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1. ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LOS DERECHOS DE JUSTICIA

Los derechos de justicia están constituidos por el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos expresamente en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú del año 1993. Tienen un origen y recorrido vinculados con la lucha por el reconocimiento de derechos frente al poder político. Si bien en su gesta inicial estuvieron los nobles ingleses frente al monarca Juan sin tierra en 1215 con la Carta Magna, que puede considerarse un proceso en busca de obtener privilegios frente al Rey; con el paso de los años, en el siglo XX, este proceso culmina con el reconocimiento ya no de privilegios, sino de verdaderos derechos fundamentales de la persona frente al poder político representado por el Estado (Bingham, 2018, pp. 39-76; Alvazzi del Frate, 2016, pp. 57-93).

En líneas generales el tránsito sería el siguiente: surgimiento en Inglaterra en el medioevo (1215); reconocimiento constitucional en el proceso revolucionario e independentista de EE.UU. en el siglo XVIII (1776) con su evolución de garantías procesales hacia garantías sustantivas (Cianciardo, 2004, pp. 32-37); tránsito hacia su reconocimiento como derechos humanos a nivel universal con la DUDH (1948) y el PIDCP (1966), su traslado a Europa mediante el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales (1950); de donde se irradia al ámbito americano con la DADDH (1948) y con la CADH (1969); desde donde llega a nuestra Constitución de 1979 y luego se insertan también en la Constitución de 1993. Cabe agregar que nuestro constitucionalismo, quizás antes que la influencia interamericana, ha sido propicia a la influencia española, dado que la Constitución del Reino de España de 1978 fue muy influyente en el reconocimiento de derechos fundamentales, y en lo que a este trabajo interesa, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en su artículo 24.1.

En cuanto al reconocimiento normativo, cabe precisar que los derechos de justicia en el ámbito universal e interamericano se encuentran reconocidos como el derecho a un proceso justo (right to fair trial según la expresión en inglés), derecho con todas las garantías o derecho al debido proceso (artículo 14 del PIDCP, artículo 8 de la CADH); el que se complementa con el reconocimiento del derecho al recurso judicial para la protección de los derechos humanos (artículo 3 del PIDCP) que, además, debe ser sencillo, rápido y efectivo (artículo 25 de la CADH).

2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS DERECHOS DE JUSTICIA: DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Los derechos de justicia están conformados por el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, recogidos expresamente en el artículo 139.3 de la Constitución de 1993. Por tener orígenes disímiles, en nuestro país se han presentado dos situaciones que serán analizadas: a) una proliferación terminológica para referirse a los derechos que permiten calificar a un proceso como debido, justo o constitucionalmente válido; y b) un debate sobre sus relaciones y ámbitos de aplicación.

2.1. La proliferación terminológica sobre los derechos que integran los derechos de justicia

En nuestro país para referirse a los derechos de justicia se han empleado diversas expresiones que llevan a injustificadas confusiones. Se dará cuenta de estas expresiones, sus significados y una toma de posición al respecto.

La Constitución de 1993 recibe los conceptos de debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva a partir de experiencias comparadas distintas. El primero proveniente del derecho angloamericano y el segundo de nuestras vinculaciones con el derecho europeo a partir del constitucionalismo español.

A partir de estos conceptos, en nuestro país se han empleado las expresiones proceso justo (Bustamante, 2001, pp. 37-76; 2007, pp. 149-157), tutela judicial efectiva (STC del Exp. N° 0005-2006-AI/TC, fundamento 23), acceso a la justicia (La Rosa, 2009, pp. 115-117), protección judicial de los derechos (Huerta, 2011) y tutela procesal efectiva (artículo 9 del Código Procesal Constitucional). La primera de ellas a partir de la consagración en los instrumentos internacionales de derechos humanos, como la DUDH o el PIDCP, en sus versiones en idioma inglés, del denominado right to fair trial o derecho al proceso justo.

El concepto de tutela judicial efectiva procede de la experiencia española y del desarrollo jurisprudencial que ha tenido el artículo 24 de la Constitución del Reino de España de 1978, así como por la difusión en nuestro medio de los textos de Jesús González Pérez (“El derecho a la tutela jurisdiccional” de 1984) y Francisco Chamorro Bernal (“El derecho a la tutela judicial efectiva: derechos y garantías procesales derivados del artículo 24 de la Constitución” de 1994).

Las expresiones de acceso a la justicia y protección judicial de los derechos provienen de la influencia de la jurisprudencia de la Corte IDH que ha desarrollado el derecho de acceso a la justicia a partir del derecho al recurso sencillo, rápido y efectivo (artículo 25 de la CADH) y del derecho a las garantías judiciales (artículo 8 de la CADH), que a su vez recogen las influencias de la DUDH y del PIDCP y del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales.

Finalmente, el concepto de tutela procesal efectiva recoge la influencia de la teoría procesal que ha ido actualizando su atención del estudio dogmático del proceso, hacia la búsqueda de una efectiva protección (tutela) de los derechos de quienes lo emplean (Priori, 2019, pp. 18-51). Este concepto fue recogido en el anteproyecto que luego fue aprobado como Ley N° 28237 que aprueba el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 4 establece la regulación sobre la procedencia de los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Disposición que también se reitera en el artículo 9 del Nuevo Código Procesal Constitucional aprobado por la Ley N° 31307. Esta disposición prescribe que el amparo procede cuando los jueces ordinarios violan de forma manifiesta la tutela procesal efectiva, que comprende la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, y que el hábeas corpus procede si se lesiona la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

Por su parte, el TC ha usado estos conceptos de forma indistinta para referirse a los derechos de justicia:

– En el caso Villegas Namuche se señaló que “el derecho a la tutela judicial efectiva (…) cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de contradictor de la impunidad” (STC del Exp. N° 2844-2002-HC/TC, fundamento 21).

– En otro caso, se emplearon los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso como límites al ejercicio de la función jurisdiccional, dada su condición de principios informantes de tal función del Estado:

(…) uno los derechos y principios que informan y limitan el ejercicio de la función jurisdiccional es “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”. En consecuencia, frente a cualquier acto o decisión de la judicatura ordinaria que interfiera en el goce o, peor aún, que implique la supresión del ejercicio de algún derecho fundamental estará habilitada una evaluación a cargo de la judicatura constitucional, evaluación que deberá realizarse dentro de los límites previstos por la Constitución y el Código Procesal Constitucional (STC del Exp. N° 08332-2013-PA/TC, fundamento 3).

– En el caso Humberto Tineo Cabrera, el TC señala que, a partir de los distintos procesos constitucionales reconocidos en la Constitución, se habría incorporado el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos, ya que “(…) detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, el amparo o el hábeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales” (STC del Exp. N° 1230-2002-HC/TC, fundamento 4).

– Para dar contenido al derecho a la debida motivación en el ámbito penal, el TC señalaría que este derecho forma parte del derecho a la tutela procesal efectiva:

(…) el dejar incontestada la pretensión penal o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituiría una vulneración del derecho a la tutela procesal efectiva, así como también del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (STC del Exp. N° 08332-2013-PA/TC, fundamento 10).

Al respecto, consideramos que los derechos de justicia a los que debemos referirnos son el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva por razones de orden formal, material (práctico o pragmático), integradoras y dialógicas.

