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Handbuch des
Strafrechts
Herausgegeben von
Erich Hilgendorf, Hans Kudlich und Brian Valerius
Band 1
Grundlagen des Strafrechts
Mit Beiträgen von
Robert Esser · Wolfgang Heinz · Eric Hilgendorf · Tatjana Hörnle
Johannes Kaspar · Christoph Knauer · Arnd Koch · Michael Kubiciel
Hans Kudlich · Thomas Rotsch · Stefanie Schmahl · Bertram Schmitt
Frank Peter Schuster · Georg Steinberg · Brian Valerius · Moritz Vormbaum
Thomas Vormbaum · Thomas Weigend
www.cfmueller.de
Impressum
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ISBN 978-3-8114-4955-8
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Telefon: +49 89 2183 7923
Telefax: +49 89 2183 7620
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Vorwort
Mit dem vorliegenden Band zu den „Grundlagen des Strafrechts“ nimmt eine bisher auf neun Bände angelegte Gesamtdarstellung des deutschen Strafrechts ihren Anfang, das nicht über Kommentierungen einzelner Vorschriften, sondern in Form themenspezifischer Darstellungen erschlossen wird. Das „Handbuch des Strafrechts“ wird aus drei Sektionen bestehen, von denen die erste die Grundlagen sowie den Allgemeinen Teil des Strafrechts behandelt (Bände 1 bis 3), die zweite den Besonderen Teil mit ausgesuchten Gebieten des Nebenstrafrechts (Bände 4 bis 6) und die dritte das Strafverfahrensrecht (Bände 7 bis 9).
Die Edition wendet sich in erster Linie an Wissenschaftler und strafrechtlich spezialisierte Juristen in Justiz und Anwaltschaft. Es wird mithin durchgehend ein hohes wissenschaftliches Niveau angestrebt und eingefordert. Auch Studierende und Interessierte aus anderen Fachgebieten werden die Darstellungen mit Gewinn lesen.
* * *
Seit Langem gehört das deutsche Strafrecht zu den am stärksten ausgearbeiteten Teilen des deutschen Rechts. Die Strafrechtswissenschaft hat in über hundertjähriger Arbeit einen gewaltigen Fundus an Problemstellungen, Konzepten, Theorien und konkreten Lösungsvorschlägen geschaffen, wobei die strikt an den Prinzipien des Rechtsstaats orientierte dogmatische Durchdringung des deutschen Strafrechts ein außerordentlich hohes Niveau erreicht hat. Damit hat sie weit über Deutschland hinaus Aufmerksamkeit und Anerkennung gefunden.
Seit einigen Jahren sind wir zudem Zeuge einer neuen Dimension der internationalen Zusammenarbeit in der Strafrechtswissenschaft: Inzwischen arbeiten Strafrechtsgelehrte weltweit auf der Grundlage von Begriffen und Theorien, die zwar oft ursprünglich in Deutschland erdacht wurden, mittlerweile aber zum Gemeinbestand einer internationalen Strafrechtswissenschaft geworden sind. Nicht zuletzt in der spanischsprachigen Welt und in Ostasien sind heute viele international orientierte Strafrechtswissenschaftlerinnen und Strafrechtswissenschaftler auf Augenhöhe mit der deutschen Strafrechtsdogmatik tätig.
Die vorliegende Gesamtdarstellung soll den Bedürfnissen der neuen internationalen Strafrechtswissenschaft in besonderem Maße gerecht werden. Ein aktuelles Werk dieser Art gibt es im Strafrecht bisher nicht. Zwar existieren mehrere bedeutende Großkommentare, die jedoch für die grundlegende und vertiefte Orientierung in einem bestimmten Gebiet weniger geeignet sind. Große Lehrbücher geben die Sichtweise individueller Autoren wieder und können deshalb kaum als repräsentativ gelten. Ältere Werke wie die „Vergleichende Darstellung des Deutschen und Ausländischen Strafrechts“ aus den Jahren 1906 bis 1909 unterscheiden sich nicht nur im Hinblick auf ihren zeitbestimmten Inhalt, sondern auch in ihrer Zielsetzung von dem vorliegenden Projekt.
Nach Ansicht der Herausgeber war die Zeit mithin reif für eine umfassende Darstellung des deutschen Strafrechts als demjenigen Rechtsgebiet, das unter den Teildisziplinen des deutschen Rechts die mit Abstand stärkste internationale Anerkennung und Resonanz erfahren hat. Für Wissenschaft und Praxis wird ein Grundlagenwerk entstehen, das die Entwicklung des deutschen Strafrechts losgelöst von den Herausforderungen des Augenblicks beständig und dauerhaft aus einer kritischen Distanz begleitet. Das Handbuch ist insbesondere entwicklungsoffen und trägt dazu bei, andere strafrechtswissenschaftliche Untersuchungen auf ein solides Fundament zu stellen.
Wie bei jeder wissenschaftlichen Arbeit ist keine der hier entwickelten Problemanalysen, kein Lösungsvorschlag sakrosankt. Vielmehr gilt die Methode von Konstruktion und Kritik: Auf der Grundlage sachangemessener Problemerfassung werden Ansätze erarbeitet, die sich bewähren müssen und jederzeit durch leistungsfähigere Lösungsversuche weiterentwickelt werden können. Dies gilt insbesondere für solche Themenbereiche, die sich erst in den letzten Jahren oder Jahrzehnten herausgebildet haben und sich deshalb noch in rascher Entwicklung befinden, etwa für das Medizin- und Biostrafrecht, das Kapitalmarktstrafrecht, das Computer- und Internetstrafrecht und andere Materien des Technikstrafrechts sowie für ganz neue Diskussionsfelder wie die zunehmende Interkulturalität. Diese Querschnittsmaterien können, will man eine angemessene rechtliche Klärung erreichen, nicht allein aus der Perspektive des Strafrechts behandelt werden. Auch in der Strafrechtswissenschaft spielt deshalb Interdisziplinarität eine immer größere Rolle. Wichtig ist insbesondere auch eine Klärung der empirischen Grundlagen, weswegen bereits im ersten Band Kriminologie und Kriminalstatistik prominent vertreten sind.
Das Strafrecht wird heute oft als fast beliebiges Mittel der Rechtspolitik angesehen. Das Verständnis für Grundsätze wie das Gesetzlichkeits- und das Ultima-Ratio-Prinzip scheint selbst bei Rechtspolitikern zu schwinden. Gegenüber solchen Auflösungserscheinungen gilt es, die Humanorientierung des Strafrechts energisch zu verteidigen und die sich daraus ergebenden Grenzziehungen wieder stärker ins Bewusstsein zu heben.
* * *
Der vorliegende erste Band des „Handbuch des Strafrechts“ widmet sich den rechtsphilosophischen, rechtssoziologischen und geistesgeschichtlichen Grundlagen des Strafrechts. Auch die immer wichtiger werdenden verfassungsrechtlichen Vorgaben kommen zur Sprache. Zudem werden allgemeine Fragen der juristischen Methodenlehre und neue Herausforderungen der überkommenen Dogmatik des Strafrechts behandelt.
* * *
Frau Wiss. Mit. Johanna Wehner hat die Drucklegung des ersten Bandes überaus tatkräftig unterstützt. Dafür sind wir ihr zu herzlichem Dank verpflichtet. Unser Dank gebührt ebenso Frau Alexandra Burrer und Frau Stefanie Kleinschroth vom C.F. Müller Verlag, die das Projekt engagiert betreut und die Herausgeber vor manchem Fehler bewahrt haben.
Wir widmen das Werk dem Andenken Ulrich Webers, der durch seine Liberalität, persönliche Bescheidenheit, geistige Offenheit und dogmatische Strenge ein Wissenschaftlerethos verkörpert hat, dem sich auch die Herausgeber verpflichtet fühlen.
Würzburg, Erlangen und Bayreuth, im Herbst 2018
Eric Hilgendorf Hans Kudlich Brian Valerius
Inhalt Band 1
Vorwort
Verfasser
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Verzeichnis der Festschriften/Festgaben und Gedächtnisschriften
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung
§ 1Strafrecht im Kontext der Normenordnungen Eric Hilgendorf
§ 2Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht Stefanie Schmahl
§ 3Die Auslegung von Strafgesetzen Hans Kudlich
§ 4Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen Frank Peter Schuster
2. Abschnitt: Strafrechtsgeschichte
§ 5Geschichte des europäischen Strafrechts bis zum Reformationszeitalter Georg Steinberg
§ 6Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des heutigen Strafrechts in der Aufklärung Eric Hilgendorf
§ 7Deutsche Strafrechtsgeschichte seit dem Bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 bis 1871 Arnd Koch
3. Abschnitt: Geistige Grundlagen und Strömungen des deutschen Strafrechts
§ 8Entstehung und Entwicklung des Strafgesetzbuchs von 1871 Arnd Koch
§ 9Entwicklungsphasen des Strafgesetzbuchs Thomas Vormbaum
§ 10Das Strafrecht der Deutschen Demokratischen Republik Moritz Vormbaum
§ 11Aufbau und Struktur des Strafgesetzbuchs Thomas Weigend
§ 12Straftheorien Tatjana Hörnle
§ 13Internationalisierung des Strafrechts Robert Esser
§ 14Internationale Kriminalitätsphänomene und nationale Verfolgungspraxis Robert Esser
4. Abschnitt: Strafrechtssetzung, -anwendung und -forschung
§ 15Grundlagen der Strafjustiz Bertram Schmitt
§ 16Strafverteidigung Hans Kudlich/Christoph Knauer
§ 17Strafrechtspolitik und Rechtsgutslehre Eric Hilgendorf
§ 18Die deutsche Strafrechtswissenschaft der Gegenwart Eric Hilgendorf
§ 19Grundlagen der Kriminologie Johannes Kaspar
§ 20Kriminologische Forschungsfelder Johannes Kaspar
§ 21Kriminalstatistik – die amtlichen Tabellenwerke Wolfgang Heinz
§ 22Kriminalität und Kriminalitätskontrolle Wolfgang Heinz
§ 23Strafrechtsvergleich Thomas Weigend
5. Abschnitt: Neuere Entwicklungen des Strafrechts
§ 24Die Flexibilisierung des Strafrechts Michael Kubiciel
§ 25Strafrecht und Interkulturalität Brian Valerius
§ 26Criminal Compliance Thomas Rotsch
Stichwortverzeichnis
Verfasser
Professor Dr. Robert Esser, Universität Passau
Professor Dr. Wolfgang Heinz, Universität Konstanz
Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professorin Dr. Tatjana Hörnle, Humboldt-Universität zu Berlin
Professor Dr. Johannes Kaspar, Universität Augsburg
Professor Dr. Christoph Knauer, Partner Ufer Knauer Rechtsanwälte. Honorarprofessor an der Ludwig-Maximilians-Universität München
Professor Dr. Arnd Koch, Universität Augsburg
Professor Dr. Dr. h.c. Michael Kubiciel, Universität Augsburg
Professor Dr. Hans Kudlich, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg
Professor Dr. Thomas Rotsch, Justus-Liebig-Universität Gießen
Professorin Dr. Stefanie Schmahl, LL.M., Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professor Dr. Bertram Schmitt, Richter am Internationalen Strafgerichtshof. Honorarprofessor an der Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professor Dr. Frank Peter Schuster, Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professor Dr. Georg Steinberg, Universität Potsdam
Professor Dr. Brian Valerius, Universität Bayreuth
Professor Dr. Moritz Vormbaum, Westfälische Wilhelms-Universität Münster
Professor Dr. Dr. Thomas Vormbaum, FernUniversität in Hagen
Professor Dr. Thomas Weigend, Universität zu Köln
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | andere(r) Ansicht |
| a.a.O. | am angegebenen Ort |
| abl. | ablehnend |
| ABl. | Amtsblatt |
| ABl. EG | Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften |
| ABl. EU | Amtsblatt der Europäischen Union |
| ABl. KR | Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland |
| Abs. | Absatz |
| Abschn. | Abschnitt |
| Abt. | Abteilung |
| abw. | abweichend |
| a.E. | am Ende |
| AE | Alternativ-Entwurf |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
| a.F. | alte Fassung |
| AfP | Archiv für Presserecht |
| AG | Amtsgericht; Aktiengesellschaft; Arbeitsgemeinschaft |
| ähnl. | ähnlich |
| AK | Alternativkommentar |
| AktG | Aktiengesetz |
| allg.A. | allgemeine(r) Ansicht |
| allg.M. | allgemeine(r) Meinung |
| ALR | Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten |
| Alt. | Alternative |
| a.M. | andere(r) Meinung |
| AMG | Arzneimittelgesetz |
| Anm. | Anmerkung |
| Anm. d. Verf. | Anmerkung des Verfassers |
| AnwK | Anwaltkommentar |
| AO | Abgabenordnung |
| AöR | Archiv des öffentlichen Rechts |
| ARSP | Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie |
| Art. | Artikel |
| AT | Allgemeiner Teil |
| Aufl. | Auflage |
| ausf. | ausführlich |
| AVB | Allgemeine Versicherungsbedingungen |
| AWG | Außenwirtschaftsgesetz |
| Az. | Aktenzeichen |
| BA | Blutalkohol |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BAK | Blutalkoholkonzentration |
| BAnz. | Bundesanzeiger |
| BÄO | Bundesärzteordnung |
| BauR | Zeitschrift für das Baurecht |
| BayHSchG | Bayerisches Hochschulgesetz |
| BayObLG | Bayerisches Oberstes Landesgericht |
| BayObLGSt | Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen |
| BayStGB | Bayerisches Strafgesetzbuch |
| BayVBl. | Bayerische Verwaltungsblätter |
| BayVerfGH | Bayerischer Verfassungsgerichtshof |
| BayVGH | Bayerischer Verwaltungsgerichtshof |
| BB | Betriebs-Berater |
| BBG | Bundesbeamtengesetz |
| Bd. | Band |
| Bde. | Bände |
| BdL | Büro der Leitung |
| BDRV | Bund Deutscher Verwaltungsrichter und Verwaltungsrichterinnen |
| BDSG | Bundesdatenschutzgesetz |
| BeamtStG | Beamtenstatusgesetz |
| BeckOK | Beck‘scher Online-Kommentar |
| BeckRS | Beck-Rechtsprechung |
| Begr. | Begründer |
| Beih. | Beiheft |
| ber. | berichtigt |
| Beschl. | Beschluss |
| Bespr. | Besprechung |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BfJ | Bundesamt für Justiz |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. I, II | Bundesgesetzblatt Teil I, Teil II |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHR | Systematische Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes |
| BGHSt | Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen |
| BGHZ | Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen |
| BImSchG | Bundes-Immissionsschutzgesetz |
| BK | Bonner Kommentar |
| BKA | Bundeskriminalamt |
| BKAG | Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz) |
| BLJ | Bucerius Law Journal |
| BMJ | Bundesministerium der Justiz |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung |
| BR-Drs. | Bundesratsdrucksache |
| BReg | Bundesregierung |
| BRJ | Bonner Rechtsjournal |
| BSG | Bundessozialgericht |
| bspw. | beispielsweise |
| BStU | Behörde des Bundesbeauftragten für die Stasi-Unterlagen |
| BT | Besonderer Teil |
| BT-Drs. | Bundestagsdrucksache |
| BtMG | Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) |
| BT-Prot. | Verhandlungen des Deutschen Bundestages. Plenarprotokolle |
| Buchst. | Buchstabe |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Sammlung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerfGG | Bundesverfassungsgerichtsgesetz |
| BVerfGK | Sammlung der Kammergesetze |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts |
| BVL | Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit |
| BvR | Registerzeichen bzw. Aktenzeichen des BVerfG, welches auf folgende Verfahrensart hinweist: Verfassungsbeschwerdeverfahren |
| bzgl. | bezüglich |
| BZR | Bundeszentralregister |
| bzw. | beziehungsweise |
| ca. | circa |
| CCZ | Corporate Compliance Zeitschrift |
| CR | Computer und Recht |
| DA | Deutschland Archiv |
| DAR | Deutsches Autorecht (Zeitschrift) |
| DB | Der Betrieb |
| dens. | denselben |
| ders. | derselbe |
| dies. | dieselbe(n) |
| Diss. | Dissertation |
| DJT | Deutscher Juristentag |
| DJZ | Deutsche Juristenzeitung |
| DNotZ | Deutsche Notar-Zeitschrift |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung |
| DPA | Deutsche Presse-Agentur |
| DRiG | Deutsches Richtergesetz |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung |
| DStR | Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) |
| dt. | deutsch |
| DtZ | Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift |
| DuD | Datenschutz und Datensicherheit |
| DVBl. | Deutsches Verwaltungsblatt |
| DVjs | Deutsche Vierteljahresschrift für Literaturwissenschaft und Geistesgeschichte |
| DVP | Deutsche Verwaltungspraxis |
| E | Entwurf |
| e.A. | eine(r) Ansicht |
| ebd. | ebenda |
| EG | Europäische Gemeinschaft |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| EGStGB | Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch |
| EGStPO | Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung |
| EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft |
| E.H. | Eigenhändig |
| eing. | eingehend |
| Einl. | Einleitung |
| EKMR | Europäische Kommission für Menschenrechte |
| EL | Ergänzungslieferung |
| EMRK | Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) |
| endg. | endgültig |
| EnzEuR | Enzyklopädie Europarecht |
| EStG | Einkommensteuergesetz |
| et al. | et alii (und andere) |
| etc. | et cetera |
| EU | Europäische Union |
| EuCLR | European Criminal Law Review |
| EuGH | Europäischer Gerichtshof |
| EuGrCh | EU-Charta der Grundrechte |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift |
| EuR | Europarecht |
| EuStA | Europäische Staatsanwaltschaft |
| EUV | Vertrag über die Europäische Union |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaft |
| e.V. | eingetragener Verein |
| evtl. | eventuell |
| EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft |
| EWR | Europäischer Wirtschaftsraum |
| f./ff. | folgende |
| FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| FamRZ | Zeitschrift für das gesamte Familienrecht |
| FG | Festgabe |
| FGPrax | Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| FMStG | Finanzmarktstabilisierungsgesetz |
| Fn. | Fußnote |
| FPPK | Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie |
| franz. | französisch |
| FS | Festschrift |
| G | Gesetz |
| GA | Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht |
| GBA | Generalbundesanwalt |
| GBl. | Gesetzblatt |
| GefStoffV | Gefahrstoffverordnung |
| GenStA | Generalstaatsanwaltschaft |
| GewSchG | Gewaltschutzgesetz |
| GG | Grundgesetz |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
| GOÄ | Gebührenordnung für Ärzte |
| gr. | griechisch |
| Gr. | Gruppe |
| grdl. | grundlegend |
| grds. | grundsätzlich |
| GrS | Großer Senat für Strafsachen |
| GRUR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht |
| GS | Gedächtnisschrift |
| GVBl. | Gesetz- und Verordnungsblatt |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen |
| GwRL | Geldwäscherichtlinie |
| GZR | Gewerbezentralregister |
| h.A. | herrschende(r) Auffassung |
| Halbbd. | Halbband |
| Halbs. | Halbsatz |
| HGB | Handelsgesetzbuch |
| HGrdR | Handbuch der Grundrechte |
| H.i.O. | Hervorhebung(en) im Original |
| HK | Heidelberger Kommentar |
| h.L. | herrschende(r) Lehre |
| h.M. | herrschende(r) Meinung |
| HRRS | Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht |
| hrsg. | herausgegeben |
| Hrsg. | Herausgeber |
| HStR | Handbuch des Staatsrechts |
| ICC | International Criminal Court |
| ICTY | International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia |
| i.d.F. | in der Fassung |
| i.d.R. | in der Regel |
| i.d.S. | in diesem Sinne |
| i.e.S. | im engeren Sinne |
| IGH | Internationaler Gerichtshof |
| insb. | insbesondere |
| InsO | Insolvenzordnung |
| i.O. | in Ordnung |
| IPbpR | Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte |
| i.S. | im Sinne |
| i.S.d. | im Sinne des/der |
| ISI | Informationsdienst Soziale Indikatoren |
| IStGH | Internationaler Strafgerichtshof |
| i.S.v. | im Sinne von |
| ital. | italienisch |
| ITRB | IT-Rechts-Berater |
| i.Ü. | im Übrigen |
| IuK | Information und Kommunikation |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| IVR | Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie |
| IWRZ | Zeitschrift für internationales Wirtschaftsrecht |
| i.w.S. | im weiteren Sinne |
| JA | Juristische Arbeitsblätter |
| jew. | jeweils |
| Jg. | Jahrgang |
| JGG | Jugendgerichtsgesetz |
| JHS | Jugendhochschule |
| JJZG | Jahrbuch der juristischen Zeitgeschichte |
| JMBl. | Justizministerialblatt |
| JöR | Jahrbuch für öffentliches Recht |
| JR | Juristische Rundschau |
| JRE | Jahrbuch für Recht und Ethik |
| JStGH | Jugoslawischer Strafgerichtshof |
| Jura | Juristische Ausbildung |
| JuS | Juristische Schulung |
| JuSchG | Jugendschutzgesetz |
| JZ | JuristenZeitung |
| Kap. | Kapitel |
| Kfz | Kraftfahrzeug |
| KG | Kammergericht |
| KJ | Kritische Justiz (Zeitschrift) |
| KK | Karlsruher Kommentar |
| KOM | Kommission der Europäischen Gemeinschaften |
| K&R | Kommunikation & Recht |
| KrimJ | Kriminologisches Journal |
| KriPoZ | Kriminalpolitische Zeitschrift |
| krit. | kritisch |
| KritVj | Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft |
| KunstUrhG | Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz) |
| KZfSS | Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie |
| lat. | lateinisch |
| LG | Landgericht |
| lit. | litera |
| Lit. | Literatur |
| LK | Leipziger Kommentar |
| Losebl. | Loseblattsammlung |
| LPK | Lehr- und Praxiskommentar |
| Ls. | Leitsatz |
| lt. | laut |
| m. Anm. | mit Anmerkung |
| Mat. | Materialien |
| m.a.W. | mit anderen Worten |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht |
| m.E. | meines Erachtens |
| MedR | Medizinrecht |
| medstra | Zeitschrift für Medizinstrafrecht |
| MfS | Ministerium für Staatssicherheit |
| MICT | United Nations Mechanism of International Criminal Tribunals |
| MiStra | Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen |
| MK | Münchener Kommentar |
| MMR | MultiMedia und Recht |
| m.N. | mit Nachweisen |
| MRK | Menschenrechtskonvention |
| MschKrim | Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform |
| m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
| ND. | Neudruck; Nachdruck |
| n.F. | neue Fassung |
| NJ | Neue Justiz |
| NJOZ | Neue Juristische Online Zeitschrift |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
| NJW-RR | Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report |
| NK | Neue Kriminalpolitik; Nomos-Kommentar |
| Nr. | Nummer |
| NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht |
| NStZ-RR | Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report |
| n.v. | nicht veröffentlicht |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
| NVwZ-RR | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report |
| NWVBl. | Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter |
| NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht |
| NZA-RR | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs-Report |
| NZG | Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht |
| NZI | Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht |
| NZV | Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| NZWehrr | Neue Zeitschrift für Wehrrecht |
| NZWiSt | Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht |
| o. | oben |
| o.A. | ohne Angabe |
| o.g. | oben genannt |
| oHG | offene Handelsgesellschaft |
| ÖJZ | Österreichische Juristen-Zeitung |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OLGSt | Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht |
| o.S. | ohne Seiten |
| öst. | österreichisch |
| o.V. | ohne Verfasser(in) |
| OVG | Oberverwaltungsgericht |
| o.W. | ohne Wert; ohne Wirkung |
| OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
| PKS | Polizeiliche Kriminalstatistik |
| ProstG | Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz) |
| Prot. | Protokoll |
| PrStGB | Preußisches Strafgesetzbuch |
| PSB | Periodischer Sicherheitsbericht |
| RBl. | Regierungsblatt |
| RefE | Referentenentwurf |
| RegE | Regierungsentwurf |
| RG | Reichsgericht |
| RGBl. | Reichsgesetzblatt |
| RGBl. I, II | Reichsgesetzblatt Teil I, Teil II |
| RGSt | Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen |
| RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen |
| RiStBV | Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren |
| RIW | Recht der internationalen Wirtschaft |
| RL | Richtlinie |
| Rn. | Randnummer |
| ROW | Recht in Ost und West |
| RPfleger | Der Deutsche Rechtspfleger |
| RPflG | Rechtspflegergesetz |
| RphZ | Rechtsphilosophie – Zeitschrift für Grundlagen des Rechts |
| Rs. | Rechtssache |
| Rspr. | Rechtsprechung |
| RStGB | Reichsstrafgesetzbuch |
| RuP | Recht und Politik (Zeitschrift) |
| RVG | Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) |
| RW | Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung |
| Rz. | Randziffer |
| s. | siehe |
| S. | Seite |
| s.a. | siehe auch |
| SBZ | Sowjetische Besatzungszone |
| SDÜ | Schengener Durchführungsübereinkommen |
| SEV | Sammlung der Europäischen Verträge; Sammlung der Europaratsverträge |
| SGB | Sozialgesetzbuch |
| SJZ | Süddeutsche Juristenzeitung |
| SK | Systematischer Kommentar |
| Slg. | Sammlung |
| s.o. | siehe oben |
| sog. | sogenannt |
| Sp. | Spalte |
| SpStr. | Spiegelstrich |
| S/RES | Resolutionen und Beschlüsse des Sicherheitsrates |
| SSW | Satzger/Schluckebier/Widmaier |
| StA | Staatsanwaltschaft |
| StatBA | Statistisches Bundesamt |
| StE | Steuereildienst Zeitschrift |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StIGHE | Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs |
| StPO | Strafprozeßordnung |
| str. | strittig |
| StrÄndG | Strafrechtsänderungsgesetz |
| StraFo | StrafverteidigerForum |
| StrEG | Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen |
| StRR | StrafRechtsReport |
| StrRG | Strafrechtsreformgesetz |
| StrS | Strafsenat |
| st.Rspr. | ständige Rechtsprechung |
| StV | Strafverteidiger (Zeitschrift) |
| StVerfStat | Strafverfolgungsstatistik |
| StVG | Straßenverkehrsgesetz |
| StVO | Straßenverkehrs-Ordnung |
| StVollstrO | Strafvollstreckungsordnung |
| StVollzG | Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) |
| s.u. | siehe unten |
| sublit. | sublitera |
| SubvG | Gesetz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz) |
| teilw. | teilweise |
| TierSchG | Tierschutzgesetz |
| TKG | Telekommunikationsgesetz |
| TMG | Telemediengesetz |
| TPG | Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz) |
| Tz. | Textziffer |
| u. | unten; und |
| u.a. | und andere; unter anderem |
| ü.A. | überwiegende(r) Ansicht |
| UAbs. | Unterabsatz |
| überarb. | überarbeitet |
| u.E. | unseres Erachtens; unseres Ermessens; unter Einschränkung |
| umstr. | umstritten |
| UNCAC | United Nations Convention against Corruption |
| UNMICT | United Nations Mechanism of International Criminal Tribunals |
| unstr. | unstrittig |
| UNTOC | United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocols Thereto |
| UNTS | United Nations Treaty Series |
| UrhG | Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) |
| Urt. | Urteil |
| US | United States of America |
| usw. | und so weiter |
| u.U. | unter Umständen |
| UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb |
| v. | von/vom |
| v.a. | vor allem; von allen |
| Var. | Variante |
| VBl. BW | Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg |
| VG | Verwaltungsgericht |
| VGH | Verwaltungsgerichtshof |
| vgl. | vergleiche |
| VN | Vereinte Nationen |
| VO | Verordnung |
| Vor. | Voraussetzung |
| Vorb. | Vorbemerkung |
| VRS | Verkehrsrechts-Sammlung (Zeitschrift) |
| VStG | Vermögensteuergesetz |
| VStGB | Völkerstrafgesetzbuch |
| VVDStRL | Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer |
| VVG | Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz |
| WaffG | Waffengesetz |
| WHG | Wasserhaushaltsgesetz |
| wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| WpHG | Gesetz über den Wertpapierhandel |
| WpÜG | Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz |
| WRP | Wettbewerb in Recht und Praxis |
| WRV | Weimarer Reichsverfassung |
| WStG | Wehrstrafgesetz |
| WÜV | Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge |
| ZaöRV | Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht |
| ZEuS | Zeitschrift für Europarechtliche Studien |
| ZfL | Zeitschrift für Lebensrecht |
| ZFR | Zeitschrift für Finanzmarktrecht |
| ZfStrVo | Zeitschrift für Strafvollzug und Strafauffälligenhilfe |
| ZfZ | Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern |
| ZGR | Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht |
| ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| ZIS | Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik |
| zit. | zitiert |
| ZJJ | Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe |
| ZJS | Zeitschrift für das Juristische Studium |
| ZKKW | Zeitschrift für Kultur- und Kollektivwissenschaft |
| ZLR | Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht |
