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Protección jurídica
de la persona
Estudio práctico de los negocios jurídicos inter vivos
y mortis causa tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurídica
Protección jurídica
de la persona
Estudio práctico de los negocios jurídicos inter vivos
y mortis causa tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio
de su capacidad jurídica
Rafael Bescansa Miranda
Notario
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© AFERRÉ EDITOR S.L. 2021
© Autor 2021
Diseño de cubierta: Clara Batllori
Primera edición octubre 2021
ISBN: 978-84-123772-4-8 (papel)
ISBN: 978-84-123772-5-5 (digital)
Depósito Legal: B 14627-2021
Edita: AFERRÉ EDITOR S.L.
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Dedicado a mis padres y a mi abuela
PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA
Capítulo I
La persona
1. Persona y personalidad
Tradicionalmente se define la persona desde el punto de vista jurídico como todo ser capaz de derechos y obligaciones. La persona es todo ser capaz de relacionarse jurídicamente, tanto activa como pasivamente. Esta definición fue criticada por De Castro, afirmando que la persona es el hombre en su dignidad racional, y por tanto indica que son personas “el hombre y traslaticiamente, en su caso, ciertas organizaciones humanas, en cuanto alcanzan la cualidad de miembros de la comunidad jurídica”.
Entiendo que esta definición queda incompleta, pues a mi entendimiento, la persona es “todo sujeto que, dentro de una comunidad o marco social, es capaz de poner en juego determinadas relaciones jurídicas y sociales tanto activas como pasivas, como derivación natural de su personalidad”.
Podemos diferenciar dos tipos de persona:
– Las físicas, que son las personas humanas que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 30 del Código Civil (entero desprendimiento del seno materno, sin perjuicio de la protección del concebido para los efectos que sean favorables).
– Las jurídicas, que son ciertos entes a los que el ordenamiento jurídico atribuye tal cualidad. El artículo 35 del Código Civil las define de la siguiente manera:
Son personas jurídicas:
1.º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.
Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituídas.
2.º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
La personalidad, por su parte, deriva de la capacidad de la persona de asumir las consecuencias de sus relaciones, siendo, por tanto, la aptitud de ser titular del conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de su persona.
En palabras de ROCA-TRIAS la personalidad se caracteriza por:
• Se trata de una cualidad abstracta, porque se predica de la persona como tal, sin fijarse en actos ni hechos concretos.
• Es una condición previa para la adquisición de cualquier derecho u obligación.
• No es graduable, de forma que existe o no existe; por ello no puede hablarse de personalidad civil restringida.
• Está excluida de la autonomía de la voluntad.
• La personalidad es permanente, y sólo se extingue con el fallecimiento.
El hecho de que el hombre adquiera personalidad jurídica produce una serie de consecuencias que el ordenamiento ha ido desarrollando y protegiendo desde los distintos ámbitos en el que la persona se desenvuelve.
Por ello, es necesario individualizar a la persona con signos distintivos que los diferencien de los demás, de manera propia, como son con sus nombres y apellidos; número de DNI; NIF; o de manera impropia, a través del domicilio, por ejemplo. El hombre, en el devenir de sus relaciones, adquiere otros signos de individualización, como son el estado civil, profesión, nacionalidad, etc.
Dentro de la personalidad y sus derechos, destacan no solo los individuales que hemos visto anteriormente, sino también los derechos de carácter y existencia física, como el derecho a la vida, integridad física y disposición del propio cuerpo; y los derechos de carácter moral, como el derecho al honor, intimidad, libre desarrollo de la personalidad, derechos de autor, derechos de la personalidad, y los derechos familiares.
Estos derechos los resume y simplifica de manera ejemplar MARTÍN BALLESTEROS, comprendiéndolos en tres grandes grupos:
1º) Derecho a la individualidad: que comprende el nombre, domicilio, estado civil, patrimonio y profesión.
2º) Derecho relativo a la existencia física: comprende la vida, la integridad física y la disposición del propio cuerpo.
3º) Derechos morales: comprenden la imagen, el secreto, el honor, los derechos de autor, los derechos de familia en sus meras relaciones personales, los recuerdos familiares y los sepulcros y las libertades públicas.
La CE de 1.978 recoge y protege estos derechos de la siguiente manera:
Artículo 10: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden público y de la paz social”.
Artículo 15, que determina que: “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, si que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o trato inhumanos o degradantes”.
Artículo 18 dice que: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.
2. Capacidad jurídica y capacidad de obrar de la persona. Su concepto tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio
Muy ligado a la personalidad está el fenómeno de la capacidad, pues es la consecuencia de la misma, ya que el sujeto de derechos y obligaciones que es la persona, genera estas relaciones jurídicas por tener capacidad. En un doble sentido, se dice que la persona es, por un lado, sujeto de derechos y obligaciones, y por otro, tiene aptitud para el ejercicio de los mismos.
En vista de estas afirmaciones, antes de la reforma podíamos distinguir la capacidad jurídica de la capacidad de obrar:
a) Capacidad jurídica es la mera tenencia del sujeto, por el mero hecho de serlo, de un conjunto de derechos y obligaciones. No es necesario por tanto una actividad del sujeto, ya que los derechos y obligaciones se ostentan sin necesidad de su ejercicio.
b) Capacidad de obrar es la posibilidad que tiene ese mismo sujeto de realizar actos con trascendencia jurídica. Es decir, es la posibilidad que tiene el sujeto de ejercitar por sí mismo los derechos y obligaciones, derivando por ello consecuencias jurídicas.
Finalmente, dentro de la capacidad de obrar podemos distinguir entre capacidad natural de obrar y capacidad jurídica de obrar.
– Existe capacidad jurídica para obrar, cuando el ordenamiento jurídico permite a un sujeto realizar un determinado negocio jurídico con eficacia. Es la regla general de los mayores y los emancipados.
– Existe capacidad natural para obrar cuando el sujeto, sabe lo que está haciendo, es decir, tiene conocimiento de la trascendencia jurídica del acto que está realizando.
Esta terminología se ha visto afectada la Ley 8/2021, de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que es un mandato legal de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 30 de marzo de 2007, en la cual no se hace tal distinción; así el art. 3 de la Convención establece, como principio general “el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas”, principio aplicable a todas las personas sea cual fuere su capacidad.
Por tanto, esta distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, tan clásica en nuestro ordenamiento jurídico, parece que llega a su fin tras la reforma de la Ley 8/2021. En la actualidad, la capacidad de obrar lleva intrínseco el ejercicio de la capacidad jurídica que toda persona debe tener, y que se garantiza a través de los distintos mecanismos de apoyo y medidas necesarias que establece la ley, cuando la persona necesita ayuda y no es suficiente con su propio desenvolvimiento para realizar los actos en la vida civil.
3. Incapacidad, limitaciones, prohibiciones y alteraciones de la capacidad de la persona. Perspectiva actual tras la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio.
3.1. Incapacidad
Tradicionalmente, la incapacidad jurídica eran restricciones que impone la ley a la capacidad de obrar de una persona. Se basaban en circunstancias subjetivas que obligan a suspender o retardar la aptitud de realizar actos jurídicos, y para ello, hasta que el sujeto sea capaz, el ordenamiento jurídico suplía dicha falta con ciertos mecanismos de protección y representación de la persona, como la patria potestad o la tutela.
Casos típicos de incapacidad eran la incapacitación judicial, la minoría de edad, la ausencia, la prodigalidad, el concurso…etc.
3.2. Limitaciones
La diferencia con el incapaz era, que el limitadamente capaz obra por sí mismo, necesitando únicamente para su validez el concurso de actos que impliquen consentimiento de otras personas o de la autoridad judicial. Ejemplo de limitación era aquella persona que necesitaba la asistencia de un curador para ciertos actos que determinaba la ley, o el del menor emancipado en los casos del antiguo art. 323 de CC, hoy regulado en el art. 247 del mismo cuerpo legal. El estudio de la figura del curador ha sufrido una gran modificación con referencia a la anterior regulación legal; me remito a su estudio posterior en su capítulo correspondiente.
3.3. Prohibiciones
No se basan en razones jurídicas, porque el sujeto tiene capacidad para realizar el acto, sino en razones de tipo moral que constituyen un obstáculo legal para la eficacia del mismo. Prueba de ello son: las prohibiciones de la compraventa, en su artículo 1459 CC; la del tutor del artículo 226 CC; la de la persona que realiza las medidas de apoyo del artículo 251 del Código Civil; la adopción sin los requisitos del 175 CC; o algunas establecidas en la legislación mercantil entre otras.
3.4. Alteraciones de la capacidad
Las alteraciones de la capacidad se entendían como circunstancias que modifican la capacidad de obrar, como la minoría de edad o la incapacitación judicial. En la actualidad, una de las principales reformas que se ha llevado a cabo tras la ley es la supresión de la incapacitación judicial; la mayor edad, por su parte, ha sufrido una modificación tras la reforma de la Ley 8/2021 que estudiaremos posteriormente.
4. La persona en la Constitución Española. Artículo 49 de la Constitución
Nuestra Carta Magna recoge de manera directa en su artículo 49 la protección de la persona, cuando establece:
“Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.
Una de las intenciones que tiene la Ley 8/2021, es evitar hablar en términos impropios de las personas que necesitan apoyo para el ejercicio de su capacidad, por ello palabras como minusválidos, inválidos, incapacitados, incapaz, han quedado absolutamente suprimidas en nuestro ordenamiento jurídico. Llama por ello la atención, que el artículo 49 de la Constitución Española en la actualidad siga hablando en términos como disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos; si bien es cierto que existe en la actualidad un proyecto para reformar la Constitución en el sentido de eliminar cualquier referencia peyorativa sobre las personas con discapacidad.
La mayoría de la doctrina trata de hablar en términos como “personas con diferentes capacidades”, “personas con necesidades especiales”, “personas con diversidad funcional”, etc., tratando así de evitar otras acepciones, por el matiz negativo que implican.
No es la única norma constitucional donde se recoge el principio de protección a las personas con necesidades especiales, ya que aparte del mencionado artículo 49 de la Constitución Española, se refuerzan con las siguientes medidas de protección, establecidas por la propia Constitución:
Artículo 54, donde se recoge la figura del Defensor del Pueblo: “Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales”.
Artículo 86, donde se prohíbe la adopción de Decretos-Leyes que afecten a los derechos, deberes o libertades recogidos en dicho Título I, aun en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente recurrir a los Decretos Leyes: “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general”.
La Constitución recoge como derechos fundamentales y de las libertades públicas:
a) Derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
b) Libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades.
c) Derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.
d) Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
e) Derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.
f) Derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. La producción y creación literaria, artística, científica y técnica. Derecho a la libertad de cátedra. Derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión.
g) Derecho de reunión pacífica y sin armas.
h) Reconoce el derecho de asociación.
i) Derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
j) Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
k) Derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.
De estas normas constitucionales de protección de la persona y sus derechos fundamentales, han surgido varios textos normativos específicos dirigidos a una mayor tutela de los derechos de los ciudadanos. De entre estas leyes podemos destacar:
• La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con discapacidad, cuyo objeto es la regulación de la atención y los apoyos a las personas con discapacidad y sus familias, en el marco de los artículos 9, 10, 14 y 49 de la Constitución.
• La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad,
• La Ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas, y el derecho al aprendizaje, conocimiento y uso de las lenguas de signos españolas, y a los distintos medios de apoyo a la comunicación oral.
• La Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, en la redacción dada por la disposición final quinta de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, resulta necesaria dado el sustancial cambio del marco normativo de los derechos de las personas con discapacidad.
• Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Esta ley tiene por objeto:
1. Garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones respecto del resto de ciudadanos y, a través de la promoción de la autonomía personal, de la accesibilidad universal, del acceso al empleo, de la inclusión en la comunidad y la vida independiente y de la erradicación de toda forma de discriminación, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución Española y a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España.
2. Establecer el régimen de infracciones y sanciones que garantizan las condiciones básicas en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
Ley 8/2021, de 12 de junio, por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La presente ley tiene por objeto adecuar la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha New York el 13 de diciembre de 2006, que tendremos ocasión de examinar posteriormente.
5. La persona en el Derecho Internacional
Desde el punto de vista del derecho internacional son numerosas las normas, reglamentos, directicas y convenciones que se han promulgado para desarrollar y proteger a la persona, y más especialmente a los niños como tal y a las personas con discapacidad.
Por su especial importancia podemos destacar el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos y Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Personas con Discapacidad.
5.1. Convenio Europeo sobre Derechos Humanos
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos, fue adoptado por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor en 1953. Tiene por objeto proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados miembros, y permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales. Se inspira expresamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
Los Gobiernos signatarios, miembros del Consejo de Europa, considerando que esta declaración tiende a asegurar el reconocimiento y la aplicación universal y efectiva de los derechos en ellas enunciados; que la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros; y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Reafirmando su profunda adhesión a estas libertades fundamentales que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan. Resueltos, en cuanto Gobiernos de Estados europeos animados de un mismo espíritu y en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones políticas, de respeto a la libertad y de preeminencia del Derecho, a tomar las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declaración Universal, convienen:
• Reconocimiento de los derechos humanos.
