоких технологиях, характеризуется неустойчивостью прежде всего экономических и политических пространств. Бушующие здесь «штормы» имеют глобальный, региональный и локальный уровни.

В этом контексте обращение к праву как фактору стабильности выглядит вполне закономерным. Стремясь достичь равновесия в сложившейся обстановке, специалисты активно дискутируют о роли права в протекающих процессах и его потенциальной возможности нормализовать условия общежития. Они ищут ответы, по сути, на два ключевых вопроса: как право обеспечивает свое уравновешивающее воздействие? И что в праве необходимо изменить, чтобы оно стало эффективным инструментом стабилизации социума?

Эти вопросы не новы для истории права. Но с учетом современной специфики на них даются, как правило, два ответа. А именно либо с позитивистской позиции право рассматривается как фактор социальной стабильности, имеющий наивысший регулятивный потенциал и реализующийся через властное принуждение и нравственно-этическое ориентирование; либо на основе философско-антропологического подхода указывается на то, что право является далеко не основным, а только дополнительным организационно-управленческим средством, призванным уравновешивать и при необходимости блокировать деструктивные проявления в поведении человека.

В итоге одни специалисты рекомендуют для исправления ситуации в социальной сфере улучшать качество нормативно-правовых актов и повышать уровень морально-этического отношения к праву со стороны общества⁶⁹. Другие предлагают прекратить низводить право до уровня машины, производящей единообразные формы из весьма разнообразного материала человеческого поведения, и приступить к формированию новой мировоззренческой парадигмы права через коренной пересмотр правовых критериев оценки узловых мировых проблем⁷⁰.

Нестабильность права и знания о праве

Однако на фоне гиперактивности возникших трансформаций обнаружилось, что, как и другие социальные регуляторы, право само переживает кризис. Действующие правовые механизмы и принципы юридической оценки реальности не справляются с решением традиционно стоящих перед ними задач. Как известно, дошло до того, что было объявлено о крушении правовых ценностей, традиций, систем и правопорядка в целом⁷¹.

Критическое состояние права поставило ряд первоочередных вопросов, которые в науке пока недооцениваются. Между тем их актуализация сдвигает ранее обозначенные проблемы на второй план. Главным предметом обсуждения становится вопрос о том, что или кто в праве обеспечивает его стабильность. При каких условиях и обстоятельствах право утрачивает устойчивость либо само начинает производить беспокойство? В ком или в чем состоит его опора? Каково состояние этой опоры? Что привело базис к стагнации – критические перегрузки или его целенаправленный демонтаж?

Поиск ответов в этой дискуссии ведет к субъектам права, правосознание которых формирует и образует собой парадигму индивидуального и коллективного поведения. Эти субъекты к ΧΧΙ в. существенно изменились вслед за всей культурой, при этом каждый – по-своему. У одних появились новые сферы самовыражения (например, сеть Интернет), у других возникли заботы в области обеспечения условий безопасного и справедливого сосуществования в модифицированных форматах жизнедеятельности. Но есть то общее, что, несмотря на разность статусов и интересов, связывает всех субъектов права, обеспечивая их коммуникацию и взаимопонимание. Речь идет о знании. Оно – искомый базис права, неотъемлемо и естественно включающий в себя, помимо самого знания, проблемы ясного осознания и надлежащего познания социальной реальности.

Неслучайно сегодня знание в целом и знание о праве в частности подвергается активным атакам. Особенно в этом деле преуспели постмодернисты. Они не скрывают, что занимаются его низвержением. Классической рациональности, ориентированной на истину и объективность познания внешнего мира, детерминированность, универсальность, целостность, завершенность и непротиворечивость научного знания, противопоставили постклассику. Точнее говоря, классике противопоставили антиклассику с ее неопределенностью, неполнотой и неверифицируемостью, с амбивалентностью и случайностью человеческого существования. То есть все то, что образует релятивизм, который К. Поппер назвал «главной болезнью философии нашего времени»⁷², В. А. Лекторский подтвердил актуальность этого тезиса и распространил патологию на всю гуманитарную науку, где последовательное проведение релятивистской установки влечет отказ от таких фундаментальных ценностей культуры, как ориентация на поиск истины и получение знания, рациональность, необходимость осмысления мира и человека в нем⁷³.

Ключевой идеолог постмодерна Ж.-Ф. Лиотар заявил, что знание впредь производит не знание, а оттачивает чувствительность к различиям и призвано усиливать способность выносить взаимонесоразмерность⁷⁴, иными словами, не выполнять социально-эпистемологические функции, а достигать конкретных политэкономических целей. Знание, основанное у постмодернистов на принципах децентрализации и локализации, не дает сознанию возможности сосредоточиться и включиться, реализовать свои антропологические функции, которые служат обеспечению единства личности и сродства между человеком и миром и укоренены, по С. Л. Франку, «в почве реальности»⁷⁵. Такой подход к знанию препятствует функционированию мышления, которое, как отмечал И. Кант, всегда есть собирание многообразия в единство⁷⁶.

Неслучайно и то, что сегодня в ответ на эти посягательства многие науки обратили на знание особое внимание и внутри себя организовали прямо противоположное движение. Пользуясь поддержкой философии, они подошли к феномену знания поближе. Это утверждение может показаться парадоксальным или даже несостоятельным, ибо известно, что наука, являясь неотъемлемой и весомой частью всего знания, никогда с ним не расставалась. В свою очередь, философия как определенный способ мировосприятия и тип знания с древних времен имеет дело со знанием как одним из основных объектов своего познания. Эволюционируя от эпохи к эпохе, философия в основном ведет речь о знании, о знающих и незнающих субъектах.

Вместе с тем вся эта аргументация не опровергает, а подтверждает тезис о том, что философия на протяжении всей своей длительной истории занималась познанием знания, его исследованием в самых разных социальных контекстах и жизненных экспериментах. В итоге под грузом накопленной о знании информации она обрела представление о подлинном масштабе этого феномена и сегодня сигнализирует о том, что предмет наблюдения уже не является прежним. Философия осознала, что существенно недооценивала знание, а посвященный ему термин не отражает его реальное значение, определяя знание лишь как результат познания чего-либо. Философия увидела в знании, говоря словами М. Горького, абсолютную ценность нашего времени⁷⁷ и то, как писал С. Франк, что «мы хотим знать, чтобы жить, а жить – значит… жить не в слепоте и тьме, а в свете знания»⁷⁸.

На современном этапе философия переходит от осознания реального формата знания к его познанию в новом качестве. Что это за формат и в чем заключается его модифицированное качество? Какова роль знания в жизнедеятельности человека и человечества в целом? Для осмысления этих и других вопросов в ведущих отраслях науки появились новые направления. В философии – эпистемология (или философия знания), в экономике – экономика знания, в социологии – социология знания. Если поначалу в философии о знании вели речь как о форме социальной и индивидуальной памяти, то сейчас о нем заявляют как о фундаментальной онтологической структуре⁷⁹. Если ранее в экономике знание относили к одному из многочисленных секторов экономики, то недавно этим термином начали именовать тип экономики⁸⁰. Если в социологии исходно исследовались социальные предпосылки знания, то по мере развития представлений о масштабе этого явления социология скорректировала предмет своего познания, обнаружила и стала изучать «общество знания»⁸¹.

Состояние знания в правоведении

В правоведении обстановка сложнее. На фоне тотального релятивизма зарубежные юристы задаются рядом вопросов. Действительно ли сегодня благоприятное время для производства знаний? Действительно ли сейчас самое время искать аподиктические определенности? И надо ли полагаться на отточенные в прошлом методологические средства? Или, спрашивает П. Шлаг, в период всепроникающего и нескончаемого потока информации, когда социальные и экономические события значительно опережают наши интеллектуальные усилия, направленные на их осмысление, а выработка какой-либо стратегии в области производства знаний кажется неуместной, нужно заниматься чем-то противоположным – а именно экспериментированием и творчеством?⁸² Другие юристы, пренебрегающие эпистемологической темой, не задаются поставленными вопросами и при производстве знаний не затрагивают аспект издержек, сопровождающих этот процесс. Как следствие, они производят подобие знания, не отличающееся глубиной и наличием смысла.

Заинтересованные специалисты обратили внимание, что не только в правоведении, но и в правотворчестве и правоприменении многое напрямую связано с наличием или отсутствием знания, его качеством и количеством. Появились примеры восприятия, например, судопроизводства как эпистемологического события. Основанием для формирования такого подхода послужило обнаружение того, что сначала мы хотим, как отметил М. Пардо, чтобы судьи познали причины и обстоятельства происшествия. Затем стремимся понять, что судьи узнали в результате разбирательства. Далее выясняем обстоятельства, при которых суд получил соответствующее знание, и условия, на которых ему был обеспечен доступ к этому знанию⁸³. Также исследователи указывают, что сама по себе истина не является конечным результатом и самодостаточным условием правоприменительного процесса. Право должно полагаться только на ту истину, которая основана на знании и является продуктом познания. Если право опирается на любую истину, то оно становится зависимым от так называемых случайных или ложных истин и, как следствие, само преобразуется в явление спорадического порядка.

Очередным поворотом на пути становления эпистемологии права стало ее развитие в основном в сфере процессуального права. Cвязь между двумя этими областями имеет давнюю историю⁸⁴. К материальному праву, также нуждающемуся в верной и выверенной истине, эпистемологический взгляд подходит менее активно. В свет вышло незначительное число работ, в которых отмечается, что для выявления и определения ценностей, требующих защиты, право нуждается не только в приказании, но и в знании. В связи с этим особую значимость приобретает эпистемология, позволяющая разобраться с конкурирующими аргументами о необходимости криминализации тех или иных действий, определить исходные данные точек зрения и их конечные цели, сопоставить с разрешаемой в реальной жизни криминальной ситуацией, т. е. верифицировать высказанные позиции и дать заключение о достоверности и применимости предложенного ими уголовно-правового решения.

В отечественном правоведении ситуация сложнее. В основном наблюдается рефлексия над знанием в ее эмоциональном, еще не рационализированном виде. То есть активно идут отсылки к знанию, но сосредоточение вокруг него не происходит. Правоведы нередко указывают на неудовлетворительное состояние знания, когда говорят о причинах стагнации права. Д. А. Керимов, в частности, указал на кризис российского правоведения и связал его происхождение, помимо прочих факторов, с бессмысленным оперированием «устаревшими знаниями»⁸⁵. В. Н. Кудрявцев подошел к вопросу шире и заявил о глубоком кризисе всего обществоведения. Ученый призвал овладеть богатством «современного знания» и отойти от стереотипов, прежде всего на идейно-теоретическом и методологическом уровне, уйти от догм и постулатов, оказавшимися ложными и односторонними. Для выхода из кризиса предложил изменить угол зрения на предмет исследования, избавиться от ограничений и деформаций, сохраняющих в этой плоскости⁸⁶.

В теоретических разработках конкретных отраслей права появились упоминания о гносеологии и эпистемологии права. По случаям использования терминов в различных контекстах можно судить о том, что отечественное правоведение далеко от целостного понимания существа знания и его значения для права. Исследователи не выходят за пределы узкой и тривиальной ассоциации знания исключительно с правоведением. Гносеологию чаще сводят к проблемам методологии, т. е. связывают с дилеммами производного порядка. Таким образом, перехода на иной уровень, где не знание рассматривается в составе и на фоне права, а право оценивается на фоне знания как более глубоко укоренного в бытии феномена, не наблюдается.

В итоге, как видим, эпистемология стала предметом дискуссии среди юристов. Правоведы постепенно начали приходить к убеждению в том, что выявление сущности права невозможно исключительно за счет онтологического и аксиологического выбора. Необходимо еще эпистемологическое решение, обеспечивающее их коррелятивность и непротиворечивость. Вместе с тем наука не подводит право ближе к знанию. Тем более она не совершает попыток рассматривать знание в качестве формы бытия и формы права в частности, о чем заявляет философия. Наука не переводит правоведение в иное измерение, поскольку в ней не наступило понимание того, что знание, как писал К. Эмерих, «полагает себя как бытие, а бытие исполняет себя как знание»⁸⁷ и, как отмечал Ж. П. Сартр, что знание «пронизывает нас насквозь и определяет наше место…»⁸⁸.

Генезис российского правоведения вне знания и сознания

Основы современной теории права и ее отраслей получили развитие, как известно, в ΧVΙΙΙ—ΧΙΧ вв. преимущественно на базе классической, социологической и антропологической школ. Считается, что с тех пор правоведение прошло в научно-практическом плане немалый путь и за этот период сформулировало те категории и понятия, которые приобрели свойства универсальности и максимальной обобщенности. Уверовав в достижение некоего теоретического универсума, специалисты стали широко издавать литературу с заголовками «Общая теория права», «Общее учение о государстве», «Общая теория квалификации преступлений» и т. д.

На самом деле никакой универсализации не было и не могло быть, поскольку любая теория есть всегда теория определенного и ограниченного набора идей, основанного на конкретной логике их взаимопостроения. Несмотря на то что в науке о праве формально проходила борьба различных течений, на содержательном уровне неизменным оставалось и до сих пор остается то, что каждое из них получило путевку в будущее в период активного развития представлений о феномене воли, одним из конечных продуктов которой стала волевая теория права. При этом познание этого феномена отразилось на самой науке. Правоведение впитало и на долгие времена задержало в себе составляющий волю терминологический тезаурус. Правоведение получило семантическое насыщение множеством входящих в него значений. Каждое из них и все вместе они сообща акцентируют внимание науки на динамическом моменте воли, передают «волевые» смыслы, демонстрируют момент выбора или «движения души», ее готовность чего-то лишиться или что-то приобрести, совершить поступок. В итоге науку о праве наряду с другими дисциплинами включили в состав поведенческих. К их предмету отнесли познание поведения человека в обществе.

Крен в сторону волевого элемента привел к смещению на второй план сознательного момента. Доказательством тому служит учение о преступлении, представляющее ядро науки уголовного права. Согласно этому учению все событие криминального происшествия рассматривается с позиции состава преступления как общественно опасного и запрещенного законом деяния. Сознание как нечто самостоятельное в этом учении не представлено. Оно встроено в конструкцию деяния, где ему среди прочих элементов отведено рядовое место в составе субъективной стороны преступления. В результате не преступление рассматривается с высоты сознания, а сознание оценивается с позиции волевого акта. Сознание и знание о нем востребовано лишь в том объеме, в котором это необходимо для объяснения механики преступного поведения и выяснения его причин. Принимая это во внимание, учение о преступление, а через него и все уголовное правоведение можно отнести к одному из направлений бихевиоризма, изучающего все поведение с позиции рефлексов и реакций на определенные стимулы в среде.

Еще одним доказательством нивелирования значения сознания выступает теория квалификации преступления, имеющая ключевое значение в практической деятельности органов юстиции. Согласно определению В. Н. Кудрявцева, «квалифицировать – значит относить некоторое явление по его качественным признакам, свойствам к какому-либо разряду, виду, категории. В области права квалифицировать – значит выбрать ту правовую норму, которая предусматривает данный случай, иными словами – подвести этот случай под некоторое общее правило. Квалифицировать преступление – значит дать ему юридическую оценку, указать соответствующую уголовно-правовую норму, содержащую признаки преступления»⁸⁹.

Эта дефиниция, как видим, переполнена глаголами. Каждая ее часть содержит указание на действие. Но автор не раскрывает, как правоохранитель должен «относить» некоторое явление к какому-либо разряду; каким образом «выбрать» правовую норму; каким способом «предусмотреть» данный случай и «подвести» его под общее правило; за счет чего «дать» юридическую оценку и с помощью каких средств «указать» на уголовно-правовую норму, соответствующую признакам преступления.

В уточнении правоведа прояснено немногое и вновь акцент сделан на волевые акты. Ученый попытался конкретизировать свою позицию, но в итоге в очередной раз ассоциировал процесс квалификации с обезличенным набором действий: указал на «работу органа дознания», «выбор соответствующей нормы», «сопоставление признаков преступления с признаками совершенного деяния» и «построение вывода»⁹⁰. Только в одном случае он сослался на «изучение» обстоятельств дела, которое в некоторой мере можно связать с ушедшим на второй план сознательным элементом.

Во всех определениях просматривается одна и та же картина. Вовлеченность сознания в процесс квалификации и способность сознания влияния на эту процедуру не отмечены. Отношение к сознательному элементу выражается как к чему-то подразумеваемому, чем можно пренебречь или оставить за скобками. Можно подумать, что процедура юридической оценки совершается механически. Дефиниции сформулированы таким образом, как будто процесс квалификации совершается вне сознания, без сознания и не для сознания как единственно истинного субъекта правоведения, правотворчества и правоприменения. Как будто установление признаков преступления осуществляется без знания о запрещающем его законе, вне знания о событии происшествия и не для получения знания о наказуемости лица. Как будто возможно что-либо определить в юридическом пространстве без применения средств познания личности виновного и его отношения к содеянному, без изучения объекта посягательства и степени его значения для общества. Или как будто теория и все законодательство не являются знанием как результатом познания социальной реальности.

В дефинициях, выполненных по правилам волевой теории права, в конечном итоге упускается, что процесс и исход квалификации зависит не только от череды действий, порожденных мускульным движением и центробежным нервным током, но и от того, кто их совершает, каким он располагает знанием и какие методы познания применяет на месте происшествия. До сих пор, иными словами, в уголовном правоведении сильны позиции Э. Ферри, который утверждал, что «человек действует так, как он чувствует, а не так, как он думает». «Тут не может быть и речи, – настаивал мыслитель, – об исключительной привилегии человечества, о вмешательстве силы нравственной свободы, которая являлась бы чудесным исключением в общем строе происходящих в мире деятельностей»⁹¹.

Знание как онтологический базис права

Выясняется, таким образом, что наука не оценивает состояние базиса права и не отслеживает его положение в структуре предпосылок кризиса самого права и социальной нестабильности в целом, так как не имеет о нем должного представления. Вместе с тем укорененность права в знании имеет гносеологическое, онтологическое и аксиологическое обоснования.

Гносеологический аспект

Введение в право в полноценном виде и объеме феномена «знание» ведет к ряду последствий. Во-первых, к появлению в орбите права не менее масштабного и глобального, чем само право, явления бытийного порядка. Во-вторых, к возможности выхода с помощью названной категории за пределы узкой и тривиальной ассоциации знания исключительно с правоведением. В-третьих, к переходу в более широкую плоскость, где не знание рассматривается в составе и на фоне права, в качестве его спутника, а право оценивается на фоне знания как более глубоко укоренного в бытии феномена.

Посредством изменения ролей в паре «знание – право» осуществляется смена полюсов в правовой парадигме, обеспечивается обращение к знанию в его реальном масштабе, достигаются формирование и институализация представлений о знании как сфере реализации права. Здесь знание выступает субстратом, а право – его акциденцией, знание – формой, а право – ее содержанием. В этом формате право выступает как эмбрион, а знание – как его утроба, в которой право зарождается, формируется и живет по законам самого знания. Впредь не знание складывается и раскладывается по канонам права, когда не соответствующие традиционным представлениям о нем суждения исключаются из правоведения или остаются невостребованными. Картину права предлагается составлять и переживать в жизни по логике и правилам самого знания, которые подчинены единственной цели – обеспечению его полноты как условию истинности и достоверности.

Поскольку «знание есть путь от хаоса к космосу, от тьмы к свету…»⁹² (Н. А. Бердяев), то отождествление права с категорией знания прежде всего ведет к пониманию права как способа познания реальности и закономерностей ее функционирования. Действуя как средство разузнавания, право реализуется как юридическое восприятие и особого рода мышление. В ходе этого процесса реальный мир рассматривается через юридический концепт, представляющий собой систему общезначимых ценностей и набор правил оценки действительности. Как следствие, мы получаем знание, например, об уровне конфликтности разных социальных групп в обществе, о степени распространенности в них экстремистских и иных криминогенных настроений, а в целом – об уровне цивилизованности конкретного социума. Затем обретенное знание реализуется в жизни через применение на практике соответствующих этому знанию правовых средств и методов общественного урегулирования и примирения.

Знание предлагает не ограничивать процесс познания права исследованием взглядов на него субъектов правоотношений. Тем самым отстаивается оценка состояния права с точки зрения субъектов знания. Продвигается изучение влияния качества знания на качество правоведения, правотворчества и правоприменения. Первоинтерсом субъектов правоотношений становится не столько сам возникший между ними конфликт как реализовавшееся в пространстве и во времени событие, а знание о мотивах, причинах, механизме и последствиях деликта, которое им необходимо для получения нового знания о справедливом способе, месте и времени его разрешения. Также обнаруживается, что знание не ставит под сомнение формальное равенство всех перед законом как основной и абсолютный принцип права. Однако отмечается, что самого по себе этого принципа недостаточного для реализации права в реальной жизни. Его исполнимость зависима и уязвима от качества знания об этом принципе, о месте и условиях его реализации. Дееспособность лица обусловлена не только и не столько его антропологическими данными, сколько состоянием имеющегося у него знания. Без знания о наличии у него того или иного правомочия лицо не сможет им воспользоваться⁹³.

Онтологический аспект

К трем основным формам бытия В. С. Соловьев, наряду с чувством и деятельной волей, отнес знание. Оно является в его понимании образующим началом общечеловеческой жизни, поскольку имеет своим предметом объективную истину⁹⁴. Через знание, сообщал Н. А. Бердяев, бытие совершает акт самопознания и самораскрытия, расчленения и оформления, проходит путь от хаоса к космосу, от тьмы к свету. С помощью знания бытие в итоге просветляется и «побеждает безумие хаотического распада», «становится более истинным». Знание и бытие, как видим, отождествляются мыслителями. При этом делается это не спекулятивно и не априорно, а доказательно. Проведенное ими сравнение позволило обнаружить, в частности, что «то расчленение, и дифференциация, и объединение, и синтезирование, которые даны в знании, совершаются в самом бытии…». И наоборот, как писал философ, «в самом бытии происходит то, что происходит в знании…»⁹⁵.

Бытийное происхождение знания тем интересно праву, что через обнаружение себя в знании и знания в себе оно получает легальные основания для отношения к феноменам онтологического порядка и возможность для преодоления невысокого о себе мнения позитивистов, считающих право предприятием во многом рукотворным и искусственным. Через категорию знания право получает не произвольное, а закономерное притяжение к человеку и антропологическое обоснование, поскольку оно производно от сознания и без сознания как единственного источника своего питания невозможно. Если в большинстве позитивистских школ человек получает место служителя или, в лучшем случае, выразителя права, то знание ведет право к человеку и человечеству, для которых знание является не только продуктом мышления, всецело и безраздельно совершающегося в уме индивида, но и «живой функцией бытия»⁹⁶. Несмотря на индивидуально-психологическое происхождение, знание имеет общечеловеческое или бытийное значение. Знание приходит вместе с индивидом, но с его уходом оно не утрачивается, а остается с родом, обеспечивает его единство, преемственность и развитие. Через знание бестелесное и недействительное человечество становится реальным и бессмертным⁹⁷.

Поскольку знание бытийно, представляет собой безусловный и неограниченный горизонт бытия, в котором сущее схватывается как истинное⁹⁸, то его освоение обеспечивает вывод правоведения в сферы «сознания» и «познания» как области его предельных оснований. Появляется возможность объяснить логическую взаимосвязанность и онтологическую взаимообусловленность этих феноменов. Известно, что сознание существует в виде знания, а познание предполагает знание, включает знание и стремится к знанию. В свою очередь, любое знание всегда предполагает некоторые логические формы и «универсальные элементы сознания – сознание времени, без которого я не могу отличать одного состояния от другого, сознание пространства, причинности, без которых я не могу отличать вещей от ощущений, я от не-я и т. д.»⁹⁹. Более того, знание правил «определяет успех в познании истин и ведет к нравственному совершенству…»¹⁰⁰.

Выход в область сознания отодвигает на второй и третий планы такие традиционные источники права, как обычай и закон. Подлинным и перманентным источником права и знания о нем объявляется сознание человека. Прежде всего сознание, а затем уже иные символические и вещественные памятники поддерживают в активном состоянии представления индивида и общества о праве и его запретах. Если на ранних этапах эволюции правового знания его источником являлось в основном чувство, которого было достаточно для обозначения наглядности, очевидности и недопустимости правонарушения, то последовавший прогресс сознания, его эволюционное превращение в «существенное проявление жизни»¹⁰¹, развитие и усложнение социального бытия, движение его участников от индивидуальных форм существования к коллективным привели к замене прежних источников и их переходу от чувства к разуму, от инстинкта к сознанию.

Углубление в онтологию знания также дает правоведению понимание того, что для сознания человека привычно работать одновременно в разных режимах и форматах. При этом вне зависимости от преследуемой цели акт познания всегда прежде выходит в область знания в целом, которое предшествует научному знанию, вмещает и часто содержит в недифференцированном виде как научные, так и ненаучные представления о мире и его субъектах. В этот момент реализуется, как отмечал Н. А. Бердяев, «нерационализированное сознание», которое П. Риккерт обозначил как «иррациональное “переживание”»¹⁰². Затем, согласно заданной цели, сознание через эту самую дифференциацию пробивается и в конечном итоге переходит к научному знанию. Для права это означает, что акт правоведения на пути к самому себе, к своему свершению в виде знания проходит аналогичную дорогу. То есть взаимодействует не только и не столько с себе подобными науками, но также кооперируется, или во всяком случае содержит в себе элементы работы, с обыденным, художественным, религиозным, экономическим, политическим, мифологическим, философским, этическим и другими видами познания, которые также могут производить истинные суждения. «Научность, – как отмечал Н. А. Бердяев, – не есть ни единственный, ни последний критерий истинности»¹⁰³.

Знание, таким образом, избавляет правоведение от абсолютизации науки и ее восприятия в качестве единственного истинно сущего. Такой вывод требует от науки права заниматься исследованием положения своего предмета не только среди наук иных отраслей права, но и среди альтернативных видов познания; не оставлять без внимания то, что помимо собственной теории к основным источникам правового знания относятся философия, история и социальный опыт, к каждому из которых как неотъемлемому элементу своей структуры это знание на протяжении своего развития реализовывало и реализует особенное отношение.

Аксиологический аспект:

Поскольку знание «соединяет нас с другими сознаниями, как с предшествовавшими, так и с существующими»¹⁰⁴, то через эту категорию право естественно встраивается в сконструированный по ее образу и подобию социально-ценностный контекст. В этом контексте «знание о другом предполагает знание о самом себе», а человек не понимает ни себя, ни оппонента. Понимание для права является предтечей как правоспособности, так и дееспособности, знание о самом себе отчетливо разворачивается в знании о другом. «Если удалить из нашего индивидуального сознания совокупность всего унаследованного, всего внушенного и внушаемого нам, оно лишится и формы, и содержания, обратится в ничто»¹⁰⁵.

Вхождение с помощью знания в область социального способствовало обнаружению понимания как универсальной и бытийной ценности, которой право подчинено и призвано служить. Через знание, говоря словами К. Ясперса, «сознание… делает возможным однозначное понимание, а тем самым и общность в объективно значимом»¹⁰⁶. Без понимания как такового и скрытых за ним герменевтических практик невозможна совместная жизнь людей, немыслимо само общество. Для К. Ясперса понимание является и нормой, и условием жизнедеятельности. Нормально, когда люди понимают друг друга. И совсем ненормально, когда человек не понимает ни себя, ни другого, поскольку для реализации в жизни ему исходно надлежит понимать себя и первоначально научиться понимать другого. Лишь через взаимоотношение «знания о себе» и «знания о другом», как отмечал Э. Корет, «образуется отчетливое понимание бытия»¹⁰⁷.

Понимание, таким образом, выступает не только физиологически обусловленной целью, но и социально необходимой ценностью для своих субъектов, т. е. идеалом, который для них в определенной степени недостижим, из-за чего возникают конфликты и потребность в правосудии как в способе разрешения противоречий и принуждения к пониманию. Но не в любом властно организованном правосудии, а только в том, которое принципы своего нормативного значения и регулятивного воздействия заимствовало у самого понимания.

Известно, что в императиве понимания скрыты не только гарантии свободы мнения и суждения, но и требования долга, обращенные как к понимаемому, так и к понимающему, которыми по совместительству являются и не могут не являться субъекты правоотношений. Как одну, так и другую сторону понимание призывает к взаимоуважению через взаимопознание.

Понимание не только предобусловливает право, но и определяет его содержание, поскольку сопровождает каждую норму права. Такое сопутствие обеспечивается за счет незримого присутствия понимания в принципе справедливости. Этот принцип позволяет требовать выполнения правового запрета только тогда, когда он осознается адресатом и имеет конгениальную возможность его выполнить. В случае если запрет отвечает критерию понимания, но не выполняется, а все для этого изъяснительные инструменты исчерпаны и в достаточной степени представлены в законе, должен включаться механизм нормативного акта для принуждения к его пониманию и исполнению.

С позиции знания и с помощью герменевтического учения обнаруживается, что финальное определение правовому запрету дает не законодатель и не закон как продукт его деятельности, а субъект правоприменения. Так, на первом этапе следователь оценивает: а) опасность преступления, которую имел в виду автор нормы, запрещающей это деяние; б) опасность преступления в восприятии виновного и потерпевшего, а также окружающего их общества; в) опасность преступления, представление о которой сложилось у самого следователя. Далее он согласовывает названные представления об опасности в своем логическом и мировоззренческом кругу. Затем выносит результаты собственного герменевтического труда на суд иных участников судопроизводства – руководителя следственного органа, защитника, прокурора, судьи. Каждому из них на соответствующем этапе надлежит пройти по аналогичному кругу и согласиться либо не согласиться с предыдущим интерпретатором происшествия. При этом каждому толкователю предоставлена возможность коммуникации с иными участниками процесса для обоснования и отстаивания своего понимания обстоятельств дела, а оппонентам – возможность перепроверить свои представления о рассматриваемом предмете и при согласии ответить взаимопониманием.

Здесь коммуникация, как пишет И. Т. Касавин, выступает «главным источником познания»¹⁰⁸. Именно в ходе коммуникации участников судопроизводства в конечном итоге рождается выверенное и апробированное правовое знание о подлежащих доказыванию обстоятельствах. Право, таким образом, всецело находится на службе у знания. Не закон, а знание о событии, происшествия и о законе, которое вырабатывается в процессе коммуникации участников судопроизводства, служит единственно реальным и актуальным основанием ответственности. Не зря М. Хайдеггер в свое время обращал внимание на то, что «судить – значит правильно представлять… Судить это… представлять правильное и, через это, также, возможно, и неправильное»¹⁰⁹.

О рациональности права: общетеоретический и социокультурный аспекты

Хамидуллина Фарида Ильдаровна

профессор кафедры гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета, доктор юридических наук

Категория рациональности права вообще и гражданского права в частности относится к так называемому философскому измерению, которое хотя и не имеет закрепления в позитивном законодательстве, однако всецело определяет его принципы, нормы, структуру и практику судебного применения. Приступая к анализу нравственных оснований гражданского права в философском измерении, мы в первую очередь констатируем, что здесь и далее сам термин «измерение» используется нами в общеизвестном бытовом смысле: это «протяженность чего-нибудь в каком-либо направлении». Как отмечал основоположник методологии науки Р. Декарт, в одном и том же предмете может быть бесконечное множество различных измерений, как имеющих реальное основание, так и придуманных по произволу нашего ума. Мы так или иначе измеряем целое всякий раз, когда рассматриваем его как разделенное на части¹¹⁰. Придать измерение чему-либо – значит задать перспективу и точно определить соответствующей мерой величину, потенциал и/или иные характеристики данного объекта.

Разработка проблемы нравственных оснований гражданского права носит комплексный характер, то есть изначально подразумевает сочетание самостоятельных предметов научного анализа, взятых в качестве неразрывного единства: феномены права и нравственности формально автономны и вместе с тем функционально взаимосвязаны как инструменты упорядочивания отношений и поведения людей. Разделение подобных комплексных объектов на части на определенном этапе исследований необходимо и методологически оправдано, что и доказал в свое время Рене Декарт.

Применительно к философскому измерению нравственных оснований гражданского права мы подразумеваем ракурс и контекст философии как науки, создающей обобщенную картину мира и места человека в нем¹¹¹. «Философия, – писал об этом Э. Л. Радлов, один из авторов знаменитого Энциклопедического Словаря Ф. А. Брокгауза и И. А. Ефрона, – есть свободное исследование основных проблем бытия, человеческого познания, деятельности и красоты»¹¹².

Ключевое слово здесь – «свободное». Дело в том, что философия не есть система знаний наподобие физики, математики или биологии, и потому ее нельзя преподать – философское знание не сообщается. Эту мысль нередко высказывал наш современник и соотечественник, философ с мировым именем М. К. Мамардашвили¹¹³. Человек свободно, сам так или иначе обращается к философии, когда у него уже есть жизненный опыт, переживания, испытания, заставившие его задаться вопросами, которые на самом деле являются философскими, хотя человек об этом может даже и не подозревать – просто ему нужно найти ответ, какой-то ориентир на дальнейшем жизненном пути¹¹⁴. И вот тогда важно, чтобы произошла встреча с профессиональной философией, которая не передаст знания, а лишь поможет личному акту, чтобы человек упорядочил состояние своего сознания и случилось то, что Платон называл «вторым плаванием». «Первое плавание – человек родился, и он естественным образом проходит через годы жизни, поскольку он растет и потом стареет, происходят какие-то события, он плавает в море жизненных обстоятельств. А есть второе плавание, которое есть какой-то особый акт, второе рождение, акт собирания своей жизни в целое, собирания своего сознания в целое, целое в том смысле, в котором вы это слово применяете к художественному произведению, – как некое органическое единство, которое не само по себе сложилось, а является именно целым»¹¹⁵. Второе плавание содержит в себе элемент философствования, вне зависимости от того, отдаем ли мы себе отчет в этом. Без философии второе плавание произойти не может¹¹⁶.