| ZNR | Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte |
| ZP | Zusatzprotokoll |
| ZP-EMRK | Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZRG GA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanistische Abteilung) |
| ZRG KA | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Kanonistische Abteilung) |
| ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik |
| ZRph | Zeitschrift für Rechtsphilosophie |
| ZStR | Schweizer Zeitschrift für Strafrecht |
| ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft |
| z.T. | zum Teil |
| ZUM | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht |
| ZUM-RD | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst |
| zust. | zustimmend |
| zutr. | zutreffend |
| ZVertriebsR | Zeitschrift für Vertriebsrecht |
| ZVglRWiss | Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft |
| ZVOBl. | Zentralverordnungsblatt |
| ZVR | Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| zw. | zweifelhaft |
Literaturverzeichnis
Mit einem Pfeil (→) gekennzeichnete Literaturhinweise beziehen sich auf Beiträge im Handbuch des Strafrechts
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| Ambos, Kai | Internationales Strafrecht, 4. Aufl. 2014 zit.: Ambos, Internationales Strafrecht |
| Ambos, Kai/König, Stefan/Rackow, Peter (Hrsg.) | Rechtshilferecht in Strafsachen, 2015 zit.: Bearbeiter, in: Ambos/König/Rackow (Hrsg.), Rechtshilferecht |
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| Leipold, Klaus/Tsambikakis, Michael/Zöller, Mark (Hrsg.) | AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. 2015 zit.: AnwK-Bearbeiter |
| v. Liszt, Franz | Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl. 1919 zit.: v. Liszt, Lehrbuch |
| Maurach, Reinhart/Gössel, Karl Heinz/Zipf, Heinz | Strafrecht Allgemeiner Teil 2, Erscheinungsformen des Verbrechens und Rechtsfolgen der Tat, 8. Aufl. 2014 zit.: Maurach/Gössel/Zipf, AT/2 |
| Maurach, Reinhart/Schroeder, Friedrich-Christian/Maiwald, Manfred | Strafrecht Besonderer Teil 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. 2009 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil 2, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. 2012 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/2 |
| Maurach, Reinhart/Zipf, Heinz | Strafrecht Allgemeiner Teil 1, Grundlehren des Strafrechts und Aufbau der Straftat, 8. Aufl. 1992 zit.: Maurach/Zipf, AT/1 |
| Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram | Strafprozessordnung: StPO, 60. Aufl. 2017 zit.: Meyer-Goßner/Schmitt (Bearbeiter kursiv) |
| Mitsch, Wolfgang | Strafrecht, Besonderer Teil 2, Vermögensdelikte, 3. Aufl. 2015 zit.: Mitsch, BT/2 |
| Mitsch, Wolfgang (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 zit.: KK-OWiG-Bearbeiter |
| Palandt, Otto (Begr.) | Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 77. Aufl. 2018 zit.: Palandt-Bearbeiter |
| Park, Tido (Hrsg.) | Kapitalmarktstrafrecht Handkommentar, 4. Aufl. 2017 zit.: Bearbeiter, in: Park (Hrsg.), HK Kapitalmarktstrafrecht |
| Puppe, Ingeborg | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2016 zit.: Puppe, AT |
| Radtke, Henning/Hohmann, Olaf (Hrsg.) | Strafprozessordnung: StPO, Kommentar, 2011 zit.: Radtke/Hohmann-Bearbeiter |
| Rengier, Rudolf | Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2017 zit.: Rengier, AT |
| Rengier, Rudolf | Strafrecht Besonderer Teil I: Vermögensdelikte, 20. Aufl. 2018 zit.: Rengier, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 19. Aufl. 2018 zit.: Rengier, BT/2 |
| Roxin, Claus | Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. 2006 zit.: Roxin, AT, Bd. 1 Band II, 2003 zit.: Roxin, AT, Bd. 2 |
| Roxin, Claus/Schünemann, Bernd | Strafverfahrensrecht, 29. Aufl. 2017 zit.: Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht |
| Rüping, Hinrich/Jerouschek, Günter | Grundriss der Strafrechtsgeschichte, 6. Aufl. 2011 zit.: Rüping/Jerouschek, Grundriss |
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| Vormbaum, Thomas (Hrsg.) | Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, 2 Bde., 1993 zit.: Bearbeiter, in: Vormbaum (Hrsg.), Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, Bd. |
| Vormbaum, Thomas | Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, 3. Aufl. 2016 zit.: Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte |
| Vormbaum, Thomas/Welp, Jürgen (Hrsg.) | Das Strafgesetzbuch. Sammlung der Änderungen und Neubekanntmachungen. 4 Bde., 3 Supplementbände, 1999–2006 zit.: Bearbeiter, in: Vormbaum/Welp (Hrsg.), Das Strafgesetzbuch |
| Wabnitz, Heinz-Bernd/Janovsky, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Aufl. 2014 zit.: Bearbeiter, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| Wassermann, Rudolf (Hrsg.) | Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, 1986 ff. zit.: AK-Bearbeiter |
| Welzel, Hans | Das deutsche Strafrecht: eine systematische Darstellung, 3. Aufl. 1954; 10. Aufl. 1967; 11. Aufl. 1969 zit.: Welzel, Das deutsche Strafrecht, Aufl. |
| Werle, Gerhard/Jeßberger, Florian | Völkerstrafrecht, 4. Aufl. 2016 zit.: Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht |
| Wessels, Johannes/Beulke, Werner/Satzger, Helmut | Strafrecht Allgemeiner Teil, 47. Aufl. 2017 zit.: Wessels/Beulke/Satzger, AT |
| Wessels, Johannes/Hettinger, Michael/Engländer, Armin | Strafrecht Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 41. Aufl. 2017 zit.: Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1 |
| Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas | Strafrecht Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 40. Aufl. 2017 zit.: Wessels/Hillenkamp, BT/2 |
| Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 2016 f. zit.: SK-Bearbeiter |
| Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2015 ff. zit.: SK-StPO-Bearbeiter |
| Zabel, Benno | Die Ordnung des Strafrechts, 2017 zit.: Zabel, Die Ordnung des Strafrechts |
Verzeichnis der Festschriften/Festgaben
und Gedächtnisschriften
| Achenbach-FS | Hellmann, Uwe/Schröder, Christian (Hrsg.), Festschrift für Hans Achenbach, 2011. |
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| Beulke-FS | Fahl, Christian/Müller, Eckhart/Satzger, Helmut/Swoboda, Sabine (Hrsg.), Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe, Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, 2015. |
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| Bockelmann-FS | Kaufmann, Arthur (Hrsg.), Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979. |
| Böhm-FS | Feuerhelm, Wolfgang/Bock, Michael/Schwind, Hans-Dieter (Hrsg.), Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Brandt-FS | Daum, Werner/Kruse, Wolfgang/Ochs, Eva/Schlegelmilch, Arthur (Hrsg.), Politische Bewegung und Symbolische Ordnung: Hagener Studien zur Politischen Kulturgeschichte, Festschrift für Peter Brandt, 2014. |
| Brugger-GS | Anderheiden, Michael/Keil, Rainer/Kirste, Stephan/Schaefer, Jan Philipp (Hrsg.), Verfassungsvoraussetzungen, Gedächtnisschrift für Winfried Brugger, 2013. |
| 25 Jahre BVerfG-FS | Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, 1976. |
| 50 Jahre BVerfG-FS | Badura, Peter/Dreier, Peter (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Bd. II, 2001. |
| Coing-FS I | Horn, Norbert/Luig, Klaus/Söllner, Alfred (Hrsg.), Europäisches Rechtsdenken in Geschichte und Gegenwart, Festschrift für Helmut Coing zum 70. Geburtstag, Bd. I, 1982. |
| Conrad-GS | Kleinheyer, Gerd/Mikat, Paul (Hrsg.), Beiträge zur Rechtsgeschichte. Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, 1979. |
| DAV-FS | AG Strafrecht des DAV (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins, 2016. |
| Dencker-FS | Degener, Wilhelm/Heghmanns, Michael (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag, 2012. |
| Dünnebier-FS | Hanack, Ernst-Walter/Riess, Peter/Wendisch, Günter (Hrsg.), Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, 1982. |
| Eisenberg-FS | Müller, Henning Ernst/Sander, Günther M./Válková, Helena (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Eser-FS | Arnold, Jörg/Burkhardt, Björn/Gropp, Walter/Heine, Günter/Koch, Hans-Georg/Lagodny, Otto/Perron, Walter/Walther, Susanne (Hrsg.), Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005. |
| Faller-FS | Zeidler, Wolfgang/Maunz, Theodor/Roellecke, Gerd (Hrsg.), Festschrift Hans Joachim Faller, 1984. |
| Frank-FG | Hegler, August (Hrsg.), Festgabe für Reinhard von Frank, Bd. I, 1969. |
| Frisch-FS | Freund, Georg/Murmann, Uwe/Bloy, René et al. (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems, Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Gagnér-FS | Stolleis, Michael/Frommel, Monika/Rückert, Joachim et al. (Hrsg.), Die Bedeutung der Wörter: Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, Festschrift für Sten Gagnér zum 70. Geburtstag, 1991. |
| Geerds-FS | Schlüchter, Ellen (Hrsg.), Kriminalistik und Strafrecht, Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag, 1995. |
| Geppert-FS | v. Geisler, Claudius/Kraatz, Erik/Kretschmer, Joachim / Schneider, Joachim/Sowada, Christoph (Hrsg.), Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag, 2011. |
| Gmür-FS | Buschmann, Arno/Knemeyer, Franz L./Otte, Gerhard/ Schubert, Werner (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, 1983. |
| Göppinger-FS | Kerner, Hans-Jürgen/Kaiser, Günther (Hrsg.), Kriminalität: Persönlichkeit, Lebensgeschichte und Verhalten, Festschrift für Hans Göppinger zum 70. Geburtstag, 1990. |
| Gössel-FS | Dölling, Dieter/Erb, Volker (Hrsg.), Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Grünwald-FS | Samson, Erich (Hrsg.), Festschrift für Gerald Grünwald zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Hailbronner-FS | Jochum, Georg/Fritzemeyer, Wolfgang/Kau, Marcel (Hrsg.), Grenzüberschreitendes Recht – Crossing Frontiers, Festschrift für Kay Hailbronner, 2013. |
| Hamm-FS | Michalke, Regina/Köberer, Wolfgang/Pauly, Jürgen/Kirsch, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag, 2008. |
| Hanack-FS | Ebert, Udo/Roxin, Claus/Rieß, Peter/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Hassemer-FS | Herzog, Felix/Neumann, Ulfrid (Hrsg.), Festschrift für Winfried Hassemer, 2010. |
| v. Heintschel-Heinegg-FS | Bockemühl, Jan/Gierhake, Katrin/Walter, Tonio/Müller, Henning Ernst (Hrsg.), Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Heinz-FS | Hilgendorf, Eric/Rengier, Rudolf (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag, 2012. |
| Herzberg-FS | Putzke, Holm/Hardtung, Bernhard/Hörnle, Tatjana/Merkel, Reinhard/Scheinfeld, Jörg/Schlehofer, Horst/Seier, Jürgen (Hrsg.), Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Hirsch-FS | Weigend, Thomas/Küpper, Georg (Hrsg.), Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Honig-FS | Barth, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, 1970. |
| Isensee-FS | Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort, Festschrift für Josef Isensee, 2007. |
| Jakobs-FS | Pawlik, Michael/Zaczyk, Rainer (Hrsg.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Jescheck-FS | Vogler, Theo/Herrmann, Joachim/Krümpelmann, Justus/Moos, Reinhard/Triffterer, Otto/Leibinger, Rudolf/Schaffmeister, Dieter/Meyer, Jürgen/Hüne, Peter (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Jung-FS | Müller-Dietz, Heinz/Müller, Egon/Kunz, Karl-Ludwig/Britz, Guido/Koriath, Heinz/Momsen, Carsten/Radtke, Henning (Hrsg.), Festschrift für Heike Jung zum 65. Geburtstag, 2007. |
| 200 Jahre Jur. Fakultät der HU Berlin-FS | Grundmann, Stefan (Hrsg.), Festschrift 200 Jahre Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin: Geschichte, Gegenwart und Zukunft, 2010. |
| Kaiser-FS Bd. I/Bd. II | Albrecht, Hans-Jörg/Dünkel, Frieder/Kerner, Hans-Jürgen/Kürzinger, Josef/Schöch, Heinz/Sessar, Klaus/Villmow, Bernhard (Hrsg.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht, Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 2 Halbbde., 1998. |
| Kargl-FS | Albrecht, Peter-Alexis/Kirsch, Stefan/Neumann, Ulfrid/Sinner, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Kaufmann-FS | Haft, Fritjof/Hassemer, Winfried/Neumann, Ulfrid/Schild, Wolfgang/Schroth, Ulrich (Hrsg.), Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993. |
| Kaufmann-GS | Dornseifer, Gerhard/Horn, Eckhard/Schilling, Georg/Schöne, Wolfgang/Struensee, Eberhard/Zielinski, Diethart (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989. |
| Kerner-FS | Feltes, Thomas/Kinzig, Jörg/Boers, Klaus/Sherman, Lawrence W./Streng, Franz/Trüg, Gerson (Hrsg.), Kriminologie – Kriminalpolitik – Strafrecht, Festschrift für Hans-Jürgen Kerner zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Killias-FS | Kuhn, André/Schwarzenegger, Christian/Donatsch, Andreas et al. (Hrsg.), Kriminologie, Kriminalpolitik und Strafrecht aus internationaler Perspektive, Festschrift für Martin Killias zum 65. Geburtstag, 2013. |
| Kleinheyer-FS | Dorn, Franz/Schröder, Jan (Hrsg.), Festschrift für Gerd Kleinheyer zum 70. Geburtstag, 2001. |
| Kleinknecht-FS | Gössel, Karl Heinz/Kauffmann, Hans (Hrsg.), Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag, 1985. |
| Knemeyer-FS | Hilgendorf, Eric/Eckert, Frank (Hrsg.), Subsidiarität – Sicherheit – Solidarität, Festgabe für Franz-Ludwig Knemeyer zum 75. Geburtstag, 2012. |
| Krey-FS | Amelung, Knut/Günther, Hans-Ludwig/Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Kroeschell-FS | Köbler, Gerhard/Nehlsen, Hermann (Hrsg.), Wirkungen europäischer Rechtskultur, Festschrift für Karl Kroeschell zum 70. Geburtstag, 1997. |
| Kühl-FS | Heger, Martin/Kelker, Brigitte/Schramm, Edward (Hrsg.), Festschrift für Kristian Kühl zum 70. Geburtstag, 2014. |
| Kühne-FS | Esser, Robert/Jäger, Christian/Günther, Hans-Ludwig et. al. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Küper-FS | Hettinger, Michael/Zopfs, Jan/Hillenkamp, Thomas et al. (Hrsg.), Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Kury-FS | Obergfell-Fuchs, Joachim/Brandenstein, Martin (Hrsg.), Nationale und internationale Entwicklungen in der Kriminologie, Festschrift für Helmut Kury zum 65. Geburtstag, 2006. |
| Lackner-FS | Küper, Wilfried/Puppe, Ingeborg/Tenckhoff, Jörg (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, 1987. |
| Lampe-FS | Dölling, Dieter (Hrsg.), Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Landau-FS | Helmholz, Richard H./Mikat, Paul/Müller, Jörg/Stolleis, Michael (Hrsg.), Grundlagen des Rechts, Festschrift für Peter Landau zum 65. Geburtstag, 2000. |
| Lange-FS | Warda, Günter/Waider, Heribert/Meurer, Dieter/v. Hippel, Reinhard (Hrsg.), Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, 1976. |
| Laun-FS | Hernmarck, Gustaf C. (Hrsg.), Festschrift zu Ehren von Prof. Dr. jur. Rudolf Laun, Rektor der Universität Hamburg, anläßlich der Vollendung seines 65. Lebensjahres, 1948. |
| Lenckner-FS | Eser, Albin/Schittenhelm, Ulrike/Schumann, Heribert (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Lüderssen-FS | Prittwitz, Cornélius/Baurmann, Michael/Günther, Klaus/Kuhlen, Lothar/Merkel, Reinhard/Nestler, Cornelius/Schulz, Lorenz (Hrsg.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Luig-FS | Haferkamp, Hans-Peter/Repgen, Tilman (Hrsg.), Usus modernus pandectarum: Römisches Recht, Deutsches Recht und Naturrecht in der Frühen Neuzeit, Klaus Luig zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Mahrenholz-FS | Däubler-Gmelin, Herta/Kinkel, Klaus/Meyer, Hans/Simon, Dieter (Hrsg.), Gegenrede: Aufklärung – Kritik – Öffentlichkeit, Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, 1994. |
| Maiwald-FS | Bloy, René/Böse, Martin/Hillenkamp, Thomas/Momsen, Carsten/Rackow, Peter (Hrsg.), Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, 2010. |
| Maurach-FS | Schroeder, Friedrich-Christian/Zipf, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, 1972. |
| Middendorff-FS | Kürzinger, Josef/Müller, Elmar (Hrsg.), Festschrift für Wolf Middendorff zum 70. Geburtstag, 1986. |
| Müller-FS | Jung, Heike/Luxenburger, Bernd/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Egon Müller, 2008. |
| Müller-Dietz-FS | Britz, Guido (Hrsg.), Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001. |
| Neumann-FS | Saliger, Frank (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafrecht, Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Niedermeyer-FS | Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät zu Göttingen (Hrsg.), Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, 1953. |
| Oehler-FS | Herzberg, Rolf Dietrich (Hrsg.), Festschrift für Dietrich Oehler zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Otto-FS | Dannecker, Gerhard (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Paulus-FG | Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Peters-FS | Lubinski, Axel/Rudert, Thomas/Schattkowsky, Martina (Hrsg.), Historie und Eigen-Sinn, Festschrift für Jan Peters zum 65. Geburtstag, 1997. |
| Abschied Pfeiffer-FS | Tiedemann, Klaus/Freiherr von Gamm, Otto-Friedrich/Raisch, Peter (Hrsg.), Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht, Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes, 1988. |
| Pfeiffer-FS | Baier, Dirk/Mössle, Thomas (Hrsg.), Kriminologie ist Gesellschaftswissenschaft, Festschrift für Christian Pfeiffer zum 70. Geburtstag, 2014. |
| Puppe-FS | Paeffgen, Hans-Ullrich/Böse, Martin/Kindhäuser, Urs/Stübinger, Stephan/Verrel, Torsten/Zaczyk, Rainer (Hrsg.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, 2011. |
| Raiser-FS | Damm, Reinhard/Heermann, Peter W./Veil, Rüdiger (Hrsg.), Festschrift für Thomas Raiser zum 70. Geburtstag, 2005. |
| Rieß-FS | Hanack, Ernst-Walter/Hilger, Hans/Mehle, Volkmar/Widmaier, Gunter (Hrsg.), Festschrift für Peter Rieß zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Rissing-van Saan-FS | Bernsmann, Klaus/Fischer, Thomas (Hrsg.), Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag, 2011. |
| Rosenfeld-FS | de Gruyter, Walter (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag, 1949. |
| Rössner-FS | Bannenberg, Britta/Brettel, Hauke/Freund, Georg/Meier, Bernd-Dieter/Remschmidt, Helmut/Safferling, Christoph (Hrsg.), Über allem: Menschlichkeit, Festschrift für Dieter Rössner, 2015. |
| Rottleuthner-FS | Mahlmann, Matthias (Hrsg.), Gesellschaft und Gerechtigkeit, Festschrift für Hubert Rottleuthner, 2011. |
| 1. Roxin-FS | Schünemann, Bernd/Achenbach, Hans/Bottke, Wilfried/Haffke, Bernhard/Rudolphi, Hans-Joachim (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, 2001. |
| 2. Roxin-FS | Heinrich, Manfred/Jäger, Christian/Achenbach, Hans/Amelung, Knut/Bottke, Wilfried/Haffke, Bernhard/Wolter, Jürgen/Schünemann, Bernd (Hrsg.), Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Bd. 1, Bd. 2, 2011. |
| Imme Roxin-FS | Reinhart, Michael/Sahan, Oliver/Schulz, Lorenz (Hrsg.), Festschrift für Imme Roxin, 2012. |
| Rudolphi-FS | Rogall, Klaus/Puppe, Ingeborg/Stein, Ulrich et al. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004. |
| Rüping-FS | Steinberg, Georg (Hrsg.), Recht und Macht: zur Theorie und Praxis von Strafe, Festschrift für Hinrich Rüping zum 65. Geburtstag, 2008. |
| Salger-FS | Eser, Albin/Kullmann, Hans J./Meyer-Goßner, Lutz/Odersky, Walter/Voß, Rainer (Hrsg.), Straf- und Strafverfahrensrecht, Recht und Verkehr, Recht und Medizin, Festschrift für Hannskarl Salger zum Abschied aus dem Amt als Vizepräsident des Bundesgerichtshofes, 1995. |
| Samson-FS | Joecks, Wolfgang/Ostendorf, Heribert/Rönnau, Thomas/Rotsch, Thomas/Schmitz, Roland (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe, Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Schäfer-FS | Hassenpflug, Helwig (Hrsg.), Festschrift für Karl Schäfer zum 80. Geburtstag, 1980. |
| Schaffstein-FS | Grünwald, Gerald (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag, 1975. |
| Scharf-FS | Göcken, Stephan (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scharf zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Schiller-FS | Lüderssen, Klaus/Volk, Klaus/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag, 2014. |
| Schmidt-Wiegand-FS | Hauck, Karl/Kroeschell, Karl/Sonderegger, Stefan et al. (Hrsg.), Sprache und Recht: Beiträge zur Kulturgeschichte des Mittelalters, Festschrift für Ruth Schmidt-Wiegand zum 60. Geburtstag, 1986. |
| Schmitthoff-FS | Fabricius, Fritz (Hrsg.), Law and international trade, Festschrift für Clive M. Schmitthoff zum 70. Geburtstag, 1973. |
| Schneider-FS | Schwind, Hans-Dieter/Kube, Edwin/Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Kriminologie an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Festschrift für Hans Joachim Schneider zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Schöch-FS | Dölling, Dieter/Götting, Bert/Verrel, Torsten et al. (Hrsg.), Verbrechen – Strafe – Resozialisierung, Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Schreiber-FS | Amelung, Knut/Beulke, Werner/Lilie, Hans et al. (Hrsg.), Strafrecht – Biorecht – Rechtsphilosophie, Festschrift für Hans-Ludwig Schreiber zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Schröder-GS | Stree, Walter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Horst Schröder, 1978. |
| Schünemann-FS | Hefendehl, Roland/Hörnle, Tatjana/Greco, Luis (Hrsg.), Streitbare Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Schwind-FS | Feltes, Thomas/Pfeiffer, Christian/Steinhilper, Gernot (Hrsg.), Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind, 2006. |
| Sellert-FS | Hausmann, Jost (Hrsg.), „Zur Erhaltung guter Ordnung“: Beiträge zur Geschichte von Recht und Justiz, Festschrift für Wolfgang Sellert zum 65. Geburtstag, 2000. |
| Siber-FS | Leipziger Juristenfakultät (Hrsg.), Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Dr. Heinrich Siber zum 10. April 1940, zwei Bde., 1941. |
| StA Schleswig-Holstein-FS | Ostendorf, Heribert (Hrsg.), Strafverfolgung und Strafverzicht: Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein, 1992. |
| Stöckel-FS | Jahn, Matthias/Kudlich, Hans/Streng, Franz (Hrsg.), Strafrechtspraxis und Reform, Festschrift für Heinz Stöckel zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Stree/Wessels-FS | Küper, Wilfried/Welp, Jürgen/Dencker, Friedrich (Hrsg.), Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993. |
| Streng-FS | Safferling, Christoph/Kett-Straub, Gabriele/Jäger, Christian et al. (Hrsg.), Festschrift für Franz Streng zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Thieme-FS | Kroeschell, Karl (Hrsg.), Festschrift für Hans Thieme zum 80. Geburtstag, 1986. |
| Tiedemann-FS | Sieber, Ulrich/Dannecker, Gerhard/Kindhäuser, Urs et al. (Hrsg.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht: Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Tröndle-FS | Jescheck, Hans-Heinrich/Vogler, Theo (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag, 1989. |
| Trusen-FS | Brieskorn, Norbert/Mikat, Paul/Müller, Daniela et al. (Hrsg.), Vom mittelalterlichen Recht zur neuzeitlichen Rechtswissenschaft: Bedingungen, Wege und Probleme der europäischen Rechtsgeschichte, 1994. |
| Tsatsos-FS | Häberle, Peter/Morlok, Martin/Skouris, Vassilios (Hrsg.), Festschrift für Dimitris Th. Tsatsos zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Vogel-GS | Tiedemann, Klaus/Sieber, Ulrich/Satzger, Helmut et al. (Hrsg.), Die Verfassung moderner Strafrechtspflege, Erinnerung an Joachim Vogel, 2016. |
| Vogler-GS | Triffterer, Otto (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Theo Vogler, 2004. |
| Volk-FS | Hassemer, Winfried/Kempf, Eberhard/Moccia, Sergio (Hrsg.), In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, 2009. |
| Wadle-FS | Chiusi, Tiziana J./Gergen, Thomas/Jung, Heike (Hrsg.), Das Recht und seine historischen Grundlagen, Festschrift für Elmar Wadle zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Walter-GS | Kreß, Claus/Kubiciel, Michael/Nestler, Cornelius et al. (Hrsg.), Kriminologie – Jugendkriminalrecht – Strafvollzug, Gedächtnisschrift für Michael Walter, 2014. |
| v. Weber-FS | Welzel, Hans (Hrsg.), Festschrift für Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag, 1963. |
| Welzel-FS | Stratenwerth, Günter/Kaufmann, Armin/Geilen, Gerd et al. (Hrsg.), Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, 1974. |
| Weßlau-GS | Herzog, Felix/Schlothauer, Reinhold/Wohlers, Wolfgang (Hrsg.), Rechtsstaatlicher Strafprozess und Bürgerrechte, Gedächtnisschrift für Edda Weßlau, 2016. |
| Widmaier-FS | Schöch, Heinz/Satzger, Helmut/Schäfer, Gerhard/Ignor, Alexander/Knauer, Christoph (Hrsg.), Strafverteidigung, Revision und die gesamten Strafrechtswissenschaften, Festschrift für Gunter Widmaier zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Wolter-FS | Zöller, Mark A./Hilger, Hans/Küper, Wilfied/Roxin, Claus (Hrsg.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension, Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Yamanaka-FS | Joerden, Jan C./Schmoller, Kurt (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafen, Festschrift für Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Zeidler-FS | Fürst, Walther/Herzog, Roman/Zeidler, Wolfgang/Umbach, Dieter C. (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Zeidler Bd. II, 1999. |
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen
§ 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht
§ 3 Die Auslegung von Strafgesetzen
§ 4 Anknüpfung des Strafrechts an außerstrafrechtliche Normen
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen
Eric Hilgendorf
§ 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen
A.Strafrecht als Indikator der Freiheitlichkeit einer Rechtskultur1 – 4
B.Soziale Ordnung, soziale Normen und das Recht5 – 20
I.Zur Genese sozialer Normen6 – 9
II.Arten sozialer Normen und Sanktionen10 – 17
III.Abweichendes Verhalten18 – 20
C.Recht und Moral21 – 38
I.Gemeinsame Wurzeln21 – 24
II.Zur Unterscheidung von Recht und Moral25 – 28
III.Überschneidungen29 – 33
IV.Zur „sittenbildenden Kraft“ des Strafrechts34, 35
V.Radbruchs Formel36 – 38
D.Werte39 – 62
I.Wertobjektivismus41 – 46
II.Wertsubjektivismus47 – 56
III.Grenzziehungen57 – 62
E.Die Menschenwürde als Leitwert jeder humanen Rechtsordnung63 – 67
F.Die Reflexionsebene: Rechtswissenschaft und Ethik68 – 85
I.Die (Straf-)Rechtswissenschaft und das Problem der Wertfreiheit69 – 80
II.Ethik81 – 85
G.(Straf-)Recht und Religion86 – 93
H.Bereichsspezifische Sitten, Bereichsmoralen und das Standesrecht94 – 101
I.Gruppenspezifische Normen94 – 97
II.Standesrecht98 – 101
I.Sorgfaltsanforderungen, Technische Normen und Technikstandards102 – 109
I.Ungeschriebene Sorgfaltsanforderungen104 – 106
II.Technische Normen107 – 109
J.Strafrecht vor neuen Herausforderungen110 – 124
I.Europäisierung und Globalisierung111 – 113
II.Kulturelle Pluralisierung und neue Interkulturalität114 – 117
III.Technische Entwicklung118 – 120
IV.Antworten121 – 124
Ausgewählte Literatur
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › A. Strafrecht als Indikator der Freiheitlichkeit einer Rechtskultur
A. Strafrecht als Indikator der Freiheitlichkeit
einer Rechtskultur
1
Der Zustand des Strafrechts sagt in aller Regel mehr über die Rechtskultur eines Landes aus als sein Verfassungsrecht, sein Verwaltungsrecht oder sein Zivilrecht.[1] Strafrecht ist das schärfste Instrument, das der Staat zur Erreichung seiner jeweiligen Ziele einsetzen kann. Mit seiner Hilfe vermag staatliche Gewalt tief in die Rechtssphäre der ihr Unterworfenen einzugreifen. Im Strafrecht drücken sich daher in besonderem Maße die in einem Land vorherrschenden gesellschaftlichen und politischen Werte und Normen aus. Das gilt nicht nur im Hinblick darauf, was strafrechtlich ver- oder geboten ist, sondern auch mit Blick auf die erlaubte Zugriffsintensität des Strafrechts und die strafprozessualen Mittel, die zur Regulierung strafrechtlicher Eingriffe zur Verfügung stehen.
