Читать книгу: «Авторитет права. Эссе о праве и морали»

Name: Авторитет права. Эссе о праве и морали
Author: Джозеф Раз
ISBN: 978-5-93255-622-1

Шрифт:

“The Authority of Law: Essays on Law and Morality”, second edition, by Joseph Raz was originally published in English in 2009. This translation is published by arrangement with Oxford University Press. Gaidar Institute Press is responsible for this translation from the original work and Oxford University Press shall have no liability for any errors, omissions or inaccuracies or ambiguities in such translation or for any losses caused by reliance thereon. Книга «Авторитет права. Эссе о праве и морали» под авторством Джозефа Раза первоначально была опубликована на английском языке в 2009 году. Настоящий перевод публикуется по соглашению с Oxford University Press. Издательство Института Гайдара несет ответственность за настоящий перевод оригинальной работы, и Oxford University Press не несет никакой ответственности за какие бы то ни было ошибки, пропуски, неточности или двусмысленности в переводе или любой связанный с этим ущерб.

* * *

Предисловие ко второму изданию

Когда я вновь просматриваю эту книгу, 30 лет спустя после ее появления на свет, я испытываю примерно те же чувства, что и в отношении прочих моих книг. Все они представляются мне этапами путешествия. Они развивают, а иногда и доводят до завершения не правильную трактовку вопроса, а мою трактовку и обнаруживают новые темы, ставят новые проблемы – новые не для всего мира, но в моей работе, которые в дальнейшем будут исследованы в более поздних трудах. И никогда не бывает конечной станции; есть лишь временные промежуточные остановки на никогда не прекращающемся пути. С каждым новым шагом в поле зрения оказываются новые маршруты, и путешествовать становится все труднее и интереснее.

В этой книге обсуждение сущности правовых систем и институциональной природы права является продолжением размышлений о том, что объединяет правовые системы, что делает их правом страны или штата или же какого-то другого института или органа. Этой проблеме была посвящена работа «Концепция правовой системы»¹, которая рассматривала указанные вопросы в основном в качестве ответной реакции на исследование Г. Кельзена и Г. Л. А. Харта. Конечно, системный характер права также являлся центральной темой работы «Практическое мышление и нормы»², которая ознаменовала собой радикальное изменение восприятия, став первой попыткой – и я продолжаю над этим работать и по сей день – интегрировать объяснение права с объяснением нормативности в целом, взяв за основу этих объяснений концепцию практического разума. В настоящей работе сделан важный шаг в сторону такого комплексного подхода – в ней вводится анализ практического авторитета, целиком основанный на характере порождаемых им причин для действий. Этот анализ создал фундамент для рассмотрения этой темы в книге «Мораль свободы»³ и в последующих трудах, а также в некоторых моих статьях по политической философии, вошедших в этот и другие сборники.

Поскольку «Авторитет права» так тесно связан с более ранними и более поздними работами, попытка их актуализации представляется неуместной. То, что было опубликовано в 1979 году, остается нетронутым, я лишь привел технические аспекты представления материала в соответствие с современными стандартами. Однако в этот сборник вошли два эссе (напечатанные как приложения в конце сборника, для того чтобы сохранить изначальную нумерацию страниц), тематика которых перекликается с освещаемым здесь материалом.

Прогресс в философии может происходить по-разному, а может и не происходить. Он невозможен, когда встают новые философские вопросы или, что бывает чаще, когда старые проблемы принимают другие очертания, если оказывается, что они увязаны с другими, зачастую новыми, аспектами науки и культуры. Но, учитывая эту потребность, потребность философии в самообновлении и исследовании того, как различные аспекты нашего понимания мира преобразуются в свете научных открытий и культурных изменений, потребность, благодаря которой философия остается вечно молодой, все же в ней сохраняются возможности для прогресса, и такой прогресс нередко является результатом более пристального внимания к философскому труду, который кажется перспективным.

Вряд ли стоит искать глубокий смысл в готовности многих философов в тот или иной момент времени принимать какие-то вещи на веру или в их желании подвергнуть некоторые концепции или доктрины более глубокой проверке или исследованию. Во многом это вопрос скоротечной моды, реакции на факторы, не имеющие отношения к философии. Но иногда авторы действительно погружаются в тот или иной вопрос, и их вклад за относительно короткий промежуток времени углубляет наше понимание концепций, проблем и доктрин, что зачастую приводит к едва уловимым метаморфозам через последовательные уточнения. Как мне кажется, спор между так называемыми правовыми позитивистами и их противниками пережил такую метаморфозу, будучи подвергнут тщательному рассмотрению, и в результате философия права только выиграла. В третьем эссе, вошедшем в настоящий сборник, и менее явным образом в других его частях я внес свою лепту в это критическое рассмотрение, попытавшись отделить различные тезисы, часто связываемые с правовым позитивизмом, которые казались мне ложными, от тезиса, также связываемого с правовым позитивизмом, который представлялся убедительным. Естественно было предложить идентифицировать правовой позитивизм с тем, что в этой традиции есть правдивого, а не с ошибками, которые часто допускали авторы этого направления. Нет нужды говорить, что это не положило конец спору, – после этого различные авторы выступали с разными дополнительными предположениями и уточнениями, многие из которых мне кажутся неправильными, но некоторые – ценными.

Прогресс, достигнутый благодаря тщательному изучению, часто делает традиционное разделение удивительно неуместным. Считать Дворкина сторонником естественного права – как его часто называют правоведы, мало симпатизирующие его трудам, – столь же странно и ошибочно, как считать правовыми позитивистами таких авторов, как я, которые отрицают многие традиционные положения правового позитивизма. Это значит даже не верить в фикцию, а поддерживать классификацию, которая – учитывая, насколько мы продвинулись в вопросе, – призвана, скорее, обходить сложные места, а не проливать свет на определяющие различия. Эссе о том, как не надо реагировать на правовой позитивизм, включенное в это издание, направлено на то, чтобы прояснить ряд подобных недоразумений и вновь призвать отказаться от классификаций теорий права, которые, скорее, уводят в сторону от правды, чем приближают к ней.

Теории права наталкиваются на проблему, которая почти никогда не обсуждается, возможно, из-за своей кажущейся простоты: как отличить право в любой конкретный момент времени, допустим сегодня, от права, каким оно становится впоследствии, допустим завтра. Общеизвестно, что право со временем меняется. Действительно, львиная доля теоретической работы уходит на то, чтобы объяснить механизм этого изменения, различные способы правотворчества. Это предполагает возможность отделить то, что является правом (или его частью) в конкретный момент времени, от того, что таковым (или таковой) не является. Работы правоведов не вносят большой ясности в это разграничение. Лакуна объясняется не только недосмотром. Ответ ускользает от нас, а попытки его найти обычно отражают основные трудности в теории права. Одна из главных причин затруднения заключается в том, что изменение права не всегда бывает вызвано внешними факторами. Право имеет обыкновение управлять своим собственным развитием. Но из-за этого не очень понятно, что уже является правом, а что нет, хотя если оно станет правом, то это будет изменение под воздействием или управлением существующего права.

Даже те слова, которые я только что произнес, уже являются спорными и непонятными. В настоящей книге положено начало исследованию этого сложного аспекта права. Доктрина авторитета является основой того, что я назвал изменениями, порожденными внешними факторами. Три эссе в части III о внутренних ценностях права позволяют нам продвинуться в понимании того, каким образом право направляет собственное развитие. Я вернулся к исследованию этого вопроса в работе «Этика в публичной сфере»⁴, особенно в статьях, посвященных внутренней логике права, юридическим правам и независимости правового обоснования. Подробнее всего эта проблематика освещена в работе «Между авторитетом и интерпретацией»⁵. Повторюсь: учитывая предметное рассмотрение этих вопросов в других работах, а также то, что я вполне доволен вкладом в их урегулирование, сделанным в этой работе, мне показалось, что лучше всего будет оставить эту книгу без изменений и понадеяться, что читатели, которые захотят получить более полное представление о моей позиции, также ознакомятся и с другими моими работами, затрагивающими эту тему.

Предисловие к первому изданию

Закон претендует на нашу верность и послушание. Каждая правовая система претендует на авторитетность. Но какой авторитет имеет для нас право? Какой авторитет нам следует признавать как проистекающий из права? Это главный вопрос, на который пытается ответить эта книга. Какого рода ответ может дать философия? Нереалистичные ожидания с самого начала неизбежно приведут к неоправданному разочарованию. Этот вопрос обладает большой практической значимостью в очень многих аспектах повседневной жизни. Его значимость растет по мере того, как право все глубже проникает во все уголки общественной и частной деятельности. Но чем глубже проникает право в различные аспекты жизни, тем сложнее становится проблема авторитета права и тем больше мы разуверяемся в возможности найти общий философский ответ на этот вопрос.

Возьмем любого человека в любой из множества довольно рядовых ситуаций. Пусть это будет, например, директор школы, который возражает против строительства объездной дороги возле его школы. Как он должен себя вести? Следует ли ему ограничиться изложением своих доводов в ходе публичных слушаний в местной администрации? Или же он должен попытаться остановить слушания, поскольку ему известно, что по закону они будут оцениваться в сопоставлении с его соображениями? Нужно ли ему организовать массовую акцию протеста местных жителей? Или же ему следует действовать как-то иначе? Поскольку необходимо принять в расчет так много факторов, их сочетание вполне может сделать этот случай уникальным. Характер вреда от реализации предлагаемого плана, преимущества, которые он обеспечит, вероятность его изменения различными доступными ему вариантами действий, риск замены плана на менее удачный, репутационные издержки его действий для школы, например отрицательное влияние на возможности привлечения финансирования от давних спонсоров, воздействие на отношение к нему учеников, последствия для его личной и семейной жизни – неужели философы действительно исследуют или должны исследовать все эти факторы?

На это можно ответить как да, так и нет. Сложность каждого конкретного случая зависит от того, как именно сочетаются в нем общие факторы. Философское размышление помогает определить, какие общие факторы имеют значение для практических решений, и позволяет нам лучше понять их ценность и значимость. Это понимание наиболее полезно для принятия информированных решений в конкретных случаях, но его недостаточно. Реальное решение должно быть основано на комплексных суждениях по поводу того, каким образом эти общие факторы проявляются в рассматриваемом деле и как правильно разрешать противоречия между ними. Философия может служить руководством, но она бессильна избавить нас от мук принятия реального решения.

Философия права обеспечивает лишь одну часть философского ответа на практические вопросы. Конечно, каждая конкретная проблема содержит в себе и много других аспектов. Эти аспекты могут быть предметом рассмотрения других направлений философии практического разума. Собственно философию права волнует лишь правовой аспект всех практических проблем, а именно то, каким образом факт наличия у того или иного действия правовых последствий должен влиять на практические размышления в целом и моральные соображения в частности. Это и есть проблематика авторитета права.

Книга состоит из четырех частей. Вторая и третья части в основном посвящены критическому анализу различных попыток установить концептуальную связь между правом и моралью, обеспечивающую праву неизбежный моральный авторитет. Последняя часть содержит конструктивную аргументацию, устанавливающую природу морального авторитета права и вносящую (хотя и очень небольшой) вклад в извечный вопрос о том, каким критериям должен удовлетворять закон, чтобы быть достойным морального уважения.

Первая часть, представляющая собой введение в аргументацию книги, содержит философский анализ понятия законного авторитета. Этот анализ служит отправной точкой для последней конструктивной части, особенно для эссе, озаглавленных «Обязанность соблюдать закон» и «Уважение к закону». За ними следуют несколько эссе, опровергающих, прямо или косвенно, ряд традиционных аргументов естественного права. Некоторые из этих аргументов представляют собой попытку доказать, что наши критерии определения того, что является правом, а что нет, обеспечивают праву моральную составляющую. В третьем эссе («Правовой позитивизм и источники права») объясняется, почему следует отказаться от любого подхода к праву, исходящего из того, что определение юридической действительности того или иного стандарта поведения включает моральный аргумент. В четвертом эссе («Правовые основания, источники и пробелы») исследуются некоторые следствия альтернативного подхода, известного как правовой позитивизм, который рассматривает право как порождение социальных источников, так что существование и содержание правовых систем можно определить на основе социального факта, не обращаясь к моральному аргументу. Эта глава защищает концепцию права, основанного на источниках, от обвинений в непоследовательности и объясняет, почему и в каком смысле все правовые системы содержат пробелы, требующие осуществления усмотрения и в некоторых случаях заставляющие суды опираться на неправовые соображения. Затем концепция права, основанного на источниках, рассматривается более подробно в пятом и шестом эссе – «Идентичность правовых систем» и «Институциональный характер права». Поскольку первоочередная цель книги заключается в исследовании аргументов в пользу морального авторитета законов, рассмотрение подхода к праву, сформировавшегося в результате приверженности правовому позитивизму, не заходит слишком далеко. Найти более полное и аргументированное объяснение читатель может в двух последних главах моей книги «Практическое мышление и нормы»⁶.

Одним из главных камней преткновения для правовых позитивистов всегда было использование в правовом дискурсе нормативного языка, то есть той же самой терминологии, которая используется в моральном дискурсе. То, что закон описывается и анализируется с точки зрения обязанностей, обязательств, добра и зла и т. д., уже давно воспринимается многими как довод, поддерживающий притязание сторонника естественного права на неизбежную мораль права. Лучшее позитивистское объяснение использования в правовой сфере нормативного языка было предложено Кельзеном. Оно рассматривается в седьмом эссе. Восьмое эссе («Юридическая действительность») содержит основные тезисы теории правового дискурса, в целом заимствованной у Кельзена, но, надеюсь, свободной от многих его непонятных постулатов и отделенной от других доктрин Кельзена, по существу не имеющих отношения к делу.

Вторая часть книги не приносит нам весомых доказательств наличия у права морального авторитета. Она опровергает один из аргументов в пользу этого и в процессе отстаивает определенный взгляд на природу права и на правовой дискурс. Третья часть близка по характеру, хотя и менее сконцентрирована на центральной теме. Она развенчивает три популярных аргумента. Во-первых, аргумент о том, что понимание права неизбежно подразумевает понимание его функций, а их невозможно описать без отсылок к морали. Из этого якобы вытекают различные последствия, касающиеся морали права. Девятое эссе предлагает косвенное опровержение, показывая, как можно анализировать функции права в ценностно-нейтральных терминах. Второй аргумент гласит, что, поскольку приговор суда задействует и должен задействовать моральную аргументацию, право невозможно отделить от морали. Этот аргумент уже был развенчан в эссе «Правовые основания, источники и пробелы», которое устанавливает возможность концептуального разделения права и ценностей в общем случае при вынесении приговора. В десятом эссе («Право и ценности при вынесении судебных решений») подробнее рассматривается процесс судопроизводства и исследуется тема раздельности и связанности права и ценностей в зале суда. И наконец, аргумент (который более всего ассоциируется с именем Лона Фуллера) о том, что существуют определенные процессуальные ценности, неотделимые от закона, которые формируют его внутреннюю мораль, исследуется в одиннадцатом эссе – «Верховенство права и его добродетель» и, как мы покажем, необязательно подразумевает, что право несет в себе моральную нагрузку.

Вторая и третья части книги нацелены на опровержение ряда доводов естественного права в пользу авторитета права. И в последней части остается лишь сформулировать подход к авторитету права, совместимый с правовым позитивизмом. Хотя ряд аргументов естественного права и согласуется с правовым позитивизмом (см. главу 5 книги «Практическое мышление и нормы»), я попытался объяснить в двенадцатом эссе, что даже им не удается утвердить моральный авторитет права. В результате невозможно объяснить, почему право обладает моральным авторитетом. Может статься, что оно им не обладает. Если та или иная правовая система имеет моральный авторитет, это не может проистекать единственно из ее статуса правовой нормы или из характерных особенностей, связанных с ее правовой стороной. Ее моральные притязания должны быть обоснованы имеющимися у нее существенными свойствами, но правовая система может их и не иметь. Следовательно, в действительности вопрос звучит так: на что должна быть похожа правовая система, чтобы иметь оправданную претензию на авторитет? Это весьма сродни вопросу о том, что такое надлежащая правовая система, который, очевидно, не может здесь рассматриваться. Вместо этого исследуются следствия и допущения различных моральных установок по отношению к праву (эссе «Обязанность соблюдать закон» и «Уважение к закону»), и я указываю – достаточно категорично – на ряд моральных свойств, которыми должен обладать закон, чтобы пользоваться авторитетом, а именно он должен быть таковым, чтобы его авторитет не противоречил автономии личности (эссе «Сознательный отказ по убеждениям» и «Гражданское неповиновение»).

Позвольте немного объяснить структуру книги. Она состоит из самостоятельных эссе по двум причинам. Центральная проблема книги, вопрос об авторитете права и в более широком смысле – о праве и его связи с моралью, затрагивает практически каждый аспект нашего восприятия права. Я хотел иметь возможность исследовать некоторые побочные вопросы (такие, как природа авторитета или правовых пробелов) подробнее, чем подобало бы в книге о праве и морали с более плотной структурой. Кроме того, многие аспекты моей центральной темы побуждают меня к широкому охвату разнородных вопросов (эссе 1, 11–15 относятся главным образом к политической философии, а эссе 2–10 – к аналитической философии права) и к использованию разных стилей аргументации (в частности, эссе 1 и 4 носят весьма технический характер, и многие читатели, возможно, предпочтут их пропустить). Поэтому я счел целесообразным сделать выбор в пользу более свободной организации материала, в которой каждое эссе никак не связано с остальными, так что читатели могут прочитать любое их количество в любом порядке.

Формат эссе также позволил мне включить в книгу четыре статьи, которые не были специально для нее написаны (эссе 5, 6, 7, 9), однако, как видится, внесли дополнительные элементы в ее общую аргументацию. Все прочие эссе создавались с расчетом на то, что они войдут в эту книгу, хотя некоторые из них были опубликованы раньше, чем книга вышла в свет (эссе 4, 5, 7, 9, 11 представлены здесь в пересмотренном виде, и я внес незначительные изменения во все эссе). Я хотел бы поблагодарить за разрешение переиздать указанные статьи: организаторов Всемирного конгресса по философии права и социальной философии 1977 года (эссе 4); редакторов журнала The California Law Review (эссе 5); редактора журнала The Modern Law Review (эссе 6); редактора журнала The American Journal of Jurisprudence (эссе 7); редактора Archiv für Rechts- and Sozialphilosophie (эссе 8); профессора А. У. Б. Симпсона и издательский дом Oxford University Press (эссе 9); фонд The Liberty Fund и редактора The Law Quarterly Review (эссе 11).

Часть I
Право и авторитет

1
Законный авторитет⁷

I. Парадоксы

НЕУДИВИТЕЛЬНО, что понятие авторитета является одной из наиболее противоречивых концепций в арсенале философии права и политической философии. Его центральная роль в любой дискуссии о законных формах социальной организации и о законных формах политических мер неизбежно гарантирует вечное сохранение этой противоречивости. То, что проблема авторитета имеет непосредственное отношение к спорным вопросам современности, делает бесстрастное изучение этого предмета тем более затруднительным. Но помимо этих трудностей, приходящих со стороны, исследование понятия авторитета сталкивается с двумя основными проблемами идейного характера: методологическая проблема того, как не спутать различные, несовпадающие проблемы, касающиеся понятия авторитета, и проблема парадоксов авторитета.

Парадоксы авторитета могут принимать различные формы, но все они касаются предполагаемой несовместимости авторитета с разумом или независимостью (автономией). Утверждается, что подчинение авторитету несовместимо с разумом, поскольку рассудок требует, чтобы мы всегда действовали, взвесив все известные нам доводы⁸. Природа же авторитета такова, что он требует от человека подчинения, даже если его рассудок восстает против этого требования. Таким образом, подчинение авторитету нерационально. Сходным образом принцип независимости подразумевает действие по собственному усмотрению по всем моральным вопросам. А авторитет иногда требует от нас действий вопреки нашей совести, то есть отказа от моральной независимости. Поскольку все практические вопросы могут включать моральные аспекты, любой практический авторитет отрицает моральную автономию и, следовательно, является аморальным⁹.

Подобные аргументы не ставят под сомнение стройность понятия авторитета и не отрицают того, что некоторые люди пользуются авторитетом или по сути обладают авторитетом de facto. Они бросают вызов возможности существования законного, оправданного авторитета de jure. Их парадоксальность коренится не в отрицании ими законного авторитета, но в том, что это отрицание якобы проистекает из самой природы морали или из основополагающих принципов рациональности. К тому же эти аргументы оспаривают законность не только политического авторитета, но любого авторитета по отношению к рациональным индивидам¹⁰. Если сама природа авторитета не согласуется с идеей морали и рациональности, то те, кто верит в законный авторитет, не просто неправы или ошибаются в одном из своих моральных убеждений. Они являются приверженцами иррациональной веры или виновны в совершенно неправильном понимании концепции морали или концепции авторитета. Это значительно усиливает данные аргументы. Например, они становятся невосприимчивыми к большинству скептических аргументов. Ведь даже если невозможно различить верные и неверные моральные убеждения, мы по крайней мере можем уточнить моральные концепции и установить отношения следования и несовместимости между ними. Если сами понятия морали и рациональности несовместимы с понятием авторитета, то даже скептик сможет увидеть, что любой авторитет является аморальным, а подчинение ему – иррациональным.