• Derecho a la vida.
• Prohibición de la tortura, esclavitud y trabajo forzado.
• Derecho a la libertad y seguridad.
• Respeto a la vida privada y familiar.
• Libertad de religión y pensamiento.
• Derecho al matrimonio.
• Prohibición de discriminación.
• Prohibición de abuso del derecho.
• Instauración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
5.2. Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Personas con Discapacidad
La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, y quedaron abiertos a la firma el 30 de marzo de 2007, ratificados por España en el año 2008, en la cual se amplía la clasificación de las personas con discapacidad y se reafirma que todas las personas con todos los tipos de discapacidad deben poder gozar de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.
Del texto de la Convención se desprende, que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Se reconoce que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad, constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano, y la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones.
La convención subraya que la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a recibir protección de ésta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad, gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones.
La Convención Internacional se desarrolla para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, y contribuirá significativamente a paliar la profunda desventaja social de las mismas y promoverá su participación, con igualdad de oportunidades, en los ámbitos civil, político, económico, social y cultural, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados.
En su artículo primero, establece que el propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Establece así mismo, una clasificación de las personas con discapacidad incluyendo a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Como principios generales la Convención señala los siguientes:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminación;
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.
Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad, y tomar las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento de ello, ya sean legislativas, económicas, tecnológicas, hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de la cooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos.
La convención destaca y subraya la igualad y la no discriminación, reconociendo que todas las personas son iguales ante la ley, y en virtud de ella tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna y prohibiendo toda discriminación por motivos de discapacidad, y garantizando a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo. A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables, no se considerándose discriminatorias, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad.
Reconoce la Convención la especial situación de posible discriminación de las mujeres y de los niños, reconociendo que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación y, a ese respecto, insta a los Estados a adoptar medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; reconociendo que en las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño.
Dos puntos en mi opinión fundamentales son el reconocimiento a la vida y la igualdad ante la ley. Por ello Los Estados Partes reafirman el derecho inherente a la vida de todos los seres humanos y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de ese derecho por las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, así como que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Los Estados Partes, reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Los Estados Partes, así mismo, adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica y asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.
También, desde el punto de vista de asuntos económicos, sucesorios y de acceso a la justicia establece la Convención que los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán porque las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria, así como el acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad.
Igualmente, la Convención regula el derecho a la libertad y seguridad de la persona, asegurando que no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley. Se toman medidas para que ninguna persona sea sometida a tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento, evitando que las personas con discapacidad, sean sometidas a torturas u otros tratos o penas crueles o inhumanos.
Otros derechos regulados serían la Protección de la integridad personal, la Libertad de desplazamiento y nacionalidad, Derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad; la movilidad personal; Libertad de expresión y de opinión y acceso a la información; respeto a su privacidad, hogar y familia y al derecho a su educación, salud, trabajo y empleo, participación en la vida política, deporte, etc.
Por último, mencionar que La Organización Mundial de la Salud, en su documento sobre Clasificación Internacional de deficiencias, discapacidades y minusvalías entendió por minusvalía la “situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad que limita o impide el desempeño de un papel que es normal en su caso, en función de la edad, sexo y factores sociales y culturales”.
En la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud, celebrada en mayo del 2001, se aprobó la actual Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud que tiene como objetivo principal proporcionar un lenguaje unificado y estandarizado que sirva como punto de referencia para la descripción de la salud y los estados relacionados con la salud. Esta clasificación abandona definitivamente el término “minusvalía” y adopta el término genérico “discapacidad” que incluye déficits, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación, e indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una “condición de salud”) y sus factores contextuales (factores ambientales y personales).
6. Reforma general sobre los mecanismos de protección de la persona tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
La presente ley es una de las demandas que venían impuestas al Estado español para adaptar la legislación civil y procesal a la ya estudiada Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2016, hecho en Nueva York, el cual, fue ratificado por España y entró en vigor el 3 de mayo de 2008.
El propio preámbulo de la ley establece que: “La presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente”.
La presente reforma, trata de equiparar la capacidad de obrar con la capacidad jurídica de la persona, respetando todos los derechos, voluntades y las preferencias de la misma a la hora de manifestar su voluntad, estableciendo los mecanismos necesarios para que no haya conflicto de intereses, ni ningún tipo de captación indebida a la hora de expresar la misma.
El texto preliminar establece que se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones. Sin embargo, y en mi opinión, podríamos preguntarnos: ¿existen personas que realmente están en condiciones de tomar sus propias decisiones? ¿deben ser tratadas todas las personas con discapacidad de igual manera? ¿Quién debe valorar la capacidad de la persona a la hora de tomar sus propias decisiones?
La Ley consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.
El artículo primero modifica la Ley del Notariado con ocho apartados; el artículo segundo, con sesenta y siete apartados, modifica el Código Civil; el artículo tercero afecta a la Ley Hipotecaria y consta de nueve apartados; el artículo cuarto reforma la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con veintinueve apartados; el artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y se distribuye en seis apartados; el artículo sexto modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, y se distribuye en diez apartados; el artículo séptimo, referido a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se estructura en veinte apartados; finalmente, el artículo octavo, referido al Código de Comercio, se estructura en tres apartados.
Las novedades de la reforma son: el establecimiento de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, la supresión de manera tajante de la incapacitación y la regulación de todo tipo de actuaciones, que van desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Así mismo, parece que la ley hace una mayor regulación de los aspectos personales y patrimoniales de la persona con discapacidad, y en su propio texto preliminar establece la protección integral de ellos, ya que la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria –domicilio, salud, comunicaciones, etc.
Como hemos apuntado anteriormente, la ley trata de evitar que se sigan usando una serie de términos que a su modo de ver son peyorativos para la persona, y así palabras como minusválidos, incapaces, incapacitados o subnormales quedan eliminados del texto normativo, apelando a una razón de derechos humanos y de cambio de conciencia social para una mayor adaptación inclusión de dichas personas en la sociedad. El propio texto de preliminar, hace una llamada a los profesionales del derecho cuando establece que “muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han procedido de las personas afectadas por ella, sino de su entorno: barreras físicas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurídicas que han cercenado sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada por esta ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho –jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores– que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas”.
A modo de resumen, podemos establecer las siguientes características de la reforma:
• Mayor protagonismo de la figura de la guarda de hecho, que se convierte en una institución jurídica propia de apoyo, dejando de ser una figura de carácter provisional.
• La regulación detallada y exhaustiva de la curatela, que se convierte en la principal medida de apoyo con facultades de asistencia, apoyo y ayuda a la persona en el ejercicio de su capacidad. A pesar de ello, sigue teniendo una naturaleza eminentemente asistencial y solo tendrá facultades representativas en supuestos excepcionales.
• Eliminación de las figuras de la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, ya que en el propio texto de la ley se llega a dudar de que los progenitores sean las personas más adecuadas para desarrollar y favorecer al hijo en la toma de decisiones y la protección de sus intereses;
• Mantenimiento de la figura del defensor judicial, en aquellos casos en que puedan existir conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y la persona o figura de apoyo.
• Se suprime, como institución autónoma, la figura de la prodigalidad.
• Se reforma la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, quedando la tutela para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad para los emancipados será el defensor judicial.
• A efectos registrales, se produce también una modificación de artículos de la Ley Hipotecaria que hacían referencia a la incapacitación y a los incapacitados, por tanto, se suprime el Libro de Incapacitados evitando así hablar de esta terminología como demandaba la convención de Nueva York.
• Se suprime de manera radical el artículo 28 de la Ley Hipotecaria.
• Se produce a su vez una amplia modificación en el procedimiento de jurisdicción voluntaria y en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Capítulo II
La familia
1. Concepto de familia
Es difícil dar un concepto de familia que englobe en la actualidad todos los ámbitos familiares posibles, no solo porque se ha ido desvirtuando el concepto clásico de familia como matrimonio con hijos, sino porque han ido surgiendo otros fenómenos sociales, culturales y religiosos, que se han traducido en una amplia gama de relaciones personales y sociales que a día de hoy se consideran dentro del ámbito familiar.
En términos amplios toda persona unida por un parentesco común se considera familia. Sin embargo, en términos más concretos, se puede definir a la familia como “aquel núcleo de personas unidos por parentesco que conviven en un hogar común y desarrollan su ámbito personal y social en el mismo”.
A día de hoy es imprescindible hacer una distinción de los distintos tipos de familia que existen. Así podríamos incluir la siguiente clasificación:
a) Familia biparental: es la formada por padre y madre, o personas del mismo sexo y sus hijos. La unión sentimental de los progenitores puede ser matrimonial o como pareja de hecho.
b) Familia monoparental: es aquella integrada únicamente por padre o madre y los hijos. Esta familia puede ser fruto de la ruptura de las relaciones sentimentales de los progenitores (separación, divorcio, cese efectivo de la relación en las parejas de hecho); por fallecimiento de uno de ellos; o por mera decisión personal (conocidas coloquialmente como “madres solteras”, aunque nada impide que sea un varón quien decide adoptar).
c) Familia de nueva creación: se entiende en aquellos casos en que existe una unión sentimental de dos personas, donde uno o ambos tienen hijos de una anterior relación, y deciden iniciar una convivencia común con los hijos de cada uno, creando así una nueva familia.
d) Familia de acogida: tanto el Código Civil como las distintas regulaciones de las CC. AA, establecen mecanismos de protección de los menores que se encuentran en situación de desamparo, estableciendo la posibilidad de que dichos menores sean acogidos por personas que, reuniendo determinados requisitos, se hacen cargo de los mismos.
2. La familia en la actualidad
El hombre se ha organizado desde el principio de los tiempos y en todas las culturas estableciéndose en torno a grupos familiares, basando su unión en relaciones sociales, personales y económicas, y en unos valores de respeto, educación y jerarquía, donde se comparten las tradiciones y costumbres que tienen mayor arraigo en cada momento.
En la actualidad, la familia constituye un derecho fundamental recogida en nuestra Constitución y en prácticamente todos los cuerpos legales de los distintos países del mundo, considerándose un derecho humano fundamental y cuya protección y garantía es obligación de los poderes públicos. Es por tanto la familia, en primer lugar, una elección libre del ser humano, el cual decide relacionarse en torno a una familia, con los correspondientes derechos que la legislación le atribuye; pero también es, en segundo lugar, un compromiso sujeto a unas obligaciones para con los miembros de la misma, que los distintos cuerpos legales sancionan en caso de incumplimiento. Es por ello, un conjunto absolutamente indisoluble de derechos y obligaciones de todos los miembros familiares, cada uno de ellos en la medida que corresponda, y por tanto, es lógico que se establezcan mecanismos de protección en caso de que los intereses familiares se pongan en juego.
Por tanto, la familia es la base social de organización del ser humano en nuestros días, que se encuentra en todo tipo de culturas, religiones, sociedades, generando lazos sanguíneos y afectivos que como indicamos al principio de la exposición, puede derivar de una unión matrimonial o conyugal o por una mera relación afectiva como las parejas de hecho. Pero en ambas se generan como hemos indicado, unos derechos y obligaciones para sus integrantes, que se podrían resumir de la siguiente manera:
• Derecho al libre desarrollo de la personalidad individual, en un entorno familiar adecuado, basado en principios morales y éticos.
• Derecho a la educación, a la enseñanza obligatoria mínima y a una formación profesional libre y adecuada.
• Afecto y dedicación a los miembros familiares.
• Derecho a la intimidad personal, no pudiendo la familia ser obstáculo al desarrollo de una vida íntima de ninguno de sus miembros.
• Buena fe en las relaciones familiares.
• Cuidado y atención de los miembros familiares.
• Obligación de los miembros familiares de contribuir a la economía doméstica, según las posibilidades de cada uno de ellos.
• Obligación de alimentos, sustento y atenciones básicas de lo miembros familiares.
• Honestidad en las relaciones familiares.
• Fidelidad de los cónyuges o miembros de la pareja en las relaciones afectivas, basada en sus creencias religiosas, culturales o morales.
3. La familia en la Constitución Española
Nuestra Constitución no es ajena al fenómeno familiar, que como bien hemos dicho anteriormente, lo encuadra dentro de los derechos fundamentales de las personas, dentro de los principios rectores de la política social y económica. Así, en su artículo 39 establece:
“Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.
También en su artículo 10, establece el respeto del Estado al libre desarrollo de la personalidad, lo cual engloba al desarrollo familiar de sus miembros:
“1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
La Constitución recoge el derecho al matrimonio, así establece su artículo 32:
“1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.
No recoge la Constitución la posibilidad de crear una familia a través de otra relación que no sea la matrimonial, pero entendemos que ningún ordenamiento legal vigente es ajeno a la realidad actual de uniones estables familiares fuera del matrimonio. Es por tanto, que debemos rechazar a día de hoy, que solo la familia derivada del matrimonio esté sujeta a la protección de los poderes públicos o del marco legal vigente que establece la Constitución.