2
Strafrecht regelt im Detail die Voraussetzungen der Verhängung staatlich organisierter Strafe. Im aufgeklärten Strafrechtsdenken ist es lediglich die Ultima Ratio des Rechtsgüterschutzes, nicht prima oder gar sola ratio.[2] Man hat das Strafrecht daher als „die letzte Verteidigungslinie des Rechts überhaupt“ bezeichnet.[3] Daneben schützt das Strafrecht aber auch den Straftäter und darüber hinaus die unbescholtenen Bürgerinnen und Bürger vor unberechtigter Verdächtigung und Strafverfolgung, indem es die Voraussetzungen von Strafverfolgung und Strafbarkeit explizit macht und im Detail festlegt. Zu Recht nannte daher von Liszt das Strafrecht die „Magna Charta des Verbrechers“ und die „unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik“.[4]
3
Von Liszt war es auch, der das Konzept einer Strafrechtsrechtswissenschaft prägte, die über die Dogmatik des materiellen Strafrechts hinaus auch das Strafprozessrecht, vor allem aber die Kriminalsoziologie, die Kriminalanthropologie, die Kriminalpsychologie und die Kriminalstatistik als empirische Disziplinen umfassen sollte.[5] Wenn Strafrecht und Strafrechtsanwendung einen Beitrag zur Kriminalitätsprävention leisten sollen, so bedarf es einer realwissenschaftlich aufgeklärten Strafrechtsdogmatik. Die damit angedeutete Idee der „gesamten Strafrechtswissenschaft“ hat bis heute nichts von ihrer Attraktivität verloren. Ihre Wurzeln reichen in das Strafrechtsdenken der Aufklärung zurück.[6]
4
Strafrecht entsteht meist als Reaktion auf Unrechtserfahrungen, wobei das, was jeweils als „Unrecht“ erlebt wird, sowohl historisch als auch kulturell divergiert. In diachroner wie in synchroner Perspektive finden wir daher eine breite Palette unterschiedlicher Ausprägungen von Strafrecht. Die Bezugnahme auf Unrechtserfahrungen macht aber bereits deutlich, dass seine Entstehung und Veränderung von vorgängigen normativen Einstellungen abhängig ist. Die Untersuchung dieser normativen Einstellungen, ihrer Genese, Ausdifferenzierung und Bedeutung für das Recht ist eine empirische Aufgabe, die hier nicht im Einzelnen geleistet werden kann.[7] Um die Einbettung des (Straf-)Rechts in die normativ geprägte soziale Ordnung und deren für die Praxis des Rechtslebens überaus relevante Rückwirkung auf das Recht besser zu verstehen, sind dennoch einige klarstellende Ausführungen angebracht.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › B. Soziale Ordnung, soziale Normen und das Recht
B. Soziale Ordnung, soziale Normen und das Recht
5
Eingangs wurde bereits angedeutet, dass Strafrecht, wie überhaupt das Recht, nicht die einzige Form einer sozialen Normierung darstellt, die in menschlichen Gesellschaften[8] anzutreffen ist. Menschen sind, um leben zu können, von der Kooperation mit anderen abhängig; der Mensch ist, wie schon Aristoteles lehrte, von Natur aus ein soziales Lebewesen.[9] Soziales Handeln von Menschen ist nicht bloß auf andere bezogen, sondern wird durch das Verhalten anderer auch beeinflusst.[10] Menschen können „nicht zueinander kommen …, ohne einen Prozess der Formung dieses ‚Zueinander‘ auszulösen“.[11] Der Ursprung sozialer Ordnung liegt mithin in der menschlichen Natur. Allerdings sind unsere Verhaltensmuster nicht ein für alle Mal festgelegt, sondern kulturellem Wandel unterworfen, auch wenn Menschen offenbar zu allen Zeiten die Neigung gezeigt haben, ihre eigene soziale Ordnung als sakrosankt, allen anderen Ordnungen überlegen und änderungsfest anzusehen.[12]
I. Zur Genese sozialer Normen
6
Die Entstehung sozialer Normen, also die Genese von „Normativität“, ist eines der großen Themen der Soziologie und Sozialphilosophie.[13] Soziale Normen, so die heute wohl vorherrschende Annahme,[14] entwickeln sich aus Verhaltensregularitäten und ihnen korrespondierenden Verhaltenserwartungen, die schließlich in das Gefühl eines „Sollens“ münden: Aus wiederholt durchgeführten Handlungen ergeben sich Verhaltensregelmäßigkeiten, die zu Gewohnheiten erstarken. Andere Menschen richten ihre eigenen Handlungen an den Verhaltensregelmäßigkeiten ihres Gegenübers aus und bilden, auf der Grundlage ihrer eigenen Interessen, dazu passende Verhaltensformen. Werden die Erwartungen der Akteure hinsichtlich der Gleichförmigkeit des Verhaltens ihres Gegenübers enttäuscht, so reagieren sie mit negativen Signalen, die beim Primärakteur wiederum ein Gefühl der Verpflichtung zur Fortführung seines regulären Verhaltens erzeugen. Die Verhaltenserwartungen werden in der jeweiligen sozialen Einheit[15] verallgemeinert. Eine soziale Norm (Verhaltensnorm[16]) ist also eine „sanktionsbewehrte Handlungs- und Einstellungserwartung von überindividueller Gültigkeit“.[17] Auf diese Weise entsteht eine durch Verhaltensnormen konstituierte, auf Konvention beruhende soziale Ordnung.[18]
7
Man sollte freilich nicht übersehen, dass soziale Normen auch auf andere Weise entstehen und vor allem übertragen werden. Soziale Normen können durch prägende Persönlichkeiten „gesetzt“ werden, etwa durch Religionsstifter[19] oder politische Führer.[20] Hinzu tritt in der Gegenwart die Entwicklung, evtl. Ausarbeitung und Empfehlung von Verhaltensnormen durch besonders engagierte „Moralunternehmer“[21], z.B. im Bereich des Umwelt- und Gesundheitsschutzes (Tabuisierung des Rauchens seit den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts). Anschauliche Beispiele für die Herausbildung sozialer Normen finden sich häufig im Bereich neuer Technologien (Entwicklung einer „Netiquette“ im Email-Verkehr, Formen der Handynutzung in der Öffentlichkeit, usw.).
8
Soziale Normierungen sind gelegentlich mit biologischen Gegebenheiten verknüpft; Popitz nennt in diesem Zusammenhang den „Unterschied der Geschlechter, Geburt, Kindheit, Altern und Tod.“[22] Die biologischen Anknüpfungspunkte werden jedoch von den unterschiedlichen Kulturen in ganz verschiedener Weise normativ überformt.[23] Als (einziges) Beispiel für eine universal gültige Norm wird oft das Inzest-Tabu genannt.[24]
9
Von der Frage nach der Genese sozialer Normen und der Anknüpfung dieser Normen an biologische Unterschiede zu unterscheiden ist das Problem, ob bzw. inwieweit soziale Normen inhaltlich durch die menschliche Biologie vorgeprägt sind. Da der Mensch mit seinen Anlagen, Dispositionen und Wünschen ein Ergebnis der Evolution darstellt, ist davon auszugehen, dass auch diejenigen Faktoren, die die Herausbildung sozialer Normen bestimmen, evolutionär geprägt sind. Soziale Normen und damit auch Moral und Recht besitzen also biologische Grundlagen und Prägungen.[25]
II. Arten sozialer Normen und Sanktionen
10
Es gibt keine allgemein akzeptierte Kategorisierung sozialer Normen. In der deutschen Rechtssoziologie und der sich daran orientierenden Rechtswissenschaft hat es sich eingebürgert, zunächst „Brauch“ und „Sitte“ zu unterscheiden.[26] Theodor Geiger charakterisiert den Brauch als eine „durch Nachahmung kollektiv akzeptierte Gewohnheit“.[27] Es handelt sich erst um eine Vorstufe einer sozialen Norm im eigentlichen Sinn, denn die Existenz eines Brauchs ist unabhängig davon, ob Abweichungen vom Brauch mit Sanktionen geahndet werden oder nicht.[28]
11
Die soziale Norm entsteht, wenn innerhalb einer Gruppe auf abweichendes Verhalten eine Sanktion[29] erfolgt. Die Sanktion ist also sozusagen „Geburtshelferin“ der sozialen Norm: „Die auf unerwartetes ungleichförmiges Verhalten folgende Sanktion bringt den Gruppenmitgliedern zum Bewusstsein, dass die faktische Regelhaftigkeit des bisherigen Gruppenverhaltens von nun an den Charakter einer geforderten Regelmäßigkeit erhält.“[30] Bereits Franz von Liszt konnte deshalb schreiben: „Wir sind daher berechtigt, die Strafe als eine ursprüngliche geschichtliche Tatsache zu bezeichnen. Und wir werden nicht fehlgehen, wenn wir gerade das Strafrecht als die erste und ursprünglichste Schicht in der Entwicklung des Rechts auffassen, das Unrecht als Hebel des Rechts wie der Sittlichkeit betrachten“.[31] Mit Geiger lässt sich die durch Verhängung von Sanktionen gegen „abweichendes Verhalten“ entstandene soziale Norm als „Sitte“ bezeichnen.[32]
12
Popitz hat fünf Charakteristika sozialer Normen herausgearbeitet: (1) Soziale Normen typisieren Handlungen und Situationen, um „subjektiv verschiedenartige Handlungen und Situationen gleich oder zumindest vergleichbar zu machen“.[33] Soziale Normen setzen mithin eine Abstraktionsleistung voraus. (2) Auch Personen werden typisiert; ein und dieselbe Person kann Adressat unterschiedlicher sozialer Normen sein. Auf diese Weise erzeugen soziale Normen eine „Differenzierung verschiedener Personenkategorien“.[34] Man kann auch von verschiedenartigen „sozialen Rollen“[35] sprechen. (3) Jeder Mensch ist Mitglied in vielen unterschiedlichen sozialen Einheiten und Träger unterschiedlicher sozialer Rollen.[36] (4) Ob eine erwartete Regelmäßigkeit den Charakter einer sozialen Norm hat, „lässt sich nur an der Reaktion der jeweils ‚Anderen‘, der Gruppenöffentlichkeit und eventuell ihrer Autoritäten und Instanzen ablesen“.[37] Die Geltung sozialer Normen hängt nicht nur von ihrer Befolgung ab, sondern auch von der Bereitschaft, Normverstöße, also „abweichendes Verhalten“ negativ zu sanktionieren.[38] (5) Soziale Normen können tradiert werden.[39] Die Übertragung erfolgt vor allem durch Erziehung der nachfolgenden Generation. Soziale Verpflichtungen sind außerdem habitualisierbar, so dass sie von den Adressaten der Verpflichtung subjektiv als verpflichtend erlebt werden.[40]
13
Soziale Normen entstehen in Gemeinschaften (sozialen Einheiten) und grenzen diese Gemeinschaften gegenüber anderen sozialen Einheiten ab. Auch und gerade die Sitte ist eine gruppenspezifische soziale Norm; Deimling spricht von einem „System von Verhaltensregeln“, welches „das Verhalten von Individuen in homogenen Gruppen mit einem relativ hohen Verbundenheitsgrad reguliert“.[41] Als Gruppen im skizzierten Sinn lassen sich in der Gegenwart etwa bestimmte gegenüber anderen Gruppen abgegrenzte religiöse Gemeinschaften oder Jugendgruppen ansehen, aber auch die Ärzteschaft oder die Rechtsanwälte. Die Sanktionen für „unangepasstes“ Verhalten können von Missbilligung, Spott und offener Kritik bis hin zum „Schneiden“ und gesellschaftlicher Ächtung reichen.[42] Hinzu treten u.U. berufsständische Sanktionen (siehe unten Rn. 98 ff.).
14
Eugen Ehrlich (1862–1922) hat die damit angedeuteten Zusammenhänge wie folgt zusammengefasst:
„Wo immer auch die Rechtsnorm den Blick des Soziologen auf sich zog, ob es galt, ihrem Ursprung nachzuforschen, den Begriff festzustellen, die gesellschaftliche Aufgabe zu prüfen, fand sie sich mit andern gesellschaftlichen Normen zusammen. Und doch besteht zwischen ihr und den außerrechtlichen gesellschaftlichen Normen zweifellos ein unverkennbarer Gegensatz. So wenig dieser weggeleugnet werden könnte, so schwer ist er bei dem heutigen Stande der Wissenschaft zu bestimmen“ … Die Frage ist ja nicht dem Rechte eigentümlich. Man müßte doch auch fragen, wodurch sich die Sittlichkeit von der Religion und Sitte, diese von Anstand und Takt, Anstand und Takt von Ehre oder dem guten Ton und der gute Ton von der Mode unterscheiden. Andererseits sind die Grenzen zwischen den verschiedenen Arten der Normen zweifellos einigermaßen willkürlich; hier wie überall sind die Begriffe nicht von selbst gegeben und jede scharfe Linie wird erst vom Menschen in die Dinge hineingetragen. In den verschiedenen Normenarten gibt es Unterarten, die den Übergang von der einen zur andern Gruppe bilden, und bei so mancher Erscheinung ist es kaum bestimmt zu entscheiden, zu welcher Gruppe sie gehört.“[43]
15
In der Praxis werden die theoretischen Abgrenzungsschwierigkeiten aber nicht als problematisch empfunden:
„So schwierig es aber auch ist, wissenschaftlich die Grenze zwischen der Rechtsnorm und andern Arten der Norm zu ziehen, praktisch besteht diese Schwierigkeit nur selten. Im Allgemeinen wird es jeder ohne Zögern sofort von einer Norm zu sagen imstande sein, ob sie eine Rechtsnorm ist oder dem Gebiet der Religion, der Sitte, der Sittlichkeit, des Anstandes, des Taktes, der Mode oder des guten Tones angehört. Diese Tatsache muß den Ausgangspunkt der Betrachtung bilden.“[44]
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Die Unterscheidung der verschiedenen Formen sozialer Normen drückt sich nach Ehrlich in den unterschiedlichen Weisen aus, wie auf eine Verletzung der jeweiligen sozialen Norm reagiert wird:
„Die verschiedenen Arten von Normen lösen verschiedene Gefühlstöne aus, und wir antworten auf Übertretung verschiedener Normen nach ihrer Art mit verschiedenen Empfindungen. Man vergleiche das Gefühl der Empörung, das einem Rechtsbruch folgt, mit der Entrüstung gegenüber einer Verletzung des Sittengebotes, mit der Ärgernis aus Anlaß einer Unanständigkeit, mit der Mißbilligung der Taktlosigkeit, mit der Lächerlichkeit beim Verfehlen des guten Tones, und schließlich mit der kritischen Ablehnung, die die Modehelden denen angedeihen lassen, die sich nicht auf ihrer Höhe befinden. Der Rechtsnorm ist eigentümlich das Gefühl, für das schon die gemeinrechtlichen Juristen den so bezeichnenden Namen opinio necessitatis gefunden haben. Danach muß man die Rechtsnorm erkennen.“[45]
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Es existieren also noch weitere Formen sozialer Normen, etwa die Normen der Mode,[46] des Anstands,[47] des Taktes[48] und der Pietät. Hinzu kommen andere soziale Phänomene mit Ordnungsfunktion, etwa die „Institutionen“.[49] Bisweilen wird auch die Logik als „Sollensordnung“ bezeichnet und damit in die Nähe sozialer Normen gerückt.[50]
III. Abweichendes Verhalten
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Das Feld der sozialen Normen lässt sich auch aus der Perspektive des abweichenden Verhaltens (Devianz) erschließen. Man versteht darunter Verhaltensweisen, „die gegen die in einer Gesellschaft oder einer ihrer Teilstrukturen geltenden sozialen Normen verstoßen und im Falle ihrer Entdeckung soziale Reaktionen hervorrufen, die darauf abzielen, die betreffende Person, die dieses Verhalten zeigt, zu bestrafen, zu isolieren, zu behandeln oder zu bessern …“.[51] Damit eng verbunden ist das Konzept der sozialen Kontrolle: „Um zu gewährleisten, dass sich Menschen konform verhalten, bedarf es der sozialen Kontrolle, worunter man alle Strukturen, Prozesse und Mechanismen versteht, mit deren Hilfe eine Gesellschaft oder soziale Gruppe versucht, ihre Mitglieder dazu zu bringen, ihren Normen Folge zu leisten“.[52]
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Schon Emile Durkheim (1858–1917), einer der ersten Theoretiker des Phänomens des abweichenden Verhaltens, wies darauf hin, dass abweichendes Verhaltens in jeder Gesellschaft vorkommt. Durkheim schrieb ihm sogar eine positive Wirkung zu: „Das Verbrechen spielt in der sittlichen Entwicklung … eine nützliche Rolle. Es hält nicht bloß den notwendigen Änderungen den Weg offen, in manchen Fällen bereitet es auch diese Änderungen direkt vor.“ In diesem Sinne verstanden, sei das Verbrechen gelegentlich eine „Antizipation der zukünftigen Moral, der erste Schritt zu dem, was sein wird.“[53]
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Nicht selten wird sich das Verbrechen auch als Ausdruck eines Normenkonflikts deuten lassen. Es liegt auf der Hand, dass soziale Normen in bestimmten Situationen Unterschiedliches fordern können. Damit entsteht das Problem, dass Normen einander widersprechen oder zumindest miteinander in Konkurrenz geraten können. Dies ist kein neues Phänomen.[54] Im Strafrecht werden derartige Konflikte traditionell im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung,[55] aber auch im Kontext von Verbotsirrtum[56] und Gewissentäterschaft[57] diskutiert; besonders schwierig zu lösen sind Normenkonflikte, bei denen staatliches Recht zu religiös gestützten sozialen Normen in Widerspruch steht.[58]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › C. Recht und Moral
C. Recht und Moral
I. Gemeinsame Wurzeln
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Aus den Sitten als normativ empfundenen und sanktionsbewehrten Gewohnheiten entwickeln sich nach Geiger sowohl das Recht als auch die Moral[59] (These vom genetischen Zusammenhang von Recht und Moral).[60] Die Sitten (Geiger spricht auch von der „kommunitären Ordnung“[61]) werden einerseits einem Prozess der Veräußerung und „Veranstaltlichung“ unterzogen – so entsteht das Recht, und andererseits einem Prozess der Verinnerlichung, was zur Entstehung der Moral führt: „Genetisch gesehen haben Recht und Moral also ihre gemeinsame Wurzel in einer kommunitären Lebensordnung, aus der sie durch polare Entfaltung in ihr komplex vorhandener Elemente hervorgegangen sind. Primum jus und primae mores sind ein und dasselbe.“[62] Zur Moral tritt in vielen Gesellschaften noch eine religiöse Überhöhung hinzu; Geiger spricht von einer „Überbauung … mit magisch-religiösen Vorstellungen.“[63]
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Geiger zufolge lassen sich drei Formen von Moral unterscheiden: die traditionelle Moral, die dogmatische Moral und die autonome Moral. Kennzeichnend für traditionelle Moral soll sein, dass „habituell entstandene Norminhalte mit der spezifisch moralischen Wertvorstellung des Guten überbaut und ihre Befolgung demgemäß dem einzelnen ins Gewissen geschoben ist. Hier also ist das Gewissen nur Sittenrichter …“.[64] Dagegen setzt die dogmatische Moral bereits erhebliche Reflexionsanstrengungen voraus; sie „hat ihren Ursprung in der ethischen Spekulation über die Wertidee des Guten. Aus ihr als einem Prinzip wird deduktiv ein System von moralischen Lebensgrundsätzen entwickelt und dogmatisch als allgemeingültig gelehrt.“[65] Kennzeichnend für die dritte Moralform, die autonome Gewissensmoral, ist nach Geiger die Erkenntnis, dass es vorgegebene moralische Inhalte nicht gibt: der „ethische Dogmatismus endet … in einem unaufhebbaren Schisma der Moralen.“[66]
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Was bleibt, ist der „ethische Subjektivismus“, die „formale Wertethik“ (Geiger verwendet diese Ausdrücke als Synonyme zum Begriff der „autonomen Gewissensmoral“). Danach „ist die Kategorie des Guten im Menschen kraft seiner mentalen Struktur angelegt, die Inhaltgebung der Wertidee des Guten aber zeitlich, örtlich und individuell verschieden, ohne dass es möglich wäre, anhand objektiver Maßstäbe für die eine, gegen die andere Auffassung zu entscheiden.“[67] In derartigen Konzepten ist das persönliche Gewissen also nicht bloß „Moralrichter“, sondern „normstiftende Moralautorität.“[68]
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Geigers sehr differenzierte Analysen können noch heute als Ausgangspunkt der rechtssoziologischen und auch der rechtswissenschaftlich-dogmatischen Betrachtung dienen. Sie sind jedoch in einem wesentlichen Punkt unterkomplex: Infolge von Migration und neuen weltumspannenden Kommunikationsformen treffen in der Gegenwart in vielen modernen Gesellschaften Moralvorstellungen aufeinander, die sich in unterschiedlichen Kulturkreisen entwickelt haben, und die sich auch in ihrem Verhältnis zu der im Staat geltenden Rechtsordnung deutlich unterscheiden. Die These vom genetischen Zusammenhang von Moral und Recht, ihrer Herkunft aus einer Wurzel, lässt sich im Hinblick auf konkrete Rechts- und Moralordnungen jedenfalls dann nicht halten, wenn die Beteiligten unterschiedlichen Kulturen entstammen. Auf das damit angedeutete Problem der neuen Interkulturalität des Rechts, insbesondere des Strafrechts, wird noch näher einzugehen sein (vgl. insbes. Rn. 114 ff.).
II. Zur Unterscheidung von Recht und Moral
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Zum Verhältnis von Recht und Moral existieren ganze Bibliotheken an Literatur.[69] Zur Moral sollen hier, Theodor Geiger folgend, solche sozialen Normen gerechnet werden, deren Einhaltung bei Akteur und Beobachtern von einem Gefühl innerer Verpflichtung gestützt wird. Oft tritt auch noch eine philosophische oder religiöse Überhöhung hinzu (s.o. Rn. 21).
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Das Vorliegen von Recht ist hingegen von der Existenz staatlicher Autorität abhängig: „Von einer Rechtsordnung sprechen wir nur dann, wenn innerhalb eines nach einzelnen, nebeneinanderstehenden oder ineinander verschränkten Gruppen differenzierten Gesellschaftsmilieus eine übergeordnete Zentralmacht sich gebildet hat. … Der Struktur des Ordnungsmechanismus nach unterscheidet sich die rechtliche von der vorrechtlichen dadurch, daß ein besonderer Apparat zur Handhabung der Ordnung besteht, eigene Organe dafür ausgebildet sind.“[70]
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Recht unterscheidet sich von Moral vor allem dadurch, dass die Verletzung rechtlicher Normen durch gesellschaftlich organisierten Zwang[71] beantwortet wird (etwa gerichtlich angeordneten Vollzug oder staatliche Strafe), während die Verletzung moralischer Normen in der Regel bloß durch die eigene Gruppe sanktioniert wird oder der Eigensanktionierung durch das „Gewissen“ unterliegt. Begrifflich lassen sich Recht und Moral also klar unterscheiden.[72]
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In der Aufklärung wurde die Unterscheidung von Recht und Moral gerade im Kontext der Strafrechtsphilosophie bzw. Strafrechtspolitik besonders betont.[73] Dies hing damit zusammen, dass „Moral“ damals noch fast ausschließlich „religiöse Moral“ bedeutete, und sich die Aufklärer von den Vorgaben der Kirchen absetzen wollten, ohne freilich die Macht zu besitzen, religiöse Moral direkt angreifen zu können. So sah sich Beccaria im Vorwort zur 1766 erschienen zweiten Auflage seiner Schrift „Über Verbrechen und Strafen“ gezwungen, ausführlich darzulegen, dass er keineswegs Grundsätze vertrete, „welche Tugend oder Religion zerstören“.[74]
III. Überschneidungen
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Es existiert eine Reihe von Überschneidungen zwischen Recht und Moral, die nicht bloß theoretisch, sondern auch praktisch von großem Interesse sind. Historisch gesehen besitzen, wie oben dargelegt (Rn. 21), Recht und Moral eine gemeinsame Wurzel. Moralische Überzeugungen spielen bei der Entstehung von Gesetzen eine große Rolle, auch wenn nicht alle Gesetzgebungsvorhaben moralisch so umstritten sind wie die Reformen des Schwangerschaftsabbruchs[75] oder der Sterbehilfe.[76] Im demokratischen Staat besteht zwischen staatlichen Gesetzen und der Sozialmoral ein enger Zusammenhang. Dies gilt auch (und gerade) für Strafgesetze.[77]
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Weicht der Inhalt der Strafgesetze zu stark von der sich stetig weiter entwickelnden Sozialmoral ab, so sinkt bei den Strafverfolgungsbehörden die Bereitschaft, die Strafnormen durchzusetzen; Interpretationsspielräume werden genutzt, um die Strafnormen der Sozialmoral anzupassen. Gleichzeitig nimmt bei den Rechtsunterworfenen die Bereitschaft zur Normbefolgung ab; vereinzelte staatliche Sanktionen werden scharf kritisiert. Ein eindrucksvolles Beispiel für eine derartige Entwicklung stellt der Bedeutungsverlust der gesetzlichen Regeln über den Schwangerschaftsabbruch in den späten 70er und 80er Jahren dar.[78]
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Mit den Interpretationsspielräumen, die fast jede Strafnorm enthält, wurde bereits eine weitere wichtige Schnittstelle zwischen Recht und Moral benannt. Entscheidungsspielräume, die sich bei der Auslegung von Normen ergeben, kann der Rechtsanwender durch Eigenwertungen ausfüllen.[79] Dabei wird er sich zum einen an bereits vorhandener Judikatur, zum anderen aber an der Sozialmoral orientieren.
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Eine weitere Einbruchstelle moralischer Normen und Wertungen stellen gesetzliche Verweisungen wie § 228 StGB dar, wo ausdrücklich auf die „guten Sitten“ Bezug genommen wird. Damit wird nicht auf überpositive Moral verwiesen, aber auch nicht auf die Privatmoral des jeweiligen Rechtsanwenders. Der Verweis auf die „guten Sitten“ bedeutet vielmehr, dass der Rechtsanwender die jeweilige Sozialmoral[80] als Maßstab verwenden soll. Problematisch ist allerdings, dass der Rechtsanwender in aller Regel weder die Zeit noch die Möglichkeit besitzt, um empirische Untersuchungen vorzunehmen. Zumeist wird der Inhalt der „guten Sitten“ dem sozialen Umfeld des Rechtsanwenders und seinem eigenen „Vorverständnis“[81] entnommen sein. Da Rechtsanwender heute im Wesentlichen die Einstellungen der vorherrschenden öffentlichen Meinung teilen dürften, überrascht es nicht, dass sich in der inhaltlichen Ausfüllung der „guten Sitten“ gegenüber den 50er und 60er Jahren des 20. Jahrhunderts eine bemerkenswerte Liberalisierung vollzogen hat, die bis in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes[82] hineinreicht.