Парадоксальным образом именно в силе этих аргументов и заключается их слабость. Многие из тех, кто, возможно, готов принять менее серьезные возражения против законности авторитета, вряд ли захотят принять это наиболее радикальное возражение. Многие из тех, кто может соглашаться с незаконностью многих авторитетов и даже с незаконностью политического авторитета в принципе, устрашатся мысли о незаконности любого авторитета. Многие из тех, кто готов допустить, что люди, верящие в возможность законного авторитета, заблуждаются, будут чураться мысли о том, что эти люди нерациональны или не имеют никакого понятия о морали.

Моя цель состоит не в том, чтобы объяснить, каким образом можно отстоять или опровергнуть авторитет. Но поскольку считается, что аргументы, на которых основаны парадоксы, черпают свою силу в анализе концепций авторитета, морали и рациональности, уместно их исследовать при любой попытке уточнить понятие авторитета. Меня заботит в данном случае природа авторитета. Я постараюсь показать, почему концепция авторитета создает кажущиеся парадоксы и почему они являются всего лишь кажущимися. Я не первый, кто пытается развенчать эти парадоксы, и я не утверждаю, что все предыдущие попытки провалились. Но я думаю, что представленный далее анализ, даже если и «открывает Америку», делает это на новый лад, наилучшим образом показывая как притягательность, так и ошибочность парадоксов.

II. Методологическое отступление

Некоторые из авторов-классиков пытались объяснить природу авторитета через объяснение того, каким образом люди приходят к признанию авторитета индивидуумов или групп. Обсуждения этой концепции перемежались описаниями эволюции общества, захватов власти или общественных договоров. Современные авторы избежали этой сумятицы, но рассмотрение этого вопроса все еще грешит многочисленными методологическими несостыковками. Я дам краткий обзор четырех распространенных видов анализа и попробую указать, какие уроки следует извлечь из допущенных в них ошибок.

1. Первое стандартное объяснение состоит в указании условий, которые по существу необходимы или достаточны для обладания фактическим авторитетом (de facto). Однако подобные объяснения совсем не проясняют природу авторитета. Безусловно, объяснения того, при каких условиях люди приобретают или сохраняют авторитет, при каких обстоятельствах сообщество будет склонно признавать авторитет тех или иных лиц, – это важная составляющая социальной теории. Но они совершенно не объясняют, для чего нужны эти условия, что значит обладать авторитетом или быть авторитетом.

2. Второй вид объяснений пытается пролить свет на природу авторитета, описывая необходимые или достаточные условия для обладания законным авторитетом (de jure).

Эта вторая модель объяснений кажется более перспективной. Согласно этой модели, концепцию авторитета следует излагать посредством объяснения того, каким образом можно оправдать претензии на авторитет. Сила подобных объяснений очевидна. Они не допускают заранее, что претензии на авторитет вообще можно оправдать, а просто указывают, как их следует обосновывать. Исходя из разумного предположения о том, что претензии на авторитет являются способом обоснования действий, кажется, что они почти неизбежно отличаются от других обоснований поступков видом используемых доказательных аргументов. В действительности это совершенно не обязательно. Обоснование претензий может отличаться не только характером используемых обосновывающих аргументов, но и характером оправдываемых действий.

Мысль о том, что авторитет следует объяснять отсылкой к виду действий, которые он оправдывает, например к предъявлению прав, является весьма здравой. Нам определенно нужен авторитет, чтобы выполнять одни, но не другие действия, и кажется, по крайней мере на первый взгляд, что слова о том, что кто-то обладает определенным авторитетом, означают, что либо его действия можно оправдать, либо он способен совершить определенные действия, без каких-либо обязательств в отношении характера такого обоснования.

В этом и заключается основная проблема оправдательного анализа авторитета. Никто пока не преуспел в определении вида аргументов, применение которых равнозначно притязанию на авторитет. Наличие множества различных видов авторитета, касающихся практически каждой сферы человеческой жизнедеятельности, вызывает желание отказаться от всякой надежды на то, что такое определение возможно. Мы можем проиллюстрировать эту трудность на примере, рассмотрев недавнюю интересную попытку провести оправдательный анализ авторитета. Ричард Так предположил, что ссылки на политический авторитет являются высказываниями, призванными погасить критику мер в области политики, но не подлинными оправданиями. Они основаны на утверждении, что (1) предложенное или совершенное действие является правильным, если кто-то его совершает; (2) нет ничего правильного или неправильного в том, что этим кем-то должен быть человек, претендующий на авторитет; (3) этот человек действительно совершил действие или предлагает его совершить.

Многие разделят убеждение Така в том, что никто не имеет права на положение (политического) авторитета и что единственным способом оправдать политический авторитет является использование аргументов указанной им разновидности. Но, как все мы знаем, различные авторы полагали, что некоторые люди от природы являются рабами и что те, кто от природы свободен, имеют над ними власть. Другие верили в божественное происхождение королевской власти, и существуют и существовали прочие теории, согласно которым некоторые люди от природы или в силу голоса разума имеют право и обязанность управлять другими. Положим, эти люди неправы. Но можно ли их также обвинить в вольном обращении с речью, как предполагает подход Така?¹¹ Является ли их ошибка ошибкой теории морали и политики или же одновременно они заблуждаются и в отношении смысла слов, в отношении концепции авторитета?

Все прочие оправдательные объяснения вынуждены преодолевать ту же трудность. Мало установить, что лишь аргументы определенного вида могут оправдать власть. Нужно показать, что притязание на авторитет по иным основаниям представляет собой ошибочное словоупотребление.

Критика первых двух моделей объяснения ясно дает понять: анализ авторитета не может состоять исключительно в выяснении условий, при которых кто-то обладает законным или фактическим авторитетом. Он должен раскрывать, что стоит за обладанием авторитетом. Это дает веские основания предположить, что авторитет – это способность совершать определенные виды действий¹². Предложенный мной здесь анализ призван подтвердить это предположение.

3. Одна из популярных теорий, рассматривающих авторитет как способность совершать определенные виды действий, идентифицирует действенный (de facto) авторитет с властью над людьми. Далее я предложу называть власть над людьми нормативной властью. Но здесь речь идет о другом понятии власти. В этом понимании власть – это влияние, способность влиять на действия и судьбы людей. Человек обладает действенным авторитетом, если он могущественен, если он может влиять на участь других людей и на их предпочтения или выбираемые варианты действий¹³. Законный авторитет тогда можно определить как оправданный действенный авторитет¹⁴. Именно действенный авторитет и следует сохранять, именно ему и следует подчиняться (с учетом различных условий и ограничений).

Однако по ряду причин эти теории, похоже, все ставят с ног на голову. Понятие законного авторитета в действительности первично. Начать хотя бы с того, что не всякий законный авторитет является действенным. Кроме того (как я вскоре буду утверждать), понятие действенного авторитета можно объяснить только путем отсылки к законному авторитету. Во внимание следует принять несколько соображений.

Хотя нас больше волнует практический, а не теоретический авторитет, предпочтение отдается анализу, максимизирующему сходства между авторитетом как основанием для действий и авторитетом как основанием для веры. Очевидно, что научный гений может остаться непризнанным или что человек, действительно являющийся величайшим авторитетом в определенной области, может иметь крайне мало влияния на исследования или убеждения других людей в пределах своих полномочий.

Родители имеют власть над детьми вне зависимости от того, признают ли дети их авторитет. Следует признать, что родительский авторитет обычно признают другие взрослые, но это неправильный вид признания с точки зрения теории признания, согласно которой значение имеет только признание субъектами. Родительский авторитет не зависит от признания.

Если теоретический авторитет не влечет за собой признание или принуждение к исполнению, то тогда должны существовать по крайней мере некоторые случаи, когда практический авторитет также не влечет за собой признание или принуждение к исполнению. Есть практикующие авторитеты, чей авторитет строится исключительно на том, что они являются авторитетными теоретиками: врач-специалист является знатоком не только причин заболевания, но и способов его лечения. Есть эксперты по фондовой бирже, эксперты в области навигации и многие другие, которые пользуются авторитетом за действия в своей области, даже если их авторитет не является признанным и не реализуется в принудительном порядке.

Я разделяю ту точку зрения, что законный политический авторитет обязательно является действенным, по крайней мере до некоторой степени. Но это результат действия основных политических принципов (согласно которым, например, одним из главных оправданий политического авторитета служит его полезность для обеспечения координации общества, а знания и опыт не дают никому права управлять другими и играют лишь второстепенную роль в обосновании политического авторитета). Ни концептуальный анализ понятия авторитета, ни даже анализ концепции политического авторитета этого не подразумевают.

Одного лишь анализа законного авторитета недостаточно, чтобы объяснить наше понятие авторитета. Полное объяснение должно включать также и в анализ действенного авторитета. Доказав, что понятие законного авторитета не требует наличия действенного авторитета¹⁵, возможно, стоит указать, что обратное неверно. Действенный авторитет требует наличия законного авторитета. Для того чтобы обладать авторитетом de facto, человеку нужна не только власть (в значении влияния). Он должен либо притязать на наличие у него законного авторитета, либо другие должны признавать за ним законный авторитет. Например, между применением грубой силы, для того чтобы добиться своего, и совершением тех же действий со ссылкой на наличие права есть существенное различие. Лишь последнее может квалифицироваться как действенный авторитет или авторитет de facto. Но это проблема, которую невозможно исследовать в рамках данной работы.

4. Некоторые люди считают, что авторитет необходимо определять путем отсылки к правилам: наличие у какого-либо лица авторитета означает, что существует система правил, наделяющая его авторитетом. Эта модель объяснения по существу является разновидностью первой и второй моделей объяснения, и против нее можно выдвинуть то же самое принципиальное возражение. Она подменяет надлежащее объяснение того, что означает наличие авторитета, описанием обстоятельств, при которых люди предположительно обладают авторитетом. Она устанавливает, что люди обладают авторитетом только тогда, когда те или иные правила наделяют их авторитетом. Но она никак не помогает определить, какие правила наделяют авторитетом, а какие нет. Некоторые правила действительно наделяют авторитетом достаточно явным образом. Они имеют авторитетные, имеющие обязательную силу формулировки («узаконенные правила»), и эти авторитетные формулировки устанавливают, что они наделяют определенное лицо полномочиями. Однако предложенное определение совсем не проясняет их смысл и последствия.

Положение о том, что любой авторитет передается правилами, само по себе спорно. Когда рядовой человек принимает на себя бразды правления в чрезвычайной ситуации (например, в случае пожара в театре), трудно утверждать, что его авторитет проистекает из каких-либо правил. Тем не менее я не преследую здесь цель рассмотреть способы приобретения или отстаивания авторитета. Существуют и другие возражения против такого рода определений. В отсутствие необходимых оговорок они создают противоречия. Если существуют две системы правил и в рамках одной из них определенное лицо имеет авторитет, а в рамках другой – нет, то тогда оно одновременно обладает и не обладает авторитетом. Для того чтобы избежать подобного противоречия, необходимо рассматривать предложенное определение как носящее относительный характер. Его нужно воспринимать не как определение наличия авторитета, а как относительное понятие наличия авторитета в рамках s, где s – некая система правил. Однако относительное понятие авторитета разрывает всякую связь между авторитетом и практическим мышлением.

Авторитет является практической концепцией. Это означает, что вопросы о том, кто для кого обладает авторитетом, – это вопросы практического толка, они определяют, что надлежит делать. Иными словами, заявления о том, что кто-то обладает авторитетом, могут выступать в качестве оснований для практических выводов. Объяснение авторитета должно отражать практический смысл этой концепции. Оно должно объяснять, каким образом она способна принимать в расчет практические следствия.

Вопрос о том, что надлежит делать, зависит от того, кто обладает авторитетом в безотносительном смысле. Тот факт, что кто-то имеет авторитет согласно некоей системе правил, сам по себе не имеет практического значения. Точно так же, как невозможно сделать выводы о надлежащих действиях из того, что, по чьему-то мнению, парламент наделен авторитетом, невозможно сделать такие выводы из одного лишь того, что парламент наделен авторитетом согласно неким правилам. При некоторых дополнительных допущениях можно заключить, что если, по чьему-то мнению, парламент наделен авторитетом, то парламент действительно обладает авторитетом. Аналогичным образом дополнительные допущения могут обеспечить переход от утверждения авторитета в соответствии с некими правилами к безотносительному утверждению авторитета. Однако было бы ошибкой встраивать эти дополнительные условия в определение «авторитета согласно неким правилам», для того чтобы переход к безотносительному утверждению авторитета был возможен всегда. Вся цель разговора об относительном авторитете заключается в блокировании возможности такого перехода в отсутствие дополнительных допущений. Нам нужен такой механизм, чтобы мы могли обсуждать взгляды других людей на авторитет, оценивать ситуацию исходя из правил, принятых в некоторых обществах или предлагаемых какими-то людьми. Для этого при обсуждении относительного авторитета нам нужен способ отсылки к тому, что эти люди или общества принимают или предлагают в качестве законного авторитета, без одобрения этих взглядов. Мы просто констатируем, кто обладает авторитетом и каким именно с определенной точки зрения¹⁶. В некоторых обстоятельствах, если люди придерживаются определенных взглядов или одобряют определенные правила, этого достаточно для наделения какого-либо лица авторитетом. В других обстоятельствах этого недостаточно. Переход от относительного утверждения авторитета к безотносительному никогда не происходит автоматически и не всегда возможен.

Эти особенности указывают на то, что безотносительное понятие первично. Относительное понятие полезно, так как оно раскрывает взгляды людей или обществ на безотносительный авторитет. Его объяснение предполагает наличие безотносительного авторитета, но не наоборот. Тогда наша задача в том, чтобы объяснить понятие законного безотносительного авторитета так, чтобы показать его значимость для практического мышления.

III. Упрощенное объяснение

Ряд авторов рассматривали авторитет сходным с только что предложенным мной образом. В целом между ними наблюдается значительная степень согласия, но их взгляды на важные детали серьезно расходятся. Небезызвестный Роберт Пол Вольф, например, считает, что «авторитет – это право командовать и, соответственно, право на повиновение»¹⁷. Его определение по существу логичное, но одновременно неточное и неясное. Оно неточное, так как авторитет дает право делать и другие вещи. Это может быть право издавать законы, предоставлять разрешения, давать авторитетные консультации, выносить приговоры и т. д. Неправильно считать все это командованием. Определение Вольфа неясное, поскольку понятие права еще сложнее и проблематичнее, чем понятие авторитета.

Для того чтобы анализ был полезным, его необходимо проводить, оперируя относительно простыми понятиями. С этой точки зрения, я полагаю, лучшее из существующих определений авторитета предложил Джон Лукас: «Человек или группа людей обладает авторитетом, если из его (их) слов „Пусть будет X“ следует, что X надлежит быть»¹⁸. Это определение одновременно ясное и универсальное. Оно охватывает все виды практического авторитета для лиц, а не только политический авторитет. Из него становится ясно, что авторитет может быть реализован не только через командование, но и другими способами¹⁹.

Лукас объясняет авторитет как способность совершить действие и считает релевантным действие, меняющее нормативную ситуацию. Я предположу, что если X надлежит φ-ть, то у него есть причина, чтобы φ-ть, и что если у него есть причина, чтобы φ-ть, то ему надлежит φ-ть. Тогда из определения Лукаса следует, что то или иное лицо обладает авторитетом, если его слова «Пусть будет X» служат причиной для того, чтобы имел место X. Это звучит несколько несуразно, потому что из определения Лукаса неясно, что речь идет об авторитете для лиц. Для того чтобы пояснить это предположение, мы можем уточнить это определение и сказать, что X пользуется авторитетом у Y, если его слова «Пусть Y φ-т» являются причиной для того, чтобы Y φ-л. Давайте назовем это упрощенным анализом.

Здесь следует сделать два замечания. Во-первых, я не утверждаю, что авторитет можно объяснить только через причины. Объяснению через причины отдается предпочтение из-за веры в то, что причины обеспечивают принципиальную основу для объяснения всех практических концепций, а именно: все необходимо объяснять, показывая значимость этого для практических умозаключений. Предпочтение объяснять авторитет через причины – это предпочтение попыток показать роль утверждений об авторитете непосредственно в практическом мышлении, а не через посредство других концепций (таких, как права). Во-вторых, причинами именуется множество вещей. Например, дождь на улице – это причина взять с собой зонт. Как и то, что мы хотим выйти на улицу и при этом не промокнуть. Но в простейшем смысле обе – это просто части одной причины. Мы способны отличить частичные причины от полных причин, частями которых они являются. Мы попытаемся рассмотреть авторитет именно с точки зрения полных причин²⁰. Далее я докажу, что упрощенное объяснение не в состоянии правильно разграничить намеренную и ненамеренную реализацию авторитета и что оно не обращает внимание на различие между понятиями «быть авторитетом» и «обладать авторитетом». Оно также игнорирует то обстоятельство, что для выдачи разрешений и наделения полномочиями необходим авторитет. Но сначала я рассмотрю некоторые возражения против этого подхода, которые имеют более далекоидущие последствия.

IV. Первое возражение против упрощенного объяснения

Является ли высказывание авторитета абсолютной или очевидной на первый взгляд (prima facie) причиной, чтобы поступить так, как он требует? Если мы допускаем, что это абсолютная причина, то тогда представляется крайне маловероятным, что существуют какие-либо законные авторитеты и, по-видимому, существует крайне мало авторитетов фактических (de facto). Я, например, убежден, что я вправе полагаться на рекомендации, команды или правила некоторых людей как на причины для совершения действий, но я не думаю, что вообще существует право считать чье-то слово абсолютной причиной, которой нужно руководствоваться при любых обстоятельствах. Мне кажется, что это мнение разделяют многие и что большинство людей признают, что при определенных обстоятельствах не нужно выполнять указания авторитетного лица. Поэтому, если объяснять авторитет как способность давать абсолютно обязательные для исполнения указания, то получится, что в мире существует крайне мало признанных авторитетов и ни один из них не является законным.

Но являются ли авторитетные высказывания причинами prima facie? Сравним приказ с просьбой и их обоих – с советом. Все три различаются по установкам, убеждениям и намерениям своего источника, а не по тому, как они воспринимаются адресатом. То, что человеку адресовали приказ, просьбу или совет совершить определенное действие, может служить причиной для его совершения и может восприниматься адресатом в качестве таковой. В других обстоятельствах подобные заявления не являются причинами для совершения действий и не считаются таковыми. С точки зрения адресата, между получением приказа, просьбы или совета необязательно существует разница, помимо того, что они передают или подразумевают различные намерения, убеждения или установки произносящего их лица.

Одно из таких различий заключается в том, что первичным намерением совета является передача информации о том, что морально оправданно или неоправданно, что законно или незаконно, что отвечает или не отвечает чьим-либо интересам и т. д., или просто о голых фактах. Если в намерения входит повлиять на адресата (а это необязательно так), то тогда на него пытаются повлиять, поставив в известность о ситуации (например, что ему надлежит φ-ть или что φ-ние обеспечит максимальный доход, возможный в данных обстоятельствах).

Словом, советчик должен хотеть, чтобы его совет был воспринят как основание верить в справедливость, правильность или обоснованность его слов. Но он необязательно хочет, чтобы совет был воспринят как основание для совершения действий, даже если в данном случае его совет является для получателя имеющей силу причиной (valid reason), чтобы совершить эти действия²¹. Просьбы и приказы, напротив, отражают намерение сделать так, чтобы просьба или приказ были восприняты как основание для совершения предписываемого или запрашиваемого действия. Чем же тогда они различаются? Одно из таких различий имеет значение для цели нашего исследования. Допустим, что человек о чем-то просит и получает ответ, что его просьбу рассмотрели, но в результате решили, что доводы против совершения запрашиваемого действия перевешивают доводы в пользу его совершения, включая саму просьбу. Несомненно, он будет разочарован, но не будет чувствовать, что его просьбу оставили без внимания. Ему не на что жаловаться. Он должен признать, что, какие бы надежды он ни питал, он рассчитывал лишь на то, что решение будет принято с учетом всех факторов (on the balance of reasons)²², одним из которых является его просьба²³. Все не так, когда он отдает приказ или распоряжение. Человек, отдающий приказ другому, не считает свой приказ просто еще одним обстоятельством, которое нужно учесть тому, к кому он обращается, при принятии решения о том, как надлежит поступить. Он хочет, чтобы человек, к которому он обращается, воспринял его распоряжение как основание для совершения действия, вне зависимости от наличия противоположных мотивов (как правило, за исключением опасных ситуаций и прочих исключительных обстоятельств)²⁴.