Al margen de la Constitución, y sin entrar en el Derecho europeo que veremos a continuación, nuestro ordenamiento jurídico se ha basado en un enorme trabajo de legislación en torno a la familia o que en cierta manera pudieran afectar al concepto de familia que definimos al comienzo.
Entre dicha regulación destacamos:
– Ley 1/1982 de Protección del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
– Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo
– Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
– Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sobre alteración de la paternidad, estado y condición del menor y derechos y deberes familiares.
– Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
– Ley 40/2003, de 18 de noviembre de Protección a las Familias Numerosas.
– Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
– Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género.
– Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, para posibilitar que la institución matrimonial se extienda a contrayentes del mismo sexo.
– Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio.
– Ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Asistida.
– Ley 39/2006, de 14 de diciembre de Dependencia.
– Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, modificada por Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo.
– Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
– Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre.
– Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
– Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
– Ley 6/2019, de modificación del Libro IV del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial, la cual es un claro ejemplo de como la tendencia legislativa nos lleva a un intento de equiparación entre todas las personas, pues tiene como fin principal que las personas con discapacidad sensorial, temporal o permanente, no sufran discriminación alguna en el momento de otorgar un testamento y les permite intervenir en calidad de testigo en el acto de otorgamiento por cualquier otra persona. Como dice su Exposición de Motivos, la presente ley tiene por objeto “situar a las personas con discapacidad sensorial, sea temporal o permanente, en igualdad de condiciones respecto a las demás personas en lo que se refiere al ejercicio efectivo de sus derechos en el momento de otorgar un testamento ante notario y de poder intervenir en calidad de testigo en el acto de otorgamiento de testamento por otra persona”.
– Proyecto de Ley de 17 de julio de 2020 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, lo que llevaba a pensar que era una realidad el camino hacia un nuevo tratamiento jurídico de la discapacidad.
– Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la cual supone la adecuación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en New York el 13 de diciembre del año 2006, cuyo propósito era la protección, goce y el aseguramiento de las condiciones de igualdad de todas las personas con discapacidad.
4. La familia en la Unión Europea
En la Unión Europea la familia se puede constituir a través del matrimonio, de una unión registrada, y a través de la unión de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos para ser consideradas como tales.
No entraremos en cuestiones terminológicas sobre la familia en la Unión Europea, ni en principios o valores familiares recogidos en las distintivas legislaciones de cada país miembro. Solo mencionar y subrayar, que es interesante ver como la evolución histórica y legislativa de la Unión ha ido desarrollando una política de integración, protección y ventajas para el conjunto familiar.
Los distintos países europeos han venido regulando la situación familiar en torno a una serie de derechos y obligaciones que se han traducido en Directivas, Reglamentos y Convenios, cuyo fin es, como ya hemos apuntado, proteger y regular de manera ordenada el fenómeno familiar, y favorecer la integración de sus miembros en los distintos países de la Unión Europea.
Todo ciudadano de la UE, por el mero hecho de serlo, tiene derecho a trabajar en cualquier país de la Unión, y por ello, cuando un ciudadano, comienza una relación laboral en un país miembro, sus familiares también tienen derecho a residir y trabajar en ese país, con independencia de cual sea su nacionalidad. Si el núcleo familiar está compuesto además por hijos, estos tienen derecho a la educación en dicho país. Por tanto, los familiares del trabajador tendrán derecho a un trabajo, aunque no sea nacional de un país europeo, teniendo que ser valorada su situación y su posibilidad de acceso a un empleo con igualdad de trato, condiciones y ventajas sociales y fiscales.
Así mismo, los hijos de este trabajador tienen derecho a la educación en el país donde su progenitor desarrolla su actividad, sea cual sea su nacionalidad, en las mismas condiciones que los ciudadanos de ese país; de igual manera tendrán derecho de acceso a becas de educación con igualdad de condiciones que los nacionales del mismo. No solo se regula el derecho a un empleo, sino el derecho a estar en búsqueda activa de empleo por el tiempo suficiente en un país miembro, sin poder ser expulsado si demuestra que sigue en dicha búsqueda.
Por tanto, desde la legislación europea, el matrimonio como base familiar es un estado civil reconocido por todos los países de UE, pudiendo variar el conjunto de derechos y obligaciones para con los miembros familiares, las relaciones y reconocimientos al matrimonio religioso y las parejas del mismo sexo que puedan casarse.
A modo de resumen, sin poder entrar en todos los distintos cuerpos legales que recogen el derecho al desarrollo familiar en Europa, podemos destacar los siguientes principios básicos para la protección de la familia:
• Libre circulación por la Unión Europea.
• Derecho al trabajo.
• Derecho de residencia.
• Derecho de educación.
• Igualdad de trato.
• Matrimonio y parejas de hecho como base de la familia.
• Reagrupación familiar.
• Protección e interés superior de los menores y personas con discapacidad.
• Libre desarrollo de la personalidad.
REVISIÓN PRÁCTICA DE LOS SUPUESTOS
DE PROTECCIÓN DE LA PERSONA
Y SU ADAPTACIÓN A LA LEY 8/2021
Capítulo III
La mayor de edad y la patria potestad
1. Concepto, cómputo y clases de la mayor edad
La edad es definida por Albadalejo como “periodo de tiempo de existencia de una persona que va desde su nacimiento hasta el momento de su vida que se considere”.
El tránsito de la menor a la mayor edad se recoge en el artículo 240 de CC y 12 de la CE.
Artículo 240 CC: “la mayor edad empieza a los dieciocho años cumplidos”.
Para el computo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento.
Artículo 12 CE: “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”.
Por otro lado, el artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño establece que: “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
De estos artículos se desprende claramente como el que era menor, por el solo hecho de cumplir dieciocho años cambia de estado civil, pasando a ser mayor de edad, y adquiriendo con ello la plena capacidad de obrar, teniendo desde entonces la plena capacidad de autogobierno de su persona y patrimonio.
Es obvio que es un límite de edad arbitrario y subjetivo, porque las personas van madurando progresivamente y nadie se convierte de un día para otro en un sujeto absolutamente responsable y con plena conciencia de la responsabilidad de sus actos. Prueba de ello, es la dinámica que tenemos los notarios a la hora de aconsejar sobre el testamento de padres con hijos menores, los cuales, cuando establecen un administrador de los bienes que sus hijos pudieran adquirir por herencia en caso de fallecimiento de ambos progenitores, suelen fijar una edad superior a los dieciocho años, normalmente suele ser veintiuno, veinticinco (aunque algún testador me llegó a pedir hasta cuarenta). Esto demuestra que los propios padres no entienden los dieciocho años como edad suficiente para que sus propios hijos puedan disponer libremente de los bienes que hereden.
En mi opinión, creo según los distintos ámbitos donde se estudie la mayoría de edad, podría hacerse la siguiente clasificación:
a) Mayor edad civil: aquella que se alcanza a los 18 años incluyendo íntegramente el día del nacimiento con independencia de la hora exacta del mismo. Es la reflejada por el 240 del CC.
b) Mayor edad penal: aquella que, aun habiendo cumplido 18 años el sujeto, tiene que transcurrir el día hasta la hora de su nacimiento. De este modo, si el delito se comete antes de la hora de su nacimiento, o se ignora la hora exacta, no puede ser considerado mayor de edad a efectos penales.
c) Mayor edad económica: aquella que se alcanza cuando el sujeto, aun habiendo alcanzado la independencia jurídica, tiene los medios económicos necesarios para subsistir por sí solo, pudiendo proveerse él mismo sus necesidades básicas.
Estas definiciones se basan en el cómputo de los plazos y las especialidades del derecho penal, caracterizado por el principio “in dubio pro reo”. En el cómputo civil de los plazos se toma como dies a quo el día del nacimiento y como dies a quem cuando se cumplen los dieciocho años. El artículo 240 del CC marca la inclusión del nacimiento del sujeto de manera íntegra sin tener en cuenta la hora del nacimiento. Dicho de otro modo, para alcanzar la mayoría de edad civil, bastará con que lleguen las 00:01 del día de nacimiento con independencia de la hora.
En el cómputo penal no se mantiene la misma computación, optando por un cómputo natural, en base como dijimos a beneficiar al que comete el delito. Así, si el acto delictivo se produce el día que el sujeto cumple 18 años, si se comete antes de la hora del nacimiento o se ignora la hora de la comisión, no será mayor de edad a efectos penales y, según el art. 19 del Código Penal no será juzgado por esta ley, sino de acuerdo a la Ley de Responsabilidad penal del Menor.
Haciendo una reflexión sobre el tema podría darse una situación paradójica. Pongamos un ejemplo: imaginemos que una persona cuyo nacimiento se produjo a las 23 horas del día X, si el día que cumple 18 años, comparece en una notaría a las 10 de la mañana para el otorgamiento de un acto jurídico, no necesitaría ningún complemento de capacidad y el acto es plenamente válido y eficaz. Si al salir de la notaría, comete un acto tipificado por el Código Penal, ese mismo sujeto no se considera mayor de edad y sería juzgado por la Ley del menor.
La mayoría de edad económica tiene su base en el derecho de alimentos que regula el Código Civil en sus art. 142 y ss. En la mayoría de las ocasiones, a pesar de que la persona alcanza los 18 años y con ello su independencia jurídica, no se tienen medios económicos para seguir desarrollando su formación y proveerse de sus necesidades básicas. Por ello, los progenitores tienen la obligación de alimentos hasta que el sujeto, aun siendo mayor, alcance su independencia económica.
Este es un concepto jurídico indeterminado, sobre el cual la jurisprudencia en alguna ocasión se ha pronunciado, como por ejemplo la SAP de Zaragoza en 2005 donde estableció que “alcanzada la mayoría de edad no significa que cese la obligación de alimentos, sino que esta continúa mientras no se den las causas de extinción de los art. 150 y 152 CC, es decir, hasta que el hijo tenga necesidad de proveer a sus necesidades, entendida no como una mera capacidad para ejercer una profesión sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes”.
Lo que está claro es que los jueces tendrán que valorar cada caso por separado, porque existe una posibilidad cierta de una situación injustificada por parte de los hijos de seguir manteniendo esos derechos alimenticios alegando que aun no han cumplido o acabado con su formación y por tanto no pueden acceder a un empleo que les haga independientes económicamente (hijo que aun llevando 10 años de carrera sigue en primer curso, opositores que a pesar de llevar largos años de supuesto estudio no se presentan a las reiteradas convocatorias… etc.).
En estos casos hay que ponderar los distintos intereses puestos en juego; por un lado, el Código Civil recoge como causas de extinción de los alimentos la reducción de la fortuna del obligado a prestarlos si con ello desatiende sus propias necesidades y las de su familia; por otro lado, establece de manera clara que los alimentos se extienden a la educación de los hijos incluso después de su mayoría de edad cuando estos no han terminado su formación por causa que no les sea imputable. Ante esta situación entiendo que, si la falta de formación es debida a una conducta poco provechosa que pongan en duda cuando llegará la finalización de los estudios o de la formación profesional, no debe existir una obligación de alimentos a los progenitores que han puesto hasta la fecha todos los medios necesarios para que el hijo tenga finalizada su formación. Si ello viene unido incluso, de una disminución de los ingresos de los progenitores, con más razón debe cesar de manera automática la obligación de alimentos destinados a la educación.
2. Actuación de los menores de edad
En la actualidad es común la actuación de los menores de edad en la sociedad y con ello su participación en los negocios del tráfico jurídico. Prueba de ello es, como ya hemos comentado, la tendencia legislativa que concede al menor un carácter autónomo en la medida de lo y de desarrollo de su personalidad e independencia, lo que nos lleva a considerar e interpretar de manera restrictiva cualquier limitación a su actuación.
Posteriormente tendremos ocasión de examinar los supuestos prácticos donde interviene un menor de edad, por lo que vamos a hacer un esquema generalizado de los actos donde estos intervienen en sus distintas esferas.
El menor, puede realizar, como regla general, los siguientes actos:
En el ámbito del derecho de familia, la actuación de los menores es bastante amplia, y así podemos decir que pueden celebrar los siguientes actos:
• En la nulidad, separación y divorcio de su matrimonio, si existieran hijos comunes mayores de 16 años que se encontrase en situación de necesitar medidas de apoyos por su discapacidad se resolverá en la sentencia sobre el modo el ejercicio de las mismas entrando en vigor cuando el hijo alcanza a los 18 años de edad.
• Otorgar capitulaciones matrimoniales, ya que el artículo 1329 CC establece que “El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación”.
• Otorgar donaciones por razón del matrimonio, ya que el artículo 1338 CC establece que: “El menor no emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, también puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el título II del libro III de este Código”.
• Si el menor fuese mayor de 16 años puede solicitar la emancipación al Juez, si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres cundo se den las causas que regula art. 244 del CC.
• Puede solicitar el reconocimiento de hijos, aunque para ello será precisa autorización judicial. Puede igualmente ejercer sobre ellos la patria potestad, aunque no pueda ejercerla con total libertad, ya que estará sometido a ciertas limitaciones.