С учетом этого важного обстоятельства изучение нравственных оснований гражданского права в философском измерении представляется органичным, естественно необходимым как для развития юридической теории и практики, так и для юридического мировоззрения отдельных людей, их групп и всего общества.

Об актуальности обозначенного подхода свидетельствует также и наличие постоянной рубрики «Философское измерение права» в «Российском журнале правовых исследований», зарегистрированном Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 21.07.2014¹¹⁷. Поясняя концепцию нового издания, его главный редактор А. Д. Керимов обращает внимание на то, что в современных условиях «наибольшего успеха достигают те, кто не пытается с упорством узкого фанатизма сохранить превратно понятую «чистоту» своей дисциплины, ограждая ее от всяческого вторжения извне, а настойчиво и последовательно расширяет диапазон исследовательских усилий путем широкомасштабного и интенсивного привлечения инструментов и методов анализа, результатов и знаний, полученных, накопленных и используемых в других научных областях»¹¹⁸.

По существу о том же говорит и академический директор Аспирантской школы по праву НИУ «Высшая школа экономики» Г. Бекназар-Юзбашев, который считает, что «юриспруденция в России зажата в самой себе, она мало использует достижения других наук. … Чтобы регулировать общественные отношения, знаний одной юриспруденции сегодня уже недостаточно. Это касается не только правового регулирования, но актуально и для практикующих юристов, поскольку понимание смежных наук дает возможности для дополнительной аргументации»¹¹⁹.

Разделяя эти убеждения, считаем, что глубинные связи права и нравственности могут быть наиболее полно раскрыты и объяснены именно на основе междисциплинарности, интеграции различных областей знания, включая в том числе и философию.

Точку соприкосновения права и философии в интересующем нас тематическом пространстве находим в первую очередь в том очевидном факте, что рациональность является неотъемлемым атрибутом права. Рассмотрим этот вопрос подробнее.

Как известно, термин «рациональность» имеет латинское происхождение: rationalis (< ratio = рассудок, разум, смысл) – разумный, одаренный разумом, то есть способностью логически и творчески мыслить и обобщать результаты познания¹²⁰. Знаменитый русский лексикограф В. И. Даль, определяя разум как способность верного, последовательного сцепления мыслей, указывал на то, что это лишь одна половина духа человека, тогда как другая его духовная сила – это нрав, нравственность. Сочетая разум и нравственность, человек становится уникальным существом, отличным от всех прочих живых организмов¹²¹.

С учетом словарных дефиниций мы будем использовать термины «рациональность» и «разумность» в качестве семантически тождественных и взаимозаменяемых.

Когда говорят о разумном поведении, поступках, суждениях и тому подобном, имеется в виду некое соответствие здравому смыслу, эталонам рассудка. В свою очередь, наша рассудочная деятельность основывается на комплексе базовых, привычных представлений об окружающем мире и о нашем месте в нем. С помощью разума человек ориентируется в жизненном пространстве: логически обрабатывает различную информацию, обдумывает все происходящее, принимает решения, дает оценки и прогнозы, ставит перед собой какие-то цели и намечает конкретные пути их достижения.

Мы осознаем, что мир сложен, и стремимся постичь его на приемлемом для себя уровне – так, чтобы не потеряться под влиянием обстоятельств, а использовать каждое из них для своего развития и совершенствования. Наша рациональность есть способность в хаотическом мире природных явлений, социальных событий, моральных акций установить порядок в мире, соизмеримый с упорядоченностью человеческой души, нравственности и рассуждения¹²². Сама человеческая природа такова, что мы «ищем соразмерности искомого порядка в нашей индивидуальной душе с миром вокруг нас, или, как сказали бы греки, с космосом, с душой в общем смысле слова, не только индивидуальной душой, а некой более широкой, скажем, душой мира, как раньше выражались, или с полисом, то есть с социальным устройством»¹²³.

Очевидно, что этот поиск сопровождается значительными интеллектуальными усилиями, что и отличает его от рутинных повседневных операций, которые мы выполняем автоматически, в режиме текущего распорядка очередного дня, на уровне сложившихся стереотипов мышления и поведения. Каждый, кто не ленится приступить к такому поиску, в конце концов своим собственным, индивидуальным путем приходит к пониманию, что «есть социальное устройство, которое шире отдельного человека; есть космос, который заведомо больше отдельного человека; есть какой-то разум и душа в общем смысле слова, которые тоже больше человека. И все эти три вещи должны как-то быть соотнесены с каждым отдельным человеком по принципу возможностей человека установить порядок, соразмерный с ним самим»¹²⁴.

Но чуть выше мы отнюдь не оговорились, когда упомянули лень. «Мать всех пороков» на самом деле свойственна человеку от природы, как будто сама эволюция предусмотрела механизм, в какой-то степени предназначенный оберегать нас. «С точки зрения биологии лень – это чрезмерная реализация принципа экономии энергии. Все живые организмы стремятся оптимизировать соотношение полученных жизненных ресурсов и затраченной для этого энергии, то есть стараются получить побольше, потратив поменьше. … Таким образом, экономить силы (то есть энергию, затрачиваемую для удовлетворения некой потребности) биологически оправдано, так же как биологически необходимо получать энергию (то есть питаться). Чтобы жить, нужно есть. Но, если человек живет для того, чтобы есть, это плохо, дезадаптивно. Так же обстоит дело и с тратой полученной энергии. Энергию нужно экономить, но когда такая экономия становится доминирующей мотивацией, то это уже лень»¹²⁵. А ленивое поведение, как видим, дезадаптивно. И потому те, кто поленился своевременно «включить рассудок» и «отправиться во второе плавание», будут вынуждены довольствоваться упрощенными жизненными схемами, примитивными объяснениями и навязываемыми массовыми шаблонами, которые опасны тем, что блокируют личностный рост и существенно понижают прирожденный творческий потенциал, изначально дарованный каждому из нас.

Проиллюстрируем изложенное с помощью пространственной метафоры. Итак, человек существует в своеобразной и непростой системе координат. С одной стороны, она задана сложностью окружающего мира. С другой – способностью человека в полной мере осознать эту сложность и сделать такое осознание неотъемлемой частью своего мировосприятия, чтобы понимать жизнь и свободно ориентироваться в ней. Кроме того, в рассматриваемой системе координат есть еще одна ось, причем едва ли не главная – это важнейшая человеческая потребность быть в гармонии с самим собой, то есть при любых обстоятельствах сохранять самоуважение (или, по М. К. Мамардашвили, «уважительное тождество с самим собой», что эквивалентно психологическому термину identity = идентичность).

В итоге получаем трехмерное пространство, где оптимальное положение человека достигается всякий раз за счет преодоления лени и постоянной работы над собой, расширяющей горизонты сознания. Тем не менее, только лишь эти усилий недостаточно. Дополнительно требуются особые, целенаправленно изобретаемые человеком инструменты, помогающие ему установить искомые гармонию и порядок. В качестве одного из таких инструментов М. К. Мамардашвили называет философию, потому что она делает мир обитаемым в смысле возможности комфортного существования человека – такого существования, которое отвечало бы высокому предназначению Homo sapiens, человека разумного, как самого совершенного среди живых существ¹²⁶.

Здесь уместно сделать небольшое отступление и задаться вопросом, достоин ли человек такого возвеличивания сам по себе, то есть родившись именно человеком, а не каким-нибудь львом либо гориллой. Лучшие умы человечества, начиная с великих мудрецов Древней Греции Сократа и Платона, отвечали на этот вопрос отрицательно. Нет – потому что отец и мать дают жизнь лишь некоему «куску мяса», и как таковой он ничем не отличается от потомства других представителей биологического царства животных. Различия проявляются постепенно, с развитием рациональности – разума, мыслительных способностей, рефлексии как самопознавательной деятельности человека, добавляемой к его реальному, природному появлению на свет.

Все эти специфически человеческие, разумные акты самоопределения, обусловливающие окончательное становление себя в каждом из нас, Платон связывал со «вторым плаванием», о котором мы уже упоминали выше, а Декарт считал «вторым рождением». Обращаясь к разуму и самосознанию, Декарт утверждал, что мое «я» – не от родителей: «я» еще должен родиться через собственное самопроявление и собственный ум, не зависимый от внешних авторитетов, самостоятельный, не ведомый на помочах. «Можешь только ты», – вот напутствие Декарта и суть его философии классического рационализма, основанного на трех постулатах: во-первых, мир всегда нов: в нем как бы ничего еще не случилось, а только случится вместе с тобой; во-вторых, в нем всегда есть для тебя место, и оно тебя ожидает: ничто в мире не определено до конца, пока ты не занял пустующее место для доопределения какой-то вещи; в-третьих, если в этом моем состоянии все зависит только от меня, то, следовательно, без меня в мире не будет порядка, истины, красоты; не будет чисел, не будет законов, идеальных сущностей – ничего этого не будет¹²⁷. Таким образом, рациональность есть уникальный способ отношения человека к миру, дарующий нам жизнь в духовном смысле слова.

Теперь вернемся к рассуждениям об обитаемости мира. Человек, если считать его только природным, биологическим существом, может приспособиться жить везде, где есть вода, атмосфера и достаточно теплый климат, что в совокупности поддерживает необходимые процессы жизнедеятельности, размножения и развития. Вместе с тем очевидно, что с учетом фактора рациональности, включающего духовные, разумные начала в человеке, критерии обитаемости мира будут иными. Их анализ выходит за предметные рамки настоящего исследования, в целях которого мы ограничимся лишь указанием на один из таких критериев, а именно – человеческие связи, возможность их установления, поддержания и развития. В марксистской теории такие связи получили название общественных отношений. Отметим, что термин «отношения» по происхождению восходит к древнейшим лексическим единицам индоевропейских языков, означающим передачу и получение чего-либо, достижение общности, сближение (общий смысл примерно такой: «у меня есть нечто, некая «ноша», которую я передаю от себя тебе, и теперь мы друг с другом связаны»)¹²⁸.

Итак, для того, чтобы мир общественных отношений стал обитаемым, комфортным для совместного существования людей, одних лишь природных факторов недостаточно. Установление необходимых человеку связей с себе подобными требует, кроме прочего, рациональных механизмов профилактики и разрешения конфликтов в случае неизбежного столкновения несовпадающих интересов. В качестве такого механизма уже на сравнительно ранних этапах истории человечества выступали социальные нормы – искусственно создаваемые инструменты для упорядочивания жизни, в том числе нравственные и правовые императивы.

В порядке иллюстрации заметим, что особенности рационального выбора, оказавшие влияние как на моральное, так и на правовое сознание, отражены в русских сказках, что убедительно показал лауреат премии «Золотое перо России» В. В. Панюшкин, предложивший прочтение русских народных сказок «глазами юриста»¹²⁹.

Например, по смыслу русской сказки «Морозко», прав тот человек, который приносит доход, не требуя при этом расходов. Соответственно, является виноватым и подлежит уничтожению тот, кто расходов требует, а доходов не приносит. Злая мачеха приказывает мужу отвезти падчерицу в лес, чтобы та могла прясть с утра до вечера, но есть не просила, повышая тем самым экономические показатели домохозяйства. Падчерица, так же, как и ее отец, покорно принимают такую волю на уровне рационального выбора: очевидно, что в случае смерти падчерицы расходы на ее содержание сократятся до нуля, но если она не умрет, а будет прясть где-то в лесу с утра до вечера, то ее также не надо будет содержать, зато можно будет получить доход от пряжи. «Лучше мне умереть, чтобы не ухудшать экономические показатели отцовского хозяйства», – таков рациональный выбор падчерицы. И когда вдруг появляется Морозко, она и его уверяет в том, что никаких расходов для поддержания ее жизни не нужно. Поскольку это совпадает с рациональной логикой Морозко, он весьма доволен ответом падчерицы и в итоге вознаграждает ее. Подобные истолкования, выявляющие коллективные стереотипы сознания, возможны и по отношению к другим сказкам.

Как убедительно доказывает ход истории, цивилизации не состоялись бы без права: тогда обесценилась бы человеческая жизнь, были бы подавлены импульсы к развитию, разрушились бы механизмы установления компромиссов и разрешения противоречий. Как следствие, мир постепенно погрузился бы в опасный социальный хаос. Ведь «право для людей, их жизни и судьбы выступает и как основа возвышения личности, и как опора активности, творчества человека, и как его убежище от зла и несправедливости – гарантия свободы и ограждение от бед»¹³⁰. Лишь на основе права и справедливости, отмечает Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин, возможно «обеспечить устойчивую замиренную среду, легитимный правопорядок и верховенство права как необходимое условие современной цивилизованной экономики и политики»¹³¹. Верно, что право «является необходимым инструментом для сдерживания сил зла, а анархия или полное отсутствие права – высшим выражением зла, которое следует избегать любой ценой»¹³².

Используемое в роли инструмента примирения и согласия, «право гораздо старше государства»¹³³. В сложнейших жизненных ситуациях, существовавших и в догосударственную эпоху социального развития, право призвано внести в конфликтную среду строго определенные, разумные начала соглашения, компромисса, взаимных уступок, учета и гарантий различных интересов. Такая точка зрения в настоящее время считается общепризнанной. Между тем упрощенная трактовка права, основанная на ортодоксальном марксизме, по смыслу противоположна: право возникает позже государства, производно от него и никого не примиряет, а, напротив, способствует социальной вражде, так как является государственным принуждением, орудием классового господства в обществе.

Столь противоположные оценки социального предназначения права – средство примирения versus средство борьбы – на наш взгляд, не исключают некоей общности. Усматриваем ее в том, что в любом случае право признается инструментом, или орудием, применяемым для достижения определенных целей.

Важнейшая отличительная черта такого орудия – его двойственная природа: сочетание материального и идеального, обладающее неотъемлемым атрибутом рациональности. Иными словами, право есть в первую очередь сознательное явление. В данном случае мы употребляем этот термин в широком философском смысле, имея в виду следующее: весь мир, весь состав мира, явлений мира, делится на физические явления и сознательные явления, которые отличаются тем, что агентами этих явлений являются сознательные существа¹³⁴.

Характеристику права как сознательного явления дает, в частности, один из известных современных философов права, германский правовед Р. Алекси. Он вводит в научный оборот термин «дуальность права» и раскрывает его содержание следующим образом: «Тезис дуальной природы предполагает, что право необходимо включает как реальное, или фактическое, так и идеальное, или критическое измерение. В определении права фактическое измерение представлено элементами официального происхождения (authoritative issuance) и социальной эффективности, тогда как идеальное измерение находит свое выражение в элементе моральной правильности (correctness)». Данный тезис, по мнению Р. Алекси, должен быть развит далее внутри некой системы, а «всеобъемлющая идея этой системы – институционализация разума»¹³⁵.

По нашему мнению, признание такой двойственности позволяет выдвинуть на первый план именно сознательный характер права, что имеет некоторые методологически важные следствия, а именно:

1) феномен права не встречается в органическом и неорганическом мире сам по себе, это креатура разума и неотъемлемая часть духовной культуры, которая отличается от каких-либо механических или научно-технических артефактов, всевозможных агрегаторов, изобретенным человеком для собственного удобства и развития (например, паровой двигатель, электрическая лампочка, химикаты, анестезия, информационно-коммуникационные технологии и все прочее, что мы связываем с прогрессом материальной культуры);

2) для права весьма существенна его так называемая «невидимая сторона», образуемая общими воззрениями на цели и задачи, которые призван выполнить человек, а также на то, что является для него благом и каковы пути к обладанию этим благом¹³⁶;

3) «невидимая сторона» права становится инструментом упорядочивания социума лишь при условии ее материального воплощения в тех или иных формах, объективно доступных для всеобщего восприятия (то, что римляне называли «телом права», или corpus iuris).

Учитывая указанную инструментальную специфику права, мы можем рассматривать его рациональность как минимум в пяти взаимосвязанных проявлениях:

во-первых, право производно от разума, оно формируется в результате бытия и деятельности людей как разумных существ – на основе ясности и их общего согласия в вопросах желаемого устройства социума (именно вследствие этого «каждый данный юридический порядок есть порождение своего времени и должен исчезнуть вместе с ним»¹³⁷);

во-вторых, правовые идеи и нормы, в которых они выражены, всегда имеют эмпирическую обоснованность, то есть возникают в реальной жизни данного общества из наблюдений, анализа и обобщения множества фактов;

в-третьих, изложение норм права предполагает логическую связность и непротиворечивость, обеспечивая тем самым единообразие поведения и предсказуемость его последствий;

в-четвертых, для воспроизводимости поведенческих образцов, которые соответствуют правовым идеям и предписаны нормами права, нужна рассудочная, волевая деятельность субъектов (по меньшей мере для того, чтобы правильно оценить ситуацию и выбрать тот или иной вариант действия);

в-пятых, оценка конкретных поведенческих актов в системе действующего правового регулирования осуществляется посредством аналитического мышления и интеллектуальных операций (то есть «в случае действия права разумность является его началом, обеспечивающим целесообразность применения норм материального и процессуального права»¹³⁸).

Таким образом, традиционное обозначение ratio scripta, или «писаный разум», закрепилось за правом отнюдь не случайно. Еще древним римлянам было очевидно, что:

lex est ratio summa quae jubet quae sunt utilia et necessaria, et contraria prohibet (право есть осуществление разума, которое требует тех вещей, что являются полезными и необходимыми, и запрещает обратное);

lex semper intendit quod convenit rationi (закон всегда имеет в виду то, что соответствует разуму)¹³⁹.

Идею соответствия права и разума находим также и во множестве современных законодательных формул: от принципа разумности и разумного срока до разумных условий, разумной цены, разумной меры, разумной замены, разумной степени добросовестности и т. д.

По мнению Н. А. Власенко, «в праве заложено здравомыслие, основанное на рациональности, профессиональном понимании и ответственности за систему собственных действий и поступков»¹⁴⁰. Право, по словам названного автора, «представляет собой феномен разума, выражающий объективные ценности и требования человеческого бытия, и является безусловным источником и абсолютным критерием всех человеческих установлений»¹⁴¹.

Характеризуя право в качестве носителя и проводника высоких разумных начал, С. С. Алексеев, один из авторов Конституции Российской Федерации, рассуждает о том, «что в ситуациях, когда те или иные жизненные вопросы решаются с «помощью права», то тут, в данной ситуации, вступает (или – должен и может вступить) в работу «объективированный Разум» – нормативные формы, юридические конструкции и принципы, выражающие высокие рациональные начала и способные претворить их в практику, в реальную жизнь. Причем – так, что в жизнь, в реальные жизненные отношения в той или иной мере должны войти важнейшие ценности цивилизации – справедливость, принцип «равновесности», а главное – направленность («заряженность») регулирования на субъективные права, свободу человека как носителя субъективных прав, его активность и творчество.

Словом, коль скоро на данном участке жизненных отношений действует право, то это означает, что здесь работают (или – должны и могут работать) «увековеченные рациональные начала», утвердившиеся на основании опыта и отработки при решении юридических дел, а в этой связи, «заряженные» Разумом на высокие цивилизационные ценности и идеалы.

Таким образом, получается, что углубление рациональных начал в праве и есть оптимальное направление развития гражданского общества в области социальной регуляции, утверждения в нем ценностей и идеалов свободы человека, его статуса и достоинства, условий его созидательной активности, творческого дела»¹⁴².

Всецело разделяя приведенные выше мысли (чем и продиктовано весьма пространное их цитирование), укажем, что рациональность как неотъемлемый атрибут права предполагает особую конструктивную роль правосознания в системе действующего правопорядка.

Задавшись целью найти элементарные справочные сведения о правосознании, мы сразу же заметим их плюралистичность. По соответствующему запросу поисковые службы Интернета за 0,24 долю секунды выдают внушительный результат в виде около полумиллиона ссылок к множеству ресурсов всемирной телекоммуникационной сети только в пределах ее русскоязычного сегмента.

Тем не менее, какой-либо исчерпывающей интерпретации феномена правосознания мы не обнаружим. Как справедливо пишет С. Н. Касаткин, посвятивший правосознанию интересное и обстоятельное диссертационное исследование, «современная российская трактовка правосознания есть сочетание постулатов теории отражения, юспозитивизма и идеологии естественных прав. Правосознание рассматривается прежде всего как отражение юридического бытия, одно из средств функционирования и воспроизводства системы права и правопорядка. Тем самым, остается недостаточно разработанной связанность права сознанием, укорененность права в правовом субъекте как деятеле, способном к признанию и утверждению определенных ценностей»¹⁴³.

В подтверждение наблюдений и выводов С. Н. Касаткина по поводу разработки проблем правосознания в современных российских правовых исследованиях приведем в конспективной, обзорно-тезисной форме общие положения о правосознании, наиболее распространенные в растиражированной учебной литературе. Отметим, что именно с учебной литературы, в которой, как правило, содержатся общепризнанные и апробированные материалы, начинается формирование профессионального юридического мировоззрения. Учебник – своего рода картинка-путеводитель, с помощью которого будущий юрист получает свои первые представления о праве и его феноменах.

Итак, взгляд типового учебника на понятие правосознания¹⁴⁴. Правосознание рассматривается в качестве одной из форм общественного сознания, в ряду других его форм, среди которых в виде открытого перечня называют сознание политическое, нравственное, научное, художественное, философское и т. д. Указывается, что в этих формах люди познают и осваивают окружающий их мир, объективную реальность, собственное бытие, при том каждая из форм обладает своим предметом, или, по другой терминологии, областью отражения.

Таким образом, в целом сохраняется марксистско-ленинское понимание сознания, сводимое к совокупности индивидуальных и/или коллективных идей. Согласно советской теории государства и права, которая представляла собой систему обобщенных знаний об основных закономерностях государства и права, их сущности, назначении и развитии в классовом обществе¹⁴⁵, правосознание есть форма общественного сознания, предметом отражения которой является правовая действительность¹⁴⁶. Исходя из такой посылки, в изданных в постсоветское время учебниках также утверждается, что надо считать правосознание юридической категорией, которая должна изучаться юридической наукой как отражение правовой реальности в формах правовой идеологии и правовой психологии.

Само же функционирование правосознания описывается в терминах теории отражения, догматизированной советской философией в качестве единственно возможной научной интерпретации сознания. Действующее право и правовая действительность в целом получают отражение в индивидуальном сознании человека, которое впоследствии напрямую влияет на формирование сознания общественного. Каждый человек дает сравнительную оценку прошлой и настоящей правовой жизни, высказывает свое отношение к перспективам ее совершенствования, привлекая нравственные, религиозные, политические и другие критерии, взятые из собственного жизненного опыта, включая профессиональное обучение. Разнообразные, порой полярно противоположные суждения о праве, одобрительная или отрицательная оценка зачастую являются реакцией на правовую действительность.

Диапазон правосознания весьма широк, поскольку охватывает все стороны и аспекты правовой жизни общества. При этом оцениваются не только право и законы, но также и другие юридические феномены, к которым обычно относят законность, правопорядок, правотворчество, правосудие, акты правосудия, состояние преступности, деятельность правоохранительных органов – то есть практически все происходящее в правовой сфере. Оценка с позиций справедливости и несправедливости, гуманизма и жестокости, совершенства и несовершенства служит своеобразной основой как для оптимизации социального регулирования в целом, так и для определения позитивных тенденций правового воздействия, обеспечения действенности правовых средств.

Любой человек выступает в качестве носителя правосознания вне зависимости от его уровня: высокого или низкого, правильного или искаженного. Главное то, что гражданин имеет собственное мнение о праве, хоть оно может быть и не вполне компетентным. Бесспорно, что каждый судит о праве со своей позиции, но задача государства и общества заключается в том, чтобы формировать у всех желаемое и необходимое правосознание.

Далее в учебниках приводится более или менее подробный перечень функций правосознания, раскрывается содержание каждой из них, а затем дается описание структуры и видов правосознания.

Не преследуя цели ниспровергнуть указанные сведения, считая их информативными и полезными, мы, тем не менее, отметим некоторую ограниченность подобных трактовок. Правосознание здесь представлено в качестве какого-то производного феномена, не обладающего самостоятельной значимостью. Дело в том, что в рамках данной теоретической модели субъект и объект познания механически противопоставлены друг другу. Ведь даже сам термин «отражение» легко ассоциируется с образом человека, смотрящегося в зеркало: реальность и отражение принципиально разделены, они не могут полностью совпадать, причем отражению, по сравнению с реальностью, отведена заведомо вторичная, второстепенная роль. К тому же и сама формулировка «правосознание отражает правовую действительность» вряд ли может претендовать на логическую безупречность, поскольку содержит неявный круг.

В контексте же нашего исследования акцент переносится с воспроизводящего на созидательный характер осмысления, рефлексии личного и общественно признанного опыта, что в конечном итоге дает нам разумно организованную систему социальной регуляции как в нравственной, так и в правовой сфере.

Очевидно и бесспорно, что рациональность является неотъемлемым атрибутом права, именно тем его свойством, которое позволяет осуществить исторически значимую трансформацию – цивилизованный переход от «права силы» к «силе права», обеспечивающей устойчивость развитых правовых систем современности. Еще раз подчеркнем, что юридические конструкции – это не продукт чьей-либо физической мощи или монополии на принуждение, но результат сознательной интеллектуальной деятельности, направленной на достижение компромисса между множеством различных интересов людей, составляющих общество. Путем простого отражения, вне созидательной работы сознания такой переход был бы невозможен. Любой правовой порядок всегда служит тому, чтобы воспроизводились определенные социальные институты, в этом смысле правовой порядок руководит людьми – но руководит через руководство их сознанием.

Предпринятый в настоящей части работы анализ рациональности права позволяет, в качестве своеобразного итога, сформулировать исходную гипотезу нашего исследования.

Итак, на уровне сознания есть некие элементы, позволяющие человеку составить определенные представления, мысленные образы, на базе которых, в свою очередь, постепенно развиваются, постоянно взаимодействуя, рациональные критерии для нормативной оценки жизни индивида и социума. На их основе впоследствии формируются системы морального и правового регулирования – автономные, но диалектически между собой связанные, находящиеся в корреляции. Такая связь может быть более или менее явственной, более или менее опосредованной – но она существует и, более того, нерасторжима именно в силу ее бытийного, онтологического статуса как для морального, так и для правового сознания, поскольку эти разновидности сознания восходят к общему источнику, скрытому в мысленных образах.

Если проиллюстрировать нашу гипотезу с помощью метафоры, то моральное и правовое сознание представляются не столько успешно разделенными сиамскими близнецами, сколько некими сообщающимися сосудами, едиными в принципе, но по тем или иным признакам все же дифференцированными. Так, единство обусловлено неотъемлемой общей конструктивной частью этих сосудов, в которой поверхности жидкостей соприкасаются, что и создает давление как действующую силу и предпосылку дальнейшей дифференциации: в зависимости от плотности каждой из жидкостей высота столбиков в сосудах будет одинакова либо различна.

Данный принцип сообщающихся сосудов видится нам своеобразным аналогом корреляции морального и правового сознания. «Разная высота столбиков» хорошо известна из мирового опыта: «падение нравов» в обществе неизменно сопровождается усилением репрессивных компонентов правопорядка, тогда как «возрастание духа», напротив, влечет бóльшую степень свободы и самоорганизации, расширение дозволительных элементов и диспозитивных начал правового регулирования.

При том весьма важно отметить, что прогресс, поступательный ход истории человечества направлен именно к свободе, но не в обратную сторону. Как справедливо заметил в свое время В. С. Нерсесянц, «основной общецивилизационной закономерностью развития общественных отношений является прогрессивное движение ко все большей свободе и равенству все большего числа людей, вовлечение в этот процесс представителей всех слоев и групп общества. Свобода индивида (ее мера, характер, содержание и т. д.) выступает в качестве главного критерия и основного итога достижений человеческой цивилизации на соответствующей ступени ее развития»¹⁴⁷.

И далее названный автор пишет: «Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права – формального (правового) равенства – первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов»¹⁴⁸.

Полагаем, что идеальная корреляция морального и правового сознания – это их динамическое равновесие как некое постоянное общее соотношение, организованная конфигурация-константа вне зависимости от общественных изменений и трансформаций действующего правопорядка.

Два способа дедукции права и морали в классической трансцендентальной философии: смысл различия

Масленников Дмитрий Владимирович

проректор по научной работе Русской христианской гуманитарной академии (Санкт-Петербург), доктор философских наук

Сальников Виктор Петрович

советник ректора Русской христианской гуманитарной академии (Санкт-Петербург), доктор юридических наук

В статье делается попытка зафиксировать смысл, содержащийся в расхождениях Фихте и Канта относительно способов дедукции понятий права и морали. Анализ установленного различия позволяет сделать вывод о том, что право и мораль генетически не связаны друг с другом: право не опосредствовано моралью и не является его абстракцией. Но при этом право и мораль содержательно не противоречат друг другу, поскольку являются результатом развития единой идеи абсолютного блага и между ними существует нечто вроде лейбницевской «предустановленной гармонии». Эта попытка дедукции идеи права из рефлексии деятельности абсолютного субъекта свободы, осуществленная И. Г. Фихте, может быть актуальна в процессе осмысления значения морали и права как факторов социальной стабильности.

Вопрос о дедукции понятия права из высшего основоположения науки был актуален для классической философии права, начиная с работ Гуго Гроция. Актуален он для философии права и сегодня, если только она желает быть наукой. Для этого философия права должна «показать, как всеобщее единство раскрывает в себе определенность права и правового сознания. Она должна суметь спроецировать заключенные во всеобщей гармонии бытия начала права в исторические формы развития человека, общества и государства»¹⁴⁹. Способ формирования дискурса перехода от philosophia prima, изучающей всеобщие начала, к позитивной теории права не зависит от личных предпочтений того или иного ученого. Он задается уровнем развития самой philosophia prima, т. е. глубиной познания сущности всеобщего единства мышления и бытия.

Античное понимание этого единства как объективной гармонии бытия сформировало учение Платона об идее всеобщего блага, которой причастны справедливость, государство, право. Аристотель реализовал потенциал построения теории права и государства, заключенный в том понимании опосредствования начал philosophia prima и позитивной науки, предел которого был задан платоновским понятием «причастности».

Теория естественного права, в интерпретации, которую дал ей Фома Аквинский, была основана на понимании «вечного права» как всеобщей субстанции. Поскольку всеобщая субстанция здесь еще не понималась как субъект (начало такому пониманию положил только Р. Декарт, а обосновал И. Кант), постольку знание о ней не могло быть развито из определений самой субстанции.

Соответственно, в учениях Нового времени от Гуго Гроция до Хр. Вольфа и Э. Ваттеля лишь постулировалась присущность нашему разуму знания о естественном праве как субстанции позитивного права (в форме «врожденных идей, раскрывающихся естественном свету разума»). Поэтому дедукция принципов позитивного права из основоположений естественного права была лишь благим пожеланием, но не реальным обоснованием правовой науки. Однако до Канта эта проблема, взятая в более общем виде как проблема перехода от всеобщего субъекта к формам особенных субстанций, была выражена (и то в неявной форме) лишь Р. Декартом.

В немецкой классической философии всеобщее единство мышление и бытия впервые трактуется не только как субстанция, но и как субъект, что составило исход всей предшествующей философии от античности до Нового времени. Субстанция-субъект понимается здесь как активная, самоосуществляющаяся свобода, при одновременной экспликации христианского понимания свободы в качестве высшего дара человеку, трактуемого в контексте теодицеи.

Ни Канта, ни Фихте уже не удовлетворял подход сторонников метафизического варианта теории естественного права, дедуцировавших правовые категории из основоположений, которые догматически трактовались как врожденные идеи разума, данные человеку в качестве некоторого «факта сознания».

Критикуя методологические предпосылки новоевропейского рационализма, И. Кант настаивал на том, что для достижения идеала достоверности и убедительности научной теории требуется обоснование всех без исключения научных положений, притом не только правовых, но и логических¹⁵⁰. Осуществить это представлялось возможным лишь на основе метода трансцендентальной рефлексии, который предполагал включение в систему логического, этического и правового знания рефлексии самого философа. Подобную позицию разделял и И. Г. Фихте¹⁵¹.

Расхождения между двумя классиками философии права начинаются с трактовки самих возможностей трансцендентальной рефлексии: Для Канта ее пределом было внутреннее содержание понятия свободы, полагание которого, тем не менее, декларировалось в качестве последнего условия дедукции достоверного знания. Для Фихте же само осуществление свободы субъекта и рефлексия относительно этого осуществления составляли действительное содержание первого основоположения науки.

Для Канта рефлексия только фиксирует источник познания – активность свободного субъекта. Но она не может сама быть формой познания, поскольку не может быть дана в формах чувственности. По Канту, познание возможно только в форме опыта, соединяющего категории рассудка с содержанием созерцания.