Formalmente, debido proceso y tutela jurisdiccional (al que agregamos el adjetivo de “efectiva”) son los enunciados empleados por la Constitución de 1993 bajo la denominación de principios y derechos de la función jurisdiccional, lo que no es técnicamente correcto, dado que la función jurisdiccional está regida por principios, pero en tanto función estatal no tiene derechos. No obstante, consideramos que son derechos fundamentales a partir de la cláusula de derechos no enumerados (artículo 3) que otorga la categoría de fundamental a otros derechos que la Constitución reconoce y que no se encuentran recogidos en los artículos

1 y 2.

En términos prácticos, estos conceptos siguen siendo empleados por el TC y con el tiempo su uso se ha ido asentando. En dicho sentido, por ejemplo, se reconoce que el acceso a la justicia forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y que resulta contrario al mismo que se pretenda cobrar tasas o aranceles por agotar la vía administrativa como requisito para acceder al órgano jurisdiccional (STC del Exp. N° 03741-2004-PA/TC, fundamento 34).

En esa misma línea, se concibe al debido proceso como un derecho continente y de contenido complejo que contiene otros tantos derechos con un contenido propio y autónomo, pero cuya lesión acarrea a su vez la lesión al debido proceso (STC del Exp. N° 08332-2013-PA/TC, fundamento 6).

Por último, desde una perspectiva integradora, en virtud a lo dispuesto por la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que posibilita la actual apertura de la Constitución y la jurisprudencia constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos (especialmente el interamericano), los conceptos de debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, son una suerte de puerta de entrada, pues permiten recibir la influencia del derecho angloamericano, del derecho europeo continental y del derecho que se genera por la práctica de la Corte IDH. De esta forma, se posibilita la integración del derecho nacional con el derecho comparado e internacional, así como el diálogo entre las cortes internacionales y las nacionales, que tienen por función la tutela de los derechos fundamentales de las personas en el ámbito nacional, internacional y comparado; especialmente con el TC, dada su condición de supremo intérprete de la Constitución y garante final de los derechos fundamentales en sede

nacional.

2.2. El debate sobre las relaciones entre los derechos de justicia

Otro aspecto de importancia en el Perú está constituido por el tipo de relación que existe entre los derechos de justicia. En dicho sentido, se ha señalado que la tutela jurisdiccional efectiva incluye al debido proceso, así como al acceso real, libre, amplio e irrestricto a la justicia y la efectividad de las sentencias judiciales (Eguiguren, 1999, p. 97); una segunda señala que la relación sería inversa porque el debido proceso incluiría a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que haría innecesario su reconocimiento de forma autónoma (Bustamante, 2001, pp. 50-53); una tercera asume que ambos derechos serían sinónimos, habida cuenta que en sustancia se refieren al mismo cuerpo de derechos (Rubio, 1999, p. 65); y finalmente la posición que sostiene que ambos derechos son distintos pues tienen contenidos y ámbitos de aplicación diferenciados, aunque sí están conectados por una relación de complementariedad, de modo que el debido proceso, que comprende derechos procesales (defensa, motivación, etc.) se aplica en todo proceso o procedimiento y en la relaciones entre privados, en tanto que la tutela jurisdiccional efectiva resulta de aplicación en el ámbito judicial e incluye el acceso a la justica y efectividad de las sentencias (Espinosa-Saldaña, 2003, p. 423).

Si bien en la jurisprudencia constitucional es posible encontrar ecos de esta discusión, con el tiempo se ha asentado la comprensión que los considera derechos autónomos, aunque vinculados. Por ello, consideramos que la forma más adecuada de comprender a los derechos de justicia es través de su autonomía y complementariedad. La Constitución reconoce al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva como derechos autónomos, por lo que necesariamente deben tener un contenido propio que los diferencia. De otro lado, de acuerdo con los desarrollos jurisprudenciales del TC, entre ambos derechos existiría una relación de complementariedad, en tanto se les reconoce ámbitos de aplicación diferenciados, aunque necesariamente vinculados:

(…) la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos (…) (sentencia del Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, fundamento 6).

2.3. Debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva como derechos fundamentales: características

Proponer un concepto de “debido proceso” y de “tutela jurisdiccional efectiva” es inconveniente porque puede limitar sus alcances. De ahí que optamos por describir sus características antes que cerrarlos con un concepto, que a la luz de los cambios sociales pueda resultar estrecho para abarcar sus alcances.

En primer lugar, al encontrarse reconocidos en el artículo 139.3 de la Constitución en el capítulo correspondiente al Poder Judicial, bajo la forma de derechos y principios de la función jurisdiccional, en virtud al artículo 3 (cláusula sobre derechos no enumerados) tienen el carácter de derechos fundamentales. Esto en dos sentidos, por un lado, son por sí mismos derechos fundamentales autónomos y, de otro, pasan a integrar el núcleo o contenido constitucionalmente protegido de todos los demás derechos fundamentales “(…) permitiendo, de esta manera, que a un derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho (…)” (Landa, 2012, p. 10).

En esa misma dirección y parafraseando a Picó y Junoy (2012, pp. 37-42), como derechos fundamentales los derechos de justicia son derechos de aplicación directa e inmediata por parte de los jueces, con lo cual son oponibles al legislador procesal porque las reglas procesales podrían ser inaplicadas o declaradas inconstitucionales si lesionan su contenido protegido. Además, los jueces y funcionarios administrativos deben respetar su contenido constitucionalmente protegido e interpretarlos de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, interpretación que comprende los estándares de los tribunales que los interpretan; y reciben además la protección reforzada de los procesos constitucionales.

Por otro lado, los derechos de justicia tienen un contenido que los singulariza y los diferencia, además de dotarlos de autonomía, de ahí que el TC haya señalado lo siguiente:

(…) existen dos referentes de los derechos de los justiciables: la tutela judicial efectiva como marco objetivo y el debido proceso como expresión subjetiva y específica, ambos previstos en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú. Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos (…) (STC del Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, fundamento 6).

En tal sentido, el debido proceso integra una amplia gama de derechos procesales (defensa, debida motivación, pluralidad de instancias, etc.) y, además, se ha reconocido que tiene una dimensión sustantiva que garantiza la justicia de la decisión, vinculada con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En dicho sentido, se ha señalado:

(…) que a partir del debido proceso también es posible un control que no es sólo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias (STC del Exp. N° 01209-2006-PA/TC, fundamento 29).

Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene un contenido más limitado compuesto por los derechos de acceso a la justicia, a una resolución que ponga fin a la controversia y a la efectividad de las resoluciones judiciales. En palabras del TC:

(…) la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido (STC del Exp. N° 00763-2005-PA/TC, fundamento 6).

En consecuencia, cualquier acción u omisión, que provenga del juez, funcionario administrativo, legislador o sujeto privado que lesione alguno de los derechos enunciados estará lesionando, a su vez, los derechos de justicia.

En tercer lugar, el ámbito de aplicación del debido proceso es transversal dado que se aplica a cualquier tipo de proceso o procedimiento y en cualquier ámbito: el proceso judicial, el arbitraje, el fuero militar, las comunidades campesinas y nativas, las personas jurídicas privadas (por ejemplo: el despido de un trabajador o la expulsión del miembro de una asociación), etc. (STC del Exp. N° 07289-2005-PA/TC, fundamentos 4 a 6).

En cambio, si bien en la jurisprudencia del TC el ámbito de aplicación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se ha circunscrito al escenario judicial, debemos precisar que este tiene un ámbito de aplicación más amplio, dado que también abarca al arbitraje. La limitada aplicación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se desprende de pronunciamientos del TC que señalan que:

El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (STC del Exp. N° 0015-2001-AI/TC y otros acumulados, fundamento 9).