• En el ámbito de la adquisición de la nacionalidad, tiene derecho a optar por la nacionalidad española por opción o carta de naturaleza. Puede hacer la declaración de voluntad el representante legal del optante, menor de catorce años. En de discrepancia entre los representantes legales del menor de 14 años sobre la tramitación de la opción se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto. También puedo hacer la declaración el propio interesado asistido por su representante legal, cuando aquel sea mayor de 14 años; por el interesado por sí solo si está emancipado o si es mayor de 18 años, caducando la opción a los 20 años de edad y por el propio interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes que en su caso se precise; Y por el propio interesado por sí solo dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que hubieran impedido ejercitarlas con anterioridad.
• En materia de vecindad civil, el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal.
• Impugnar el reconocimiento en caso de error, violencia o intimidación.
• En el ejercicio de la patria potestad sobre sus propios hijos, el menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre ellos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en casos de desacuerdo o imposibilidad, con la del Juez.
Dentro del ámbito patrimonial, el menor sigue teniendo a su favor la presunción de que toda limitación a su capacidad debe interpretarse con carácter restrictivo, y así, como regla general podemos decir que los menores pueden hacer los siguientes actos:
Con referencia a la posesión de las cosas, los menores necesitan la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor. Las personas con discapacidad a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo pueden usar los derechos derivados de la posesión conforme a lo que resulte de estas.
1. Adquirir por ocupación las piezas de caza y pesca, o las cosas muebles que sean objeto de hallazgo. Sin perjuicio de la especialidad que en cada caso establezca a la Comunidad Autónoma.
2. Aceptar donaciones que no sean condicionales ni onerosas. Sobre este punto tendremos ocasión de examinar las distintas opiniones doctrinales.
3. El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o el de participación.
4. El menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse, también puede en capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de su matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor. Para aceptarlas, se estará a lo dispuesto en el Código Civil.
5. Según la legislación laboral, los menores pueden contratar la prestación de sus servicios desde los 16 años.
En el ámbito del derecho de sucesiones, nuestro Código Civil permite al menor de edad otorgar testamento, salvo el ológrafo, para el que exige expresamente la mayoría de edad. Así:
Artículo 662. “Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente”.
Artículo 663. “No pueden testar: 1. La persona menor de 14 años. 2. La persona que en el momento de testar no pueda conformar o expresar su voluntad ni aun con ayuda de medios o apoyos para ello”.
Artículo 664. “El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido”.
Artículo 665. “La persona con discapacidad podrá otorgar testamento cuando a juicio del notario, pueda comprender y manifestar el alcance de sus disposiciones. El notario procurará que la persona otorgante desarrolla su propio proceso de toma de decisiones apoyándole en su comprensión y razonamiento y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, que puede expresar su voluntad, deseos y preferencias”.
Artículo 688.1. “El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad”.
Por otro lado, hay actos para los que se exige el consentimiento de los menores, y entre ellos destacamos:
1. Emancipación por concesión de los que ejercen la patria potestad; así para que tenga lugar la emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad, se requiere que el menor tenga dieciséis años cumplidos y que la consienta. Esta emancipación se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez encargado del Registro, según el art. 241 del CC.
2. Para la enajenación de sus bienes en los términos del CC, que tendremos ocasión de examinar en los supuestos prácticos.
3. Para celebrar contratos que le obliguen a realizar prestaciones personales.
4. En materia de adopción, únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año. Así como habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.
Nuestra legislación también tiene en cuenta la opinión del menor en determinadas actuaciones, por ello también podemos mencionar aquellos actos en que se admite la intervención de los menores:
– Para dirimir los conflictos que pudieran surgir de la patria potestad entre los progenitores; en ellos serán siempre oídos los menores de edad si así lo exige su interés.
– Para solicitar al Juez alimentos de los padres. Sobre la obligación de alimentos y su duración, tendremos ocasión de examinarlo más detenidamente.
– Si el menor tuviere suficiente juicio, debe ser oído para cualquier decisión que los progenitores adopten y pudieran afectar a su esfera personal.
– Ejercitar los derechos de la personalidad, y otros que de acuerdo con sus condiciones de madurez pueda realizar por sí solo.
– En materia de acogimiento y adopción debe ser odio el menor si tiene doce años, pero nada impide, de hecho, entiendo que es beneficioso para el menor, que, aun teniendo menos edad, pueda el juez oírlo para tener las garantías suficientes de que se vela por el interés del mismo.
Por último, solo mencionar que los menores pueden ser testigos en las causas criminales, cualquiera que sea su edad; en causas civiles y obligaciones, si el Juez considera que tiene conocimiento suficiente para ello; y en los actos mortis causa, en el otorgamiento de testamento en tiempo de epidemia, los mayores de 16 años.
Además, el Tribunal Supremo ha reconocido que los menores de edad tienen capacidad para realizar por sí solos actos de escasa trascendencia patrimonial y que estén en la órbita de su actuación diaria y cotidiana.
3. Concepto, sujetos, actuación y regulación de la patria potestad
3.1. Concepto
Para dar un concepto de patria potestad es necesario poner de manifiesto que en la educación, cuidado, asistencia y desarrollo de los menores de edad es imprescindible una figura que ostente la representación de los mismos hasta que su capacidad volitiva y de entendimiento sea lo suficientemente amplia como para poder tomar sus decisiones, y que estas tengan trascendencia jurídica.
En mi opinión creo que es erróneo decir que la patria potestad es solo un conjunto de derechos y obligaciones, porque entiendo que el desarrollo del menor engloba un interés superior que debe ser tenido en cuenta en todos sus aspectos, elevando la patria potestad a la categoría de función social, reconocida por el art. 33 de la Constitución Española.
Por ello, se puede definir la patria potestad como “función social que corresponde a los progenitores sobre la persona y patrimonio de sus hijos no emancipados, que engloba un conjunto de facultades, tanto derechos como obligaciones, para su desarrollo, educación y asistencia”.
3.2. Sujetos
Las personas sujetas a la patria potestad de sus progenitores son los hijos no emancipados. Así se desprende del artículo 154 del CC:
“Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”.
En la actualidad está superada la distinción entre los hijos, por lo que el precepto se aplica a hijos matrimoniales, no matrimoniales y adoptivos, en base a los artículos 14 y 39 de la Constitución Española.
Lo que parece ser una opinión generalizada es que la patria potestad solo surge una vez nacido el hijo, porque el nacimiento determina la filiación, como indica el art. 29 del CC. Sin embargo, no podemos ignorar que cada vez más existe una corriente legislativa que en cierta manera afectan al concebido no nacido, al concepturus. ¿Quién tiene la capacidad de tomar las decisiones que puedan afectar a los derechos que le correspondan en caso de producirse el alumbramiento? ¿es posible fijar derechos de alimentos antes del nacimiento? ¿puede un solo progenitor decidir incluso sobre el propio nacimiento del concebido en caso de desacuerdos?
No es mi intención establecer un debate sobre estas cuestiones, lo que quiero indicar es que el derecho español avanza cada día más en formar una esfera del concebido no nacido, prueba de ello es que el art. 29 reconoce titularidades de contenido personal y moral, considerándolo como hijo no nacido y aplicándole la protección pública del menor de edad, por lo que entiendo que a día de hoy el concebido no nacido es SUJETO DE DERECHO, aunque aun no tenga personalidad jurídica; y si es un hijo no nacido, ¿no se le debe aplicar la patria potestad?
Por último mencionar que, antes de la reforma, estaban sometidos a la patria potestad los hijos incapacitados durante su minoría de edad, los cuales, al llegar a la mayor edad, quedaba prorrogada la patria potestad por ministerio de la ley, correspondiendo a quienes la ejercían hasta ese momento y los hijos mayores de edad, solteros, que vivieren en compañía de sus padres o de cualesquiera de ellos y fueren incapacitados conforme al art. 171 CC, en cuyo caso la patria potestad quedará rehabilitada y será ejercida por quien correspondiera si el hijo fuera menor de edad. Tras la reforma de la Ley 8/2021, se ha suprimido el artículo 171 del Código Civil, quedando sin efecto por tanto la patria potestad prorrogada.
3.3. Actuación
La regla general es que ambos progenitores actuaran en el ejercicio de la patria potestad de manera conjunta o uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro; estableciendo el Código Civil la validez de los actos que uno realice conforme al uso social y las circunstancias o en caso de urgente necesidad.
Dice el artículo 156 del CC: “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio”.
De este artículo se desprende un ejercicio conjunto de la patria potestad, pero ¿es un ejercicio solidario o de carácter mancomunado? La interpretación más lógica es un ejercicio conjunto sin distinción de los progenitores, pero que ambos tienen que actuar de común acuerdo, por lo que el ejercicio es de carácter mancomunado, sin perjuicio de las excepciones que el propio código permite.
Aun así, entiendo que es perfectamente admisible, aunque con precauciones, que incluso en el convenio regulador del matrimonio, una vez que se homologue judicialmente, los padres puedan establecer pactos que permitan actuar a un cónyuge en representación del hijo sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge, ya que implicaría una prestación anticipada de dicho consentimiento en el propio convenio.
Estas excepciones al ejercicio mancomunado se refieren al uso social o las circunstancias, que entiendo que son aquellas que siendo de escasa transcendencia para el desarrollo del menor hacen innecesaria retrasar o dilatar en el tiempo una decisión conjunta de ambos progenitores, de la cual no derivarían consecuencias perjudiciales para el menor.
Cuando el artículo 156 habla de situaciones de urgente necesidad, deja abierta la interpretación de dicha urgencia, por lo que, al ser un concepto jurídico indeterminado, habría que valorar el caso concreto. Sin embargo, como regla general, hay que entender que los casos de urgente necesidad que permiten que uno de los progenitores actúe y tomen la decisión sin esperar el consenso del otro son aquellas que, valorados los distintos intereses puestos en juego, y sobre todo, teniendo en cuenta el interés superior del menor, resultaría un perjuicio tanto en la esfera personal y patrimonial de este que hacen que no sea posible la espera del consentimiento del otro progenitor.
Interesa destacar que en la actualidad cada vez es más común que los progenitores tengan que recurrir a ciertas personas ajenas al ámbito familiar para el cuidado de los hijos, motivado porque ambos progenitores están incorporados al mundo laboral y tienen que pedir dicha asistencia durante su jornada. No es lo mismo la ayuda ocasional que prestan abuelos, tíos o algún miembro de la familia incluso amigos o vecinos en determinadas ocasiones, quedándose al cuidado de los menores durante un número determinado de horas, y recibiendo un pequeño obsequio económico o de otra índole (los tradicionales canguros), a la situación que se plantea cuando los progenitores establecen una relación contractual con personas ajenas y dedicadas al cuidado y atención de los menores durante gran parte del día. ¿Qué poder de decisión tiene estas personas?, ¿existe una delegación temporal de la patria potestad?, ¿son simplemente meros vehículos trasmisores de una voluntad que los padres ya formaron a través de las instrucciones que reciben? Mi opinión es que en estos casos no existe un “animus” o intención por parte de los progenitores de hacer ningún tipo de delegación temporal o concreta de la PP, siendo estas personas meras colaboradoras y quedando en todo caso la decisión y la responsabilidad a cargo de los progenitores, que son quienes tienen las funciones tuitivas del menor.
3.4. Regulación
En la actualidad, la patria potestad está expresamente regulada en el Código Civil, en los artículos 154 a 170, ya que el artículo 171, que regulaba la patria potestad prorrogada ha sido suprimido tras la reforma de la Ley 8/2021. La Constitución Española también hace referencia en los arts. 14, 32 y 39; y las actuales tendencias sociales, que modificaron la regulación de esta materia por Ley 11/1981, de 13 de mayo, entre cuyas principales notas características cabría destacar las siguientes:
• Establecimiento de una función dual y conjunta de ambos progenitores, pasando de la tradicional potestad del padre.
• Mayor participación, respeto e intervención de los hijos en los actos personales y patrimoniales.
• Mayor control e intervención judicial.
• Considerar la patria potestad como una función en beneficio de los hijos. En mi opinión en la categoría de función social.
• Establecimiento de una igualdad prácticamente absoluta de derechos entre todos los hijos con independencia de su filiación, que conforme al art. 108.2 CC puede ser: matrimonial, no matrimonial y adoptiva.
• Supresión del usufructo que el padre tenía sobre los bienes de los hijos y
• Mayor agilidad para su administración y enajenación.
• Se introduce la patria potestad prorrogada o rehabilitada.
Esta regulación se ha visto completada posteriormente por:
– Ley 21 noviembre 2003 en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.
– Ley 1 Julio 2005 en materia de capacidad para contraer matrimonio, permitiéndolo entre personas del mismo sexo con igualdad de requisitos y efectos ex art. 44 CC.
– Ley 28 diciembre 2007 sobre adopción internacional, que modifica el art. 154 CC suprimiendo el derecho de los padres de corregir moderada y razonablemente a los hijos, impidiendo así que dicho artículo pueda servir para amparar el castigo físico.
– Ley de 28 de julio 2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, reformando una serie de artículos.
– Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de que su capacidad jurídica.