Поэтому Кант в силу своего понимания опыта как единственно возможной формы познания не может дедуцировать право в качестве формы реализации свободы субъекта из самого же субъекта, например, из его деятельности. В таком случае он получил бы чистую форму реализации свободы. То есть получил бы право.

Кант оказывается вынужденным абстрагировать эту форму реализации свободы субъекта от целостного единства формы и содержания процесса реализации свободы. А поэтому он не может уйти от содержания этого процесса. Но в таком случае первичным с необходимостью оказывается единство формы и содержания реализации свободы (мотива, как обозначает это содержание сам Кант), т. е. мораль.

Хотя Кант и не выводит непосредственно право из морали, мораль все же оказывается у него первичной, т. к. именно ее понятие доставляет материал для постулирования понятия права.

У Фихте, напротив, деятельность субъекта свободы обнаруживает себя в рефлексии в качестве объекта познания, не нуждаясь для этого в формах чувственного созерцания. В итоге для Фихте исходный пункт активности субъекта – это не абстрактная «вещь-в-себе», а деятельность абсолютного самосознания, процесс осуществления его свободы, хотя и нуждающийся в некоем первотолчке.

Именно из этой деятельности Фихте стремится дедуцировать главные основоположения науки, которые могут быть развиты до конкретных определений естественного права. Эти определения получаются, таким образом, путем рефлексии над свободной деятельностью абсолютного Я и трансформацией результатов этой рефлексии в форму логических суждений. То есть мы «продвигаемся в нашей рефлексии до построения естественного права»¹⁵².

Согласно Фихте, абсолютное самосознание как источник дедукции всякого знания является практическим действием, а свобода – первичным условием осуществления этого действия. Самосознание и ее свобода являются не каким-то внешним объектом, а способом самореализации самого субъекта. Поэтому, считал Фихте, спрашивать о познании свободы бессмысленно, т. к. его идея сама является первичным условием всякого познания. Фактом сознания эту свободу делает акт рефлексии. При этом познание ученый не сводит, подобно Канту, к форме опыта. Единство действия и рефлексии, считал Фихте, и есть как раз то, что определяет достоверность и объективность первого основоположения науки: «Разуму принадлежит здесь только наблюдение за движением Я, обращение же на самого себя составляет деятельность самого Я, которое поэтому объективно по отношению к рефлексии»¹⁵³.

Таким образом, обоснование норм права опирается у Фихте не на абстрактные «врожденные идеи разума» в духе Гроция и Вольфа и не на кантовское представление о высшем единстве самосознания как «вещи-в-себе», в действительности, представляющее собой еще большую абстракцию, чем теоретические выкладки правоведов-вольфианцев. Источником и основой права выступает объективная деятельность субъекта свободы, которую Фихте стремится интегрировать в свою теорию именно в качестве объекта. Высшее основоположение наукоучения Фихте имеет «двойную природу» субъекта и объекта, т. е. является «субъект-объектом». Такого рода «субъект-объект» обозначается Фихте посредством понятия «Я».

Подобное, совершенно новое в истории науки, решение (сделать началом научной теории не отражение объекта, а сам по себе объект, фиксируемой в неразрывной связи с рефлексией субъекта) дало возможность Фихте осуществить следующий шаг по пути обоснования права. А именно: обосновать, исходя из понятия «субъект-объекта» объективность других субъектов. И уже от этого переходить к принципам отношений, возможным между этими объективными «другими» субъектами. Эти принципы позволят развить абстрактное понятие другого субъекта до понятия личности, а возможную форму отношений между ними определить как право.

Логика развития этого содержания у Фихте примерно следующая. Источником и содержанием Я является его свобода, поскольку источник его деятельности должен быть заключен в самом субъекте¹⁵⁴. Реализация этой свободы возможна лишь при наличии некоторого противоположного ей чувственного мира¹⁵⁵. Однако в этом чувственном мире, который сам по себе не может содержать свободы в силу своей полной противоположности свободной сфере Я, должны, тем не менее, содержаться объекты, также заключающие в себе свободу, а такими могут быть лишь объекты, предполагающие «других разумных существ вне себя»¹⁵⁶.

Сразу отметим, что для Фихте сам факт прямой дедукции из принципа свободы положения о необходимой объективности других лиц, имплицитно заключает в себе требование ограничения этой изначальной свободы, а равно и свободы других¹⁵⁷. Принципом отношения личности к таким объектам, т. е. к другим личностям (а именно: отношения, осуществляемого в соответствии с идеей своей внутренней свободы и предполагающего свободу других), согласно Фихте, как раз и является принцип «естественного правоотношения»¹⁵⁸. Согласно принципу естественного правоотношения, «мысленно представляют всякого члена общества ограничивающим своей внутренней свободой свою внешнюю свободу так, чтобы все другие рядом с ним также могли быть во внешнем отношении свободны»¹⁵⁹. Здесь же Фихте предлагает и свое предельно общее определение права: «общностью между свободными существами как таковыми»¹⁶⁰. Последняя оговорка («как таковыми») не является случайной. Эта оговорка указывает на то, что для отношений права существенно только то, что они являются отношениями между абстрактными субъектами, взаимно признаваемое содержание которых заключено лишь в том, что они: во-первых, содержат в себе имманентную свободу и, во-вторых, являются внешними и объективными друг для друга.

Поскольку это понятие права непосредственно дедуцируется Фихте из идеи свободы самосознания, автор наукоучения не нуждается в опосредствовании понятия права определениями морали, как мы находим это у Канта. Общая посылка этико-правового учения была едина для Канта и для Фихте. В целом она предполагала включение деятельности субъекта познания в объект его рефлексии, что, в свою очередь, задает необходимость дедукции основоположений права из деятельности субъекта на основании идеи свободы. Но саму эту задачу ученые решают по-разному: для автора «Критики практического права» и «Метафизики нравов» переход от свободы субъекта к нормам права опосредствован высшим нравственным законом, для автора «Основы естественного права согласно принципам наукоучения» право непосредственно обосновано в идее свободы.

По Канту, именно характер отношения к высшему нравственному закону определяет различие принципов моральности и легальности. Именно принцип легальности, опосредствованный высшим нравственным законов, является исходным пунктом для дедукции категорий права: если при определении содержания того или иного поступка мы принимаем во внимание мотив действия, то мы имеем отношение моральности. Правда, по Канту, таким мотивом может быть только следование высшему нравственному закону, что составляет долг человека. Если же мы принимаем во внимание только форму следования высшему нравственному закону, то мы получаем определение легальности. Последнее, как раз и является источником дедукции права и правовых норм¹⁶¹. Мораль, таким образом содержательна. Она включает в себя как форму следования высшему нравственному закону, так и мотив, определяющий процесс этого «следования». Право же представляет собой лишь абстракцию формы этого процесса и заключает в себе только его возможность¹⁶².

Фихте же, поскольку он находит непосредственные основания права в идее свободы, считает возможным и целесообразным отделить право от морали, а этику от юриспруденции. Вопрос об отношении права и морали автор «Наукоучения» решает в соответствии со своим пониманием задачи дедукции основоположения науки о праве из общих принципов наукоучения и в соответствии с самими результатами этой дедукции. А именно: поскольку право можно с математической точностью вывести непосредственно из разума, то нет и необходимости введения морального звена в цепь дедуктивных рассуждений, ведущих к идее права. Он пишет: «Дедуцированное понятие права не имеет ничего общего с нравственным законом, дедуцировано без него, и уже в этом заключается, поскольку для одного и того же понятия возможно не более одной дедукции, фактическое доказательство того, что его не следует дедуцировать из нравственного закона»¹⁶³. Значит, науки о праве и морали также не связаны друг с другом: «Обе эти науки уже изначально и без нашего содействия разделены разумом и совершенно противоположны друг другу»¹⁶⁴.

Важно, что свое понятие права Фихте получает, следуя принципам трансцендентального метода «Критики чистого разума» с учетом той корректировки, которую внесла в него «Основа общего наукоучения»: «Понятие права должно быть изначальным понятием чистого разума; следовательно, нужно рассмотреть его указанным способом»¹⁶⁵. Вместе с тем, как нам представляется, трансцендентальный метод познания права достигает в учении Фихте не только высшего развития, но и своего предела. Это связано с тем, что содержание понятия изначальной свободы личности лишено в наукоучении Фихте своего конкретного содержание, несмотря на все многочисленные декларации ученого по этому поводу.

Фихте в своей дедукции понятия права удается показать, что все определения права имеют корень в свободе личности и являются своего рода модификациями определения этой свободы. Дело, однако, состоит в том, что благодаря этой дедукции само понятие свободы не получает действительной конкретизации. Фихте развернул дискурс понятия свободы на процесс дедукции права, но ему не удалось сделать обратный (или параллельный) шаг: ему не удалось показать содержание процесса развития права как внутреннего содержания самого понятия свободы. Последнее, поэтому, сохраняет свой абстрактный характер, хотя эта абстрактность, как мы видим, уже совсем другого рода, чем у Канта.

Полагаем, что заочная дискуссия между Кантом и Фихте по вопросу об отношении права и морали, этики и юриспруденции еще не получила своего окончательного разрешения, поскольку требуется еще раз, с учетом достижений современной историко-правовой науки, проанализировать и оценить их аргументы и контраргументы по этому вопросу. Важно не просто констатировать различие подходов Канта и Фихте к вопросу о дедукции права и морали из высшего основоположения науки, но и раскрыть, почему это различие имело место и какой смысл несет оно в себе для современной философии права. Постараемся ответить на эти вопросы.

Прежде всего отметим позицию по этой проблематике Т. Гоббса, сформировавшего в правовой науке парадигму общественного договора, отличную от новоевропейской теории естественного права и от парадигмы свободы классической философии права¹⁶⁶. У Гоббса мы находим пожелание осуществить одновременную дедукцию права и морали из конвенционально установленного естественного закона. Однако это пожелание остается неосуществленным, поскольку не раскрыто само понятие конвенции, природа и источник его субъектности. В гоббсовской модели общественного договора не раскрывается источник порождающей силы (мощи, как выразился бы Гегель: «Macht») субъекта общественного договора.

Преодолевая натурализм новоевропейского эмпиризма, Кант в своем учении о трансцендентальном субъекте делает акцент именно на этой творческой, порождающей, силе субъекта, которая для него тождественна со свободой субъекта (в дальнейшем интерпретированная Фихте и Шеллингом как субстанция-субъект). Но эта свобода остается пустым пожеланием без своей реализации, если субъект не обладает творческой силой самореализации. Самореализация субъекта свободы, по Канту, это полагание высшего нравственного закона и полагание долга следовать ему. Так субъект свободы становится субъектом морали и по форме, и по содержанию. Фиксация только формы условий реализации субъекта как субъекта свободы составляет комплекс норм права. Сам же процесс этой реализации в указанных формах дает нам возможность определить эти формы как формы морали.

Таким образом, по Канту, есть лишь одна-единственная форма реализации субъекта свободы. Полагаем ли мы эту форму (и ее внутреннее деление, которое фиксируется как нормы права) в качестве формы морали или в качестве формы права, зависит от того, принимаем ли мы во внимание содержательную сторону процесса самореализации свободы или не принимаем. То есть зависит исключительно от установки субъекта. Таким образом, в полном соответствии и с духом, и с буквой кантовского этико-правового учения, различие права и морали определяется не их объектным содержанием, а только познавательной установкой субъекта. Конечно, различать форму процесса свободы как только форму (право) и форму процесса свободы как форму вместе с его содержанием (мораль) составляет прерогативу и своего рода гносеологическую обязанность, вмененную Кантом разуму. Но, все же, это не отменяет субъективизма в трактовке различия морали и права.

Кантовский субъективизм в трактовке процесса осуществления свободы (в трактовке отношения формы и содержания этого процесса) является проявлением того, что процесс свободы (причинно обусловленный свободой субъекта) сам по себе не является способом изображения этого субъекта. Он и не может им быть по определению, ведь, как уже отмечалось, субъект свободы в координатах кантовского мышления – это непременно «вещь-в-себе», т. к. никогда не может быть дан в опыте (единственно допустимой форме познания, по Канту).

В итоге оказывается, что содержательно субъект свободы и процесс его осуществления никак не связаны. Если бы Кант допустил возможность понимать процесс самореализации субъекта свободы как способ самообнаружения и самоизображения этого субъекта, то он раскрыл бы внутреннее диалектическое единство объективности этого процесса в целом, с одной стороны, и субъективности абстрагирования формы процесса, с другой стороны. А значит, различие формы процесса осуществления свободы как чистой формы (права) и формы в единстве с содержательным мотивом (мораль) должно было бы пониматься не только как различие, обусловленное произволом субъективной установки разума, но и как различие, обусловленное объективностью самого процесса развития и воплощения в мире субъекта свободы, со всеми его возникающими и эмпирически фиксируемыми мотивами, их объективными условиями, способами воплощения и т. п.

Но последняя трактовка уже, по сути, ближе к гегелевскому историко-логическому пониманию права: к пониманию субъекта свободы как исторического процесса, а исторического процесса как действия субъекта свободы. Именно из такого способа понимания (если обозначить его в категориях трансцендентальной философии, не собственно гегелевской) выросла трактовка Гегелем и права, и морали, и их саморазличия, и их самоотождествления: трактовка, столь отличная от кантианской. У Гегеля субъект свободы (дух) и процесс объективной реализации этого субъекта (история как Gechichte¹⁶⁷) немыслимы друг без друга: без духовного субъекта свободы история не является историей (она есть лишь эмпирическая последовательность фактов, в которых не светится видимостью их смысл – Historie), без истории субъект не является субъектом свободы, т. к. свобода без мощи своей самореализации является таковой только по названию. Поэтому право и мораль «дедуцируются» не из самого по себе субъекта свободы и не из самого по себе процессa объективизации этого субъекта, а из их духовного единства¹⁶⁸.

Возможность (и необходимость) перехода к такому уровню мышления свободы, права и морали, которое мы находим в «Философии права» Гегеля, заключало в себе уже и кантовское учение как его теоретическая предпосылка¹⁶⁹. Последнее, однако, не исчерпало своего творческого потенциала до тех пор, пока не была осуществлена попытка последовательно раскрыть переход субъекта свободы в формы его объективации. И тем самым раскрыть содержание процесса свободы как способа самоизображения этого субъекта. Именно эту исторически возможную (и, возможно, необходимую) работу мысли осуществил Фихте.

В таком случае то, что у Канта фиксировалось как чистая форма, т. е. лишенная содержания, форма реализации свободы (право) и как форма в единстве с содержанием мотивов объективации (мораль), должно было выводиться из самого субъекта свободы. Устанавливать их различия еще и на уровне объективной реализации субъекта (как это делал Кант) для Фихте, таким образом, становилось совершенно безсмысленно. Поэтому Фихте вполне оправданно мог утверждать, что он дедуцировал право непосредственно из деятельности самополагания субъекта свободы и не нуждается в опосредствовании этого дедуцирования посредством понятия права. В таком случае, вопрос о том, что первично, право или мораль, и что чем опосредствовано, в принципе, может не ставиться. А, может быть, и не должен ставиться.

Правовой порядок в контексте ценностного содержания и правовой традиции

Аубакирова Индира Ураловна

профессор Высшей школы Права Университета КАЗГЮУ имени М. С. Нарикбаева, доктор юридических наук (Нур-Султан, Республика Казахстан)

Социальный порядок представляет собой совокупность общественных отношений в рамках определенной пространственно-временной реальности, формирование которого позволяет обществу воспроизводить себя, а также «облегчать» социализацию индивидов. Посредством утверждения совместных правил, нивелирующих хаотичное состояние и упорядочивающих социальные взаимосвязи, индивиды сплачиваются в организованную целостность для самосохранения и обеспечения как общих, так и частных интересов.

Возникновение в обществе представлений о значимости установления социального порядка побуждает к размышлениям о его идеальной, должной форме. Понятие должного порядка тесно сопряжено с представлением о справедливости и праве. Социальный порядок приобретает большую стабильность и эффективность, если в общественном сознании воспринимается как справедливый, а на более поздних этапах, по мере эволюции социальных отношений, – если основывается также на позитивном потенциале права и закона. Право дает обществу то, в чем оно нуждается – определенность. Социальный порядок и правовой порядок являются своего рода институциональными подпорками друг для друга. Социальный порядок устойчив настолько, насколько мощь публичной власти позволяет поддерживать правовой порядок. Другими словами, социальная стабильность во многом обусловливается степенью эффективности правового регулирования общественных отношений и реализации в конкретном обществе норм действующего законодательства. В современном государстве правовой порядок представляет собой имманентный признак социального порядка.

Правопорядок, отмечается казахстанскими правоведами, выступает социальной ценностью и охватывает общественные отношения, регулируемые нормами права. Он появляется как объективная необходимость и закономерный результат развития общества, представляя собой эталон (образец) в выборе индивидами поведенческих решений¹⁷⁰.

Социальный порядок и правовой порядок имеют свои содержательно-смысловые различия. Социальный порядок – более широкая категория, и он предшествует формированию правового порядка. Социум появляется в качестве такового при возникновении фактора упорядоченности социальных взаимодействий, регулируемых с помощью социальных норм. Социальный порядок поддерживается посредством таких нормативных социальных регуляторов как нормы-обычаи, табу, ритуалы, религиозные и морально-нравственные нормы. Субъектами нормотворчества выступают общественные институты, субъектами правотворчества – преимущественно публично-властные институты. Правовой порядок, по сути, есть эманация социального порядка. Он формируется по мере закономерного усложнения социальных отношений, укрепления публичной власти, и его важнейшим признаком является наличие правовых норм как общеобязательных правил поведения, обеспечиваемых силой публично-властного принуждения. Идеальная модель социального порядка предполагает развитое гражданское общество, в то время как идеальный правовой порядок коррелируется с идеей правового государства.

Стоит отметить, проблематику социального порядка нельзя признать обделенной вниманием в философской и юридической науках. Как известно, впервые на теоретической основе проблема социального порядка была актуализирована Т. Гоббсом. Вслед за ним авторы, исследовавшие аспекты социального порядка, в своем подавляющем большинстве рассматривали ее в контексте поиска компромисса между различными интересами индивидов и социальных групп для обеспечения общественной гармонии и стабильности. Следует присоединиться к мнению, что, по сути, все ключевые понятия современности, к примеру, «государство», «право», «конституция», «суверенитет», «политика», являются понятиями социального порядка¹⁷¹. Иными словами, фактически всякие ценностно-значимые для обществоведения понятия так или иначе связаны с вопросами упорядочения социальных действий, установления порядка.

Высокостабильные общественные отношения опираются на устойчивый правовой порядок, который, в свою очередь, является производным из подобных стабильных отношений. Социальный порядок и правовой порядок – категории взаимообусловленные. В условиях нестабильных, кризисных общественных отношений, социальных катаклизмов обеспечить правовой порядок сложнее, равно, как и социальный порядок в современном государстве обеспечивается на основе режима законности, правопорядка.

Порядок как социальный феномен начинает оформляться с тех времен, когда общество, мотивируемое поиском наилучших способов выживания и путей преодоления социальных потрясений, хаоса и конфликтов, стало рефлексировать над условиями своего бытия и идеалами социального устройства. Внесение элемента упорядоченности в социальные действия коррелирует с процессами генезиса и развития права, выступающего каркасом в установлении социального порядка. Подобную роль право играет во всех современных обществах, ибо замены праву как важнейшему институту, упорядочивающего общественные отношения, в ближайшей перспективе не предвидится. Право, по существу, это и есть идея о социальном порядке и во имя социального порядка. Вспомним аристотелевское изречение о том, что «закон есть некий порядок; благозаконие, несомненно, есть хороший порядок»¹⁷². Собственно, право и возникло как социальный институт, предназначение которого в том, чтобы обеспечивать порядок. Право, правовые нормы, институты, правовой порядок призваны олицетворять управляемость и стабильность социальной жизнедеятельности.

Взаимообусловленность социального порядка и права предполагает соотнесение проблематики социального бытия с ценностью правового порядка. Как верно подметил Б. А. Кистяковский, «из всех формальных ценностей право, как наиболее совершенно развитая и почти конкретно осязаемая форма, играет самую важную роль. Право в гораздо большей степени дисциплинирует человека, чем логика и методология или чем систематические упражнения воли. Главное же, в противоположность индивидуальному характеру этих последних дисциплинирующих систем, право – по преимуществу социальная система, и притом единственная социально дисциплинирующая система. Социальная дисциплина создается только правом: дисциплинированное общество и общество с развитым правовым порядком – тождественные понятия»¹⁷³.

Являясь порождением конкретной социальной среды, правопорядок способен преобразовывать ее. Правопорядок меняет, воспитывает общество, приучает действовать в соответствии с законом. С другой стороны, общество также имеет возможности для того, чтобы изменить правопорядок в соответствии со своими потребностями и интересами. Правопорядок – это, по сути, отражение воли общества, он формируется в рамках общества и для общества. Общество создает его в соответствии со своими потребностями, воздействует на него через представительство в законодательной и иных ветвей власти. Чем более зрелое гражданское общество, тем большее воздействие претерпевает правовой порядок. Основная функция правового порядка – регулировать и реагировать на социальное поведение. В этом смысле правовой порядок можно рассматривать как своего рода социальное устройство, действующее внутри общества.

Правопорядок может опережать или, напротив, отставать от происходящих изменений в обществе. Его стабильность и эффективность зависит, наряду с другими причинами, от фактора, развивается ли он в унисон с социальными процессами, потребностями и ожиданиями.

Как отмечается в казахстанской теоретико-правовой литературе, правопорядок имеет тесную связь с правовой психологией¹⁷⁴.

С учетом этого, необходимо принять во внимание аксиологические аспекты. Правовой порядок – исторически устоявшееся социальное явление, природа которого обусловливается эмпирическими реалиями, сложившимся укладом жизни конкретного общества и доминирующими правовыми ценностями. По Дж. Финнису, «развитие современной юриспруденции наводит на мысль, а методологическая рефлексия всех общественных наук подтверждает, что теоретик не способен дать теоретическое описание и анализ социальных фактов, если он в то же время не участвует в деятельности по оцениванию… того, что на самом деле хорошо для человека»¹⁷⁵. Не будет преувеличением сказать, что правовой порядок по своей природе принадлежит к важнейшей правовой ценности, предполагающей ее защиту от любых нарушений и посягательств. Недооценка значимости правового порядка может повлечь дестабилизацию общества, возрастание угрозы нарушения самой основы, на которой зиждется социальное общение. Согласно Парсонсу, ценности выступают в виде «коллективных представлений», которые определяют желаемый тип социальной системы, и именно «согласованные ценностные приверженности» определяют стабильность социального порядка¹⁷⁶. При этом право призвано выполнять функцию интегративного механизма, пресекая противоправную деятельностью и тем самым восстанавливая социальное равновесие. Право на взгляд Парсонса представляет собой общественный консенсус, что чрезвычайно важно для упрочения социального порядка¹⁷⁷.

С периода появления гоббсовских изысканий ценность социального порядка, устанавливаемого с помощью права, в научной литературе часто обосновывается утилитаристскими соображениями и соотносится с общественной выгодой. В результате добровольно выраженного согласия рационально мыслящими индивидами заключается контракт о том, что каждый признает общую выгоду в подчинении субъекту властного принуждения и соблюдает установленные им обязательные правила поведения. Следуя логике Финниса, общее благо (общая выгода) заключается в совокупности условий, позволяющих «членам сообщества достигать поставленных перед собой разумных целей или разумно обретать для себя ценность или ценности, ради которых им стоит сотрудничать друг с другом». Общее благо – это «оправданное значение выражений «общее благоденствие» или «общественный интерес»¹⁷⁸.

От Гоббса до Юма и Смита в общественной мысли господствовал «расплывчатый», еще не завершившийся в своих научных обоснованиях ординализм (подход, устанавливающий сопоставительное измерение полезностей, согласно которому блага ранжируются по определенному порядку в зависимости от их полезности, при этом полезность невозможно измерить в количественных единицах, это субъективная категория, не существует никакого эталона измерения полезностей, и полезности можно лишь сопоставить в терминах «больше», «меньше» и «равно»)¹⁷⁹. Согласно оппонентам ординалистов – кардиналистам – ценность заключена в самих объектах, она носит объективный характер. Так, Дж. Бентам (разработчик идеи «объективного утилитаризма») исходил из того, чтобы общество путем суммирования «объективных полезностей» может определять меру полезности всего общества (и необходимо стремиться к тому, что «приносит наибольшее благо наибольшему количеству людей»).

Парето, пропонент ординализма, опроверг с метафизических позиций обоснования кардиналистов и убедительно показал, что полезность (ценность) какого-либо блага должна рассматриваться как субъективная и порядковая категория, которая не может быть сопоставима и измерима на межличностном уровне. Со времен Парето в научном мире доминирует ординалистский подход, и среди исследователей утвердилось мнение о конкурентном характере ценностей, отсутствии абсолютных ценностей, о том, что каждую ценность можно оценить с точки зрения «больше» или «меньше» в зависимости от того, насколько она согласуется с другими ценностями¹⁸⁰.

Ценность, полезность какого-либо блага всегда определяется явно или имплицитно в сравнении с другими ценностями и с учетом конкретного пространственно-временного континуума. В этом ракурсе В. Б. Исаков задается вопросом, можно ли вообще сравнивать и измерять ценности. При использовании термина «шкала ценностей» подразумевается не формально установленная шкала, а определенная ценностная иерархия, указывается позиция одной ценности относительно другой, то есть, одни ценности измеряются другими ценностями. Профессор полагает, что стремление измерять и сравнивать ценности по какой-либо универсальной внешней шкале, например, в деньгах, носят сомнительный характер и не считаются научно значимыми. Хотя могут быть и исключения¹⁸¹. Подобная трактовка измерения ценностей укладывается в рамки ординалистского подхода.

Если рассуждать в ординалистских категориях, правовой порядок, безусловно, является благом высокого порядка. Это можно выявить, к примеру, при сопоставлении полезности правового порядка и полезности личных прав и свобод, гипотетически ставя их «на аксиологическую чашу весов», сравнивая их ценность для индивидов и общества. Правовой порядок носит, безусловно, «высокорентабельный» для общества характер, поскольку невозможно в принципе вести речь о перспективах, правах и свободах личности, если царят беспорядок, хаос, война всех против всех. Общество заинтересовано в правовом порядке, эффективной реализации регулирующей функции права, без чего права и свободы личности становятся лишь декларацией¹⁸². Вместе с тем, правовой порядок, чтобы быть стабильным, не может не считаться с правами и интересами индивидов, поскольку именно общество обеспечивает ему легитимность. Как верно подметил Парсонс, эффективность правопорядка во многом зависит от получаемой моральной поддержки людей, для которых важно усматривать в нем «внутренне присущую» справедливость¹⁸³.

К правовым ценностям, которые определяют эффективность и стабильность правового порядка конкретного государства, относятся те ценности, которые лежат в основе концепции правового государства. Правовой порядок, трактуемый как должный, соотносится с такими ценностями, как главенство права и закона, обеспечение прав и свобод человека и гражданина, равенство всех перед законом, разделение ветвей государственной власти, независимость судебной власти, иные идеи, составляющие идеал правового государства. По Б. А. Кистяковскому, основа прочного правопорядка заключается главным образом в свободе личности и ее неприкосновенности¹⁸⁴.

Вместе с тем, эмпирические реалии демонстрируют такие формы правовых порядков, которые основываются на неправовых законах. Отсюда, ценность (полезность) правопорядка носит для общества относительный, обусловленный характер. Правопорядок не самоценен, он ценен постольку, поскольку ориентирован на благо общества и индивидов. М. Т. Баймаханов относительно установления правопорядка, которое ориентировано на верховенство права, отмечал, что подобным свойством – верховенством – обладает не всякое право, а право государства, последовательно придерживающегося принципов правовой государственности, настойчиво развивающегося в этом направлении, достигшего ее ближайших подступов¹⁸⁵.

Правопорядок целесообразно исследовать в привязке к конкретному обществу, что подразумевает внимание к нормативно-оценочной стороне, выявление его доминирующих ценностных ориентаций. Исследование правопорядка в отрыве от конкретной социальной среды, по сути, лишено смысла, поскольку каждая среда характеризуется своим уникальным бэкграундом, и в различные периоды ее эволюции могут формироваться, трансформироваться либо разрушаться сущностно отличающиеся правопорядки. В познании онтологии правового порядка необходимо принимать во внимание специфику правовой традиции как его важнейшей посылке. Как известно, в веберовской трактовке доминирующие ценности выступают детерминантами социальных действий в различных социальных средах, определяя их особенности.

Нормативно-оценочные установки, составляющие ценностное ядро в правосознательных установках конкретного общества, являются в основном неизменными, определяя социокультурную идентичность и поддерживая социальную гармонию и стабильность. Вместе с тем, в современных реалиях, вследствие внутренних и внешних условий развития, происходит трансформация общественных потребностей, изменения в структуре частных интересов и повышенная мобильность социальных взаимосвязей. Эти сдвиги объективно приводят к динамике структуры и иерархии правовых ценностей, нарушают установившуюся гармонию ценностей, в том числе правовых, выдвигая в разряд доминирующих иные ценности, следствием чего становится появление новых представлений об общем благе. Иными словами, динамика ценностных ориентаций влечет изменение правового порядка.

Гипотетически общественные отношения могли бы выступать в неизменном, статичном виде, и в этом случае ценности, в том числе правовые, не конкурировали бы и тем более не конфликтовали, что являлось бы фактором социальной солидарности, стабильности и устойчивости правового порядка. Однако в эпоху глобализации и информационных технологий практически все сферы жизнедеятельности общества, включая правовой порядок, подвержены высокой степени изменчивости, что обусловливает, в свою очередь, усиление конкуренции правовых традиций и возникающих извне или внутри общества инноваций.

Сегодня на постсоветском пространстве конкурируют различные ценностные установки, во многом обусловленные закрепленными в общественном сознании представлениями о «идеальном» социальном и правовом порядке, о том, на каких отправных принципах он (порядок) должен строиться. Подобное аксиологическое напряжение в представлениях о наилучшем социальном и правовом порядке связано во многом с либеральными-ориентированными и этатистскими ценностями, лежащими в основе правового сознания граждан. На одном полюсе находится часть общества, ориентированная на приоритет частных интересов над публичными интересами, индивидуальные права и свободы, ценности самовыражения и автономности личности. На другом полюсе доминируют представления о таком социальном и правовом порядке, в котором сильные институты внешнего принуждения необходимы для обеспечения высокой социальной защищенности граждан и их безопасности. По сути, речь здесь идет о конкуренции индивидуалистических и коллективистских ценностей.

В этом ракурсе следует отметить, что важнейшим фактором, влияющим на форму правового порядка, установившуюся в конкретном государстве, является традиция. Г. Дж. Берман утверждает, что ответ на вопрос, что такое право и как оно соотносится с политикой и моралью, невозможно найти без понимания, что такое правовая традиция, как она возникает и развивается¹⁸⁶.

Правовой традиции, сложившейся в конкретном обществе, принадлежит важная функциональная роль в обеспечении стабильности социального и правового порядка. Согласно утверждения К. Манхейма, хотя культура формирует свой особый мир, в котором функционируют институты и традиции, все же культурная и социальная жизнь тесно взаимодействуют, в том числе и в случае, когда это взаимовлияние неявно¹⁸⁷.

В юридической литературе политико-правовая традиция определяется как действующая в рамках определенной социально-политической общности система передачи политико-правовых ценностей, сформировавшихся под воздействием геополитических, экономических и социокультурных факторов, с помощью которой, соединяя настоящее с прошлым, происходит процесс отбора, стереотипизации юридического опыта, передачи правовых стереотипов¹⁸⁸. Мировосприятие любой социально-политической общности сопряжено с семиотическими элементами, формирование которых уходит корнями в прошлое и с помощью которых организуется современный порядок, в том числе правовой. Традиция опосредует правопорядок, обеспечивая его устойчивость и преемственность.

Социальные среды характеризуются своими правовыми архетипами, ценностями и установками, которые оказывают существенное влияние на формы правового порядка. Ориентация сугубо на универсальные ценности в ущерб традиционным приводит к неустойчивости правовых порядков. В подходах к изучению ценностей, лежащих в основе правопорядка, необходимо учитывать вариативность политико-правовых форм жизнедеятельности обществ и сложившихся в них ценностных парадигм.

Общество воспроизводит исторически сложившиеся институты, в том числе связанные с правопорядком, на имманентном ему правоценностном фундаменте. Формообразующая роль ценностных ориентаций тесно сопряжена как с рациональными, так и коллективно-бессознательными (архетипическими) схемами, которые в каждом типе общества имеют свои особенности. Согласно воззрениям К. Юнга, архетипы (в том числе правовые) существуют прежде сознания и обусловливают его, они выражают априорные структурные формы инстинктивного фундамента сознания¹⁸⁹. Общественное сознание, охватывающее рефлексивные и нерефлексивные начала ментальных структур, ориентирует общество на определенный алгоритм воспроизводства социального и правового порядка. Объективация правопорядка как сложного и многогранного институционального образования происходит в определенной социальной среде, в которой исторически сформировалась своя уникальная правовая традиция.