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Darüber hinaus erfordern viele Rechtsbegriffe für ihr Verständnis den Rückgriff auf Sitte und Moral. Dies gilt etwa für den – außerordentlich vielschichtigen – Begriff der Ehre. Ehre besitzt, wer die in einer sozialen Gemeinschaft geltenden Normen der Sitte und der Moral einhält.[83] Darüber hinaus gibt es traditionell gruppenspezifische Ehrenkodizes, etwa für Adelige, für Soldaten oder für Handwerker. Aus der Ehre folgt ein bestimmter Achtungsanspruch, gerichtet auf die Einhaltung bestimmter, den Ehrträger betreffende Verhaltensregeln durch andere.[84] Das Konzept „Ehre“ ist also sowohl mit Hinblick auf die Voraussetzung der Zuschreibung von „Ehre“ als auch im Hinblick auf die Folgen dieser Zuschreibung aufs engste mit bestimmten sozialen Normen verbunden.
IV. Zur „sittenbildenden Kraft“ des Strafrechts
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Ein früher vieldiskutiertes Problem besteht darin, ob bzw. inwieweit durch die Setzung von Strafrecht die Moral beeinflusst werden kann bzw. ob die Abschaffung oder verminderte Durchsetzung strafrechtlicher Bestimmungen Auswirkungen auf die Sozialmoral hat.[85] Noch in den 50er Jahren des vergangenen Jahrhunderts war bei manchen Autoren das Vertrauen in die „sittenbildende Kraft“ des Strafrechts enorm:
„Das Hauptverdienst der Strafe liegt in ihrer sittenbildenden Kraft. Sie ist das wirksamste Mittel, mit welcher der Gemeinschaftswille die soziale Wertwelt formt und festigt, neue Werte einprägt und alte im Gedächtnis erhält. Das Strafrecht predigt die sittlich-rechtlichen Grundsätze mit demjenigen Mittel, das zu allen Zeiten besonders eindrucksvoll war, mit der Macht.“[86]
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Empirisch dürfte die These von der sittenbildenden Kraft des Strafrechts allerdings kaum zu belegen sein.[87] Immerhin wird man sagen können, dass beispielsweise der Erlass des Embryonenschutzgesetzes im Jahr 1990[88] die Überzeugung von der Schutzwürdigkeit von Embryonen möglicherweise verstärkt hat; zumindest wurde den Befürwortern eines hohen Schutzniveaus ein zusätzliches Argument in die Hand gegeben. Dasselbe gilt möglicherweise für die Pönalisierung der geschäftsmäßigen Beihilfe zum Suizid (§ 217 StGB) im Jahr 2015.[89] Umgekehrt scheinen aber Tendenzen zur Entkriminalisierung selbst in moralisch besonders relevanten Kontexten nicht dazu zu führen, dass die Sozialmoral sich spürbar ändert, weil hier in der Regel (s.o. Rn. 29 f.) das Recht Entwicklungen nachvollzieht, die in der Sozialmoral bereits stattgefunden haben. Beispiele sind etwa die Entkriminalisierung des Suizids im 18. und frühen 19. Jahrhundert,[90] die Entkriminalisierung des Ehebruchs,[91] der Homosexualität unter Männern,[92] der Pornographie[93] oder des Schwangerschaftsabbruchs.[94] Ein aktuelles Beispiel für eine Liberalisierung aus dem Familienrecht ist etwa die Einführung einer „Ehe für alle“.[95]
V. Radbruchs Formel
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Umstritten ist, ob die Einhaltung bestimmter moralischer Standards als Geltungsbedingung für Recht verwendet werden kann oder sollte. Der bekannteste Vorschlag dazu stammt von dem Rechtsphilosophen, Strafrechtswissenschaftler und Rechtspolitiker Gustav Radbruch (1878–1949). Rechtsnormen, die in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen sind, sollen grundsätzlich auch dann gelten, wenn sie dem Rechtsanwender als moralisch bedenklich oder sogar unmoralisch erscheinen. Radbruch schlägt aber vor, von diesem Grundsatz bei extrem unmoralischen und geradezu „unerträglichen“ Rechtsnormen eine Ausnahme zu machen. Er verdeutlicht dies an der Frage nach der rechtlichen Relevanz nationalsozialistischer Rechtssetzung:
„Wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts bewusst verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ,unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen. An diesem Maßstab gemessen sind ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde geltenden Rechts gelangt.“[96]
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Die deutsche Rechtsprechung hat Radbruchs Formel zunächst im Zusammenhang mit der Bewältigung der durch NS-Recht gestützten Verbrechen während des „Dritten Reiches“ und zum zweiten Mal im Rahmen der „Mauerschützen-Prozesse“ gegen Grenzposten der DDR eingesetzt.[97] In der Rechtsphilosophie und Strafrechtswissenschaft ist diese Rechtsprechung auf Kritik gestoßen.[98] Zum einen ist ihre Vereinbarkeit mit dem Rückwirkungsverbot zweifelhaft, zum anderen ist unklar, wie sich der Bereich des „extrem ungerechten“ positiven Rechts präziser umschreiben lässt. Radbruchs Formulierung, es sei darauf abzustellen, dass „Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt“ und „Gleichheit … bewusst verleugnet“ wurde, hilft kaum weiter, da sich gerade die nach üblichem Verständnis verbrecherischsten Machthaber in aller Regel auf eine Ideologie stützen, die ihre Gesetze als „gerecht“ legitimiert. Die nationalsozialistische Weltanschauung und Rassenlehre enthält hierfür viele Beispiele.[99] Auch der Kreis der „Gleichheit“ lässt sich bei hinreichender Differenzierungsfähigkeit und Formulierungskunst leicht so bestimmen, dass er alle gesetzlichen Diskriminierungen abzubilden vermag.[100] Damit entsteht die Gefahr erheblicher Willkür auf Seiten der Rechtsanwender:
„Es besteht keinerlei Garantie oder auch nur Wahrscheinlichkeit dafür, dass jene Moral, die der betreffende Richter oder Bürger in seinen Rechtsbegriff aufnimmt, tatsächlich eine ‚aufgeklärte‘ Moral ist! [. . .] In der Regel wird der Betreffende seinem moralbehafteten Rechtsbegriff seine eigenen moralischen Vorstellungen zugrunde legen. Es spricht jedoch im Allgemeinen nichts dafür, dass die moralischen Vorstellungen eines Individuums oder irgendeiner bestimmten Gesellschaft in irgendeinem Sinn aufgeklärter (etwa ‚humaner‘ oder ‚gerechter‘) sind als die positiven Rechtsnormen des entsprechenden Staates. Man vergleiche beispielsweise die Einstellung unserer Bevölkerung und die Normierung unseres Grundgesetzes zur Legitimität der Todesstrafe. Es gibt eben nicht nur … den Richter oder Bürger, der, konfrontiert mit ‚Nazigesetzen‘ lieber einer humanen Moral folgen möchte. Es gibt ebenso den Richter oder Bürger, der, konfrontiert mit ‚demokratischen‘ Gesetzen …, lieber einer Nazimoral folgen möchte!“[101]
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Obwohl also Radbruchs eigene Vorschläge zur Markierung des Bereichs des schlechthin Ungerechten wenig überzeugen können, bleibt doch die Möglichkeit, auf anderen Wegen zu versuchen, einen moralischen und rechtlichen Halt zu finden, der so sicher und aussagekräftig ist, dass sich abweichendes gesetzliches Recht an ihm messen lässt. Zu denken ist insbesondere an die in der deutschen Verfassung als „Grundrechte“ positivierten Menschenrechte und die Menschenwürde sowie die entsprechenden Vorgaben auf der Ebene der Europäischen Union[102] und des Völkerrechts.[103]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › D. Werte
D. Werte
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Normen und Werte sind nicht dasselbe. Die Rede von Werten, ihrer Begründung, Bewahrung und Sicherung, ist in Recht und Rechtswissenschaft beinahe allgegenwärtig. Hinzu kommen damit eng verwandte Begriffsbildungen wie „Abwägung“, „wertende Entscheidung“ oder „Sachverhaltsbewertung“. Dem nahezu ubiquitären Einsatz des Werttopos entspricht freilich eine gewisse Beliebigkeit seines Gebrauchs: Ausdrücke wie „Wert“, „Wertung“ oder „Abwägung“[104] sind notorisch unterbestimmt und werden in zahlreichen, oft miteinander nicht zu vereinbarenden Bedeutungen verwendet. Dies rührt auch daher, dass die Rechtswissenschaft kein Monopol auf den Wertbegriff besitzt; vielmehr erheben Fächer wie die Ökonomie, die Politologie, die praktische Philosophie, die Psychologie, die Soziologie und die Theologie zu Recht den Anspruch, zum Wertphänomen Wesentliches beitragen zu können. Zu nennen ist schließlich auch die Beschwörung von „Werten“ im politischen Meinungskampf, etwa in Form von Klagen über angeblichen „Werteverfall“, der Forderung nach einer Besinnung auf die „gemeinsamen Werte“ (oder die „Werte des Grundgesetzes“[105]), oft verbunden mit dem Aufruf zur „Verteidigung unserer Werte“.[106]
40
Um die Wertproblematik einigermaßen rational zu strukturieren, muss zunächst die grundlegende Unterscheidung zwischen einem objektiven und einem subjektiven Wertverständnis eingeführt werden.
I. Wertobjektivismus
41
Nach dem objektiven Wertverständnis (Victor Kraft (1880–1975) spricht auch von „Wert-Absolutismus“[107]) existieren Werte unabhängig vom menschlichen Dafürhalten.[108] Sie sind also von menschlichen Wertungen nicht abhängig. Der bekannteste Vertreter dieser Position ist der antike Philosoph Platon (428/427–348/347 v.Z.). Nach objektivem Verständnis sind Werte überzeitlich vorgegeben, sei es durch eine göttliche Setzung, durch die Natur oder auch in der Sprache. Ein objektivierbares Wertverständnis korrespondiert häufig mit einer kognitivistischen Haltung in der Moralphilosophie, also der Vorstellung, dass die Maßstäbe des Guten und Schlechten vom Menschen erkannt werden können und nicht auf unserer eigenen Setzung, oder Entscheidung, beruhen.[109]
42
Die beiden bekanntesten deutschsprachigen Vertreter des Wertplatonismus im 20. Jahrhundert waren die deutschen Philosophen Max Scheler (1874–1928) und Nicolai Hartmann (1882–1950). Ihre Thesen wurden vor allem in den 50er Jahren in der deutschen Rechtswissenschaft intensiv diskutiert und teilweise sogar von der Rechtsprechung aufgegriffen.[110] Ihre Lehren wirken in zahlreichen Formulierungen und strafrechtsdogmatischen Rechtsfiguren nach, häufig ohne dass den heutigen Juristinnen und Juristen die Herkunft ihrer Sprach- und Argumentformen bewusst wäre.
43
In seiner 1921 in 2. Auflage erschienenen Schrift „Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik“ fasst Max Scheler die Grundannahmen seines wertplatonistischen Ansatzes wie folgt zusammen:
„Es gibt eine Erfahrungsart, deren Gegenstände dem ‚Verstande‘ völlig verschlossen sind; für die dieser so blind ist wie Ohr und Hören für die Farbe, eine Erfahrungsart aber, die uns echte objektive Gegenstände und eine ewige Ordnung zwischen ihnen zuführt, eben die Werte; und eine Rangordnung zwischen ihnen. Und die Ordnung und die Gesetze dieses Erfahrens sind so bestimmt, genau und einsichtig wie jene der Logik und Mathematik; d.h. es gibt evidente Zusammenhänge und Widerstreite zwischen den Werten und den Werthaltungen und den daraus sich aufbauenden Akten des Vorziehens usw., aufgrund deren eine wahre Begründung sittlicher Entscheidungen und Gesetze für solche möglich und notwendig ist.“[111]
44
Ähnlich formuliert Nicolai Hartmann:
„Die eigentliche Seinsweise der Werte ist offenkundig die eines idealen Ansichseins. Sie sind ursprünglich Gebilde einer ethisch idealen Sphäre, eines Reiches mit eigenen Strukturen, eigenen Gesetzen, eigener Ordnung. Diese Sphäre schließt sich der theoretisch idealen Sphäre, der logischen und mathematischen Seinssphäre, sowie derjenigen der reinen Wesenheiten überhaupt, organisch an. Sie ist deren Fortsetzung.“[112]
45
Klar grenzt sich Hartmann gegenüber der Vorstellung ab, Werte seien nur subjektive Gefühlseinstellungen bzw. Ausdruck solcher Einstellungen:
„Der Gedanke des Ansichseins … erhebt sie über alle solche Zweifel. Er selbst wurzelt in der Tatsache, dass es so wenig möglich ist ein Wertgefühl willkürlich hervorzurufen, wie eine mathematische Einsicht willkürlich zu konstruieren. In beiden Fällen ist es ein objektiv geschautes Seiendes, das sich darbietet, welchem das Gefühl, das Schauen, der Gedanke nur folgen, aber nichts anhaben können. Man kann als wertvoll nur empfinden, was an sich wertvoll ist. Man kann freilich solchen Empfindens auch unfähig sein; aber wenn man seiner überhaupt fähig ist, so kann man mit ihm den Wert nur so empfinden, wie er an sich ist, nicht aber wie er nicht ist. Das Wertgefühl ist nicht weniger objektiv als die mathematische Einsicht.“[113]
46
Wer nicht in der Lage ist, einen objektiven Wert zu „schauen“, ist für Hartmann „wertblind“.[114] Wertblindheit liegt ihm zufolge der Ansicht zugrunde, Werte seien einem historischen Wandel unterworfen:
„Es gibt auch Unbildung und Bildung des Wertgefühls, Begabung und Unbegabtheit für Wertschau. Es gibt ein individuelles Reifen des Wertorgans im Einzelmenschen, und es gibt ein geschichtliches Reifen des Wertorgans in der Menschheit. Ob das letztere immer Fortschritt bedeute, muss dahingestellt bleiben; vielleicht bringt es die Enge dieses Wertbewusstseins mit sich, dass es auf der anderen Seite immer wieder verliert, was es auf der einen gewinnt. Vielleicht gibt es auch eine Erweiterung der Enge selbst. Tatsache aber ist, dass wir immer nur begrenzte Ausschnitte aus dem Wertreich übersehen, für seinen übrigen Umfang aber wertblind sind. Das ist der Grund, warum das geschichtliche Wandern des Wertblickes mit seinem Lichtkreise auf der Ebene der an sich seienden Werte – welches sich in der Vielheit und der Vergänglichkeit der ‚Moralen‘ spiegelt – so überaus lehrreich für die philosophische Wertforschung ist. … Nicht Werte, wohl aber der Wertblick ist variabel. Aber er ist es eben deswegen, weil die Werte selbst und ihre ideale Ordnung seine Bewegungen nicht mitmachen, weil sie gegenständlich und ansichseiend sind.[115]
II. Wertsubjektivismus
47
Nach der (hier zugrunde gelegten) Gegenposition sind Werte von menschlichen Wertungen, also einer bestimmten Form menschlichen Verhaltens, abhängig und insofern subjektiv. Nach subjektivem Verständnis entstehen Werte durch menschliche Wertung. Menschen werten unablässig, indem sie bestimmte Sachverhalte, Gegenstände, Personen oder Handlungen gegenüber anderen vorziehen und in diesem Sinne „positiv bewerten“: Wer im Lokal einen guten Rotwein gegenüber Weißwein bevorzugt, hat eine Wertung getroffen. Wertungen müssen freilich nicht stets positiv sein, sondern können auch negativ ausfallen, etwa dann, wenn wir einen Menschen gegenüber einem anderen vorziehen, weil wir letzteren als „unhöflich“ oder „unangenehm“ bewerten.
48
Wertungen sind nicht an bestimmte Sprachformen gebunden; sie können durch Interjektionen wie „Pfui“ oder „Bravo“ und auch in der Gestik oder Mimik ebenso ausgedrückt werden wie durch Worte („gut“, „schlecht“, „wunderbar“, „hässlich“ oder „entsetzlich“).[116] Wertungen lassen sich auch durch vollständige Sätze ausdrücken, etwa in der Form „Dieses Bild ist wunderschön“ oder „Die Handlung von A war schlecht“. In beiden Sätzen tritt die Wertung in Form eines Urteils auf, gleicht also im Hinblick auf ihre Oberflächengrammatik den Tatsachenurteilen bzw. Tatsachenaussagen.[117]
49
Wie die Beispiele zeigen, spielen Wertungen in vielen Bereichen des menschlichen Lebens eine Rolle. Besonders wichtig sind Wertungen in der Moral, deren Grundcode „gut“ und „böse“ ist, und der Ästhetik, die nach dem basalen Code „schön“ und“ hässlich“ bewertet. Akteure der Wertung sind menschliche Individuen, die dabei allerdings nicht völlig frei und unberechenbar handeln, sondern durch ihre Kultur und persönliche Sozialisation geprägt sind. Individuen werten also in aller Regel nicht willkürlich oder beliebig, sondern folgen einem Muster, welches einen wesentlichen Bestandteil des Charakters eines Menschen bildet.[118]
50
Das dem Wertungsverhalten von Menschen zugrunde liegende Muster wird oft von anderen Menschen geteilt. Nur so ist es zu erklären, dass sich die Wertungen so vieler Menschen stark ähneln. Es gibt ein gleichförmiges gruppenspezifisches Wertverhalten (etwa wenn innerhalb eines Fußballklubs bestimmte Spieler besonders positiv bewertet werden), aber auch gemeinsame Wertungen, die bestimmte Alterskohorten, politische Parteien oder religiöse Gruppen auszeichnen. Selbst auf nationaler Ebene finden sich häufig charakteristische Wertungen, wenngleich z.B. die Rede von einem „deutschen“ oder „französischen“ Nationalcharakter nicht erst in Zeiten der Globalisierung problematisch geworden ist.[119]
51
Vergrößert man den Blickwinkel noch weiter, so stößt man auf Wertungsähnlichkeiten, aber auch auf Wertungsunterschiede ganzer Kulturen bzw. Kulturräume. So wird etwa die Rolle des Individuums in Europa und den USA anders bewertet als in Ostasien. Weitere Beispiele für offenbar kulturspezifische Wertungen sind die Vorstellungen über persönliche Verantwortung, Freiheit (unter Einschluss der Vertragsfreiheit), den Wert des Lebens, Privatheit und Eigentum.[120]
52
Besonders interessant sind universelle Wertungen, d.h. Wertungen, die bei allen Menschen in mehr oder weniger ähnlicher Form auftreten. Beispiele hierfür sind etwa die negative Bewertung von Hunger oder Schmerz, von willkürlichen Körperverletzungen oder von Tötungshandlungen. Es spricht viel dafür, dass sich derartige universell auffindbare Wertungen auf biologische Grundbedürfnisse (nach Nahrung, Wohlbefinden usw.) zurückführen lassen. Sie sind also sozusagen in der Natur des Menschen begründet.[121] Viele dieser universellen Wertungen scheinen negativer Natur zu sein, d.h. Menschen sind sich jedenfalls darin einig, was sie ablehnen. Universell auftretende Wertungen können eine Basis für das Konzept universeller Werte bilden.[122]
53
Werte sind das Ergebnis von Wertungen; sie entstehen aus menschlichen Wertungen im Wege der Abstraktion. Die Rede von „Werten“ setzt also grundsätzlich theoretische Anstrengungen voraus. Werte bezeichnen das, was in ähnlichen Wertungssituationen die positive oder negative Wertung begründet. Wer etwa nachbarschaftliche Hilfe positiv bewertet, für den ist Nachbarschaftshilfe ein (positiver) Wert. Wird die Wertung von vielen Menschen geteilt, so handelt es sich nicht nur um einen individuellen, sondern um einen überindividuellen Wert. Was oben Rn. 50 f. von individuellen, gruppenspezifischen, gesellschaftlichen usw. Wertungen gesagt wurde, gilt auch für die sich daraus ergebenden Werte.
54
Werte besitzen eine Vielzahl von sozialen Funktionen für die Individuen und Gruppen, die sie generieren.[123] Eine der wichtigsten Leistungen von Werten ist ihre Orientierungsfunktion. In diesem Sinne definiert Hillmann: Ein „soziokultureller Wert… ist eine grundlegende, zentrale, allgemeine Zielvorstellung und Orientierungsleitlinie für menschliches Handeln und soziales Zusammenleben innerhalb einer Subkultur, Kultur, oder sogar im Rahmen der Menschheit.“[124] Ähnlich formulieren Gensicke und Neumaier: „Werte sind allgemeine und grundlegende Orientierungsstandards, die für das Denken, Reden und Handeln auf individueller und auf kollektiver Ebene Vorgaben machen und dabei explizit artikuliert oder implizit angenommen werden.“[125]
55
Da sich Menschen in ihren Wertungen stark ähneln, existieren auch zahlreiche gemeinsame überindividuelle Werte, die sich freilich in der Reichweite ihrer Akzeptanz unterscheiden (z.B. gruppen- und schichtspezifische, gesellschaftliche usw. Werte). Für wichtige gesellschaftliche Teilbereiche, etwa das Wirtschaftsleben,[126] werden besondere Werte reklamiert. Auch universale Werte wie Freundlichkeit oder Hilfsbereitschaft sind keineswegs selten. Die modische Betonung von kulturellen Divergenzen übersieht, dass sich Menschen weltweit in zahlreichen ihrer Grundwertungen stark ähneln.[127] Hierin zeigt sich unsere gemeinsame biologische Herkunft als Mitglieder der „Menschheitsfamilie“.[128]
56
Neben der Identifizierung allgemeiner, womöglich sogar universeller Wertgrundlagen existiert noch ein zweiter Weg, um mit der Relativität und Partikularität sozialer Normierungen, Wertsetzungen und Werte rational umgehen zu können: die wissenschaftliche Erfassung und Analyse unseres Wertungsverhaltens.[129] Sie zeigt uns, welche Faktoren unsere Normen und Werte bestimmen, und ermöglicht uns so, uns von unseren normativen Konstrukten kognitiv, aber auch emotional zu distanzieren. Damit werden wir in die Lage versetzt, normativierende Prozesse, die sonst oft unbewusst ablaufen, auch und gerade im Zusammenhang mit Wertkonflikten, ins Bewusstsein zu heben und kritisch zu prüfen.[130] Aus der Distanzierung und Versachlichung entsteht die Fähigkeit, zu unseren eigenen Normen und Werten kritisch Stellung zu beziehen und sie u.U. zu ändern.
III. Grenzziehungen
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Die erarbeitete Begrifflichkeit erlaubt es, einige Grenzziehungen durchzuführen. Vor allem der Unterschied zwischen Normen und Werten lässt sich nun deutlicher ausarbeiten. Werte beruhen auf Wertungen, und in Wertungen drücken sich die in einer Gesellschaft geltenden sozialen Normen aus. Damit wird deutlich, dass nicht nur zwischen den Begriffen „Wert“ und „Wertung“, sondern auch zwischen „Wert“ und „Norm“ Gemeinsamkeiten, aber eben auch Unterschiede bestehen. Es wäre deshalb verfehlt, die Begriffe gleichzusetzen. Eine Norm bezieht sich auf ein erwünschtes menschliches Verhalten; sie tritt auf als Gebot, Verbot oder Erlaubnis. Dagegen bezeichnet der Ausdruck „Wert“ Vorstellungen von Wünschenswertem,[131] die nicht einmal zwingend mit menschlichem Verhalten zu tun haben müssen, man denke nur an Werte wie Schönheit oder Gesundheit.
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Recht beruht auf Werten und damit letztlich auf Wertungen. Die Metapher vom „Beruhen“ kann instrumentell[132] gedeutet werden: Gerade gesetztes Recht lässt sich am ehesten als Mittel deuten, bestimmte Werte zu realisieren. So dient etwa das Strafrecht dem Rechtsgüterschutz, eine Norm wie § 212 StGB dem Schutz des Rechtsgutes „Leben“ usw. Die Rechtsgüter selbst sind als rechtlich geschützte Werte[133] anzusehen. Dies macht deutlich, wie sehr Recht auf menschlichen Setzungen beruht. Die Rede von einem „objektiven Recht“ in einem erkenntnistheoretischen Sinn ist also genauso irreführend wie die Rede von angeblich „objektiven Werten“.[134]
59
Ein gerade für die Rechtswissenschaft bedeutsames Problem ist die Frage nach dem Wertewandel.[135] Dass sich individuelle wie gesellschaftliche Wertungen und Werte ändern, ist eine Alltagserfahrung. Manche Änderungen sind bloß vordergründig, andere haben fundamentalen Charakter. So war das Interesse an Privatheit im Mittelalter und der frühen Neuzeit offenbar weit weniger ausgeprägt als heute; und es spricht einiges dafür, dass im Zeitalter der sozialen Netzwerke und der ubiquitären Vernetzung das Interesse an Privatheit wieder abgenommen hat.[136] Außerdem ist offensichtlich, dass das Interesse an Privatheit kulturell geprägt ist, man vergleiche nur die entsprechenden Einstellungen in Deutschland und Europa, den USA und China.[137]
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Der Gesetzgeber wird sich beim Erlass von Gesetzen in aller Regel[138] an den zu diesem Zeitpunkt in der Gesellschaft akzeptierten und insofern geltenden Werten orientieren. Mit einem Wertewandel verlieren die Gesetze allmählich ihre Verankerung im Wertbewusstsein der Bevölkerung. Gesetze sind also meist Ausdruck älterer Werte. Darin liegt eine Hauptursache dafür, dass Juristen, die „Hüter und Interpreten der Gesetze“, oft als konservativ angesehen werden.[139] Eine Zeit lang lässt sich dieser Prozess der Distanzierung des Wertebewusstseins vom geltenden Gesetzesrecht durch eine flexible Auslegung der Gesetzesnormen auffangen, doch irgendwann können die Spannungen zwischen einer Rechtsnorm und dem gesellschaftlichen Wertbewusstsein so groß sein, dass die Norm geändert werden muss. Beispiele hierfür sind die Änderungen im Recht des Schwangerschaftsabbruchs (§§ 218 ff. StGB) seit Anfang der 70er Jahre oder die Aufhebung des strafbewehrten Verbots der männlichen Homosexualität (§ 175 StGB) im Jahr 1994.
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Nicht immer wirken sich neue gesellschaftliche Wertungen im Sinne einer Entkriminalisierung aus. So zeigt sich etwa im Bereich der Sexualdelikte an Kindern seit Jahren ein Trend zur Verschärfung des Strafrechts.[140] Eine gesteigerte Punitivität, d.h. der Ruf nach mehr Strafrecht und verschärften Strafsanktionen,[141] lässt sich aber auch in vielen anderen Bereichen der Kriminalpolitik feststellen.[142]
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Eine weitere wichtige Erscheinungsform von Wertewandel im Zusammenhang mit Strafe ist die wechselnde Haltung gegenüber Täter und Opfer. Seit einigen Jahrzehnten gewinnt die Opferperspektive stetig an Gewicht. Ein „Mitverschulden“ des Opfers wird anders als im Zivilrecht nur in Ausnahmefällen berücksichtigt (vgl § 202a StGB).