4. Supuestos prácticos
4.1. Identificación de los menores de 14 años
Caso: se presenta a inscripción una escritura de herencia donde no se aporta el DNI del menor de 14 años, y se deniega la inscripción. ¿Es motivo para denegar la inscripción o el otorgamiento de un documento la falta del DNI del menor de 14 años?
Una primera respuesta podría ser negativa en base a lo siguiente:
“Todos los españoles tendrán derecho a que se les expida el DNI, siendo obligatorio para los mayores de 14 residentes en España y para los de igual edad, residiendo en el extranjero, que se trasladen a España por un tiempo superior a seis meses. Los menores de 14 años podrán obtener el DNI con carácter voluntario. Por ello, no existe obligación a que los menores de edad tengan expedido el DNI”.
Sin embargo, la respuesta debe ser positiva en base de lo dispuesto en el artículo 254 LH y artículo 19 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio que prevé que los menores de 14 años puedan obtener un NIF provisional, por lo cual no podemos sostener la anterior doctrina negativa teniendo en cuenta el cambio actual de legislación.
Esta postura fue seguida por la antigua DGRN en la de Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, donde se otorgó una escritura de donación, en la que uno de los donatarios es un menor de edad (1 año) el cual no tenía ni DNI ni NIF.
4.2. Donaciones donde intervienen menores de edad
a) ¿Puede un menor de 14 años aceptar una donación sin la intervención de sus legítimos representantes?
Se puede dar una respuesta negativa basándonos en el art. 624 CC, ya que por analogía a las donaciones simples se consigue una finalidad de protección de los menores.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que los menores de 14 años pueden aceptar una donación por sí solos en base a lo siguiente:
• Desmontando los argumentos anteriores debemos decir que de los artículos 625 y 626, este último a sensu contrario, entendemos que la aceptación de una donación es un acto jurídico que solo requiere capacidad natural de entender y querer la donación.
• Entendemos que si el legislador no hubiera querido que los menores no aceptaran por sí solo una donación sin la intervención de sus legítimos representantes lo habría establecido de manera expresa como lo hace para otros actos.
• Artículo 1263 CC, tras la reforma establece: “Los menores de edad no emancipados podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales”.
b) ¿Puede un menor de 14 años aceptar una donación con prohibición de disponer?
En este caso hay que diferenciar lo establecido en los artículos 625 y 626 de CC, de los cuales se desprende lo siguiente:
EL MENOR NO PUEDE ACEPTAR ESTA DONACIÓN:
– La redacción del art. 626 obliga a la intervención de los legítimos representantes del menor para aceptar una donación con carga, como es la donación con prohibición de disponer.
EL MENOR SÍ PUEDE ACEPTAR ESTA DONACIÓN:
– Hay que diferenciar la donaciones condicionales u onerosas, que son a las que se refiere el art. 626 del CC de las donaciones modales, que son aquellas en que se impone al beneficiario el cumplimiento de una obligación, como determinación accesoria de la voluntad del donante. En este caso la existencia de la prohibición de disponer no supone una carga personal para el donatario por lo que no es necesaria la intervención de sus legítimos representantes ya que es de aplicación la regla general del art. 625 del CC.
– Toda norma limitativa de la capacidad de los menores debe entenderse e interpretarse de manera restrictiva.
– La finalidad integradora de la Ley 8/2021 y la nueva redacción del artículo 1263 del Código Civil.
Por tanto, como resumen de lo mencionado en estos dos casos, para aceptar una donación, como regla general no es necesario ser mayor de edad, sino que basta tener capacidad natural para querer y entender el hecho que se realiza, capacidad natural de entendimiento, a juicio del notario autorizante. Sin embargo, cuando la donación es onerosa o con carga, es decir, la que genera para el donatario una obligación personal, sí será necesaria la intervención de los representantes legales del menor, o en su caso establecer las medidas de apoyo necesaria para la realización del acto.
4.3. Extinción de comunidad con menor edad. ¿Pueden los padres extinguir condominios del menor sin autorización judicial?
Caso: se hace adjudicación de una vivienda, acordada por todos los copropietarios a favor de uno de ellos por ser indivisible. El adjudicatario hace entrega de dinero efectivo a cada uno de los restantes copropietarios el valor de su respectiva participación; siendo uno de ellos menor de 14 años, que ha estado representado legalmente por su madre. ¿Puede la madre extinguir el condominio por sí?
La primera teoría permite la posibilidad de la extinción del condominio en base a lo siguiente:
• El art. 166 CC exige autorización judicial para enajenar o gravar bienes inmuebles de los menores, y a la extinción del condominio tiene naturaleza DISPOSITIVA.
• La autorización judicial da mayores garantías para el tráfico jurídico y para la protección del menor.
• Entender con Diez Picasso que en la extinción hay una permuta de cuotas, que no deja de ser un acto dispositivo.
Sin embargo, entiendo más acertada una respuesta negativa por los siguientes argumentos:
• La extinción del condominio tiene una naturaleza meramente específicativa y no implica disposición.
• El artículo 406 del CC remite a las reglas de la partición, y el art. 1060 del CC establece que: “Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
Tampoco será necesaria autorización ni intervención judicial en la partición realizada por el curador con facultades de representación. La partición una vez practicada requerirá aprobación judicial.
La partición realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partición en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitará la aprobación judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.
La antigua DG, en resolución de 2 de enero de 2004 señaló que señaló que tal adjudicación del único inmueble inventariado “no envuelve una transmisión del dominio de unos coherederos a otros, sino del causante al adjudicatario, con la eficacia declarativa particular de toda partición, y con la posibilidad de ser rescindida y con los demás efectos civiles e hipotecarios diferentes a los de una enajenación, por lo cual este Centro Directivo reiteradamente ha sostenido que la partición en el supuesto especial del art. 1062, no constituye, cuando existan menores interesados un acto dispositivo que requiera la aplicación del hoy artículo 166 del Código Civil”.
Sin embargo, creo como argumento definitivo para diferenciar si la extinción de comunidad es de carácter dispositivo o especificativo investigar la expresión de la CAUSA del negocio principal; así:
• Si la causa es la extinción del condominio, no hace falta autorización judicial, ni tan siquiera cuando el exceso se compense en dinero (entre otras cosas porque al ser el bien indivisible siempre habrá compensaciones en metálico), y ello en base a que el art. 406 CC remite al art. 1060 del CC.
• Si la causa es la compraventa, sí será necesaria autorización judicial porque hay un acto dispositivo, como es la venta de las cuotas de los menores, y así lo exige el art. 166 CC (ejemplo: se venden 4 fincas en comunidad y como consecuencia de la venta se extingue el condominio sobre ellas).
4.4. ¿Se pueden dar en arrendamiento bienes inmuebles en comunidad cuando uno de los partícipes es un menor de edad?
Caso: supongamos que un bien inmueble pertenece a tres personas, una de ellas es menor de edad; ¿se puede dar en arrendamiento sin autorización judicial, aunque el menor esté representado legalmente?:
La teoría afirmativa se defiende por los siguientes argumentos:
• El arrendamiento es un acto de administración, por lo que no es necesario la AJ.
• El artículo 398 del CC exige para actos de administración el acuerdo de la mayoría de los partícipes.
• De esta manera se consigue mayor agilidad en el tráfico jurídico.
• Sin embargo los defensores de la postura negativa establecen que:
• El arrendamiento es un acto dispositivo porque produce una alteración en el aprovechamiento de la cosa.
• Será de aplicación no el art. 398, sino el 397 del CC, que exige unanimidad.
• Al ser un acto dispositivo, los representantes del menor necesitan AJ ya que así lo exige el art. 166 CC.
• Debe prevalecer el interés del menor y la seguridad del tráfico jurídico.
Diferenciar si el arrendamiento es dispositivo o de mera administración es la clase de la respuesta a esta cuestión. Para ello, la jurisprudencia ha establecido un límite subjetivo para su delimitación:
• Si plazo para el arrendamiento es inferior a 6 años, se considera un arrendamiento a corto plazo, por lo que en este caso será de mera administración.
• Si el plazo es superior a 6 años, será un arrendamiento de larga duración, que afectará al aprovechamiento y conservación de la cosa, y por tanto será de carácter dispositivo.
4.5. Arrendamientos rústicos de fincas de menores
En términos de capacidad, la regla general en arrendamientos de fincas rústicas es que tanto el arrendador como el arrendatario tienen que tener capacidad para obligarse. Por tanto, el menor de edad no puede celebrar contratos de arrendamientos de fincas rústicas.
– El ARRENDADOR, en la anterior Ley de 1980 se requería, (además de la capacidad general de obrar, la libre disposición para enajenar inmuebles (antiguo art. 12), y los padres o tutores no podían dar en arrendamiento improrrogable las fincas de los menores sujetos a patria potestad o tutela por término superior al que faltase para alcanzar la mayoría de edad.
– El ARRENDATARIO, en la anterior Ley de 1980 se requería la obligatoria cualidad de profesional de la agricultura; la Ley de 2003 suprimió este requisito, que se estableció con la finalidad de proteger “al agricultor a título principal”, pero en la práctica no cumplió sus objetivos, dando lugar a constitución de sociedades arrendatarias con requisitos mínimos, fáciles de constituir, pero que incumplían la normativa vigente.
Esta materia viene expresamente regulada por la Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos, en su artículo 9.4, el cual establece:
“El menor cuyas fincas o explotaciones hayan sido arrendadas por su padre, madre o tutor podrá poner fin al contrato una vez emancipado, siempre que haya transcurrido la duración mínima prevista en el artículo 12, (duración mínima de 5 años) y lo comunicará al arrendatario en el plazo de seis meses desde que alcanzó dicho estado o, en su caso, desde que falte un año para que se cumpla el plazo mínimo de duración. En todo caso, la denuncia del contrato no surtirá efecto hasta transcurrido un año desde su realización”.
4.6. ¿Existe conflicto de intereses en el caso más habitual de aceptación de herencia con la cautela socini por parte del progenitor?
Hay quien considera que no existe conflicto de intereses porque la partición con cautela socini es una opción legal concedida al viudo, por tanto, no puede existir conflicto de interés; y, además No hay realmente una elección, sino el cumplimiento de la orden dada por el testador, que es la ley de la sucesión.
Sin embargo, parece más acertada la postura que entiende que sí existe conflicto de interés y sería necesario un defensor judicial tal y como establece el artículo 235 del Código Civil, ya que la opción compensatoria de legítima establecida en el art. 820.3 del CC o cautela socini, implica la adopción de una decisión por parte del padre titular de la patria potestad que afecta al legitimario, por lo que exige, conforme a lo establecido por el artículo 163 CC, el nombramiento de un defensor, con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisión, sobre la necesidad o no de posterior aprobación judicial. Por tanto, existe conflicto de intereses al tener que optar el viudo entre dos opciones: o respeto al usufructo universal y adjudicaciones en nuda propiedad, o legítima en pleno dominio sobre el tercio de legítima estricta.
4.7. ¿Cuándo existe conflicto de intereses en las herencias en que estuviera interesado un menor?
Por el mero hecho de estar interesados en una herencia un menor y sus representantes legales no existe conflicto de intereses. Las circunstancias habrán de ser valorarlas en cada situación en particular, y el conflicto tiene que ser real y efectivo y no estar fundado en meras hipótesis.
En líneas generales, y haciendo un repaso por la jurisprudencia se puede decir:
No hay conflictos de intereses:
– En la formación del inventario de los bienes de la herencia, ya que se entiende que es una mera manifestación previa al negocio jurídico en sí.
– En la liquidación de los gananciales, cuando el carácter ganancial del bien proviene del negocio en que se hizo tal atribución, y no de una mera presunción legal.
– En la liquidación de los gananciales cuando los bienes de la sociedad reciben el carácter de gananciales del título de adquisición, ya que, al no existir presunción legal, no puede haber conflicto de interés en la forma nación del inventario ganancial.
– En la partición de herencia si la adjudicación de bienes tiene lugar en pro indiviso con arreglos a la norma de la partición.
Existe conflicto de intereses:
– En la liquidación de gananciales cuando el activo está formado en todo o en parte por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada por títulos de adquisición sino por meras presunciones.
– En la partición de herencia si al formar lotes estos son desiguales.
– En la partición de herencia cuando esta no es completa, sino parcial.
– En la partición de la herencia cuando los lotes no representan las titularidades abstractas derivada de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro cónyuge.
4.8. ¿Es la conmutación del usufructo viudal existiendo en la herencia un menor de edad un acto dispositivo que necesite autorización judicial o es meramente particional?
Caso: similar al anterior y muy habitual donde el causante establece en testamento la opción al viudo de sobre usufructo universal de la herencia o tercio de libre disposición además de cuota legal usufructuaria.
En un caso en concreto el causante establece en testamento lo siguiente:
1. Lega a su esposa, a su libre elección, el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposición además de su cuota legal usufructuaria.
2. Lega a su hija menor de edad le lega hasta que alcance la mayoría de edad, una vez extinguido el usufructo dispuesto en la cláusula anterior, el usufructo sobre determinada vivienda sita en Madrid, privativa del causante.