No obstante, la propia jurisprudencia del TC ha reconocido que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, a partir de la confluencia de una serie de elementos que caracterizan y singularizan a la función jurisdiccional dentro del Estado constitucional, elementos que están presentes dentro del arbitraje como institución que complementa a los procesos que se desarrollan al interior del Poder Judicial:

Qué duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la naturaleza de la jurisdicción arbitral [conflicto entre partes; interés social en la composición del conflicto; intervención del Estado mediante el órgano judicial; como tercero imparcial; aplicación de la ley o integración del derecho], suponiendo un ejercicio de la potestad de administrar justicia (…) (STC del Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, fundamento 8).

De modo que la tutela jurisdiccional efectiva resulta aplicable cuando se requiere la efectiva protección jurisdiccional de los derechos e intereses que pueden estar siendo amenazados o lesionados o están inmersos en alguna controversia ante los jueces del Poder Judicial y los árbitros.

Finalmente, cabe agregar que ambos derechos de justicia, tanto el debido proceso como la tutela jurisdiccional efectiva, son derechos de configuración legal, es decir, que el legislador procesal tiene un amplio margen para diseñar los procesos y las reglas específicas para el ejercicio de los derechos que los integran. Así, por ejemplo, el derecho a los medios impugnatorios está sometido a reserva legal, dado que solo por ley se establecen los recursos para impugnar decisiones judiciales, sus presupuestos, efectos y plazos. No obstante, el legislador siempre deberá respetar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que integran los derechos de justicia, de modo tal que optimice y no entorpezca, obstaculice o deniegue su ejercicio. En caso contrario, su acción podría ser sometida a control constitucional y de convencionalidad, mediante los procesos que el ordenamiento ha establecido para ello.

3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE JUSTICIA

Los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, como derechos de justicia, resultan ser derechos de todas las personas, tanto frente al Estado como frente a los otros sujetos privados. Esto por algunas razones:

– El debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son derechos fundamentales y, por ende, todas las personas, naturales o jurídicas, son titulares y por su consideración de fundamentales vinculan al Estado y a los particulares, por cuanto los derechos no solo tienen una vinculación vertical (frente al Estado) sino también una vinculación horizontal (frente a los sujetos privados) que supone superar la clásica visión de los derechos como derechos públicos subjetivos oponibles solo al Estado.

– Al ser las personas naturales titulares de derechos fundamentales, en virtud del principio de igualdad y no discriminación (artículo 2.2 de la Constitución), esto alcanza tanto a los peruanos como a los migrantes y extranjeros presentes en nuestro territorio, quienes al verse involucrados en algún proceso o procedimiento pueden exigir que se respete, no lesione y se optimice el ejercicio de sus derechos procesales.

– Las personas jurídicas privadas, todas sin excepción (asociaciones, empresas, etc.), también son titulares del derecho al debido proceso y de la tutela jurisdiccional, en tanto las personas jurídicas son proyección de la persona y expresión del ejercicio de otros derechos fundamentales, como los de participación en la vida social, política, económica y cultural de la Nación, del derecho de asociación, de participación política, de libertad sindical, libertad de empresa, así como mediante comunidades campesinas y nativas.

– Sobre el particular, la Constitución de 1979 reconocía expresamente esta extensión de los derechos fundamentales a las personas jurídicas en su artículo 3, cuando se estableció que “los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”. No obstante, aunque la vigente carta constitucional de 1993 guarda silencio al respecto, el TC en su jurisprudencia ha reconocido ello, incluso, de forma enunciativa, ha establecido un catálogo de derechos fundamentales que pueden ser invocados por las personas jurídicas de derecho privado, los derechos de justicia entre ellos (STC del Exp. N° 4972-2006-PA/TC, fundamentos 7 a 15).

– Un aspecto polémico a tratar es, si las entidades públicas pueden o no ser titulares de los derechos de justicia. En principio, desde una perspectiva clásica, las entidades públicas solo ejercerían funciones públicas que son eminentemente objetivos (establecidas y reguladas por normas). Si bien esta postura ha sido recogida por el TC, también ha señalado que las entidades de derecho público pueden ser titulares de los derechos de justicia, en tanto los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, además de tener una dimensión subjetiva (derechos fundamentales), son también principios objetivos que informan a todo el ordenamiento jurídico, por ende, también irradian a las entidades que integran el Estado (STC del Exp. N° 1407-2007-PA/TC, fundamentos 5 a 9); por lo que pueden ejercer los derechos de justicia cuando actúan como un particular, despojados de sus potestades públicas (ius imperium) frente a terceros (Landa, 2019, p. 146).

4. EL CONTENIDO PROTEGIDO DE LOS DERECHOS DE JUSTICIA

Los derechos de justicia están constituidos por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, pero según hemos señalado estos derechos a su vez tienen un contenido complejo. En dicho sentido, el artículo 139 de la Constitución enuncia una serie de principios y derechos que son aplicables al ejercicio de la función jurisdiccional, regulándola y limitándola. Algunos de estos conforman los derechos de justicia y también tienen reconocimiento en el PIDCP y en la CADH. Estos instrumentos incluso reconocen derechos que no están recogidos en la disposición constitucional citada, como los derechos a probar dentro del proceso y al plazo razonable de duración de los procesos.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 139 de la Constitución y los aportes de la jurisprudencia, el derecho al debido proceso es el que más contenidos tiene: defensa, motivación, independencia e imparcialidad del juez, cosa juzgada, etc.; en tanto que, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se circunscribe a tres: derecho de acceso a la justicia, derecho a una resolución fundada en derecho, y derecho a la ejecución de la sentencia. Adicionalmente, en lo que al debido proceso se refiere, es necesario diferenciar entre su contenido procesal y su contenido sustantivo.

4.1. El contenido procesal y sustantivo del derecho al debido proceso: contenidos expresos e implícitos

En esta sección, en primer lugar, identificaremos los derechos que integran el contenido procesal del debido proceso como derecho de justicia. En segundo lugar, desarrollaremos el contenido sustantivo del debido proceso, vinculado con los principios de interdicción de la arbitrariedad, razonabilidad y proporcionalidad.

4.1.1. Contenido procesal expreso e implícito del derecho al debido proceso

El contenido procesal del derecho al debido proceso está constituido por una serie de derechos fundamentales de carácter procesal, aplicables a todo proceso judicial, procedimiento administrativo y procedimiento corporativo-particular, que garantizan que el proceso o procedimiento se desarrolle con justicia, respetando los derechos e intereses legítimos de las partes. En ese sentido, el TC ha afirmado lo siguiente:

(…) el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales.(…) dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por así decirlo, “continente” (STC del Exp. N° 07289-2005-PA/TC, fundamentos 4 y 5).

Entre los derechos procesales que lo integran y que se encuentran reconocidos de forma expresa en el artículo 139 de la Constitución tenemos: el derecho a un juez independiente e imparcial (artículo 139.2), el derecho al juez predeterminado por la ley (artículos 139.3 y 139.19), el derecho al procedimiento predeterminado por la ley (139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139.5), el derecho a la pluralidad de instancias (artículo 139.6), el derecho a una indemnización por error de la justicia penal (artículo 139.7), el derecho a no ser condenado sin proceso judicial (artículo 139.10), el derecho a no ser condenado en ausencia (artículo 139.12), el derecho a la cosa juzgada (artículos 139.2 y 139.13), el derecho de defensa, a ser informado de las razones de la detención y a la defensa gratuita (artículos 139.14 y 139.15).