Как может показаться, это различие объясняется тем, что человек, отдающий приказ, всегда считает его очень весомой причиной и что это не всегда так, когда люди озвучивают просьбы. Помимо того, что некоторые просьбы высказываются именно с таким расчетом, это объяснение кажется неудовлетворительным, поскольку опирается на предполагаемую разницу в степени обоснованности. Если указанное различие является критически важным для разграничения приказов и просьб, то вряд ли дело только в различной степени обоснованности.

Главное в этом возражении заключается в том, что для того, чтобы быть вправе командовать, нужен авторитет, но для того, чтобы быть вправе просить, авторитет не нужен. Я не хочу сказать, что все имеют право просить. Вопрос о том, так ли это, относится к области морали, а не теории. В понятии просьбы нет ничего, из чего бы вытекало всеобщее право просить. Я хочу сказать, что наличие права просить не подразумевает возможности влиять на получателя просьбы, то есть наличия авторитета. Напротив, право командовать подразумевает возможность влиять на получателя команды. Просьба человека, который вправе ее высказывать, является для получателя имеющей силу, на первый взгляд (prima facie), причиной. Аналогичным образом команда человека, который вправе командовать, имеет силу. Если мы скажем лишь, что имеющая силу команда (valid command) является для ее получателя причиной, то не объясним различия между командой и просьбой и причину, по которой только право командовать подразумевает обладание авторитетом. Одновременно неверно и недостаточно объяснять разграничение, связанное не только со степенью обоснованности, тем, что имеющая силу команда является более весомой причиной, чем имеющая силу просьба.

V. Второе возражение на упрощенное объяснение

Первое возражение базировалось на следующей аргументации: если авторитет – это способность изменять причины путем определенных высказываний, то тогда высказывание авторитета – это больше, чем причины prima facie, но меньше, чем абсолютные причины, которые вообще невозможны. Второе возражение основано на аргументе о том, что высказывания (законного) авторитета, хотя зачастую и служат основаниями для действий, не всегда являются таковыми. Оно взывает к нашей интуиции, опираясь на контрпример. Рассмотрим следующую ситуацию. Я веду свой автомобиль в равнинной местности в условиях идеальной видимости, и вокруг меня на километры – ни единого человека, животного или автомобиля. Доезжаю до светофора, где горит красный сигнал. Есть ли у меня причины, чтобы остановиться? Я не создаю ни для кого опасности, и, что бы я ни сделал, об этом никто не узнает и это не повлияет на мои собственные установки, чувства или убеждения, относящиеся к авторитету, в будущем. Многие скажут, что у меня нет ни малейшей причины останавливаться на красный свет в подобных обстоятельствах²⁵. Они настаивают, что это никоим образом не противоречит признанию ими законного авторитета тех, кто создал правила дорожного движения. Этот пример кажется достаточно убедительным, чтобы считать в этом или аналогичном случае высказывания авторитета законными, но не считать их создающими причины для действия.

Я думаю, что этих возражений достаточно, чтобы поставить под сомнение упрощенное объяснение, но все же основная идея упрощенного объяснения – о том, что авторитет представляет собой способность изменять причины для совершения действий, – верна. И упрощенное объяснение, и возражения против него основаны на чрезмерно суженном представлении о причинах для совершения действий. Я докажу, что если мы рассматриваем авторитет как способность менять определенный вид причин, то возражения легко опровергнуть.

VI. Нормативная власть

Рассмотрим любую ситуацию, в которой авторитетное лицо велит подчиненному лицу следовать указаниям другого лица, чей авторитет не вытекает из авторитета первого лица. Примером такой ситуации служит отец, который велит своему сыну слушаться мать. Это отличается от ситуации, когда отец велит сыну слушаться няню, поскольку авторитет няни вытекает из авторитета родителей. Указание слушаться няню, как мы можем предположить, для нее является единственным источником авторитета. Указания матери в любом случае являются авторитетными. Для сына они служат причинами для действий. Так же обстоит дело и с указаниями отца. Поэтому его указание слушаться мать является причиной для причинно-обусловленного действия. Оно служит причиной делать то, что велит мать, а это само по себе уже является причиной. Я буду называть причину для причинно-обусловленного действия позитивной причиной второго порядка. Существуют и негативные причины второго порядка, то есть причины, чтобы воздерживаться от причинно-обусловленного действия. Я буду называть негативные причины второго порядка исключающими причинами (exclusionary reasons). Чтобы привести пример исключающей причины, нам нужно лишь «перевернуть» указание отца и предположить, что он велит своему сыну не слушаться распоряжений матери²⁶. Теперь у сына есть причина не совершать причинно-обусловленное действие.

О причинах второго порядка следует помнить важную вещь: они являются причинами для действий, причем под действием понимается как совершение, так и несовершение причинно-обусловленного действия. Если P – это причина, чтобы φ-ть, то совершение действия по причине P – это φ-ние по причине P. Несовершение действия по причине P – это неφ-ние по причине P. Это совместимо с φ-нием по каким-то другим причинам, а также с неφ-нием в принципе. Я не хочу сказать, что, когда кто-то не совершает причинно-обусловленное действие, он обязательно делает это намеренно. Человек может не совершать причинно-обусловленное действие просто потому, что не знает о существовании причины. Из этих уточнений понятно, что в данных примерах я исхожу из того, что если отец велит своему сыну слушаться мать, то он говорит ему не только делать то, что она велит, но и делать это по причине, что она велит ему так делать. Аналогичным образом я предполагаю, что когда отец велит своему сыну не слушаться мать, это не означает, что он велит ему никогда не делать того, что велит ему делать мать: он просто велит никогда не считать ее указания причинами для действия.

Иногда у человека может иметься причина для совершения действия, а также причина для несовершения действия из-за определенных причин, направленных против именно этого действия. В нашем примере сын может знать, что его единственное пальто неказисто. Это причина, чтобы его не носить. Это вступает в противоречие с указанием его матери надевать пальто, когда он вечером идет гулять. Но причину не надевать пальто косвенным образом усиливает приказ отца игнорировать распоряжения матери. В этом и многих других случаях тот факт, который является причиной (приказ отца), чтобы игнорировать определенные причины (распоряжения матери) для φ-ния (ношения пальто), отличается от любого факта, являющегося причиной (неказистость пальто) для неφ-ния. Но иногда один и тот же факт одновременно служит причиной для того или иного действия и (исключающей) причиной для игнорирования причин, направленных против этого действия. Я буду называть такие факты защищенными причинами (protected reasons) для действия.

Я определю нормативную власть как способность изменять защищенные причины. Точнее, человек обладает нормативной властью, если он может своим действием реализовать нормативную власть. Действие представляет собой реализацию нормативной власти, если существует достаточная причина, чтобы считать его либо защищенной причиной, либо действием, аннулирующим защищенные причины, и если причина, чтобы считать его таковыми, заключается в его желательности для обеспечения людям возможности менять защищенные причины посредством таких действий, если они этого пожелают²⁷.

Я исхожу из того, что власть используют посредством так называемых «властных высказываний» (power-utterances). Обладатели власти могут изменять защищенные причины тремя способами, которые важны для рассматриваемого нами вопроса. Первый способ – это исключающее распоряжение (exclusionary instruction), то есть использование власти для того, чтобы велеть человеку φ-ть; властное высказывание – это причина для этого человека, чтобы φ-ть, а также причина второго порядка для игнорирования (всех или некоторых) причин для того, чтобы не φ-ть. Таким образом, исключающие распоряжения представляют собой защищенные причины. Второй способ реализовать власть – это властное высказывание, дающее разрешение на совершение действия, ранее запрещенного исключающим распоряжением. Я буду называть такие разрешения «аннулирующими разрешениями» (cancelling permissions), поскольку они отменяют исключающие причины. Третья форма использования власти – наделить властью того или иного человека. Это само по себе не изменяет защищенные причины, но позволяет кому-либо их изменить. Власть, которую имеет человек, можно ограничить множеством способов – с точки зрения того, каким образом она реализуется, на кого распространяется, в отношении каких действий обладатель власти может произносить властные высказывания и т. д.

С учетом этих пояснений тесная связь между нормативной властью и авторитетом очевидна. Если использовать упрощенное объяснение авторитета, власть – это особый случай авторитета. Авторитет – это способность изменять причины. Власть – это способность изменять особый вид причин, а именно защищенные причины. Тем не менее в свете возражений на упрощенное объяснение нам следует воспринимать авторитет как разновидность власти. Для того чтобы в полной мере отстоять эту точку зрения, необходимо доказать, что правила и команды – это защищенные причины и что все авторитетные высказывания являются властными высказываниями. Это не та задача, которую можно решить в рамках данного эссе. Вместо этого я попытаюсь привести убедительную аргументацию, доказывающую, что, во-первых, оба возражения в контексте этой точки зрения нежизнеспособны и что, во-вторых, она может объяснить все парадоксы.

VII. Власть и авторитет

Нам следует различать авторитет как контроль над людьми (have authority over persons) и авторитет как полномочия на совершение определенных действий (have authority to perform certain actions). Они пересекаются, но представляют собой самостоятельные понятия. Каждый, кто является авторитетом (be an authority), обладает контролем над людьми, но не каждый, кто обладает полномочиями (have authority), является авторитетом. Это различие не очень значимо с точки зрения философии, но, если его игнорировать, может стать источником бесконечной путаницы. Человек является авторитетом, если он обладает относительно постоянным и тотальным контролем над людьми, то есть либо авторитетом у большой группы людей или авторитетом в различных сферах деятельности, либо и тем и другим.

Поскольку власть (power) – это способность изменять защищенные причины для действия, а причины для действия – это причины для тех или иных людей, мы можем разграничить власть над собой и власть над другими. Самой важной разновидностью власти над собой является власть принимать на себя добровольные обязательства. Власть над другими – это контроль над ними (авторитет у других). Из этой характеристики существует одно исключение. Иногда мы говорим, что человек сам себе авторитет. Это вырожденный случай авторитета: расширение по аналогии центральных случаев авторитета у других. Любопытно отметить, что, когда мы говорим, что некто сам себе авторитет, мы всегда имеем в виду его власть предоставлять себе разрешения или полномочия. То есть мы никогда не имеем в виду его способность принимать на себя добровольные обязательства.

Одна из основных помех для анализа авторитета заключается в том, что часто невозможно различить авторитет как полномочия на совершение действия и контроль над людьми²⁸. Человек обладает полномочиями на совершение действия, если ему разрешил или поручил совершить это действие некто, кто уполномочен это делать. Таким образом, я уполномочен вскрывать ваши письма, если цензор разрешил мне это делать, при допущении, что он обладает соответствующими полномочиями.

Мои полномочия просматривать ваши письма не дают мне контроля над вами. Я никак не могу изменить вашу нормативную ситуацию, хотя цензор изменил ее, дав мне полномочия вскрывать вашу почту и тем самым умалив ваше право на неприкосновенность частной жизни (right to privacy). Также я могу быть уполномочен выписывать чеки от вашего имени, а это – власть, которую я имею, потому что вы мне ее дали. Этот последний пример показывает, что источник полномочий человека на совершение того или иного действия должен обладать властью для передачи этих полномочий, но ему необязательно контролировать человека, которому он передает полномочия. Чтобы дать мне полномочия выписывать чеки от вашего имени, вам нужна власть, но из наличия у вас этой власти не следует, что вы меня контролируете. Вполне возможно, что это не так.

Однако полномочия действовать тесно связаны с контролем над людьми, хотя и несколько менее прямым образом. Если рассматривать случаи, когда нам дают разрешения или полномочия, очевидно, что не все из них можно назвать полномочиями на совершение действий. Лишь когда действие затрагивает интересы другого человека, мы действительно называем его «авторизованным». Но это не является достаточным условием. Мне дали разрешение на открытие супермаркета, что приведет кого-то к банкротству, но все же нельзя считать, что в данном случае меня уполномочили открыть супермаркет. Мне разрешили это сделать просто потому, что не установлено и никогда не будет установлено никаких запретов на это. Человек уполномочен делать лишь те вещи, которые ему разрешил сделать кто-то, кто обладает контролем над тем, чьи интересы затронуты.

Теперь мы можем дать выражению «X авторизован/уполномочен φ-ть» следующее определение: существуют некто Y и некто Z, такие что:

(1) Y разрешил X φ-ть или дал ему полномочия это сделать,

(2) Y обладает необходимой для этого властью,

(3) φ-ние X затронет интересы Z, а Y контролирует Z²⁹.

VIII. Опровержение возражений

Различия между понятиями «быть авторитетом» и «обладать авторитетом» и между авторитетом как полномочиями на совершение действий и авторитетом как контролем над людьми не имеют прямого отношения к моему тезису о том, что авторитет как контроль над людьми – главное из указанных трех понятий – является разновидностью нормативной власти. Эти различия необходимо учитывать в любом анализе авторитета. Преимущество анализа авторитета через власть заключается в том, что он успешно справляется с возражением на упрощенное объяснение и устраняет парадоксы авторитета.

Рассмотрим сначала первое возражение. В чем разница между приказами и просьбами? Авторитет как контроль над людьми – это способность изменять защищенные причины для их действий. В большинстве обсуждений понятия «авторитет» внимание сосредоточено на даче приказов и установлении правил как стандартных проявлениях власти. Действительно, это стандартные случаи намеренного обращения к авторитету. Однако следует обратить внимание на то, что авторитетом можно пользоваться без наличия y лица, обладающего авторитетом, намерения прибегнуть к нему. Это справедливо как для политического, так и для прочих видов авторитета и служит очень важным каналом для восприятия влияния авторитета. Я бы назвал хорошей иллюстрацией совет, данный авторитетным лицом.

Совет, каковы бы ни были надежды советчика, дается с намерением, чтобы его высказывание было воспринято как причина для веры, а не для действия³⁰. Но получатель совета может счесть его одновременно причиной для действия и исключающей причиной для игнорирования противоположных причин. Рассмотрим обычные основания для обращения за советом. Они, как правило, заключаются в сборе информации, значимой для разрешения той или иной практической проблемы, с которой человек столкнулся, или в сравнении собственной оценки веса и значимости различных факторов с оценками других людей в качестве средства проверки собственных взглядов и расчетов. Но иногда совета просят совсем по другим причинам. Человек может столкнуться с проблемой, имеющей такие аспекты, о которых он мало знает или которые плохо понимает. Он может обратиться к эксперту – авторитету – за советом, хотя он не в состоянии оценить причины, названные авторитетом, в сравнении с другими противоположными причинами (conflicting reasons), о которых он может быть осведомлен. Возможно, он решит последовать данному совету, не пытаясь разобраться, указывает ли он на причины, которые перевешивают все остальные. Если человек поступает таким образом, он фактически исключает из своих соображений все противоположные причины, о которых осведомлен. Он воспринимает совет как причину одновременно для совершения действий, которые ему посоветовали, и для игнорирования противоположных причин. Человек может обоснованно считать данный ему совет защищенной причиной, даже если совет дается без намерения, чтобы его воспринимали защищенной причиной.

Приказы, напротив, даются с намерением, чтобы их получатели воспринимали их как защищенные причины. Многие люди могут отдавать приказы, будучи неуполномоченными на это. Они уполномочены отдавать приказы, только если они обладают контролем (властью) над получателем применительно к предмету приказа. Приказ может быть имеющей силу причиной первого порядка для совершения действия, даже если он не является имеющей силой исключающей причиной не реагировать на противоположные причины, и он может быть и той и другой причиной, даже несмотря на отсутствие у лица, отдавшего приказ, соответствующих полномочий. Но он всегда является имеющей силу причиной первого порядка и исключающей причиной, когда у этого лица есть полномочия давать такой приказ.

Исключающие причины могут исключать действие по всем или лишь некоторым видам противоположных причин. Исключающие причины различаются по охвату, то есть степени, в которой они исключают различные виды противоположных причин. Таким образом, утверждение о том, что приказы представляют собой одновременно причины первого порядка и исключающие причины, не равносильно утверждению о том, что они являются абсолютными причинами. Они могут не исключать определенные противоположные причины, и, когда это так, необходимо решать, что делать с результатами взвешивания не исключенных причин первого порядка, в том числе с самим приказом как очевидной причиной для совершения действия, которое приказали совершить.

В чем же тогда заключается разница между исключающей причиной и причиной первого порядка, имеющей вес, достаточный для того, чтобы перечеркнуть все противоположные причины, устраняемые исключающей причиной, и никакие другие? На этот важнейший вопрос есть два ответа. Во-первых, исключающие причины исключают по виду, а не по весу. Они могут исключать все причины определенного вида (например, соображения, касающиеся экономического благополучия), в том числе весьма весомые причины, и при этом не исключать даже тривиальные соображения, принадлежащие к другому виду (например, соображения чести). Во-вторых, вне зависимости от различного воздействия исключающих и весомых причин на то, что надлежит сделать, они также различаются с точки зрения того, как мы их воспринимаем. Некоторые факты являются весомыми причинами, преобладающими над противоположными причинами. Их воздействие заключается не в изменении результатов взвешивания причин, а в исключении действия по результатам взвешивания причин.

Эта разница в функциях, вне зависимости от любой возможной разницы в том, что надлежит сделать, с учетом всех обстоятельств, объясняет различие между приказами и просьбами. Имеющие силу приказы (valid orders) необязательно являются более весомыми или важными причинами, чем имеющие силу просьбы (valid requests). Могут существовать приказы, которые исключают лишь некоторые противоположные соображения, но не исключают определенные просьбы и могут быть ими перечеркнуты. Просьба может оказаться достаточно весомой причиной для того, чтобы оправдать принесение в жертву собственной жизни. Различие состоит не в значимости, а в принципе действия. Просьба высказывается с намерением, чтобы ее восприняли как причину для действия и согласились ее выполнить лишь в том случае, если она перевешивает все прочие факторы. Приказы даются с намерением, чтобы они в определенных обстоятельствах имели преобладающую силу, даже если они не перевешивают все остальные соображения. Приказы претендуют на то, чтобы их воспринимали как причины для исключения некоторых прочих доводов против совершения соответствующего действия.

Выразим это иначе. Для каждого приказа, если нам известно, какой исход всех возможных практических конфликтов, в которые может быть вовлечен отдавший приказ, он считает правильным, мы можем приписать ему убеждение, что его приказ имеет именно тот вес, который оправдает все эти последствия. Но при этом мы ничуть не продвинулись в объяснении различия между приказами и просьбами в целом. Это можно сделать, если существует определенный постоянный вес или диапазон весов, который свойственен всем приказам и отличает их от просьб. Но фактически и приказы, и просьбы охватывают весь диапазон возможных весов как с точки зрения того, от кого они исходят, так и с точки зрения остальных. Предположив, что разница между ними лежит в их практических последствиях, я утверждаю, что она состоит в том, что именно приказы, а не просьбы являются защищенными причинами.

Есть некий минимум, который должен исключать приказ, чтобы быть приказом. Он должен исключать по крайней мере факторы, определяющие текущие желания получателя. Зачастую приказы исключают намного больше, чем только это, но никогда не исключают меньше. В надлежащих обстоятельствах невыполнение приказа можно оправдать тем, что приказ был отдан не применительно к данному случаю. Можно утверждать, что никто не предполагал необходимости слушаться приказа, даже если нашлась сильная моральная причина этого не делать или если его выполнение серьезно повредит интересам получателя либо будет незаконным³¹. Когда такие аргументы равносильны оправданию и приводят к тому, что агент не выполняет приказ, нельзя сказать, что он его выполнил, но он и не нарушил его. Не предполагалось, что он должен следовать приказу в данных обстоятельствах. Однако наличие у агента каких-либо желаний, несовместимых с выполнением приказа, сколь бы сильны они ни были, никогда его не оправдывает. Приказы многих родителей приближаются к минимальному исключению, так как их целью является лишь исключить рассмотрение сиюминутных желаний ребенка, чтобы избежать споров о том, что лучше, учитывая его сильное желание совершить или не совершить то или иное действие. Но родительские приказы часто исключают рассмотрение собственных интересов ребенка и могут исключать многое другое сверх этого.

Это объясняет то, почему более самонадеянно приказывать, чем просить. Если вы просите, вы подчиняетесь решению адресата, вынесенному по итогам взвешивания причин, одновременно пытаясь добавить причину на одну чашу этих весов. Но тот, кто командует, не просто пытается изменить баланс, добавляя причину для действия. Он также пытается создать ситуацию, в которой адресат неправильно поступит, если будет действовать, взвесив все причины. Он подменяет решение адресата по итогам взвешивания причин своим авторитетом.