3. Sin perjuicio de lo anterior, instituye herederos por partes iguales a sus tres hijos.
La viuda en virtud de la elección que le posibilita el testamento opta por el tercio de libre disposición además de la cuota legal usufructuaria, adjudicándosele la vivienda conforme al artículo 1062 CC, lo que determina que a la hija menor se le abone su cuota hereditaria en metálico además de quedar extinguido el legado del usufructo sucesivo sobre la vivienda, al optar su madre por la propiedad en vez de por el usufructo universal de la herencia. En la partición había nombrado defensor judicial.
a) ¿Se necesita autorización judicial para la conmutación del usufructo por el viudo?
Un sector de la doctrina defiende la necesidad de la autorización en base a lo siguiente:
– La conmutación del usufructo, al adjudicarse un inmueble en propiedad y tener que compensar en dinero, es un acto que excede de los particional, y se trata de un acto dispositivo, por lo que los padres necesitan autorización judicial.
Sin embargo, entiendo más acertado que no es necesaria la autorización judicial por los siguientes argumentos:
– La adjudicación hecha a uno de los herederos compensando en metálico a los demás interesados por razón del exceso de valor de lo adjudicado en relación con el de su cuota hereditaria no implica un acto dispositivo, no es una enajenación, sino que entra dentro de lo particional, por lo que existiendo defensor judicial puede hacerse sin aprobación judicial posterior.
– En las particiones de herencia debe guardarse una posible igualad, formando lotes iguales o proporcionales no sólo cuantitativa sino también cualitativamente (artículos 1061, 1062, 1056 y 841 y siguientes del Código Civil), y esta regla es respetada cuando, por ser de carácter indivisible, el único inmueble relicto es adjudicado por el contador-partidor a uno de los herederos abonando en exceso a los demás en dinero, sin perjuicio de la posible impugnación por los interesados y siempre a salvo las legítimas de los legitimarios.
No creo que se pueda dar una solución firme o general, sino que habrá que estar al caso concreto y particular. La diferencia entre lo particional y dispositivo no es nítida, y habrá que valorar en primer lugar el interés del menor, en segundo lugar, la voluntad del testador, y en tercer lugar la capacidad de los interesados en el testamento. Ni siquiera el pago en metálico puede ser óbice para que se considere un acto dispositivo, ya que es consecuencia lógica de la indivisibilidad del bien conforme al art. 1062 CC. Si la partición se ajusta a lo dispuesto en el testamento no podemos hablar de enajenación, y solo si los herederos son todos capaces y mayores de edad podrían dejar a un lado la voluntad del testador.
4.9. ¿Quién ostenta la representación legal del menor de edad en las herencias donde el causante había excluido de la administración de los bienes que dicho menor adquiera por herencia al otro progenitor?
Sobre la posibilidad de que uno de los progenitores excluya al otro en la administración de los bienes que los menores adquieran su por herencia, lo trataremos en la patria potestad. Aquí nos interesa ver qué sucede en el caso de que nombrado dicho administrador excluyendo al otro progenitor de la administración de los bienes, el administrador renuncie al cargo.
a) ¿Puede el progenitor excluido de dicha administración aceptar la herencia o necesita defensor judicial?
Se necesita defensor judicial:
– El interés del menor exige que la exclusión de la administración por el causante al otro progenitor ponga de hecho la posibilidad de la existencia de conflictos de intereses, y una vez realizada la partición, sea aprobada judicialmente.
No se necesita defensor judicial:
– Son los padres quien ostentan la representación legal de los hijos menores no emancipados salvo que hayan sido privados legalmente de la patria potestad, y no el tutor, administrador o defensor judicial.
– Hay que diferenciar la exclusión de las facultades de administración del art. 164.1 CC, de los actos que implican el ejercicio de la patria potestad, dentro de los cuales están los actos de aceptación y partición de la herencia, ya que, la representación legal se extiende a tales actos, dado que la privación de su representación se limita únicamente a los actos de administración.
– El nombramiento de un administrador testamentario no priva a los progenitores de su representación legal general, encomendándosele a la misma, la defensa de la persona y patrimonio del menor, conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Civil.
– No es equiparable el cargo de administrador voluntario a la patria potestad, que es de orden público y por tanto no está sujeta a la autonomía de la voluntad.
4.10. Liquidación de gananciales y herencia. ¿Existe conflicto de interés cuando el viudo actúa en su propio nombre y en representación de sus hijos menores?
No es fácil dar una respuesta general, pues todo depende de la interpretación del art. 163 del CC. Sin embargo, del estudio de dicho artículo y de la jurisprudencia, con carácter general se puede decir que no existe conflicto de intereses y no es necesario nombrar defensor judicial cuando se dan los siguientes requisitos:
1. La liquidación de la sociedad de gananciales es total.
2. Todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el cónyuge premuerto para su sociedad conyugal.
3. La totalidad de esos bienes se adjudican pro indiviso al cónyuge supérstite y a los hijos, respetándose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto según la declaración de herederos ab intestato.
4. No ejercita la viuda ninguna opción de pago de su cuota legal, que se le satisface en usufructo.
5. No hay declaraciones de obra nueva, segregación o división horizontal.
6. Y se declara expresamente que no existen más bienes.
7. No existe conflicto de intereses en el caso de adjudicación “pro indiviso” de bienes de la herencia, realizada por el viudo o la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes.
8. No existe de igual modo CI cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos.
Considera la DG en resolución de 15 de septiembre de 2003 que, en la formación de inventario, no tiene porqué existir interés contrapuesto y que, de reclamarse la intervención del defensor judicial, tan sólo debería de ser para presenciar la confección del inventario por parte del cónyuge.
Puede haber omisión de bienes o existencia de deudas del cónyuge con la sociedad conyugal, pero la presunción de buena fe y la dificultad en la prueba de hechos negativos, con o sin defensor, permiten sostener la innecesariedad de su intervención. En general, de los hechos hipotéticos no puede deducirse la existencia de oposición de intereses, sino que habrá que atender a los casos concretos.
4.11. Administrador judicial nombrado en testamento. ¿Puede el testador excluir al administrador de la necesidad de autorización judicial en los casos que por ley así lo exige el interés del menor?
Caso: el testador establece entre sus cláusulas testamentarias el nombramiento de administrador judicial sobre los bienes que adquiera por herencia el menor hasta que este alcance la edad de 25 (o más) años. El testador había eximido de la necesidad de obtener autorización judicial para cualquier acto.
a) ¿Puede el administrador otorgar actos dispositivos sin autorización judicial?
Los que defienden la respuesta afirmativa se basan en lo siguiente:
• El tenor literal del art. 164 CC establece que se cumplirá estrictamente la voluntad del disponente sobre la administración de los bienes y el destino de sus frutos.
• No estamos en una cuestión de orden público, ya que en algunas legislaciones forales se admite esta figura.
• La voluntad del testador es la ley de la sucesión.
A pesar de lo mencionado anteriormente, entiendo que la respuesta debe ser negativa por los siguientes argumentos:
• El artículo 166 CC es de carácter imperativo y debe prevalecer siempre sobre la voluntad del testador y el régimen de administración que este haya establecido según el art. 164. CC.
• El interés superior del menor es de orden público.
• Si bien la voluntad del testador es la ley de la sucesión, ésta nunca puede ir contra las normas imperativas de nuestro sistema sucesorio, como sería la posibilidad de gravar las legítimas.
• El testador puede dictar las normas que estime por conveniente en su testamento sobre la administración de los bienes, dejar al menor los bienes que quiera, pero siempre respetando las legítimas y las normas tutelares de protección de los menores para los actos de disposición.
4.12. El derecho de uso de la vivienda habitual y el interés del menor
El derecho de uso es un derecho de carácter temporal y familiar por el que se atribuye a uno de los cónyuges la posibilidad de ocupar la vivienda habitual, en los casos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, con el fin de facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuya.
Es uno de los problemas que se plantean en la actualidad sobre si el derecho de uso tiene carácter personal o real, tratando de sintetizar las posiciones doctrinales y jurisprudenciales, podemos decir que existen dos teorías:
Derecho real:
– El derecho catalán permite su inscripción en el Registro de la Propiedad.
– La posición contraria estima que es personal por la ubicación sistemática del precepto y por los intereses que atiende, lo cual es criticable para esta postura porque su ubicación es debido a que atiende a la liquidación posesoria de la vivienda habitual como un efecto común de la nulidad, separación y divorcio y porque no indican a qué intereses atienden considerando que pueden ser igualmente atendibles calificando al uso como derecho real.
Derecho personal (jurisprudencia del TS y DGSJyFP):
– El uso es un derecho personal y no real, porque hay que diferenciar entre el interés protegido (facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye) y la titularidad (cónyuge a quien se le atribuye).
– Porque no reúne los requisitos necesarios para ser un derecho real, como son la titularidad, capacidad y poder de disposición.
– Que no todo lo que accede al Registro de la Propiedad tiene carácter real y menos lo es por el mero hecho de estar inscrito.
– Que el derecho aquí tratado no es patrimonial, sino un derecho personal de tipo familiar.
En base a lo expuesto y considerando personalmente la naturaleza de derecho personal, el derecho a usar la vivienda habitual debe tener los siguientes REQUISITOS:
1. Ser un derecho de tipo familiar: basado en un interés familiar de protección de los beneficiarios, no siendo por tal, un derecho patrimonial.
2. Ser un derecho con características específicas: como su duración, que puede ser variable, así como la diferencia fundamental entre el interés protegido (facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye) y la titularidad (cónyuge a quien se le atribuye).
3. Ser un derecho con finalidad propia: siempre tiende a facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye, y nunca a intereses patrimoniales.
4. Ser un derecho con un único titular: el cónyuge a quien se le atribuye el uso, y no los hijos que son beneficiarios, pero no titulares.
CASOS PRÁCTICOS:
I. En el caso de que el cónyuge usuario disponga de la vivienda sin consentimiento del otro a pesar de la prohibición del artículo 96 in fine, si el adquirente inscribe, ¿qué efecto tiene frente a terceros la prohibición de disponer de la vivienda sobre la que recae el uso?
Dos posturas:
La prohibición de disponer SÍ perjudica al tercero hipotecario estuviera inscrito o no el uso en el RP:
• Ya que tiene eficacia directa, ya que es una prohibición de disponer establecida por ley en virtud del artículo 26.1 de la LH.
• El artículo 96 se basa en un principio constitucional, el art. 39 CE, de defensa de la familia, y el uso al ser un derecho familiar es intransmisible.
• De otra manera se podría ver defraudado el uso con el solo hecho de trasmitir la finca a quien lo desconozca.
La prohibición de disponer NO perjudica al tercero hipotecario estuviera inscrito o no el uso en el RP:
• Principio de responsabilidad por la confianza, si el que adquiere el uso no inscribe, pudiendo hacerlo, debe cargar con la consecuencia de la falsa apariencia.
• El art. 26 de la LH distingue las establecidas por ley a las que tengan su origen en resoluciones judiciales o administrativas que son objeto de anotación preventiva, y la del art. 96 viene de resolución judicial.
• Seguridad del tráfico jurídico y protección de buena fe de seguir esta tesis, ¿a quién protegemos, al adquirente o el subadquirente?
– Al subadquirente, ya que la primera adquisición sería nula por la prohibición de disponer, y se aplicaría el art. 33 de la LH.
– Al adquirente y subadquirente, ya que la limitación de disponer forma parte del derecho como carga, y si no está inscrita no perjudica a tercero, en base al artículo 13 de la Ley Hipotecaria.
II. ¿Pueden los padres de común acuerdo enajenar o hipotecar sin consentimiento de los hijos?
Un sector doctrinal entiende que no es posible en base a lo siguiente:
• Por aplicación analógica con el art. 1320 del CC.
• Hay quien considera que el hijo es titular del uso, por lo que es necesario su consentimiento.
• El uso se atribuye a un cónyuge porque se queda conviviendo con los hijos, por lo que es un derecho a favor de estos que exige su consentimiento.
• Lo contrario iría en detrimento de las relaciones familiares.
Sin embargo, me decanto por la respuesta afirmativa justificándolo en los siguientes argumentos:
• La separación y el divorcio no restringe la capacidad de obrar de los padres a decidir el lugar donde quieren establecer el domicilio familiar.
• El uso se atribuye solo al cónyuge, aunque sea para vivir con los hijos, por lo que estos no tienen derecho patrimonial sobre la vivienda.
• El art. 96 del CC exige autorización judicial o de ambas partes, pero no de los hijos.
• La diferencia entre el interés protegido (facilitar la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se le atribuye) y la titularidad (cónyuge a quien se le atribuye).
• Aproximación a derechos forales, ya que en Cataluña El propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso.
III. Conflicto hipoteca derecho de uso
Es el caso que se planteó en la STS 8 octubre 2010, en la que el marido hipotecó la vivienda habitual con el consentimiento de la esposa, cumpliendo pues con el requisito del art. 1320 CC, y luego se produjo la separación de los cónyuges, atribuyendo el uso a la esposa para que siguiera viviendo con los hijos menores.