Las otras disposiciones del citado artículo 139 recogen derechos vinculados con el principio de legalidad, como la prohibición de aplicación analógica de las normas penales y aquellas restrictivas de derechos (artículo 139.9) y el principio in dubio pro reo (artículo 139.11); y la ejecución penal, como el derecho a ocupar establecimientos adecuados (artículo 139.21) y el fin resocializador del régimen penitenciario (artículo 139.22).

En tanto que el artículo 139.17 establece una expresión concreta en el ámbito judicial del derecho de participación que tenemos reconocido en el artículo 2.17 de la Constitución: el derecho de la población a participar en el nombramiento de los jueces, según lo establecido en la ley. A la fecha, este derecho solo se ha concretado en la elección de los jueces de paz (artículo 8 de la Ley N° 29824, Ley de Justicia de Paz). No obstante, en virtud al derecho de participación, las personas también podemos participar durante los procesos de nombramiento de los jueces que integran la carrera judicial o en la selección de los magistrados del TC, del Jurado Nacional de Elecciones o de la Junta Nacional de Justicia, a través de los mecanismos que para tal efecto se haya contemplado (como las tachas a los candidatos) en la Ley de Carrera Judicial o en el reglamento de selección de los magistrados constitucionales, de miembros del Jurado Nacional de Elecciones o de la Junta Nacional de Justicia.

Por su parte el artículo 139.18 que establece la obligación del Ejecutivo de colaborar con las autoridades judiciales, es una expresión concreta del principio de separación y colaboración entre poderes y que, como tal, busca optimizar el ejercicio de la función jurisdiccional.

El artículo 139.20 reconoce el derecho de análisis y crítica de las resoluciones judiciales que sería un derecho derivado del derecho a la libertad de expresión, que protege las opiniones o discursos sobre cualquier asunto que sea interés de su autor. Entre estos temas no cabe duda que las decisiones judiciales, especialmente su corrección o incorrección, pueden y de hecho son de interés de todos, más aún cuando se trata de casos con relevancia pública, como los seguidos contra expresidentes y altos funcionarios del Estado.

Por otro lado, así como hay derechos que integran el debido proceso reconocidos de forma expresa, también se ha reconocido derechos no expresos o implícitos, a partir de la jurisprudencia del TC. Entre estos tenemos, el derecho al plazo razonable de duración de los procesos y procedimientos (STC del Exp. N° 00295-2012-PHC/TC, fundamento 3), también conocido como derecho a la prohibición de dilaciones indebidas, que tiene reconocimiento internacional en el PIDCP (artículo 14.3.c) y en la CADH (artículo 8.1); el derecho al ne bis in ídem o derecho a no ser procesado y sancionado dos veces por los mismos hechos y fundamentos (STC del Exp. N° 02050-2002-HC/TC, fundamento 18) que deriva del derecho a la cosa juzgada (es más, el ne bis in ídem es su consecuencia jurídica inmediata) y que también cuenta con reconocimiento en instrumentos internacionales como el PIDCP (artículo 14.7) y la CADH (artículo 8.4); derecho a la prueba (STC del Exp. N° 00010-2002-AI/TC, fundamento 148) que cuenta con reconocimiento en el PIDCP (artículo 14.3.e) y en la CADH (artículo 8.2.f).

Finalmente, el derecho a la presunción de inocencia, que también integra el derecho al debido proceso en el ámbito de los procedimientos sancionadores y del proceso penal, se ha reconocido dentro del artículo 2.24.e de la Constitución.

Cabe agregar que esta lista de derechos no es un catálogo cerrado, sino que está abierta al progresivo reconocimiento de derechos procesales que el TC incorpore en función a los casos que resuelve.

4.1.2. Contenido sustantivo del derecho al debido proceso

La dimensión sustantiva del derecho al debido proceso garantiza la justicia de la decisión, es decir, que esta no sea materialmente injusta, irrazonable o arbitraria. Por ello, en nuestro ordenamiento cobra sentido la incorporación del principio de interdicción (o prohibición) de la arbitrariedad que, a decir del TC, deriva del principio de Estado democrático y social de derecho, que se desprende de los artículos 3 y 43 de la Constitución:

Al reconocerse en los artículos 3º y 43º de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (STC del Exp. N° 03167-2010-PA/TC, fundamento 12, énfasis del original).

En consecuencia, el resultado de todo proceso o procedimiento, además de respetar los derechos fundamentales procesales que integran el debido proceso, no debe ser arbitrario, es decir, que debe ajustarse a los estándares de razonabilidad y proporcionalidad. Estos principios se encuentran expresamente reconocidos en el artículo 200 de la Constitución, como parámetro de control de medidas que restringen derechos bajo estados de excepción, pero que son aplicables a cualquier restricción o limitación sobre los derechos fundamentales (STC del Exp. N° 02192-2004-AA/TC, fundamento 15).

Según el TC la idea de razonabilidad excluye la arbitrariedad e implica la búsqueda de una solución justa para cada caso (STC del Exp. N° 0090-2004-AA/TC, fundamento 12). Por ello, estos principios resultan esenciales para tener una comprensión constitucionalmente adecuada del debido proceso.

En un primer momento se consideraba arbitraria una decisión que no estuviera debidamente motivada, pero con el tiempo, este derecho alcanzó su autonomía y la dimensión sustantiva del debido proceso se extendió, a fin de considerar que una decisión como resultado del proceso o procedimiento, no puede ser irrazonable ni desproporcionada.

Por ello, se ha sostenido que es inconstitucional una decisión judicial arbitraria y, en general, cualquier decisión estatal o privada que incida en la esfera de derechos de la persona que no esté debidamente motivada:

En todo Estado constitucional y democrático de Derecho, el derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional. (STC del Exp. N° 5601-2006-PA/TC, fundamento 3).

En atención a lo señalado, el TC ha dicho que pueden existir sentencias o decisiones judiciales que limiten o restrinjan los derechos fundamentales de las personas. No obstante, su validez está sujeta a su debida motivación, en caso contrario serán calificadas de arbitrarias o injustas (STC del Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, fundamento 8).

Por ello, se reconoció que, junto al contenido procesal del debido proceso, también existe un contenido sustantivo constituido por los principios de razonabilidad y proporcionalidad como garantías de los derechos fundamentales sustantivos, como el de propiedad, libertad de contratación, trabajo, medio ambiente, entre otros; por ello “(…) el juez constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales (…)” (STC 3433-2013-PA/TC, fundamento 3.3.2).

En ese sentido, luego del análisis de diversas lesiones al contenido procesal del debido proceso realizadas por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi en una diligencia de inspección, el TC señaló que se amenazaba la libertad de trabajo de la empresa demandante por los continuos requerimientos de pago de multa por parte del Indecopi, debido a que:

(…) independientemente de las transgresiones producidas respecto del derecho fundamental al proceso debido, existe correlativamente en el caso de autos, y a la luz del tipo de sanciones aplicadas (esencialmente pecuniarias), una amenaza cierta e inminente sobre la libertad de trabajo, concretizada en el hecho de venirse requiriendo a la recurrente, bajo apercibimiento de aplicarse nuevas sanciones (f. 24 y 24 vuelta del cuadernillo especial), el pago de un monto de dinero como el fijado en la Resolución N° 1006-2004-TPI-INDECOPI. Bajo tales consideraciones se hace necesario, de modo adicional a lo señalado precedentemente, hacer hincapié en la necesidad de que en toda circunstancia en la que se aplique sanciones de tipo económico se ponderen del modo más adecuado sus efectos y consecuencias a fin de no perjudicar de modo ostensible la citada libertad (STC del Exp. N° 03075-2006-PA/TC, fundamento 8).