Сходные аргументы опровергают и второе возражение, отрицающее, что указания авторитета всегда являются причинами для действия. Есть ощущение, что если кто-то признает законность авторитета, то он обязан слепо ему подчиняться. Можно очень остерегаться превышения полномочий и учитывать наличие неисключаемых факторов. Но, помимо этих возможностей, надлежит подчиняться авторитету вне зависимости от собственного взгляда на существо вопроса (то есть вслепую). Можно сформировать свой взгляд на обстоятельства дела, но пока вы подчиняетесь авторитету, в этом академическом упражнении нет практического смысла. Мы можем пойти дальше и сказать, что иногда сами причины, которые оправдывают установление авторитета, также оправдывают и слепое ему подчинение в более строгом смысле – то есть подчинение ему даже без попытки сформировать собственное суждение об обстоятельствах дела. Так происходит, например, с некоторыми правилами дорожного движения. Нам всем известны преимущества регулирования наших действий светофором по сравнению с совершением действий на основе собственного суждения. Но мы обычно забываем, что значительная часть преимуществ связана с тем, что мы отказываемся от попыток сформировать собственное суждение. Когда я подъезжаю к красному сигналу светофора, я останавливаюсь, не пытаясь разобраться, существует ли, в данных обстоятельствах, какая-либо причина для остановки. С нашей выигрышной точки зрения, мы изобрели пример, когда вопрос не возникает, потому что ответ (нет причин) очевиден. Но у человека в нашем примере вопрос все же возник; ему нужно выяснить, действительно ли нет причин для остановки. А если ему нужно это выяснить в данном случае, то нужно выяснять и во многих других случаях. Для нас абсурдно слышать, как он говорит: «Я обязан подчиняться авторитету независимо от обстоятельств конкретного дела», ведь мы заранее знаем, каковы эти обстоятельства, и забываем, что ему приходится их выяснять, и не только сейчас, но и во многих других случаях. Лишь когда предотвращение этого оправданно, оправданно и признание соответствующего авторитета, даже если периодически мы из-за этого нелепо выглядим в глазах Всевышнего.

IX. Разрешение парадоксов

Последние замечания в ответ на возражение на упрощенную концепцию авторитета помогают объяснить как силу парадоксов, так и способы их преодоления. Парадоксы, потороплюсь отметить, не представляют для упрощенной концепции авторитета никакой проблемы. С этой точки зрения команды законного авторитета – это житейские явления, которые являются причинами для действия. Они по большому счету сродни погоде или бирже, будучи явлениями, которые служат доводами в пользу определенных действий и против других. Человек отрекается от разума или лишается своей независимости, когда выполняет команды авторитета, не больше, чем когда следует за трендами на бирже.

Это решение не только избавляет от парадоксов, но и представляет их как простые ошибки. Если же, однако, авторитет как контроль над людьми представляет собой нормативную власть над ними, то мы можем объяснить соблазнительность парадоксов, не подвергаясь ее воздействию. Я исследую парадоксы, сформулированные Робертом Полом Вольфом. «Люди, – считает он, – могут лишиться независимости по собственному желанию. Иначе говоря, человек может решить подчиняться командам другого, даже не пытаясь определить для себя, является ли то, что велят сделать, добром или злом»³². В чем бы ни заключалась значимость второго предложения для проблемы независимости, верно, что признание авторитета неизбежно подразумевает отказ от права действовать на основе собственного суждения, взвесив все аргументы (причины). Оно подразумевает согласие с исключающей причиной³³.

Вольф особо подчеркивает, что его точка зрения не вынуждает людей игнорировать приказы и команды в целом. Далее показана как сила, так и слабость его позиции.

Для независимого человека, строго говоря, нет такой вещи, как команда. Если кто-либо в моем окружении подает то, что по назначению является командами, и если он или кто-то другой ожидает выполнения этих команд, я учту этот факт при обдумывании ситуации. Возможно, я решу, что мне следует сделать то, что мне кто-то командует сделать, и даже возможно, что его команда в данной ситуации является фактором, который делает выполнение команды желательным для меня. Например, если я нахожусь на борту тонущего корабля и капитан приказывает людям сесть в спасательные шлюпки, а все остальные слушаются капитана потому, что он капитан, я могу решить, что в подобных обстоятельствах мне лучше делать так, как он велит, потому что беспорядок, созданный неподчинением, может нанести урон всем. Но поскольку я принимаю такое решение, я не подчиняюсь его команде, то есть я не признаю его авторитет над собой. Я мог бы принять такое же решение точно по тем же причинам, если бы один из пассажиров начал «приказывать» и ему в суматохе стали бы подчиняться³⁴.

Вольф делает здесь два верных и ценных замечания.

1. Так как приказ всегда отдается с намерением, чтобы его восприняли одновременно как исключающую причину и причину первого порядка, у его адресата больше вариантов действий, нежели совсем игнорировать приказ или подчиниться ему, как и предполагалось. Он может счесть его имеющей силу причиной первого порядка, учитывая обстоятельства, в которых он был высказан, но отрицать, что он является исключающей причиной.

2. Это означает, что анархист может отрицать законность всех авторитетов, но при этом признавать важность указаний авторитета de facto. Он может считать такие указания причинами первого порядка, не соглашаясь с законностью авторитета. Ведь только признавая такие указания одновременно имеющими силу исключающими причинами, человек признает законность авторитета, который является их источником. Лишь такое признание равносильно подчинению авторитету, ведь только оно содержит необходимый элемент отрицания права действовать на основе собственного суждения, взвесив все аргументы.

Если перефразировать утверждения Вольфа таким образом, то станет ясно, что в них есть рациональное зерно. Он прав, полагая, что законный авторитет подразумевает отрицание права действовать на основе оценки всех аргументов. Но перефразирование также показывает, в чем он неправ. Он негласно и правильно допускает, что рассудок никогда не оправдывает отказ от независимости, то есть права и обязанности действовать на основе собственного суждения о том, что надлежит делать, с учетом всех обстоятельств. Я назову это принципом независимости³⁵. Он также негласно и неправильно предполагает, что это равносильно ошибочному принципу отсутствия имеющих силу исключающих причин, а именно: нет никакого оправдания тому, чтобы не делать то, что надлежит делать с учетом всех причин первого порядка. Я назову это отрицанием авторитета.

Эта путаница естественна, если считать все причины по существу причинами первого порядка и упускать возможность существования причин второго порядка. Если все имеющие силу причины являются причинами первого порядка, то утверждение о том, что принцип независимости подразумевает отрицание авторитета, является очевидной истиной, поскольку то, что надлежит делать с учетом всех факторов, равносильно тому, что надлежит делать, взвесив причины первого порядка. Но поскольку в принципе могут существовать и имеющие силу причины второго порядка, принцип независимости ни в коей мере не требует отрицания любого авторитета.

Вопрос о законности авторитета тогда ставится так, как он предположительно ставился всегда: исследование оснований, которые в определенных обстоятельствах оправдывают восприятие некоторых высказываний определенных лиц в качестве исключающих причин. Нет никакого короткого пути, позволяющего сделать такое исследование излишним, показав, что сама концепция законного авторитета несовместима с нашими представлениями о рациональности или морали.

2
Притязания права

МОЖНО ЛИ тот самый абстрактный анализ авторитета из предыдущего эссе применить к праву? Есть ли у нас какие-либо основания ожидать, что понятие авторитета сыграет важную роль в понимании нами права или в формировании нашего к нему отношения? Сначала нужно попытаться преодолеть два предварительных возражения.

1. Широко распространено мнение о том, что право обладает авторитетом de facto или действенным авторитетом. Его анализ задействует эти концепции, но необязательно задействует концепцию законного авторитета. Это ошибка. Считать правительство правительством de facto – значит допускать, что его притязания на то, чтобы быть правительством de jure, признает достаточное количество достаточно влиятельных людей, чтобы обеспечить ему контроль над определенной территорией. Лицо обладает действенным авторитетом или авторитетом de facto лишь тогда, когда люди, для которых оно является авторитетом, считают его законным авторитетом. Обычно, хотя и необязательно всегда, это подразумевает, что это лицо претендует на наличие законного авторитета. Достаточно, чтобы другие считали его законным авторитетом. Это условие, возможно, придется смягчить. Может быть, не нужно, чтобы население искренне верило, что лицо, обладающее действенным авторитетом, является законным авторитетом; достаточно, чтобы по любым причинам они открыто признавали, что верят в это. Кроме того, мы вполне можем обнаружить ситуации, когда лишь часть населения признает авторитет соответствующего лица, при условии что она достаточно заметна или значима, чтобы позволить ему навязать свое правление другим. Причины, по которым такое население признает авторитет того или иного лица, различаются и не имеют отношения к анализу понятия авторитета de facto. Население может признавать законный авторитет лица на том основании, что это лицо контролирует ситуацию (и что любая попытка изменить ход вещей приведет к хаосу и т. д.). Но это не означает, что контроля достаточно и что признание претензии на законный авторитет не является логически необходимым условием существования авторитета de facto. Нам не нужно вникать в точные предпосылки наличия действенного авторитета. Вероятно, они различаются в зависимости от вида действенного авторитета: юридического, политического, духовного и т. д. Общим для всех видов действенного авторитета является то, что они подразумевают веру некоторых в наличие у соответствующего лица законного авторитета. Таким образом, объяснение действенного авторитета предполагает объяснение законного авторитета³⁶.

2. Авторитет анализировался применительно к лицу, имеющему авторитет, и его авторитетным высказываниям. Такой анализ, в принципе, мог бы применяться к законодателю и его законодательным актам. Но не все нормы права устанавливаются нормативными правовыми актами. Нормы обычного права или правовые обычаи (customary rules) могут иметь юридическую силу. Могут ли они быть авторитетными, не будучи установленными авторитетным органом или лицом? Можно говорить непосредственно об авторитете самого права. Авторитет лица был объяснен через его высказывания: оно обладает авторитетом, если его высказывания являются защищенными причинами для действий, то есть причинами для совершения указываемых ими действий и для игнорирования (определенных) противоположных соображений. Право обладает авторитетом, если существование закона, требующего определенного действия, является защищенной причиной для совершения этого действия, то есть закон является авторитетным, если его существование является причиной для совершения такого действия. Иными словами, закон является авторитетным, если его существование является причиной для соответствующих действий и для исключения противоположных соображений. Под «причиной» здесь понимается имеющая силу или оправданная причина, поскольку именно через нее определяется законный авторитет права. Как мы уже поняли, норма права обладает действенным авторитетом, если субъекты, на которых распространяется ее действие, или некоторые из них считают ее существование защищенной причиной для ее соблюдения.

Эти уточнения показывают, что имеет смысл ссылаться на авторитет права и что если его анализ включает понятие действенного авторитета, то он также включает понятие законного авторитета. Вероятно, этого достаточно, чтобы показать, что понятие авторитета неразрывно связано с понятием права. Действительно, понятно, что для определения правильного отношения к норме права мы должны исследовать, имеет ли эта норма права для нас авторитет, который нам следует признать. Но нужно ли нам обращаться к понятию авторитета при объяснении природы права? Важна ли эта концепция не только для определения наших правовых обязанностей, но и для понимания нами права? Ответ утвердительный, ведь притязание права на законный авторитет является его существенной чертой.

Возможно, это звучит уж очень загадочно, но на самом деле имеет достаточно точный смысл. Нам следует сосредоточиться на обстоятельствах, при которых неподобающее поведение составляет или не составляет правонарушение. Сначала нам нужно установить, что закон претендует на то, что существование правовых норм является причиной для их соблюдения. Это не следует путать с ложным утверждением о необходимости соблюдения закона, продиктованного признанием обязательной силы, действительности закона. Само собой разумеется, что закон допускает соблюдение по иным причинам (удобство, предусмотрительность и т. д.). Если считать решения, оглашаемые в зале суда, рупором закона³⁷, то иногда он приветствует опору на другие (например, независимые моральные) причины для выполнения требований закона. Но допустим, что для выполнения требований закона нет достаточных причин, помимо самого закона. Допустим, что с учетом всех обстоятельств (помимо существования закона) совершать требуемое действие не стоит и что эту точку зрения разделяют как субъекты права, так и судья. Несовершение этого действия в данных обстоятельствах представляет собой правонарушение. Означает ли это, что закон требует действовать вопреки разуму? Нет, это просто означает, что закон считает себя, то есть существование соответствующей правовой нормы, причиной, которая перевешивает все остальное и создает достаточные основания для требуемого действия. Объяснить необходимость соблюдения даже в отсутствие прочих причин для этого можно тем, что сам закон представляется такой причиной. Не имеет значения, продиктовано ли соблюдение закона признанием этого притязания. Важна лишь природа самого притязания.

Притязание права на законный авторитет – это не просто претензия на то, что нормы права являются причинами для их соблюдения. Оно подразумевает претензию на то, что они являются исключающими причинами для игнорирования причин для несоблюдения. По большей части я не буду обращать внимание на этот аспект заявляемой правом претензии на авторитет в следующих эссе. Но здесь, возможно, уместно высказать несколько замечаний. Многие правовые системы содержат доктрины, специально предназначенные для того, чтобы позволить людям не выполнять требование, которое в ином случае было бы обязательным, если они считают, что у них есть на это веские причины. Права на свободу совести или сознательный отказ по убеждениям являются не чем иным, как яркими примерами подобных доктрин. Во многих странах закон позволяет обвинителям по своему усмотрению принимать или не принимать эти соображения во внимание. Но во всех правовых системах узаконение таких неправовых причин носит ограниченный характер и само строго регламентируется законом: неправовые причины не оправдывают отступлений от требований закона, если только та или иная правовая доктрина не допускает подобного оправдания.

Можно решить, что закону надлежит признавать все аргументы, имеющие отношение к делу, а если это не так, то в этом заключается его моральный изъян. В каком-то смысле то, что закон подчас не разрешает судам признавать весомость определенных аргументов, действительно является моральным изъяном. Пусть так, но это неизбежное зло. Вероятно, многие аргументы, которые в настоящее время не признаются, например, английскими судами, должны ими признаваться. Однако практически невозможно узаконить все соображения, имеющие значение для тех дел, которые регулирует закон. Если право обладает моральным авторитетом, то тогда необходимо утвердить этот авторитет, доказав, помимо прочего, что лучше не позволить судам руководствоваться определенными соображениями, чем вообще не иметь права.

Практическая неспособность права в полной мере учитывать все причины, влияющие на субъект, особенно видна, когда издержки от обеспечения надлежащего признания таких причин или вероятного злоупотребления такими нормами права в случае ненадлежащего исполнения, как представляется, перевешивают преимущества. Это может происходить во многих ситуациях. Если сосредоточить внимание на отдельных делах, зачастую возникает ощущение, что доводы в пользу того, чтобы считать конкретный случай исключением из правила, преобладают и что людям – или хотя бы судам – нужно дать полномочия на признание таких исключений, то есть общие полномочия на освобождение от требований закона по основаниям, касающимся сложности или справедливости. Возможно, в отношении определенных правовых проблем это оправданно. Но во многих областях это лекарство окажется хуже, чем сама болезнь. Возможно, лучше допустить сложность в некоторых случаях, чем породить значительную неопределенность во многих. Неопределенность расстраивает ожидания, мешает планированию, способствует злоупотреблению законом, поощряя попытки сыграть на его размытых границах, и очень часто обеспечение соблюдения таких законов подразумевает вмешательство в чужие дела. В вопросах, где эти аспекты важны, а серьезные затруднения или несправедливость редки, определенность ценится высоко, а судам обоснованно отказано в полномочиях освобождать от соблюдения правовых норм. В результате возможна ситуация, когда в конкретном случае не были учтены очень веские причины для уклонения от требуемого законом действия. Еще одной причиной непризнания служит недосмотр. Авторы законопроекта, возможно, не осознавали, что существуют или в будущем могут возникнуть очень неотложные причины для отступлений от него в определенной категории случаев, на которые распространяется его действие. Медлительность реформ и процессы законотворчества зачастую не дают вносить поправки в закон даже после того, как многие осознали его недостатки.

Я упомянул практическую невозможность и недосмотр в качестве причин неспособности закона в полной мере учитывать все причины, которые могут влиять на дело. Эти наблюдения призваны объяснять, но не оправдывать. Здесь не утверждается, что такая аргументация всегда или хотя бы иногда обосновывает авторитет права. Я вернусь к этому вопросу позднее в части IV³⁸. Эти замечания высказаны лишь с целью перечислить разновидности аргументов, обычно используемых для объяснения и доказательства того, что закон иногда не учитывает сильные и веские причины, ведь проблема не в том, как оправдать эти факты, а в том, как их истолковать.

Упомянутые соображения являются типичными исключающими причинами. Допустим, есть закон, требующий от человека φ-ния. Допустим также, что есть очень убедительная причина – R – для того, чтобы воздержаться от φ-ния в конкретном случае. Закон требует, чтобы человек не реагировал на эту причину. Чем это обусловлено – тем, что он претендует на наличие абсолютного веса, который превозмогает R, или тем, что претендует на статус защищенной причины, исключающей R? Следует поискать стандартные причины, по которым закон отрицает R. Это причины, которые суды называют основанием, чтобы не оправдывать того, кто действует в силу R и нарушает закон или оказался в сходных ситуациях. Я утверждаю, что это те самые причины, которые я упоминал выше, и прочие связанные с ними причины. Некоторые из них, таким образом, будут аргументами о том, что если разрешить всем действовать в силу R, то это в целом приведет к более плохим последствиям из-за уровня неспособности делать это надлежащим образом (люди будут часто ошибочно полагать, что в их ситуации существует R и т. д.).

Но то, что попытки действовать в силу определенной причины (R) в отношении φ-ния с большей вероятностью, ввиду уровня неспособности делать это надлежащим образом, причинят больше вреда, чем пользы, не служит причиной для неφ-ния. Это причина для нереагирования на R. Косвенным образом она ослабляет доводы в пользу φ-ния, но непосредственно служит исключающей причиной – причиной для исключения R. Аналогичным образом то, что, хотя правило, предусматривающее φ-ние, следует изменить (поскольку с учетом всех факторов φ-ть не следует), его не следует менять здесь и сейчас и не мне это делать, является не причиной для φ-ния, перевешивающей причины для неφ-ния, а скорее причиной, по которой мне следует игнорировать эти причины для неφ-ния. Существенная исключающая особенность правила заключается именно в том, что оно сопротивляется постоянным изменениям. Оно защищено от притязаний на необходимость пересмотра с целью возможного изменения в каждом случае, к которому оно применяется³⁹. Подобное регулирование приемлемого метода пересмотра правил основано не на вере, что до момента пересмотра причины для совершения требуемого действия перевешивают все несовместимые причины, а на более рациональном и менее мистическом убеждении, что до момента пересмотра представляется оправданным исключать такие несовместимые причины.

И еще одна, последняя оговорка: верховенство права (rule of law) исключает не все прочие причины, а только те из них, которые сами не получили юридического признания. Нам следует воспринимать закон не как набор разрозненных норм, каждая из которых выполняет собственную отдельную и независимую функцию, а как набор (потенциально несовместимых или усиливающих друг друга) причин, которые в совокупности определяют требования закона.

Если этот анализ верен, то право претендует на авторитет. Право представляется органом авторитетных стандартов и требует от всех тех, к кому они применяются, признания их авторитетности. Этот тезис, конечно, не нов. Так или иначе, мы привыкли считать, что право претендует на авторитет. Цель этого и предыдущего эссе заключалась в том, чтобы объяснить это распространенное представление, дать ему точное значение и поддержать его, поместив в более широкую парадигму природы авторитета и других общеизвестных фактов, относящихся к праву. И в процессе этого была сформулирована и представлена центральная проблема этой книги. Поскольку право претендует на авторитет, следует ли признать эти притязания? Оправданны ли они? Существует ли обязанность подчиниться авторитету права, а если нет, допустимо ли это вообще? Зависит ли законность авторитета права от юридического признания права на особое мнение?

Часть II
Природа права и естественное право

3
Правовой позитивизм и источники права⁴⁰

I. Природа правового позитивизма

ВЕЧНАЯ и неистощимая природа споров вокруг позитивистского анализа права в немалой мере обязана расплывчатому значению «позитивизма» в философии права. Верно, прочно утвердилось представление о том, что правовой позитивизм в основном независим (несмотря на исторические связи) как от позитивизма философии XIX века, так и от логического позитивизма века нынешнего. Но значительные расхождения между различными позитивистскими теориями права и огромным множеством философских мотиваций, пронизывающих труды непозитивистов, указывают на сложность, а подчас и невозможность определить правовой позитивизм у его источника – в рамках фундаментальной философской концепции позитивизма. Самый простой подход к продолжающейся полемике по поводу правового позитивизма – рассмотреть конкретные тезисы или группы тезисов, вокруг которых она вращается.

В центре полемики находились три области споров: определение права, его моральная ценность и значение его основных терминов. Мы можем назвать их соответственно социальным тезисом, моральным тезисом и семантическим тезисом. Однако следует понимать, что в каждой области позитивистов (и их оппонентов) определяют по поддержке (или отрицанию) целой группы или нескольких групп тезисов, а не какого-либо конкретного тезиса.