¿Que implica ese consentimiento de la esposa a la hipoteca a la que después se le atribuye el uso? en mi opinión, la esposa limitó su derecho a usar la vivienda, porque ahora no disfruta del uso de una vivienda sin más, sino de una vivienda hipotecada, con las consecuencias que ello conlleva, incluso ante la posibilidad de una posible ejecución o dación ante la falta de pago de las cuotas, pues si se llegara a ejecutar, el derecho de uso quedaría extinguido.
Esta misma opinión ha seguido el TS cuando dice “el derecho de uso de la vivienda habitual atribuido al cónyuge no titular en sentencia de separación no es un derecho real cede ante hipotecas aceptadas por dicho cónyuge (art. 1320 CC) y constituidas por el cónyuge titular que sean anteriores a la concesión de dicho uso. De manera que el tercero adjudicatario que reclama el uso de la vivienda no tiene porqué respetar el derecho de uso del cónyuge no titular (art. 669.2 LEC)”.
La cuestión de debate es pues, constituida la hipoteca, adjudicado luego el uso al no titular e inscrito este uso, si se produce una ejecución hipotecaria, ¿debe respetar el rematante del inmueble el derecho de uso?
SÍ debe respetar el uso:
– Por ser un interés superior necesitado de protección, como es la necesidad de vivienda para el núcleo familiar.
– Por el interés superior del menor.
– Ser un derecho constitucional, en base al artículo 39 CE.
NO tiene que respetar el uso:
– Por el principio de prioridad registral, lo que primero accede al Registro es la hipoteca.
– Principio de Fe pública registral del art. 34 LH, ya que quien confía en el Registro de buena fe, debe quedar protegido.
– El uso se extiende sobre una finca hipotecada, con los riesgos que ello conlleva.
– El uso es un derecho familiar considerado como obligación alimentaría, con lo que la esposa pudo pagar ella las cuotas - pago por tercero- enervando la ejecución hipotecaria y luego repercutir al cónyuge titular lo satisfecho por ella.
Por lo que, en mi opinión, solo el derecho de uso inscrito anteriormente a la constitución de la hipoteca, debe ser respetado por el rematante.
IV. ¿Puede limitarse el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en interés del menor y personas con discapacidad?
En mi opinión el derecho de uso debe estar ajeno a cualquier limitación temporal, ya que el interés del menor o persona con discapacidad debe prevalecer mientas estos no alcancen la mayoría de edad. Aquí podría existir un choque entre el derecho de propiedad privada libre de cargas, recogido en el artículo 33 de la Constitución Española y el derecho de protección del menor recogido en el Código Civil, en la Constitución y en Tratados Internacionales.
Sin embargo, la atribución del derecho de uso en beneficio de los menores o personas con discapacidad no protege el derecho de propiedad, sino los derechos de los menores en una situación de nulidad, separación o divorcio de sus progenitores. Por tanto, si limitamos en el tiempo el derecho de uso de la vivienda habitual, se vulneran los derechos del menor recogidos en los artículos 14 y 39 de Constitución Española y en las leyes que regulan la protección de los menores.
Sobre este tema hay que añadir la opinión del Tribunal Supremo que ha aclarado que hay dos factores que eliminan el rigor de esta norma:
1. El carácter no familiar de la vivienda sobre la que establece la medida, ya que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio.
2. Que el hijo no precise la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.
4.13. ¿Es delegable la patria potestad?
Como ya hemos apuntado anteriormente, los progenitores, en determinadas ocasiones necesitan acudir al auxilio de terceras personas para el cuidado y atención de los hijos, lo que podría llegar a plantear si es posible que los padres puedan delegar en personas de su confianza el ejercicio de la patria potestad. ¿Es delegable la patria potestad?
Los defensores de la teoría afirmativa se basan en lo siguiente:
1. El interés del menor puede justificar que en determinadas ocasiones sean personas de confianza de los progenitores quienes ejerciten las funciones tuitivas.
2. Si existe acuerdo expreso de los progenitores y las circunstancias así lo demandan, nada impiden que puedan delegar sus funciones.
3. No existe norma expresa que prohíba la delegación.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina entiende que la patria potestad no es delegable en base a lo siguiente:
1. Una de las características esenciales de la patria potestad es que es indelegable, ya que los progenitores no pueden hacer ni renuncias ni o pactos sobre la misma.
2. Una cosa es el natural auxilio en determinadas ocasiones o para el caso de ciertas personas y otra la delegación del conjunto de derechos y deberes que integra la patria potestad.
3. La patria potestad es una función social que está por encima de cualquier acuerdo de los progenitores.
En mi opinión hay que diferenciar la DELEGACIÓN RELATIVA Y LA DELEGACIÓN ABSOLUTA.
• DELEGACIÓN RELATIVA: entiendo que es aquella que se hace con un carácter meramente temporal de las funciones y en supuestos aislados y concretos. En estos casos, los progenitores buscan meros auxiliares temporales, personas con las que servirse de vehículos de ejercicio de las funciones tutelares. Por tanto, si actúan como trasmisores de las funciones que los padres ejercen, deben entenderse válidas las decisiones que tomen estos delegados, pues en realidad no ejercen la función tutelar en sí, sino que lo hacen en nombre de los progenitores que son a quienes les corresponde el ejercicio de la patria potestad.
• DELEGACIÓN ABSOLUTA: es aquella que se produce cuando la trasmisión de las facultades tutelares tiene carácter permanente. Esta permanencia puede ser voluntaria o accidental.
– La voluntaria tendría lugar cuando los padres, pudiendo ejercer sus funciones tutelares, deciden recabar el servicio de terceros ajenos para el desempeño de las mismas (abogado de la familia de confianza, persona acostumbrada a la dirección patrimonios o negocios…etc.);
– La accidental tiene lugar cuando un hecho ajeno a la voluntad de los progenitores impide que estos puedan desarrollar el ejercicio de la patria potestad (situaciones de privación de libertad de ambos, enfermedades de larga duración, ausencias declaradas, accidentes que hacen ignorar el paradero de ambos…etc.).
En la delegación voluntaria creo difícil de sostener la admisibilidad de tales pactos, pues sería una dejación de las funciones tutelares y una renuncia encubierta a la misma. En la delegación accidental, a pesar de no ser una dejación con carácter voluntario, y entender que el interés del menor hace que no deba quedar desprotegido, entiendo que las Entidades Públicas correspondientes son las que deben atender al menor en situación de desamparo.
4.14. ¿Cabe ejercer la patria potestad a través de apoderado?
Los progenitores en el ejercicio de sus funciones, ¿pueden recurrir a un apoderamiento para la realización de las mismas?
Entiendo como en el caso anterior que es necesario hacer una distinción en función de las facultades y el contenido del poder; así:
• PODER GENERAL:
Si consideramos que la patria potestad es una función social que integra una conjunción de derechos y deberes, no sería admisible un apoderamiento con carácter general para el ejercicio de las mismas. Las funciones se conceden a los padres para que de manera exclusiva y con carácter personal hagan ejercicio de las mismas. La patria potestad conlleva una representación legal, no voluntaria, por lo que sus normas son imperativas.
• PODER ESPECIAL:
El otorgamiento de un poder especial para un determinado asunto puede estar justificado y acreditado, si a través del mismo se vela por el interés superior del menor. Pensemos en el caso que pudiera existir un patrimonio del menor que estuviera situado en un lugar alejado de la residencia de los padres, y estos, valiéndose del poder especial para el caso concreto, pueden administrar dicho patrimonio. Creo que está justificado el apoderamiento y en ningún caso supondría una delegación de las facultades de los progenitores. Se puede añadir que no existe norma expresa que la prohíba.
4.15. En caso de venta de participaciones sociales, ¿necesitan los padres autorización judicial?
Se puede justificar la respuesta negativa en base a lo siguiente:
a) El tenor literal del artículo 166 del CC, ya que el, mismo no menciona las participaciones sociales.
b) El artículo 166 sí excluye expresamente la suscripción preferente de acciones, por lo que debemos entender que si habla de valores mobiliarios se refiere a las acciones.
c) Toda norma prohibitiva se debe interpretar de manera estricta.
d) La transmisión de las participaciones sociales es más ágil que la de las acciones, pues prima la celeridad mercantil y del tráfico jurídico.
Los defensores de la teoría afirmativa se basan, entre otros, en estos argumentos:
a) Las participaciones sociales pueden tener un valor patrimonial considerable, incluso un valor igual o superior a ciertos bienes inmuebles o establecimientos mercantiles, por lo que no tendría sentido si lo que se quiere es proteger el interés del menor y de su patrimonio.
b) Si bien es principio en derecho mercantil la celeridad del tráfico, deber prevalecer la seguridad del mismo y el interés superior del menor; si se exige para las acciones, no tiene sentido no hacerlo para las participaciones.
c) Si el art. 166 CC exige para los objetos preciosos, si estas participaciones son de gran valor, por una extensión analógica debería exigirse autorización judicial.
d) Si el activo patrimonial de la sociedad está compuesto por bienes inmuebles o establecimientos mercantiles, se vulneraría la prohibición de trasmitirlos sin autorización judicial.
En mi opinión, creo que el interés superior del menor puede verse enfrentado en determinadas ocasiones a la celeridad del tráfico mercantil, e incluso que el propio interés exija una actuación sin la dilación que llevaría la actuación judicial. Por ello, entiendo que en determinadas ocasiones sería válido la venta de dichas participaciones sociales sin la autorización judicial, aunque tuviera que ser presentada a posteriori al órgano judicial para una homologación del mismo, examinando las condiciones en que se produjo la venta y el indicado interés del menor.
4.16. ¿Las omisiones de los progenitores necesitan autorización judicial? La suscripción preferente de acciones
Hemos visto como el art. 166 CC exceptúa de la autorización judicial el ejercicio del derecho de suscripción preferente de acciones, pero podría darse el caso que los progenitores, llegado el momento, no ejercitasen el indicado derecho. ¿Sería necesario autorización judicial para el no ejercicio de este derecho?
Se puede justificar la necesidad de autorización judicial si por analogía consideramos que este no ejercicio es una renuncia, y el art. 166 exige autorización judicial para todo tipo de renuncias, por lo que debe existir un control judicial con las motivaciones de dicha renuncia.
Sin embargo, entiendo más acertado que no es necesaria la autorización judicial por lo siguiente:
• No podemos considerar que no ejercitar un derecho equivalga a una renuncia desde el punto de vista jurídico.
• Si la ley ha considerado que no es necesaria autorización judicial para la enajenación del derecho de suscripción preferente de acciones, no tiene sentido que el no ejercicio la exigiera.
• Es un contrasentido pedir autorización para una omisión.
• Desde el punto de vista mercantil, choca frontalmente la brevedad que suele haber para el ejercicio del derecho de suscripción preferente con la dilación que se produce en la esfera judicial.
4.17. Renuncias de los padres en nombre de sus hijos
El Código Civil parece tratar las renuncias con un rigor especialmente alto, ya que exige necesidad de autorización judicial para todo tipo de renuncias, sin plantear o distinguir si son renuncias abdicativas o traslativas.
La jurisprudencia ha tratado algún caso en particular, entre los que podemos destacar los siguientes:
1. Pensión de alimentos: la misma se concede a los hijos menores de edad y son estos y no sus padres los titulares de este derecho, por tanto, en ningún caso cabria una renuncia de los progenitores sin autorización judicial y audiencia del Ministerio Fiscal. Por tanto, la pensión de alimentos se concede a los menores, y solo ellos son titulares no pudiendo los padres realizar ningún acuerdo transaccional sin aprobación judicial. También ha manifestado la jurisprudencia que “la prestación de alimentos en favor de los hijos no puede compensarse con la deuda que el actor pueda mantener con la demanda, aun cuando proceda del mismo concepto, porque los hijos no son responsables de tal deuda”.
2. Renuncia a reclamar daños a cambio de indemnización de compañía aseguradora: parece claro que los acuerdos que los padres establezcan con compañías aseguradoras, dada la situación de posición superior a la hora de negociar de estas, debe estar autorizada y controlada por los órganos judiciales. Así, cualquier acuerdo debe estar precedida de la autorización judicial porque solo así se cumple la salvaguarda del interés del menor evitando acuerdos que sean perjudiciales.
3. Derecho al honor o la propia imagen del menor: cada día más los menores se ven expuestos a situaciones donde su privacidad puede ser vulnerada, incluso con la aquiescencia o simple dejadez de los progenitores. Las redes sociales se han convertido en un foco de exposición pública, y en relación a los menores, esta exposición puede ser bastante peligrosa si no hay un control parental. Redes sociales como Facebook, Instagram o Tik Tok, son ventanas donde los menores pueden quedar en situaciones delicadas debido a los consentimientos que se prestan al darse de alta en las mismas. Por tanto, cualquier ataque que se produzca en relación a los menores y que implique una vulneración de los derechos al honor o la intimidad del menor, deben ser siempre puesto en conocimiento de la autoridad judicial, quedando bajo el control de los progenitores el uso que sus hijos hagan de sus redes sociales; pero quedando fuera de su alcance cualquier renuncia a los derechos que pudieran corresponderle a los menores a cambio de una indemnización, ya que la misma debe ser revisada por la autoridad judicial, bajo audiencia del Ministerio Fiscal, ya que solo así se salvaguarda el interés del menor.