En otro caso, el TC declaró la nulidad de una sentencia laboral porque esta aprobó una desproporcional liquidación de intereses legales por beneficios sociales, lo que constituía una intervención arbitraria en el derecho de propiedad de la empresa demandante. En la sentencia se afirmó que:

(…) [se] advierte que en un primer momento el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Pasco liquidó los intereses por la suma de S/. 4’722,539.34 (1488% de incremento en relación con la deuda original) y que la Sala demandada, apelando a un “cierto equilibrio”, la redujo a S/. 2’309,545.89 (727% de incremento en relación con la deuda original). Es evidente que la legislación sobre intereses legales derivados de deudas laborales constituye un parámetro cierto y razonable para fijarlos, a fin de evitar la arbitrariedad y discrecionalidad. Este Colegiado comprueba que la resolución cuestionada no respetó el principio de legalidad para imponer límites al ejercicio del derecho de propiedad, esto es, no respetó los criterios establecidos en la ley para fijar los intereses legales de deudas laborales. Se advierte una manifiesta arbitrariedad, desproporción e irrazonabilidad, por parte de los demandados, al momento de determinar los intereses legales. Por tanto, para este Colegiado existe una cierta e inminente amenaza de violación del derecho de propiedad de la demandante, por cuanto de ejecutarse el acto de amenaza a través de los embargos correspondientes se afectaría ilegítimamente el patrimonio de la empresa demandante. En consecuencia, debe estimarse este extremo de la pretensión (STC del Exp. N° 00665-2007-PA/TC, fundamento 15).

Por ello, toda decisión judicial, administrativa y de sujetos privados puede ser controlada en base a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que, junto con el principio de interdicción de la arbitrariedad, forman el contenido sustantivo o material del derecho al debido proceso.

De otro lado, la propia evolución jurisprudencial ha llevado al TC a dotar de racionalidad al uso de tales estándares. En dicho sentido, a partir de los trabajos de Alexy (2008) y Bernal (2007), el TC ha adoptado la comprensión del principio proporcionalidad como un examen compuesto por tres niveles de análisis sucesivos y preclusivos. Estos son los juicios (exámenes o test) de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (STC del Exp. N° 00579-2008-PA/TC, fundamento 25).

Son juicios sucesivos porque una medida que se considera lesiva del contenido de un derecho fundamental debe ser sometida a los tres análisis de forma secuencial, de modo que no se podría efectuar el examen de necesidad si antes no se ha realizado el test de idoneidad, ni el juicio de ponderación sin haber efectuado el juicio de necesidad. De igual forma, tienen carácter preclusivo porque si la medida objeto de análisis no supera alguno de los juicios, no es necesario proseguir con el análisis, dado que, al no superar el examen de idoneidad (o de necesidad), se considerará a la medida como no idónea (o innecesaria) y, por ende, inconstitucional.

Existen diversas sentencias donde el TC ha definido estos distintos análisis, entre ellas, por ejemplo, la STC del Exp. N° 00316-2011-PA (fundamentos 19 a 23). En ese sentido, el examen de idoneidad presupone la legitimidad constitucional del fin que justifica una medida estatal que interviene o lesiona un derecho fundamental (ley, reglamento, decisión judicial, administrativa o acto de autonomía privada) y que tal medida sea causalmente idónea (o adecuada) para lograr dicho fin que lo justifica. Entonces, el test de idoneidad supone la legitimidad constitucional del fin que justifica la medida de intervención en un derecho fundamental y la idoneidad entre el medio empleado y el fin que lo justifica. Si la medida no tiene un fin constitucional que lo justifique o no fuera causalmente idónea para lograrlo, la medida analizada sería inconstitucional por ser no idónea. Solo si la medida supera este primer nivel de análisis, se procede a realizar el segundo test del principio de proporcionalidad: el examen de necesidad

El segundo test del principio de proporcionalidad, el juicio de necesidad, supone una comparación entre la medida objeto de análisis y una medida alternativa. Según esta comparación, si no existiera ninguna medida alternativa (real o hipotética) que sea igual o más idónea a la que es objeto de análisis y que lesione o intervenga en menor intensidad el derecho lesionado por la medida, entonces esta sería constitucionalmente necesaria. Si existiera una medida alternativa que cumple estas dos características, ser igual o más idónea y a su vez intervenir en menor grado el derecho lesionado, entonces, la medida que es objeto de análisis es inconstitucional por ser una medida innecesaria. Solo si la medida analizada supera este nivel de análisis, se procede a efectuar el último juicio: el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

En el test de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación se busca determinar si el grado de intervención en el derecho afectado resulta proporcional al grado de realización o satisfacción del derecho, bien o principio que la medida busca proteger. Esto se traduce en la ley de la ponderación formulada por Alexy, según la cual: “cuanto mayor es el grado de intervención o afectación de un derecho, tanto mayor debe ser el grado de realización o satisfacción del derecho que se le contrapone” (2008, p. 87).

Para comprender la aplicación de los test que integran el principio de proporcionalidad, veremos cuatro ejemplos. El primero está referido a la aplicación de una multa judicial, los dos siguientes están vinculados con la aplicación de normas de rango legal, en tanto que el último se refiere al control constitucional de un acto particular (la difusión de imágenes íntimas de una persona de la farándula local en un programa de televisión):

– En la STC del Exp. N° 03167-2010-PA/TC, el demandante, vencedor de un primer proceso de amparo en el que se ordenó su reposición a su puesto de trabajo en una municipalidad, cuestionó la multa de 1 Unidad de Referencia Procesal (que equivale al diez por ciento de 1 Unidad Impositiva Tributaria) que le impusieron los jueces en la fase de ejecución de sentencia. Al respecto, luego de revisar los documentos presentados, el TC consideró que la multa impuesta era irrazonable, pues no cumplía un fin constitucionalmente legítimo.

En el primer proceso de amparo, para ejecutar la sentencia que ordenaba la reposición del demandante, los jueces le pidieron que se pronuncie sobre su reincorporación a su centro de trabajo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo 276. No obstante, el recurrente a su manera “(…) solo ha indicado que no le corresponde acogerse al régimen cuando está vigente una resolución administrativa como es la Resolución Nº 314-95 (…)”. Esta respuesta a entender de los jueces constituía “(…) una negativa que entorpece el proceso, por lo que debe hacerse efectivo el apercibimiento de multa”; por lo que además de la conclusión de la ejecución, se dispuso la conclusión y archivo del proceso (STC del Exp. N° 03167-2010-PA/TC, fundamento 8, énfasis del original). Lo indicado llevó al TC a analizar la idoneidad de la multa impuesta, por ello, en la sentencia se señala que:

(…) es menester precisar que la imposición de multas y/o apercibimientos, después de emitida la decisión de fondo (sentencia), tienen como fin coadyuvar al cumplimiento fiel y en tiempo oportuno de la decisión judicial materializada en la sentencia. (…) Por este motivo, el Colegiado considera que la imposición de la multa por parte de los órganos judiciales deviene en un acto arbitrario, carente de razonabilidad, e incongruente, toda vez que, por un lado, el recurrente —sea como fuere— manifestó de manera expresa su voluntad de absolver los requerimientos formulados por los órganos judiciales, y así lo hizo. Cosa distinta es que dicha absolución no haya sido de beneplácito o de agrado a los órganos judiciales, pero la absolución existió y fue realizada por el recurrente. Y es que los requerimientos formulados por los órganos judiciales a las partes litigantes en modo alguno pueden significar una orientación o direccionamiento de la respuesta que se emitirá, pues quien finalmente imparte justicia y decide el caso es el juez —atendiendo a su leal saber y entender— y no las partes. Por ello, la absolución realizada por el recurrente a los requerimientos formulados por los órganos judiciales consistente en “que no le corresponde acogerse al régimen cuando está vigente una resolución administrativa como es la Resolución Nº 314-95” resulta legítima y otorga respuesta a los requerimientos formulados, máxime si se tiene en cuenta que precisamente el proceso de amparo subyacente buscaba el respeto y la vigencia de la Resolución Nº 314-95 que reconoció al recurrente en su condición de trabajador permanente como chofer a partir del 1 de abril de 1995. Conforme a lo expuesto, quedaba meridianamente claro que el régimen laboral que le resultaba aplicable al recurrente era el mismo que ostentaba a la fecha de expedirse la Resolución Nº 314-95 (efecto restitutorio del proceso de amparo), deviniendo —por tanto— en innecesarios los requerimientos formulados por los órganos judiciales (STC del Exp. N° 03167-2010-PA/TC, fundamento 14, énfasis del original).

Con otras palabras, el TC consideró que la medida analizada (la imposición de la multa) no superó el test de idoneidad, porque no era una medida adecuada para cumplir un fin legítimo (coadyuvar a la adecuada ejecución de la sentencia del primer amparo).

– En la STC del Exp. N° 00045-2004-PI/TC se evaluó la constitucionalidad del otorgamiento de un bono en el puntaje de los concursos de acceso y ascenso para la magistratura. Este bono, contenido en la entonces Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, se otorgaba a aquellos postulantes que habían llevado el Programa de Formación para la Magistratura (PROFA) que brindaba la Academia de la Magistratura.

En el análisis se señaló que el bono generaba un tratamiento diferenciado entre dos grupos de sujetos (los postulantes que llevaron el PROFA y los postulantes que no lo llevaron) que se encontraban en la misma situación (concurso público para el ingreso a la magistratura). Este tratamiento legislativo diferenciado terminaba beneficiando a un grupo de postulantes (los que llevaron el PROFA) en perjuicio de otros (los que no llevaron el PROFA), dado que a los primeros se les otorgaba el bono, con lo que sus probabilidades de ingresar eran más altas, lo cual lesionaba el principio de igualdad y el derecho de acceso a la función pública.

Al aplicar el principio de proporcionalidad, el TC señaló que tal medida superaba el test de idoneidad porque con el PROFA se buscaba tener jueces adecuadamente formados y especializados, lo que constituye un fin constitucionalmente legítimo vinculado con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Entonces, la medida cumplía un fin legítimo y era una medida idónea para lograr dicho fin. No obstante, al realizar el examen de necesidad, se concluyó que existía una medida alternativa, igual de idónea y que no lesionaba el principio de igualdad. Al respecto, el bono se otorgaba a quienes hubiesen llevado el PROFA antes de concursar, pero el TC señaló que, para lograr una judicatura adecuadamente formada y especializada se podía brindar el PROFA a los concursantes que ya hubiesen ganado el concurso, con lo cual, el bono no tenía ningún tipo de justificación. En la sentencia se desarrolló el siguiente argumento sobre el examen de necesidad:

La conformación de una judicatura adecuadamente formada y especializada puede alcanzarse a través de un medio que no implica la intervención en la igualdad(…) el PROFA puede extenderse a abogados que ya han ingresado a la carrera judicial —en cualquier nivel— y han de iniciar el ejercicio de su función jurisdiccional. (…) Para cumplir este cometido, no es necesario acudir a un tratamiento contrario a la igualdad como el cuestionado. Si se pretende alcanzar una judicatura formada y especializada, este cometido puede realizarse a través de una vía que no suponga la adopción del medio aquí cuestionado. (…) En consecuencia, la disposición cuestionada no supera el examen bajo el subprincipio de necesidad y, por lo tanto, infringe el principio derecho de igualdad (STC 00045-2004-PI/TC, fundamento 70).

Entonces, el bono en el puntaje en los concursos de acceso a la carrera judicial otorgado a los postulantes que llevaron el PROFA fue declarado inconstitucional por ser una medida legislativa constitucionalmente innecesaria.

– En la STC del Exp. N° 00316-2011-PA/TC se analizó la validez de dos normas de rango legal: el Decreto de Urgencia 012-2010 y el Decreto Legislativo 1100, que derogó al primero, pero recogió su contenido. Estas normas establecieron la erradicación de la minería ilegal como objetivo del gobierno, disponiendo la realización de operativos en la selva para detectar estas operaciones a fin de decomisar y destruir las dragas que se empleaban en dicha actividad.

Para validar la medida cuestionada (prohibición, decomiso y destrucción de dragas) se siguió el siguiente razonamiento: a) por un lado, las medidas normativas buscaban proteger el derecho al medio ambiente, en tanto que, incidían de forma intensa en el derecho de propiedad sobre las dragas de las empresas que se dedicaban a la minería ilegal; b) en el análisis de idoneidad se sostuvo que la medida (erradicar minería ilegal, prohibir uso de dragas por su alto impacto en el ecosistema) perseguía un fin constitucionalmente legítimo (proteger el derecho al medio ambiente) y además era causalmente idónea para lograr tal fin (decomisando y destruyendo las máquinas —dragas— se desincentiva la actividad de minería ilegal); c) era una medida necesaria, en tanto no existía una medida alternativa a la prohibición de uso de dragas y su posterior inutilización en una actividad de alto impacto ambiental como la minería ilegal que sea igual o más idónea para proteger el medio ambiente y lesionar en menor medida el derecho de propiedad de quienes se dedicaban a tal actividad; d) finalmente, se consideró que tal medida superaba la ley de la ponderación, en tanto el grado de optimización del derecho al medio ambiente justificaba plenamente el grado de intervención en el derecho de propiedad de los dueños de las dragas que se empleaban en la minería ilegal. Por estas razones, se consideró que la medida adoptada por el gobierno en aquellos años era constitucionalmente válida, en tanto superó el test de proporcionalidad (STC del Exp. N° 00316-2011-PA/TC, fundamentos 19 a 23).

– En la STC del Exp. N° 06712-2005-PHC/TC se concluyó que la propalación en un programa de televisión de imágenes sobre escenas íntimas de un personaje de la farándula local, captadas sin su consentimiento en una habitación de hotel, era inconstitucional porque lesionó su derecho a la intimidad. El TC señaló que había un ejercicio desproporcionado de la libertad de información que ocasionó la intervención intensa en el derecho a la intimidad, pues las imágenes íntimas fueron captadas sin consentimiento de la afectada, tomadas con cámara escondida, e incluso el acompañante de la afectada había sido colocado por la producción del programa de televisión, el que además mostró imágenes muy íntimas de la afectada en el programa de televisión que a la fecha de los hechos tenía los mayores niveles de sintonía (fundamento 51).