В самом общем виде социальный тезис позитивистов можно сформулировать так: что следует относить к праву, а что нет, – это вопрос социального факта (то есть множество социальных тезисов, поддерживаемых позитивистами, представляют собой уточнение и развитие этой грубой формулировки). Их моральный тезис заключается в том, что моральная ценность закона (как какого-либо конкретного закона, так и правовой системы в целом) или его моральная сущность обусловлены содержанием закона и ситуацией общества, на которое он распространяется. Единственный семантический тезис, который можно назвать общим для большинства позитивистских теорий, – отрицательный, а именно: такие термины, как «права» и «обязанности», нельзя использовать в одинаковом значении в юридическом и моральном контекстах. Эта расплывчатая формулировка призвана охватить разнородные взгляды: (1) «моральные права» и «моральные обязанности» – это бессмысленные или внутренне противоречивые выражения, или (2) «права» и «обязанности» имеют оценочное и безоценочное значение, и в моральных контекстах они используются в своем оценочном значении, а в юридических контекстах – в безоценочном значении, или (3) значение выражения «юридические права и обязанности» не является функцией от значений входящих в его состав терминов, – а также всю совокупность связанных с ними семантических тезисов.

Из этих тезисов наиболее фундаментальным является социальный тезис. Он также породил название «позитивизм», отражающее представление о том, что закон устанавливается, утверждается в качестве закона деятельностью людей. Часто считают, что необходимость морального и семантического тезисов создает тезис социальный. Проще говоря, аргументация такова: поскольку в соответствии с социальным тезисом принадлежность к праву – это вопрос социального факта и при определении права моральный аргумент не задействован, из этого следует, что соответствие моральным ценностям или идеалам никоим образом не делает что бы то ни было законом и не придает ему обязательную силу. Следовательно, соответствие закона моральным ценностям и идеалам не является необходимым условием. Оно зависит от конкретных обстоятельств его создания или применения. Таким образом, как постулирует моральный тезис, моральная сущность закона зависит от продиктованных обстоятельствами факторов. Невозможно доказать, что закон обязательно имеет моральную сущность. Из этого и из того, что для описания закона – любого закона, вне зависимости от его моральной сущности, – используются такие термины, как «права» и «обязанности», по-видимому, вытекает семантический тезис. Если эти термины используются для утверждения существования юридических прав и обязанностей, которые могут идти (и иногда идут) вразрез с моральными правами и обязанностями, эти термины нельзя использовать в одном и том же значении в обоих контекстах.

В других работах⁴¹ я доказываю, что оба аргумента ошибочны и что ни моральный, ни семантический тезис не вытекают из социального. Утверждение о том, что принадлежность или непринадлежность к праву – всего лишь вопрос социального факта, по-прежнему оставляет открытым следующий вопрос: обладают ли эти социальные факты, посредством которых мы идентифицируем право или определяем его существование, моральной сущностью или же нет? Если обладают, то оно обязательно имеет моральный характер. Но даже если нет, учитывая природу человека и общие условия человеческого бытия, вопрос о том, соответствует ли каждая правовая система, которая фактически представляет собой действующий закон какого-либо общества, тем или иным моральным ценностям и идеалам, все же остается открытым. Что касается семантического тезиса, все позитивисты обоснованно полагают, что использование нормативного языка для описания закона не всегда подразумевает, что говорящий поддерживает закон, охарактеризованный как имеющий обязывающую силу в моральном отношении. Точнее говоря, это означает, что нормативный язык при использовании для установления правовой нормы не всегда обладает полной нормативной силой. С этим могут согласиться даже непозитивисты. Это не является обоснованием той точки зрения, что такие термины, как права и обязанности, употребляются в разном значении в юридическом и моральном контекстах.

Цель настоящего эссе не состоит в исследовании этих аргументов. Я упоминаю их лишь затем, чтобы показать, что степень той версии позитивизма, которая будет здесь отстаиваться, является умеренной, и она необязательно противоречит взгляду на семантический анализ нормативных терминов и отношения между правом и моралью сторонника естественного права. Приведу лишь некоторые примеры взглядов, обычно ассоциирующихся с теориями естественного права, которые совместимы с той версией позитивизма, которая отстаивается далее:

а) «Юридическая обязанность» – это обязанность, которая возникает, поскольку закон требует совершения соответствующего действия.

б) Между законом и общественной моралью (то есть моралью, одобряемой и претворяемой в жизнь населением) существует необходимая связь.

в) Притязание каждой правовой системы на авторитет является оправданным.

Вне зависимости от того, верны ли эти взгляды или нет, они определенно совместимы с социальным тезисом, который является краеугольным камнем той версии позитивизма, которую я хотел бы защитить. Социальный тезис лучше всего рассматривать не как тезис «первого порядка», а как ограничение приемлемых видов теории – точнее, это тезис о некоторых общих свойствах любого приемлемого критерия существования и сущности правовых систем.

A. (Сильный) социальный тезис

Теория права является приемлемой лишь в том случае, если ее критерии для определения содержания права и его существования обусловлены исключительно фактами человеческого поведения, которые можно описать ценностно-нейтральным языком и применять, не обращаясь к моральному аргументу.

Эта формулировка менее понятна, чем могла бы быть. Более четкое и ясное определение требует более полного теоретического анализа и, ввиду этого, может оказаться более противоречивым. Представленная выше формулировка пытается дойти до самой сути мотивации и основной идеи, лежащей в основе различных формулировок социального тезиса, и допускает неизбежные издержки от недостатка точности. Однако кое-что, возможно, следует пояснить.

Во-первых, тезис исходит из того, что любая полная теория права включает критерии идентификации содержания и определения существования права. Это казалось само собой разумеющимся многим философам, которые видели в создании таких критериев одну из своих главных задач. Других не менее влиятельных философов права это никогда не заботило: по их мнению, подобным критериям не место в философии права и они бесполезны или невозможны. Лон Фуллер является наиболее выдающимся представителем тех современных философов, которые придерживаются данного взгляда. Причины отхода от указанных позиций будут вкратце перечислены в следующем разделе. Лучше всего считать подобные теории неполными теориями права. По той или иной причине большинство теорий права, если не все, являются неполными, поскольку они не предлагают ответов на некоторые вопросы, относящиеся к сфере юриспруденции.

Во-вторых, этот тезис предполагает существование достаточно большого вокабуляра ценностно-нейтральных терминов. Он не предполагает, что есть четкий и точный раздел между ценностно-нагруженными и ценностно-нейтральными терминами (value-laden and value-free terms). Также он не склоняется ни на одну сторону в споре между естественниками и антиестественниками. Возможность описать критерий в ценностно-нейтральных терминах не означает, что из него не вытекают никакие ценностные или деонтические заключения. Утверждать такое – значит занимать антиестественническую позицию.

В-третьих, этот тезис не требует игнорировать намерения, мотивации и моральные взгляды людей. Ценностная нейтральность не привязывает никого к бихевиоризму.

Наконец, стоит отметить, что социальный тезис можно разделить на два: A – для определения существования и содержания права необходимо социальное условие: норма является нормой права лишь тогда, когда она удовлетворяет социальному условию; B – для определения существования и содержания права достаточно социального условия: норма является нормой права, если она удовлетворяет социальному условия.

II. Социальный тезис

Я утверждаю, что социальный тезис всегда лежит в основе позитивистской концепции права и что его семантические и моральные последствия слишком часто бывают поняты неправильно. Я здесь не ставлю цель подробно изложить и защитить какой-либо конкретный взгляд на критерии, при помощи которых следует определять существование и содержание права⁴². Но поскольку принятие социального тезиса все же придает очертания теориям права, которые с ним согласуются, важно еще раз отрефлексировать причины, поддерживающие социальный тезис. И в процессе я неизбежно проявлю свою приверженность некоторым более определенным взглядам на социальные условия существования и сущности правовых систем.

А. Наиболее общее и нетеоретическое обоснование социального тезиса заключается в том, что он верно отражает значение слова «закон» и родственных терминов обычным языком. Это утверждение можно проиллюстрировать, и оно иллюстрировалось достаточно часто. Оно кажется принципиально правильным, будучи существенным компонентом всякой защиты социального тезиса, но все же само по себе оно неубедительно. Слово «закон» употребляется и в неправовых значениях: законы природы, законы морали, законы развития, законы мышления и т. п. У некоторых из них неясный статус. Кроме того, в словоупотреблении отсутствуют четкие демаркационные линии между различными видами права. Поэтому спор о природе международного права, например, невозможно разрешить при помощи обычного языка.

По сходным причинам словоупотребление слишком неупорядоченно, чтобы обеспечить социальному тезису достаточную поддержку. Оно определенно указывает на наличие у права социальной основы, на то, что нацистская Германия имела свою систему права и т. д. Но оно недостаточно детерминировано для того, чтобы бесспорно установить, что социальные факты являются одновременно достаточными и необходимыми условиями для существования и сущности права.

Наконец, мы не хотим быть рабами слов. Наша цель – понять общество и его институты. Мы должны ответить на вопрос: может ли обычный смысл слова «закон» помочь нам в определении фактов, важных для нашего понимания общества?

Б. Социальный тезис часто рекомендуется на том основании, что он четко отделяет описание права от его оценки. Это, как полагают, предотвращает путаницу и способствует ясности мысли. Это верно, но это скорее постулирует, а не доказывает тезис. Если закон следует идентифицировать по социальным критериям, то попытка его идентифицировать без четкого отделения социальных фактов от оценочных соображений некорректна, а зачастую и совершенно ошибочна. Но если идентификация закона предусматривает, как полагают многие правоведы-естественники, использование как оценочных, так и социальных критериев, то некорректно и неверно их разграничивать при определении закона.

В. Следование социальному тезису устраняет предвзятость со стороны исследователя. Он требует, чтобы исследователь оставил в стороне свои оценочные и деонтические взгляды и опирался исключительно на обстоятельства, которые можно исследовать и охарактеризовать ценностно-нейтральным образом. Это хоть и верно, но вновь постулирует социальный тезис и является скорее одним из его результатов, а не основой. Ведь и в этом случае следует признать, что если правы те правоведы-естественники, которые отвергают социальный тезис, то единственным надлежащим способом определить закон будет использование моральных критериев исследователя (которые уже не будут названы предвзятостью). Это не означает, что, согласно этому взгляду, закон таков, каков он есть, из-за того, что исследователь верит в определенные ценности. Но это все же означает, что надлежащим способом идентификации закона является выяснение обоснованности и последствий тех или иных ценностей.

Г. Несомненно, в поддержку социального тезиса предлагались многие другие основания и разновидности оснований, и во многих из них есть хотя бы крупица истины. Но главное обоснование социального тезиса заключается в природе права как социального института. Некоторые социальные институты, возможно, приходится постигать способами, несовместимыми с аналогичным социальным тезисом, который к ним применим. Но право, как и ряд других институтов, – это институт, согласующийся с социальным тезисом. Чтобы это увидеть, необходимо указать в общем виде основные составляющие критериев существования и сущности правовой системы и выделить те из них, которые касаются социального тезиса. Критерии сущности и существования правовой системы содержат три базовых элемента: действенность, институциональный характер и источники.

Действенность – наименее противоречивое из трех условий. Как ни странно, также и наименее изученное и наименее понятое. Возможно, философия права мало что может сюда привнести. Но я считаю, что необходимо исследовать хотя бы некоторые, пусть и элементарные, затруднения⁴³. Поскольку в настоящем эссе не рассматриваются тонкости критерия действенности, об этих затруднениях можно умолчать. Достаточно того, что все согласны, что правовая система не будет действующим правом (law in force) в том или ином сообществе, если ее в принципе не придерживаются и не признают или не усваивают хотя бы некоторые группы населения. Этот критерий всего лишь призван обеспечить, чтобы право, на которое ссылаются, действительно являлось правом данного общества, а не отжившей конструкцией или мечтой. Это наименее важный из критериев. Правоведы-естественники его не оспаривают. И он не помогает охарактеризовать сущность права как разновидности общественного института. Он разграничивает действенное и недейственное право, но не разграничивает правовые и неправовые системы. Рассмотрим по аналогии общественную мораль. Действует то же самое условие. Никакая мораль не является общественной моралью населения, если это население ее в принципе не соблюдает и не признает. Здесь критерий действенности не проясняет природу морали. Он просто отличает действенную мораль от недейственной.

Куда важнее, хотя и противоречивее, второй компонент критериев существования и сущности – институциональный характер права. И снова здесь можно обойти многочисленные споры по поводу точной природы институциональности права. Согласно общепринятым взглядам (а также представлениям многих правоведов-естественников), система норм не является правовой системой, если она не создает судебные институты, отвечающие за регулирование споров, возникающих в результате применения норм этой системы. Кроме того, по общему мнению, такая нормативная система является правовой системой, только если она претендует на авторитетность и на господствующую позицию в обществе, то есть претендует на право признавать законными или объявлять вне закона все прочие социальные институты.

Эти институциональные аспекты права определяют его характер как социальный, как разновидность социальных институтов. Короче говоря, это система ориентиров и судебного разбирательства дел, претендующая на верховный авторитет в пределах определенного общества и в силу этого, если она результативна, пользующаяся таким действенным авторитетом. Возможно, кто-то подумает, что о такой разновидности социальных институтов, как право, можно сказать гораздо больше. Зачем описывать его столь скупым и абстрактным языком? Несомненно, упомянутые характеристики права можно и нужно рассмотреть намного подробнее. Но при формулировании общего критерия существования и сущности права, вероятно, не следует выходить за рамки этой простой характеристики. Все остальное справедливо относится к социологии права, поскольку она характеризует некоторые конкретные правовые системы или некоторые виды правовых систем (современная капиталистическая, феодальная и т. д.), но необязательно все правовые системы⁴⁴.

Слово «закон», как уже указывалось, употребляется во многих различных контекстах и применяется к великому множеству разнообразных норм. Юристы, вполне естественно, сосредотачивают свое профессиональное внимание на определенном спектре направлений применения: на тех, которые связаны с институтами указанного вида. Многие философы права предлагали, чтобы философский анализ права следовал за юридической профессией и ограничивался этой разновидностью институтов. Это вполне естественно и совершенно оправданно. Даже учитывая схематичность и примитивность предложенной выше характеристики, вполне ясно, что понимаемый таким образом закон – это институт, крайне важный для всех тех, кто живет в обществах, управляемых законом, то есть на сегодняшний день – практически для всех. Этого обоснования более чем достаточно, чтобы сделать его предметом специального исследования (в рамках которого не нужно и не следует игнорировать его сложные взаимосвязи с другими институтами и социальными факторами). Также имеется достаточно причин поддерживать осознание права населением как специальной разновидности институтов.

Многие теории естественного права согласуются со всем тем, что было сказано об институциональной природе права. Но все же следует указать на то, что такая институциональная концепция права не согласуется с некоторыми позициями в области естественного права, и тому есть две причины. Во-первых, вследствие своей институционализации право имеет границы. Правовые системы содержат лишь те стандарты, которые тем или иным образом связаны с работой соответствующих судебных институтов⁴⁵. Вот что означает его институциональный характер. Поэтому закон имеет границы: он не содержит все оправданные стандарты (моральные и прочие) и необязательно охватывает все социальные правила и условности. Он охватывает лишь их часть, лишь те стандарты, которые обладают надлежащими институциональными связями⁴⁶. Это не согласуется с мнением о том, что право не образует отдельной системы стандартов, и особенно с утверждением, что между правом и моралью или между правом и общественной моралью нет разницы.

Второе и, вероятно, более радикальное следствие, вытекающее из концепции права как институциональной системы, заключается в том, что нельзя вводить моральные требования как условия для того, чтобы считать систему или норму правовой, если они также не отражены в ее институциональных свойствах. Если право является социальным институтом определенного вида, то все нормы, которые относятся к этому социальному виду, являются правовыми нормами, сколь бы спорны они ни были с моральной точки зрения. Право может иметь обязательные моральные свойства, но если это так, то только на том основании, что все или некоторые нормы, имеющие необходимые институциональные связи, обязательно обладают моральными свойствами. Введение независимых моральных условий для определения сущности права неизбежно будет означать, что либо не все нормы, образующие часть социального института соответствующего вида, относятся к сфере права, либо некоторые нормы, не являющиеся частью таких институтов, являются правом. И в том, и в другом случае «право» перестанет означать социальный институт.

III. Источники права

Большинство позитивистов неоднозначно относятся к одному интересному вопросу. Хотя их общая позиция предусматривает поддержку сильного социального тезиса, но фактически их доктрины базируются на действенности и институциональности как на единственных условиях, касающихся социальной основы права. Назовем сочетание этих двух условий слабым социальным тезисом. Легко показать, что слабый и сильный социальные тезисы не равнозначны. Допустим, что, согласно закону, нерегулируемые споры (то есть споры, для которых не установлены нормы права) разрешаются на основе моральных соображений⁴⁷ (или какой-либо их категории – например, на основе соображений справедливости или моральных соображений, принципиально не противоречащих социальной морали). Также, допустим, утверждается, что в силу этого закона моральные соображения стали частью правовой системы этой страны (и поэтому правовые нормы никогда не будут отсутствовать, если имеются нормы морали). Это утверждение прямо противоречит сильному тезису. Если с ним согласиться, то определение того, что такое право, в некоторых случаях зависит от моральных соображений, поскольку для идентификации права приходится прибегать к моральным аргументам. Для соответствия сильному тезису нам придется сказать, что, хотя норма, отсылающая к морали, действительно представляет собой право (оно определяется по своим источникам), это не включает мораль, к которой она отсылает, в состав права. Эта норма аналогична коллизионной норме, устанавливающей обязанность применять иностранную систему, которая остается независимой от внутреннего права страны и за его пределами.

Хотя все это достаточно ясно, также ясно и то, что противоположный взгляд (согласно которому мораль становится частью права вследствие содержащего отсылку закона) не нарушает критерия действенности. Ведь и здесь возможно соответствие правовой системе в полном объеме. Этот взгляд не противоречит и институциональному аспекту права: в рамках этого подхода мораль становится правом, будучи увязанной с соответствующими институтами. Наконец, предположение о том, что мораль, таким образом, можно включить в состав права, согласуется с тезисом о границах права, поскольку просто утверждается, что основанное на источниках право может иногда включать в состав права компоненты морали, возможно, устанавливая различные условия их применимости. Сказав это, я должен добавить, что признание рассматриваемого подхода будет означать, что некоторые моральные принципы, не основанные на источниках, являются частью практически каждой правовой системы, так как большинству правовых систем требуются судьи для применения моральных соображений в различных случаях.

Слабый и сильный социальные тезисы различаются тем, что сильный настаивает на полном определении существования и содержания любого права социальными источниками, тогда как слабый – нет. С другой стороны, слабый, а не сильный тезис встраивает в право условия действенности и институциональности. Эти два тезиса логически независимы. Слабого тезиса, хотя он и верен, недостаточно, чтобы охарактеризовать правовой позитивизм. Он согласуется не только с утверждением:

(а) иногда для идентификации некоторых законов прибегают к моральным аргументам;

но и с утверждением:

(б) во всех правовых системах для идентификации некоторых законов прибегают к моральным аргументам.

Первый подход граничит с позитивизмом, и его можно считать или не считать согласующимся с ним. Но в то время как первый подход упирается в возможное существование права, основанного на источниках, которое в определенных случаях включает в критерии действительности моральные соображения (как в представленном выше примере), второй подход утверждает концептуальную необходимость проверки права c использованием моральной аргументации и явно находится на естественно-правовой стороне раздела между историческим позитивизмом и естественным правом.

Я докажу правильность сильного социального тезиса (тем самым отвергнув как (а), так и (б))⁴⁸. Переименуем сильный социальный в «тезис об источниках». Слово «источник» в данном случае употребляется в несколько техническом значении (которое, однако, явно связано с традиционными трудами об источниках права). Закон имеет источник, если его содержание и существование можно установить, не прибегая к моральным аргументам (но допуская аргументы, касающиеся нравственных взглядов и намерений людей, которые необходимы, например, для толкования). Источники закона – это те факты, в силу которых он является действительным и которые определяют его содержание. Здесь значение термина «источник» шире, чем значение термина «официальные источники», под которым понимаются источники, устанавливающие действительность закона (один или несколько актов парламента вместе с одним или несколькими прецедентами могут являться официальным источником одной нормы права). «Источник» в данном контексте также включает «источники толкования», а именно все значимые материалы, касающиеся толкования. Таким образом, источниками закона в этом смысле будет не единственный акт (законодательный и пр.), а целый ряд фактов всевозможных видов.

Почему следует согласиться с тезисом об источниках? В его пользу говорит сочетание двух аргументов. Первый показывает, что этот тезис отражает и развивает нашу концепцию права; второй указывает на наличие веских причин для того, чтобы придерживаться этой концепции.