El menor maduro que tenga suficiente juicio puede prestar consentimiento por sí mismo, y los padres podrán recabar el auxilio de la autoridad judicial para adoptar las medidas pertinentes que salvaguarden los derechos del menor.
4. Derecho a la vida y a la integridad física del menor: son derechos fundamentales que se recogen en la Carta Europea de Derechos Humanos y en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo. Si el menor tiene suficiente juicio y, siempre si es mayor de 16 años, a él le corresponde cualquier tipo de decisión que deba prestar el paciente que se someta a intervención que implique riesgo para su vida e integridad física. Los padres por tanto nunca podrán prescindir de la opinión del menor y solo están autorizados para aquellos tratamientos médicos que redunden en beneficio del menor.
Pero, ¿podrían los padres renunciar a un tratamiento beneficioso para el menor? En principio, como titulares de la patria potestad pueden tomar las decisiones que ellos crean más adecuadas para el menor; pero si existe un dictamen médico o facultativo que considere favorable el tratamiento, entiendo que podría instarse la autorización judicial en base al artículo 158 CC si los padres no autorizan el tratamiento o toman una actitud pasiva o de omisión que impliquen un riesgo para la vida del menor.
En caso de trasplantes de órganos, apuntar que la Ley 30/1979 establece que:
“La obtención de órganos procedentes de un donante vivo, para su ulterior injerto o implantación en otra persona, podrá realizarse si se cumplen los siguientes requisitos.
a) Que el donante sea mayor de edad.
b) Que el donante goce de plenas facultades mentales y haya sido previamente informado de las consecuencias de su decisión. Esta información se referirá a las consecuencias previsibles de orden somático, psíquico y psicológico, a las eventuales repercusiones que la donación pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional, así como a los beneficios que con el trasplante se espera haya de conseguir el receptor.
c) Que el donante otorgue su consentimiento de forma expresa, libre y consciente, debiendo manifestarlo, por escrito, ante la autoridad pública que reglamentariamente se determine, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción, obligado éste también a firmar el documento de cesión del órgano. En ningún caso podrá efectuarse la extracción sin la firma previa de este documento.
A los efectos establecidos en esta Ley, no podrá obtenerse ningún tipo de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquiera otra causa, no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente.
d) Que el destino del órgano extraído sea su trasplante a una persona determinada, con el propósito de mejorar sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida, garantizándose el anonimato del receptor.
e) Si el donante fuese una persona con discapacidad que cumpla los requisitos previstos en los apartados anteriores, la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que le resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad”.
4.18. Aceptación de herencias con cargas
De la lectura del art. 166 del CC queda claro que los padres necesitan autorización judicial para repudiar herencias o legados deferidos al hijo, y que, en caso de denegación de la autorización, la herencia solo podría ser aceptada a beneficio de inventario. Pero podría darse la paradójica situación de aquellas herencias que estuvieran gravadas con numerosas cargas que hiciera peligrar el patrimonio del menor en el momento de la aceptación.
Pensemos por ejemplo en herencia cuyo activo son varias fincas, pero todas gravadas con cargas hipotecarias elevadas, y los padres, en previsión de vender las fincas, aceptan pura y simplemente la herencia.
La aceptación pura y simple de una herencia donde existen numerosas cargas, ¿pueden hacerlo los padres por sí solo o necesitan autorización judicial?
Se puede defender que los progenitores necesitan autorización judicial por lo siguiente:
• Los distintos intereses puestos en juego exigen autorización judicial, ya que el interés del menor debe prevalecer sobre la agilidad del tráfico jurídico.
• Por una aplicación analógica de la figura del curador con facultades representativas, pues si en este caso es necesario la autorización judicial en base al art. 287 CC, que exige la misma para que los curadores acepten sin beneficio de inventario, los progenitores deben recabar la autorización por una identidad de razón.
Sin embargo, entiendo que no es necesaria la autorización judicial por los siguientes argumentos:
– El tenor literal del Código Civil no lo exige, ya que solo es necesaria para la repudiación.
– Curatela, tutela y patria potestad son figuras distintas, y como tal deben ser tratadas. No podemos equiparar a los padres con los curadores, y si la ley ha querido distinguir, no debemos equiparar ambas figuras.
En mi opinión, creo que se debe distinguir y no dar una solución genérica, pues el interés del menor exige valorar el caso en particular cuando nos encontremos en situaciones que puedan poner en peligro el interés del menor y su patrimonio atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a razonamientos ficticios sin tener en cuenta meras expectativas.
Por tanto, en situaciones donde se pueda ver comprometido la situación patrimonial actual del menor, se deben habilitar mecanismos inmediatos de control para que la autoridad judicial pague llevar a cabo una homologación judicial posterior del acto.
4.19. Compraventa con hipoteca. El negocio complejo. Análisis en la patria potestad
De la lectura del artículo 166 del CC se desprende que los padres necesitan autorización judicial para enajenar o gravar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales. Nada dice sin embargo para la adquisición o compra de dichos bienes. Por lo que, en principio, para comprar un bien inmueble no es necesaria la autorización judicial, pero sí lo sería para vender dicho bien o para realizar actos de gravamen como la hipoteca.
La práctica notarial pone de manifiesto que en la mayoría de las ocasiones la compra venta de bienes inmuebles lleva aparejada simultáneamente y con número siguiente de protocolo el préstamo hipotecario que financia la adquisición; por lo que, si se tratase de que el comprador fuera un menor de edad legalmente representado por sus padres, se podría dar la paradoja de que no necesitarían autorización judicial para la compra, pero sí para la hipoteca. Esta situación no tiene sentido jurídico, y ha dado lugar a lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado como NEGOCIO JURÍDICO COMPLEJO.
Ejemplo:
Se otorga escritura de venta y otra de hipoteca que es el número siguiente de protocolo, otorgadas por los progenitores de un menor de edad. ¿Necesitan los progenitores autorización judicial?
Un sector doctrinal entiende que sí sería necesaria la autorización judicial en base a lo siguiente:
• El tenor literal del artículo 166, que exige autorización judicial para enajenar bienes inmuebles del menor, y al ser la hipoteca el vehículo de financiación de la compra, es necesario que los padres obtengan autorización judicial.
• El interés del menor debe prevalecer, pues con la autorización judicial se da mayor seguridad al tráfico jurídico.
Sin embargo, la doctrina defiende la teoría negativa por la siguiente argumentación:
Por aplicación de la teoría del negocio jurídico complejo en virtud de la cual la venta es el negocio principal, y como tal prevalece en cuanto a los requisitos generales, sobre la hipoteca, dado que la hipoteca no tiene otra finalidad que posibilitar aquella; se trata, en definitiva, de un único negocio coligado y conexo entre sí, que es el resultado de las variadas causas que confluyen en él. De esta manera no es necesaria la autorización judicial pues sería equiparable a la adquisición de un bien que ya estuviera previamente gravado o hipotecado, lo cual no sería necesario obtener dicha autorización.
En resumen, si la compra se financia con dinero procedente de un préstamo hipotecario otorgado inmediata y consecutivamente a la misma, se entienden aplicables al negocio jurídico complejo de compra e hipoteca las reglas de la compra, no siendo precisa para el mismo la autorización judicial.
La DGSJyFP se ha pronunciado desde varios años sobre el tema, admitiendo la figura del negocio complejo en base a los siguientes argumentos:
• Los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes, pueden sin autorización judicial realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a la patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles, aun cuando estos se hallaren gravados.
• Cuando el negocio entra en la categoría de negocio complejo, porque entre los elementos que la constituyen existen diversas declaraciones emitidas que confluyen en un único negocio que es resultado de varias causas, no pueden escindirse los negocios que lo conforman y aplicar las normas propias de cada contrato, sino que uno de ellos determina la primacía sobre los demás, siendo en este caso el negocio principal la compraventa.
• Atendiendo a la razón del art. 166 del CC, resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado un bien inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acto independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes.
4.20. Obra nueva y préstamo hipotecario. ¿Negocio complejo?
Examinado con anterioridad los requisitos del negocio complejo, vamos a centrarnos en algún supuesto que, pudiendo a priori pensarse que nos encontramos ante uno de ellos, sin embargo, puede ser dudosa su aplicación.
Caso: los progenitores de un menor de edad compran al contado un solar para él. Pasado un tiempo (un par de meses), proceden a declarar la obra nueva en construcción y, en acto seguido, constituyen hipoteca a favor de entidad bancaria para la construcción de la vivienda, expresando en la escritura que la misma destina a residencia habitual del menor, ingresando el dinero en una cuenta abierta a su nombre cuyas disposiciones se harán mediante entrega de certificaciones de obra una vez avance la construcción, previa verificación por parte de la entidad bancaria. Se declara el valor de la obra nueva en 100.000 euros y el préstamo hipotecario solicitado es de 250.000 euros.
¿Estamos ante un negocio complejo o necesitan los padres autorización judicial? Veamos las dos posturas.
1. Negocio complejo:
– Estamos en un negocio complejo porque las tres operaciones (venta, obra nueva e hipoteca) están conectadas entre sí, no siendo el gravamen hipotecario un acto independiente que necesite autorización judicial, sino la garantía del negocio principal, la venta.
– En ningún caso se pone el peligro el patrimonio del menor, ya que las certificaciones de obra son un procedimiento habitual en las autopromociones.
2. Necesidad de autorización judicial:
– No podemos defender que estamos en un negocio jurídico complejo, pues no se trata de un único negocio coligado y conexo entre sí, que es el resultado de las variadas causas que confluyen en él, debido a que la compraventa se otorgó con anterioridad a la obra nueva y la hipoteca y el precio estaba totalmente satisfecho.
– Existe una desproporción entre el valor de la obra nueva y la hipoteca, lo cual pone en duda manifiesta que el patrimonio del menor pueda quedar perjudicado en el futuro, pues puede darse a entender que el sobrante del valor va a ser destinado a financiar fines diversos y no la construcción de la vivienda.
– Para aceptar el negocio complejo, debe quedar absolutamente claro la conexión de los negocios puestos en juego, pues de lo contrario, y en materia de complemento de capacidad, debe prevalecer las normas de control y seguridad del menor.
– Es cierto que en las autopromociones las entregas del dinero van precedidas de certificaciones de obra, pero dicha facultad de disposición queda al arbitrio de la entidad bancaria y no hay ningún tipo de control por parte de la autoridad judicial que salvaguarde el interés del incapacitado.
Comparto esta última opinión y entiendo que hubiera sido muy distinto si en este caso se presenta todo el conjunto de las operaciones como una sola, compraventa, obra nueva y prestamos hipotecario, pues así se puede demostrar que hay conexión absoluta entre los negocios y no independencia de los mismos. Respecto a la desproporción del precio, si bien entiendo que se pueda entender que existe un obstáculo insalvable, podría habilitarse un mecanismo de control posterior que permitan realizar el acto sin perjuicio de la rendición de cuentas y la homologación judicial posterior, siempre y cuando la desproporción sea razonable.
4.21. ¿Hay conflictos de intereses si el progenitor representa al hijo de 17 años en un préstamo hipotecario en que ambos son hipotecantes?
Caso: imaginemos que un padre hipoteca la vivienda familiar con el consentimiento de sus 3 hijos, siendo uno de ellos menor de edad, pero con 17 años cumplidos, el cual consiente la hipoteca en cuanto a la participación que tiene en la vivienda hipotecada. ¿Hay conflictos de intereses entre el padre y el hijo de 17 años?
La teoría negativa puede defenderse por lo siguiente:
• Hay que estar a la realidad social de los tiempos en que se aplica la norma, y no olvidar que la evolución legislativa se encamina a favorecer a los menores e interpretar cualquier limitación de su capacidad de obrar de manera restrictiva.
• Los derechos forales evolucionan cada vez más hacia un favorecimiento a la autonomía del menor de edad.
• Con 17 años se supera el límite en el que el Código Civil presume un grado de discernimiento suficiente para determinados actos, y así se recoge en varios pasajes del mismo (acogimiento, tutela, emancipación, testamentos…etc.).
• De las distintas leyes de protección del menor, parece que la jurisprudencia parte del principio de que a partir de cierta edad, los menores tienen capacidad para el ejercicio de los derechos por sí mismo tanto en lo personal como en lo patrimonial sin intervención de los representantes legales.
Sin embargo, Entiendo mucho más acertada la postura de salvaguardar el interés del menor hasta que cumpla la mayoría de edad, ya que el reconocimiento del conocido como “menor maduro” no es suficiente para prevalecer sobre las normas tuitivas de protección del menor, y en este caso existe conflicto de interés entre el padre y el hijo de 17 años que hipoteca la vivienda.
4.22. Administración de los bienes de los hijos. ¿Puede el donante de bienes excluir de la autorización judicial al administrador cuando ésta es necesaria?
El artículo 164.1 del CC establece lo siguiente: “Los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales establecidas en la Ley Hipotecaria.
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