Por lo tanto, con el test de proporcionalidad se puede determinar la constitucionalidad de medidas judiciales (sentencias y resoluciones), decisiones y medidas administrativas (multas, cobro de tributos, decomiso de bienes, etc.), medidas legislativas (leyes y otras normas con rango de ley), así como decisiones privadas (actos jurídicos, contratos, convenios colectivos, etc.) cuando estas intervienen o lesionan el contenido protegido de los derechos fundamentales.

4.2. El contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: contenidos implícitos reconocidos jurisprudencialmente

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho de justicia también tiene un contenido complejo, aunque no tan amplio como el debido proceso. Si se revisa el artículo 139.3 (ver cuadro del numeral 4), expresamente se ha reconocido el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. La jurisprudencia, por su parte, ha señalado que este derecho está compuesto por otros tres derechos: el de acceso a la justicia, el de obtener una resolución fundada en derecho y a la ejecución de las resoluciones judiciales.

El derecho de acceso a la justicia no se encuentra reconocido de forma expresa en el artículo 139, por lo que sería un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (STC del Exp. N° 2763-2002-AA/TC, fundamento 4), en tanto que el derecho a recibir una decisión fundada en derecho se desprendería de lo establecido en el artículo 139.8 que establece que el principio según el cual los jueces no pueden dejar de resolver una controversia bajo el pretexto de vacío o deficiencia de la ley, ya que de suceder ello, están facultados para resolver en base a los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario para suplir esos vacíos. Por su parte, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales sí se encuentra reconocido en el mismo artículo 139.3, en tanto se establece que “Ninguna autoridad puede (…) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (…) ni retardar su ejecución”. En ese sentido, el TC ha señalado que:

El derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en nuestro ordenamiento constitucional en el artículo 139°, inciso 3 (…) que en su vertiente subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo obtenida (STC del Exp. N° 04080-2004-AC/TC, fundamento 14).

En lo que al derecho de acceso a la justicia se refiere, el TC ha señalado que consiste en el derecho subjetivo de cualquier persona a promover la actividad jurisdiccional del Estado, por lo que se prohíbe todo acto que obstruya, impida o disuada de forma irrazonable su ejercicio (STC del Exp. 00015-2015-AI/TC, fundamento 16). Por ello, se ha considerado contrario al mismo que se declare la improcedencia de demandas de nulidad de despido, argumentando que las mismas eran improcedentes, al no haber sido presentadas dentro del plazo de treinta días naturales establecidas en la ley laboral. Este argumento de los jueces laborales fue cuestionado por el TC al determinar que, para el cómputo del plazo, los jueces no computaron los días de paralización de las actividades del Poder Judicial debido a una huelga general de sus servidores, lo que resultaba contrario al derecho de acceso a la justicia. Por ello, se dispuso la admisión a trámite de la demanda de nulidad de despido en la vía laboral (STC del Exp. N° 2070-2003-AA/TC, fundamentos 7 y 8).

Sobre el derecho a obtener una decisión fundada en derecho, el TC ha señalado que implica que la sentencia o resolución que pone fin a una controversia esté basada en el derecho objetivo para tutelar los derechos subjetivos de la persona que demanda, lo que no implica que deba necesariamente dársele la razón al demandante (STC del Exp. N° 10490-2006-PA/TC 13 y 14). Por lo que, a partir de este derecho corresponde que los jueces sustenten sus decisiones aplicando o no dejando de aplicar el derecho (internacional, constitucional, legal, reglamentario) que corresponda al caso; lo que incluye los precedentes y principios que sean aplicables. En consecuencia, debe descartarse la aplicación de normas derogadas (salvo en los supuestos permitidos), incompatibles con la Constitución o no pertinentes para resolver la controversia (STC del Exp. N° 03238-2013-PA/TC fundamento 5.3.2).

Sobre el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales se ha señalado que persigue garantizar que lo decidido por los jueces tenga un alcance práctico y que, con ello, se cumpla, de forma que la sentencia o resolución judicial no se convierta en una simple declaración de intenciones contenidas en un papel (STC del Exp. N° 00015-2005-AI/TC, fundamento 17). Cabe agregar que una gran problemática dentro de los procesos judiciales es la referida a la ejecución de las sentencias, que puede ser un camino tan tortuoso como el propio desarrollo del proceso. De ahí que, se haya señalado que las sentencias deben ser ejecutadas de inmediato o a lo sumo dentro de un plazo razonable (STC del Exp. N° 01797-2010-PA/TC, fundamentos 9 a 15).

En la práctica del TC ha sido habitual encontrarse con estrategias procesales dilatorias de la ejecución de sentencias laborales que ordenaban la reposición de los trabajadores despedidos, así como de los abogados de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) para evitar cumplir el pago de sentencias condenatorias en materia pensionaria a través de la interposición de procesos de amparo contra resoluciones judiciales. Para el primer supuesto, el TC estableció que quienes perdieron en los procesos laborales o de amparo en los que se ordenaba la reposición de trabajadores despedidos, los empleadores debían acreditar, como un requisito de procedencia del amparo contra resolución judicial, que habían ejecutado la sentencia que cuestionaban (STC del Exp. N° 4650-2007-PA/TC, fundamento 5). En el caso de los abogados de la ONP, el TC estableció que la estrategia legal empleada para dilatar la ejecución de sentencias que reconocían el derecho a la pensión, era contraria a la Constitución y dispuso que la ONP se desista de estas demandas, no dilate la ejecución de sentencias que reconocían ya el derecho a la pensión de los demandantes y proceda a reestructurar de forma integral la contratación de abogados externos para que estos no dilaten la ejecución de las sentencias, y se proceda atender el derecho pensionario ya reconocido (STC del Exp. N° 05561-2007-PA/TC).

4.3. La dimensión objetiva o institucional de los derechos de justicia

Los derechos de justicia, en tanto principios objetivos del ordenamiento, también cuentan con una dimensión institucional que se traduce en una serie de deberes a cargo del Estado. Como señala el artículo 44 de la Constitución, le corresponde garantizar la efectiva vigencia de los derechos humanos, para ello debe brindar (diseñar y poner a disposición) los mecanismos para la efectiva tutela de todos los derechos.

Por ello, en nuestro ordenamiento se han previsto distintos tipos de procesos y procedimientos, así también los sujetos privados, en virtud a la autonomía que la Constitución les reconoce, pueden establecer una serie de procedimientos para el ejercicio de sus derechos (al interior de asociaciones, empresas y organizaciones de personas). En uno y otro caso, se debe respetar los estándares que derivan de los derechos de justicia. De modo que estos derechos y su contenido protegido se constituyen en parámetro de validez de las normas legales que regulan los procesos y procedimientos.

Por lo tanto, los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva y los derechos que forman parte de su contenido protegido, son oponibles al legislador procesal, por lo que, si se aprobaran leyes o normas de rango legal que entorpezcan o desincentiven su ejercicio, estas pueden ser controladas por los jueces, mediante los controles de convencionalidad y constitucionalidad, a través de los procesos ordinarios y constitucionales (ver el numeral 5 del presente capítulo).

En ese sentido, por ejemplo, en relación con el derecho de acceso a la justicia, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional (aprobado por Ley N° 28237) estableció un procedimiento especial para la interposición de medidas cautelares en procesos constitucionales cuyo objeto recaía sobre actos de los municipios y gobiernos regionales. Este procedimiento establecía que las medidas cautelares contra actos de los gobiernos locales y regionales debían ser presentadas en primera instancia ante las salas civiles de las Cortes Superiores de Justicia y no ante los jueces civiles, como sucede en la generalidad de los casos; en tanto que la segunda instancia correspondía a la Corte Suprema de Justicia de la República.