Обсуждая назначения на судебные должности (the Bench), мы разграничиваем различные виды желательных качеств, которыми должны обладать судьи. Мы ценим их знание закона и их умение толковать законы и аргументировать свою точку зрения, показывая свой опыт и знания в правовой сфере. Мы также ценим их мудрость и понимание человеческой натуры, их тонкое нравственное чувство, их просвещенный подход и пр. Есть много других качеств, которые ценятся в судьях. В данном случае для нас важны эти два момента. Смысл в том, что хотя, по общему признанию, оба очень важны для судей в их судейской роли, считается, что только первая группа из упомянутых характеристик определяет юридические навыки судьи. Принято считать, что вторая группа, хотя и имеет значение для судейской роли, отражает нравственность судьи, а не его юридический талант. Точно так же при оценке того, является ли судебное решение правильным или нет, юристы и информированная часть публики обычно не смешивают оценку юридической приемлемости или неприемлемости аргументов суда с оценкой их приемлемости или неприемлемости с моральной точки зрения. О многих решениях суда можно услышать, что они неполноценны в правовом отношении, поскольку исходят из неверного толкования законодательного акта или дела и т. п. О других говорят, что хотя в правовом отношении они приемлемы, но обнаруживают крайнюю нечувствительность к текущим социальным условиям, показывают, что судьи слишком консервативны, что они выступают против профсоюзов или в своем рвении при защите отдельных людей заходят слишком далеко, забывая об административной эффективности, и т. д.

Такое разграничение предполагает, что судьи, по крайней мере иногда, вынуждены опираться на аргументацию, раскрывающую скорее их моральный облик, нежели их юридическую грамотность. (Безосновательно предполагать, что моральный облик судьи проявляется только тогда, когда он выносит неверную юридическую оценку. Мораль слишком часто влияет на решения, чтобы считать это приемлемой гипотезой.) Как указывалось выше, использование морального суждения не считается особым случаем использования правового или юридического обоснования, а противопоставляется им. Это проявляется в том, как два вида критериев оценки судей и их решений связаны с еще двумя различиями. Первое – это различие между правоприменением и созданием, обновлением или разработкой права. Принято считать, что судьи и применяют, и разрабатывают нормы права. И хотя во многих случаях эти две функции чрезвычайно трудно разделить, все же хотя бы иногда ясно, что какое-либо дело определяет новый подход, тогда как во многих других делах речь столь же очевидно идет лишь о применении установленных норм права. Важно отметить следующее: обычно мы считаем, что судьи используют моральные аргументы (хотя, возможно, не только их), когда разрабатывают право, и что они используют юридическую компетенцию, когда применяют право (хотя когда им приходится решать, применять ли прецедент или создать новый либо отвергнуть существующий, они опираются не только на юридическую компетенцию. Далее я буду игнорировать эту проблему, но вернусь к ней в эссе 10).

Наконец, существует различие между урегулированными и неурегулированными областями права. Все юристы знают, что некоторые вопросы не урегулированы правом. Иногда они говорят о таких случаях, что никто не знает, каков закон – как будто для таких дел есть нормы права, которые очень трудно отыскать. Но в основном они выражаются осторожнее, говоря, что это – открытый вопрос, неурегулированная область права и т. п. (О толковании этих выражений см. эссе 4.) Первоочередное значение имеет то, что при принятии решений по делам, не урегулированным правом (а также при создании новых норм или отказе от установившихся), судьи, как считается, разрабатывают нормы права, используя моральные, социальные и прочие неюридические аргументы. Считается, что судьи используют свою юридическую компетенцию в применении норм права при принятии решений по делам, урегулированным правом.

Тезис об источниках объясняет и систематизирует эти различия. В соответствии с этим тезисом вопрос регулируется правом, если источники, имеющие обязательную юридическую силу, предусматривают его решение. Обычно говорят, что в таких случаях судьи применяют право, а поскольку оно основано на источниках, его применение подразумевает техническую, юридическую компетенцию в том, чтобы сделать логические выводы из этих источников, но не требует морального чутья. Если нормы, содержащиеся в источниках права, не дают ответа на юридический вопрос, значит, он не имеет юридического решения – отсутствуют устоявшиеся нормы права для данного вопроса. При разрешении таких дел суды неизбежно определяют новый (юридический) подход, а их решение разрабатывает нормы права (по крайней мере, в системах прецедентного права). Естественно, их решения по таким делам опираются, хотя бы отчасти, на моральные и прочие соображения, лежащие вне правового поля.

Не нужно предполагать полного соответствия между указанными выше разграничениями и тезисом об источниках. Если тезис об источниках на деле совпадает с общим порядком применения этих разграничений, то он имеет объясняющую способность и в этой мере является обоснованным. Соответственно, его можно рассматривать как систематизирующий или упорядочивающий тезис, когда он выходит за пределы обычного использования этих разграничений. Этот довод в пользу тезиса об источниках не является аргументом, выводимым из обычного смысла слова «право» или любого другого термина. Он опирается на важнейшие особенности нашего понимания некоего социального института, важнейшими примерами которого служат современные внутригосударственные правовые системы, но далеко не только они. То, что сходная концепция встречается во всех культурах и во все времена, не является частью этого аргумента. Это связано с нашими способами восприятия и осмысления того, как работают социальные институты. Нет ничего плохого в том, чтобы трактовать институты других обществ с точки зрения наших типологий. Это неизбежная часть любой осмысленной попытки понять другую культуру. Это не означает, что при толковании чужеродных институтов вы игнорируете намерения, убеждения или ценностные модели их участников. Это означает лишь, что на какой-то стадии вы классифицируете их деятельность, истолкованную указанным образом, руководствуясь моделью анализа социальных институтов, о которой самим этим участникам может быть неведомо.

Но все же, возможно, утешительно будет узнать о том, что тезис об источниках – это не просто отражение внешних характеристик нашей культуры. Я вкратце обосную, почему тезис об источниках учитывает и отражает фундаментальное представление о функциях права. Общеизвестно, что социальная жизнь требует (и осуществляется при помощи) различных моделей воздержания, сотрудничества и координации действий между членами общества или некоторых из них. То же самое можно сказать и о достижении целей, которые общество или его отдельные слои могут устанавливать сами. Различные члены и различные слои общества могут иметь разные представления о надлежащих моделях сотрудничества, координации или воздержания. Существенная функция права в обществе – обозначать рубеж, после которого частная точка зрения членов общества или его влиятельных слоев либо авторитетных групп перестает быть частной точкой зрения и становится (то есть претендует на то, чтобы стать) точкой зрения, обязательной для всех членов, даже если они с ней не согласны. Это происходит и может произойти только путем обеспечения очевидных способов руководить поведением и регулировать аспекты социальной жизни⁴⁹. Право – это общественная мерка, при помощи которой можно оценить как собственное поведение, так и поведение других людей. Оно помогает обеспечивать общественное сотрудничество не только посредством санкций, давая мотивацию к соблюдению норм, но и через определение очевидным образом моделей поведения, необходимых для такого сотрудничества. Немало правоведов-естественников подчеркивали этот факт, поскольку он является составной частью обоснования необходимости в позитивном праве. Ярким и широко известным примером служит Локк. Более, чем кто бы то ни было, среди правоведов-позитивистов подчеркивал этот момент Харт.

Чтобы избежать недопонимания, позвольте мне уточнить ряд важных этапов в этой аргументации. Многие общества (большие или малые) имеют относительно официальный способ разграничения между выражениями мнений, требований и пр. и авторитетными решениями. Такое разграничение является существенным элементом нашей концепции государственной власти, будь то в семье, свободно организованном сообществе или государстве. Не все авторитетные решения являются частью права, не все системы таких норм представляют собой правовые системы. Но обозначение нормы в качестве имеющей юридическую силу – это обозначение ее в качестве авторитетного решения. Подобная маркировка авторитетных решений указывает на наличие в соответствующем обществе института или органа, который претендует на авторитет по отношению к членам общества и обязывает их соблюдать определенные стандарты просто потому, что они были выбраны этим предполагаемым авторитетом, вне зависимости от того, являются ли они оправданными по иным основаниям. Поскольку самая суть предполагаемого авторитета и состоит в том, что он принимает решения, которые являются обязательными безотносительно любых других обоснований, из этого следует, что должна иметься возможность идентифицировать эти решения без вовлечения в обосновывающую аргументацию, то есть как вытекающие из определенных видов деятельности и трактуемые в свете публично-очевидных стандартов, не связанных с моральными аргументами.

Если первый аргумент в пользу тезиса об источниках заключался в том, что этот тезис отражает и систематизирует несколько взаимосвязанных отличительных особенностей, встроенных в нашу концепцию права, второй рассматривает вопрос глубже и показывает, что отличительные особенности и тезис об источниках, который их развивает, помогают определить главную базовую функцию права: обеспечивать публично-очевидные стандарты, которые члены общества обязаны соблюдать и которые они не могут считать необязательными, ссылаясь на необоснованность стандарта. (Хотя, конечно, во многих странах они вольны предпринимать действия по его изменению.) Вот причина, по которой мы различаем правоприменительную деятельность судов, то есть применение тех стандартов, которые являются публично-очевидными и обязательными вне зависимости от возможности обращения участников судебного разбирательства к моральным доводам, и деятельность судов по разработке права на основе моральных и прочих рациональных соображений. Делая это критерием для идентификации права, тезис об источниках определяет его как пример разновидности общественных институтов, имеющей решающее значение для регулирования социальной жизни.

4
Правовые основания, источники и пробелы⁵⁰

ВСЕ СТОРОННИКИ правового позитивизма единодушны в том, что право имеет социальные источники, то есть содержание и существование права можно определить путем отсылки к социальным фактам, не прибегая к моральным соображениям. Эта позиция привела ранних позитивистов, таких как Бентам, Остин, и до некоторой степени американских реалистов к упрощенному толкованию правовых высказываний. Они утверждали, что правовые высказывания отождествляются с высказываниями о приказах или волеизъявлении определенных людей, либо о возможности причинения человеку того или иного вреда, либо о вероятности принятия судами тех или иных решений. Профессор Харт, хотя и был согласен с тезисом об источниках, выступил с разгромной критикой упрощенного подхода (редукционизма). Он считал, что правовые высказывания носят деонтический или практический характер. Они используются для истребования или обоснования действия и, следовательно, в дискурсе и аргументации функционируют так, как не могли бы функционировать теоретические высказывания⁵¹.

Доводы профессора Харта убедительны, и нет необходимости их здесь пояснять. Но ряд его собственных попыток совместить тезис об источниках, согласно которому все нормы права имеют источник, с отрицанием им упрощенных объяснений правовых высказываний менее успешны⁵². Более полезна в этом отношении работа Кельзена: Кельзен никогда не поддавался соблазнам редукционизма, но придумал весьма оригинальный способ соединить тезис об источниках с антиредукционизмом⁵³. К сожалению, он изложил свой подход столь туманно, что его часто ошибочно принимают за редукциониста. Теория Кельзена, хотя и содержит бесценные идеи, во многих отношениях ущербна⁵⁴. Цель представленных ниже замечаний состоит в том, чтобы внести вклад⁵⁵ в антиредукционистское объяснение правовых высказываний на основе тезиса об источниках. Такое объяснение, как будет показано, предполагает возможность пробелов в правовой системе и требует правильного понимания зависимости между правом и вынесением судебных решений (adjudication).

I. Опровержение позитивизма профессора Дворкина

Если право (law) основано на источниках, каким же правом регулируются вопросы, не упомянутые ни в одном источнике? Если человек обладает юридическим правом (legal right), только если существование этого права можно проследить вплоть до правового источника, каково его положение, если ни один источник не наделяет его этим правом? Получается ли тогда, что право устанавливает отсутствие у него этого юридического права? Действительно ли это так, если даже не существует норм права (прослеживаемых до источника), отказывающих ему в этом юридическом праве? Существуют ли пробелы в праве? Что означают слова о наличии правового пробела в ситуации, когда право указывает судье, как найти решение (например, «Действуйте так, как если бы вы были законодателем»)?

Эти и сходные вопросы являются предметом многих исследований в области правоведения⁵⁶. Профессор Дворкин попытался доказать, что согласие с тезисом об источниках делает эти вопросы неразрешимыми и поэтому правовой позитивизм является внутренне противоречивой (некогерентной) доктриной⁵⁷. Его аргументацию можно использовать в качестве введения к анализу проблемы, с которой сталкивается сторонник тезиса об источниках.

А. Опровержение

Аргументация профессора Дворкина длинна и призвана учитывать различные варианты толкования тезиса об источниках. Ее пересказ, содержащийся ниже, как представляется, отражает главное направление его атаки. Допустим, что p – переменная множества правовых положений (пропозиций) и что S(p) утверждает существование источника для p. Примем упрощенную (редукционистскую) версию позитивизма, согласно которой p означает то же самое, что и S(p). Соответственно:

(1) ⊢ p ↔ S(p).

Следовательно, одновременно

(2) ⊢ –p ↔ –S(p) (контрапозиция (1)).

(3) ⊢ –p ↔ S(–p) (замещение в (1)).

Таким образом, из (1) следует, что

(4) ⊢ –S(p) ↔ S(–p).

То есть это теорема, согласно которой всякий раз, когда у p нет источника (например, пропозиция p не была принята в законодательном порядке, не являлась обоснованием судебного решения, получившего статус прецедента (ratio decidendi), и т. д.), не-p имеет источник (например, пропозиция не-p была принята в законодательном порядке). Это заключение заведомо ложно. В Англии, например, правовое положение о том, что убивать бабочек запрещено законом, не имеет источника, однако нет и источника у его контрапозиции, то есть положения о том, что убивать бабочек не запрещено законом. Гипотезу (1) следует отклонить, так как из нее следует ложное умозаключение.

Б. Положительное/отрицательное решение

Правовой позитивист не может согласиться с толкованием тезиса об источниках, из которого следует (1). Какие у него есть пути, чтобы избежать критики профессора Дворкина? В настоящем разделе будут вкратце представлены три варианта решения проблемы. В следующем разделе я приведу более развернутую аргументацию в пользу четвертого. Во-первых, можно настаивать на необходимости разграничения различных категорий правовых пропозиций. Необходимо ограничить (1) пропозициями, относящимися к одной категории, и не допускать замещения в нем на p всякой правовой пропозиции. В частности, следует различать положительные и отрицательные правовые пропозиции. Тезис об источниках касается только положительных пропозиций, и, исходя из этого, нельзя подставлять вместо p в (1) отрицательные пропозиции. Это не позволит вывести из (1) (3) и, соответственно, (4). Предположим, что мы руководствуемся данной логикой и различаем положительные правовые пропозиции (при этом Pp – переменная множества только таких пропозиций) и отрицательные правовые пропозиции (Np). Отрицательная пропозиция истинна тогда и только тогда, когда соответствующая ей положительная пропозиция ложна, и ложна тогда и только тогда, когда соответствующая ей положительная пропозиция истинна.

Отсюда:

(5) ⊢ Np ↔ –Pp.

Тезис об источниках можно трактовать таким образом, что из него следует

(6) ⊢ Pp ↔ S(Pp).

Для отрицательных пропозиций существует дополнительная теорема:

(7) ⊢ S(Np) ↔ Np.

Из (5) и (6) следует

(8) ⊢ –S(Pp) ↔ Np (контрапозиция (6) и замещение эквивалентов в ней).

Таким образом, для соотнесения отрицательных пропозиций и источников будут существовать две согласующиеся между собой теоремы ((7) и (8)), а для положительных пропозиций – одна (6).

Этот шаг был бы всего лишь уловкой, если бы положительные и отрицательные пропозиции нельзя было разграничить таким образом, чтобы существовала самостоятельная причина применять различные подходы к полученным видам пропозиций. К счастью, на такие причины часто указывалось ранее. Особенность юридического языка заключается именно в том, что хотя для обоснования утверждения о наличии у лица обязанности, нахождении его в законном браке или о юридической действительности договора или завещания требуется закон или некоторый источник права, отсутствия источника для противоположного утверждения достаточно для доказательства того, что никакой обязанности, никакого брака, договора и т. д. не существует. Юридически действительный договор необходимо заключить, действительность брака обусловлена соблюдением определенных формальностей, для установления обязанности необходим закон и т. д. Однако нет необходимости оформлять отсутствие договора, не нужно проводить специальную церемонию для того, чтобы два человека по-прежнему не были связаны узами брака, и не нужен закон, устанавливающий отсутствие у лица той или иной обязанности.

Указать на явную асимметрию между положительными и отрицательными правовыми пропозициями – не значит ее объяснить. Кроме того, невозможно отрицать, что во многих случаях возникают проблемы. Нужен ли источник, чтобы существовало право, или право существует, если нет отрицающего его источника? Такие проблемы требуют дальнейших уточнений, которые, в свою очередь, проливают больше света на природу тезиса об источниках⁵⁸.

В. Истинное/ложное решение

Тезис об источниках можно (но не обязательно нужно) обосновывать с опорой на разграничение положительных и отрицательных высказываний. Если же мы не хотим полагаться на (6) и (7) с их постулатом о различии между отрицательными и положительными правовыми пропозициями, вместо этого можно согласиться с (9) и (10):

(9) S(p) является логически необходимым и достаточным условием для того, чтобы p было истинным.

(10) S(–p) является логически необходимым и достаточным условием для того, чтобы p было ложным.

Это решение предлагает сам профессор Дворкин. Поскольку – (p & –p) и поскольку (9) подразумевает, что S(–p) является необходимым и достаточным условием для истинности – p, из данного решения следует, что:

(11) ⊢ S(–p) ↔ –S(p) и, соответственно,

(12) ⊢ –(S(–p) & S(p)).

Утверждение (12) может показаться неочевидным. Оно означает, что если пропозиция – p имеет источник (допустим, она была принята в законодательном порядке), то тогда p не имеет источника (не была принята в законодательном порядке, не являлась обоснованием судебного решения, получившего статус прецедента, и т. д.). Разве невозможна ситуация, при которой и p, и не-p были приняты в законодательном порядке? В подобном случае утверждение S(–p) & S(p) истинно, хотя его отрицание обусловлено (9) и (10). Но данное возражение целиком сводится к тому, что источники должны определяться таким образом, чтобы – S(–p) было частью источника p. Возможность вхождения подобного отрицательного условия в состав источника – это не более чем возможность аннулирования путем установления правовой нормы, противоположной предыдущей правовой норме, например, отмена разрешения путем установления запрета или запрета путем установления разрешения. Поскольку источник, достаточный для установления истинности правовой пропозиции, должен гарантировать, что норма права, на котором она основана, не была отменена, он должен включать такие отрицательные условия (–S(–p)) везде, где юридически признана данная форма отмены. Для сохранения логической непротиворечивости буквы закона необходимо постулировать, что если позитивное право не содержит правила преимущественной силы, то есть правила, определяющего, какой из двух противоречащих друг другу правовых актов и т. п. не имеет силы (или какой из них отменяется), то они оба не имеют силы, так что ни S(p), ни S(–p) не является истинным⁵⁹.

Истинное/ложное решение проблемы отличается от отрицательного/положительного решения тем, что постулирует возможность пробелов в праве. В какой-то мере даже позитивист Дворкина не исключает возможности правовых пробелов. Но у него, как и в положительном/отрицательном решении в изложенной выше версии, пробелы в праве обусловлены неправовыми пробелами. В рамках этих подходов, если возможно, что нет ни S(p), ни – S(p), то также возможно, что нет ни p, ни – p. Эта возможность существует и в истинном/ложном решении, но к ней добавляется возможность пробелов, не выводимых из неправовых пробелов, а возникающих всякий раз, когда нет ни S(p), ни S(–p). Когда это так, то нет источника ни для p, ни для – p. Поскольку, в отличие от отрицательного/положительного решения, истинное/ложное решение не делает различия между положительными и отрицательными пропозициями и требует наличия источника и для тех, и для других, оно должно допускать и допускает возможность того, что для некоторых p ни p, ни не-p не будут иметь источника. В таком случае ни p, ни не-p не будут ни истинными, ни ложными.

Обратите внимание, что такой пробел не мешает определять разрешение как отрицание запрета. «По закону x разрешено φ-ть» означает то же самое, что и «по закону x не запрещено φ-ть» (LPer x, φ = df. L – Pr x, φ). Но это утверждение не следует путать с утверждением: нет закона, запрещающего x φ-ть (–LPr x, φ). В соответствии с истинным/ложным решением невозможно, чтобы закон разрешал делать то, что запрещено делать законом:

(13) ⊢ –(LPr x, φ & LPer x, φ).

Ведь по определению

(14) ⊢ LPr x, φ ↔ L – Per x, φ.

При этом действие может быть не запрещено и не разрешено:

(15) ⊢ ◊ ((– LPr x, φ) & (– LPer x, φ)).

Когда действие не запрещено законом и не разрешено законом, существует правовой пробел. (15) – это лишь частный случай общего существования пробелов в праве, допускаемого истинным/ложным решением, когда ни p, ни – p не является истиной. Подход на основе истинности/ложности можно рассматривать как наиболее близкий к тезису об источниках, поскольку он не считает истинным ни одно правовое высказывание, не имеющее источника. Позитивист Дворкина и положительное/отрицательное решение допускают, что отрицательные правовые пропозиции могут быть истинными, даже если они не имеют иного источника, нежели отсутствие источника для противоположной пропозиции.