Либерализм¹⁹⁰ и этатизм настаивают на разном ценностном фундаменте правового порядка. Западное общество основывается на либеральной парадигме правового порядка, идее самоценности индивида и приоритета его прав, свобод и интересов. Либеральная парадигма артикулирует необходимость установления такого правопорядка, в котором индивид защищен от потенциальных угроз со стороны государства.

Протагонисты этатистских воззрений производят акцент на главенствующей роли субъекта легитимного принуждения в установлении стабильного и эффективного правопорядка. В основе же либеральной формы правопорядка находится вера в абсолютную ценность и самодостаточность индивида, который создает, исходя из рациональных соображений, правовые институты и способен их совершенствовать. Другими словами, не социальный и правовой порядок социализирует индивидов, а автономные индивиды созидают, сообразуясь лишь с собственной волей и разумом, социальный и правовой порядок, его институты.

Этатистская парадигма фокусируется на ценности государственной власти, потенциал которой определяет эффективность и устойчивость правопорядка. Этатизм отрицает универсалистские трактовки правового порядка. С этатистской точки зрения именно национальное государство является охранителем, защитником правовых ценностей и норм, а не международное сообщество. Каждое государство имеет свою уникальную правовую традицию и формы социальных регуляций, и нет оснований для того, чтобы правовые порядки других государств механически переносились на иную социально-политическую почву.

Гражданское общество на Западе, в отличие от Востока, появилось одновременно с созреванием современного государства, что и сделало возможным формирование правового порядка, ограничившего власть государства до круга вопросов, которые общество не могло разрешить собственными силами¹⁹¹. Каждое общество характеризуется своим уровнем потенциала индивидов, готовых взять на себя риск и самостоятельно реализовывать права и свободы. Для осуществления идей либерализма необходимы предпосылки: соответствующая традиция, готовность граждан, общества и государства к отношениям, релевантным либеральной форме правового порядка, закрепленность в общественном сознании таких ценностей, как свобода «от», предпринимательский риск, индивидуализм и частная инициатива¹⁹².

В наши дни динамика правовых порядков характеризуются тенденцией, в которой процессы этатизации и либерализации диалектически взаимодействуют, взаимопроникают и поддерживают друг друга. Практически в любом современном государстве правопорядок развивается не только на основе институтов, сложившихся исторически, но и путем имплементации правовых норм и практик других государств. Происходит взаимопроникновение идей о ценности государства (восточная парадигма государственного управления) и ценности права (западная парадигма государственного управления). В юридической литературе в этом ракурсе отмечается «необходимость теоретического поиска новой модели общественного устройства, которая должна носить интегративный характер» и сочетать коллективистические и индивидуалистические принципы и традиции»¹⁹³.

Правовые традиции в конкуренции с правовыми инновациями модифицируются, что отнюдь не означает, что в обозримой перспективе во всех государствах возможна одна и та же форма правопорядка, ибо он (порядок) всегда имеет свой ценностный контекстуальный фон. По мысли Хайека, осознанное восприятие роли традиции обусловливает необходимость отказаться от улучшения существующего порядка в конкретных социально-политических средах посредством мер, влекущих разрушение ценностей, на которых весь этот порядок и покоится¹⁹⁴.

В завершении отметим, что в вопросах осуществления мер по правовой модернизации важно осознавать объективность полифонии форм юридического бытия человека и общества и, как следствие, существующих форм правопорядка. Следует понимать и принимать, что различные формы правовых порядков могут и должны находиться в гармонии, базируясь на посылке о единстве во множественности. Определяя перспективы проведения правовых преобразований в государстве, необходимо исходить как из достижений зарубежной юридической мысли и практик, так и из четкого понимания особенностей отечественной правовой традиции и лежащих в ее основе архетипов, ценностей и норм. Правовая традиция, обусловливая разнообразие правовых порядков в современном мире, является фактором, который во многом обеспечивает их стабильность.

Преемственность регулирования прямого народовластия в отечественном дореволюционном и советском законодательстве

Лукьянчикова Людмила Владимировна

доктор юридических наук, кандидат исторических наук

Одним из важнейших условий сохранения и укрепления любого общества является эволюционное развитие его политической системы, способной адекватно реагировать на внутренние и внешние изменения. Следствием опыта совместного функционирования «общества» и «власти» на институциональном уровне является выработка ценностных ориентиров и традиций политического поведения социума, позволяющих сохранить его самоидентификацию и надолго обеспечить стабильность общественной жизнедеятельности, включая «эпоху перемен»¹⁹⁵.

Основными элементами, обусловливающими положительную динамику социальных процессов в переходный для общества период и выход из него с наименьшим ущербом, являются естественная саморегуляция общества и технология социального управления. Особую значимость, в этой связи, приобретает осмысление роли права как фактора, стабилизирующего общественное развитие¹⁹⁶.

Для отечественной государственности революционные события Февраля – Октября 1917 года традиционно являются показательным примером серьезного переломного этапа, связанного с резкой трансформацией властеотношений. В течение одного года происходит свержение монархии в результате Февральской буржуазно-демократической революции, установление периода двоевластия, завершившегося Октябрьской социалистической революцией и становлением советской политической системы.

Если для Временного правительства основанием легитимации и укрепления его власти являлось «сохранение, в пределах возможности, всего существующего административного механизма»; уважение и охранение всех частных прав, основанных на действующих законах¹⁹⁷, то власть советская, ввиду того, что «рождается новый мир, мир трудящихся и освобождающихся» руководствовалась «законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию»¹⁹⁸. Последнее рефреном проходило во всех отраслях права, в первую очередь, в области права народа на управление государством, что обусловило появление в кратчайшие сроки большого массива советского законодательства по всем вопросам государственной жизнедеятельности, в том числе правового обеспечения прямого народовластия.

При этом, декларирование законодателями норм советской демократии как продукта достижений исключительно государства диктатуры пролетариата, свидетельствует, что полного отмежевания от дореволюционных политических традиций в данной сфере не произошло. Еще в начале 1920–х гг. Я. М. Магазинер, анализируя механизм советского государства по Конституции РСФСР 1918 г., констатировал, что, несмотря на решительное отрицание большевиками идеи разделения властей, не избавило их от этого на практике¹⁹⁹.

Ввиду того, что представительные органы – Советы являлись основными звеньями новой государственной конструкции, основное внимание было сосредоточено на определении новых принципов и норм избирательного права. Отметим, что советские избирательные принципы были известны еще до революции Октября 1917 г., прошли апробацию во время первых выборов в Советы, и имели большое сходство с уже имеющимися положениями института выборов, введенных в период двоевластия. Так, во время первых выборов в Советы действовали нормы, в числе которых значилось всеобщее, равное и прямое избирательное право в высшие представительные и все местные органы самоуправления для всех граждан и гражданок, достигших 20 лет; тайное голосование при выборах; право каждого избирателя быть избранным во все представительные учреждения²⁰⁰.

При этом, подчеркивая подлинный демократизм советских выборных институтов, актами советской власти был снижен возрастной ценз до 18 лет (причем указывалось, что в отдельных случаях, возрастная норма могла быть снижена еще). Существенно возросло число выборных должностей и избирателей за счет уничтожения сословий, избрания командного состава и должностных лиц в армии и на флоте; предоставления политических прав иностранцам, проживающим на территории РСФСР и др.²⁰¹

Избирательные кампании курировали, по аналогии с дореволюционной практикой, отделы местного управления НКВД, откуда на места посылались инструкторы, наделенные широкими полномочиями. Также при советском строительстве была продолжена дореволюционная практика подчинения губернской администрации, а затем и губернских комиссаров Временного правительства министерству внутренних дел – НКВД РСФСР наделялся правом издания правовых актов, определяющих конкретные основы построения и функционирования Советов, а также организацией их практической работы на местах. (Относительно полномочий НКВД РСФСР в первые годы советской власти заметим, что по аналогии с дореволюционным законодательством, в комиссариате подлежали обязательной регистрации различные общества, союзы и объединения. Специально оговаривалось, что данные организации, входящие в советское строительство как полноправные юридические лица, в качестве таковых, могут выносить только постановления хозяйственного характера. Тоже касалось и съездов различных организаций – в этом вопросе большевики также не избежали дореволюционного правопреемства: съезды различных организаций, входящих в советское строительство, как полноправные юридические лица, могли выносить только постановления хозяйственного характера; порядок из созыва регулировался специальными актами, а основная ответственность за это направление общественной деятельности возлагалась на органы внутренних дел) ²⁰².

Традиция выборных процедур периода двоевластия была продолжена и в отношении «лишенцев» избирательного права. При этом, учитывая глубину общественного противостояния и шаткость советского строя, данная категория большевистскими законодателями была существенно расширена. Кроме того, выборные процедуры отличались неравенством представительства от городского и сельского населения, многоступенчатостью (прямым голосованием избирались сельские советы), осуществлением их по производственно-территориальному принципу; в отдельных инструкциях о выборах закреплялся порядок открытого голосования.

Цензы пассивного избирательного права значительно усиливали политизированность советских выборов. Например, кандидат в судьи должен был иметь стаж общественной политической работы в рабоче-крестьянских общественных, профессиональных или партийных рабочих организациях или стаж практической работы в органах советской юстиции, или в соответствующих административных госучреждениях²⁰³.

Данные новеллы явились предметом широкой критики не только у политических оппонентов большевиков, но и представителями ученой общественности. Так, на страницах еженедельного журнала «Народоправство» (выходившего с июня 1917 по февраль 1918 г.), правоведы выражали серьезную обеспокоенность современным состоянием и перспективам развития демократии в России. Так, П.Рысс с сожалением констатировал, что провозглашенное Февральской революцией формальное равенство с перспективой упразднения сословного деления, при усилении роли Советов в стране может стать эфемерным, так как пролетариат будет лоббировать своих сторонников. Если в советской практике считается нормальным «разбивать граждан на рубрики по степени близости их к рабочему классу, отмечал он, то сословность, как действенный политический фактор продолжит свое существование в России, и демократическая динамика Февральской революции окажется бесполезной²⁰⁴.

Законодательные ограничения выборных начал для значительного числа российских граждан по мнению советского руководства, были неизбежны в условиях переходного периода. Как отмечалось большевистскими партийными деятелями, лишение политических прав и какие бы то ни было ограничения свободы необходимы исключительно в качестве временных мер борьбы с попытками эксплуататоров отстоять или восстановить свои привилегии. По мере того, как будет исчезать объективная возможность эксплуатации человека человеком, заявляли они, будет исчезать и необходимость в этих временных мерах, и партия будет стремиться к их сужению и полной их отмене²⁰⁵. В. И. Ленин, отмечая положительные стороны многостепенных выборов, пояснял, что непрямые выборы в нелокальные, неместные Советы облегчают съезды Советов, делают весь аппарат дешевле, подвижнее, доступнее для рабочих и крестьян в такой период, когда жизнь кипит и требуется особенно быстро иметь возможность отозвать своего местного депутата или послать его на общий съезд Советов²⁰⁶. Все это, в целом, по мнению, советского руководства, было вызвано необходимостью быстрого и планомерного проведения в жизнь преобразований на новых коммунистических началах²⁰⁷.

В отличие от выборов в Учредительное собрание, производство выборов в советские органы осуществлялась по мажоритарной системе, хотя пропорциональная система, по мнению большевистского руководства, признавалась более демократичной²⁰⁸. Однако, оно констатировало, что «в данной исторической эпохе пролетарской революции демократия, если о ней говорить без лицемерия, без демагогического обмана масс, может развиваться только в пределах пролетарской диктатуры»²⁰⁹, что априори сводило на нет политический плюрализм и возможность баллотировки по партийным спискам. Наконец, порядок открытого голосования объяснялся унаследованной от дореволюционной России неграмотностью большинства избирателей²¹⁰.

Не отрицая идеологический характер советских выборных начал, следует все же отметить, что большевистским руководством дореволюционный опыт тщательным образом был учтен и дополнен не только в целях удержания власти, но и сокращения разрыва между правовой и социальной реальностью. Так, недавняя практика выборов в городские и земские учреждения 1917 г. показала, что население оказалось не готовым к введению всеобщего избирательного права, население в избирательной кампании в местные земства и думы участвовало неохотно, в ряде губерний европейской части России участие на выборах составляло 30–40 % избирателей²¹¹.

Показательным примером негативного отношения к предстоящему голосованию населения является отчет по выборам в Учредительное Собрание в Дмитровском уезде Московской области, в котором, кроме отзыва жителей («Надоели с выборами. 30 раз выбирать заставили, а толку нет»), говорилось, что «попалась деревня (10 дворов) где вообще не слышали ни об Учредительном собрании, ни о других выборах». Также летом-осенью 1917 г. сказывалась апатия населения к выборным процедурам вообще по целому ряду причин, включая продолжающуюся войну, обычную российскую безалаберность, а также непониманием населения сути нового выборного механизма по партийным спискам. Так, по сведениям Псковской окружной комиссии, все председатели участковых комиссий Горицкой волости отказались от выполнения своих обязанностей, так как, по мнению членов комиссии, крестьяне, не понимая сущности пропорциональных прямых выборов [выделено мной. – Л. Л.], «намеревались предпринять против комиссий насилия, если сами крестьяне не получат возможность составить свой кандидатский список»²¹².

Согласно выводам Е. М. Петровичевой, большинство граждан новой России, не прошедших ранее школу работы в земствах, не обладали необходимыми навыками и уровнем образования для работы в органах самоуправления. Следствием этого было равнодушие народных масс как к выборам в земские учреждения на основе избирательного закона осенью 1917 г., так и к роспуску их после прихода к власти большевиков²¹³.

Также следует согласиться с советскими законодателями в отношении открытой процедуры голосования. Еще в период подготовки к выборам в Учредительное собрание (сентябрь 1917 г.), в том числе, председателем Омской судебной палаты, задействованного в обеспечении избирательного процесса в регионе, поднимался вопрос о разрешении неграмотным избирателям в бюллетене ставить «кресты». Кроме того, выборы на сельских сходах традиционно были открытыми²¹⁴.

Борьба за упрочение советской власти требовала от большевистского руководства поиск верных решений на своевременное смягчение норм в данной сфере. Так, в годы гражданской войны выборные процедуры и избирательные права могли изменяться ввиду учета сложившейся ситуации в регионе и степени обострения классовой борьбы. Например, в Нижнем Новгороде бывшие чиновники, имеющие чины и занимающие должности выше 5 класса лишались избирательного права, за исключением тех, кто доказал лояльность к советскому строю. На выборах в Архангельский горсовет служащие из числа местной интеллигенции, поступившие на службу после 1 января 1920 г., могли участвовать в выборах по рекомендации всего коллектива учреждения, в котором они работали. Такое ограничение было вызвано тем, что в период пребывания в Архангельске белогвардейцев и интервентов, представители интеллигенции были у них на службе²¹⁵.

В годы НЭПа и политики «оживления Советов» до конца 1920-х гг. вопрос об уточнении избирательных норм, особенно, что касалось пересмотра категорий «лишенцев», стал наиболее насущным из-за низкой явку населения на избирательные участки (до 5–10 %)²¹⁶. В целях оптимизации данного процесса к середине 1920-х гг. для части слоев крестьянства и представителей некоторых других групп населения были сняты ограничения в избирательных правах²¹⁷.

Формирование советского избирательного права оказало влияние на развитие института наказов, известного в отечественной практике еще с XVI в. в связи с деятельностью Земских Соборов и активно применявшегося в деятельности Госдумы четырех созывов, а также первых Советов и стихийно созданных выборных учреждений периода двоевластия. При этом, преемство советским руководством предшествующего опыта вовсе не означало механический «перенос» норм, были внесены прогрессивные, востребованные обществом, новеллы. Так, в первые годы советской власти наказ избирателей становится частью императивного мандата избранного лица – невыполнение депутатом или представительным органом наказа избирателей, влекло за собой отзыв депутата или роспуск организации. После окончания гражданской войны наказы рассматривались как одна из серьезных форм повышения авторитета советских организаций – при проведении выборов опубликовывались наказы избирателей своим депутатам. Советы отчитывались в работе, в газетах были представлены подробные материалы их деятельности и т. д.²¹⁸ Американский общественный деятель Брелфорд из своего непосредственного наблюдения в 1927 г. действия института наказов советских избирателей отмечал, что в СССР он увидел демократию, отличающуюся от известных образцов в Европе. Он был очень удивлен, прежде всего, тем, что советские избиратели дают своим депутатам и Советам наказы, обязательные для проведения в жизнь²¹⁹.

Также укажем, что принципиально новым положением советских выборных начал явилось право отзыва избирателями своих выдвиженцев на всех уровнях представительства. В дореволюционной России институт отзыва парламентария избирателями не был закреплен, широкое признание права отзыва проявилось в правотворчестве и практике первых российских Советов. Уставы и инструкции, принятые Советами в дооктябрьский период содержали многие принципиальные положения, ставшие определяющими для дальнейшей деятельности данных представительных учреждений, где главным критерием выступал вопрос доверия электората к избранному лицу²²⁰.

Отзыву подлежали не только депутаты представительных учреждений, но и члены народных судов²²¹. Отечественный профессор права Я. М. Магазинер считал, что конституционно утвержденный институт отзыва в России имеет исключительное значение, так все избранные должностные лица, могли быть отозваны избравшими их местными советами. Ученый подчеркивал, что в зарубежной практике досрочный отзыв выборного лица хотя и редко используется, является эффективным средством борьбы с коррупцией, и что на российской почве повышение, таким образом, ответственности избранного лица, также будет иметь положительный результат²²². В конце 1920-х гг., в целях оптимизации сотрудничества Советов и депутатов с избирателями уточнению подлежало законодательство союзных республик относительно прав избирателей. В случае невыполнения из наказов депутат подлежал отзыву²²³.

В первые годы советской власти была продолжена традиция дореволюционного крестьянского самоуправления. К началу ХХ столетия сельскому сходу, состоявшему из принадлежащих обществу крестьян-домохозяев, с «мирским» общественным управлением, предоставлялась широкая компетенция. Так, отдельные государственные поселяне, целые сельские общества заключали договоры аренды казенно-общественных земель с предпринимателями и нефтепромышленными фирмами, как для добычи нефти, так и для поверхностного использования. Так, по приговору мирского схода Биби-Эйбатского общества было сдано 10 десятин в аренду под добычу нефти некоему Запорожченко, примеру которого последовали и другие сельские общества²²⁴.

Православным членам сельских обществ, состоящих из православных и иноверцев, предоставлялось право на частных сходах обсуждать вопросы церковно-приходских нужд. Приговоры об установлении сборов на церкви и школы, постановленные на частных сходах большинством двух третей всех крестьян, гласил закон, становились обязательными для всех православных членов общества. Также ведению схода подлежали вопросы сельских разделов, о переименовании селения в город и т. д.²²⁵

Посредством решений сходов, императив которых подтверждался законом, крестьянство могло противостоять правительственной политике. Например, когда аграрная реформа П. А. Столыпина не нашла поддержки у курского крестьянства, то ее проведение имело замедленные темпы в регионе, так как в приговорах сельских сходов фигурировал отказ в передаче земли в личную собственность. В докладной начальника Харьковского охранного отделения, например, значилось, что случаи выхода из общины очень редки, и там, где степень сознательности достаточно высока, крестьяне не составляют приговора о недопущении выдела, заявляя, что не дадут выделившим пасти скот на общественных лугах и т. п. ²²⁶

В период двоевластия, а также после Октября 1917 г. сельские сходы нередко являлись единственной властью на местах, особенно это касалось отдаленных районов. Учитывая недостаточный в регионах охват организации низового советского представительства, государственное руководство было вынуждено искать опору в уже имеющимся укладе сельской жизни. С другой стороны, закрепление политического превосходства большевиков требовало учет и правительственных интересов по выдерживанию «классовой линии».

В силу этого, примечание статьи 57 Конституции РСФСР 1918 г. являло своего рода компромисс по данному вопросу, так как в нем оговаривалось, что при отсутствии Советов на местах, в тех сельских местностях, где это было возможно, вопросы управления решались непосредственно общим собранием избирателей данного селения, то есть общее собрание избирателей являлось высшей в пределах соответствующей территории властью²²⁷. Таким образом, присутствие на данных сходах, и соответственно, принятие решений, закреплялось только за обладателями избирательных прав, куда не попадала зажиточная часть деревни.

Типичными приговорами таких собраний удовлетворялись хозяйственно-административные запросы, которые касались: выборов, посевной кампании; передела земли; обсуждения правительственных мероприятий; борьбы с общественными пороками (например, пьянством); нарушений общественного порядка; переименования населенных пунктов и многое другое²²⁸. При этом, соглашаясь с исследователем русского крестьянского быта В. Б. Безгиным отметим, что крестьянский «мир», ввиду обширного российского пространства, всегда имел характер высшего закона и с трудом поддавался правительственной регламентации. Скромная попытка закона наложить свою печать на свободное творчество народной жизни не всегда могла быть выдержана на практике²²⁹. Такая данность соответствовала и первой трети ХХ столетия, где местные обычаи и традиции играли в практике сходов преобладающую роль. Проявление самовластвования сельским сообществом, таким образом, являлось обычной практикой, менять которую крестьяне и не собирались. Так, вопреки законодательным установлениям, участниками местных сходов, как следует из протоколов данных собраний, были полноправные члены общины, независимо от того, обладают они избирательным правом или нет²³⁰.

Более того, «незаконное» присутствие части сельского населения на сходах дополнялось большой самостоятельностью деревни в исполнении законодательных установлений советской власти. Так, на одном из заседаний ВЦИК (май 1918 г.) с обеспокоенностью констатировали, что зачастую крестьянские съезды «совершенно отменяют закон о местной монополии; где такие решения принимаются, наша работа совершенно останавливается»²³¹.

Учитывая тот факт, что деревенская повседневность 1920-х гг. была тесно связана с общинным землепользованием, то на уровне отношений «власть – сельский мир» повсеместно были созданы условия для функционирования общины как свободного союза по регулированию крестьянского землепользования и землеустройства²³².

Согласно отдельным нормам Земельного кодекса РСФСР 1922 г. (главы II–III) на сходах земельных обществ (коими признавались совокупность дворов, имеющих общее пользование полевыми землями; сельскохозяйственные коммуны и артели, а также добровольные объединения отдельных дворов или совокупность дворов, выделившихся из прежних обществ), разрешались проблемы, касающиеся земельного общества в целом: от распоряжения общими угодьями и приобретения имущества – до заключения договоров, производства земельных переделов и разверстки, выступлений в суде и многое другое. Интересным представляется то, что данный Кодекс для членов общего собрания (схода) наличия избирательного права не требовал. В ст. 52 значилось, что в общем собрании или на сходе участвуют все землепользователи мужского и женского пола без различия, не моложе восемнадцатилетнего возраста, входящие в состав земельного общества, а также самостоятельно ведущие хозяйства домохозяева, хотя бы они и были моложе этого возраста. В примечании ст. 50 указывалось, что в земельных обществах, совпадающих в своих границах с территорией сельского совета, обязанности, возлагаемые на выборные органы земельного общества, исполняются сельским советом, в иных же обществах – особыми уполномоченными по земельным делам, набираемым общим собранием членов общества.

Важным являлось также то, что согласно статьям 92–116, решению схода данных обществ подлежали вопросы передела, скидки и накидки земельных наделов отдельным дворам, а также определения объемов совместного труда всех членов земельного общества в виде общественной обработки земли и общего использования средств и орудий производства при запашке, засеве земель, уборке урожая и т. п. ²³³

Таким образом, обустройство «земельных дел» в деревне, в большей степени, было предоставлено самому населению. Учитывая зависимость аграрной политики большевистского руководства в 1920-е гг. от целого ряда объективных обстоятельств, в совокупности с нехваткой органов советской власти в регионах, решение насущного «земельного вопроса» происходило, во многом, стихийно и, практически, на полное усмотрение земельных обществ. Об этом красноречиво свидетельствуют письма и отклики рядовых граждан о событиях 1918–1932 гг.²³⁴ Так, бывший красноармеец из деревни Тяжино Бронницкого уезда Московской губернии, написавший в редакцию газеты «Беднота» (7 марта 1922 г.) свидетельствовал, что вопрос о переделе земли на собрании деревни решался так, что сначала все заслушали спокойно инструкцию Наркомзема, тут же успели ее забыть и принялись решать вопрос по-своему. Дальше, продолжал автор, «начинают перебирать каждое семейство в отдельности, и здесь, от только что установленной законности, под давлением крикливых кулачков – делают некоторые отступления». Нескольким «оборотистым мужичкам» заявившим о женитьбе своих сыновей, говорится в письме, землю дали, а «тем крестьянам, которые живут в доме жены и работают на земле – решили надела не давать. Только сыновья до сих пор не женаты, а владение лишней землей сохраняется». Где законность, или хотя бы здравый смысл, рассуждает автор, понять трудно.

Такая ситуация сохранялась в деревне и к середине 1920-х гг. Например, в июне 1924 г. селькор И.Филонов (с. Елецкое, Воронежская губ.) отмечал, что «для нашего села не существует никаких декретов и земельных кодексов. Начался надел земли в 1921 г., дельцы земли присвоили себе по лучшей лишней десятинке, а некоторые … брали сколько хотели. Многие такие земли обнаружены, а много еще и сейчас в цепких лапах дельцов» ²³⁵. Также в корреспонденции отмечалось, что по желанию любого общинника на сходе могло быть выдвинуто требование нового передела по разным причинам. Таковыми были либо изменение состава семьи, либо вернувшиеся с плена или с фронта солдаты или крестьяне, ушедшие в город, и т. д. Переделы совершались ежегодно, но число недовольных при этом не уменьшалось, так как принцип справедливого и уравнительного наделения землей, априори неосуществим, и, как мы видим, всегда имел отступления, и, судя по датам отправленных писем, продолжались до конца 1920-х гг.

Правомочие крестьянской общины относительно землепользования оказывало непосредственное влияние на упрочение большевистской власти в деревне. В соответствии с политикой оживления Советов, с 1924 г. на сельских сходах, члены Советов должны были отчитываться в своей деятельности. В случае не должного исполнения своих обязанностей, на сходе инициировалась процедура отзыва членов Советов. При этом, по свидетельству Ю. В. Винниченко, в 1920-х гг. существовало своего рода двоевластие в деревне, так как гораздо большую роль в жизни сельчан, по сравнению с сельскими Советами, играли земельные общества. Именно на созываемых по инициативе земельных обществ сходах, подчеркивал автор, решались насущные вопросы деревни²³⁶. Это подтверждают и советские официальные издания²³⁷.

Несмотря на значительное ограничение деятельности земельных обществ в конце 20-х – нач. 30-х гг. они сохранили за собой как часть хозяйственных функций, так и функций земельно-административных, что подтверждалось действующим Земельным кодексом РСФСР 1922 г., но продолжавшейся практикой общинного самоуправления.

Подтверждением этому является также кампания по всенародному обсуждению проекта «Общих начал землепользования и землеустройства» в 1928 г., в которой принимали участие и жители деревни. Обсуждение данного проекта показало и многие те проблемы, которые община сама разрешить априори не могла – наведение справедливого порядка в землепользовании. Сохранявшаяся неудовлетворенность землеустройством превращалась порой в своеобразный ажиотаж вокруг земли: никто не хотел меньше и хуже другого. Частые переделы нарушали стабильность ведения хозяйства. Они не только сохраняли, но и усугубляли чересполосицу, дальноземелье, мелкополосицу, неправильность конфигураций участков. Стремление к идеальному равенству порождало обилие мелких кусков земли в разных полях. Число таких кусков у отдельного крестьянина доходило порой до 203040 и даже более. Чересполосица была явлением больше свойственным Северу и Северо-Западу России. Для Поволжья и Юго-Востока было характерно дальноземелье: 88 % крестьянских участков находились на расстоянии свыше 3 км, и 33 % – свыше 10 км. А отдаленность отдельных участков надела от усадьбы доходила порой до 50 и даже 100 км.

Кроме того, бывшие помещики иногда использовали свое положение, устроившись в советских учреждениях. Так, сотрудник Внешторга СССР некий Ковалевский Владислав Викентьевич сохранил за собой «свое любимое имение (с. Измалково Бежаницкого района Псковского округа), с которого несколько раз принимались его выселять, но благодаря возможности нахождения его во Внешторге, оставили в покое». Так и дожило помещичье имение до сплошной коллективизации рядом с новорожденной коммуной «Согласие».

Если проанализировать предложения и замечания советских граждан в указанный проект, то целый ряд поправок указывал на то, что большая часть крестьян оказалась неудовлетворенной тем, как община проводит землеустроительную политику и в, целом, решает насущные проблемы. Так, в качестве предложений превалировали: приоритет землеустройства широких полос; землеустройство отдельных поселков; создание отдельных земельных обществ; борьба с дальноземьем, чересполосицей; устройство коллективных хозяйств [выделено мной. – Л. Л.]; запрет на выход членов коллектива хотя бы на определенный период времени; усиление обязательных постановлений и решений земельных обществ не только двумя третями, но и простым большинством и др.²³⁸

В этой связи следует согласиться с И. Е. Козновой в том, что массовый переход поземельной общины в 1920–1930-х гг. в коллективный способ ведения хозяйства совершался без предварительного разрушения общины. Это, подчеркивал автор, свидетельствует об отсутствии непримиримых антагонистических противоречий между общинной формой крестьянского землепользования и процессом сплошной коллективизации крестьянских хозяйств, принявших на рубеже 20–30 гг. характер глубокого социально-экономического преобразования. Упразднение общинных институтов в начале 30-х гг. на основе советского законодательства, по мнению ученого, не являлось предварительным условием сплошной коллективизации, а было ее следствием, когда колхозный строй заменял строй единоличного хозяйствования и землепользования²³⁹.

Таким образом, очевидным представляется то, что жизнедеятельность в советской деревне 1920-х – 1930-х гг., нельзя воспринимать как процесс быстрого и одностороннего «давления» государственной власти на село. Вне сомнения является тот факт, что зависимость устойчивости советского строя от взаимоотношений государства с крестьянством (главной составляющей советского общества), определили своеобразие правительственной политики, направленной на «подчинению» деревни. Вместе с тем, рост сельскохозяйственного производства, обозначившийся в первые годы НЭПа, к середине 1920-х гг. был остановлен, в большей степени, из-за издержек общинного самоуправления единоличников «старого образца», неспособного побороть, прежде всего, земельную неустроенность. Размывание общинных устоев в условиях индустриализации, в совокупности с видением беднейшими крестьянами зажиточной части деревни как главных виновников бед, предопределили «идейное созревание» села к политике коллективизации.

Императив решений принятых на местных сходах обусловил отдельное внимание советских законодателей к институту референдума, так как первые советские референдумы проходившие по вопросам территориального самоопределения, представляли собой общее собрание местного населения. Решение, принятое на таком собрании и сам его сход имели легитимность и законность.

Введение референдума в политическую практику являлось программным положением некоторых политических партий в дореволюционной России. Так, в программе партии эсеров значилось «прямое народное законодательство (референдум и инициатива)»; в краткой программе Радикальной партии также был заявлен референдум «как необходимая предпосылка народовластия»²⁴⁰. В. И. Ленин относился к референдуму в России с осторожностью, считая, что заменять парламентаризм прямым народным законодательством нельзя. В России, считал он, имеется опасность вырождения «народного законодательства» в империалистический «плебисцит», и старые учреждения буржуазного империализма для интересов трудящихся и эксплуатируемых не годятся; советская власть гораздо более высокая форма демократии, чем буржуазные республики²⁴¹. В. И. Ленин признавал референдум только по вопросу самоопределения территорий. В п.2 его конспекта «Программы переговоров о мире» отмечено, что право на самоопределение осуществляется путем референдума всего населения самоопределяющейся области²⁴². Такое положение сразу стало применяться на практике. Так, на основе данных тезисов в декабре 1917 г. был издан Декрет СНК РСФСР «О свободном самоопределении Турецкой Армении», в котором решение армянского населения оккупированной Россией «Турецкой Армении» на свободное самоопределение вплоть до полной независимости должно было осуществиться на свободном референдуме²⁴³.

В целом укажем, что волевые установления законодателя в сфере прямой демократии, в первые годы советской власти показывают их эволюционное развитие относительно правовой политики самодержавия и Временного правительства. Несмотря на целый ряд ограничений демократических норм, в первую очередь, избирательных, большевистским руководством демонстрируется гибкость правовой политики, направленной, с одной стороны на упрочение советской власти, с другой – на поддержание традиционного формата правового регулирования социальной самоорганизации. Кроме того, обновление устаревших или невостребованных норм, отвечающих изменившимся социальным потребностям, также свидетельствует о невозможности игнорирования советским руководством дореволюционного правового опыта и сформированных им идеалов общественного сознания.

С. А. Котляревский о конституционном строе советской России

Кроткова Наталья Викторовна

ведущий научный сотрудник сектора конституционного права и конституционной юстиции Института государства и права РАН, заместитель главного редактора журнала «Государство и право» РАН, кандидат юридических наук

В статье показаны взгляды видного деятеля либерального движения в России, историка, крупного ученого-юриста С. А. Котляревского (1873–1939) на советский конституционный строй. Рассматривая советский конституционный строй в основном с формально-догматической точки зрения, он, тем не менее, пытается дать и политическую характеристику общественного устройства Союза ССР и его республик. С. А. Котляревский указывает на конфликт интересов, вполне возможный в рамках советского строя.