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › E. Die Menschenwürde als Leitwert jeder humanen Rechtsordnung
E. Die Menschenwürde als Leitwert
jeder humanen Rechtsordnung
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Der Leitwert der deutschen Verfassungsordnung ist die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 1 EU-Charta). Es handelt sich nicht bloß um ein rechtliches, sondern auch um ein ethisches Konzept, wobei der Begriff in der Ethik in zahlreichen, oft ganz unterschiedlichen Bedeutungen verwendet wird.[143] Die Orientierung des Rechts an der Menschenwürde ist die Kernforderung des juristischen Humanismus.[144]
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Ausgangspunkt für die juristische Bestimmung der Menschenwürde i.S.v. Art. 1 GG sollte die Tatsache sein, dass die Menschenwürdegarantie unserer Verfassung eine Reaktion auf die schlimmsten Verbrechen des „Dritten Reiches“ darstellt, also die Entrechtung ganzer Bevölkerungsteile, den Massenmord an Juden und anderen Minderheiten, Folter und medizinische Versuche an Menschen.[145] Die seit dem 18. Jahrhundert eingeführten Menschenrechte hatten sich als nicht ausreichend erwiesen, derartige Untaten zu verhindern. In der deutschen Verfassung ist die Menschenwürde deshalb noch stärker ausgestaltet als die Grundrechte, also die im Grundgesetz positiv geregelten Menschenrechte: die Menschenwürde ist, anders als die übrigen Grundrechte, nicht legal einschränkbar, d.h. jeder Eingriff in den Schutzbereich der Menschenwürde ist eo ipso verfassungswidrig.[146]
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Um die inhaltliche Bestimmung von „Menschenwürde“ i.S.v. Art. 1 GG wird seit langem gerungen.[147] Lange Zeit fand die „Objektformel“ Günter Dürigs viel Zuspruch, wonach die Menschenwürde dann beeinträchtigt sein soll, „wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem bloßen Mittel, zur vertretbaren Größe herabgewürdigt wird“.[148] In den letzten Jahren mehren sich jedoch die Stimmen, die die Leistungsfähigkeit dieser Formel gerade zur Lösung problematischer Fälle in Zweifel ziehen.[149] Auch der Versuch, Menschenwürdeverletzungen über den Gesichtspunkt einer „Instrumentalisierung“ zu definieren, überzeugt jenseits eines ohnehin unstrittigen Kernbereichs von Menschenwürdeverstößen kaum.[150]
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Versucht man, den Begriff „Menschenwürde“ genauer zu fassen, so wird deutlich, dass sie sich als ein Ensemble grundlegender subjektiver Rechte deuten lässt, deren Zweck es ist, die Autonomie bzw. Autonomiefähigkeit des Individuums zu schützen. Dazu gehören das Recht auf ein materielles Existenzminimum, das Recht auf autonome Selbstentfaltung (also minimale Freiheitsrechte), ferner ein Recht auf Freiheit von extremen Schmerzen (gegen Folter), ein Recht auf Wahrung der Privatsphäre, ein Recht auf geistig-seelische Integrität, ein Recht auf grundsätzliche Rechtsgleichheit und ein Recht auf minimale Achtung.[151] Der Anwendungsbereich dieser Rechte ist durchaus eng zu verstehen, um die Anwendung der Menschenwürde in der Praxis nicht ad absurdum zu führen.[152]
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Nach überwiegender Ansicht kann die Menschenwürde als Basis der anderen Grundrechte verstanden werden: sie umfasst den „Kerngehalt“ der anderen Grundrechte. Darüber hinaus begründet die Menschenwürde die Verfassungsordnung insgesamt, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG. Neben dieser Begründungsfunktion wird die Menschenwürde auch als Leitwert bei der Auslegung von Gesetzen, einschließlich der Strafgesetze, verwendet und dient als Orientierungsmaßstab der Gesetzgebung. Man kann insofern von der Orientierungsfunktion der Menschenwürde sprechen. Eine dritte Funktion der Menschenwürde liegt in ihrer Rolle als kritischer Maßstab, an welchem Rechtsordnung und Rechtspolitik gemessen werden können (kritische Funktion der Menschenwürde). Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes die Humanorientierung der Rechtsordnung sichert und damit ein wesentliches Element der Rechtsphilosophie der Aufklärung aufgreift, indem sie die Ausrichtung des Rechts auf den konkreten Menschen und seine basalen Bedürfnisse und Nöte als Leitwert der bundesdeutschen Rechtsordnung, einschließlich der Strafrechtsordnung, festschreibt.[153]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › F. Die Reflexionsebene: Rechtswissenschaft und Ethik
F. Die Reflexionsebene: Rechtswissenschaft und Ethik
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Der Unterscheidung zwischen Recht und Moral entspricht der Unterschied zwischen Rechtswissenschaft als der wissenschaftlichen Untersuchung des Rechts und der Ethik als der Wissenschaft von der Moral.
I. Die (Straf-)Rechtswissenschaft und das Problem der Wertfreiheit
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Die Rechtswissenschaft ist nur schwer auf einen aussagekräftigen einheitlichen Begriff zu bringen, weil sie sehr unterschiedliche Teildisziplinen in sich fasst. Deutsche Rechtswissenschaftler und Juristen anderer Länder, die von der deutschen Rechtswissenschaft geprägt wurden,[154] verstehen traditioneller Weise die Rechtsdogmatik, also die begriffliche, in systematischer Absicht betriebene Analyse der Rechtsnormen, als Kern der Rechtswissenschaft. Ein Kennzeichen der Rechtsdogmatik ist das Bestreben, einzelne Rechtsgebiete, aber auch einzelne Rechtsprobleme in systematischer Form darzustellen und zu analysieren. Der Stand der in der deutschen Strafrechtswissenschaft heute erreichten dogmatischen Durchdringung des materiellen Strafrechts ist außerordentlich hoch, so hoch, dass gelegentlich sogar an der Sinnhaftigkeit einer noch weiter ausdifferenzierten Dogmatik gezweifelt werden darf. Es lässt sich jedoch kaum in Frage stellen, dass die internationale Anerkennung der deutschen Strafrechtswissenschaft in erster Linie auf ihren dogmatischen Leistungen, vor allem im Allgemeinen Teil des Strafrechts, beruht.[155]
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Kaum weniger entwickelt ist die wissenschaftliche Durchdringung im Strafprozessrecht,[156] dessen internationale Rezeption dennoch bislang weit hinter der des materiellen Strafrechts im Allgemeinen Teil zurückbleibt. Dies dürfte vor allem damit zusammenhängen, dass der Gesetzgeber bislang nicht die Kraft zu einer umfassenden Reform des über weite Strecken einem Flickenteppich ähnelnden Strafprozessrechts aufgebracht hat. Hinzu tritt die Überforderung des überkommenen Strafverfahrensrechtes durch die Hypertrophie des materiellen Strafrechts.[157]
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Zur Dogmatik des Straf- und Strafverfahrensrechts als rechtswissenschaftliche Kerndisziplinen tritt die Kriminologie als empirische Disziplin hinzu; erst zusammen bilden sie die „gesamte Strafrechtswissenschaft“ (s.o. Rn. 3). Inhalt der Kriminologie ist die Erforschung von Straftaten, ihrer Ursachen und möglicher Präventionsstrategien. Kriminologie wird heute überwiegend als Kriminalsoziologie verstanden; insofern handelt es sich um ein Teilgebiet der allgemeinen Soziologie.[158] Zur Kriminologie gehören außerdem die Kriminalpsychologie und die Kriminalbiologie. Nicht mehr zur eigentlichen Strafrechtswissenschaft gehören Grundlagenfächer wie die (Straf-)Rechtsgeschichte,[159] die (Straf-)Rechtsphilosophie[160] und die (Straf-)Rechtstheorie.[161]
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Die Frage nach einer möglichen „Wertfreiheit“ der Wissenschaft gehört zu den großen Themen der Wissenschaftslehre, vor allem in den Sozialwissenschaften.[162] In der Rechtstheorie bzw. Rechtsphilosophie ist das Thema – trotz seiner überragenden Bedeutung gerade für die Rechtswissenschaft – bislang kaum aufgegriffen worden, obwohl gerade die in der Jurisprudenz allgemein akzeptierte Unterscheidung zwischen einer Betrachtung „de lege lata“ und „de lege ferenda“ den Zugang zur Problematik erleichtert. Es spricht sogar einiges dafür, dass Max Weber, der Urheber des Wertfreiheitspostulates, die entscheidenden Anregungen aus seinem Kontakt zur Jurisprudenz erhalten hat.[163]
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Das Wertfreiheitsproblem wurde immer wieder mit Fragen in Verbindung gebracht, die weit über das ursprüngliche Anliegen von Weber hinausgingen.[164] Weber formuliert im Kern ein methodologisches Postulat, nämlich die Forderung, Aussagen über die Tatsachen der eigenen Disziplin einerseits, persönliche Werturteile und Meinungsäußerungen andererseits strikt voneinander zu trennen. Es handelt sich, wie schon Max Weber betonte, letztlich um eine „höchst triviale Forderung: dass der Forscher und Darsteller die Feststellung empirischer Tatsachen (…) und seine praktisch wertende, d.h. diese Tatsachen (…) als erfreulich oder unerfreulich beurteilende, in diesem Sinne: „wertende“ Stellungnahme unbedingt auseinanderhalten solle, weil es sich da nun einmal um heterogene Probleme handelt.“[165]
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Um das Problem der Wertfreiheit rational behandeln zu können, bietet es sich an, mit Hans Albert[166] vier unterschiedliche Teilaspekte des Werturteilsproblems zu unterscheiden, nämlich 1) die Frage nach der Bedeutung von „Werturteil“ (logisch/begrifflicher Aspekt), 2) die Frage nach der „Wertbasis“ der Wissenschaft, 3) die Frage, ob ein System, in welchem Werte und Wertungen vorkommen, unter den Begriff „Wissenschaft“ fällt, und schließlich 4) die Frage, ob oder inwieweit der (Rechts-)Wissenschaftler selbst wertend tätig sein sollte (Frage der Zulässigkeit der Kathederwertung).
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Zur Beantwortung der ersten Frage kann an das bereits oben zu Wertungen und Werten Ausgeführte (Rn. 53 f.) angeknüpft werden: Werturteile sind Wertungen in der Form von Urteilen (nach heutiger Terminologie: Aussagen), also in der Oberflächengrammatik einer Tatsachenaussage. Sie sind nicht empirisch prüfbar; weder die Prädikate „wahr“ und „falsch“ noch die übliche Aussagenlogik sind auf sie anwendbar.
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In Bezug auf die zweite Frage nach der Wertbasis der Wissenschaft – Albert spricht auch von der „existentiellen Basis“ – fällt die Antwort ebenfalls nicht schwer. Unter „Wertbasis“ einer Wissenschaft versteht Albert u.a. Zielsetzungen, Wahrheitsideale, Kriterien der Intersubjektivität (Überprüfbarkeit, Nachvollziehbarkeit, Bewährung, Kriterien der Akzeptanz), Regeln eines kritischen Diskurses und Erkenntnisprozesses, Auswahl der relevanten Probleme. Die Bereitschaft, bestimmten Standards dieser Art zu folgen, beruht auf einer wertenden Entscheidung. Es liegt auf der Hand, dass schon der Entschluss, sich mit Rechtswissenschaft zu beschäftigen, eine Wertung impliziert. Des Weiteren sind die Definitionen rechtlicher Grundbegriffe, wie Handlung, Kausalität usw., von menschlichen Wertungen abhängig.[167] Wertungen, die die Wertbasis betreffen, müssen aber nicht in den Aussagenzusammenhang einer Wissenschaft eingehen.
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Die Antwort auf die dritte Frage nach dem Vorkommen von Werten bzw. Wertungen im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft lässt sich wie folgt formulieren: jeder Jurist, auch der an Universitäten tätige, wird sich regelmäßig mit Wertungen und Werten beschäftigen müssen. Nicht selten ist die Berücksichtigung von Wertungen und Werten sogar gesetzlich vorgeschrieben, etwa in § 242 BGB oder § 228 StGB. Auch die gesetzliche Fassung des rechtfertigenden Notstands (§ 34 StGB) fordert den Rechtsanwender (und auch den Rechtswissenschaftler, soweit er rechtsanwendend tätig wird) zur Berücksichtigung außerjuristischer Wertungen und Werte auf.
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Dass sich Werte und Wertungen im Gegenstandsbereich der Rechtswissenschaft befinden, bedeutet jedoch noch nicht, dass die Rechtswissenschaft selbst wertend tätig sein muss. Dieses vierte Teilproblem der Werturteilsproblematik wirft besondere Schwierigkeiten auf. Soweit es die Rechtswissenschaft mit Normanalyse, der Herausarbeitung von Bedeutungsvarianten und mit Folgenabschätzung zu tun hat, kann sie wertfrei betrieben werden. Dagegen ist die Rechtsanwendung selbst, also die Entscheidung zwischen Deutungsvarianten sowie die Anwendung dieser Varianten auf einen konkreten Sachverhalt, von Eigenwertungen abhängig. Eine weit verstandene Rechtswissenschaft, die die Rechtsanwendung integriert, ist deshalb nicht ohne Weiteres mit dem Wertfreiheitpostulat in Einklang zu bringen.[168]
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Ein Ausweg besteht darin, zumindest begrifflich zwischen Rechtsdogmatik im engeren Sinne und der Rechtsanwendung zu unterscheiden. Rechtsdogmatik kann wertfrei betrieben werden, während die Jurisprudenz, verstanden als Rechtsdogmatik in Kombination mit Rechtsanwendung, nicht wertfrei erfolgen kann. Diese Differenzierung[169] besitzt eher theoretische denn praktische Bedeutung. Ein Rechtswissenschaftler, der wie allgemein üblich Rechtsdogmatik mit Rechtsanwendung verbinden möchte, sollte aber jedenfalls wertbewusst[170] vorgehen, sich der relevanten Unterschiede also bewusst bleiben.
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Etwas anderes gilt bei Themen und in Situationen, in denen die Unterscheidung zwischen den Tatsachen der einschlägigen Disziplin und eigenen politischen oder moralischen Wertungen von besonderer Bedeutung ist, etwa in einem wissenschaftlichen Gutachten zu einer politisch strittigen Rechtsfrage oder bei einem Vortrag vor juristisch nicht besonders geschulten Zuhörern (Problem der Kathederwertung). Um dem Postulat der Wertfreiheit Genüge zu tun, sollten Wissenschaftler in derartigen Situationen deutlich machen, ob sie rein dogmatisch argumentieren oder ob sie auch Eigenwertungen moralischer oder politischer Art einfließen lassen. Es ist ein Gebot der intellektuellen Redlichkeit, sein Publikum über den Charakter der eigenen Äußerungen nicht zu täuschen.[171]
II. Ethik
81
Unter Ethik soll hier mit dem wohl überwiegenden Sprachgebrauch die wissenschaftliche Beschäftigung mit Moral verstanden werden[172] (nach einem anderen, weniger spezifischen Sprachgebrauch sind „Ethik“ und „Moral“ Synonyme). Die älteste bekannte Ethik ist die „Nikomachische Ethik“ des Aristoteles (384–322 v.Z.), worin mittels einer Analyse von Konzepten wie „Handlung“, „Tugend“ und „Glückseligkeit“ eine Theorie des guten Lebens formuliert wird.[173]
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Ethik beschäftigt sich, ähnlich wie die Strafrechtsdogmatik, mit der begrifflichen Analyse moralischer Begriffe, mehr aber noch mit der Analyse moralischer Argumente (für oder gegen bestimmte Positionen). Hinzu tritt vor allem in traditionell ausgerichteten Ethiken der Versuch, bestimmte moralische Positionen zu begründen. In dieser Begriffsverwendung ist „Ethik“ gleichbedeutend mit „Moralphilosophie“. Gelegentlich wird auch von einer „Letztbegründung“ gesprochen: Es wird versucht, mit den Methoden der Wissenschaft zu zeigen, dass bestimmte moralische Positionen unzweifelhaft „richtig“ sind.
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Seit annähernd 2500 Jahren ist die Moralphilosophie auf der Suche nach einem festen Fundament der Moral.[174] Die wohl ältesten Vorschläge, Moral absolut zu begründen, rekurrierten auf den Willen eines Gottes oder einer Göttin, man denke nur an den vom Berg Sinai herabsteigenden Moses, der seinem Volk die in Stein gemeißelten Gebote seines Gottes bringt. Auf diesen theonomen Ansatz folgte der erste und gleichzeitig folgenreichste philosophische Versuch einer Letztbegründung von Moral, die platonische Ideenlehre.[175] Zu nennen sind ferner das christliche und später das neuzeitliche Naturrecht, das Vernunftrecht, der Utilitarismus, der Rekurs auf Logik und andere formale Verfahren (z.B. der kategorische Imperativ Kants), die Geschichtsphilosophie und die Sprachreflexion (Diskursphilosophie bzw. Diskursethik).[176] In der Gegenwart verbreitet sind auch Versuche, Begriffe als Moralquelle zu verwenden und etwa den strafrechtlichen Schutz von Embryonen davon abhängig machen zu wollen, ob es sich bei diesen um „Personen“ handelt oder nicht.[177]
84
Von den geschilderten absoluten (d.h. von menschlichem Dafürhalten unabhängigen) Ansätzen zu unterscheiden sind relative oder relativistische Begründungsansätze, die moralische Positionen durch den Rekurs auf menschliche Bedürfnisse oder andere Interessen zu begründen versuchen. Auf diesem Weg ist eine dem menschlichen Dafürhalten entzogene „Letztbegründung“ nicht erreichbar, es sei denn, man würde versuchen, die Begründung auf bestimmte als unveränderlich angesehene Elemente der menschlichen Natur zu stützen. Man könnte insofern von einer Variante des Naturrechts sprechen. Nimmt man an, es existierten Interessen, die allen Menschen gemeinsam sind, so lassen sich auch unter Zugrundelegung eines relativistischen Ansatzes universalistische Moralnormen formulieren, also Normen, die für alle Menschen gelten sollen.[178] In der jüngeren Wissenschaftslehre und Ethik findet sich der Vorschlag, Moralnormen und selbst ganze Moralsysteme als „Entwürfe“ (Konstruktionen) zu betrachten, die sich daran zu bewähren haben, inwieweit sie in der Lage sind, menschlichen Interessen gerecht zu werden.[179] In derartigen Ansätzen stellt sich das klassische Begründungsproblem nicht mehr.
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Die Rechtsethik stellt ein wichtiges Verbindungsglied zwischen Rechtswissenschaft und Rechtspolitik einerseits, der Ethik andererseits dar. Sie thematisiert aus ethischer Perspektive juristische Grundfragen,[180] aber auch Anwendungsfragen und rechtspolitische Problemstellungen und ist damit hervorragend geeignet, fachspezifische Verknöcherungen und Sehstörungen zu identifizieren und u.U. auch zu korrigieren.[181] Besonders einflussreich wurden rechtsethische Untersuchungen im Zusammenhang mit der Bioethik bzw. Biopolitik (Embryonenschutz, Organtransplantation, Sterbehilfe usw.).[182]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › G. (Straf-)Recht und Religion
G. (Straf-)Recht und Religion
86
In vielen nicht-europäischen Gesellschaften sind die Beziehungen zwischen Strafrecht und Religion außerordentlich eng.[183] Dasselbe war in Europa bis zur Aufklärung der Fall,[184] und angesichts der vielbesprochenen „Rückkehr der Religion(en)“ ist es keineswegs ausgemacht, dass die Bedeutung von Religiosität und Religionen nicht auch in Europa wieder zunehmen könnte.[185] Dies rechtfertigt es, auf das in der Strafrechtstheorie erstaunlicherweise kaum behandelte Thema des Zusammenhangs von Religion und (Straf-)Recht etwas genauer einzugehen:
87
Religion ist eine sozio-kulturelle Institution, die dem Recht in zweifacher Weise gegenübergestellt zu werden pflegt: zum einen als Grundlage, zum anderen aber auch als Grenze des Rechts.[186] Vor allem in jüngerer Zeit findet sich aber auch die Gegenposition, wonach im demokratischen Rechtsstaat Recht als Grenze der Religion anzusehen ist.[187]
88
Die wohl bekannteste Version der These, Religion – im weitesten Sinne verstanden – bilde die Grundlage des Staates und damit auch des (Straf-)Rechts, stammt von Ernst-Wolfgang Böckenförde, der im Rahmen einer Analyse der Herkunft des modernen Staates ausführte, der säkularisierte Verfassungsstaat beruhe auf (religiösen, E.H.) Grundlagen, die er selbst nicht bereitstellen könne:
„Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann. Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist. Als freiheitlicher Staat kann er einerseits nur bestehen, wenn sich die Freiheit, die er seinen Bürgern gewährt, von innen her, aus der moralischen Substanz des einzelnen und der Homogenität der Gesellschaft, reguliert. Anderseits kann er diese inneren Regulierungskräfte nicht von sich aus, das heißt mit den Mitteln des Rechtszwanges und autoritativen Gebots zu garantieren suchen, ohne seine Freiheitlichkeit aufzugeben und – auf säkularisierter Ebene – in jenen Totalitätsanspruch zurückzufallen, aus dem er in den konfessionellen Bürgerkriegen herausgeführt hat“.[188]
89
Böckenförde deutet an, „auch der säkularisierte weltliche Staat [müsse] letztlich aus jenen inneren Antrieben und Bindungen leben …, die der religiöse Glaube seiner Bürger vermittelt.“[189] Böckenfördes These ist allerdings schon deshalb problematisch, weil in seiner Analyse der Religionsbegriff sehr unbestimmt bleibt. Möglicherweise erschien dem Autor die Gleichsetzung von Religion mit dem Christentum so selbstverständlich, dass er nähere Ausführungen zu Inhalt und Ausgestaltung des von ihm verwendeten Religionskonzeptes für überflüssig hielt. Diese Position mag 1967, dem Jahr der Publikation des Aufsatzes, vertretbar gewesen sein; heute ist sie angesichts der enormen kulturellen und auch religiösen Pluralisierung der deutschen Gesellschaft problematisch geworden. Im Jahr 2015 waren nur noch 28,9 % der deutschen Bevölkerung katholisch, 27,1 % evangelisch, 4,4 % muslimisch und 36 % gehörten keiner Religionsgemeinschaft mehr an.[190] Eine allgemeinverbindliche und für alle Bevölkerungsgruppen akzeptable normative Basis kann deshalb kaum mehr von einer bestimmten religiösen Richtung allein bereitgestellt werden.
90
Fraglich bleibt darüber hinaus der von Böckenförde behauptete Zusammenhang zwischen Religion und Moral. Um Böckenfördes These zu prüfen, ist es deshalb erforderlich, das oft allzu undifferenziert verwendete Konzept von „Religion“ etwas genauer zu betrachten. Dabei lassen sich verschiedene Dimensionen von Religion unterscheiden:[191]
91
Religionen besitzen zunächst eine kognitive Dimension, die etwa aus Aussagen über die Entstehung der Welt, ein Leben nach dem Tode oder die Existenz einer oder mehrerer Gottheiten besteht. Es liegt auf der Hand, dass derartige Annahmen mit unserem Erfahrungswissen, und insbesondere mit den Sätzen der empirischen Wissenschaften, in Konflikt geraten können.[192] Hinzu tritt eine normative Dimension, welche die für eine Religion wichtigen Werte und Verhaltensregeln (also religiöse Ge- und Verbote) enthält. Dabei lässt sich unterscheiden zwischen solchen Werten und Normen, die nur für die Gläubigen selbst gelten sollen, und solchen, die nach Überzeugung der Gläubigen auch für Ungläubige gelten. Die rituelle Dimension einer Religion umfasst ritualisierte Handlungen, also etwa Gebete oder andere kultische Verrichtungen. Zur institutionellen Dimension gehören die spezifischen Über- und Unterordnungsverhältnisse (Hierarchien), die eine Religion ausgebildet hat. Die ästhetische Dimension besteht aus religionsspezifischen Zeichen, Symbolen, Formen, Gerüchen und Klängen. Hinzu tritt eine psychische Dimension, die von Gefühlen des Trosts und Vertrauens bis hin zu Erfahrungen der religiösen „Ekstase“ reichen kann. Besonders intensiv wird die psychische Dimension von Religion offenbar in Gruppen erlebt.
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Böckenfördes These dürfte in erster Linie auf die normative Dimension von Religion abzielen. Sie würde dann besagen, dass der moderne Verfassungsstaat und sein Recht auf Werte und Normen angewiesen sind, die aus der religiösen Sphäre stammen. Nun trifft zwar zu, dass das moderne Recht für Einflüsse aus der Sphäre der Sitte und der Moral offen ist (vgl. oben Rn. 29 ff.). Sehr fraglich ist aber, ob die rezipierten Normen und Werte in erster Linie oder gar ausschließlich religiöser Herkunft sind oder auch nur sein sollten. Zentrale Werte des modernen demokratischen Verfassungsstaates wie Menschenwürde, Menschenrechte und Demokratie entstammen Humanismus und Aufklärung und mussten im 18. und 19. Jahrhundert gegen den hartnäckigen Widerstand der christlichen Kirchen erkämpft werden. Erst im letzten Drittel des 20. Jahrhunderts, im Rahmen des zweiten Vatikanischen Konzils, konnte sich die katholische Kirche dazu durchringen, mit den politischen Idealen der Aufklärung Frieden zu schließen.[193] In anderen Religionen, vor allem dem Islam, müssen die Ideen der Aufklärung erst noch durchgesetzt werden.[194] Vor diesem Hintergrund verliert die These Böckenfördes, der moderne Verfassungsstaat bedürfe zu seiner Funktionsfähigkeit oder gar seiner Legitimation religiöser Werte oder Normen, erheblich an Überzeugungskraft.
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Sehr viel plausibler ist es, Recht, und damit auch das Strafrecht, im demokratischen Verfassungsstaat als Grenze von Religion anzusehen. Die dem Staatswesen zugrundeliegenden Werte sind die Menschenwürde und die auf ihr aufbauenden Menschenrechte. Soweit Religionen in einer ihrer Dimensionen mit diesen basalen Werten in Konflikt geraten, stellt sich die Frage nach ihrer Einhegung oder Zähmung – nicht zuletzt durch das Recht. Gerade religiös motivierte Praktiken, die mit dem geltenden Strafrecht in Konflikt stehen, erfordern höchste Aufmerksamkeit. Lange Zeit wurde die Religionsfreiheit, (Art. 4 GG), so weit verstanden, dass religiöse Praktiken kaum einzuschränken waren.[195] Eine Ausnahme bildete allenfalls der Exorzismus.[196] Angesichts religiös gestützter Erscheinungen wie Kinderehen, Genitalbeschneidung und Ablehnung der Gleichstellung von Mann und Frau stellt sich jedoch die Frage, in welchem Ausmaß religiöse Praktiken, die den humanistischen Leitwerten unserer Verfassung, also der Menschenwürde und den Menschenrechten, widersprechen, toleriert werden können.[197]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › H. Bereichsspezifische Sitten, Bereichsmoralen und das Standesrecht
H. Bereichsspezifische Sitten, Bereichsmoralen und das Standesrecht
I. Gruppenspezifische Normen
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Neben den religiös gestützten Werten und Moralvorstellungen existieren noch viele andere Formen sozialer Normen in der Gesellschaft. Viele von ihnen sind bereichsspezifisch, d.h. sie gelten nur innerhalb bestimmter sozialer Gruppen. Sie können von bloßer Gewohnheit (mit bloß geringer normativer Wirkung) bis hin zum ausdifferenzierten Berufsethos[198] reichen; teilweise sind bereichsspezifische Regelungen sogar als Standesrecht festgeschrieben.[199] In Europa und den USA scheint die Bedeutung derartiger Normierungen „unterhalb“ des staatlich gesetzten (Straf-)Rechts zurückzugehen, während sie in Ostasien, gerade in Japan, nach wie vor eine sehr große Rolle spielen, auch und gerade im Zusammenhang mit der Kriminalitätsprävention.[200] Im sog. „Kommunitarismus“, einer in den 1970er Jahren v.a. in den USA und Kanada aufgekommenen Strömung in der Moralphilosophie, wird die Relevanz von bereichsspezifischen Moralen betont und ihre Stärkung gefordert.[201]
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Einen Sonderfall einer nicht gruppenspezifischen, sondern eher „tätigkeitsspezifischen“ bereichsspezifischen Moral bilden solche Moralanforderungen, die an bestimmte Tätigkeiten anknüpfen.[202] Beispiele hierfür sind die „Steuermoral“, die „Zahlungsmoral“ oder auch die „Kampfmoral“. Gemeint damit ist die jeweils spezifische Einstellung von Personen als Steuerpflichtige, Zahlungspflichtige oder Soldaten. Derartige tätigkeitsspezifische Moralen sind wohl nur dann empirisch zu fassen, wenn man auf die jeweiligen Subjekte abstellt und z.B. die Zahlungsbereitschaft einer bestimmten Gruppe von Menschen zu einer bestimmten Zeit und in einem überschaubaren örtlichen Zusammenhang betrachtet. Auf diese Weise lassen sich tätigkeitsspezifische Moralen auch als gruppenspezifische Normkomplexe analysieren.
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Eines der wichtigsten Beispiele für eine gruppenspezifische Moral ist das Handwerkerethos oder das Ethos der Handeltreibenden mit seinem Leitbild des „ehrbaren Kaufmanns“, also die Summe aller moralischen Sondernormen, die sich am Leitbild eines „ehrbaren Kaufmanns“ orientieren. Sieht man genauer hin, so findet sich in fast allen traditionellen Berufen ein entsprechendes Ethos. Durch derartige Normen definiert der jeweilige Berufsstand seinen idealen Vertreter. Für die Herausbildung einer Gruppenidentität – mit Rückwirkungen auf das individuelle Handwerkerethos – sind derartige gruppenspezifische Moralen von größter Bedeutung.