В работе «Нет правильного ответа?» профессор Дворкин отрицает, что истинному/ложному решению может найтись место в приемлемой теории права. «Все вращается вокруг вопроса „Какими базовыми правилами утверждения в действительности руководствуются участники в юридической практике?“, и нам нетрудно себе представить, что эти базовые правила серьезно отличаются от тех, которые предполагает позитивизм» (с. 74). Под этим он, должно быть, имеет в виду, что суды той или иной страны могут на практике предпочитать одни соображения другим в силу причин, не связанных с их источниками, то есть причин, определяемых не социальными фактами, а моральными ценностями⁶⁰. Конечно, это возможно. Смысл тезиса об источниках не в том, что суды никогда не руководствуются соображениями, не имеющими источника, а скорее в том, что, поступая таким образом, они не руководствуются соображениями, имеющими обязательную юридическую силу, а действуют по своему усмотрению. Профессор Дворкин не опровергает правовой позитивизм. Он предпочитает его игнорировать. Но его упущение, тем не менее, полезно. Оно привлекает внимание к проблеме зависимости между правом и правосудием. Если из тезиса об источниках следует, что правосудие существует, несмотря на пробелы, он не может не объяснять, как отправляется это правосудие.

Г. Решение на первый взгляд (prima facie)

Решение на первый взгляд (prima facie) не исследовалось философами права. Оно основано на идее о том, что имеющие обязательную силу, юридически действительные нормы права могут противоречить друг другу и что такие коллизии не говорят о несовместимости. Они показывают, что норма права имеет силу только на первый взгляд. Соответственно, нельзя судить о том, чего в итоге требует право в той или иной ситуации, ориентируясь лишь на одну норму права, – зачастую это результат действия различных норм права, и некоторые из них вполне могут вступать друг с другом в конфликт. Следовательно, необходимо различать два вида правовых пропозиций: пропозиции о том, каково положение на первый взгляд, и пропозиции о том, каково оно в конечном итоге⁶¹.

Решение prima facie трактует тезис об источниках как применяющийся к пропозициям prima facie (сокращенно – Pf p). Соответственно, мы отказываемся от (1) в пользу высказывания:

(16) ⊢ Pf p ↔ S(p).

Из него следует высказывание, эквивалентное (2), а именно:

(17) ⊢ –S(p) ↔ –Pf p.

Но эквивалент (3) теперь выглядит как

(18) ⊢ S(–p) ↔ Pf – p.

Нет ничего, что можно было бы считать источником – Pf p. Можно законодательно установить, что существует обязанность prima facie φ-ть, но невозможно прописать в законе, что нет обязанности prima facie φ-ть (в отличие от «обязанности prima facie не φ-ть»). Если нет обязанности prima facie φ-ть, это не может быть результатом действия специального источника. Это может быть результатом исключительно отсутствия источника, устанавливающего противоположное (как в (17)). Поэтому опровержение Дворкина не применяется.

В некоторых отношениях решение prima facie является близким родственником положительного/отрицательного решения. Согласно и одному, и другому подходу, если – S(p) & –S(–p) (или – S(Pp) & –S(Np)), то нет пробела в праве, предписываемого истинным/ложным решением. Оба подхода, таким образом, допускают, что некоторые правовые пропозиции истинны даже в отсутствие источника, и оба ограничивают такие пропозиции отрицательными (–Pf p или Np). Но все же решение prima facie не сосредоточено на общем делении всех пропозиций на отрицательные и положительные. Вместо этого оно опирается на разграничение внутренних и внешних отрицаний достоверных на первый взгляд пропозиций (prima facie) и на мнение о том, что отсутствие правового статуса prima facie не требует источника⁶².

Однако, вводя понятие пропозиции prima facie, это решение может обойтись без теоремы (12), которая гласит, что – (S(–p) & S(p)). Эту теорему (и теорему (11)) нельзя вывести из (16) и (18). Из них следует только, что:

(19) ⊢ (S(–p) & S(p)) → (Pf p & Pf – p).

Если антецедент верен, то существует коллизионность, но не несовместимость правовых норм. Отвержение (11) и (12) представляется преимуществом. Но вне зависимости от того, является ли признание возможности существования пробелов в правовой системе преимуществом или же нет, следует отметить, что решение prima facie, хоть и отрицает наличие пробелов там, где закон молчит, открывает возможность для новой разновидности пробелов – через существование неразрешимых коллизий (конфликтов). Если Pf p & Pf – p и если нет достаточных оснований для определения порядка урегулирования коллизии, то ни p, ни – p не является подлинно окончательной правовой позицией. В таком случае мы говорим о правовой неурегулированности, и это означает, что в праве есть пробел.

II. Источники и нормы права

А. Открытые вопросы

Различные решения, представленные выше, вызывают множество новых вопросов. Если положительное/отрицательное решение жизнеспособно, то оно должно обеспечивать критерий, позволяющий определить любое правовое высказывание либо как положительное, либо как отрицательное. Если предполагается, что жизнеспособно истинное/ложное решение, то оно должно объяснять, почему считается, что правила замыкания, такие как «Что не запрещено, то разрешено», «Если договор не является юридически действительным, то он является юридически недействительным», «Если человек не виновен, то он невиновен» и т. д., часто считают универсально справедливыми. Именно их справедливость обеспечивает интуитивные основания для того, чтобы согласиться с положительным/отрицательным решением. Но истинное/ложное решение основано на отказе признавать эти правила замыкания универсально справедливыми (хотя для той или иной правовой системы они все же могут оставаться «локально» справедливыми), поскольку в рамках этого подхода утверждается, что человек может быть не виновным и не невиновным, договор – не действительным и не недействительным, а действие – не запрещенным и не разрешенным. Если положительные/отрицательные и истинные/ложные решения являются несовместимыми, перед тем как делать выводы об успешности каждого из них, необходимо рассмотреть их намного подробнее⁶³. Подход prima facie приносит с собой собственные проблемы, в частности, проблему зависимости между правовыми позициями prima facie и окончательными правовыми позициями.

Помимо этих и сходных вопросов, зависящих от конкретного подхода, есть и более важные вопросы, общие для всех этих решений и прочих возможных подходов: какова именно природа отношений между нормой права и ее источником? Допускает ли тезис об источниках возможность пробелов и, если допускает, по каким основаниям? Как существование пробелов связано с наличием или отсутствием юрисдикции для вынесения решений в подобных случаях? Выше мы изложили три подхода, для того чтобы показать основные пути, по которым может последовать правовой позитивист, и основные проблемы и последствия, связанные с каждым из этих путей. В продолжении настоящего эссе будет разработан подход, отличный от представленных выше, но по существу являющийся разновидностью решения prima facie. Мы надеемся, что при разработке этого подхода мы найдем хотя бы частичный ответ на упомянутые выше вопросы.

Б. Правовые высказывания

Под источниками обычно понимают источники права. Возникновение того или иного события приводит к появлению закона. Определенные правовые высказывания верны в силу действия исключительно того или иного закона. Это чистые правовые высказывания. Другие правовые высказывания верны из-за существования законов или иных фактов, таких как заключение договоров, оформление завещаний, совершение преступлений и иных правонарушений, осуществление государственных или частных полномочий, исполнение обязанностей. Это прикладные правовые высказывания.

«Помещая» законы между источниками и высказываниями, мы получаем очевидную пользу. Во-первых, тем самым мы разграничиваем факты, создающие право, и прочие факты, имеющие значение для истинности некоторых правовых высказываний, например, совершение правонарушений или частных сделок. Иными словами, такое местоположение играет важную роль в формировании комплекса различий между частным и публичным правом. Законы также являются одним из механизмов, позволяющих нам ссылаться на содержание закона, не делая отсылки к обстоятельствам его появления, сведения о которых для большинства практических целей не имеют значения. Когда мы хотим рассказать о том, что приказано сделать, а не о том, кто, когда и каким образом отдал приказ, мы ссылаемся на приказы и все, что нам нужно знать, – это что они так или иначе были отданы надлежащим образом. По тем же причинам мы чаще называем в качестве устанавливающих обязанности законы, а не законодательные акты.

Однако для целей настоящей работы, если мы опустим право и рассмотрим непосредственно зависимость между его источниками и правовыми высказываниями, это упростит нам задачу без искажения существенных фактов. Но важно помнить, что под «источниками» здесь понимаются не просто нормативно-правовые акты, но всевозможные факты, делающие правовые высказывания истинными или ложными. Что же тогда такое правовые высказывания? Они имеют множество форм выражения, но чаще всего в них используются такие операторы, как «закон предписывает…» или «по закону…», или прилагательное «законный» («у него есть законное право на …» и т. п.). Зачастую нет никакого языкового маркера, показывающего, что предложение использовано в качестве правового высказывания: «вам не следует этого делать» может использоваться как правовое высказывание. В итоге невозможно определить правовые высказывания по их форме или через использование лингвистических маркеров. Они определяются по характеру условий истинности. Далее мы еще вернемся к этой мысли. Хотя и не существует лингвистической формы, которую обязательно нужно соблюдать, чтобы выразить правовые высказывания, все они могут выражаться деонтическими предложениями (то есть предложениями о том, что следует и чего не следует делать, какие права, обязанности, разрешения, свободы, полномочия имеются или отсутствуют у людей, какие сделки были совершены и т. д.), которые начинаются со слов «закон предписывает …» или «по закону …», и предложениями, полученными из таких предложений при помощи операций пропозициональной, предикатной или модальной логики. Такие предложения можно рассматривать как каноническую форму правовых высказываний. (L p в формализованных формулах будет означать Legally p («по закону»)⁶⁴.

То или иное высказывание является не высказыванием об абстрактном праве, а высказыванием об английском праве, праве Германии и т. д. Соответственно, операторы должны выглядеть как «по английскому праву …» и т. п., но в настоящем анализе отсылку к конкретной системе права можно опустить, помня тем не менее о том, что все правовые высказывания являются высказываниями, относящимися к различным правовым системам.

Правовые высказывания, как и деонтические высказывания в целом, логически стратифицированы. Высказывания о правовых причинах (основаниях) для действия образуют наиболее элементарную страту. Разрешения, обязанности и полномочия объясняются через основания, права – через обязанности, разрешения и полномочия, юридические сделки – через права и полномочия, и т. д. Для полного анализа характера пробелов в праве необходимо исследовать каждый вид высказываний по отдельности. Но по существу, как только выполнен анализ проблемы пробелов для причинных высказываний, из него следует все остальное при условии грамотного анализа остальных деонтических понятий. Поэтому здесь мы ограничимся рассмотрением причинных высказываний.

Рассмотрим три вида причинных высказываний:

(1) p является причиной для x, чтобы φ-ть, или сокращенно (p R x, φ).

(2) У x есть причина φ-ть, или сокращенно (R x, φ).

(3) У x есть окончательная причина φ-ть, или сокращенно (Rc x, φ).

Мы не будем здесь анализировать высказывания первого вида. Высказывания второго вида истинны тогда и только тогда, когда истинно соответствующее высказывание первого вида. Может существовать причина, чтобы φ-ть, и одновременно – противоположная причина, чтобы не φ-ть. У x есть окончательная причина, чтобы φ-ть, если у x есть причина, чтобы φ-ть, которая перевешивает все противоположные причины, не исключается исключающими причинами и не отменяется отменительными условиями. Противоположных окончательных причин существовать не может; то есть

(20) ⊢ –(Rc x, φ & Rc x, φ–).

Вместе с тем не следует предполагать, что в каждом случае, о котором мы рассуждаем, будет существовать окончательная причина либо для действия, либо против него; то есть

(21) ‘(Rc x, φ) v (Rc x, φ–)’ ложно.

Существует множество видов разрешений. Для целей настоящей работы необходимо рассмотреть два вида:

(22) У x есть явное разрешение φ-ть (Perc x, φ)=df. Имеется обладающий некоторой силой факт, отменяющий причины для неφ-ния (φ–-ния).

(23) У x есть окончательное разрешение φ-ть (Perc x, φ) = df. Неверно, что у x есть окончательная причина φ–-ть (то есть – Rc x, φ–).

Окончательное разрешение действовать противоположно окончательной причине воздерживаться от этого действия. Поэтому приведенное ниже высказывание является логической истиной:

(24) ⊢ (Rc x, φ) ↔ – (Perc x, φ–).

В целом определение окончательного разрешения вытекает из обычного подхода к разрешениям. Понятие явного разрешения менее знакомо. Философы и логики часто воспринимают «разрешения» как номинализацию деонтического «мочь». Но в обычном дискурсе «разрешение» означает некоторый акт предоставления разрешения, и человеку разрешено действовать, только если ему предоставлено соответствующее разрешение. Выражение «явное разрешение» призвано развить эту концепцию предоставленных или полученных разрешений. «Он позволил мне войти в комнату» подразумевает, что у меня была причина, по которой этого не следовало делать, но его разрешение ее отменило. Однако разрешение можно предоставить не только для отмены существующей причины, но и для упреждения возможных причин, аннулируя их заранее: руководитель и его секретарь могут возражать против того, чтобы кто-то получил доступ к досье. Если любой из них действительно возражает, то у человека есть причина не приближаться к досье. Журналист стремится посмотреть досье. У него нет причин этого не делать, поскольку, пока возражение не озвучено, досье являются общедоступными. Ожидая, что секретарь может возражать, он получает разрешение руководителя. Разрешение аннулирует силу возражения секретаря (если и когда оно материализуется).

Вот единственные виды деонтических высказываний, которые необходимо здесь рассмотреть. Все остальные и более сложные виды деонтических высказываний объясняются посредством указания на их логическую связь с этими элементарными формами высказываний. Таким образом, хотя далее следует рассмотрение одного отдельно взятого вида высказываний, высказанные соображения применимы ко всем высказываниям всех видов.

В. Источники как основания

Высказывания вида LR x, φ, то есть – у x есть правовое основание, чтобы φ-ть (что означает то же самое, что и «по закону x надлежит φ-ть», «закон предписывает x φ-ть»), в соответствии с тезисом об источниках верны ввиду существования источника, то есть надлежащего социального факта, который можно определить, не прибегая к доводам морали. Но взаимосвязь между высказыванием об источнике и соответствующим правовым высказыванием является не тождеством значения, а причинно-следственной связью. На вопрос: «Почему надлежит φ-ть?» есть два распространенных ответа: «Потому что это предписывает новый закон» или «Потому что в прошлом году парламент утвердил соответствующее постановление». Оба сводятся к одному и тому же (однако см. раздел IIГ). Поскольку отсылка к законам в настоящем эссе не исследуется, нас сейчас интересует только ответ второго вида. Он обращает наше внимание на весьма привычный факт: заключение договоров, браков, принятие законов и т. д. служат причинами для действий. Человек должен делать то, что предусмотрено договором, потому что он подписал этот договор. Человек должен заботиться о другом человеке, потому что вступил с ним в брак. Человек должен платить подоходный налог, потому что парламент узаконил его, и т. д. Источники права являются причинами (основаниями) для действий. Если s – переменная множества высказываний социальных источников, тогда sLR x, φ («s служит x правовым основанием, чтобы φ-ть») является обобщенной формой высказываний о правовых основаниях. Такие высказывания истинны тогда и только тогда, когда s истинно и является утверждением надлежащего социального условия согласно доктрине идентичности.

Поскольку существование надлежащего источника служит для x причиной, чтобы φ-ть, его существование является основанием для истинности высказываний, имеющих вид: «По закону x надлежит φ-ть» (LR x, φ). Это, по сути, экзистенциальные высказывания, утверждающие, что есть некий факт, который является для x правовым основанием, чтобы φ-ть (LR x, φ, по существу, то же самое, что и ( s) s LR x, φ). Существование источника является основанием истинности высказывания о том, что надлежит делать по закону, точно так же, как существование надлежащей инстанции является основанием истинности экзистенциального высказывания. Согласно данному толкованию, тезис об источниках подразумевает следующее:

(25) Высказывания вида p LR x, φ истинны только тогда, когда высказывания о социальных фактах, которые можно определить, не прибегая к моральным доводам, заменяются на p.

Из тезиса об источниках следует аналогичное условие, касающееся явных разрешений:

(26) Высказывания вида LPere x, φ истинны только тогда, когда имеется социальный факт, который можно определить, не прибегая к моральным доводам, и который обладает силой, отменяющей правовые основания.

Подразумеваемые здесь факты – это факты наподобие парламентского указа об отмене правового запрета или обязанности, конституционной гарантии тех или иных свобод, разрешения использовать то или иное имущество, которое один человек дает другому. Следует помнить, что тезис об источниках – это тезис о праве, а не о практических причинах в целом. Тезисы (25) и (26) не призваны утверждать, что лишь социальные факты могут быть основаниями или разрешениями, они призваны утверждать, что только такие факты могут быть правовыми основаниями и правовыми разрешениями.

Следовательно, хотя для высказываний вида LR x, φ всегда найдется источник, для отрицательных высказываний – LR x, φ, L–Rx, φ источник отсутствует. Вопрос о том, есть разница между высказываниями «неверно, что по закону надлежит φ-ть» и «по закону неверно, что надлежит φ-ть», будет рассмотрен далее. Интуитивно понятно, что отрицание правового основания – это не что иное, как отсутствие правового основания. Бессмысленно искать источник для отсутствия основания, правового или иного. Это всего лишь отражение того, что – (p LR x, φ) тоже не имеет источника.

Здесь опровержение профессора Дворкина обойдено еще одним способом: отрицанием того, что у высказываний определенного вида может быть источник. Это заявление может показаться странным, и поэтому, возможно, уместно дать дополнительное объяснение. К примеру, часто говорят, что, хотя можно сделать вывод о разрешении из отсутствия запрета, оно также может проистекать из прямого закона, предоставляющего такое разрешение. Следовательно, у разрешений могут быть источники. Это, конечно, не отрицалось. Отрицалось то, что разрешения одного и того же вида могут либо основываться на источнике, либо не иметь источника. Явные разрешения всегда основаны на источнике, окончательные разрешения – никогда. Принятие закона, отменяющего правовой запрет, является явным разрешением⁶⁵: оно отменяет основание. Предоставление потенциального разрешения обеспечивает иммунитет: это факт, способный отменить действие определенных фактов в качестве оснований (причин). Гарантированная конституцией привилегия обеспечивает иммунитет от парламентского законодательства благодаря своей способности аннулировать основания, проистекающие из парламентского законодательства. Обычно наличие явного разрешения означает и наличие окончательного разрешения. Следовательно, зачастую в обыкновенных высказываниях о свободах, привилегиях, правах и разрешениях не делается различие между этими двумя видами разрешений (и нет необходимости их различать). После их разграничения из определений следует, что явные разрешения всегда опираются на источники, тогда как окончательные – никогда.

Окончательные правовые основания представляют собой обычные правовые основания и, следовательно, сами по себе являются социальными фактами. Они являются неотвергнутыми основаниями и, таким образом, тоже зависят от отсутствия отвергающих фактов. Тезис об источниках требует, чтобы порядок урегулирования конфликтов между основаниями также определялся – в той мере, в которой он вообще определяется с точки зрения права, – социальными фактами. Такие факты также являются источниками права.

Г. Окончательные правовые нормы

Заявление о том, что источники права являются причинами для действий, порождает столько же вопросов, сколько и решает. Являются ли источники права моральными основаниями или причинами, продиктованными благоразумием, или же правовые основания образуют особый и отдельный вид причин? Подразумевают ли обычные правовые высказывания моральное одобрение закона? Здесь эти вопросы исследовать невозможно (далее в эссе 8 на них дается косвенный ответ). Но допустим, кто-то спрашивает: почему определенный законодательный акт является основанием для действия? Не в силу ли моральных соображений, например, приказ полицейского служит основанием для действия? Как бы там ни было, некоторые из этих оснований являются правовыми, тогда как другие могут таковыми не быть. Приказ полицейского является веским основанием, поскольку в целом полицейские призваны охранять порядок и им можно доверять. Это не правовое основание. Согласиться с тем, что приказ полицейского является основанием для действия, можно и потому, что парламент наделил его полномочиями отдавать такие приказы. Вне зависимости от наличия или отсутствия неправовых причин признавать источники права в качестве оснований, такие правовые основания всегда существуют. Или почти всегда, ведь в итоге мы добираемся до окончательных правовых норм.