Основной предмет анализа в сочинениях ученого – принципы организации советской федерации и распределение компетенции между Союзом ССР и республиками. С. А. Котляревский призывает при строительстве советской федерации не делать механических заимствований из зарубежного опыта, а руководствоваться целесообразностью.

Сергея Андреевича Котляревского²⁴⁴ по праву можно назвать одним из крупных ученых-юристов, стоявших у истоков формирования советского государственного права. Представляют интерес взгляды ученого на конституционный строй Советской России.

Следует отметить, что Котляревский не принял революцию. Видимо, по этой причине в его работах советского периода чувствуется какая-то зажатость, скованность, боязнь возможных репрессий. Нет того полета творчества, присущего ему ранее, он обходит стороной политические вопросы, занимаясь в основном комментированием. До середины 1920-х годов, т. е. в период формирования советского политического режима, Котляревский написал большую часть своих работ. Совершенствование советского государственного аппарата, предложения «по устранению параллелизма в деятельности государственных органов»²⁴⁵, а также по оптимизации работы последних и т. д. – вот основные задачи, которые ученый освещал в своих сочинениях.

Хорошо понимая принципы организации советской власти, ее цели, он дает точный анализ конституционных актов СССР.

Однако, рассматривая советский федерализм, Котляревский ничего не говорит о Коммунистической партии – ядре политической системы советского государства, что является видимым пробелом. Объяснение такой позиции можно видеть в его нежелании обсуждать политические вопросы. Причина, как было указано выше, все та же – страх возможных репрессий.

Рассматривая советский конституционный строй и советский федерализм, С. А. Котляревский «пытается соединить отдельные положения своих дореволюционных работ с партийными установками большевиков»²⁴⁶. В его взглядах на конституционный строй Советской России присутствует формально-догматическая точка зрения. Однако он все же дает политическую характеристику общественного устройства Союза ССР и его республик. По Котляревскому, советский общественный строй «возник в эпоху великих разрывов со вчерашним прошлым и великих неизведанных возможностей будущего», а сам Союз ССР есть нечто совершенно новое²⁴⁷. СССР – социалистическое государство «с гораздо большей сферой прямого воздействия на окружающую жизнь, чем это имеет место в других государствах»²⁴⁸. Он обращает внимание на то, что современному государству присуще единство. Это же относится и к советскому государству, на конституционном уровне которого отрицается принцип разделения властей. «В условиях советского государственного строя нет противопоставления властей друг другу, а само разделение властей не считается гарантией в обеспечении гражданских свобод. Советский государственный строй носит строго монистический характер, его предпосылкой является диктатура дружественных классов – пролетариата и крестьянства, которым принадлежит вся полнота власти, осуществляемой посредством Советов. Полнота власти Советов исключает независимость и обособленность суда»²⁴⁹. По мнению С. А. Котляревского, которое он приводит в одной из своих работ, советской системе не свойствен бюрократизм²⁵⁰, что явно противоречило высказываниям В. И. Ленина о бюрократизме как одной из главных угроз для молодой Советской республики.

Однако С. А. Котляревский, указывая, что при советском строе существует конфликт интересов, тут же дает разъяснение своей позиции: «Но и здесь по смыслу советского строя нет той социально-политической противоположности или хотя бы существенного различия, которые сказываются в буржуазных государствах в отношениях центральной власти и местного самоуправления. И даже между союзом и отдельными частями в области автономно-федеративной, между союзной властью и автономной и союзной республикой, где, несомненно, могут проявляться различные национальные отталкивания, они остаются в пределах общей социальной базы…

В пределах этой социальной базы, на которой основана советская власть, возможно существование различия интересов города и деревни, промышленности и земледелия, рабочих и крестьян… Но столкновения и примирения и здесь происходят внутри общих советских органов. Все они признаются рабоче-крестьянскими»²⁵¹.

Рассматривая положения общественных организаций в СССР, С. А. Котляревский со ссылкой на В. И. Ленина полагает, что «было бы величайшей ошибкой в кооперативном деле идти путем искусственной централизации, забывать, что все строится на первичном кооперативе»²⁵². Вопрос, как казалось бы, о проблеме формирования в стране Советов гражданского общества, сводится всего лишь к тому, к чьей компетенции должно быть отнесено правовое регулирование общественных организаций: Союза ССР или его республик.

Принципы организации советской федерации, распределение компетенции между Союзом ССР и республиками – основная тема работ ученого. Он отмечает, что в законодательстве, которое регулирует сферу распределения компетенции, много пробелов. С. А. Котляревский в соответствии с выработанной им классификацией относит союзную конституцию к разряду гибких: «Советской конституции вообще вовсе не свойственно предположение о какой-нибудь ее особой прочности, отличающей ее от обычного законодательства. В ней не принимается мер, долженствующих окружить ее пересмотр, хотя бы и частичный, значительными затруднениями, как это часто мы видим в других федеративных конституциях»²⁵³. Он прав в том, что союзная конституция закрепила отличавшиеся стремительностью и непоследовательностью первые шаги социалистического строительства. Периодический пересмотр конституционного законодательства неизбежен: «Пытаясь сформулировать даже сейчас, в 1925 году, взаимоотношения и компетенции Союза и союзных республик… можно быть совершенно уверенным, что через год или даже полгода придется эти формулировки существенно пересмотреть»²⁵⁴. Котляревский убежден, что благодаря стремительному развитию советской федерации союзные и республиканские органы в своей деятельности будут руководствоваться помимо конституции новым опытом. Поэтому, считает ученый, многим конституционным положениям будут присущи расплывчатость, аморфность.

У Котляревского двойственная позиция к форме политико-территориального устройства. Это прослеживается на протяжении всего его творчества. Он четко различает федерацию и унитарное государство, но в то же время убежден, что пока отсутствует точное определение федеративного государства и что между федеративным и унитарным государством есть промежуточные политико-территориальные образования.

Тем не менее, Котляревский «заявляет о том, что советская федерация имеет серьезные отклонения от общепризнанных свойств федеративного государства. Существо своеобразия Союза ССР состоит в необычно широком политико-правовом статусе союзных республик: 1) республики признаются суверенными государственными образованиями; 2) республики имеют право свободного выхода из Союза; 3) республики имеют “директивные наркоматы”, решения которых не вправе отменить союзные наркоматы; 4) республики вправе участвовать в выработке союзного законодательства»²⁵⁵. По мнению Котляревского, «СССР – это не союзное государство, а союз государств, т. е. довольно рыхлое и аморфное политическое образование. Однако… если оценивать советскую федерацию по существу, с учетом целей, поставленных в Договоре об образовании СССР, и в контексте реальных полномочий союзных органов государственной власти, то советское государство – типичная федерация»²⁵⁶. «Важен не вопрос об отнесении СССР к тому или другому типу… – важна реальная организация и распределение прав и обязанностей»²⁵⁷, – уверен исследователь.

Обращаясь к анализу советского федерализма, Котляревский прибегает к опыту зарубежных стран в создании федераций, который, как он полагает, имеет тенденцию к централизации: «Создаваясь в обстановке столь различной… эти федерации все же отражали в дальнейшей своей жизни некоторую общую тенденцию, и она шла скорее в направлении сплоченности данной федерации, чем ее разделения. Ведь самые федеративные организации обычно возникали на почве прежде независимых или почти независимых государств. Самая федерация была выражением их объединения… некоторым шагом к их централизации»²⁵⁸.

В сплочении федераций Котляревский видит два фактора: развитие капитализма и империализма; рост рабочего движения. По его утверждению, эти же факторы влияют и на советскую федерацию.

Однако при аналогии между советской федерацией и зарубежными федерациями им не учитывается «одно важное обстоятельство. Он верно указывает на тот факт, что, как правило, федерации возникают благодаря процессу объединения ранее независимых государств. Советская федерация, напротив, возникает как проявление распада некогда единого государства – Российской Империи. Для большевиков создание федерации (РСФСР и СССР) в известном смысле было вынужденным актом, поскольку процессы дезинтеграции России приобрели стойкий характер. Большевики не могли не разрабатывать идеологию советского федерализма, не могли не создавать федерацию на практике, так как сепаратизм стал фактом правосознания народов России и геополитической реальностью… При строительстве федерации большевики “держали в уме” централистские принципы организации коммунистической партии, которая и должна была бы стать подлинным средством единения страны. Коммунистический режим на несколько десятилетий законсервировал ставший необратимым процесс распада России, лишь отложив его на более позднее время. Советская федерация в этом смысле есть юридическая фиксация процесса распада некогда великой империи»²⁵⁹.

В Союзе ССР в борьбе централизации и децентрализации победила последняя. По Котляревскому, нужен разумный баланс двух объективных тенденций: к централизму и децентрализации.

При строительстве советской федерации, полагает он, следует руководствоваться целесообразностью. По его утверждению, «в СССР в силу его национального состава есть веские основания для федеративного устройства. При всем национальном разнообразии… Союз ССР имеет общую социально-экономическую основу, обладает военно-хозяйственным и культурным единством, народы СССР связывает общая история и судьба. Основные черты союзного строя присущи всем союзным республикам. Единственный путь к единению и упрочению Союза – убеждение республик в необходимости такого единства… Соотношение в компетенции Союза ССР и республик… должна выработать сама практика, но при условии сохранения суверенных прав республик.

В поисках необходимого баланса интересов Котляревский проводит детальный анализ взаимоотношений Союза ССР и республик, стремясь выстроить ту линию разграничения компетенции, которая может стать оптимальной для успешного функционирования федерации»²⁶⁰. Он дает свои предложения в таких областях, как «внешняя политика, оборона, планирование хозяйства, промышленность, транспорт, связь, торговля, сельское хозяйство, лесное и горное дело, бюджет и финансы, труд, народное образование, здравоохранение, судоустройство, уголовное и гражданское право, уголовный и гражданский процесс, кооперация…»²⁶¹.

К ведению Союза ССР Котляревский предлагает отнести:

– вопросы внешней политики, обороны, внешней торговли, концессий, займов, таможни;

– железные дороги, меры, весы, внутреннюю торговлю;

– регулирование труда;

– народное образование: общая политика и финансирование;

– курорты;

– важнейшие налоги, кредитно-валютное дело, операции с иностранной валютой, страхование, руководство трудовыми сберкассами.

К республиканской компетенции, по его мнению, следует отнести:

– сельское хозяйство;

– установление конкретных норм трудового права;

– введение конкретных форм образования;

– управление курортами;

– второстепенные налоги и сборы, коммунальный кредит.

Как полагает Котляревский, сохранение республиками своего гражданства есть пережиток, от которого следует отказаться. Он не видит необходимости вводить в законодательство Союза нормы о бесплатном и общедоступном образовании, т. к. это должно быть увязано с финансами государства; он также против ведомственной военной медицины, объясняя это тем, что она может деградировать, будучи оторванной от общей медицины.

Что касается налогов, Котляревский указывает, что по Конституции СССР система налоговых поступлений централизована и отвечает финансовой эволюции федеративных государств. Он также говорит о том, что основные полномочия в области доходов республик должны быть предоставлены Союзу ССР, а в области расходов – республикам. Он также поддерживает лишение республик права эмиссии.

* * *

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что работы выдающегося юриста С. А. Котляревского до сих пор интересны ученым, несмотря на то что с момента их выхода в свет прошел целый век. В них дан «блестящий, строго научный анализ государственного строя России в переломную эпоху ее развития»²⁶². В сочинениях С. А. Котляревского исследователи найдут много интересного и полезного, что поможет им понять процессы, происходящие в Российской Федерации.

Идейный потенциал русского философско-правового наследия в постижении права как фактора социальной стабильности

Гараева Галина Фаизовна

профессор Северо-Кавказского филиала Российского государственного университета правосудия (г. Краснодар), доктор философских наук

В ряду стратегических целей, к которым стремятся правители и народы, социальная стабильность занимает особое место, ведь ее отсутствие в жизни конкретного общества делает его слабым, уязвимым, неспособным раскрыть в полной мере экономический, политический, культурный, научно-технический, человеческий потенциал. Социальная стабильность не является синонимом застывшего неизменного состояния общества, напротив, она позволяет при всех происходящих изменениях сохранять качественную определенность и целостность социальной системы.

Антиподом социальной стабильности выступает нестабильность общества, порождающая неизбежные деформации в структуре и функциях социальной системы, создающая условия для подрыва ее целостности и единства. Несмотря на то, что социальная нестабильность как объективно существующее состояние неустойчивости является фундаментальной характеристикой мироздания, ее крайние последствия для общества, как показывает всемирная история, могут быть весьма драматичны и кровопролитны, порождая революции, войны, террор, гибель людей, стран, цивилизаций и т. д. В этой связи социальная стабильность общества как противоположность нежелательной социальной нестабильности актуализируется в современном мире, обретает аксиологическое измерение и требует всестороннего изучения.

В числе одного из важнейших внутренних факторов, способствующих достижению обществом социальной стабильности и всех вытекающих из этого благих последствий, является право, значение которого в данном случае трудно переоценить. Ведь право, являясь устойчивым, непрерывно воздействующим социальным регулятором, способно приводить социум и краткосрочно, и в долгосрочной перспективе к стабильному состоянию. Именно право, а точнее эффективное правоприменение, предотвращает разгул преступности, беззаконие, правовой нигилизм и другие деструктивные явления. При этом очень важно иметь верное представление о сущности права с тем, чтобы отделить его от беззакония, правового беспредела, различного рода деформаций. К тому же, право выступает фактором социальной стабильности при условии, что и на этапе правотворчества и на этапе правоприменения используется подход, отвечающий смыслу права. В том случае, когда законодатель руководствуется идейными установками, не отражающими истинную природу права, оно не может стать фактором социальной стабильности общества. В этой связи важно не предавать забвению философско-правовое наследие, содержащее рассуждения о важных проблемах взаимодействия права с обществом, государством, личностью, нравственностью и т. д., через призму которых раскрываются теоретические и практические особенности достижения социальной стабильности в обществе.

Русская философия права не обходила стороной острые и трудные вопросы, связанные с организацией жизни, отвечающей устойчивому социальному порядку, общему благу и достойному существованию индивида. В конце XIX – начала XX вв. в русской философии права сформировались концепции, которые и сегодня не теряют своей идейной ценности и могут способствовать исследованию современных проблем. На наш взгляд, русская философия права включает такое концептуальное наследие, в котором содержатся важные, опорные точки для сегодняшних рассуждений о влиянии права на формирование социальной стабильности в обществе. Учитывая, что история русской философии права достаточна разнообразна, богата именами, методологически неоднородна, наша цель – рассмотреть некоторые подходы и выводы представителей разных школ конца XIX – начала XX вв., которые позволяют выявить условия, при которых право может фактически реализовать свой потенциал в достижении обществом социальной стабильности, а также условия, при которых это становится невозможным и вызывает дестабилизацию социума. Иными словами, в центре нашего внимания будут находиться не идейные разногласия представителей различных школ, а порожденный ими калейдоскоп мнений о праве, которые в совокупности помогают осознать сегодня значимость права как фактора социальной стабильности. Безусловно, русское философско-правовое наследие гораздо богаче тех сентенций, которые будут рассмотрены, а представленные имена вполне позволяют показать сложившийся вектор размышлений о праве на рубеже XIX – начала XX веков в контексте вопросов, имеющих большое значение для понимания роли права в достижении социальной стабильности.

Так, в частности, большое значение для достижения социальной стабильности имеет представление законодателя о соотношении общественного и личностного начал, которым он руководствуется в своей правотворческой деятельности. В русской философии права, особенно конца XIX – начала XX вв. этому вопросу отводилось немало места. Это было обусловлено истори ческими и социокультурными предпосылками, связанными с процессом капитализации, резким социальным расслоением российского общества, социальными противоречиями и идейными разногласиями между представителями позитивистских и непозитивистских подходов к праву. Предчувствие революционных перемен вызывали у философов права в России активный интерес к человеку и обществу, особенно в аспекте согласования их интересов, достижения общего блага и прогресса.

В русской философии права тема общества и личности более всего исследовалась и развивалась в трудах представителей естественного права. Большое внимание этому вопросу уделял, например, В. С. Соловьев. Лейтмотивом его подхода к изучению феномена сосуществования общества и личности была мысль о том, что их нельзя противопоставлять друг другу. Этот мыслитель предостерегал от крайностей индивидуализма и коллективизма, отмечая недостатки того и другого подхода. «С одной стороны, – пишет В. С. Соловьев, – гипнотики индивидуализма, утверждая самодостаточность отдельной личности, из себя определяющей все свои отношения, в общественных связях и собирательном порядке видят только внешнюю границу и произвольное стеснение, которое должно быть во что бы то ни стало упразднено; а с другой стороны, выступают гипнотики коллективизма, которые, видя в жизни человечества только общественные массы, признают личность за ничтожный и преходящий элемент общества, не имеющий никаких собственных прав и с которым можно не считаться во имя так называемого общего интереса. Но что же это за общество, состоящее из бесправных и безличных тварей, из нравственных нулей? Будет ли это во всяком случае общество человеческое? В чем будет заключаться и откуда возьмется его достоинство, внутренняя ценность его существования, и какою силою оно будет держаться?».²⁶³

Собственное понимание истинного взаимоотношения общества и личности выстраивается В. С. Соловьевым на диалектическом основании, на учете исторически сложившихся неразрывных, взаимодополняющих связей между обществом и личностью. По убеждению В. С. Соловьева, общество не является внешним пределом личности, а есть ее внутреннее восполнение. Его не следует рассматривать как арифметическую сумму единичных лиц, оно есть «нераздельная целость общей жизни», проявившаяся в прошлом, проявляющаяся в настоящем и предполагаемая в будущем. Связь между обществом и личностью настолько тесная, неразрывная и взаимодополняющая, что это позволило В. С. Соловьеву характеризовать общество как дополненную и расширенную личность, а личность как сжатое, или сосредоточенное, общество.

Стабильный социальный порядок в обществе опирается, не в последнюю очередь, на осознание человеком необходимости ограничения его свободы при помощи права. Е. Н. Трубецкой, например, рассматривал это как преодоление людьми эгоистических побуждений: «Живя в обществе, я должен сознательно поступиться в пользу ближнего целым рядом эгоистических интересов и целей: я должен уважать чужую жизнь, свободу и имущество; так же должен относиться ко мне мой ближний; все мы должны почитать право, как общий порядок, который должен господствовать над волей каждого из нас».²⁶⁴ Однако, помимо субъективной готовности человека к некоторому ограничению его свободы, отмечал Е. Н. Трубецкой, право возможно и действительно еще и в силу того, что граница внешней свободы человека поддается регулированию. Право воздействует на установление границ внешней свободы человека через угрозу наказания при ее несоблюдении со стороны государства, поддерживающего в обществе границы этой свободы. Таким образом, через обеспечение государством установленной в обществе меры свободы, которой осознанно следует адресат правовой нормы, в социуме достигается стабильность.

Принимая во внимание важность социальной стабильности в структуре потребностей личности, очевидно, что от положения личности в обществе, состояния ее правосознания и в целом мироощущения немало зависит. В русской философии права, в частности в трудах П. И. Новгородцева, было уделено значительное внимание анализу места личности во взаимоотношениях с обществом, а также в структуре общественного идеала. Личность, также, как и общество, представляет собой самостоятельное начало, которое не может быть растворено в обществе или уничтожено. По причине своей автономности она вступает в противоречие как с обществом, так и с другими личностями. В этой связи недооценка личности, отмечал П. И. Новгородцев, приводит к ошибке обожествления общества и тогда сторонники абсолютного коллективизма, например, К. Маркс, начинают полагать, что оно «само по себе своим внутренним совершенством спасает личность».²⁶⁵ Конечно, личность имеет в себе общественную сторону и откликается на запросы общества, но при этом она вовсе не теряет своей индивидуальности, собственных стремлений, моральных и религиозных потребностей, желания свободного самоопределения. П. И. Новгородцев предостерегал от того, чтобы в общественном идеале абсолютизировать одну из составляющих личности, например, ее общественную сторону, в ущерб индивидуальности. Также он предостерегал и от абсолютизации личности, несущей в себе большой заряд самочинной энергии, своеволия и эгоизма. Абсолютизация воли свободной личности создает угрозу общему благу, общественному прогрессу, устойчивости социального порядка и способствует расцвету асоциальных прихотей личности.

Оптимальное соотношение общественного и личного в общественном идеале, по мнению П. И. Новгородцева, должно рассматриваться, исходя из понимания, что общество и личность имеют один корень – живой человеческий дух. Однако основой всех построений будущего общества, считал П. И. Новгородцев, должна стать именно личность, в силу ее непреходящего и безусловного значения для всех времен, ведь только она является носителем нравственных норм и потребностей. Именно личность, по мнению П. И. Новгородцева, ценна своим правом «…отрываться от существующих установлений и требовать их усовершенствования».²⁶⁶ Только личность может выступить источником и двигателем общественного прогресса, который определяется ее потребностями и направлен на решение задач, вытекающих из этих потребностей. Иными словами, общество не может достичь социальной стабильности, если в процессе правотворчества будет пренебрегать потребностями личности в ущерб потребностям общества, ведь никакие совершенные формы общественного устройства не могут дать личности всего, что требуется для ее развития, никакое общество не может заглушить чувство ее неудовлетворенности, стремление к высшему нравственному идеалу добра. Как верно подчеркивал В. С. Соловьев, для нравственно настроенного человека важно «…чтобы собирательная организация человека действительно подчинялась безусловному нравственному началу, чтобы общественная жизнь в самом деле принимала к исполнению нормы добра – правду и милосердие – во всех делах и отношениях между людьми, чтобы лично-общественная среда по существу становилась организованным добром».²⁶⁷ Вообще, вся палитра взаимных притязаний личности и общества укладывается В. С. Соловьевым в следующую формулу: «Степень подчинения лица обществу должна соответствовать степени подчинения самого общества нравственному добру, без чего общественная среда никаких прав на единичного человека не имеет: ее права вытекают только из того нравственного удовлетворения или восполнения, которое она дает каждому лицу».²⁶⁸

Нравственная взаимосвязь личности и общества находит свое реальное воплощение в конкретном взаимодействии нравственности и права. Если подойти к правовой сфере через призму глубинной характеристики нашего мира, расколотого антиподами добра и зла, тогда, как отмечает В. С. Соловьев: «Между идеальным добром и злою действительностью есть промежуточная область права и закона, служащая воплощению добра, ограничению и исправлению зла».²⁶⁹ В тоже время, нельзя говорить о безусловном воплощении добра и нравственного начала в правовой сфере в силу того, что «…источник человеческих законов, – подчеркивает В. С. Соловьев, – источник смутный. Прозрачная струя нравственной правды едва видна в нем под наносом других, чисто исторических элементов, выражающих только фактическое соотношение сил и интересов в тот или другой момент».²⁷⁰ Кроме того, в условиях постоянной динамики потребностей личности право не поспевает за постоянно развивающейся жизнью, а в результате – всегда несовершенно и нуждается в изменениях. Обобщая, можно сказать, что право выступает как фактор социальной стабильности общества только при условии, если оно своевременно отражает происходящие перемены с личностью и социумом и при этом служит, наряду с другими факторами, долгосрочным целям, сопряженным с общественным идеалом. Социальная стабильность разрушается под влиянием различных причин, в том числе под влиянием конфликтов и деформаций в правовой сфере, в выявлении которых очень важна позиция личности, ее нравственно-критическое отношение к обществу и его принципам. Это обусловлено антропологическим фактором, включающим рациональную природу человека, его потребность в идеальных представлениях о праве, нравственные основания человеческого сознания, да и в целом критическое отношение человека к результату собственной деятельности. П. И. Новгородцев, например, указывал на очень важную взаимосвязь между нравственной оценкой права и состоянием правосознания человека, которое неразрывно связано с нравственным сознанием. Следовательно, отказ от нравственной оценки права оказывает негативное влияние на состояние правосознания, порождая его кризис, что в свою очередь становится негативным явлением с точки зрения поддержания социальной стабильности в обществе.

Следует также учитывать, что нравственная оценка права обусловлена не только рациональной природой человека. П. И. Новгородцев подчеркивал, что само право содержит предпосылки для его нравственной оценки людьми, так как оно «…является не только внешним механическим устроением общества, но также и нравственным ограничением общественных сил, поскольку в нем заключается совместное подчинение их некоторому высшему решению и принятие на себя известных обязанностей».²⁷¹ Объективной предпосылкой критически-нравственной оценки положительного права, по мнению П. И. Новгородцева, является несовершенство общего характера нормы, не способной учесть многообразие конкретных случаев и индивидуальные особенности участников правоотношений. Он отмечал, что причина подобной несогласованности заключается в том, что законодатель «…должен издавать норму твердую, а отношения, к которым она применяется, подлежат изменениям. Это и придает праву известное несовершенство, которое порождает критику его со стороны подвижного нравственного сознания».²⁷² По существу, нравственная оценка права в силу несовершенства положительного права, а также устремленности нравственного сознания к идеальным, должным представлениям становится нравственной критикой права. Она помогает выявлять деформации и перекосы в правовой сфере и способствует устранению препятствий в достижении обществом социальной стабильности.

Надо сказать, что нравственная оценка права – это всегда сравнение состояний – фактического с должным. При нравственной оценке права должное отделено от конкретно-исторического в силу своей абстрактной, идеальной направленности, а сама нравственная оценка права в большинстве своем заключается в выявлении соответствия или несоответствия его нравственным идеям, идеалам, ценностям. Однако многое меняется, когда идея должного, правовая идея начинает господствовать. Именно она служит оправданием для власти. «Для современного культурного человека, – отмечает, например, Б. А. Кистяковский, – еще недостаточно того, что власть существует; мало и того, что она необходима, полезна и целесообразна. Только если власть способствует тому, что должно быть, только если она ведет к господству идеи права, только тогда мы можем оправдать ее существование, только тогда мы можем признать ее правомерной».²⁷³ В контексте этой темы, несомненно, важна точка зрения Н. М. Коркунова, отмечавшего непреходящую значимость осознанного принятия гражданами своей зависимости от органов власти. Он подчеркивал: «Государственная власть не чья-либо воля, а сила, вытекающая из сознания гражданами их зависимости от государства»²⁷⁴. В результате такого согласия граждан проявляется сила, объединяющая государство в одно целое. И это, безусловно, очень важно с точки зрения достижения обществом социальной стабильности и сохранения при этом устойчивого вектора развития.

Учитывая то обстоятельство, что право, как фактор социальной стабильности относится к регуляторам, ориентированным на эволюционное, а не революционное развитие общества, очень важно, чтобы нормы права находили свою реализацию в повседневной жизни, в конкретных жизненных обстоятельствах. Трудно не согласиться с Б. А. Кистяковским, который обращал внимание на то, что «…часто даже наиболее осторожно и осмотрительно формулированные законы не могут справиться с жизнью; это бывает в тех случаях, когда жизненные отношения развиваются в противоположном направлении тому, которое предписывается законом».²⁷⁵ По существу речь идет об иррациональном характере права в реальной жизни, невозможности предвидеть, что «… станется с законом в его действии, т. е. какой он примет вид при своем применении».²⁷⁶ Подобные метаморфозы, происходящие с правом в реальности, не могут не затрагивать интересы людей. Как верно подчеркивал Г. Ф. Шершеневич: «… право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни».²⁷⁷ В силу своей психической организации люди не могут быть безразличны к несправедливой норме права, но если она все же такова, то, по мнению Г. Ф. Шершеневича, во всех случаях ее применения надо стремиться к наименее несправедливым и нецелесообразным последствиям. «Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конкретным случаям для устранения нежелательных последствий составляет, по мнению Г. Ф. Шершеневича, принцип справедливости или целесообразности».²⁷⁸ На наш взгляд, значение этого принципа для достижения и сохранения социальной стабильности в обществе трудно переоценить.

Вообще, метод критического анализа права нашел свое достойное отражение в наследии представителей русской философии права. Это не случайно, так как критическая оценка и анализ права создают необходимые предпосылки для движения общества в сторону совершенствования общественных отношений и достижения стабильности социального пространства. В этой связи заслуживают внимания рассуждения представителей русской философско-правовой мысли о политике права, предназначение которой как раз и заключается в выявлении недостатков действующих норм права, устранении этих недостатков и движении к должному в правоотношениях. На наш взгляд, политика права обладает серьезным потенциалом в деле достижения обществом социальной стабильности.

Вопрос о политике права, необходимости ее развития встречается в русской философии права в трудах С. А. Муромцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Ильина, Ф. В. Тарановского, В. И. Сергеевича, Г. Ф. Шершеневича. Конечно, политика права у разных мыслителей имела определенные концептуальные особенности, но большая часть исследователей считали ее прикладной наукой, способной качественно изменить правовую сферу. Потребность в систематическом мониторинге состояния правовой сферы, соотнесении его с долгосрочными целями и правовым идеалом порождается рационально-критической природой людей, их свойством совершенствовать организацию своей жизни и вечным стремлением к идеалу. В этой связи трудно не согласиться с выводом о том, что «…идея политики права не была чем – то случайным и мимолетным для отечественной правовой науки. Напротив, она органично вписывалась в общую концепцию правоведения, развиваемую дореволюционными авторами, соответствовала господствующим представлениям о его структуре, методологии, социальном назначении».²⁷⁹

Политика права не сводилась к средству достижения каких-то конкретных политических целей, она должна была включить право в контекст реализации человечеством своего высшего предназначения. Политика права должна была отразить метафизическую глубину права на уровне практически-преобразовательной деятельности людей в правовой сфере. Не случайно, Л. И. Петражицкий видел миссию науки политики права «…в сознательном ведении человечества в том же направлении в каком оно двигалось пока путем бессознательно-эмпирического приспособления и в соответственном ускорении и улучшении к свету и великому идеалу будущего».²⁸⁰

Рассуждая о сущности политики права и ее становлении, Г. Ф. Шершеневич справедливо подчеркивал: «Правоведение, несомненно, провинилось перед обществом тем, что, порвав с традициями естественного права, пренебрегло своими задачами в сфере критики и политики, и за то потеряло общественные симпатии. Восстановить свою истинную высокую роль еще не поздно. И не в догматике должно происходить это обновление, не заменою догматики социологическими исследованиями, не путем разных приемов свободного толкования, а именно в критике существующего, в политике долженствующего. Тогда юриспруденция перестанет быть «служанкою законодателя», а станет гласной советницей законодателя, руководительницей всей социальной жизни, пока не исчезнет потребность принудительного нормирования человеческих отношений».²⁸¹ Благодаря политике права контроль над состоянием правовой сферы обретает системный и не случайный характер.

Через политику права раскрывается великий смысл права, который не всегда открыт людям в их повседневности. В этой связи важны слова Л. И. Петражицкого, о том, что политика права как практическая наука ведет к улучшению и воспитанию человека и вообще к положительному добру.²⁸² Но при этом, не следует забывать, что успех политики права во многом зависит от умения объективно-критически оценивать правовую сферу и эффективность правового регулирования. Обращаясь к трудам философов права в России, можно сделать вывод, что действие права как фактора достижения социальной стабильности общества происходит опосредованно через деятельность людей, творящих право, критически его оценивающих, преобразующих право, использующих его для приближения к идеалу общественных отношений. Все это чрезвычайно важно для достижения и поддержания стабильности социального пространства.

В целом, отбросив в сторону различие во взглядах представителей разных школ русской философии права и сосредоточившись на тех идеях в их трудах, которые способствуют приращению знания о праве как факторе социальной стабильности, мы видим, что право исследовалось в России не узко-прагматически, а в контексте духовных (нравственных) ценностей и высоких целей, что позволяет говорить о нем самом как о ценностном феномене, порождающем в краткосрочной и долгосрочной перспективе особое благо – стабильное состояние социальной системы.

Норма как предсказание. Правовой реализм Оливера Холмса в свете вопроса о научном статусе права²⁸³

Симеон Гройсман

доцент по общей теории права юридического факультета Софийского университета им. Святого Климента Охридского (Республика Болгария), доктор права

Введение

Данная работа объединяет в себе усилия разных авторов в связи с базовым понятием о предвидимости и его двух проявлениях – предвидимость как правовой принцип и как социологическое измерение регулирования. Рассматривание вопроса о предвидимости права в контексте множества демонстрированных взглядов требует предварительного определения позиции того, что из себя представляет предвидимость права. С моей точки зрения, о предвидимости права можно говорить, в основном, используя два способа.

(1) Первый способ рассмотрения предвидимости права является внутренним, юридическим способом и рассматривает ее как правовой принцип. Принцип предвидимости действий властей, включительно в сфере законотворчества и правоприменения, считается одним из основных проявлений принципа правового государства²⁸⁴. Законность ставит действия государственных органов в определенную нормативную рамку и в этом смысле является требованием об их предвидимости, то есть более конкретным проявлением общего принципа правовой стабильности, снова рассматриваемый на плоскости правового государства²⁸⁵. Предвидимость нормативной регламентации, в свою очередь, объявлена одной из “основных характеристик правового государства”²⁸⁶. В конечном итоге, это означает, что существует действительное, юридически обязательное предписание, которое в формате правового принципа ставит обязательные цели для болгарской правовой системы:

(1.1.) Государственные органы должны действовать согласно законам, что eo ipso означает, что и правовые адресаты, ориентируя свое поведение согласно закону, могут рассчитывать на определенное поведение со стороны государственных органов.