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Es ist bemerkenswert, dass eine starke Verrechtlichung (auch und gerade mit den Mitteln des Strafrechts) gruppen- bzw. berufsspezifische Moralordnungen offenbar zurückdrängen und u.U. so stark schwächen kann, dass das überkommene Ethos nur noch als Folklore weiterlebt oder sich ganz auflöst.[203] Derartige Verrechtlichungsschübe sind schon deshalb problematisch, weil das gruppenspezifische Ethos Verhalten oft besser zu regulieren vermag als die als fremd und aufgezwungen empfundenen Rechtsnormen. Mit der Auflösung der gruppenspezifischen Moralordnung geht daher nicht selten eine Auflösung oder zumindest Abschwächung auch der individuellen Moral (etwa einer Handwerkermoral) einher.
II. Standesrecht
98
Als Standesrecht bezeichnet man das Recht eines Berufsstandes, dem der Gesetzgeber die Befugnis übertragen hat, die bereichsspezifischen berufsbezogenen Moralvorstellungen in Rechtsform selbst zu verwalten.[204] Dieses Recht wird traditionell vor allem den sog. „freien Berufen“,[205] insbesondere Ärzten und Rechtsanwälten, zugestanden.
99
Standesrecht besitzt für die Rechtsordnung, auch und gerade die Strafrechtsordnung, eine große Bedeutung. Durch den Verzicht auf eine eigene rechtliche Regelung erkennt der Staat die Eigenständigkeit und Bedeutung der jeweiligen Berufsgruppe an. Sie wird in die Lage versetzt, ihr eigenes Berufsethos in rechtliche Formen zu gießen. Auf diese Weise können die eben erwähnten negativen Auswirkungen einer Verrechtlichung vermieden oder zumindest abgeschwächt werden. Zugleich wird das jeweilige Ethos explizit gemacht und kann so gezielt fortentwickelt werden. Standesrecht normiert in aller Regel Detailfragen, die von der allgemeinen Rechtsordnung nicht entschieden werden. Standesrecht kann deshalb auch dort Verbote formulieren, wo das allgemeine Strafrecht kein Verbot kennt, und vermag u.U. sogar standesrechtliche Sanktionen festzusetzen, deren Wirkung für die davon Betroffenen einer Strafe gleichkommt.[206]
100
Problematisch wird das Auseinanderfallen von Standesrecht und Strafrecht dann, wenn damit spürbare Wertungswidersprüche verbunden sind. Dies ist etwa seit dem Jahr 2011 im Hinblick auf den ärztlich assistierten Suizid der Fall. Im Strafrecht ist die Beihilfe eines Arztes zum Suizid eines anderen, z.B. eines Patienten, schon im Hinblick auf den Grundsatz der limitierten Akzessorietät straflos.[207] Dagegen enthält die Musterberufsordnung der Ärzte seit 2011 in § 16 S. 3 eine Klausel, die die Hilfe zur Selbsttötung verbietet. Eine ärztliche Suizidassistenz ist also nicht strafbar (und nach Maßgabe der herrschenden Sozialmoral auch nicht strafwürdig); dieser Wertung folgt aber nur ein Teil der Landesberufsordnungen, während das ärztliche Standesrecht anderer Landesärztekammern die ärztliche Suizidassistenz untersagt.[208]
101
Die Situation wird noch dadurch kompliziert, dass nach wohl überwiegender Meinung das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) auch im Arzt-Patienten-Verhältnis zu beachten ist und einem ausnahmslosen Verbot der Suizidassistenz entgegensteht.[209] Für Ärzte und Patienten ist diese nur durch die Zusammenschau mehrerer Regelungsebenen erfassbare Rechtslage kaum mehr verständlich. Schon wegen der zentralen Bedeutung des Lebensschutzes für eine an humanistischen Grundsätzen orientierte Rechtsordnung sind Wertungswidersprüche auf diesem Gebiet auch rechtsstaatlich problematisch. Gerade beim Schutz so zentraler Rechtsgüter wie dem Leben sollten Grundrechte (hier: die allgemeine Handlungsfreiheit und die Gewissensfreiheit), das Strafrecht, die Sozialmoral und die einzelnen Standesrechte konform gehen.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › I. Sorgfaltsanforderungen, Technische Normen und Technikstandards
I. Sorgfaltsanforderungen, Technische Normen
und Technikstandards
102
Zahlreiche Normen der Sitte und der Moral verbieten das „grundlose“ Verletzen fremder Interessen. So gilt es als unmoralisch, zu stehlen, andere zu töten, am Körper zu verletzen, fremde Sachen zu beschädigen usw. Derartige Verbote orientieren sich am Leitbild gezielten, d.h. in der Sprache des Rechts: vorsätzlichen Handelns. Verletzungen, die aus Unvorsichtigkeit oder aus Leichtsinn zugefügt werden, werden milder beurteilt, auch wenn sie als moralisches Unrecht angesehen werden. Da, wie oben bereits ausgeführt, unterschiedliche Moralen existieren, und Moralen nur in Ausnahmefällen explizit gemacht werden (etwa in Untersuchungen zur angewandten Ethik oder in standesrechtlichen Ordnungen), herrscht über die bei der Entscheidung über das Vorliegen von „Unvorsichtigkeit“ oder gar „Leichtsinn“ anzuwendenden Maßstäbe oft keine Einigkeit; im Regelfall alltagspraktischer Bewertung wird diese Frage nicht einmal gestellt.
103
Strafrecht entstammt meist den gleichen sozialen Normen und Wertungen wie die Sozialmoral einer Gesellschaft.[210] Strafnormen stellen deshalb in der Regel explizit gemachte, durchstrukturierte und rationalisierte Formen von Verbotstatbeständen der Sozialmoral dar. Auch die Strafrechtsdogmatik, also die Analyse der gegebenen Strafrechtsnormen und -praxis mit dem Ziel konsistenter Begriffsverwendung und Systematisierung, geht häufig von den alltagspraktischen Begriffen, Normen und Wertungen aus, macht diese explizit und rationalisiert sie, indem die Alltagspraxis von Widersprüchen befreit und in ein System gebracht wird.[211] Man könnte dies als Prozess „rationaler Rekonstruktion“ bezeichnen. Beispiele derartiger „Rekonstruktionen“ sind etwa die strafrechtswissenschaftlichen Präzisierungen von Alltagskonzepten wie „Handlung“, „Kausalität“, „Notwehr“ oder „Provokation“.
I. Ungeschriebene Sorgfaltsanforderungen
104
Dieser „Umsetzungsprozess“ aus der allgemeinen Sozialmoral, aber auch aus bereichsspezifischen Sondermoralen in das Recht findet auch bei der Entscheidung über das Vorliegen von Fahrlässigkeit statt. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, § 276 BGB. Trotz der außerordentlichen praktischen Bedeutung der Fahrlässigkeitsnormen für das Strafrecht (und ebenso für das Zivilrecht) sind weder die Grundlagen noch die Details der Fahrlässigkeitsverantwortung zufriedenstellend geklärt.[212]
105
Die Rechtspraxis geht (hierin wieder eine verbreitete Alltagspraxis aufgreifend und explizierend) häufig von Maßfiguren aus und fragt, wie sich ein „einsichtiger und besonnener Mensch“ in der konkreten Lage des Handelnden verhalten hätte.[213] Derartige Formeln stehen stets unter Zirkularitätsverdacht, weil allzu leicht eine eigene Entscheidung vorweggenommen und aus der heterogenen sozialen Wirklichkeit diejenigen Praktiken als Maßstab herausgegriffen werden, die dem eigenen Vorurteil entsprechen.
106
Eine allseits überzeugende Methode zur inhaltlichen Bestimmung des Handlungsunwerts bei Fahrlässigkeitsdelikten steht noch aus.[214] Weitgehend unbestritten ist allenfalls, dass Sorgfaltspflichten dann entstehen, wenn ein Rechtsgut gefährdet erscheint und ein Schadenseintritt durch entsprechend „vorsichtiges“ Verhalten des in Frage stehenden Akteurs vermieden werden kann, dass Sorgfaltspflichten mit der Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts und der Wahrscheinlichkeit seiner Verletzung ansteigen und durch Gesichtspunkte wie dem Vertrauensgrundsatz[215] und dem Gedanken des erlaubten Risikos[216] begrenzt werden. Es handelt sich um eine Normsetzung bzw. Normkonkretisierung mit starken rechtsschöpferischen Elementen, die in enger Anlehnung an die Sozialmoral vollzogen wird.
II. Technische Normen
107
In vielen Bereichen haben sich die in Einzelfällen postulierten Sorgfaltsnormen zu gewissen Standards verfestigt. Dies gilt etwa für die Regeln der ärztlichen Kunst.[217] Noch einen Schritt weiter gehen sog. technische Normen. Darunter versteht man private, oft von wirtschaftsnahen Organisationen verabschiedete einheitliche Regelungen, etwa zu technischen Verfahren, Qualitätsstandards, Sicherheit oder zu einer standardisierten Vertragsgestaltung.[218]
108
Von technischen Normen zu unterscheiden sind technische Klauseln, also gesetzliche oder vertragliche Verweise auf einen bestimmten Stand der technisch-wissenschaftlichen Erkenntnis. Es lassen sich (mindestens) drei Typen von Technikklauseln unterscheiden: die „allgemein anerkannten Regeln der Technik“, der „Stand der Technik“ und der „Stand von Wissenschaft und Technik“:[219]
| 1. | Allgemein „anerkannte Regeln der Technik“ sind Regeln, die sich aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung bewährt haben und in der Wissenschaft als theoretisch richtig (vorläufig) anerkannt sind[220] (vgl. etwa § 13 Abs. 1 S. 2 VOB/B). |
| 2. | Der „Stand der Technik“ (§ 3 Abs. 6 BImSchG) beschreibt technische Möglichkeiten zu einem bestimmten Zeitpunkt, basierend auf gesicherten Erkenntnissen von Wissenschaft und Technik. Im Gegensatz zu allgemein anerkannten Regeln der Technik, bei denen technische Verfahrensweisen bereits Eingang in die betriebliche Praxis gefunden und sich dort bewährt haben müssen, legt der Terminus „Stand der Technik“ geringere Anforderungen zugrunde.[221] |
| 3. | Die Formulierung „Stand von Wissenschaft und Technik“ verweist auf neueste, realisierbar erscheinende Ergebnisse wissenschaftlicher und technischer Forschung.[222] Diese Formel wird vornehmlich in atomrechtlichen Vorschriften verwendet, vgl. etwa § 7 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 AtomG. |
| 4. | Auf EU-Gemeinschaftsebene findet sich auch der Begriff der „besten verfügbaren Technik“. Er entspricht in etwa dem in Deutschland verwendeten Begriff des „Standes der Technik“. Der Begriff wurde durch das Gemeinschaftsrecht der europäischen Union, vor allem durch die sog. IVU-Richtlinie,[223] in das nationale Recht der Mitgliedstaaten eingeführt.[224] |
109
Eine Verletzung technischer Normen stellt ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Sorgfaltsverstoßes i.S.d. Strafrechts dar, ist damit jedoch nicht gleichzusetzen. Es ist denkbar, dass in einer bestimmten Situation (z.B. bei der Herstellung eines Produkts) alle geltenden technischen Vorschriften eingehalten werden, dennoch aber ein Sorgfaltspflichtverstoß anzunehmen ist.[225] Gerade bei neueren technischen Normen wird man allerdings im Regelfall von einem Gleichlauf zwischen technischer Norm und allgemeiner Sorgfaltspflicht ausgehen können.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › J. Strafrecht vor neuen Herausforderungen
J. Strafrecht vor neuen Herausforderungen
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Das Strafrecht sieht sich seit einiger Zeit neuen Herausforderungen ausgesetzt. Dazu gehören zum einen die starke Zunahme europäischer Vorgaben, zum anderen aber auch Globalisierungsphänomene wie Migration und innerstaatliche kulturelle Pluralisierung, die dazu führen, dass deutsche Strafvorschriften mit Moral– und Rechtsnormen anderer Staaten und Kulturen in Konflikt geraten. Außerdem führt der technische Fortschritt dazu, dass Sachverhalte zu bewerten sind, für die klare moralische Vorgaben (noch) nicht existieren. Infolge der Globalisierung gibt es, überspitzt formuliert, zu viele Moralangebote, zur Bewältigung des technischen Fortschritts zu wenige. Das überkommene deutsche Strafrecht und mit ihm die deutsche Strafrechtswissenschaft kann diesen Phänomenen nicht ausweichen, ob und wie sie sie bewältigen kann, ist noch offen.
I. Europäisierung und Globalisierung
111
Eine erste Herausforderung liegt in der Europäisierung und Globalisierung des Rechts, die mehr und mehr auch das Strafrecht berühren. Unter der „Europäisierung“ des deutschen Strafrechts soll hier das Phänomen verstanden werden, dass immer mehr Elemente des nationalen Strafrechts von Entscheidungen europäischer Normsetzer, sei es das europäische Parlament oder die Kommission, geprägt werden.[226] Teilweise gehen die Vorgaben so weit, dass dem deutschen Gesetzgeber kaum noch Handlungsspielraum verbleibt. Die deutsche Strafrechtswissenschaft steht diesen Tendenzen zu Recht überwiegend skeptisch gegenüber.[227] Kritisiert wird zum einen die schwache demokratische Legitimation vieler derartiger Einflussnahmen, verbunden mit einer deutlich punitiven Tendenz, und die Missachtung zentraler rechtsstaatlicher Grundsätze, etwa des Ultima-Ratio-Gedankens.
112
Von der Europäisierung des deutschen Strafrechts zu unterscheiden ist seine Internationalisierung, also die Öffnung gegenüber Einflüssen aus anderen Ländern und Kulturbereichen.[228] Derartige Einflüsse sind grundsätzlich positiv zu bewerten; soweit sie von fremden Strafrechtsordnungen ausgehen, sind sie Gegenstand des Strafrechtsvergleichs. Es existieren jedoch auch grenzüberschreitende Einflüsse, die Bedenken erregen müssen. Vor allem über das Internet ist der Einzelne heute mit einer unüberschaubar großen Menge von Inhalten konfrontiert, von denen zumindest einige unseren kulturellen Standards und Moralvorstellungen, und teilweise auch den Strafnormen des Staates zuwiderlaufen. Das Internet kennt keine nationalen Grenzen. Derartige Erscheinungen geben den alten Debatten über die Notwendigkeit grenzüberschreitender rechtlicher Standards[229] bis hin zu einem „Weltrecht“[230] bzw. „Weltstrafrecht“[231] neuen Auftrieb.
113
Bei der Anwendung des eigenen Strafrechts auf ausländische Sachverhalte ist Zurückhaltung geboten; Deutschland würde sich etwa mit der Rolle eines „Internet-Weltpolizisten“ übernehmen. Deshalb sollte auch das internationale Strafrecht (verstanden als nationales Rechtsanwendungsrecht) nicht über Gebühr ausgedehnt werden, etwa über die Umdeutung abstrakter Gefährdungsdelikte in Erfolgsdelikte.[232] Die Probleme, die durch den Zusammenprall unterschiedlicher kultureller Standards und Moralvorstellungen über das Internet entstehen, können nur zu einem geringen Teil mit den Mitteln des Strafrechts bewältigt werden.
II. Kulturelle Pluralisierung und neue Interkulturalität
114
Parallel zur Globalisierung existiert innerhalb der deutschen Gesellschaft ein Trend zur kulturellen Pluralisierung. Ursachen hierfür sind einerseits die Migration nach Deutschland seit den 50er Jahren des 20. Jahrhunderts, andererseits der starke Bedeutungsverlust des traditionell die Kultur prägenden Christentums.[233] Die ehedem weitgehend homogene Sozialmoral[234] hat sich seit den 60er Jahren teilweise aufgelöst und einer kulturell heterogenen Gesellschaft Platz gemacht. Ganz ähnliche Prozesse haben sich auch in anderen westlichen Industrienationen vollzogen, etwa den USA, England, Kanada und Frankreich.[235]
115
Damit stellt sich die Frage, ob die überwiegend vor dem Hintergrund vergangener gesellschaftlicher Verhältnisse entstandene Strafrechtsordnung Deutschlands den neuen Verhältnissen angepasst werden muss.[236] Vor allem die Auseinandersetzung um die religiös motivierte Genitalbeschneidung bei Säuglingen[237] hat die Schwierigkeiten offenbart, die sich beim Aufeinandertreffen von religiös gestützten Moralvorstellungen und den ihnen entsprechenden Traditionen mit dem modernen säkularen Strafrecht ergeben. Ältere Auseinandersetzungen dieser Art bezogen sich etwa auf die Durchführung von Exorzismen,[238] das Schächten von Tieren[239] und auf als unangemessen oder gar verwerflich empfundene Kritik an religiösen Glaubensinhalten (Blasphemie).[240]
116
Die bislang herrschende Meinung in der Strafrechtswissenschaft geht zu Recht davon aus, dass zur Lösung der damit angesprochenen Probleme tiefergreifende Änderungen des deutschen Strafrechts nicht erforderlich sind und rechtspolitisch auch nicht sinnvoll wären.[241] Dies bedeutet, dass der im Strafrecht festgeschriebene Rechtsgüterschutz auch gegenüber Positionen durchgesetzt wird, die sich auf religiöse Einstellungen oder auf eine bestimmte kulturelle Praxis berufen. Ein Strafrecht, welches sich am Grundgesetz, insbesondere am Rechtsstaatsprinzip, an den Grundrechten und an der Menschenwürde orientiert,[242] muss rechtsgutsverletzende Praktiken auch dann erfassen können, wenn diese aus Sicht der Gläubigen durch Religion oder durch altehrwürdige Traditionen motiviert werden.[243]
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Andererseits ist zu bedenken, dass die Religionsfreiheit grundrechtlich geschützt wird (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) und das Grundgesetz den Religionen nicht lediglich neutral-tolerierend, sondern grundsätzlich positiv-fördernd gegenübersteht.[244] Zudem sprechen in der modernen, kulturell stark pluralisierten Gesellschaft starke rechtspolitische Gründe dafür, religiöse und fremdkulturelle Einstellungen und Praktiken, auch wenn sie von der Mehrheitsgesellschaft abgelehnt werden, zu tolerieren und wenn möglich sogar als gleichberechtigte Ausprägungen kulturellen Lebens zu akzeptieren. Eine angemessene Grenzziehung zu finden ist überaus schwierig und gerade deswegen eine der wichtigsten rechtspolitischen Aufgaben der Zukunft. Die Debatte um das Verhältnis von Strafrecht und neuer Interkulturalität ist noch lange nicht abgeschlossen.[245]
III. Technische Entwicklung
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Eine weitere große Herausforderung für das Recht, und damit auch das Strafrecht, stellt die immer weiter fortschreitende technische Entwicklung dar, die neue Handlungsmöglichkeiten eröffnet, damit aber auch Regelungsprobleme aufwirft, sofern man nicht der Prämisse folgen möchte, alles, was technisch möglich ist, müsse auch zulässig sein. Kennzeichnend für viele dieser Regelungsprobleme ist, dass die überkommene Sozialmoral darauf bislang keine überzeugende Antwort zu geben vermag. Dies gilt für neue Möglichkeiten der Medizin, etwa im Zusammenhang mit der Verlängerung menschlichen Lebens, ebenso wie für moderne Formen der Humanbiotechnologie (Klonen menschlicher Zellen, Stammzellforschung, usw.). Besonders schwierig zu beantworten sind derartige Regelungsfragen dann, wenn infolge der kulturellen Pluralisierung unterschiedliche Regelungsvorstellungen aufeinandertreffen und religiöse mit säkularen, liberale mit weniger liberalen Regelungsansätzen konkurrieren.
119
Es existieren aber auch durch technische Entwicklungen hervorgerufene Regelungsprobleme, bei denen (bisher?) keine weltanschaulichen Gegensätze aufbrechen. Ein Beispiel hierfür sind die Fragen, die sich bei der strafrechtlichen Bewältigung neuer Formen sozialschädlichen Verhaltens im Internet oder Problemen der Anwendung überkommener strafrechtlicher Zurechnungsmodelle auf den teilautomatisierten Straßenverkehr stellen. Die Strafrechtswissenschaft steht hier vor einer dreifachen Aufgabe: 1) der Beratung rechtanwendender Instanzen bei der Bewertung der neuen Techniken und ihrer Subsumtion unter den gegebenen Normenbestand, 2) der Beratung der gesetzgebenden Instanzen im Hinblick auf die erfolgversprechendsten Formen des Rechtsgüterschutzes und 3) der Beratung der Techniker (Ingenieure, Informatiker) im Hinblick darauf, wie (straf-)rechtliche Haftungsrisiken vermieden werden können.[246] Letzteres kann als eine Form der Sicherung juristischer „Compliance“ verstanden werden.[247]
120
Die Ansicht, Strafrecht habe sich auf den Schutz eines Kernbestands von Rechtsgütern zu beschränken und könne deshalb zur juristischen Einhegung der neuen Risiken nichts beitragen, überzeugt nicht.[248] Um die durch die technische Entwicklung entstandenen Regelungsfragen angemessen lösen zu können, scheint es dennoch ratsam zu sein, von einer vorschnellen Hinwendung zu primär strafrechtlichen Lösungsversuchen abzusehen und die Entwicklung der Sozialmoral abzuwarten. Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem ultima-ratio-Grundsatz.[249] In der offenen Gesellschaft ist es nicht Aufgabe des Staates, die Lösung drängender moralischer Fragen mit den Mitteln der Strafgesetzgebung vorab zu entscheiden. In manchen Fällen[250] werden traditionelle Moralauffassungen auch im Strafrecht zurückzutreten haben, wenn sie mit neueren Entwicklungen der von der Mehrheit getragenen Sozialmoral nicht mehr übereinstimmen.
IV. Antworten
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Die neuen Herausforderungen lassen sich nur bewältigen, wenn die Strafrechtswissenschaft ihre Fixierung auf Strafrechtsdogmatik kritisch reflektiert und sich gegenüber anderen Disziplinen stärker öffnet. Dies gilt zum einen in Richtung auf die (empirischen) Sozialwissenschaften,[251] deren Erkenntnisse z.B. in Bezug auf die Wirkungen von Globalisierung, interkulturelle Spannungen und Nebenwirkungen des technischen Fortschritts[252] in viel stärkerem Maß als bisher rezipiert und in den Prozessen der Rechtsanwendung und Gesetzgebung berücksichtigt werden sollten. Vor allem die Rechtssoziologie hat zu den neuen Fragestellungen viel beizutragen, von einer empirisch soliden Problembeschreibung über das Aufzeigen möglicher Problemlösungen bis hin zur vergleichenden Darlegung von Lösungsansätzen anderer Länder.[253] Ohne kriminologische und insbesondere auch kriminalstatistische Grundlagen ist eine rationale Strafrechtsanwendung kaum möglich. Noch dringlicher ist die realwissenschaftliche Aufklärung für die Kriminalpolitik.
122
Aber auch die Ergebnisse der modernen angewandten Ethik verdienen größere Aufmerksamkeit, als ihnen bislang von Seiten der Strafrechtswissenschaft entgegengebracht wurde. Teile der Ethik, insbesondere die analytische Ethik, verfügen über Begrifflichkeiten, Methoden und Analysekonzepte, die an Trennschärfe und Konsistenz denen der Strafrechtsdogmatik ebenbürtig sind und sie bisweilen sogar übertreffen dürften. Die Rechtspolitik, auch und gerade die Strafrechtspolitik, kann von der angewandten Ethik viel lernen.[254] Die ethische Reflexion kann dazu dienen, die anstehenden Fragestellungen klar zu erfassen, zu analysieren und zu strukturieren. Sie kann Problemlösungsvorschläge erarbeiten und kritisch prüfen. Die Ergebnisse derartiger Bemühungen lassen sich sodann gesetzlich umsetzen. Jede anspruchsvolle Rechtspolitik ist auf ethische Reflexion angewiesen.
123
Viel spricht dafür, die erforderliche Öffnung der Strafrechtswissenschaft schon in der juristischen Ausbildung vorzubereiten, um spätere Kommunikations- und Verständnisprobleme vermeiden zu helfen.[255] Dies ließe sich etwa dadurch erreichen, dass der ethischen Reflexion in der Juristenausbildung eine stärkere Rolle zugewiesen wird. Außerdem sollte bereits den Studierenden die Bedeutung empirischer Forschung (z.B. in der Rechtssoziologie) sehr viel deutlicher gemacht werden, als dies bisher der Fall ist. Es geht nicht darum, die Bedeutung der Rechtsdogmatik zurückzudrängen – dogmatische Arbeit sollte auch in Zukunft im Mittelpunkt der strafrechtswissenschaftlichen Bemühungen stehen. Es gilt jedoch, bestimmte Engführungen, die mit der großen Idee einer „gesamten Strafrechtswissenschaft“[256] nicht zu vereinbaren sind, zu überwinden.
124
Ein modernes, auf Rechtsgüterschutz ausgerichtetes und an der Menschenwürde und den Menschenrechten orientiertes Strafrecht sollte sich nicht länger scheuen, die zentrale Bedeutung von Kriminalitätsprävention für das Strafrecht und die Strafrechtswissenschaft offen anzuerkennen und sich von überholten „absoluten“ Strafkonzepten verabschieden.[257] Ein wichtiger Schritt in diese Richtung kann die Debatte um „Compliance“ sein. Auch wenn das Konzept an einigen terminologischen Verwirrungen und modischen Übertreibungen leidet, lenkt es doch den Blick auf zwei Umstände, die in der neueren Strafrechtsdogmatik teilweise in Vergessenheit geraten sind: 1) Recht, und damit auch Strafrecht, ist nur ein Teil des Normengefüges, welches menschliches Verhalten steuert, und 2) Kernaufgabe des Strafrechts ist nicht die vergangenheitsorientierte Verarbeitung von Kriminalfällen, sondern die zukunftsgerichtete Gestaltung der Gegenwart.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 1 Strafrecht im Kontext der Normenordnungen › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Ehrlich, Eugen | Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. Aufl. 1989. |
| Forst, Rainer/Günther, Klaus (Hrsg.) | Die Herausbildung normativer Ordnungen. Interdisziplinäre Perspektiven, 2011. |
| Geddert, Heinrich | Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems, 1984. |
| Geiger, Theodor | Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala, 1979. |
| Geiger, Theodor | Studien zu einer Soziologie des Rechts, 4. Aufl. durchgesehen und herausgegeben von Rehbinder, 1987. |
| Hilgendorf, Eric | Humanismus und Recht – Humanistisches Recht? Eine erste Orientierung, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36 ff. |
| König, René | Das Recht im Zusammenhang der sozialen Normensysteme, in: Hirsch/Rehbinder (Hrsg.), Studien und Materialien zur Rechtsoziologie. Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 11/1967, S. 36 ff. |
| Krobath, Hermann | Werte. Ein Streifzug durch Philosophie und Wissenschaft, 2009. |
| Krobath, Hermann | Werte in der Begegnung. Wertgrundlagen und Wertperspektiven ausgewählter Lebensbereiche, 2011. |
| v. Liszt, Franz | Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts (1893), in: ders. (Hrsg.), Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, 2. Bd., 1905, S. 75 ff. |
| Popitz, Heinrich | Soziale Normen, herausgegeben von Friedrich Pohlmann und Wolfgang Eßbach, 2006. |
| Röhl, Klaus F. | Rechtssoziologie. Ein Lehrbuch, 1987. |
| Rottleuthner, Hubert | Rechtstheorie und Rechtssoziologie, 1981. |
| Rottleuthner, Hubert | Foundations of Law, 2005 (Pattaro (Hrsg.), A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence, Bd. 2). |
| Weber, Max | Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie (1922), 5. Aufl. 1972. |
Anmerkungen
[1]
Diese „Indikatorfunktion“ von Strafrechtsnormen wird in der Rechtssoziologie unter anderen Vorzeichen schon seit längerem diskutiert, etwa bei Durkheim, Über soziale Arbeitsteilung. Studie über die Organisation höherer Gesellschaften (1930), 7. dt. Aufl. 2016, der zwischen repressivem und restitutivem Recht unterscheidet und Bezüge zur sozialen „Solidarität“, also der moralischen Grundverfassung einer Gesellschaft, herausarbeitet. Diesen Hinweis verdanke ich Herrn Kollegen Hubert Rottleuthner, der den nachfolgenden Text schon in einer frühen Fassung kritisch gegengelesen und kommentiert hat, wofür ich ihm auch an dieser Stelle noch einmal herzlich danken möchte. Näher zu Durkheims Konzept einer Indikatorfunktion des (Straf-)Rechts Rottleuthner, Foundations of Law, S. 122 ff.