En la STC del Exp. N° 00023-2005-PI/TC se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el citado procedimiento especial, para lo cual el TC aplicó el principio de proporcionalidad. En la sentencia se concluyó que tal procedimiento era constitucionalmente válido:

En el presente caso, que supone analizar la constitucionalidad del procedimiento especial —conocimiento en primera instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema— dado al pedido cautelar contra actos administrativos de gobiernos locales y regionales, recurriremos a la utilización del test de razonabilidad, cuyos subprincipios fueron desarrollados en el párrafo precedente:

a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación: Dicho procedimiento especial resulta adecuado para conseguir un fin legítimo, la protección de la autonomía local y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.

b) Subprincipio de necesidad: También lo es que constituye una legítima regulación en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdicción, toda vez que no existen otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia. Así, los jueces que conozcan estas medidas cautelares podrán ponderar correctamente los intereses privados y públicos en conflicto.

c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opción legislativa adecuada para evitar la interposición de medidas cautelares que dificultan la labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de protección de la salud, seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro de un límite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables respecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos (STC del Exp. N° 00023-2005-PI/TC, fundamento 35)1.

En esa misma dirección, el adecuado diseño de los procesos y procedimientos debe llevar a la ejecución efectiva de las decisiones judiciales, dado que con ello se pone en juego la propia legitimidad de todo el sistema jurídico y del propio Estado. Como señala Ferrajoli, de nada sirve tener derechos reconocidos en las constituciones y en las leyes, si no existe un adecuado sistema de garantías que los tutele frente a las amenazas o lesiones que puedan producirse en su contra (2016, p. 25). La importancia de la ejecución de las decisiones de los jueces ha llevado a señalar al TC que:

(…) el cumplimiento de los mandatos judiciales en sus propios términos debe llevarse a cabo de forma inmediata, a fin de garantizar una tutela adecuada a los intereses o derechos afectados de los justiciables. El incumplimiento inmediato de un mandato judicial, por el contrario, puede afectar no solo a quien es la parte vencedora en el proceso (esfera subjetiva), sino también afectar gravemente a la efectividad del sistema jurídico nacional (esfera objetiva), pues de qué serviría pasar por un largo y muchas veces tedioso proceso si, al final, a pesar de haberlo ganado, quien está obligado a cumplir con el mandato resultante, no lo cumple; por ello, en tales circunstancias, estaríamos frente un problema real que afectaría per se el derecho fundamental a la ejecución de los pronunciamientos judiciales, contenido de la tutela judicial efectiva (STC del Exp. N° 1797-2010-PA/TC, fundamento 15).

En ese mismo sentido, el derecho al debido proceso y los derechos que lo integran también han sido parámetro de validez en múltiples casos en los que se ha cuestionado el diseño de procesos dentro de nuestro Estado.

Al respecto, en la STC del Exp. N° 0010-2002-AI/TC el TC al resolver la demanda contra la legislación antiterrorista de emergencia aprobada durante la dictadura de Fujimori, luego del golpe de Estado, analizó diversos aspectos de estas normas, que establecían reglas especiales para el juzgamiento de los acusados por el delito de terrorismo. En ese sentido, se consideró que la regla que establecía la competencia de los jueces militares para juzgar a los civiles acusados de terrorismo, era lesiva del derecho al juez natural o predeterminado por la ley (fundamento 109). De igual manera, se consideró contraria a los principios de independencia e imparcialidad de los jueces la regla que prohibía la recusación de los jueces por parte de los acusados de terrorismo (fundamento 113). También se consideró lesivo del derecho al plazo razonable la regla que establecía que el terrorismo como delito de traición a la patria debía ser juzgado en un plazo perentorio de 10 días, según lo establecido para el proceso sumario en el teatro de operaciones regulado en el Código de Justicia Militar (fundamento 165). El derecho a no ser incomunicado también fue lesionado, dado que se había establecido una regla de incomunicación de los investigados por el delito de terrorismo; en este caso, si bien el TC señaló que tal derecho no era absoluto y podía ser limitado, la regla en cuestión lo lesionaba porque no se había establecido que quien podía disponerlo era el juez (fundamento 173). Finalmente, también se consideró contrario al debido proceso la regla que autorizaba a la Policía Nacional del Perú a disponer que una persona acusada por el delito de terrorismo sea detenida por más de 15 días, lo que era contrario a lo dispuesto en el artículo 2.24.f de la Constitución que establece tal plazo como el máximo posible de detención de una persona por la Policía (fundamento 176).

Además de estos aspectos contrarios al debido proceso, otros fueron considerados como compatibles mediante una interpretación armonizadora del TC, como las limitaciones al derecho defensa o el derecho a probar. En relación con el primer derecho, se señaló que la limitación para que los abogados defensores solo pudieran ejercer la defensa de un patrocinado, que incide en la libertad que tiene este de elegir al defensor de su elección, no lo lesiona, en tanto el investigado aún tiene plena libertad de elegir entre otros abogados que no estén patrocinando a otro procesado (fundamento 128). En lo que respecta al derecho a probar, el TC descartó el cuestionamiento sobre la regla que prohibía interrogar a quienes elaboraron el atestado policial, que sirve de sustento a las investigaciones que desarrolla el Ministerio Público en estos casos. Sobre el particular, se consideró que la limitación establecida se justificaba en la protección de quienes participaron en las investigaciones, y que el atestado policial no tenía el carácter de prueba plena, sino que debía ser corroborado con otros medios probatorios para que el juez penal adopte una decisión sobre la imputación realizada (fundamentos 157 y 159).

Así también ha sucedido de forma más reciente con la justicia comunal. En ese sentido, se ha señalado que “(…) dentro del marco de ciertos contenidos mínimos y flexibles en cuanto a la impartición de justicia, las comunidades cuentan con un considerable margen de apreciación para configurar internamente el desarrollo de los procesos, así como el consiguiente establecimiento de sanciones (…)” (STC del Exp. 02765-2014-PA/TC, fundamento 76), por ello, se ha establecido que estos procedimientos comunales que aplican sanciones deben respetar cuando menos: a) el derecho del acusado a tomar conocimiento certero de los hechos que se le atribuyen; b) las faltas y sus sanciones, que deben estar reguladas en el estatuto de la comunidad, y si ello no es posible que se sustenten en el derecho consuetudinario; c) el derecho del acusado a tener el tiempo necesario para preparar su defensa y presentar sus argumentos. A lo que debe sumarse:

a) Autoridades comunales para ejercer la jurisdicción y tomar decisiones administrativas. b) La facultad de competencia para resolver el conflicto jurídico que ocurra en su territorio, de conformidad con su desarrollo histórico-cultural, su derecho consuetudinario y, en general, su particular sistema normativo. c) Procedimientos que permitan una mínima garantía de los derechos fundamentales de los procesados y los agraviados. d) La potestad para hacer efectivas sus decisiones y que estas sean definitivas, con plena observancia de los derechos fundamentales de los integrantes (STC del Exp. N° 04081-2016-PA/TC, fundamento 5).

Como podemos advertir, los derechos de justicia tienen una dimensión institucional que determina que los procesos y procedimientos, públicos y privados, que se instauren deban ajustarse a sus contenidos, para ser considerados compatibles con la Constitución.