(1.2.) На следующем месте, законодательство, созданное государством, должно не только гарантировать предвидимость действий государства, но и, будучи изменяемым государственными органами, оставаться предвидимым.

Первое измерение принципа (1.1) может быть связано с плоскостью правоприменения – до тех пор, пока государственные органы действуют строго в рамках своей компетенции, а каждое их действие по своей сущности является правоприложенный акт, их действия должны правильно применять существующие нормы. В результате чего, правовые адресаты, зная нормы, получают ясные ориентиры о том какое поведение следует ожидать от государства.

Второе измерение принципа (1.2) относится к предвидимости законотворчества, предписывая недопустимость законодательных изменений, которые по своей частоте или содержательному изменению предыдущих правовых последствиях, не соответствуют пониманию, что в правовом государстве адресаты права могут рассчитывать на стабильную регламентацию, которая не затрагивает непропорционально их правовую сферу и дает возможность долгосрочного житейского планирования.

(2) Второй способ рассмотрения предвидимости права, является внешним для юридико-догматического познания. Он рассматривает предвидимость как фактическую, не нормативную, а социальную категорию. Категорию не должного (как в первом случае), а существующего. Таким образом, тема о предвидимости в праве обращает внимание к социологии права, к поиску одного внешнего для правовой системы критерия, который оценивает, является ли определенное развитие данной системы предвидимым или нет. В настоящем изложении я займусь именно вторым подходом, используя как базу комментариев известную идею Оливера Холмса о праве как предсказание.

Идея, что что-то может быть предвидено, исходя из позиции, что существуют определенные (фактические) закономерности, которые обосновывают предположение, что это что-то случится или может случиться. Идея, что право связано с какой-либо функцией предсказания, одновременно, задает вопрос: что это за факты, на основе которых мы судим о праве, что это за социологические “закономерности”, которые дают нам такую возможность и, на втором месте, являются ли наши выводы всегда точны, что мешает им быть таковыми, где разница между “предсказателем” и судьей или ученым, кто говорит о том, что какое право, а кто только пытается “отгадать”.

Тезис Холмса.

Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) публикует свою известную статью “Путь права” в 1897 г.²⁸⁷, незадолго до того, как его назначили судьей в Верховном суде США. В последующие десятилетия данный текст в значительной степени повлиял на американскую правовую науку, превращается в знаковый для американского правового реализма, а в доктрине даже встречаются мнения, среди которых речь идет о “самой важной статье, которая когда-либо была написана американцем о праве”²⁸⁸.

В “Пути права” Холмс предлагает модель для объяснения права, преследующий несколько целей:

(1) Правовые правила не должны смешиваться с правилами морали.

(2) Правовые права следует рассматривать, находя их связь с определенными фактами.

(3) Для правовых правил должны быть найдено объяснение, отражающее реальную работу юристов.

В качестве отправной точки своего анализа, Холмс рассматривает юридическую профессию как профессию администраторов в аппарате публичной власти и посредников между данным аппаратом и адресатами права. Согласно интерпретации правового реализма, госорганы, как и частные лица требуют определенного поведения от других лиц. Право, как способ определения поведения и принуждения к подчинению, может быть задействовано и по инициативе государства – например, в сфере административного наказания, также и по желанию отдельного субъекта – например, когда он обращается к государственному суду с прошением о защите своего права собствености²⁸⁹. С классической точки зрения правового позитивизма, госорганы должны действовать, руководствуясь законом, а на его базе решения рассматриваются, как согласованные с правом или противоречащие ему. Начатая Холмсом прагматическая реформа правового мышления берет другое направление – она ищет познания того, что можно ожидать от данных органов в той или иной ситуации. Центральное место в данной концепции занимают, в первую очередь, суды. Поскольку решение ключевых споров в обществе доверено судьям, а для граждан важно знать, как бы суд решил дело, ключевая функция юристов состоит в том, чтобы предвидеть, прогнозировать, предсказывать как поступит суд²⁹⁰.

Здесь я бы хотел изложить дефиниции, посредством которых в “Пути права” предлагается переформатирование правовой науки. Итак, по мнению Тома Холмса²⁹¹:

(1) Право представляет систему, состоящую из “предсказаний о том, что суды фактически сделают”. В прецедентном праве приложим индуктивный метод, при котором определенные общие правила и принципы извлекают на основе множества судебных решений. В континентальном праве напротив – нормы играют роль указаний/ программ/ предсказаний о том, как поступят суды.

(2) Субъективное право является предсказанием (prophecy) того, что суды будут уважать определенное притязание, то есть – в более широком контексте, что госорганы будут позволять и защищать определенное поведение.

(3) Юридическое обязательство является предсказанием того, что “если осуществится или будет допущен определенный поступок, то субъект будет вынужден терпеть определенные последствия, согласно судебному решению”.

(4) Предметом юридической науки является формулирование предсказания о том, каковы будут действия судов для использования публичной власти. Источниками этого исследования являются судебные решения (указанные, на первом месте, с точки зрения контекста местного Common Law), учебники по праву и нормативные акты (statutes).

Для того, чтобы формулировать данные положения, Холмс исходит из идеи о “плохом человеке”, который совершает правонарушение и не беспокоится о моральной стороне своего поведения, для того, чтобы право могло быть объяснено ему посредством некоторого типа морального обязательства²⁹². Для него важно то, что можно ожидать от своего поведения, каковы его шансы в суде и какой должна быть его защитная стратегия. Он видит право в его “окончательном”, завершенно-приложном виде – постановленном судебным решением и хочет избежать осуждения. “Плохой человек”, а и правовой адресат в целом, (для ясности – адресат – неюрист) более склонен спросить не о том, “что говорит закон в данном случае”, то есть, “как должен поступить суд”, а просто фактически − “что будет?”, “что решить суд”. Обычный юридический ответ, следующий канонам правового позитивизма, согласно которому “суд должен принять следующее решение”, но необходимо подождать, для того, чтобы увидеть как действительно поступит, по мнению Холмса оказывается недостаточным, социально неполноценным. Русскоязычному читателю, наверное, будет любопытно, что ст. 8, параграф 3, пункт 3 Кодекса адвокатской этики в Болгарии прямо запрещает адвокату обещать достижение конкретных результатов. То есть адвокату запрещено говорить, что суд как-то отсудить и, например, отпустит его подзащитного. Можно добавить, что решение одного случая, выведенное по юридико-догматическому пути – на основе наших “нормативных вычислений” само по себе всегда является условным. Оно основывается на предположении, что суд фактически осудит, согласно закону, в данной ему от нас интерпретации. Между тем, хоть и должен сделать это, есть несоответствие между тем, что должен и тем, что суд фактически сделает всегда возможно. С точки зрения данной позиции, юридический совет, выведенный посредством позитивистского метода, является только предположением. Он основан на допущении того, что судебная система работает так, как ей предписывает закон (и даже так как ей предписывает наше толкование какого-то закона). Данное допущение, разумеется, является основополагающим и без него само юридическое мышление невозможно – если нормы являются только “пожеланиями”, “хорошим знамением” в пользу истца или ответчика, то мы должны сказать, что судьи решают дела по своему личному усмотрению. После данного уточнения можно перейти к следующей части моего аргумента – если даже строгий позитивистский юридический совет, данный “плохому человеку”, является в некоторой степени предположением, становится возможным, чтобы юридические советы-предположения заменили нормы как положения должного.

Право как факт

Правовая позитивистская методология, которой следуют болгарские юристы, исходит из идеи, что право содержит нормативныe предписания, на основе которых можно “вычислить” должное в одном или другом случае из юридических прав и обязательств. Можем ли мы назвать данныe выводы “научными“? Для того, чтобы ответить на данный вопрос, мы будем исходить из одного основного рабочего понимания, согласно которому наука в той сфере человеческой деятельности, которая ищет систематизированное достоверное познание о процессах окружающего мира и/ или из определенных символических систем, при этом составляя модели (тоже согласно требованию, системных и достоверных) о способе действия данных процессов.

Первый тип наук исторически известны как реальные – дающие познание об окружающей нас среде, о “реальности” (такими науками являются физика, биология, экономика), а вторые известны как формальные – работающие над моделями определенных идеальных (в противовес реальности) систем (логика и математика).

Юридическая наука также, как и остальные социальные науки, в свою очередь находится в числе реальных наук о культурной сфере, изучающие явления, созданныe человеком, и по данному критерию отличающиеся от природных наук, которые тоже рассматривают окружающую нас реальность²⁹³. Реальные науки ориентированы на описание определенных фактов и составлению дальнейших выводов о них с помощью логических приемов формальных наук. Последние, структурируя человеческое мышление, помогают первым²⁹⁴. На практике сама идея о систематизированном достоверном познании, посредством которого я ввел свое рабочее определение о реальных науках, возможна только через определенное формально-логическое понимание о систематизации и достоверности. Примером данной связи является работа биолога, который описывает факт существования определенного, недавно обнаруженного организма, используя в дальнейшем логические правила для нахождения его места в биологической классификации (таксономии видов). Устанавливая определенныe факты о способе жизни и функционировании в определенной характерной среде недавно обнаруженного вида, и применяя в дальнейшем математико-логическое познание о строительстве модели развития, тот же биолог смог бы, например, предположить каковы будут результаты от заселения данного вида в новой для него среде (гипотеза так называемой “биологической интродукции”).

Мы любим обосновывать свои взгляды о праве, с точки зрения “утвержденного в юридической науке”. Когда мы говорим “с научной точки зрения так” или отмечаем, что “в доктрине что-то является бесспорным”, это легитимирует нашу точку зрения. С академической кафедры преподаватели формулируют “доктрину”, на которую судьи ссылаются, при этом обе стороны в данном взаимодействии действуют во имя своей взаимной легитимации. Факультеты ценны, ибо направляют юридическую практику. Юридическая практика (в конечном счете, действия компетентных органов, направляющие силу государственного принуждения), с данной точки зрения, не является произвольной, она основывается на закон, подтверждая свою правоту посредством мнений факультетов, как следует применять данный закон.

Разграничение между реальными и формальными науками задает вопрос, который обходится в нашей методологии, что это за наука право, с какими фактами она работает? Какие факты подтверждают одно юридическое суждение как верное или неверное. Рассматриваемая как нормативная социальная наука, у права есть свой основной предмет анализа действующих в обществе социальных норм. Суждения о том, что предписывают нормы в той или иной ситуации являются суждениями о должном. Правовая теория разграничивает их от фактических суждений и рассматривает их через призму их годности в одну символьную систему предписаний. Данный факт не дисквалифицирует право как реальную, то есть ориентированную к фактам, науку. Связь между “фактом и правом”, между “действительность (валидность) и истинность” должна быть кратко представлена, для того, чтобы продемонстрировать и сущность спора, который ведут правовые реалисты.

Существует ли что-то (оно “есть”) или является должным (оно “должно” быть) является вопросом определенного представления. Наше представление, что у жирафов есть свое естественное местообитание в Азии, например, является представлением о том, то в реальности существует, оно подлежит такой оценке как верно или неверно (их естественная среда, как известно, фактически, находится в Африке). Напротив, представление, что жирафов нельзя отстреливать (охота на них запрещена) является представлением о должном. Самое детальное объяснение данной разницы, сложной и дополнительно размытой из-за специфики юридического слога, дано кельзенианским правовым нормативизмом. Таким образом, норма (“нельзя стрелять в жирафов”) и факт (“жирафы живут в Африке”) являются двумя разными по своему типу суждениями. Норма как то, что должно в качестве своего содержания определяет что-то существующее – факт, который вменяется как обязательный – “объективируется” определенной высшей власти, у которой есть законодательный авторитет²⁹⁵. В качестве отправной точки можно использовать обычные правовые представления, связывающие определенное поведение, которое должно быть (правовой обычай) с определенным фактом (долгосрочное соблюдение данного поведения с осознанием, что оно обязательно). Кельзен пишет, что в ходе правовой истории западныe общества дошли до идеи о создании норм волевым путем определенными госорганами²⁹⁶. В конечном итоге, это означает, что юристы ищут приложимую норму не путем своего воображения, а с точки зрения определенных фактов; правосоздающие факты являются частью эмпирики окружающей нас реальности, кроме того, нормы как действительные суждения о должном (“нельзя стрелять в жирафов”), могут быть составлены и описательные суждения, ссылающиеся на определенную правовую систему, чьи органы создали норму – например “в Кении существует действительная (валидная) норма закона (то есть существует содержащий ее источник), согласно которой нельзя стрелять в жирафов”.

Континентально-правовое видение на показанную связь между фактом и нормой исторически поставило в центре юридического интереса фигуру законодателя. Правовая наука, преодолевая свой ествественно-правовой период и, обнимая правовой позитивизм, параллельно с развитием современного государственного права, превращается в науку о законодательстве. В одной своей известной критике и крылатой фразе 1874 года Юлиус Кирхман (1802–1884 г.) пишет, что “наука, которая превращает случайное в свой предмет, сама по себе превращается в случайность [сегодня мы бы сказали – релативизирует свое содержание, ориентируя его на действующее задолго до него законодательство]; на основании трех слов законодателя, целые юридические библиотеки превращаются в макулатуру“²⁹⁷. Осовременяя, мы бы еще добавили – или на основе трех абзацев Верховного касационного суда, у которого нет законодательного обязательства за “краткое, точное и ясное формулирование нормативного акта” (см. ст. 9 болгарского Закона о нормативных актов), может позволить себе быть многословным. Он имеет позицию в системе судов, дающая возможность направлять практику других судов. Таким образом, подвергнутая влиянию различных течений в судебной практике, правильность выводов правовой доктрины становится слишком условной. Они являются верными до тех пор, пока верховный суд не решить поменять свою практику.

По мнению эмпиризма, чьи представители являются правовыми реалистами, правовая наука должна основываться на фактах. Согласно правовому позитивизму (более ранняя волна эмпиризма в праве), ключевыми являются факты, которые мы называем правовыми источниками. Источники создают нормы, открывая дорогу для наших формальных вычислений о том, что должно. Если будет принят действительный источник права (факт), то будет налицо определенное обязательство (нормативное следствие того факта). Данное решение однако не является окончательным, ибо не указывает нам что происходит эмпирически, на практике в ходе приложения правового источника. Поставлен вопрос если не законодатель явлется тем, кто определяет безальтернативно и окончательно содержание правоприложных актов, создаваемые им “правотворческие факты” – законы, уже не должны быть в центре юридического интереса. По данной причине, говоря о фактах, реалисты хотят, чтобы правовая наука поменяла свое направление и формулировала выводы о том, что фактически сделают суды.

Право как предсказание

Почему Холмс, как мы видели, говорит о “предсказании”? где разница между “предсказанием” и “прогнозированием”, чисто социологическая вероятность, которую ищут ориентированныe на факты социальны науки? Говоря о “предсказании”, Холмс подразумевает, что основная власть в его современной правовой системе находится уже в руках судей. Как заявляет другой классик американского правового реализма – Джон Чипман Грей (1839–1915) “все право создается судьями“ – “all the law is judge-made law”, потому что – “в конце концов, то, что говорит законодатель – это только слова; суды должны сказать что означают эти слова, они должны толковать законодательные акты; несомненно, их толковательная власть ограничена, но данные ограничения в той же степени неопределенны, сколько [в прецедентно-правовом контексте начала XX. век – заметка моя – С. Г.] и те ограничения, которыe у них есть, работая с источниками права“²⁹⁸.

Данные взгляды были достаточно радикальными для своего времени в американской доктрины. Они отражают прецедентное мышление и делают акцент на значимую роль судов. Сегодня даже в Европе подобные рассуждения звучат, скорее, логично, потому что давно речь идет о своеобразном “позитивизме судей” (Richterpositivismus) в определенной степени альтернативным и/ или замещаюшим собой “правовой позитивизм” (Rechtspositivismus). Бесспорно, усиление значения судебной практики в облике правового регулирования превращает правовую систему из “законодательного” в “судебный продукт”, создавая ситуацию, в которой “судья последней инстанции превращается в замещающего законодателя”, а объявленное им – в действительное право²⁹⁹. В контексте изложенного можно говорить о разделении на нормоориентированное и фактоориентированное описание права. Традиционная правовая наука является нормоориентированной наукой, она рассматривает право как нормативную систему и исследует результат, который должен быть в одном случае, абстрактно-логическим путем – посредством “вычисления” на основе действительных норм и принципов. Данныe нормы и принципы фактически созданы и применяются определенными социальными институтами. Правовой реализм, напротив, видя, что нормативныe рассуждения невсегда успевают уловить замысел судов, ищет другое объяснение, направленное прямо к “твердым” фактам. Таким образом, граница между правотворчеством и правоприложением теряет свою роль методологического императива.

Смысл подобного критического подхода становится ясным, если рассмотреть внутренние недостатки нормоориентированных заключений, которые являются причинами для возникновения правового реализма:

(1) Aбстрактныe правовые предписания всегда содержат неопределенность по отношению к своему конкретному приложению. Правоприложение всегда связано с общими стандартами к частным случаям. Данная модель мышления Холмса связывает с идеей об определенном логическом исследовании, в котором обучаются юристы. С одной стороны, “определенность [предписаний] является вцелом иллюзией [а] за логической формой прячется оценка относительных и противоречивых юридических аргументов”. И хотя не всегда мы даем себе отчет о том, что “большая часть нашего права всегда открыта для переосмысления на основе минимальных изменений в общественных настроениях”³⁰⁰. Рассуждение об юридически должном является процессом, который сам по себе связан со спорами о правильном толковании в ходе конкретизирования общей нормы к фактам одного частного случая. При поиске нормативного разрешения, споры о толковании пересекаются со спором между сторонами в деле, лобирующие свою позицию в одном социальном конфликте. В данном смысле юридическое обоснование по одному судебному делу всегда является процессом по убеждению с точки зрения конкретных житейских целей, а не безпрестрастного и по-научному точного поиска, объективно данного правильного ответа на соответствующий вопрос.

(2) Судебная практика (а не юридическая наука) фактически является окончательным тестом о том, что говорит право. Правовая наука может обосновывать верность своих выводов различными способами – посредством логики или идеологических аргументов – сегодня это аргументы идеологии прав человека. Суд как инстанция, которая решает спор, в конечном итоге, решает что является правосообразным. По данной причине, например, болгарская правовая наука которая чаще всего твердит, что судебная практика не является источником права, удостоверяет свои выводы, ссылаясь на судебную практику. Для внутреннего наблюдателя правовая доктрина и судебная практика как бы возникают друг из друга. Они похожи как мифический уроборос – змея, съедающая собственный хвост, символ времени и цикличниости и содержащееся в каждом семени новое начало³⁰¹. Для правового реализма истинное “семя перемены” в праве (в конечном итоге – в судебной практике) являются социальные обстоятельства, а воля судьи в значительной степени более свободна, как по отношению к законодательной рамке, так и со стороны опеки доктрины.

(3) Судьи являются носителями окончательной власти толкования, как приложимых норм, так и фактов в конкретнем деле. Ища относимые обстоятельства, самый использованный реалистический тезис гласит, что у судей могут быть свои собственные, несвязанныe с законом соображения о том, как решить одно дело и под их влияниeм направить анализ доказательств или норм в одну или другую сторону. Возможно, например, что суд не кредитирует показания одного свидетеля. Для исследующего его судебный акт спустя годы будет трудно понять: по внутреннему ли убеждению судья решил, что данные показания недостоверны или – напротив, “лицемерно” объявил их таковыми, чтобы направить исход дела в определенное русло. Или, что бы привести другой пример – Конституционный суд может пройти мимо или недооценить важный толковательный аргумент, рассматривая в определенном случае не столько какой-либо “правильный” смысл Конституции, а последствия, которыe его решение будут иметь в конкретной политической обстановке.

Такое развитие рассуждений разделяет самих правовых реалистов на две группы. По мнению (3.1.) скептиков по отношению к правилам, например, Карл Ллевеллин (Karl Llewellyn, 1893–1962), всегда может быть найдена неясность, подлежащая разнообразным толкованиям, тогда, как по мнению (3.2.) скептиков по отношению к фактам, во главе с Джером Франком (1889–1957) особенно более низкие инстанции или судебное жюри будут, скорее, склонными интерпретировать факты так, как нужно для определенного желанного конечного результата процесса³⁰².

В конечном итоге, после того, как, с одной стороны, догматический способ “вычисления” на основе права сложен для понимания для неюрристов и ведет ко многим спорам между юристами, становится прагматичнее вместо того, чтобы рассчитывать на внутренние вычисления правового мышления, приступать к непосредственному использованию конечного результата уже прошедших дел. Связанная с реалистическим настроем, философия прагматизма дефинирует свою направленность как исследование не абстракции, а социальных последствий³⁰³. Таким образом, Холмс противопоставляет внутреннюю точку зрения о праве – принадлежащую судьям, которые используют нормативную логику для решения дела, с внешней точкой зрения – принадлежащую правовым адресатам, которые хотят знать результаты судейской деятельности и организировать свою жизнь на основе определенной предвидимости. Решение суда является будущим действием, которое подлежит прогнозированию. Ввиду разнообразия влияющих социальных факторов, данное прогнозирование пытается искать стабильность там, где человеческое сознание свободно принимает решения. Степень нестабильности юридического прогноза о выходе дела повышается. Решение имеет условный характер не только с точки зрения логической структуры правовой нормы (“если…, то…”)³⁰⁴, но и ввиду того, что суд можеть придерживаться одного или другого толковательного подхода, принять установленными одни или другие факты. В конечном итоге, материальноправовая норма будет приложена или неприложена при условии, что процесс отведет суд к определенному результату. В свете указанных скептических направлений (3.1. и 3.2. в настоящем параграфе), у судов есть множество возможностей подвести свои рассуждения в одно или другое направление, а у юридической аргумментации есть, в конечном итоге, одеть судебное решение в одежду безальтернативности и категоричности.

Описанные подозрения закономерно ведут к идее, что система правосудия склонна создать условия для произвольных судебных решений, которые принимаются по внутреннему убеждению и лишь после обоснуются посредством одной или другой законной нормой, без того, чтобы быть плотно связанным с ней. Данный исследовательский настрой и связанная с ним тенденция о социальной критике направляет развитие правового реализма XX. века. Для того, чтобы “истинное” право, то есть истинный механизм о действиях судов и оказывающие на него факторы, правовые реалисты ищут подходы, связанные с социологией, криминологией, экономикой³⁰⁵. Сам Холмс в “Пути права” – на практике, предсказывая волну правовых исследований XX века, пишет, что “[о] рациональном исследовании права – здесь автор имеет ввиду исследование, основанное на методах правовой догматики, юрист, базирующийся на документальных свидетельствах (the black-letter man) является юристом настоящего, но юрист будущего является человеком статистики и знатоком экономики”³⁰⁶. В своих будущих радикальных формах, мышление, связанное с правовым реализмом, концентрируется на внезаконных факторах, влияющих на судебные решения. Таким образом, например, Critical Legal Studies направлен к анализам, показывающие как объединенные в одином механизме практика, доктрина и юридическое образование легитимируют нормы, “воспроизводящие” отношения неравенства, практики, скрывая “истинное” (реальное! фактически данное) лицо политической системы за благозвучными именами правовых принципов справедливости и верховенства права³⁰⁷.

Предвидимость как долговечность срока действия во времени

Сравнение между традиционной позитивисткой доктрины и тезис правового реализма является сравнением идеи, которая в большой степени сформирована в контексте европейского законоцентризма и противопоставленная ему прецедентная правовая культура Common Law. Если с условным термином “законоцентризм” обозначается период в континентальной правовой истории, названный Карлом Шмиттом, “государство законодательства” (Gesetzgebungsstaat), то не трудно увидеть, что и в Европе – особенно после окончания Второй мировой войны, последовал ренессанс судебного контроля, посредством которого – включительно и по сей день, юриспруденция конституционных судов и таких юрисдикций как ЕСПЧ (Европейский суд по правам человека) и СЕС (Суд Европейского союза), формирует облик современных правовых систем. Данный процесс, которым Восточная Европа была подвергнута в своей самой новой конституционной истории актуализирует интерес к правовым реалистическим подходам и здесь.

В заключении предпочитаю поставить более ограниченный и конкретный вопрос, связанный с проблемой предвидимости права. Авторы школ правового реализма последовательно подчеркивают власть, концентрирующиеся в судах. Именно они, согласно реалистической визии о праве, являются источником непредвидимости в правовой системе, потому что – если Холмс и его последователи правы, даже и самый непредвидимый парламентарный законодатель только создает динамическую рамку, в которой суды покажут свой потенциал к причудливым решениям. В действительности, в Болгарии можно считать более удачной различную визию, согласно которой налицо непредсказуемо, подавляюще, часто лишнее и в целом, плохо запланированное законодательство, с чьими постоянными волнами суды должны будут справляться. Это позволяет задать вопрос, если у нас есть нестабильная, постоянно меняющаяся правовая система, суды ли виновны в этом? В действительности, налицо есть достаточно строгих законных норм, которые ограничивают судей и постоянную возможность законодателя изменить право, если его судейское приложение ему не нравится. Если есть определенная судебная практика, которая встречает политическое сопротивление среди большинства в Парламенте, она может быть преодолена через последующее законодательное изменение, пусть и в противоречие с идеей предвидимости³⁰⁸. Это означает еще, что если определенная судебная практика в конечном итоге не является последованной законодательной переменой, она является молчаливо принятой и законодателем.

Давайте сравним суды с парламентарным законодателем как два возможных источника непредвидимости в праве.

(1) Роль суда как источника (не)предвидимых правовых последствий урегулирована посредством наличия (а) инстанционного контроля по отношению к конкретному правовому спору и (б) тенденция к созданию и следованию постоянной судебной практики. В случаях, в которых возможно, чтобы верховные суды сменили свою практику, они все же должны обосновать свое решение. В конечном итоге указано, что подобная “внутренняя преемственность” в рамках судебной аргументации ведет к континюитету направления из медленно меняющихся во времени судебных позиций, развивающиеся “from case to case” и отражающие способ, по которому суды реагируют на окружающие нас перемены³⁰⁹. Отмечая, к слову, не как свою обособленную идею, а просто как одну из возможных версий о том, что такое право, Холмс дает прекрасную формулировку – “law is the voice of the Zeitgeist”³¹⁰.

(2) Напротив, роль парламента как источник резких перемен в праве является значительно шире. Нет ограничения, чтобы определенная регламентация была постоянно сменяема, чему мы являемся свидетелями в различных отраслях. Конституционный суд контролирует действия парламента в сравнительно широких рамках, при том, что к настоящему моменту идея, что слишком часто или необоснованное нормативное изменение противоречит принципу правового государства, не выведена в правктике конституционной юрисдикции. Политические формы контроля со стороны избирателей, напротив, скорее толкают легислатуры по пути непредвидимости в поиске удобных с популистской точки зрения, “быстрых решений” для наболевших социальных проблем.

Описанные тенденции ведут к одному, скорее, более минорному выводу, возвращающийся к идее о “предсказывании правораздавательных решений”. К традиционному вопросу правового реализма, а именно “что сделает суд” в континентально-популистской современности добавляется вопрос “какое изменение может быть ожидаемо от законодателя”, как и “в какой степени предыдущие решения суда могут быть основанием для предсказания” с точки зрения шансов для изменения судебной практики. Если можем рассматривать предвидимость как стабильность действия нормы во времени и придание ей значения, то есть, в конечном итоге, как стабильности срока действия норм и их последствий, реалистический подход в “предсказании” требует от юриста множество усилий социального наблюдателя. Для того, чтобы дать качественный прогноз, необходимо взять во внимание как тенденции в практике, так и конкретные дела, а в более общем плане и политические интересы, относящиеся к одному или другому разрешению. Первоначальный замысел Холмса, согласно которому прошлые действия судов дали бы нам отностительную стабильность в наших ожиданиях, будет надежным для некоторых более статичных сфер и неприложимых по отношению к другим. В последнем случае, там, где разлом старого и нового в социальных отношениях ведет к динамике в приложении права и в правотворчестве, юристы вновь нуждаются в инструментариуме доктрины как источника аргументации о различных альтернативах, а “предсказание того, что сделает суд” следует – ввиду фактической непредвидимости, заменить “убеждением суда” сделать то, что сторона захотела от него.

Есть ли в мире правовые государства?

Поцелуев Евгений Леонидович

заведующий кафедрой теории и истории государства и права юридического факультета Ивановского государственного университета, руководитель НОЦ «Межвузовский научно-исследовательский и образовательный Центр изучения немецкого права», кандидат исторических наук

Введение

Современные (постсоветские) теоретики государства и права дают различные, в том числе полярные ответы на вопрос, вынесенный в название статьи: от утвердительного до отрицательного. Проблема имеет не только доктринальное значение, но и практическое. Во-первых, важно понимать что такое государство, какими признаками и принципами оно обладает и если правящий класс и общество хотят его построить, то они должны и в правотворчестве, интерпретации норм права и при реализации, в том числе применении норм права исходить из принятой, доминирующей теоретической модели и учредительных юридических норм и общих (общеправовых) принципов права. Во-вторых, если в мире уже существует хотя бы одно правовое государство или ряд государств по десяти балльной шкале имеют индекс более девяти, то есть максимально близки этому феномену, то надо изучать это явление и заимствовать позитивный опыт такого государственно-правового строительства.

В 2005 г. Р. А. Ромашов, М. В. Сальников и А. Г. Тищенко констатируют, что в современной отечественной юридической науке не существует единого определения правового государства, «при этом, как правило, предпринимаются попытки взять за основу его анализа инструментальный либо формально-юридические методы»³¹¹.

Инструментальный метод позволяет рассматривать правовое государство в качестве инструмента, используемого для «обеспечения и защиты свободы, чести и достоинства личности, борьбы с бюрократией, местничеством и ведомственностью» (В. П. Сальников); «достижения и реализации права, созданного человеком» (О. В. Макаров); «сохранения общества при помощи права» (Л. Б. Тиунова) и т. п. Р. А. Ромашов и его коллеги отмечают, что «в рамках названных определений предпочтение отдается целевому либо функциональному аспекту правового государства», авторы «говорят о том, какие целевые установки посредством государства – инструмента – можно реализовать»³¹². Заметим, что, во-первых, определять неизвестное через неизвестное – неверно, это тавтология (инструментальный подход – инструмент…). Во-вторых, если О. В. Макаров и Л. Б. Тиунова дают такие определения интересующего нас феномена, то их нельзя назвать удачными. С позиций юридического позитивизма (в том и числе и нормативизма), социологической теории права, психологической школы права и других, право есть в любом государстве и оно создано человеком (монархом, парламентом, судом; или даже обычным человеком, его пониманием права и соответствующим поведение согласно психологической теории права Л. И. Петражицкого) и в любом государственно-организованном обществе часть юридических норм осуществляется. Сохранять социум с помощью норм права (легализация моногамного или полигамного брака, материнский капитал, поддержка малоимущих слоев населения, инвалидов, многодетных семей, сирот и детей, оставшихся без попечения родителей; пенсионное обеспечение) можно и в государстве, которое не является правовым и в гораздо большей степени подходит под определение – социальное государство.

«Сторонники формально-юридического метода берут за основу принцип приоритета права по отношению к государству. При этом, как правило, в качестве идейно-теоретической основы используется теория естественного права, в соответствии с которой государство возникает с единственной целью защиты естественных прав членов сообщества и этой же целью ограничено». Р. А. Ромашов, М. В. Сальников и А. Г. Тищенко видят недостаток такого подхода в его абстрактном, декларативном характере. «Непонятно, каким образом на практике можно обеспечить «правовое господство» и кто в данном случае будет выступать в качестве «господствующего субъекта»?», – задают они эти вопросы³¹³.

По нашему мнению, во-первых, формально-юридическим гораздо корректнее называть легизм, юридический позитивизм Дж. Остина, нормативизм, чистое учение о праве Г.(Х.) Кельзена и т. п., чем юснатурализм с его требованиями к содержанию права. Во-вторых, «правовое господство» можно и нужно обеспечить с помощью стимулирующих и поощрительных норм права и применяя все меры государственно-правового принуждения: превенции, пресечения, ретроспективной юридической ответственности (на основе принципов справедливости, гуманизма, равенства перед законом и судом, оперативности и неотвратимости и т. п.) и правовосстановительных мер. В-третьих, «господствующим субъектом» на референдуме будет многонациональный народ РФ, а точнее граждане страны, достигшие определенного возраста и в отношении которых приговор суда не вступил в законную силу; они же во время во время выборов в органы государственной власти; высшие органы государственной власти России: каждый – в своей компетенции.

Этатистскиий (формально-юридический), оптимистичный утвердительный ответ

Существует формальный (на мой взгляд, его корректнее называть формально-юридическим) подход к понятию правового государства. В нем «законы осуществляются по единообразному предусмотренному порядку, предначертанному в писаной Конституции, при котором все ветви государственной власти, особенно исполнительная власть и правосудие, осуществляются только согласно букве (а не духу) закона. Такое правовое государство характеризируется игнорированием сущностных, содержательных признаков государства и права, в частности, общечеловеческих ценностей, прав и свобод, мировых общепринятых стандартов. Например, фашистские юристы на основании того, что в нацистском государстве тоже господствовал закон (но не правовой), провозглашали фашистский рейх «правовым государством»»³¹⁴.