[2]
Die Formulierung stammt von Hassemer, Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. Aufl. 1994, S. 8.
[3]
Schultz, Abschied vom Strafrecht, in Rehbinder (Hrsg.), Schweizerische Beiträge zur Rechtssoziologie. Eine Auswahl, 1984, S. 125–134, insb. S. 126.
[4]
v. Liszt, Über den Einfluss der soziologischen und anthropologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, in: ders., Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. 2, S. 80.
[5]
So die Forderungen am Schluss des „Marburger Programms“, v. Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht (1882), in: ders., Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze, Bd. 1, S. 178 f.
[6]
Vormbaum, Moderne Strafrechtsgeschichte, S. 118 ff.; 124 ff.; Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl. 1965, ND. 1983, S. 368 ff.; siehe auch Koch, Binding vs. v. Liszt, Klassische und moderne Strafrechtsschule, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, S. 127 ff., 133 ff.
[7]
König, Das Recht im Zusammenhang der sozialen Normensysteme, in: Hirsch/Rehbinder (Hrsg.), Studien und Materialien zur Rechtsoziologie. Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, Sonderheft 11/1967, S. 36–53; Hirsch, Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge, in: ders., Das Recht im sozialen Ordnungsgefüge. Beiträge zur Rechtssoziologie, 1966, S. 25–37. Aus dem angelsächsischen Sprachraum Friedman, The Legal System. A Social Science Perspective, 1975; ders., Impact. How Law Affects Behavior, 2016; Posner, Frontiers of Legal Theory, 2001, S. 288 ff.
[8]
Nicht näher behandelt werden soll hier die seit Tönnies umstrittene Unterscheidung zwischen „Gemeinschaft“ und „Gesellschaft“. Nach Tönnies handelt es sich um zwei völlig unterschiedliche Typen sozialer Organisation: Während „Gemeinschaft“ in nicht näher reflektierten Gefühlen von Solidarität und Zusammengehörigkeit wurzele, zeichne sich „Gesellschaft“ durch rationale Kalküle auf der Grundlage individueller Interessen aus (Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887). Die Zugehörigkeit dieser Sicht zum Zeitgeist des ausgehenden 19. Jahrhunderts ist offenkundig. Näher zum Verhältnis von „Gesellschaft“ und „Gemeinschaft“ aus heutiger Sicht Rosa u.a., Theorien der Gemeinschaft zur Einführung, 2010.
[9]
Aristoteles, Politik, 1253a 1–11.
[10]
M. Weber definiert „soziales Handeln“ deshalb als solches Handeln, „welches seinem von dem oder den Handelnden gemeinten Sinn nach auf das Verhalten anderer bezogen wird und dadurch in seinem Ablauf orientiert ist“ (Wirtschaft und Gesellschaft, S. 1). An anderer Stelle heißt es: „Soziales Handeln (einschließlich des Unterlassens oder Duldens) kann orientiert werden am vergangenen, gegenwärtigen oder für künftig erwarteten Verhalten anderer (Rache für frühere Angriffe, Abwehr gegenwärtigen Angriffs, Verteidigungsmaßregeln gegen künftige Angriffe). Die „anderen“ können Einzelne und bekannte oder unbestimmt viele und ganz Unbekannte sein („Geld“ z.B. bedeutet ein Tauschgut, welches der Handelnde beim Tausch deshalb annimmt, weil er sein Handeln an der Erwartung orientiert, dass sehr zahlreiche, aber unbekannte und unbestimmt viele Andre es ihrerseits künftig in Tausch zu nehmen bereit sein werden).“ (Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1972, S. 11).
[11]
H. Popitz, Soziale Normen, S. 74.
[12]
H. Albert spricht in diesem Zusammenhang treffend von einem „natürlichen Wertplatonismus der alltäglichen Weltorientierung“, in: ders., Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 66.
[13]
Die Debatte leidet allerdings darunter, dass Konzepte wie „Norm“, „normativ“ oder „Normativität“ in ganz unterschiedlichen Bedeutungen verwendet werden, dazu (am Beispiel des Begriffs „normativ“) Hilgendorf, Rottleuthner-FS, S. 45–61. So verwendet etwa E. Posner den Begriff „social norm“, um Verhaltensregularitäten zu beschreiben, also rein deskriptiv (Posner, Law and Social Norms, 2000, S. 7 f.; 34), während Möllers, Die Möglichkeit der Normen, 2015, Normen als „positiv markierte Möglichkeiten“ versteht. Primär wissenschaftslogisch orientiert sind die Beiträge in Braybrooke (ed.), Social Rules. Origin, Character, Logic, Change, 1996. Klärend Hoerster, Norm: Begriff, Geltung und Wirklichkeit, in: W. Krawietz u.a. (Hrsg.), Politische Herrschaftsstrukturen und Neuer Konstitutionalismus – Iberoamerika und Europa in theorievergleichender Perspektive, 2000, S. 235 ff., und Stemmer, Die Konstitution der normativen Wirklichkeit, in: Forst/Günther (Hrsg.), Die Herausbildung normativer Ordnungen, S. 57 ff.; aus Sicht einer allgemeinen Rechtslehre Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, S. 6 ff.; umfassend Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, hrsg. von Ringhofer und Walter, 1979.
[14]
Grundlegend Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 54 ff.; Deimling, Recht und Moral. Gedanken zur Rechtserziehung, 1972, S. 17 f. Siehe auch Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 31 ff., 40 ff., der allgemein von Erwartungen als anthropologischen Konstanten ausgeht und zwischen kognitiven und normativen Erwartungen differenziert. Der Unterschied wird allerdings erst im Enttäuschungsfall erkennbar. Normen, welcher Art auch immer, haben ihr Fundament in (normativen) Erwartungen. Dagegen hält Lucke, Artikel „Norm und Sanktion“ in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie. 3., völlig überarb. Aufl. 2014, S. 340 die Frage nach der „konkreten Normentstehung“ für nach wie vor „theoretisch und empirisch weithin unbeantwortet“.
[15]
Die Terminologie ist nicht einheitlich.
[16]
Der Begriff „Verhaltensnorm“ wird hier also nicht im Sinne der (für die oben behandelten Zusammenhänge wenig ertragreichen) Normentheorie Bindings behandelt, vgl. Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1, S. 45. Näher am hier verwendeten Sprachgebrauch liegt Max Ernst Mayer mit seinem Konzept von „Kulturnormen“ (Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, insbes. S. 130 ff. in Auseinandersetzung mit Binding).
[17]
Lucke, Artikel „Norm und Sanktion“, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 338.
[18]
Deimling hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Normen auch heute noch auf diese Weise entstehen: Überall „da, wo Menschen unterschiedlicher kultureller Tradition und Nationalität einander begegnen, die weder eine gemeinsame Sprache sprechen noch über gemeinsame Erfahrungen im Umgang miteinander verfügen, kommt es in der Regel nicht zu einem Chaos. Die gegenseitige Beobachtung und Kontrolle der Mimik und Gestik, der Vibration der Stimme oder anderer verhaltensrelevanter Äußerungen sowie die sich aus der Deutung der beobachteten Phänomene spontan ergebenden Reaktionen der Beteiligten erzeugen Situationen, denen zwar noch keine verbindlichen Verhaltensregeln zugrunde liegen, in denen sich aber, wenn sie nur lang genug dauern und sich öfter wiederholen, gewisse Gleichförmigkeiten des Verhaltens entwickeln.“ (Deimling, Recht und Moral, S. 17 f.) Man beachte, dass Gleichförmigkeiten noch keine Normen sind; der Sprachgebrauch ist allerdings uneinheitlich.
[19]
W. Vogel, Die Religionsstifter, 2008.
[20]
Burns, Leadership, 1978; allgemein zum Führungsbegriff Kerschreiter/Frey, Art. „Führung“, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 132–136.
[21]
Der Begriff „Moralunternehmer“ oder „moralischer Unternehmer“ (moral entrepreneur) scheint erstmals von dem US-amerikanischen Soziologen Howard Saul Becker verwendet worden zu sein (Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance, 1963).
[22]
Popitz, Soziale Normen, S. 62.
[23]
„So werden z.B. in jeder Kultur in einigen typischen, häufig wiederkehrenden Situationen verschiedenartige Verhaltensgebote an Männer und Frauen gestellt. Der Unterschied der Geschlechter kommt also auch in der Formulierung von Sozialnormen irgendwie zum Ausdruck. Vergleicht man jedoch die etwa den Frauen zugeschriebenen Sozialnormen in den uns bekannten Kulturen miteinander, so erweist es sich als äußerst schwierig, universal gültige Gemeinsamkeiten ‚wesenseigene‘ Verhaltenskonstanten zu finden. Der biologische Unterschied der Geschlechter ist im Hinblick auf das jeweils gebotene Verhalten offensichtlich nicht mehr als ein Startpunkt, ein Ansatzpunkt, von dem aus sich in jeder Kultur eine besondere Reihe von ‚Wesensunterschieden‘ entwickelt. Jede dieser kulturspezifischen Varianten erscheint uns, von außen gesehen, als mehr oder weniger willkürlich – oder besser: als künstlich.“ (Popitz, Soziale Normen, S. 62).
[24]
Popitz, Soziale Normen, S. 62; ebenso schon Murdock, Social Structure, 1949, S. 284 ff.
[25]
Einführend Voland, Von der Ordnung ohne Recht zum Recht durch Ordnung. Die Entstehung von Rechtsnormen aus evolutionsbiologischer Sicht, in: Lampe (Hrsg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewusstsein, 1997, S. 111–13; ausführlich ders., Soziobiologie: Die Evolution von Kooperation und Konkurrenz, 4. Aufl. 2013; Bischof, Moral. Ihre Natur, ihre Dynamik und ihr Schatten, 2012. Aus soziologischer Sicht Esser, Soziologie. Allgemeine Grundlagen, 3. Aufl. 1999, S. 143–215. Kritisch zur Leistungsfähigkeit biologischer Ansätze für die Erklärung von Genese oder Inhalt sozialer Normen Rottleuthner, Foundations of Law, 2005, S. 70 ff.; vgl. auch dens., Biologie und Recht, in: Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1985, 104–126.
[26]
M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 1, S. 21; R. König, Das Recht im Zusammenhang der sozialen Normensysteme, 42. Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, in: R. König (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, 2. Aufl. 1978 (Taschenbuchausgabe), Bd. 12, S. 369 betont die Wechselwirkungen zwischen den einzelnen Typen sozialer Normen.
[27]
Geiger, Vorstudien, S. 60.
[28]
Ebenda.
[29]
Ebenda. Der Sanktionsbegriff erfasst grundsätzlich positive wie negative Reaktionen, wird aber heute meist nur für negativ bewertende Reaktionen verwendet, vgl. Baer, Rechtssoziologie. Eine Einführung in die interdisziplinäre Rechtsforschung, 3. Aufl. 2016, § 9 Rn. 5 ff.; Lucke, „Norm und Sanktion“, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 338.
[30]
Deimling, Recht und Moral, S. 31.
[31]
v. Liszt, Lehrbuch, S. 27 f.
[32]
Geiger, Vorstudien, S. 82 f.
[33]
Popitz, Soziale Normen, S. 65. Hervorhebung i.O.
[34]
A.a.O., S. 66. Hervorhebung i.O.
[35]
Zum Rollenkonzept näher Schäfers, Einführung in die Soziologie, 2. Aufl. 2016, S. 76 ff.
[36]
A.a.O., S. 68.
[37]
A.a.O., S. 71.
[38]
A.a.O., S. 71. Zum damit angeschnittenen Themenfeld der „sozialen Kontrolle“ Schäfers, Einführung in die Soziologie, 2. Aufl. 2016, S. 81 ff.; Peukert, Abweichendes Verhalten und soziale Kontrolle, in: Korte/Schäfers (Hrsg.), Einführung in Hauptbegriffe der Soziologie, 9. Aufl. 2016, S. 127 ff.
[39]
A.a.O., S. 73.
[40]
Ebenda.
[41]
Deimling, Recht und Moral, S. 31 f.
[42]
Sack, Probleme der Kriminalsoziologie, in: R. König (Hrsg.), Handbuch der empirischen Sozialforschung, 2. Aufl. 1978 (Taschenbuchausgabe), Band 12, S. 370 schreibt, dass „der Typologie von Normensystemen auch eine analoge der Sanktionssysteme“ entspräche, „d.h. die Mittel und Mechanismen, derer sich Gesellschaften und andere soziale Gebilde zur Durchsetzung ihrer Verhaltenserwartungen an ihre Mitglieder bedienen, variieren mit dem Typ des Regelungssystems, das ein bestimmtes Verhalten verletzt“.
[43]
Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. Aufl. 1989, S. 146.
[44]
Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), S. 146.
[45]
E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), 4. Aufl. 1967, S. 146.
[46]
König, Menschheit auf dem Laufsteg. Die Mode im Zivilisationsprozess, 1985; siehe auch A. König, Mode, in: Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 325 ff.
[47]
Einen Überblick über diese weitgefasste, in besonderem Maße dem historischen Wandel unterworfene Kategorie gibt Göttert, Zeiten und Sitten. Eine Geschichte des Anstands, 2009.
[48]
Dazu schon von Jhering, Der Zweck im Recht, 1923, S. 45 f.
[49]
Acham, Struktur, Funktion und Genese von Institutionen aus sozialwissenschaftlicher Sicht, in: G. Melville (Hrsg.), Institutionen und Geschichte. Theoretische Aspekte und mittelalterliche Befunde, 1992, S. 25 ff.
[50]
Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979, S. 1; dem folgend etwa Mayer-Maly, Rechtsphilosophie, 2001, S. 17.
[51]
Peukert, in: Korte/Schäfers (Hrsg.), Einführung in Hauptbegriffe der Soziologie, 9. Aufl. 2016, S. 128.
[52]
Ebenda; umfassend → AT Bd. 1: Johannes Kaspar, Grundlagen der Kriminologie, § 19 Rn. 12 ff.
[53]
Durkheim in: R. König (Hrsg.), Die Regeln der soziologischen Methode, 2. Aufl. 1965, S. 160.
[54]
Karsten/von Thiessen (Hrsg.), Normenkonkurrenz in historischer Perspektive, 2015.
[55]
Zu nennen sind hier vor allem die rechtfertigende Pflichtenkollision und der rechtfertigende Notstand, § 34 StGB, wobei der Anwendungsbereich der rechtfertigenden Pflichtenkollision auf die Kollision von Handlungspflichten beschränkt ist. Welche Pflichten kollidieren, ist bei den genannten Rechtfertigungsgründen nicht von vornherein festgelegt. Dagegen sind bei der Notwehr, § 32 StGB, die Kollision von Fremdschädigungsverbot und Recht auf Selbstschutz bereits im Normwortlaut festgeschrieben.
[56]
BGHSt 4, 3; Laubenthal/Baier GA 2000, 205; ausf. → AT Bd. 1: Brian Valerius, Strafrecht und Interkulturalität, § 25.
[57]
Frisch, Schroeder-FS, S. 11, 16 ff.
[58]
Dazu unten Rn. 115 ff.
[59]
Im Folgenden soll zwischen der Moral als einer besonderen Art sozialer Normen und der Ethik als Reflexion auf diese Normen unterschieden werden.
[60]
Geiger, Vorstudien, S. 251.
[61]
Geiger, Vorstudien, S. 254.
[62]
Geiger, Vorstudien, S. 254 f. Ähnlich schreibt er in Über Recht und Moral, 1979, S. 170: „Genetisch gesehen besteht zwischen Recht und Moral ein enger Zusammenhang (. . .). Beide haben als Systeme regelmäßigen Verhaltens ihren gemeinsamen Ursprung in Gewohnheit, Brauch und Sitte. Insoweit kann man sagen, daß embryonale Moral und embryonales Recht in eins zusammenfallen. In einem primitiven Stadium wird das Gemeinschaftsleben durch gewohnte Verhaltensformen bestimmt, die zum einen von einem religiösen Tabu umgeben sind und zum anderen von der Umgebung gegen den einzelnen durchgesetzt werden. Eine sowohl innere wie auch äußere Motivation bewirkt in diesem Stadium die Aufrechterhaltung des hergebrachten Verhaltens. Danach setzt ein Polarisierungsprozeß ein, in dessen Verlauf sich Moral und Recht als zwei selbständige Systeme zunehmend voneinander entfernen.“
[63]
Geiger, Vorstudien, S. 253.
[64]
Geiger, Vorstudien, S. 261.
[65]
Geiger, Vorstudien, S. 262.
[66]
Geiger, Vorstudien, S. 263.
[67]
Geiger, Vorstudien, S. 263.
[68]
Geiger, Vorstudien, S. 264.
[69]
Auswahl: Aus der älteren Literatur Laun, Recht und Sittlichkeit, Rektoratsrede Berlin 1924, in: ders., Recht und Sittlichkeit, 3. Aufl. 1935, S. 1–28; Nef, Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant, 1937; weitere Nachweise bei Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, § 8. Aus der jüngeren Literatur Beck/Thies (Hrsg.), Moral und Recht, 2011; Deimling, Recht und Moral. Gedanken zur Rechtserziehung, 1972; Drath, Grund und Grenzen der Verbindlichkeit des Rechts. Prolegomena zur Untersuchung des Verhältnisses von Recht und Gerechtigkeit, 1963; Geddert, Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems; Geiger, Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala; Hilgendorf, Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90; Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009, S. 109–160; Kuhlen, Normverletzungen im Recht und in der Moral, in: Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft im Rechtsstaat, 1990, S. 63–108; Podlech, Recht und Moral, in: Rechtstheorie 1972, S. 129–148; Sandkühler (Hrsg.) Recht und Moral, 2010. Vgl. auch die Beiträge von Ryffel, Hügli, Ruzicka, Menet, Ott, Wolf und Holzhey in: Holzhey/Kohler (Hrsg.), Verrechtlichung und Verantwortung, 1987. Aus dem angelsächsischen Sprachraum Greenawalt, Conflicts of Law and Morality, 1987.
[70]
Geiger, Vorstudien, S. 130; vgl. auch Vorstudien, S. 168.
[71]
In der Gegenwart ist die Rede vom „gesellschaftlich organisierten Zwang“ praktisch gleichbedeutend mit „staatlich organisiertem Zwang“. Zum jüngeren Phänomen eines Rückzugs des Staates aus der Rechtsetzung Kadelbach/Günther (Hrsg.), Recht ohne Staat? Zur Normativität nichtstaatlicher Rechtsetzung, 2011.
[72]
Dem steht nicht entgegen, dass sowohl in der Alltagssprache als auch in der juristischen Fachsprache Recht und Moral oft miteinander verbunden sind. Besonders deutlich wird dies etwa am Ausdruck „Unrecht“.
[73]
Zu Unrecht wird diese Unterscheidung in der deutschen Rechtsphilosophie und Strafrechtstheorie in erster Linie mit Immanuel Kant (1724–1804) in Verbindung gebracht. Sie findet sich bereits bei den Autoren der Früh- und Hochaufklärung wie Montesquieu und Beccaria.
[74]
Beccaria, Über Verbrechen und Strafen. Nach der Ausgabe von 1766 übersetzt und herausgegeben von W. Alff, 1966, S. 53. Dazu auch Seminara, JZ 2014, 1121 ff.
[75]
Kress, Medizinethik, 2003, S. 135 ff.
[76]
Kress, Medizinethik, 2003, S. 162 ff.
[77]
Gerade die Bestimmungen des Kernstrafrechts (Mord und Totschlag, Diebstahl, Beleidigung) finden in aller Regel eine Entsprechung in der Sozialmoral, also in den moralischen Überzeugungen der Mehrheit der Bevölkerung. Einen wichtigen „Transmissionsriemen“ zwischen Sozialmoral und Strafrecht bilden heute Umfragen, wie sie etwa im Auftrag großer organisierter Interessengruppen durchgeführt werden. Rechtsvergleichend (und noch erstaunlich aktuell) Lee/Robertson, „Moral Order“ and The Criminal Law. Reform Efforts in the United States and West Germany, 1973.
[78]
Für einen Überblick über die Geschichte der Regelung des Schwangerschaftsabbruchs AWHH-Hilgendorf, § 5 Rn. 1 ff. m.w.N.
[79]
Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 347, 351.
[80]
Dass dies in vielen Fällen ein höchst unsicherer Maßstab ist, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden.
[81]
Der Begriff „Vorverständnis“ wurde vor allem durch das 1970 publizierte Werk von J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, bekannt.
[82]
Besonders deutlich kommt dieser Meinungswandel etwa im „Fesselungsfall“ (BGHSt 49, 166 ff.) zum Ausdruck.
[83]
Weitere Facetten von „Ehre“ behandeln Vogt/Zingerle, Zur Aktualität des Themas Ehre und zu seinem Stellenwert in der Theorie, in: dies. (Hrsg.), Ehre. Archaische Momente in der Moderne, 1994, S. 9–33, insb. S. 16.
[84]
Dieser Achtungsanspruch lässt sich auch mit „Anspruch auf Respekt“ umschreiben.
[85]
Davon zu unterscheiden ist die Vorstellung einer besonderen „sittenbildenden“ Aufgabe der Rechtswissenschaft, dazu Burmeister, Über den Auftrag der Jurisprudenz zur Pflege des rechtsethischen Konsenses in der Gesellschaft, in: Jung/Kroeber-Riel/Wadle (Hrsg.), Entwicklungslinien in Recht und Wirtschaft. Akademische Reden der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes 1988/1989, 1990, S. 31–53.
[86]
Mayer, Strafrecht, 1953, S. 23. Vgl. auch schon Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England During the Nineteenth Century, London 1905, der die Ansicht vertrat, man könne mit Gesetzen die öffentliche Meinung lenken.
[87]
Rottleuthner, Recht, Moral und Politik – rechtssoziologisch betrachtet, Philosophica 23 (1979), S. 97–127. Aus dem angelsächsischen Rechtskreis Walker/Argyle, Does the Law Affect Moral Judgements?, in: British Journal of Criminology 4 (1964), S. 570–581; Berkowitz/Walker, Laws and Moral Judgements, Sociometry 30 (1967), S. 410–422.
[88]
BGBl. I, S. 2746.
[89]
BGBl. I, S. 2177.
[90]
Zum geistesgeschichtlichen Hintergrund Decher, Die Signatur der Freiheit, 1999, insb. S. 59 ff.
[91]
Die Strafbarkeit des Ehebruchs wurde durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I, 645) aufgehoben.
[92]
Der durch das Rechtsstrafgesetzbuch 1871 eingeführte § 175 StGB wurde erst durch das 29. Strafrechtsänderungsgesetz vom 31. Mai 1994 (BGBl. I 1168) aufgehoben.
[93]
Sch/Sch-Eisele, § 184 Rn. 1 ff.
[94]
Sch/Sch-Eser, Vorbem. §§ 218–219b, Rn. 1 ff.
[95]
BGBl. 2017 I, S. 2787.
[96]
Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in SJZ 1946, 107 ff. ND in: GRGA Bd. 3, 1990, S. 83 ff.
[97]
BGHSt 39, 1, 8 ff.; 168, 181 ff.; 40, 241, 242 ff.; 41, 101, 104 ff.; 42, 65, 70 f.; NJW 2000, 443, 450 f.; BVerfGE 65, 135.
[98]
Frisch, Grünwald-FS, S. 133 ff.; Lüderssen, JZ 1997, 530; vgl. auch Rottleuthner, Gustav Radbruch und der Unrechtsstaat, in: Borowski/Paulson (Hrsg.), Die Natur des Rechts bei Gustav Radbruch, 2015, S. 91–117.
[99]
Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974.
[100]
Besonders berüchtigt Larenz, Rechtsperson und subjektives Recht, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 241 der mit Hilfe durchsichtiger definitorischer Tricks Juden aus dem Kreis der „Rechtsgenossen“ ausschied.
[101]
Hoerster, NJW 1986, S. 2482.
[102]
→ AT Bd. 1: Stefanie Schmahl, Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2 Rn. 7 f.
[103]
→ AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 9.
[104]
Erhellend zum geistesgeschichtlichen Hintergrund des Konzepts „Abwägung“ Rückert, JZ 2011, 913 ff.
[105]
Detjen, Die Werteordnung des Grundgesetzes, 2009.
[106]
Derartige Formulierung sollten nicht ohne weiteres belächelt oder negativ bewertet werden. Jede etablierte Gemeinschaft, die nicht an der Schwelle der Selbstauflösung steht, wird dazu neigen, die eigenen Werte zu verteidigen, wenn dies erforderlich erscheint. Ein Beispiel hierfür ist die Verteidigung der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung“ Deutschlands, die das Bundesverfassungsgericht wie folgt definiert hat: „eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition“ (BVerfGE 2, 1, 12 f.; 5, 85, 140; 20, 56, 97 f.).
[107]
V. Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, 2. Aufl. 1952, S. 5 ff.
[108]
Wildfeuer, „Wert“, in: Kolmer/Wildfeuer (Hrsg.), Neues Handbuch philosophischer Grundbegriffe, Bd. 3, 2011, S. 2484–2504, insb. S. 2488 ff.
[109]
Näher zu den verschiedenen Verwendungsformen von „Kognitivismus“ Wimmer in: Enzyklopädie Philosophie und Wissenschaftstheorie, Bd. 4, 2. Aufl. 2010, S. 249 f.
[110]
BGHSt 6, 52 f.; vgl. auch Weinkauff, NJW 1960, 1689 ff.
[111]
Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, 1921, S. 262.
[112]
Hartmann, Ethik, 1925, S. 136.
[113]
Hartmann, Ethik, S. 141.
[114]
A.a.O., S. 142.
[115]
A.a.O., S. 142.
[116]
Hilgendorf, Tatsachenaussagen und Werturteile, 1998, S. 166 ff.
[117]
Hilgendorf, Tatsachenaussagen und Werturteile, 1998, S. 49. Zu den sich daraus ergebenden Problemen näher unten Rn. 72 ff.
[118]
D. Frey (Hrsg.), Psychologie der Werte, 2016.
[119]
Vgl. aber auch P. Furtado (Hrsg.), Histories of nations. How their identities were forged, 2012, wo der interessante Versuch unternommen wird, den „Volkscharakter“ über prägende historische Ereignisse zu bestimmen.
[120]
P. Stein/J. Shand, Legal Values in Western Society, 1974.
[121]
Hilgendorf, Werte in Recht und Rechtswissenschaft, in: Krobath (Hrsg.) Werte in der Begegnung, S. 230. Zur damit angesprochenen Rechtsanthropologie näher Antweiler, Was ist den Menschen gemeinsam? Über Kultur und Kulturen, 2. Aufl. 2012; ders., Heimat Mensch. Was uns alle verbindet, 2009; vgl. auch Pirie, The Anthropology of Law, Oxford 2013.
[122]
Es trifft also nicht zu, dass der wertphilosophische Subjektivismus, also die auch hier vertretene Zurückführung von Werten auf menschliche Wertungen, in allen Fällen eine bloß partikulare Geltung von Werten impliziert.
[123]
Krobath, Werte. Ein Streifzug durch Philosophie und Wissenschaft, S. 460 ff.; 514 ff.
[124]
Hillmann, Wertewandel. Ursachen, Tendenzen, Folgen, 2003, S. 512.
[125]
Artikel „Wert/Wertewandel“, in Endruweit/Trommsdorff/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie. S. 610. Als „klassisch“ gilt mittlerweile die Definition des US-Kulturanthropologen C. Kluckhohn: „A value is a conception, explicit or implicit, distinctive of an individual or characteristic of a group, of the desirable which influences the selection from available modes, means and ends of action“ (Kluckhohn u.a., Values and Value-orientation in the theory of action: an exploration in definition and classification, in: Parsons (Hrsg.), Toward a general theory of action, 1962, S. 388–433, insb. S. 395.
[126]
Siehe etwa die Beiträge in Müller/Isensee (Hrsg.), Wirtschaftsethik – Wirtschaftsstrafrecht, 1991.
[127]
Umfassend Antweiler, Was ist den Menschen gemeinsam?, 2. Aufl. 2012.
[128]
Siehe oben Rn. 9.
[129]
Die zuständigen Disziplinen sind vor allem die Soziologie, insb. die Rechtssoziologie, aber auch die neuen Interkulturalitätstheorien und die Ethik.
[130]
Siehe dazu auch das Würzburger Projekt „Globale Systeme und interkulturelle Kompetenz“, www.gsik.de, näher dazu Marschelke, Knemeyer-FS, S. 617 ff.