Допустим, что применительно к английскому праву ставится вопрос: почему верно, что парламентское законодательство имеет для судов обязательную силу? Ответ: это так из-за судебной практики, которая подчиняется действию соответствующей нормы, и из-за того, что нормы, которыми оперируют суды правовой системы, являются нормами этой системы в силу доктрины идентичности. В данном случае (как и в случае всех окончательных норм) судебная практика – это то, что делает норму правовой нормой и, таким образом, является ее источником. Но взаимосвязь между источником и нормой, а также действием, предписанным этой нормой, в случае окончательных норм отличается от этой взаимосвязи в рамках остального права. В рамках остального права и норма, и ее источник могут в равной мере справедливо считаться причиной для совершения того, что предписывает норма. Окончательные нормы точно так же служат причинами для требуемого ими действия, но не их источник. То, что английские суды считают себя обязанными руководствоваться статутами, – это не причина, по которой им надлежит так делать. Такой причиной является норма о том, что они должны руководствоваться статутами. Их практика – не более чем подтверждение (конститутивное доказательство) того, что эта норма является нормой права. Она не является ни основанием для действительности нормы, ни основанием для предписываемого действия. Именно этот факт устанавливает, что по своей природе эта норма является окончательной правовой нормой. Тот факт, что некая норма является окончательной нормой права, означает лишь то, что не имеется никаких правовых оснований и никаких правовых обоснований для ее действительности. Это не подразумевает, что такая норма не имеет оснований и не может быть обоснована, это значит лишь, что если такие основания существуют, то они носят неправовой характер. В случае обычных норм права их источник является правовым основанием их действительности и причиной вести себя так, как они предписывают. То, что парламент это утвердил, служит основанием для действительности нормы права и причиной для предписанного поведения. Это правовые основания, поскольку сам их характер как оснований действительности определяется другой нормой права. По определению окончательные нормы права не коренятся в правовых основаниях. Отсутствие дальнейшей нормы права, определяющей основания действительности окончательных норм, – это именно то, что делает их окончательными правовыми нормами.

Поскольку дальнейшие нормы права (сами по себе проистекающие из социальных фактов) определяют, какие факты создают нормы и тем самым, вместе с этими фактами, являются основаниями действительности этих норм, их можно использовать для идентификации тех норм, действительность которых на них основана. Поскольку все основания – это социальные факты или правовые нормы, проистекающие из социальных фактов, такая идентификация согласуется с тезисом об источниках. Действительность окончательных норм не имеет правовых оснований. Закон не содержит их обоснования. Если они определяются социальными фактами, то есть имеют источники, эти факты не могут быть правовыми основаниями их действительности. Соответственно, они не могут быть правовыми основаниями для предписанного ими поведения. Они являются лишь идентифицирующими критериями. Сами суды и используют их в качестве таковых. Английские суды анализируют собственную практику, когда задаются вопросом о том, обязателен ли для них полученный мошенническим образом частный закон или парламентский акт, имеющий обязательную силу для парламента следующих созывов. Но они ссылаются на источник права в судебной практике для того, чтобы определить точное содержание окончательной правовой нормы, которая является для них обязательной, а не для того, чтобы ее обосновать. Таким образом, хотя окончательная норма является причиной для совершения предписанного ею действия, ее источники этой причиной не являются⁶⁶.

1.Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970; 2nd edn 1980).

2.Joseph Raz, Practical Reason and Norms (London, 1975; Oxford, 1999).

3.Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford, 1986).

4.Joseph Raz, Ethics in the Public Domain (Oxford, 1994).

5.Joseph Raz, Between Authority and Interpretation (Oxford, 2009).

6.Joseph Raz, Practical Reason and Norms (London, 1975).

7.Впервые опубликовано в: Richard Bronaugh (ed.), Philosophical Law (Westport, Connecticut, 1978). Я признателен Дж. И. Дж. Олтэму, К. Энтли, Л. Дж. Коэну, Филиппе Фут, П. М. C. Хакеру и П. Х. Ноуэллу-Смиту за их критические замечания к более ранней редакции этого эссе.

8.Разновидностью этого принципа разума является принцип самоограничения Дэвидсона, описанный в его работе: Donald Davidson, ‘How ls Weakness of the Will Possible?’, in Moral Concepts, J. Feinberg (ed.) (Oxford, 1969).

9.Этот аргумент не касается теоретического авторитета. Нет ничего аморального в том, чтобы быть авторитетом в вопросах кулинарии, компьютерного программирования, сокращения денежной массы и т. д., пока этот авторитет считается всего лишь теоретическим. Однако подчинение теоретическому авторитету может быть иррациональным, поскольку аргументация о конфликте между авторитетом и разумом выходит за пределы практического авторитета.

10.Они могут признавать власть над детьми и людьми с определенными психическими расстройствами.

11.Richard Tuck, ‘Why Is Authority Such a Problem?’ in Philosophy, Politics and Society, 4th series, P. Laslett, W. G. Runciman, and Quentin Skinner (eds.) (Oxford, 1972).

12.Мое разграничение объяснений через виды оправданий и через виды действий само по себе проблематично. Определение обладания авторитетом через способность совершать действия, оправданные аргументами особого рода, представляет собой оправдательное объяснение, а не объяснение через способность совершать действия того или иного рода.

13.См. плодотворное обсуждение понятия власти как влияния в работе: Steven Lukes, Power: A Radical View (London, 1974); Стивен Льюкс, Власть: радикальный взгляд (Москва, 2010).

14.Иногда он определяется как действенный авторитет, принятый теми, на кого распространяется его действие, или основанный на их согласии. Однако эти факты если и имеют значение, то лишь постольку, поскольку показывают оправданность авторитета.

15.Это не должно заставлять путать авторитет с правом на обладание авторитетом. Человек может иметь право на обладание авторитетом, однако не иметь его: он может иметь на него право и иметь право на то, чтобы парламент наделил его авторитетом, но все же не иметь его до тех пор, пока не будет им наделен указанным образом.

16.Использование таких выражений, как «в соответствии с законом», – это всего лишь один из способов показать, что утверждение справедливо только с определенной точки зрения. Зачастую для того, чтобы это показать, достаточно контекста высказывания.

17.Robert Paul Wolff, In Defense of Anarchism (New York, 1970), p. 4.

18.John Lucas, The Principles of Politics (Oxford, 1966), p. 16.

19.Его определение объединяет реализацию авторитета с использованием желательного наклонения. По-видимому, авторитет также может быть реализован через невербальное поведение и общение. Но здесь меня не волнует исследование различных способов реализации авторитета.

20.Полная причина, согласно данному подходу, – это необязательно причина c само собой разумеющимся обоснованием. Я убежден, что мое обещание совершить определенное действие является полной причиной для его совершения. Но, конечно, можно столкнуться с необходимостью обосновать подобные убеждения и нужно быть готовым их обосновать. Иными словами, необходимо отстоять убеждение, что обещания являются причинами для действий. Дальнейшее рассмотрение исходной предпосылки, лежащей в основе употребления мной термина «причины», см. в: Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed, Oxford, 1999), ch. 1.

21.Эти комментарии, вполне естественно, справедливы для ситуации «советовать, чтобы P». Справедливы ли они также для ситуации «советовать φ-ть»? Это спорный вопрос, но мне кажется, что фраза «Советую поступать в Баллиол-колледж», используемая для того, чтобы дать совет, используется для заявления, равнозначного тому, которое делается при помощи слов «Баллиол – это лучший выбор» или «Я думаю, что в целом поступление в Баллиол предпочтительнее всех прочих вариантов». «Советовать φ-ть» можно свести к «советовать, чтобы P». Но я не буду здесь это доказывать.

22.Дословно «по итогам взвешивания всех причин». – Прим. пер.

23.Некоторые просьбы, такие как ходатайства и прошения, также призваны вызывать новые спонтанные желания их удовлетворить. «Чистая» просьба апеллирует к имеющемуся сочувствию и к доводам, достаточным для того, чтобы стать причиной для совершения действий адресатом. Однако неверно считать, что просьбы всего лишь призваны «активировать» имеющуюся у адресата причину (его сочувствие или признание долга), сообщая ему о потребностях или желаниях объекта просьбы. Информация о чьей-либо потребности, даже если сообщается с намерением подвигнуть адресата к действию, активировав имеющиеся причины, не равнозначна просьбе. Можно говорить о просьбе, лишь когда сам коммуникативный акт призван служить причиной. В особых случаях люди вправе ожидать удовлетворения своей просьбы. Поэтому грань между просьбами и командами действительно тонкая и порой зависит от выбора формулировок.

24.Это утверждение необходимо модифицировать, если мы относим его к приказам (и просьбам), прозвучавшим в институциональной среде (например, в армии). Там конвенциональные способы командования (или обращения с просьбой), обычно используемые для того, чтобы облегчить понимание намерений представителя, «закостеневают» и действие представителя, прибегающего к конвенции, считается командой вне зависимости от его подлинных намерений. Такие конвенции предполагают, что в обычной ситуации они будут использоваться с надлежащим намерением. Если это предположение не оправдывается, их уже нельзя считать конвенциями командования (или обращения с просьбой).

25.Чтобы доказать, что я знаю, что у меня нет причины останавливаться, требуются дополнительные допущения. Мне здесь достаточно установить, что у меня действительно нет причины останавливаться. Но во многих ситуациях эти дополнительные допущения действуют, а также верно то, что, насколько мне известно, причин останавливаться нет.

26.Я исхожу из того, что он вправе дать такое распоряжение, – это спорный вопрос, но мы не должны тратить здесь на это время.

27.Ср.: Joseph Raz, ‘Voluntary Obligations and Normative Powers’, Proceedings of the Aristotelian Society, Supp. Vol. 46 (1972), 79–102, и раздел 3.2 моей книги, где это понятие раскрывается более полно и где ему дается более общее определение: Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed, Oxford, 1999). Однако в этой книге я ошибся, предположив, что нормативная власть – это способность изменять исключающие причины. Замечания, высказанные Филиппой Фут, заставили меня осознать, что это – способность изменять защищенные причины (или исключающие разрешения). Все императивные нормы являются защищенными причинами.

28.Это смешение дискредитирует значительную часть анализа, проводимого в: Richard Tuck, ‘Why Is Authority Such a Problem?’.

29.В общем случае X, Y и Z – это разные люди. Однако человек может уполномочить другого человека затронуть свои собственные интересы или уполномочить себя затронуть интересы другого человека.

30.Совет отличается от остальных случаев передачи информации в основном тем, что дается в убеждении, что он имеет или может иметь значимость для фактического или гипотетического вопроса, с которым сталкивается получатель, по его собственной оценке или по мнению советчика, и тем, что, согласно намерениям советчика или ожиданиям получателя, его следует принять во внимание при решении этой практической проблемы.

31.Это не всегда является приемлемым оправданием. Многие юридические распоряжения, например, даются с намерением, чтобы их выполняли, несмотря на убедительные моральные аргументы против совершения требуемого действия. Возможно, что эти приказы никогда не следует воспринимать как обязательные к выполнению или что никто не имеет законных полномочий выпускать подобные приказы. Но это никак не влияет на мою мысль о том, что такие приказы зачастую даются. Согласно намерениям человека, дающего такой приказ, его нужно воспринимать как исключающий даже моральные соображения.

32.Wolff, In Defense of Anarchism, p. 14.

33.Вольф заблуждается, говоря, что признание авторитета подразумевает отказ от права или попытки сформировать суждение, взвесив все аргументы. Исключается лишь возможность действия на основе этого суждения (если такое действие подразумевает опору на исключенные причины, не перевешенные другими причинами).

34.Ibid, p. 15–16.

35.Очевидно, что этот принцип независимости как таковой является не моральным, а рациональным.

36.Этот подход, по сути, использован в большинстве современных исследований авторитета. Если он на первый взгляд кажется противоречивым, то лишь потому, что он скорее подразумевается, а не прямо формулируется во многих популярных обзорах авторитета de facto. В целом признается, что авторитет не может быть основан исключительно на силе или угрозе применения силы, что он зависит от влияния, признания и т. д. Дальнейший анализ покажет, что эти понятия предполагают претензию на авторитет и ее признание.

37.Почему это законно, объясняется в эссе 3 и других эссе части II.

38.Речь идет не только об обосновании. Необходимо разграничивать вопросы: «Прав ли закон (или законодатель), претендуя на подобный авторитет в данных обстоятельствах?» и «Есть ли у индивидуума моральное обязательство по признанию такого авторитета?». Иногда утвердительный ответ на первый вопрос будет сочетаться с отрицательным ответом на второй.

39.Ср.: Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed, Oxford, 1999), ch. 2.

40.Мой взгляд на проблемы, рассматриваемые в настоящем эссе, во многом сформировался в процессе бесед с Р. М. Дворкином и Дж. М. Финнисом, которые не согласны со многими моими выводами.

41.Joseph Raz, Practical Reason and Norms (2nd ed., Oxford, 1999), pp. 162 ff.; см. также эссе 8 ниже.

42.См. эссе 5 и 6 ниже, а также: Raz, Practical Reason and Norms, sections 4.3–5.2, где я несколько видоизменил и развил идеи Харта, подробно изложенные в работе: G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961); Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007).

43.О некоторых противоречиях в общих представлениях о действенности см.: Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970), ch. 9.

44.Главным дополнением к упомянутым мной фактам являются санкции, использование принуждения или силы и существование правоохранительных институтов. См. в этой связи: Hans Oberdiek, ‘The Role of Sanctions and Coercion in Understanding Law and Legal Systems’, American Journal of Jurisprudence (1975), 71; Raz, Practical Reason and Norms, pp. 154–62.

45.Кельзен полагал, что эта зависимость проста: законы – это нормы, адресованные судам; см., например: Hans Kelsen, The General Theory of Law and State (New York, 1945), p. 29. Другие говорят о более косвенных взаимосвязях. Самой примечательной является идея Харта о том, что законы – это стандарты, которые суды обязаны применять и использовать в судебных разбирательствах: Hart, The Concept of Law, p. 89ff; Харт, Понятие права, с. 94 и далее.

46.Может ли общество иметь судебные институты, которым поручено применять все социальные правила, и можем ли мы представить себе такое общество, где отсутствует четкая дифференциация между общественной моралью и идеальной или критической моралью? Такие общества возможны и, вероятно, существовали. Однако это всего лишь доказывает, что, с их точки зрения, разницы между правом и моралью нет (если только они не осознали эту разницу, наблюдая за другими сообществами). Мы, проводящие такое разграничение, все же можем применять его к ним, когда решаем, что, учитывая положение дел в их сообществе, право включает всю их общественную мораль целиком. Но даже для них все могло быть по-другому.

47.Обратите внимание, что отсылка дается к морали, а не к общественной морали. Общественная мораль основана на источниках: обычаях, обыкновениях и общих взглядах того или иного общества.

48.Слабый социальный тезис обеспечивает все составляющие, при помощи которых можно определить, является ли нормативная система правовой системой и имеет ли она силу в той или иной стране. Иными словами, слабый социальный тезис обеспечивает полный критерий существования правовых систем – критерий, при помощи которого можно определить, действует ли та или иная правовая система в определенной стране. Он также привносит (то есть институциональный характер права привносит) некоторые составляющие критерия идентичности правовой системы (то есть критерия, при помощи которого определяют, относятся ли две нормы к одной и той же правовой системе), но здесь его недостаточно и он должен быть дополнен сильным социальным тезисом, то есть утверждением о том, что все системы права имеют социальные источники. В следующих работах доказывается, что правовой позитивизм согласуется с (а): E. P. Soper, ‘Legal Theory and the Obligation of the Judge: The Hart/Dworkin Dispute’, Michigan L. Rev. 75 (1977) p. 511f; David. Lyons, ‘Principles, Positivism and Legal Theory’, Yale L. J. 87 (1977) p. 424f. Сторонникам этой концепции права нужно представить адекватный критерий для отделения отсылок права к морали, которые превращают обращение к ней в применение ранее установленных правовых норм, от случаев судебного усмотрения, когда судья, прибегая к моральным соображениям, изменяет право. Мне неизвестны какие-либо серьезные попытки представить такой критерий.

49.Я не пытаюсь сказать, что все законы носят открытый характер. Возможны и секретные законы при условии, что они не вполне секретные. Кто-то должен знать их содержание в течение некоторого времени. Они являются публично-очевидными и, будучи таковыми, определяют поведение должностных лиц, которым они адресованы или которым поручено их применять.

50.Впервые опубликовано в: Archiv für Rechts- and Sozialphilosophie, Beiheft 11 (1979).

51.О неоднократных попытках Харта взяться за проблему редукционизма см., в частности: G. L. A. Hart, ‘The Ascription of Responsibility and Rights’, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948–1949), 171; G. L. A. Hart, Definition and Theory in Jurisprudence (Oxford, 1953); и G. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961); Г. Л. А. Харт, Понятие права (Санкт-Петербург, 2007).

52.См. недавний углубленный анализ развития взглядов Харта по данному вопросу и интересную критику его взглядов в: G. P. Baker, ‘Defeasibility and Meaning’ in P. M. S. Hacker and J. Raz (eds.), Law, Morality and Society (Oxford, 1977).

53.Его взгляды остаются прежними в: Hans Kelsen, General Theory of Law and State (New York, 1944) и Hans Kelsen, Pure Theory of Law (2nd ed., Berkeley, 1967); Ганс Кельзен, Чистое учение о праве (Санкт-Петербург, 2015).

54.Я привел доводы против отнесения Кельзена к редукционистам в представленном далее эссе 7 и в работе: Joseph Raz, ‘Kelsen’s General Theory of Norms’, Philosophia (1976), где его взгляды также подвергаются критике.

55.Чтобы сложить из отдельных звеньев общую картину, ср. c представленным далее эссе «Юридическая действительность».

56.Ср. с блестящей полемикой, которая оказалась для меня крайне полезна: Alchouron and Bulygin, Nomative Systems (Vienna, 1971). Мои выводы отличаются от выводов этих авторов главным образом потому, что они не допускают нормативных конфликтов (которые не равносильны несовместимости) или же пробелов в истинностной системе. Кроме того, они не выводят из тезиса об источниках тех заключений, которые вывожу я.

57.См. его работу: Ronald Dworkin, ‘No Right Answer?,’ in Hacker and Raz (eds.), Law, Morality and Society, ряд аргументов которой он повторяет в: Ronald Dworkin, ‘Can Rights be Controversial?,’ in Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (London, 1977); Рональд Дворкин, ‘Могут ли права быть спорными?’, в: Рональд Дворкин, О правах всерьез (Москва, 2004).

58.Ср. с моим кратким обзором в работе: Joseph Raz, The Concept of a Legal System (Oxford, 1970), p. 170–172. Рассмотрение этого вопроса, представленное далее в настоящей работе, – это всего лишь развитие высказанных там идей.

59.Ту же самую оговорку необходимо сделать и в представленной выше версии положительного/отрицательного решения. Моя собственная позиция, изложенная ниже, не нуждается в такого рода оговорках.

60.Профессор Дворкин должен подразумевать это, если его аргументация должна хотя бы казаться опровержением тезиса об источниках, который, по его заявлению, является его мишенью в этой части его статьи.

61.Статья профессора Дворкина «Модель норм I» внесла большой вклад в то, чтобы привлечь внимание философов права к опровержимости многих норм права: Ronald Dworkin, ‘The Model of Rules I,’ in Dworkin, Taking Rights Seriously; Рональд Дворкин, ‘Модель норм I’, в Дворкин, О правах всерьез. Ср. также с аргументацией о том, что опровержимость права шире и радикальнее, чем допускает профессор Дворкин, в: Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, Yale L. J. 81 (1972), 823.

62.Это отсутствие различий между Pp и Np приводит к некоторым результатам, которые кажутся парадоксальными, например: (i) ⊢ –S(Per x, φ) → –Pf(Per x, φ). То есть если нет источника, разрешающего x φ-ть, то нельзя сказать, что на первый взгляд x разрешено φ-ть. Но в действительности здесь нет парадокса. Предположим, что (ii) либо S(Pr x, φ), либо – S(Pr x, φ). Если (iii) S(Pr x, φ), то тогда (iv) Pf(–Per x, φ), и в этом случае (i) не является парадоксальным. Если (vi) – S(Pr x, φ), то (vii) – Pf(Pr x, φ) (в силу (18)). Согласно (15) (при переносе на пропозиции Pf) из (vii) следует Pf(Per x, φ). Разрешение prima facie является результатом отсутствия запрета. То, что оно не является результатом прямо выраженного разрешения, при зрелом размышлении не удивляет.

63.Как будет показано ниже, эти два решения при надлежащей трактовке совместимы.

64.Обратите внимание на то, что из «есть закон, предписывающий p» следует «по закону p», и обычно это подразумевает, что p является частью содержания отдельного закона. Как уже объяснялось, для целей настоящего анализа такие высказывания приравниваются к прочим правовым высказываниям и не рассматриваются как особая категория.

65.Вероятно, следует отметить, что аннулирующие разрешения, рассмотренные в первом эссе, представляют собой подкласс явных разрешений. Поскольку, как указывалось во втором эссе, все правовые основания являются защищенными причинами, то все явные правовые разрешения являются аннулирующими разрешениями, а способность их предоставлять – нормативной силой.

66.Харт был прав, утверждая, что правило признания, как и все прочие правила (нормы), опирается на социальные источники. Однако и Кельзен был прав, настаивая, что взаимосвязь между окончательными нормами и их источниками отличается от взаимосвязи между обыкновенными нормами и их источниками. Позитивисты часто утверждают, что противоречивость является доказательством неурегулированности данной области права. Но представленный здесь анализ показывает, что это справедливо для окончательных норм, но не остальных.

Бесплатный фрагмент закончился.