Австро-американский теоретик права, философ права, конституционалист, специалист по международному праву (сторонник его приоритета перед внутригосударственным), противник национал-социализма Ганс (Ханс) Кельзен (1881–1973) любое государство считал правовым, так как оно оформлено правом³¹⁵.

С точки зрения Кельзена государство «может рассматриваться исключительно с юридических позиций. Оно может рассматриваться как юридическое лицо, «правовой феномен», как своеобразная корпорация. От других корпораций государство отличается при этом «лишь установленным в масштабе нации или страны правовым порядком». (…) При рассмотрении государства как юридического феномена предполагается, что «отношения между ним и правом должны рассматриваться по аналогии между правом и индивидуумом». Это означает, по мнению Кельзена, что государство, несмотря на то, что оно издает или санкционирует право, должно быть, как и индивид, «в своем поведении и действиях связано правом». Эти мысли ученый изложил в книге «Общая теория права и государства», изданной в Нью-Йорке в 1961 г.³¹⁶

Доктор философских наук, профессор З. Ш. Гафуров пишет о глубоком кризисе правового государства в первой половине XX в., который «проявился прежде всего в неспособности такого государства предотвратить возникновение двух мировых войн…, развитие национально-освободительных движений, восстаний народов колоний и последующий распад колониальных империй (…), народно-демократические и социалистические революции… Короче, правовое государство оказалось во многом бессильным сохранить благоприятные внешние условия своего собственного существования»³¹⁷. По его мнению, правовое государство стало сокращаться «с началом осуществления лейбористскими и социал-демократическими правительствами социальных реформ». В результате вышеназванные проявления и стали в своей совокупности «главной причиной появления на свет социально-правового государства»³¹⁸.

В конце статьи З. Ш. Гафуров пишет о «циклическом характере развития социально-правового государства, в ходе которого берет поочередно берет верх один из этих принципов, ослабляя, но не подавляю полностью другой. В этой закономерности и состоит смысл и суть исторического движения современной западной социально-правовой государственности»³¹⁹.

Из приведенного выше фрагмента можно сделать очевидные выводы. Первый: Англия, Франция, Германия, Испания, Португалия и другие колониальные державы, а также участники Первой мировой войны и Второй мировой войны, а, следовательно, Италия, Австро-Венгрия, Российская империя, США, Япония, СССР и многие другие страны были правовыми государствами. В Первой мировой войне участвовало 38 из 59 независимых на тот момент времени государств³²⁰. Следовательно, уже к 1914 г., по мнению З. Ш. Гафурова уже существовало, как минимум, более трех десятков правовых государств. Второй: все современные западные страны – это социально-правовые и правовые государства с элементами социального государства, т. е. – гибриды.

Доктор юридических наук, профессор, профессор Саратовской государственной академии права (СГАП), специалист в области общей теории государства и права М. И. Байтин (1921–2009) полагает, что «в обыденном сознании в качестве правового принято воспринимать государство, власть которого основана на праве, им ограничивается и через него реализуется». Далее он пишет: «Такое представление, хотя и верно, по сути, еще недостаточно для адекватного понимания феномена правового государства, представляющего собой сложную, многофакторную систему»³²¹.

Согласен с негативной оценкой понимания правового государства в формальном смысле как безрезультатным, беспомощным, поскольку в период господства национал-социализма в Германии «закон стал инструментом проявления неограниченной власти определенной тоталитарной партии», бесправие было облечено в оболочку закона³²².

В мире нет ни одного правового государства:

а) нет и не будет, так как правовое государство – это идеал, виртуальная модель;

б) в настоящее время правовых государств нет, но в будущем (неизвестно когда) будут построены.

В 2003 г. доктор юридических наук, профессор Ф. М. Раянов пишет, что «проблему понятия правового государства рано еще объявлять разрешенной»³²³. Во-первых, если это так, то у научной общественности нет инструмента для определения какое государство правовое, а какое – нет. Это признает и Ф. М. Раянов: «Не зная общечеловеческих представлений о правовом государстве, невозможно оценить и конкретное государство с точки зрения его параметрам правового государства»³²⁴. Во-вторых, полного единства во взглядах, единомыслия на государственно-правовые феномены в условиях демократии, принадлежности исследователей к разным странам, правовым семьям и цивилизациям в настоящее время и на обозримую перспективу не предвидится, но есть доминирующий подход. В-третьих, полагаю, что стоит задача – добиться согласия не человечества, а хотя бы референтной группы ученых-юристов о понятии, признаках, основах правового государства, поскольку речь идее о наук, о правовой доктрине, а затем, возможно, закрепит стандарты правового государства в каком-либо международном документе и во внутригосударственном праве – на уровне закона. Есть же в Республике Беларусь и Украине законы о нормативном правовом акте, почему бы не принять закон о правовом государстве?

Ученый называет принципы правового государства: «верховенство в обществе легитимного закона; разделение власти; взаимопроникновение прав человека и гражданина; взаимоответственность государства и гражданина; справедливая и эффективная правозащитная деятельность и т. д.»³²⁵. Верховенство закона (вариация – верховенство правового закона), разделение властей (хорошо бы сюда добавить – система сдержек и противовесов), взаимная ответственность индивида перед государством (это есть во всех государствах) и государства перед индивидом – эти принципы выделяют практически все современные российские теоретики государства и права или, по крайней мере, большинство из них. Кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории и истории государства и права Ивановского государственного университета (ИвГУ), участник Великой Отечественной войны А. А. Максимов еще в 1997 г. первым отличительным признаком правового государства называет «верховенство правового закона (именно правового, дело в том, что сам закон может быть деспотическим, например, законы фашистский Германии, особенно в отношении населения завоеванных территорий)»³²⁶.

«Правовое государство – это правовая (справедливая) организация государственной власти в высокоцивилизованном, культурном обществе, нацеленном на идеальное использование государственно-правовых институтов для организации общественной жизни в подлинно народных интересах» – такое определение дает Ф. М. Раянов³²⁷. В этом же учебном пособии он пишет: «Вряд ли сегодня (написано в 2003 г. – Е. П.) какое-либо реальное государство уже может «похвастаться» тем, что оно достигло всех параметров справедливого государства. Более того, у тех, кто все же ушел вперед в этом направлении (Германия, США, Англия, Франция) наблюдается какая-то успокоенность за судьбу своего государства, а утех, кто находится на этапе теоретического осмысления параметров правового государства – неверие в возможность формирование справедливого государства»³²⁸.

В контексте заявленной темы главный вывод из рассуждений Ф. М. Раянова: в мире не было, нет и в обозримом будущем не предвидится, поскольку для этого, в частности, нужно «идеальное использование государственно-правовых институтов»). Возможно, тогда и правовое государство по Раянову – это идеал? В 2013 г. он займет совсем иную позицию. Ф. М. Раянов выделил четыре страны, кто ближе к правовому государству, но. К сожалению, не привел ни одного аргумента в доказательство своего тезиса. Почему именно они, а не Исландия, Дания, Норвегия, Швеция, Швейцария, Канада, Австралия?.. На чем основан вывод об успокоенности также непонятно. Кто успокоен: народ, элиты или все вместе? А какие основания для беспокойства должны были, к примеру, у ФРГ в самом начале этого века? Вопрос также остается без ответа…

Сам являюсь приверженцем принципов общих (общеправовых) юридического равенства, гуманизма и справедливости, но справедливость со времен Аристотеля понимается в двух аспектах: уравнивающей и распределяющей, но ест сомнения, что этот принцип нужно делать синонимом правового государства. Думаю, что это вносит дополнительную неясность, неопределенность в параметры правого государства, поскольку были³²⁹ и есть влиятельные противники этого принципа. Вряд ли корректно употреблять термин цивилизованные и его производные (высокоцивилизованные) к государствам, обществам, народам, так в духе цивилизационного подхода Тойнби и других все народы, социумы и т. п. цивилизованные. Выражение «подлинно народные интересы» также вызывает сомнения: кто будет определять и каким образом – это подлинные или неподлинные (мнимые, ненастоящие) интересы? Вариантов немного: первый – сам народ на референдуме, второй – высшие органы власти – прежде всего парламент при принятии законов.

И где гарантия, что в условиях информационного общества, при легальном или теневом лоббизме будут приниматься решения, соответствующие подлинно народным интересам? Конкретный пример: выход Великобритании из Европейского Союза соответствует подлинно народным интересам или нет? Интересам молодежи, предпринимателей, банкиров, финансовых структур – точнее нет, а, видимо, несколько большей части населения – да. Но это в масштабах страны, а, к примеру, в Шотландии большинство населения против брексита (Brexit)… Вывод: по моему мнению, это не самое удачное определение правового государства. Ф. М. Раянов выделил четыре этапа формирования правового государства: в свете заявленной темы нам интересны третий и четвертый. Предпоследний «этап характеризуется тем, что само общество, государство которого закрепило основные принципы правового государства, созрело для восприятия этих принципов в фактической жизни и готово создать необходимые условия для проживания идеи правого государства дальше в реальной жизни…. на четвертом этапе, когда государство образующее общество становится правовым, становится время для реального функционирования правового государства»³³⁰. В Российской Федерации есть 11 преград на пути к правовому государству и для этого, в частности: «Необходимо юридически закрепить и реально придерживаться примата общечеловеческих ценностей в обществе над национальными, внутригосударственными… До сих пор наш патриотизм нередко рассматривался выше общечеловеческих ценностей»³³¹. Во-первых, автор не дает перечень этих общечеловеческих ценностей, да и существуют ли они. Может быть, сам патриотизм – это универсальная ценность? Во-вторых, еще до внесения поправок в Конституцию РФ приоритет общепризнанных норм и принципов международного права перестал быть абсолютным приоритетом по отношению к положениям Конституции нашей страны. Насколько я понимаю, поправки усилили роль национальных (общероссийских) ценностей, традиционных ценностей. Общепризнанные нормы – это номы jus cogens (императивные нормы) и, как минимум, семь принципов из Устава ООН. Положения этого учредительного договора считаются обязательными не только для государств – членов этой универсальной международной организации, а для всех государств. Здесь для специалистов по международному права есть определенная ясность. Государство ратифицировало международный договор, необходимое количество ратификационных грамот депозитарию поступило и через время, указанное в самом договоре, он становится действующим и обязательным для стран – участников. С общечеловеческими ценностями такой ясности нет и, к примеру, в отношении свободы слова (карикатуры на Пророка) нет и не будет. Отношение к жизни (смертная казнь), телесная неприкосновенность (членовредительные и телесные наказания), легализация однополых браков и т. п. – отношение к высшей мере наказания разное даже в разных штатах США, разное у государства и большинства населения в современной России (все соцопросы стабильно показывают, что большинство россиян за восстановление смертной казни), еще больше разница в ценностных ориентирах светских и теократических государств, что отражается, например, в наказаниях в мусульманском уголовном праве, которые порой прямо соответствуют сурам Корана. Да, и в светских государствах церковь осуждает легализацию однополых браков, эвтаназию и т. п., прямо называет это предательством христианской цивилизации и соответственно христианских ценностей. Да и православные ученые-юристы публично выступают против разрушения традиционного понимания семьи. Об этом, например, на одной из научных конференций в Санкт-Петербургском университете говорил кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского процесса Санкт-Петербургского государственного университета А. А. Ференс-Сороцкий. В одной из статей он показывает, в частности, отношение Христианской церкви к гомосексуальному союзу и перемене пола³³². Доктор юридических наук, профессор, известный конституционалист и теоретик права В. И. Крусс соматические права³³³ (суицид, эвтаназия, невынужденный аборт, проституция, гомосексуальные практики, употребление наркотиков) называет злоупотребление правом³³⁴. Таким образом, есть сомнения в практической пользе предложения Р. Ф. Раянова о примате общечеловеческих ценностей.

В 2012 г. в предисловии к своей монографии «Правовое государство и современный мир» Ф. М. Раянов так оценивает ситуацию в интересующей на сфере: реальный процесс формирования правового государства в нашей стране «вряд ли можно признать удовлетворительным. Восприятие идей и принципов правового государства в России и сегодня находится на очень низком уровне. Реальное сегодняшнее российское государство скорее можно назвать неправовым нежели правовым» и далее также идут весьма критичные, нелестные оценки в адрес государства, общества, научного сообщества, в том числу ученых-юристов³³⁵.

Аналогичные взгляды Ф. М. Раянов высказал и в 2013 г.: только РФ, в отличие от Венгрии, Польши, Румынии, Словакии, Чехии и прибалтийских республик «не захотела или не сумела трансформироваться в настоящее правовое государство и, как бы это сказать помягче, «застряла» в состоянии неопределенности»³³⁶. Значит, могут быть ненастоящие правовые государства, псевдо правовые государства? Но все-таки ученый пришел к выводу, что «формирование правового государства в современной России – явление вполне реальное. Для этого, в первую очередь, должна быть политическая воля действующей власти»³³⁷.

По мнению доктора юридических наук, профессора, профессора МГУ им. М. В. Ломоносова О. Э. Лейста (1925–2003), специалиста по теории государства и права, истории политических и правовых учений заслуживают внимания суждения М. Баймаханова и А. Матюхина, что «правовое государство – это прежде всего философско-правовое понятие, «идеальный тип». Программное положение, которое не может быть полностью (тем более – одноразово) осуществлено, но предполагает длительную, широкомасштабную работу». Далее О. Э. Лейст развивает идею своих учеников: «Правое государство – идея, программа, требующая неустанных, ежедневных систематических усилий для ее осуществления на практике и, добавим, удержания достигнутых результатов. Государство не может стать на 100 % правовым по той причине, что ни одно общественное явление не осуществляется с арифметической точностью до конца и без примесей; в любом государстве есть недобросовестный чиновник, нерадивый служащий; неясный текст статьи закона. К тому же государство обещает, но не стремится стать правовым. Тексты основных законов о правовом государстве значительная часть бюрократии не считает для себя обязательными. До ума и сердца носителей верховной власти не доходят сентенции ученых-юристов о праве как разумной политике власти»…»³³⁸.

Главный для нас вывод из большой цитаты ученого и текста его учеников: правового государства в настоящее время и на 100 % правового государства не будет. Ни первый, ни второй выводы не являются для нас убедительными. Конечно, изначально правовое государство – это доктрина, теория, учение и т. п. и таковым оно остается в истории политических и правовых учений и в теории государства и права. Но во многих странах функционирует гражданское общество (в развитых в экономическом плане – развитое гражданское общество, исключение КНР и страны с подобным политическим режимом), есть разделение властей, работает система сдержек и противовесов, есть независимый суд, а как следствие и гарантированность прав и свобод человека и гражданина, другие принципы права, то относиться к правовому государству к только как к понятию, программе, цели, на наш взгляд, уже не вполне корректно. Что касается второго вывода: а) не уверен, что в мини-государствах (Андорра, Ватикан, Монако, Лихтенштейн, Люксембург и т. п.) есть хотя бы один недобросовестный чиновник, нерадивый служащий; б) «неясный текст статьи закона», по нашему мнению, не является основанием для того, чтобы не признавать государство полностью правовым, так как неясность можно прояснить путем аутентичного и легального толкования или путем изменения статьи (одной!) статьи закона; в) поскольку О. Э. Лейст использовал цифру, то логично подойти в данном контексте арифметически: сколько в стране чиновников и какой процент составляет один нерадивый чиновник и в результате округления получим 100 %; позволим себе сравнение: если все важные органы человека полностью здоровы, но у него есть небольшой насморк (или немного повышенное давление), то человек здоров или болен? Для нас это вопрос риторический.

О. Э. Лейст все-таки допускает создание правового государства и предупреждает об опасности потери этого статуса: «Уже созданное, провозглашенное и конституционно оформленное правовое государство через несколько лет перестанет быть таковым, если законодательство (постепенно) придет в противоречие с самим собой и с основами конституционного строя, требование законности действий всех государственных органов и должностных лиц (мало-помалу) утратит свою строгость и безусловность, а правосудие будет осуществляться (от случая к случаю) не по закону, а как-то иначе. Для низвержения правового государства не обязателен политический переворот; оно само по себе деградирует, если к процессу сохранения и поддержания права, правопорядка и законности не проявляют достаточного и систематического внимания верховная власть, государственные органы охраны законности, средства массовой информации, политические и иные организации и объединения, граждане, права которых нарушены»³³⁹. С учетом заявленный нами темы, самый важный вывод из вышеприведенной цитаты – правовое государство может стать реальностью. Опасения ученого не кажутся нам обоснованными, так как правое государство возможно лишь при наличии развитого гражданского общества с его независимыми от государства, влиятельными, авторитетными и самоуправляемыми институтами, которые не должны допустить такой ситуации. История показывает, что в сфере государственно-правых явлений происходит эволюция, мы скажем более конкретно прогресс, но с временным откатом назад – регрессом, реакцией, поэтому сценарий ученого все-таки возможен. Заинтересованы ли в правовом государстве мультимиллиардеры, транснациональные корпорации, медиамагнаты, владельцы частных армий (а если эти структуры буду укомплектованы роботами, роботехникой и в огромном количестве) и т. п. – влиятельные акторы на политической сцене? Возможно, здесь есть риски для построения и функционирования правового государства.

Наш коллега по кафедре А. А. Максимов относился к реализации идеи правового государства со сдержанным оптимизмом. Заключение его работы начинается со следующих слов: «Создание в будущем правового государства даст возможность по-новому, более широко подойти и к проблеме прав человека. Это не только права индивидуума, но и права наций и народностей, коллективов, наконец, права меньшинства в случаях решения вопросов волей большинства…»³⁴⁰.

В 1995 г. доктор юридических наук, профессор, профессор Саратовской государственной академии права (СГАП), специалист в области общей теории государства и права М. И. Байтин пишет, что в ст. 1 Конституции РФ «правовое государство рассматривается как цель, к которой мы стремимся, с достижением которой связано нынешнее и последующее развитие России». Далее этот ученый указывает, что нужно для успешного формирования такого государства: «во-первых, развитие производства на основе рыночной экономики и формирования цивилизованного гражданского общества; во-вторых, неуклонное осуществление курса демократического развития общества и государства, обеспечение гласности и плюрализма, ибо правовым может быть только демократическое государство; в-третьих, высокий уровень духовного развития общества, общей и правовой культуры, правосознания населения, в первую очередь государственных служащих; в-четвертых, развитие всестороннего международного сотрудничества в целях обеспечения правопорядка, прав и свобод личности»³⁴¹.

Наш комментарий. Во-первых, Всемирная торговая организация (ВТО) уже достаточно давно признала РФ страной с рыночной экономикой. Во-вторых, какой режим в нашей стране: демократический или авторитарный – ответ отечественной правящей элиты, с одной стороны, и оппозиции, тем более внесистемной оппозиции и коллективного Запада, с другой стороны, будет различным. В демократическом государстве выборы всеобщие, равные, прямые (оптимальный вариант) с тайной подачей голосов и что важно результаты не фальсифицированы. В прежние годы лидеры оппозиционных партий Г. А. Зюганов, В. В. Жириновский, Б. Е. Немцов, И. М. Хамакада публично выражали сомнения в честности подсчета голосов и результатов выборов в Государственную Думу Федерального Собрания РФ и обращались в судебные инстанции, в том числе Верховный Суд РФ. Последний признавал отдельные нарушения, но утверждал, что они не повлияли на конечный результат. В Северной Европе, Великобритании, ФРГ, Франции, Швейцарии, Бельгии и многих других странах Европы насколько нам известно, за последние годы ни разу не возникали сомнения в честности проведения президентских или парламентских выборов и проигравший первым поздравлял победителя, причем порой даже до объявления официальных результатов. В-третьих, уровень духовного развития, на наш взгляд, сложно, если вообще возможно, измерить, а вот об уровне правосознания и правовой культуры мы можем судить, например, по масштабам правонарушений, в том числе преступлений; логичнее в цепочке правосознание – правая культура на первое место по понятным причинам поставить правосознание, если исходить из того, что правовая культура – это реализованное правосознание; по крайней мере, правосознание первично: какое правосознание, такая и правовая культура. Согласны с важность правосознания и правовой культуры госслужащих, ибо они применяют право. В-четвертых, в условиях глобализации, большей мобильности индивидов, наличия транснациональной преступности, конечно, важно международное сотрудничество в различных сферах.

В 1995 г. М. И. Байтин пишет, что «в результате разработки в последние годы российскими учеными теории правового государства сложился в общих чертах его идеальный образ. Поэтому теперь на первый план все более выдвигается задача тесного соединения теоретических представлений о том, каким должно быть правовое государств с практической повседневной конкретной деятельностью государственных органов и муниципальных учреждений, общественных объединений, должностных лиц и граждан по его реальному созданию. К сожалению, еще многие полагают, что сначала надо создать условия для самого существования правового государства, потом построить его и только после этого начать осуществлять его принципы. В действительности же дело обстоит иначе.

Обеспечивая экономические, политические, духовные, правовые и международные условия существования правового государства необходимо одновременно с этим, не откладывая на будущее уже сейчас практически осуществлять, возможно шире и глубже внедрять в повседневную жизнь основные принципы правового государства, тем самым формирую, создавая его. Иного пути просто нет. По своему содержанию формирование правового государства есть процесс осуществления и утверждения его принципов»³⁴².

Главный вывод с учетом избранной нами темы: в 1995 г. в РФ правового государства нет, но его строительство – это не отдаленная перспектива, а реальная практическая задача уже середины 90-х годов двадцатого столетия. Ученый прав: думать, что можно в начале создать правовое государство, а потом реализовывать его принципы – неверный подход, на наш взгляд, нонсенс, так именно принципы и дают главную характеристику тому или государственно-правовому явлению. Основы правового государства были заложены в нашей стране после распада СССР: многоукладная экономика с плюрализмом форм собственности, включая частную; идеологический плюрализм и соответственно многопартийность; а как следствие конкуренция в экономической и политической и других сферах. Другое дело, что в условиях вооруженного конфликта («восстановление конституционного порядка в Чеченской республике»), массового правового нигилизма, неуставных отношений в вооруженных силах, высокого уровня преступности и других негативных явлений формирование правового государства процесс архимедленный, трудный, сложный и т. п.

Как пишет М. Н. Марченко: «…отечественные авторы в большинстве своем, рассматривая постсоветское государство с демократических позиций, не без основания исходят из того, что правовое государство и гражданское общество – это не свершившийся факт, это не настоящее, а возможное будущее»³⁴³. Для нас это авторитетная оценка, хотя бы потому что М. Н. Марченко изучил много учебной и научной литературы по интересующей нас проблеме и его вывод обоснованный. Данная цитата взята из его книги, подписанной в печать в 2016 г. и опубликованный в 2017 г. Итак, в это время большинство российских ученых не считало РФ правовым государством, но полагали, видимо, как и сам М. Н. Марченко, что оно может быть поострено в нашей стране.

Для идентификации М. Н. Марченко выбрал, на наш взгляд, правильный путь: называет признак, черту правового государства и показывает налицо она или нет.

Первой особенностью правового государства М. Н. Марчнко называет верховенство закона (права), как закона, исходящего от высшего органа государственной власти и обладающей высшей юридической силой. Закон должен иметь реальное господство во всех сферах жизни общества, прямого воздействия на общественные отношения. Готов поддержать такую позицию, но с оговорками: а) закон должен исходить не от любой государственной власти, а от парламента или граждан данной страны; б) такой закон должен быть правовым. М. Н. Марченко также добавляет, что подзаконные, ведомственные акты не доминировали в количественном и качественном отношении в общей системе нормативных правовых актов и не искажали сути самих законов. Последнее утверждение бесспорно. Думаю, что задача добиться количественного превосходства законов над подзаконными актами является нереалистичной, так как на федеральном уровне есть президент, правительство, довольно много министерств и служб, когда в каждом субъекте федерации есть глава, правительства; есть муниципальное и локальное нормотворчество.

М. Н. Марченко делает довольно категоричный вывод: «В России и других странах, ставящих своей целью формирование правового государства, удельный вес подзаконных актов, ведомственных актов вполне можно и нужно изменить. В противном случае призывы и установки о создании правового государства неизбежно останутся нереализованными»³⁴⁴. Во-первых, получается, что правовых государств пока нет и в обозримом будущем не предвидится. Во всех демократических государства есть органы местного самоуправления и они занимаются правотворчеством – принятие подзаконных актов. Демократия предполагает децентрализацию, что, частности, выражается в локальном нормотворчестве, а все локальные акты – подзаконные. Наверное, удельный вес подзаконных актов можно уменьшить, но чтобы законы преобладали в количественном плане – это явно нереалистично и на дальнюю перспективу, разве, что цифровизация приведет к максимально возможной универсализации норм права и к сокращению всех нормативных правовых актов.

Далее М. Н. Марченко называет сразу две черты и особенности правового государства: полная гарантированность и незыблемость в нем прав и свобод граждан, а также установление и поддержание взаимной ответственности гражданина и государства. По его мнению, права и свободы граждан РФ в определенной мере гарантированы политически, юридически и отчасти экономически, но в отношении всех, а «в основном власть имущих и сверхобеспеченных людей. Вместе с тем определенные гарантии сохраняются и в отношении прав и свобод остальных, рядовых граждан». Ученый полагает, что гарантии права на труд, на отдых, на получение образование, медицинское обслуживание, пользование достижениями культуры и др. в некоторой мере гарантируется для всех граждан в современной России. М. Н. Марченко аргументирует сою позицию: «…в силу экономических и социальных причин, роста цен и инфляции, усиления бюрократизма и коррупции в управленческом аппарате гарантии прав и свобод граждан в значительной мере ослабляются. Как и раньше (в советский период. – Е. П.), так и теперь рядовой гражданин нередко вынужден выступать в роли ходока по «коридорам власти» и быть просителем даже в тех случаях, когда речь идет об удовлетворении его законных прав и интересов.

…во многих средствах массовой информации, научной и популярной литературе и даже иногда в официальных документах обращается особое внимание именно на эти уродливые явления общественной жизни, сопровождающиеся нередко диктатом, административным произволом в экономике, социальной и духовной сферах, казенным равнодушием к правам и нуждам людей, пренебрежительным отношением к общественному мнению»³⁴⁵. Наверное, все так и есть, но выглядит голословно.

«Разумеется, при таком положении дела, когда у государства в лице его различных органов и множества чиновников преобладающими являются привилегии и права, а у рядовых граждан – преимущественно обязанности, не может быть и речи о реализации принципа взаимной ответственности государства и гражданина», – к такому неутешительному выводу приходит М. Н. Марченко³⁴⁶.

В 2010 г. В. И. Крусс пишет о злоупотреблениях судебной властью в Российской Федерации и приводит ряд примеров: «Судебная практика знает случаи, когда, например, излишне уплаченная государственная пошлина возвращается спустя годы после ее уплаты в номинальном размере без учета инфляции или следствием судебной волокиты по гражданскому делу оказывается неплатежеспособность, коммерческое разорение хозяйствующего субъекта». Ученый считает, что российские суды не готовы «к противодействию государству, ненадлежащим образом исполняющим свои конституционные обязанности по отношению к человеку и даже прямо не исполняющему свои конкретные гражданско-правовые обязательства (например, обязательства из ценных бумаг). Судебные споры такого рода оказываются часто бесперспективными для граждан, добивающихся погашения долга Российской Федерации или государственного долга субъектов РФ. В таких делах судьи исходят из приоритета бюджетного законодательства над гражданским законодательством даже в тех случаях, когда Россия выступает в качестве равноправного субъекта гражданских правоотношений. Для конституционного (в широком смысле) правосудия этот аргумент трудно признать убедительным»³⁴⁷.

Во-первых, как известно, гарантом законности выступает в конечном счете суд, но независимый и беспристрастный, без этого правовое государство невозможно, так как без такого института сложно или невозможно восстановить нарушенные права, свободы и законные интересы физических и юридических лиц; справедливо разрешить юридический конфликт; нет реального разделения властей и суд не выполняет и роль элемента системы и сдержек и противовесов.

О важности независимого суда и судей для реализации конституционной модели правового государства в нашей стране еще в 1999 г. писал доктор юридических наук, профессор, на тот момент времени член-корреспондент РАН В. С. Нерсесянц: «Многое здесь в конечном счете будет зависеть от уровня правовой культуры и государственно-правового сознания наших судей, их ответственности за судьбы правопорядка в стране, их активной и последовательной позиции в утверждении начал права, правовой законности и правосудия во всех сферах общественной и государственной жизни, включая, разумеется, и сферу судебной власти. Никто эту правоутверждающую и правозащитную работу вместо суда и без суда не сделал и сделать не сможет. Отсюда и его незаменимая роль и решающее значение для всей реальной правовой жизни, прав и свобод человека, гражданского общества и правового государства»³⁴⁸.

Согласен с ученым, но также имеет значение, кто принимает экзамены у кандидатов в судьи, кто принимает решение какому из кандидатов на конкретную судейскую должность (при конкуренции) отдать преимущество, кто проверяет таких кандидатов на связь с криминалом и т. п., кто отвечает за подготовку «финального» решения о назначении конкретного юриста на конкретную судейскую должность и кто несет юридическую ответственность за ошибки в решении этих и подобных кадровых вопросов. Имеем виду, если судья (или министр или глава субъекта РФ и т. п.) совершил преступление, то кто понес и какое наказание, как правило, никогда неизвестно, что явно неправильно.

Во-вторых, на мой взгляд, нужно говорить не просто об ответственности государства перед индивидом, как это делают все или практически все авторы, когда пишут об этом принципе правового государства, а о юридической ответственности государства³⁴⁹, причем внутригосударственной, так и международной (речь о судах международных региональных организаций).

В-третьих, не все так плохо в отношениях индивида и государства: есть Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) Совета Европы в г. Страсбург и физическое лицо может, исчерпав внутригосударственные судебные возможности, пожаловаться на нарушение его прав, предусмотренных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. на территории любого из 47 государств – члена этой международной региональной организации³⁵⁰. Количество жалоб против РФ, должным образом поданных в ЕСПЧ и зарегистрированных для последующего принятия решения об их приемлемости, снизилось в 2020 г. почти на 30 % по сравнению с 2019 г. В 2019 г. таких жалоб было 12782, а в 2020 г. – 8932. По количеству зарегистрированных жалоб первое место в 2020 г. заняла Турция (9104 жалобы), а с учетом численности населения в лидерах Черногория, Сербия, Босния и Герцеговина, Латвия и Румыния. По количеству ожидающих рассмотрения дел Россия остается на первом месте (13645 дел), следом идут Турция (11750), Украина (10408), Румыния (7561) и Италия (3469)³⁵¹. Полагаем, что это определенный индикатор, хотя и не абсолютно безупречный, нарушения прав и свобод человека, закрепленных в Конвенции Совета Европы от 4 ноября 1950 г., и не восстановленных судебной системой вышеуказанных государств. Если петиция (жалоба) обоснована, то есть шансы выиграть дело и получить финансовую компенсацию. Правда, нужно все-таки помнить что ЕСПЧ и все подобные органы – это субсидиарные судебные институты³⁵². М. Н. Марченко ставит несколько вопросов: «А как обстоит дело с правами и свободами граждан, а также с реализацией принципа взаимной ответственности гражданина перед государством и государства перед гражданином в западных странах? Есть ли реальные и формальные ограничения прав и свобод в этих странах? Всегда ли взаимоотношения государства и гражданина строятся на основе принципа взаимной ответственности сторон?». С концептуальным ответом ученого мы согласны: «следует избегать двух крайностей: представления о западной государственно-правовой жизни только в негативных тонах или же, наоборот, рассмотрения ее исключительно в позитивных, идеализированных тонах». Он полагает, что «как правило, истина находится посередине»³⁵³. Ученый утверждает, что «в литературе последних лет наблюдается ничем не оправданная идеализация состояния прав и свобод на Западе»³⁵⁴. К сожалению, здесь не указаны такие авторы и их публикации. М. Н. Марченко пишет: «В отношении «государство – гражданин» первое в подавляющем большинстве случаев доминирует над вторым. Здесь нет равного партнерства на практике, как это иногда утверждается в академической литературе или прессе. А, следовательно, нет и равной ответственности их друг перед другом»³⁵⁵.

Как известно, среди признаков государства (а они сохраняются и в правовом государстве) – это публичная власть, суверенитет (а его внутренний аспект – верховенство государства на своей территории по отношению к другим субъекта), наличие государственного аппарата управления и принуждения; государство имеет прав на легальное насилие, на государственно-правовое принуждение, в том числе привлечь индивида к различным видам ретроспективной юридической ответственности, поэтому есть сомнения в том, что в правовом государстве возможен паритет государства и гражданина. М. Н. Марченко на примере действующей Конституции Италии показывает, что в ней в прямой форме говорится об обязанностях и соответственно об ответственности граждан, но «в ней ничего не говорится в отношении обязанностей и ответственности государства»³⁵⁶.

Далее М. Н. Марченко на примере ст. 13 и ст. 14 Конституции Швеции 1974 г. иллюстрирует тезис о том, что провозглашаемые права и свободы очень часто (прямо или косвенно) ограничиваются не только в процессе их реализации, но и в процессе их законодательного закрепления и ученый, насколько мы поняли, этого не одобряет³⁵⁷. Но свобода и не должна быть безграничной: есть другие ценности – государственная и общественная безопасность, правопорядок, чувства верующих и др. Неслучайно, например, ЕСПЧ, по сути, занимается нередко взвешиванием различных ценностей. Так поступают и суды государств: что важнее, к примеру, свобода слова, художественного творчества или святость (неприкосновенность) частной жизни и ответ американского и немецкого правосудия по одному и тому же делу (книге) диаметрально противоположный. Или свобода творчества включает в себя делать карикатуры на Пророка Мухаммеда и Иисуса Христа или надо уважать чувства верующих? В Дании, Франции приоритет отдают свободе слова и порой это приводит к возмущению мусульман и трагическим последствиям для журналистов, как это случилось с сотрудниками ежедневной парижской газеты «Charlie Hebdo» в 2015 г.

Н. И. Блажич верно отмечает, что правовое государство максимально обеспечивает правовую свободу и далее логично рассуждает следующим образом: «Следовательно, структурообразующим и функциональным принципом государственного механизма может быть только правовой принцип – принцип максимального обеспечения правовой свободы. И если таковым признается принцип разделения властей, то смысл этого принципа – не просто рациональная организация аппарата государственной власти, а такая, которая позволяет надлежащим образом, максимально обеспечить и защитить публичной политической властью свободу индивидов и их объединений»³⁵⁸.

М. Н. Марченко верно пишет, что «важной особенностью правового государства является реализация принципа разделения властей». Он утверждает, что в нашей стране постулаты «правовое государство», «разделение властей», «политический плюрализм» и др. «не имеют реального содержания»³⁵⁹. Соглашусь с со следующей оценкой данного ученого: «…как показывает практический опыт функционирования властей после принятия Конституции России 1993 г., обладая относительной самостоятельностью и сдерживая в своей повседневной деятельности друг друга, государственные власти далеко не всегда уравновешивают друг друга. (…) В отношениях между ними… неизменно доминирует президентская, а точнее, исполнительная власть»³⁶⁰. Далее М. Н. Марченко аргументирует свою позицию: «Во взаимоотношениях с судебной властью это предопределяется прежде всего тем, что президент обладает огромными конституционными возможностями оказывать влияние на кадровый состав судебных органов»³⁶¹.

«В отношениях с законодательной властью доминирование исполнительной власти во многом предопределяется тем, что президент обладает такими весьма действенными рычагами, как право роспуска Государственной Думы, право назначения выборов в Государственную Думу, право назначения референдумов, право на внесение законопроектов в Думу, подписания и обнародования федеральных законов, президент обладает также правом вето (отлагательного вето. – Е. П.) на принимаемые законы»³⁶².

Действительно, полномочий у Президента РФ было много и много осталось и после поправок в действующую Конституцию, поэтому, на наш взгляд, ситуация в этой сфере кардинально не изменилась.

М. Н. Марченко делает неутешительный вывод: принцип (теория) разделения властей применительно к России и другим странам «существует, наряду с правовым государством, скорее формально-юридически, теоретически, нежели практически. И это неслучайно, поскольку правовое государство как явление идеальное, а в практическом плане – виртуальное, не может иных по своей природе и характеру признаков и черт, кроме как виртуальных и идеальных»³⁶³.

Получается, что не только в настоящее время нет ни одного правового государства, но и в принципе их никогда не будет, поскольку это виртуально-идеальная модель государства. Создается впечатление, что автор непоследователен, поскольку ранее на страницах этой же книги допускал реализацию модели правового государства на практике.

Е. В. Воронина пишет в 2005 г., что залогом динамичного развития России в XXI веке и осуществления принципов правового государства «являются созданные правовые демократические институты, сложившаяся структура органов государственной власти Российской Федерации, широкое участие политических партий и общественных объединений в реализации Концепции национальной безопасности РФ»³⁶⁴. Согласен с тем, что наличие и функционирование правовых демократических институтов: органов государственной власти, органов местного самоуправления, различных общественных объединений, в том числе политических партий – это необходимое условие для создания правового государства, но сводить их деятельность к участию в вышеназванной концепции – это, по нашему мнению, узкий, односторонний, а, возможно, и конъюнктурный подход. Насколько мы понимаем, эта концепция носила временный характер, так как до 2 июля 2021 г. действовала не упомянутая концепция, а Указ Президента Российской Федерации от 31 декабря 2015 г. № 683 «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации», а со 2 июля 2021 г. аналогичный указ главы государства № 400 с аналогичным названием³⁶⁵.

Е. В. Воронина «одним из наиболее серьезных нарушений принципов правового государства» в 2005 г. в нашей стране считает правовой сепаратизм. Под ним понимается «фаза дезинтеграции, характеризующаяся открытым противостоянием регионов единому правовому пространству; их стремление к полному государственно-правовому обособлению, которое выражается, чаще всего, в несоответствии законодательства субъектов Федерации Конституции РФ и федеральным законам, в неисполнении и несоблюдении федеральных законов, Указов Президента, судебных решений, вынесенных на федеральном уровне, в том числе и решений Конституционного Суда РФ и т. д. Президент РФ В. В. Путин констатировал в начале этого века, что 25 % всех законодательных актов субъектов Федерации находились в противоречии с Конституции Росси и федеральным законодательством³⁶⁶.

Е. В. Воронина проанализировала конституции 21 республик и выявила следующие особенности³⁶⁷:

1. Конституции Бурятии, Карелии, Коми, Саха (Якутии) закрепляют распространение собственного государственного суверенитета на всю их территорию;

2. Конституции Башкортостана и Татарстана закрепляют их статус как суверенных государств, субъектов международного права, т. е., по сути, фиксируют конфедеративный тип связи с РФ;

3. Конституции Дагестана и Тывы содержат нормы, предусматривающие возможность сецессии, т. е. права на выход из состава РФ;

4. Конституции Чечни говорит, что «она суверенное, демократическое государство, созданное в результате самоопределения народа (чеченского) и обладающего верховенством права на всей ее территории;

5. Конституции Дагестана, Ингушетии, Саха (Якутии) закрепляют верховенство законодательство республики над федеральным;

6. Конституции Башкортостана, Бурятии, Ингушетии, Калмыкии, Карелии, Коми, Северной Осетии – Алании, Тывы и др. закрепляют право объявления военного положения, принятия решений по вопросам войны и мира, введения чрезвычайного положения на своей страны.

Думаем, что можно сделать следующие выводы по вышеприведенному тексту республиканских конституций. Во-первых, даже в формальном (формально-юридическом) смысле государстве, в котором 25 % законодательных актов не соответствую федеральному законодательству (да прибавим еще несколько % – когда федеральные законы и подзаконные акты не соответствуют Конституции РФ), нельзя назвать правовым. Во-вторых, серьезнейшей угрозой еще не правовому государству, а российскому государству сепаратизм был после распада СССР в декабре 1991 г., в духе знаменитой фразы Б. Н. Ельцина 6 августа 1990 г. в Казани: «Берите столько суверенитета, сколько сможете проглотите», меньше известно ее продолжение: «Но вы находитесь в центре России – и об этом нужно подумать» ³⁶⁸, а также во время вооруженного конфликта в Чечне. Считаем, что острота проблемы на сегодня снята по многим причинам: а) улучшилось экономические, финансовые, социальные показатели российского государства и различных слоев населения во всех субъектах РФ; б) государство показало свою эффективность и во время пандемии; в) Президент РФ имеет право выразить недоверие главе субъекта РФ и назначить и.о. до новых выборов то лицо, которому он доверяет; эта норма неоднократно применялась, это работающее правило; а виновные в совершении преступлений управленцы привлекаются к уголовной ответственности; г) в ряде субъектов Федерации к власти пришли (и придут в будущем) выпускники Сколково, подготовленные к занятию важных должностей при активном участии Администрации Президента РФ и, безусловно, как минимум, лояльные федеральной власти, а, скорее всего преданные идее федерализма; д) созданию федеральных округов и деятельность постоянных представителей Президента РФ; е) постановления Конституционного Суда РФ, что суверенитетом обладает только РФ; з) иностранные государства не признают республики в составе РФ субъектами международного права и не предоставляют их представительствам дипломатических иммунитетов и привилегий, что правильно; ж) Вооруженные Силы РФ и спецслужбы лучше укомплектованы, вооружены, получили боевой опыт, поэтому, если предположить, что будет попытка сецессии, то она обречена на неудачу, как показал опыт Чечни при более слабом государстве и его силовых структурах. Опять же пример Чечни при Дудаеве и Басаеве показал, что международное сообщество не готов признать такие территории субъектом международного права. И последнее: полное и открытое государственно-правовое обособление выражается не столько в декларативных нормах, «мертвом праве», а в реальных попытках сецессии как это делал провинция Квебек в Канаде, Шотландия в Великобритании (оба раза на законных основаниях), Каталония в Испания (незаконно с точки зрения центральных властей страны и действующего законодательства) и т. п. Если бы эти действия увенчались успехом, то результатом было бы появление новых суверенных государств, т. е., используя лексику Е. В. Ворониной, полное и открытое государственно-правовое обособление.

Обоснованную тревогу у Е. В. Ворониной вызывает также антиконституционная законодательная практика субъектов РФ по вопросам обеспечения безопасности; большое число юридических коллизий, несогласованностей, пробелов в действующем законодательстве и проблемы коррупции, «которая в России характеризуется как образ жизни»³⁶⁹.

На наш взгляд, показателем того, что угроза распада РФ перестала быть реальной свидетельствует тот факт, что после того как Президентом страны стал В. В. Путин многие законодательные органы субъектов РФ приняли лаконичные решения о том, в связи с тем, что цели, указанные в договорах органов федеральной государственной власти с органами государственной власти субъекта достигнуты, считать их утратившими силу. Считаем, что это был шаг от конфедеративных отношений в сторону федерализма, что соответствует форме государственного устройства, закрепленной в Конституции РФ.

Развитые государства и все члены Европейского Союза – правовые государства

В 2013 г. профессор Ф. М. Раянов заявил, что 35–40 наиболее развитых стран мира (развитых в плане государственности, с высоким уровнем качества жизни, в том числе все 27 государств – членов Европейского Союза – это правовые государства. Он пишет, что соответствии с критериями, принятыми в июне 1993 г. в Копенгагене – члены ЕС и кандидаты в члены ЕС должны соответствовать принципам правового государства³⁷⁰. Не думаю, что можно назвать правовыми прибалтийские государства, в которых пособники немецко-фашистских захватчиков, коллабрационисты возведены в ранг национальных героев, им оказывают почести со стороны высших лиц государства, они легально устраивают шествия и т. п. Нормы и принципы Устава Нюрнбергского международного военного трибунала, его приговоры не подлежат ревизии; более того они стали основой современного международного уголовного права. Вызывает удивление и недоумение отсутствие негативной реакции на подобные явления со стороны ФРГ (где сделано очень много, чтобы не повторилось возрождение национал-социализма), а также стран антигитлеровской коалиции – Франции, Великобритании и др.

К правовым государствам Ф. М. Раянов относит также страны, в которых конституционная парламентская монархия (кроме Великобритании, Испании, Швеции – на 2013 г. – все члены ЕС; это еще Канада, Австралия, Япония и некоторые другие)³⁷¹.

Правовыми Ф. М. Раянов называет также такие страны, в которых природа государственности основана на принципе «правления права» – США, Мексика, Аргентина, Бразилия и др.³⁷².

У нас есть серьезные сомнения, что эти государства являются правовыми. Может ли быть правовым государством, если оно вмешивается во внутренние дела других государств: войны в Корее и Вьетнаме, помогает свергнуть законного Президента Чили Сальвадора Альенде, под надуманным предлогом вводит войска в Иран, незаконно размещает свои военные подразделения в Сирии, без суда и следствия убивает Бен Ладена, устраивает тайные тюрьмы за пределами своей территории, организует (или помогает организовать) так называемые «цветные революции», использует пытки на базе Гаунтанамо?.. Насколько нам известно, в Бразилии высокий уровень преступности³⁷³, часть населения живет во фавелах (трущобах) Поэтому частично криминальное, «полукриминальное», где часть населения живет, видимо, за чертой бедности можно ли назвать правовым? Могут ли люди в правом государстве проживать в трущобах? Это совместимо с их правом на достойное существование? Для нас эти вопросы риторические.

Наше видение проблемы: правовые государства в настоящее время уже могут функционировать как правовые государства

Во Всемирной торговой организации по данным на 26 июля 2016 г. 164 члена³⁷⁴, а в нее принимают только государства с рыночной экономикой, т. е. экономическая основа гражданского общества и правового государства налицо в таком большом количестве стран. Все или практически все институты гражданского общества есть и в нашей стране, а в ряде европейских странах есть, по нашему мнению, развитое гражданское общество. Если есть структурные элементы гражданского общества, то, значит, есть условия для строительства правового государства. Если же признать, что, по крайней мере, в отдельных европейских странах есть зрелое гражданское общество, то почему бы в них уже не функционировать правовому государству?

В 1998 г. в Российской Федерации отмечалось 50-летие Всеобщей декларация прав человека 1948 г. и тогда звучало, что в мире насчитывается немногим менее 100 государств с демократическим режимом. Поскольку тенденция все-таки на демократизацию государств, то таких государств в настоящее время должно быть заметно больше. Но по данным Института Катона (Cato Institute) лишь 96 из 167 стран мира имеют индекс демократии в 2020 г. больше пяти баллов из десяти возможных. Среди лидеров Норвегия – 9,81; Исландия – 9,37; Швеция – 9,26; Новая Зеландия – 9,25; Канада – 9,24; Финляндия – 9,20; Дания – 9,15; Ирландия – 9,05; Австралия – 8,96; Нидерланды – 8,96; Тайвань – 8,94… На последних местах – Туркменистан – 1,72; Чад – 1,55; Сирия – 1,43; Центрально-Африканская Республика – 1,32; Демократическая Республика Конго – 1,13 и Северная Корея —1,08. РФ на 124 месте с результатом 3,31³⁷⁵, что с учетом десятибалльной шкалы признать удовлетворительным невозможно, правда, с оговоркой, если полученные результаты отвечают отечественным реалиям.

Эта организация ежегодно измеряет также состояние свободы на основе широкого спектра прав, охватывающих личную, гражданскую и экономическую свободы. Так индекс личной свободы включает в себя такие критерии как верховенство закона, безопасность, свобода передвижения, свобода религии, свобода ассоциаций, свобода выражения информации, свобода выбора идентичности и личных отношений – все это должно быть и в правовом государстве. Индекс экономической свободы определяется по таким маркерам как масштабы государственного управления, правовая база и защита права собственности, надежность денежной системы, свобода международной торговли, государственное регулирование бизнеса, труда, кредита. Вот первая десятка рейтинга по индексу свободы в 2020 г. следующий: Новая Зеландия – 8,87; Швейцария – 8, 82; Гонконг – 8,74; Дания – 8,73; Австралия – 8,68; Канада – 8,64; Ирландия – 8,62; Эстония – 8,54; Германия – 8,52; Швеция – 8,52; Финляндия – 8,49. Некоторое удивление вызывает Эстония в этом почетном списке, но прибалтийские государства во многих вопросах ориентированы на Северную Европу и ФРГ, поэтому высокий показатель данной страны объясним. Россия занимает в этом списке лишь 115 место с результатом 6,31 (сравни с другими постсоветскими государствами: Грузия – 40-я – 7,87 балла, Кыргызстан – 70-й – 7,05; Беларусь – 99-я – 6,67, Украина – 110-я – 6,45, Азербайджан – 116-й – 6,29…). Самые низкие показатели у Судана – 4,01 и Сирии – 3,97 и соответственно 161 и 162 места³⁷⁶. Первые и последние места ряда стран в этом рейтинге, наверное, закономерные, они корреспондируют с рейтингами, например, по наличию или отсутствию коррупции, условий для предпринимательства, по уровню счастливых людей и др. Но то, что РФ уступает по индексу демократии Грузии, Республике Беларусь, Украине и Кыргызстану вызывает сомнение в точности измерения и определенное недоверие.

Поэтому, когда звучат красивые сравнения правового государства с горизонтом, то задаю коллегам и студентам прозаический вопрос: «Что мешает назвать страны Северной Европы, Австралию, Новую Зеландию, Швейцарию, ФРГ, Бельгию, Нидерланды, Люксембург, Андорру и ряд других стран правовым государством?» и ответа не получаю… После «великого переселения народов» в нашем столетии криминогенная ситуация в Германии, Франции и ряде других стран Европейского Союза ухудшилась, поэтому теперь, возможно, и есть основания не считать их правовыми или таких оснований стало больше.

Правовое государство сохраняет и признаки, присущие не правовому государству, в том числе суверенитет. А вот здесь серьезный вопрос: насколько суверенны демократические государства Европы, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.? Де-юре, все эти и другие государства обладают суверенитетом³⁷⁷, а де-факто (члены НАТО и военного блока АНЗЮС – Австралия, Новая Зеландия и США) в вопросах внешней политики (оборона, санкции против РФ и т. п.) скорее нет, чем да. Но ведь на этом основании (субъективная оценка исследователя) мы же не отказываемся признавать их государствами, заключать с ними международные договоры и др. Может быть, даже если государство не обладает 100 % суверенитетом во всех вопросах внутренней и внешней политики, но это не колония, не протекторат, не вассал, оно не оккупировано агрессором или странами военно-политического союза и т. п., то, возможно, такое государство все-таки надо признать правовым.

Заключение

Итак, Г.(Х.) Кельзен подходил к понятию правового государство формально (формально-юридически) и признавал таковым любое государство. З. Ш. Гафуров утверждает, что правовые государства уже были в начале XX в., но не ответили адекватно на вызовы времени (две мировые войны и последующие события) и превратились, по крайней, западные государства в социально-правовые, но в силу цикличности могут стать вновь правовыми с определенной долей социального государства, т. е. правыми и социальными, но с преобладанием первого.

В современной теории государства и права доминирует все-таки другой подход: правовое государство невозможно без гражданского общества, без ряда признаков и принципов (разделения властей, системы сдержек и противовесов; гарантированности прав и свобод человека и гражданина; ряда других), отсюда вывод, что правовым можно быть государство только с демократическим режимом, а ряд исследователей добавит, что такое государство должно быть и социальным. На этом основании, пожалуй, большая часть специалистов откажут РФ называться правовым государством и назовут соответствующее определение из Конституции РФ – нормой-целью – и мы согласимся с такой оценкой.

Очень популярен тезис, что правовое государство – идеал, одни страны (западноевропейские) ближе к нему, другие – дальше. Во многом разделяю такой взгляд. Так, по нашему мнению, Российская Федерация ближе к нему чем Украина (с восхвалением националистов, дискриминацией русскоязычного населения, обстрелом населенных пунктов и т. п.), Сомали (где значительную часть территории контролируют морские пираты), КНДР (с тоталитарным режимом), Афганистан и Сирия (гражданская война) и т. п. страны.

По нашему мнению, главной преградой на пути построения правового государства является пока еще недостаточный уровень правосознания и правовой культуры, что выражается в массовом правовом нигилизме и массовом характере правонарушений. Для повышения уровня правосознания и правовой культуры, признания ценности права и уважения его, формирования установок на правомерное поведение (еще лучше – на активное правомерное поведение) необходим комплекс мер, но это тема уже другого исследования. Ф. М. Раянов считает, что уже в 2013 г. было 35–40 правовых государств, но мы не готовы согласиться с включением в него целого ряда государств. Список нужно сократить.

Наша версия: правовые государства, возможно, уже существуют, нужен конкретный анализ передовых, прогрессивных демократических государств с развитым гражданским обществом и соотнесение их норм и принципов права, правосознания, правовой культуры, юридической практики (особенно судебной) с признаками и принципами правового государства. А если нет, то должен быть конкретный ответ: почему конкретное государства на сегодняшний день нельзя назвать правовым.

Истина конкретна, поэтому нужны дополнительные страноведческие исследования по лидерам вышеуказанных списков, а кроме того, научные изыскания как реализуются признаки и принципы правового государства в правовой жизни нашей страны, нужен конкретный анализ отечественной юридической практики и выработка практических рекомендаций различным ветвям власти.

Устойчивые словоформы – фактор стабильности конституционного развития России

Пряхина Татьяна Михайловна

профессор кафедры государственно-правовых дисциплин школы права Института права и управления Московского городского педагогического университета, доктор юридических наук

Масштаб задач, стоящих перед Российской Федерацией, требует сосредоточенности интеллектуальных, управленческих усилий, концентрации экономических, политических, технологических, финансовых и т. д. ресурсов на магистральных направлениях обретения образа желаемого будущего, воплощения его в практике государственного бытия. В данном контексте, стабильность конституционного развития рассматривается нами не как самоцель, но как необходимое условие успешного решения тактических задач, позволяющих добиться стратегических целей. Это динамичная стабильность, стабильность эволюционного развития, достаточно успешного в новаторстве и преемственности институтов, структур, функций публичной власти, моделях ее взаимодействия с обществом и гражданином, неизбежности обновления архетипа государственности, сохраняющего в неприкосновенности смысловое ядро российской цивилизации. По мере хода эволюционного процесса как осознанного предпочтительного выбора государства возрастает роль преемственности институтов публичной власти. Процесс социальной эволюции должен сопровождаться совершенствованием вышеобозначенных институтов: государство должно лучше взаимодействовать с обществом, овладевать инструментами оптимизации управленческого процесса. Устойчивые словоформы Основного Закона страны рассматриваются нами как важный фактор поддержания эволюционного типа государственного развития России, обеспечения преемственности властеотношений, воспроизводства практик, имманентно присущих российскому архетипу государственной власти. Эволюционный тип неизбежно сопровождается усложнением любой системы либо структуры. Возможны два основных пути усложнения: ненаследственный и наследственный. Первый – произвольное изменение структуры, отрекающейся от предшествующих институтов, принципов их функционирования и т. д. Второй путь – усложнение за счет «наращивания» некоторых надстроек над старыми институтами, их изменения, модификации.³⁷⁸ Устойчивые конституционные словоформы стабилизируют субъективизм реформаторства, нейтрализуют ошибочные решения. Они передаются нам в наследство предшествующих поколений и отказаться от них мы не можем, ибо великий русский язык формирует стабильные модели поведения, наполненные вневременными смыслами, скрепляющими «связь времен».

Русский язык – мощная сила, скрепляющая государство российское, озвучивающая духовную жизнь государствообразующего народа, определяющее дыхание России как великой цивилизации, объединяющей мировое пространство, прекрасными, великими, богатыми смыслами.

Язык – исторически сложившаяся система звуковых, словарных и грамматических средств, объективирующих работу мышления и являющихся орудием общения, обмена мыслями и взаимного понимания людей в обществе. Литературный язык – высшая форма общенародного языка.³⁷⁹ Литературный язык является базой художественного и юридического языка. Образный, эмоциональный, богатый ньюансами язык художественной литературы влияет не только на ум, но и на сердце человека, «западает в душу», будоражит совесть, впечатляет человека, воспитывает и меняет его. Выдающиеся литературные произведения растворяются в действительности и, пройдя сквозь чувства человека, сами становятся реальностью, обретают собственное бытие, живут вместе с нами и для нас, помнятся нами и нами любимы. Юридический язык подчеркнуто деловой, беспристрастный, однозначный, избегает неопределенности и чувственного восприятия нормоустановлений. Конституция настолько масштабный по своему значению закон, что излагается она особым литературным стилем, о котором талантливо пишет Н. Е. Таева: одним из правил юридической техники является сведение к минимуму эмоционального воздействия закона, с тем, чтобы его нормы воспринимались и исполнялись всеми гражданами единообразно. Вместе с тем, специфика конституционных текстов, позволяющая нам говорить об особой конституционной стилистике, заключается в том, что в них зачастую употребляются термины, которые эмоционально воздействуют на граждан.³⁸⁰ В тексте конституции важно соблюсти баланс юридического языка и языка художественной литературы. С одной стороны, нормы конституции должны излагаться юридическим деловым стилем, быть лаконичными, единообразно понимаемыми. С другой стороны, конституция играет особую роль в жизни государства, общества, человека. Текст конституции должен быть запоминаем, а здесь без ассоциативной и эмоциональной памяти не обойтись, а, значит, составитель конституции неизбежно обратится к художественному слову. Переплетение стиля литературно-художественного произведения и стиля юридического документа в тексте основного закона можно назвать художественно-юридическим стилем который, не будем забывать об этом, базируется на общенародном языке. Язык – первооснова самоидентификации народа. Соответственно, важным условием принятия и осознанного соблюдения положений основного закона всеми и каждым представителем народа является архетипизация языка конституции, воспроизводство либо конструирование устойчивых архетипов общественного сознания, одним из проявлений которых являются стабильные словоформы. Общенародный язык формирует нацию. Для формирования литературного языка нужны определенные условия: наличие письменного языка, языковых норм, фиксация языковых норм, широкий функционал и наличие стилей, ему соответствующих и т. д. Язык художественной литературы культивирует все лучшее, что есть в языке. Одной из особенностей государственного развития России является то, что сам термин «конституция» в его юридическом значении вошел в разговорную речь из литературных источников. При этом в эпоху монархии существовал своеобразный парадокс: тема конституции в различной интерпретации могла «обыгрываться» писателями, но сами конституционные идеи, даже основанные «не на классовых вожделениях»,³⁸¹ в повседневной жизни признавались крамольными, а их распространители жестко преследовались.³⁸² Конституционные идеи, которые пытались воплотить в жизнь декабристы, привели к попытке ниспровергнуть основы государственного устройства. Отметим интересный момент. П. И. Пестель избегал термина «конституция». Он писал о «Русской правде» как о верховной Всероссийской грамоте.³⁸³ Н. Муравьев свои конституционные идеи представил в документе, получившим название «Проект Конституции Никиты Муравьева», однако первую редакцию документа автор озаглавил несколько иначе «Предположение для начертания устава положительного образования, когда Е. И.В благоугодно будет с помощью Всевышняго учредить Славяно-Русскую Империю». В самом проекте понятие «конституция» заменяется сложносоставным термином «конституционный устав России».³⁸⁴ Подобные интерпретации названия «закона законов» свидетельствуют о том, что термин «конституция» требовал опоры в виде бюрократического «устава», либо художественной «правды», а значит не обладал самодостаточностью, не имел того самостоятельного веса, какой был у него на Западе. Литературные образы конституции того периода были весьма своеобразны. Яркие произведения были созданы М. Е. Салтыковом-Щедриным, А. П. Чеховым. Достаточно вспомнить крылатые фразы из произведений великих писателей М. Е. Салтыкова-Щедрина и А. П. Чехова: «…в России конституционное начало должно быть разлито везде, даже в трактирных заведениях…»; «… затем уже началась так называемая конституция, которую я не стану описывать, потому что, по мнению моему, все проявления, имеющие либеральный характер, как бы преданны они ни были, заключают в себе одно лишь безобразие…»³⁸⁵; «… попытки конституционного свойства … ограничивались тем, что квартальные настолько усовершенствовали свои манеры, что не всякого прохожего хватали за воротник»³⁸⁶ «… чего-то хотелось: не то конституций, не то севрюжины с хреном …».³⁸⁷ Стилистически-смысловая разнородность текстуального оформления конституционной идеи, умноженная на реалистический романтизм 1917–1918 годов породили яркий, самобытный, неповторимый текст первой Конституции РСФСР 1918 года, узаконившей стилистические особенности текстов всех последующих конституций, который может быть охарактеризован как сплав языка художественного, бюрократического, юридического, плакатного, политического.

В конституционном стиле представлены определенные канонические словоформы, образующие устойчивые понятийные связи. Устойчивые конституционные словоформы обрели особую значимость, став теми маячками, за которые не могут выйти конституционные реформаторы, став той колеей, на которую неизбежно переводится ход государственной машины.

Для анализа онтологии числа А. Ф. Лосевым была разработана теория подвижного покоя, характеризующего соединение в сугубо смысловом пространстве свойств движения и покоя, присущих числу. По отношению к числу подвижный покой проявляется в том, что в любом числе заложен принципиальный (потенциальный) переход к следующему числу и к предыдущему. «Говоря «десять», мы не переходим к «одиннадцати»; но к самому смыслу «десяти» относится то, что за «десятью» следует «одиннадцать» … хотя десятка и требует перехода к одиннадцати и девяти, все-таки фактически она не переходит, и переход ее остается лишь принципиальным. Сама она фактически покоится на одном и том же смысловом «месте» и никуда не переходит».³⁸⁸ К. И. Белоусов полагает, что можно обнаружить наличие подвижного покоя и в смысловом пространстве слова в тексте. Слово в речевой цепи не переходит непосредственно в другое слово, но оно подразумевается как этот переход, так и тот, что привел нас именно к этому слову.³⁸⁹ Конституционная словоформа предполагает существование устойчивого смыслового движения, выражающегося в стабильных выражениях. Например, в слове «государство» потенциально присутствуют слова «суверенное», «правовое», «социальное»; «выборы» – «демократические», «свободные»; «свобода» – «мысли и слова», «совести»; «право на» – «жилище», «отдых», «образование», «медицинскую помощь»; «президент» – «глава государства», «гарант» и т. п. Таким образом, слово в конституционном контексте приобретает точный смысл того, что предшествовало ему и будет развивать его. Устойчивая динамика смыслового перехода создает запоминающиеся образы, налагает языковые ограничения на смысловую ревизию терминов, которые обрели в массовом сознании определенное значение.

Высказанное нами предположение подтверждается ходом конституционной эволюции России в новейшее время. В монографии «О Конституции: Основной закон как инструмент правовых и социально-политических преобразований» С. М. Шахрай отмечает: Конституция России создавалась как документ, который в конфликтной ситуации, порождает и укрепляет общественное согласие. Составители Конституции выбрали тип функциональной модели. Очевидные блага («устойчивый общественный выбор»), то есть разделяемые большинством ценности и принципы были наглядно прописаны в тексте Основного Закона. При закреплении неочевидных благ («неустойчивый выбор») использовалась иная технология. Неочевидные блага как либеральные, так и социалистические, конкурирующие между собой, противоречащие друг другу, в текст Конституции включались в виде дефинитивных норм. А для того, чтобы потенциальные конфликты и коллизии между разными системами ценностей не привели к распаду Конституции и расколу в обществе в Основной Закон были заложены специальные механизмы, которые, с одной стороны, обеспечивают стабильность и согласие, а с другой стороны, позволяют создать преимущества для вызревания новых институтов, нового социального порядка и новых общественных отношений перед отживающими старыми.³⁹⁰ Таким образом, содержательно Конституция РФ 1993 года представляет собой переходную гибридную модель, соединяющую растущее новое и преодолеваемое старое, признающую «биполярность» общественного сознания. Технологически это модель самонастраивающейся Конституции, в которой «неочевидные блага» конкурируют между собой, что приводит к их трансформации, приспособлению к историческим, политическим, социально-экономическим, идеологическим условиям. Конституционное регулирование в подобной ситуации более гибко, оно коэволюционно динамике развития государства и общества, готово оперативно реагировать на их запросы. Устойчивые конституционные словоформы выражают подобный запрос, сформулированный коллективным разумом и, что более важно, коллективным бессознательным.

Ярким примером устойчивой конституционной словоформы, «отредактировавшей» первоначальный замысел реформаторов, является право на труд. Республика Советов ввела всеобщую трудовую повинность в целях уничтожения паразитических слоев общества и организации хозяйства (п. е ст. 3 Конституции РСФСР 1918 г.). Конституции РСФСР 1918 и 1937 годов были единодушны: труд – обязанность и дело чести каждого трудоспособного гражданина. «Не трудящийся, да не ест!», «Кто не работает, тот не ест» (ст. 18 и ст. 12 соответственно). В условиях плановой экономики Конституции Советской эпохи провозглашали право на труд как право на получение гарантированной работы с оплатой труда, закрепляя одновременно обязанность трудиться (ст. 118 Конституции СССР 1936 года; ст. 122 Конституции РСФСР 1937 года; ст. 40, 60 Конституции СССР 1977 года; ст. 38 Конституции РСФСР 1978 года). В общественном сознании право на труд до сих пор олицетворяется с правом на гарантированное рабочее место и заработную плату. В советское время труд был мерилом ценности человека, источником легальных доходов, основой высокого общественного статуса. Переход к рыночной экономике требовал изменения формулировки права на труд, ибо капитализм не предполагает предоставление каждому гражданину рабочего места, а безработица рассматривается как неизбежное явление. Но и отказаться от закрепления на уровне Основного Закона права на труд было немыслимо. Был найден компромисс. Первоначально, поправки отредактировали право на труд в его социалистической интерпретации достаточно мягко. Конституция РСФСР 1978 года в редакции 1992 года закрепила право каждого на труд, который он свободно выбирает и на который он свободно соглашается, а также право свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать профессию и род занятий (ст. 53 ч. 1). Конституции РФ 1993 года провозгласила: «Труд свободен. Каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию» (с. 37 ч. 1). Тем не менее, подавляющее большинство населения воспринимает данное положение Основного Закона именно как право на труд, то есть гарантированную занятость, но не как свободу труда, то есть возможность свободно распоряжаться своими способностями к труду. Отрадно, что смысл словоформы «право на труд» воспроизведен в другой словоформе «человек труда», обретенной Основным Законом в ходе конституционной реформы 2020 (ст. 75.1).