[131]
Gensicke/Neumeier, Artikel „Wert/Wertwandel“, in Endruweit/Trommsdorf/Burzan (Hrsg.), Wörterbuch der Soziologie, S. 610 unter Berufung auf Dewey, Theory of Valuation, 1939.
[132]
Zu Unrecht werden Topoi wie „Zweck“, „zweckmäßig“ oder „instrumentell“ in Teilen der deutschen Rechtswissenschaft, vor allem in der Rechtsphilosophie, negativ konnotiert. Kritisch dazu Hilgendorf, Gesetzlichkeit als Instrument der Freiheitssicherung: Zur Grundlegung des Gesetzlichkeitsprinzips in der französischen Aufklärungsphilosophie und bei Beccaria, in: Kudlich/Montiel/Schuhr (Hrsg.), Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S. 17–33, insb. S. 28 ff.
[133]
v. Liszt, Lehrbuch, 21. Aufl. S. 4 spricht vom „rechtliche geschützten Interesse“. Da Werte nach dem hier vertretenen Ansatz auf Interessen beruhen, ist der Unterschied zu v. Liszt nicht groß. Immerhin wird man sagen können, dass nicht beliebige Interessen rechtlich geschützt werden, sondern nur solche, die von der Mehrheit der Rechtsgemeinschaft als Werte anerkannt wurden.
[134]
Siehe oben Rn. 41 ff.
[135]
Eingehend Hillmann, Wertewandel, 2003; zum Wandel individueller Werthaltungen Krobath, Werte, S. 446 ff.; zum Wertwandel aus einer philosophischen Perspektive Lobkowicz, in: Fikentscher u.a., Wertewandel, Rechtswandel. Perspektiven auf die gefährdeten Voraussetzungen unserer Demokratie, 1997, S. 167–190.
[136]
Hilgendorf, Neumann-FS, S. 1391–1402.
[137]
Zur Lage des Datenschutzes in den USA und China siehe Weichert, Datenschutz und Überwachung in ausgewählten Staaten, in: Schmidt/Weichert (Hrsg.), Datenschutz. Grundlagen, Entwicklungen und Kontroversen, 2012, S. 419 ff., 422 f.
[138]
Es gibt aber durchaus Ausnahmen, vgl. etwa die Abschaffung der Todesstrafe nach 1945/1949.
[139]
Zur damit zusammenhängenden Unbeliebtheit von Juristen Hilgendorf, in: Universitas 2000, S. 205–214.
[140]
Fischer, § 176 Rn. 1. Noch in den 70er und 80er Jahren des 20. Jahrhunderts wurde diskutiert, ob Pädophilie überhaupt strafwürdig ist, dazu Frommel, Kritische Justiz 2013, 46–56.
[141]
Hilgendorf, Neue Kriminalpolitik 2010, S. 125 ff.; vgl. auch Cremer-Schäfer/Steinert, Straflust und Repression. Zur Kritik der populistischen Kriminologie, 1998, S. 94 ff.
[142]
Das Auftreten von Punitivitätswellen steht offenkundig in einem engen Zusammenhang mit der Berichterstattung in den Massenmedien.
[143]
Einen ausgezeichneten Überblick gibt Baldus, Kämpfe um die Menschenwürde. Die Debatten seit 1949, 2016; ferner Demko/Seelmann/Becchi (Hrsg.), Würde und Autonomie, 2015; für den angelsächsischen Bereich McCrudden (Hrsg.), Understanding Human Dignity, 2013.
[144]
Hilgendorf, Humanismus und Recht – Humanistisches Recht? Eine erste Orientierung, S. 36–56.
[145]
Dreier, Art. 1 Abs. 1 Rn. 41, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2013.
[146]
Ebenda, Rn. 46.
[147]
Baldus, Kämpfe um die Menschenwürde. Die Debatten seit 1949, 2016.
[148]
Maunz/Dürig-Herdegen, Art. 1 Abs. 1 GG Rn. 28, 34.
[149]
Siehe nur Dreier, Art. 1 Abs. 1 Rn. 55, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2013 (mit umfangreichen Nachweisen).
[150]
Hilgendorf, Puppe-FS, S. 1653–1671.
[151]
Hilgendorf, Puppe-FS, S. 1665 ff.
[152]
Nicht alles, was politisch oder moralisch bedenklich erscheint, ist ohne Weiteres ein Verstoß gegen die Menschenwürde.
[153]
Hilgendorf, Humanismus und Recht, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36–46, insb. S. 42 ff.
[154]
Zur letztgenannten Gruppe gehörten namentlich die Rechtswissenschaften Lateinamerikas, Ostasiens und der Türkei, wobei die Einflüsse der Strafrechtswissenschaft inzwischen größer sein dürften als die der Zivilrechtswissenschaft. Die deutschsprachige Wissenschaft vom Öffentlichen Recht besitzt bislang keinen vergleichbaren Auslandseinfluss, obwohl z.B. das Modell der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit inzwischen weltweit beachtet und in manchen Ländern Osteuropas und in Südafrika auch nachgeahmt wird. Auch der vom deutschen Bundesverfassungsgericht häufig herangezogene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird im Ausland zunehmend rezipiert.
[155]
Dazu auch → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Strafrechtswissenschaft, § 18.
[156]
Siehe etwa Kindhäuser, Strafprozessrecht, Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht.
[157]
Zu den Ursachen der heutigen Effektivitätskrise im Strafverfahrensrecht Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, § 2 Rn. 9.
[158]
Die im deutschen Sprachraum „klassische“ Textsammlung ist: Sack/König (Hrsg.), Kriminalsoziologie 1968. Dagegen bezeichnet der Ausdruck „Kriminalistik“ die Lehre von der Verfolgung von Straftaten.
[159]
Vormbaum, Einführung in die neuere Strafrechtsgeschichte; nach wie vor lesenswert auch Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 2. ND. der 3. Aufl. (1965), 1995.
[160]
Berolzheimer, Strafrechtsphilosophie und Strafrechtsreform, 1963; Lampe, Strafphilosophie. Studien zur Strafgerechtigkeit, 1999.
[161]
Strafrechtstheorie im hier gemeinten Sinn umfasst mehr als nur die Diskussion der überkommenen Straftheorien (→ AT Bd. 1: Tatjana Hörnle, Straftheorien, § 12). Es geht vielmehr um Fragen wie den Handlungsbegriff, die Kausalität, die objektive Zurechnung, die Unterscheidung von Rechtswidrigkeit und Schuld usw., also Themen, die in der deutschen Strafrechtswissenschaft in aller Regel im Allgemeinen Teil diskutiert werden. Nach wie vor lesenswert sind die Arbeiten K. Engischs, vgl. etwa seine „Beiträge zur Rechtstheorie“, hrsg. von P. Bockelmann und A. Kaufmann, 1984, oder seine bis heute immer wieder aufgelegte „Einführung in das juristische Denken“, 12. Aufl. 2018.
[162]
Siehe nur Schurz/Carrier (Hrsg.), Werte in den Wissenschaften. Neue Ansätze zum Werturteilsstreit, 2013 (mit Gesamtbibliographie S. 421 ff.).
[163]
Hilgendorf, Zum Begriff des Werturteils in der Reinen Rechtslehre, in: Stadler/Walter (Hrsg.), Logischer Empirismus und Reine Rechtslehre. Beziehungen zwischen dem Wiener Kreis und der Hans-Kelsen-Schule, 2001, S. 117–135.
[164]
Das gilt insbesondere für die ab den späten 60er Jahren des 20. Jahrhunderts unter der Bezeichnung „Positivismusstreit“ stattfindende Auseinandersetzung zwischen „Kritischen Rationalisten“ und den Anhängern der „Kritischen Theorie“, zum Ganzen Dahms, Positivismusstreit. Die Auseinandersetzungen der Frankfurter Schule mit dem logischen Positivismus, dem amerikanischen Pragmatismus und dem kritischen Rationalismus, 1994.
[165]
Weber, Der Sinn der „Wertfreiheit“ der soziologischen und ökonomischen Wissenschaften (1917), in: J. Winckelmann/M. Weber (Hrsg.), Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 7. Aufl. 1988, S. 500.
[166]
Albert, Werturteil und Wertbasis, in: ders., Marktsoziologie und Entscheidungslogik. Ökonomische Probleme in soziologischer Analyse, 1967, S. 92–130, insb. S. 95 ff. Albert behandelt die angesprochenen Problemstellungen in einer anderen Reihenfolge als hier vorgeschlagen.
[167]
Dazu (am Beispiel des „Erfolgs in seiner konkreten Gestalt“) Hilgendorf, GA 1995, 515–534.
[168]
Dazu auch Rottleuthner, Methodologie und Organisation der Rechtswissenschaft, in: Hilgendorf/Schulze-Fielitz (Hrsg.), Selbstreflexion der Rechtswissenschaft, 2015, S. 207–222.
[169]
Ähnlich z.B. auch Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, 5. Aufl. 1991, S. 8.
[170]
Röhl, Rechtssoziologie, S. 86.
[171]
Drastisch formulierte M. Weber, „von allen Arten der Prophetie (sei, E.H.) die … ‚persönlich‘ gefärbte Professorenprophetie zahlreicher offiziell beglaubigter Propheten, die nicht auf den Gassen oder in den Kirchen oder sonst in der Öffentlichkeit, … sondern in der angeblich objektiven, unkontrollierbaren diskussionslosen, vor allem Widerspruch sorgsam geschützten Stille des vom Staat privilegierten Hörsaals ‚im Namen der Wissenschaft‘ Kathederentscheidungen von Weltanschauungsfragen zum besten geben, die einzige ganz und gar unerträgliche“ (zit. nach Nau (Hrsg.): Die Äußerungen zur Werturteilsdiskussion im Ausschuß des Vereins für Sozialpolitik (1913), 1996, S. 147–186, insb. S. 151).
[172]
Birnbacher, Analytische Einführung in die Ethik, 2. Aufl. 2007, S. 2.
[173]
Höffe (Hrsg.), Aristoteles. Nikomachische Ethik, 2010 (Klassiker Auslegen, Bd. 2).
[174]
Bereits diesen Ansatz kritisierend Albert, Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 13 ff., demzufolge sich jeder Versuch, eine bestimmte Position „letztzubegründen“, im „Münchhausen-Trilemma“ verstrickt und nur die Wahl zwischen einem dogmatischen Abbruch des Begründungsverfahrens, einem Zirkel im Begründungsgang oder einem infiniten Regress lässt.
[175]
Einführend Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 4. Aufl. 1985, S. 10 ff.
[176]
Überblick bei Hilgendorf, Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90.
[177]
Die Antwort hängt ganz offensichtlich davon ab, welchen Inhalt man dem Begriff „Person“ gibt. Auf diese Weise lassen sich moralische und politische Entscheidungen durch einfache Definitionen erschleichen. Ähnliche Probleme stellten sich schon in der Begriffsjurisprudenz.
[178]
Hilgendorf, Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90, insb. S. 86 ff.
[179]
Albert, Traktat über kritische Vernunft, 5. Aufl. 1991, S. 88 ff.
[180]
Von der Pfordten, Rechtsethik, 2. Aufl. 2011; vgl. auch die Beiträge in Fischer/Strasser (Hrsg.), Rechtsethik, 2007.
[181]
Kress, Ethik der Rechtsordnung. Staat, Grundrechte und Religionen im Licht der Rechtsethik, 2012.
[182]
Wiesing (Hrsg.), Ethik in der Medizin. Ein Studienbuch, 4. Aufl. 2012; siehe auch Kress, Medizinische Ethik, 2. Aufl. 2007.
[183]
In der Scharia fallen rechtliche und religiöse Gebote noch heute im Wesentlichen zusammen, dazu näher Rottleuthner, Foundations of Law, 2005, S. 50 ff.
[184]
Dies ging so weit, dass eine Straftat nicht bloß als Verletzung weltlicher Interessen verstanden wurde, sondern auch als Verstoß gegen den Willen des christlichen Gottes. Entsprechend hart fielen die Strafen aus. Näher dazu Fischl, Der Einfluß der Aufklärungsphilosophie, 1913, ND 1981, S. 8 f.
[185]
In diesen Zusammenhang gehört auch die Herausbildung von „Parallelgesellschaften“ mit einer eigenen „Paralleljustiz“, dazu etwa Schiffauer, Parallelgesellschaften. Wie viel Wertekonsens braucht unsere Gesellschaft? Für eine kluge Politik der Differenz, 2008; Banweis, Religiöse Paralleljustiz. Zulässigkeit und Grenzen informeller Streitschlichtung und Streitentscheidung unter Muslimen in Deutschland, 2016.
[186]
Siehe die Beiträge in: Dreier/Hilgendorf, Kulturelle Identität als Grund und Grenze des Rechts. Akten der IVR-Tagung vom 28.–30. September 2006 in Würzburg, 2008.
[187]
Kress, Ethik der Rechtsordnung, 2012, S. 30 ff.
[188]
Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, 1967, in: Recht Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, 1991, S. 92–114, insb. S. 112 f.
[189]
A.a.O., S. 113.
[190]
Zahlen nach https://fowid.de.
[191]
Zum Folgenden näher Hilgendorf, JZ 2014, 826 f.
[192]
Das klassische Beispiel für einen solchen Konflikt ist der Fall Galileo Galileis.
[193]
Maier, Wie universal sind die Menschenrechte?, 1997, S. 55 ff.
[194]
Darauf läuft letztlich die Debatte um die Möglichkeit eines „Euro-Islam“ hinaus.
[195]
Dies dürfte vor allem darauf zurückzuführen sein, dass das Christentum dem gesellschaftlichen Wertewandel seit der Aufklärung in aller Regel folgte, wenngleich meist mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung. Umgekehrt ist das europäische Recht von Anfang an stark vom Christentum beeinflusst worden.
[196]
Aufsehenerregend war vor allem der Fall der infolge eines Exorzismus ums Leben gekommenen Würzburger Studentin Anneliese Michel, dazu Hilgendorf, Paulus-FG, S. 87–101.
[197]
Ältere Beispiele sind die Ablehnung von Impfung oder Bluttransfusionen (durch „Zeugen Jehovas“).
[198]
Als „Ethos“ soll hier der Inbegriff der von einem Individuum oder einer Gruppe akzeptierten, in aller Regel durch Tradition gestützten moralischen Normen und Werte verstanden werden. Das „Handwerkerethos“ umfasst diejenigen (tradierten) Normen und Werte, die sich speziell auf das Handwerk beziehen.
[199]
Näher zum Standesrecht unten Rn. 98 ff.
[200]
May, ARSP 83 (1997), 316 ff., 322 ff.; Foote, California Law Review 80 (1992), S. 317 ff. spricht von einem „benevolent paternalism“ des japanischen Strafrechtssystems.
[201]
Wichtige Vertreter des Kommunitarismus sind etwa M. Sandel, A. MacIntyre und C. Taylor.
[202]
Davon zu unterscheiden ist die Anwendung allgemeiner moralischer Normen auf Einzelfälle, also die Herleitung eines konkreten Tätigkeitsge- oder -verbotes aus einer allgemeinen Norm für einen Einzelfall.
[203]
Weiterführend Bock, Die Eigendynamik der Verrechtlichung in der modernen Gesellschaft, in: Lampe (Hrsg.), Zur Entwicklung des Rechtsbewusstseins, 1997, S. 403 ff.
[204]
Grundlegend Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe: Geschichtliche Entwicklung, Funktionen, Stellung im Rechtssystem, 1991.
[205]
§ 18 EStG definiert den „freien Beruf“ allgemein als „selbstständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit.“ Zu den „freien Berufen“ zählt etwa die Tätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare und Patentanwälte.
[206]
Ein Beispiel ist der Entzug einer ärztlichen Approbation nach § 5 Abs. 2 BÄO.
[207]
Hinzu kommen weitere auch rechtsethisch gewichtige Argumente für eine Zurückhaltung des Strafrechts, dazu Duttge NJW 2016, 120 ff.
[208]
von Zezschwitz, Ärztliche Suizidbeihilfe im Straf- und Standesrecht, 2016, S. 78 ff.
[209]
VG Berlin, ZfL 2012, 80 ff.
[210]
Dies erklärt die vielzitierte Kennzeichnung des (Straf-)Rechts als „ethisches Minimum“ bei Jellinek, Die socialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1878, S. 42 f.
[211]
Näher zu den Aufgaben der Dogmatik → AT Bd. 1: Eric Hilgendorf, Die deutsche Strafrechtswissenschaft der Gegenwart, § 18.
[212]
Schon häufig wurde darauf hingewiesen, dass die Wissenschaft bei der Formulierung von konkreten Sorgfaltsregeln vor erheblichen Schwierigkeiten steht, vgl. nur Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974.
[213]
BGH NJW 2000, 2754; 2758; NStZ 2005, 446, 447; krit. etwa Duttge, NStZ 2006, 266, 269; Kudlich JuS 2005, 848, Walter JZ 2005, 686; allg. zur Argumentation mit Maßstabsfiguren Schmoller, JBl 1990, 631; Ida, Hirsch-FS, S. 225.
[214]
Siehe aber Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwertes von Fahrlässigkeitsdelikten, 2001.
[215]
LPK-Kindhäuser, § 15 Rn. 61 ff.
[216]
LPK-Kindhäuser, § 15 Rn. 58 ff.
[217]
Zum ärztlichen Standesrecht siehe oben Rn. 100.
[218]
In der von der CEN/CENELEC 2007 herausgegebenen Europäischen Norm EN 45020 heißt es, eine technische Norm sei ein „Dokument, das mit Konsens erstellt und von einer anerkannten Institution angenommen wurde und das für die allgemeine und wiederkehrende Anwendung Regeln, Leitlinien oder Merkmale für Tätigkeiten oder deren Ergebnisse festlegt, wobei ein optimaler Ordnungsgrad in einem gegebenen Zusammenhang angestrebt wird“. Dazu auch Deml, Europarechtliche Anforderungen und Grenzen der technischen Normung, 2009, S. 15.
[219]
Zum Ganzen auch Nickisch, BB 1983, 261 ff.
[220]
Tilch/Arloth, Deutsches Rechts-Lexikon, Bd. 3, 2001, Artikel „Technische Standards“, S. 4106.
[221]
Ebenda. Es soll genügen, dass experimentelle Tests vorgenommen wurden und aufgrund der hieraus gewonnenen Erkenntnisse mit hinreichender Gewissheit auf praktische Eignung geschlossen werden kann. Beispiele finden sich etwa in § 3 Abs. 6 BImSchG, § 3 Nr. 11 WHG, § 2 Abs. 11 GefStoffV.
[222]
Ebenda.
[223]
Richtlinie 96/61/EG des Rates vom 24. September 1996 über die Integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung.
[224]
Zur Feststellung des jeweils „besten Stand der Technik“ siehe Fahlbruch/Meyer, Ausarbeitung von Arbeitshilfen zur methodischen Ereignisanalyse und Ergebnisauswertung zur Fortschreibung des Stands der Technik. Endbericht, 2017 (www.umweltbundesamt.de).
[225]
Kudlich, Otto-FS, S. 373, 387; Schürer-Mohr, Erlaubte Risiken, 1998, S. 195; Lackner/Kühl, § 15 Rn. 39.
[226]
Umfassend Hecker, Europäisches Strafrecht; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht.
[227]
Besonders scharf Schünemann, Die Europäisierung der Strafrechtspflege als Demontage des demokratischen Rechtsstaats, 2013.
[228]
→ AT Bd. 1: Robert Esser, Internationalisierung des Strafrechts, § 13.
[229]
Dazu gehört vor allem das Völkerrecht, auch, aber nicht nur durch die Festlegung von internationalen Menschenrechtstandards. Näher dazu → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 7 ff.
[230]
Dazu etwa E. Zitelmann, Die Möglichkeit eines Weltrechts, 1888, W. Schücking, Die Organisation der Welt, 1909; H. Gomperz, Die Idee der überstaatlichen Rechtsordnung, 1922; W. Bodmer, Das Postulat des Weltstaats. Eine rechtstheoretische Untersuchung, 1952, zusammenfassend P. Coulmas, Weltbürger. Geschichte einer Menschheitssehnsucht, 1990.
[231]
Mit der Einrichtung des Internationalen Strafgerichtshofes (ICC) auf der Grundlage des Römischen Statuts vom 17. Juli 1998 hat die Idee eines „Weltstrafrechts“ wieder an Interesse gewonnen. Gleichzeitig verdeutlichen die erheblichen Akzeptanzprobleme des ICC z.B. in den USA, in Russland oder in China, warum es sich wohl noch auf lange Sicht hinaus um eine Utopie handeln wird.
[232]
Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht, Rn. 151 ff., 156.
[233]
Statistische Angaben bei www.fowid.de.
[234]
Natürlich gab es aber auch im 19. Jahrhundert eine Trennung von Klassen, Schichten und Ständen. Die These von der weltanschaulichen Homogenität gilt also nur cum grano salis.
[235]
Kulturelle Pluralisierung ist eine unmittelbare Folge von Globalisierung und hat heute nahezu alle wohlhabenden Staaten erfasst. Eine der wenigen Ausnahmen ist Japan.
[236]
Dazu umfassend Valerius, Kultur und Strafrecht. Die Berücksichtigung kultureller Wertvorstellungen in der deutschen Strafrechtsdogmatik, 2011.
[237]
LG Köln, NJW 2012, 2128.
[238]
Hilgendorf, Paulus-FG, S. 87–101.
[239]
Dazu Mager, Art. 4 Rn. 50, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. 1.
[240]
Lackner/Kühl-Heger, § 166 Rn. 1.
[241]
Umfassend → AT Bd. 1: Valerius, § 25.
[242]
Siehe oben Rn. 63 ff. Der gemeinsame Nenner, auf den die genannten Wertorientierungen hinauslaufen, ist der Leitwert der Humanität, dazu Hilgendorf, Humanismus und Recht – Humanistisches Recht? Eine erste Orientierung, in: Groschopp (Hrsg.), Humanismus und Humanisierung, 2014, S. 36–56.
[243]
Pfahl-Traughber, Albert-FS, S. 177 ff.; vgl. auch Hilgendorf, ebenda, S. 359 ff.
[244]
Ausführlich zu den Dimensionen des Neutralitätsgrundsatzes Czermak/Hilgendorf, Religions- und Weltanschauungsrecht, 2. Aufl. 2018, Rn. 166 ff.
[245]
Durch den Zuzug von weit mehr als 1 Million Flüchtlingen überwiegend aus muslimischen Ländern in den Jahren 2015 und 2016 dürfte das Problem sogar neue Dringlichkeit erhalten haben.
[246]
Hilgendorf, JZ 2012, 825, 827 ff.
[247]
Dazu näher → AT Bd. 1: Rotsch, Criminal Compliance, § 26.
[248]
Diese Position wird vor allem der sog. „Frankfurter Schule der Strafrechtswissenschaft“ zugeschrieben, siehe etwa die Beiträge in dem Sammelband: Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt a.M. (Hrsg.) Vom unmöglichen Zustand des Strafrechts, 1995.
[249]
Zum Ultima-Ratio-Grundsatz und Verhältnismäßigkeitsprinzip → AT Bd. 1: Schmahl, § 2 Rn. 16.
[250]
Zu denken ist hier vor allem an den strafrechtlichen Lebensschutz, wo sich die traditionelle Vorstellung der Nicht-Verfügbarkeit menschlichen Lebens angesichts der neuen Möglichkeiten, sterbendes Leben fast ad infinitum künstlich zu verlängern, nicht mehr aufrechterhalten lässt.
[251]
Grundlegend Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft; vgl. auch Hilgendorf, Die Renaissance der Rechtstheorie 1965–1985, 2005.
[252]
In diesem Zusammenhang dürfte der empirischen Technikfolgenabschätzung eine wesentlich größere Rolle zukommen, als ihr bislang von Strafrechtswissenschaft und Kriminalpolitik zugestanden wurde, vgl. vor allem Grunwald, Technikfolgenabschätzung, 2. Aufl. 2010.
[253]
Der letztgenannte Gesichtspunkt verdeutlicht den engen Zusammenhang zwischen der Rechtsoziologie und dem Rechtsvergleich, s. dazu auch Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. Aufl. 1987, S. 20 f.
[254]
Ein hervorragendes Beispiel hierfür ist Kress, Ethik der Rechtsordnung, 2012.
[255]
Näher zu den Bedingungen gelingender Interdisziplinarität Hilgendorf, JZ 2010, 913.
[256]
Siehe oben Rn. 3.
[257]
Näher → AT Bd. 1: Hörnle, § 12.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht
Stefanie Schmahl
§ 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben
für das Strafrecht
A.Strafrecht und staatliche Strafgewalt im verfassungsrechtlichen Gesamtgefüge1 – 11
I.Grundgesetzliche Parameter1 – 6
II.Europa- und völkerrechtliche Implikationen7 – 9
III.Normenhierarchie und Gewaltenverschränkung10, 11
B.Staatsstrukturprinzipien und grundlegende allgemeine Verfassungsgebote12 – 37
I.Achtung der Menschenwürde12
II.Rechtsstaatsprinzip und seine wesentlichen strafrechtsrelevanten Emanationen13 – 22
1.Grundsatz der Verhältnismäßigkeit14 – 18
2.Objektives Willkürverbot19
3.Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege20 – 22
III.Demokratieprinzip23 – 25
IV.Sozialstaatsprinzip26
V.Bundesstaatsprinzip27, 28
VI.Materielle Grundrechte29 – 31
VII.Rechtsschutzgarantie32 – 34
VIII.Beschleunigungsgebot35 – 37
C.Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien38 – 82
I.Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)38 – 41
II.Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG)42
III.Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)43 – 47
IV.Nullum crimen, nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)48 – 67
1.Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta)51 – 55
2.Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa)56 – 60
3.Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia)61 – 67
V.Ne bis in idem crimen judicetur (Art. 103 Abs. 3 GG)68 – 72
VI.Verfassungsgarantien bei Freiheitsbeschränkung und -entziehung (Art. 104 GG)73 – 82
1.Allgemeine Anforderungen an Freiheitsbeschränkungen75 – 77
2.Spezielle Vorgaben bei Freiheitsentziehungen78 – 82
D.Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote83 – 95
I.Recht auf ein faires Verfahren83 – 85
II.Gebot der Waffengleichheit86, 87
III.Prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts88
IV.Nulla poena sine culpa89 – 91
V.Unschuldsvermutung92
VI.Nemo tenetur se ipsum accusare93, 94
VII.In dubio pro reo95
E.„Strafverfassungsrecht“ und verfassungsgerichtliche Kontrolle einfachgesetzlicher Gewährleistungen96 – 100
Ausgewählte Literatur
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › A. Strafrecht und staatliche Strafgewalt im verfassungsrechtlichen Gesamtgefüge
A. Strafrecht und staatliche Strafgewalt im verfassungsrechtlichen Gesamtgefüge
I. Grundgesetzliche Parameter
1
Das materielle Strafrecht (ius poenale) sowie das Strafverfahrens- und Strafvollstreckungsrecht (ius puniendi) haben die Aufgabe, die vom Staat gesetzte Rechtsordnung zu sichern, den Rechtsfrieden zu erhalten oder wiederherzustellen und den Einzelnen und die Gemeinschaft gegen grobe Rechtsverletzungen zu schützen.[1] Dabei stehen materielles Strafrecht und institutionell-verfahrensrechtliche Durchsetzung des Strafanspruchs zueinander in einem notwendigen Ergänzungsverhältnis.[2] Eine Strafrechtsordnung ohne staatliche Strafgewalt vermag ebenso wenig dem Rechtsgüterschutz und dem sozialen Frieden zu dienen wie umgekehrt eine zielorientierte Verfahrens- oder Vollstreckungsregelung nicht möglich ist, wenn sie materiell-rechtliche Vorgaben und Rechtsfolgen außer Acht lässt.[3] Eine willkürliche oder übermäßige Ausübung staatlicher Strafgewalt kann allerdings auch die Freiheit des Betroffenen gefährden. Daher sieht die Verfassung nicht nur Freiheitsgewährleistungen durch die staatliche Strafgewalt, sondern auch gegenüber der staatlichen Strafgewalt vor.[4]
2
Die Kriminalstrafe ist der schärfste Freiheitseingriff, den die deutsche Rechtsordnung kennt.[5] Sie geht deutlich über die zivilrechtliche Ausgleichsfunktion und Schadensersatzpflicht bei schädigenden Handlungen hinaus; Strafe wird als Rechtsfolge einer Verwirklichung von materiellen Strafvorschriften auch gegenüber ersatzbereiten und -fähigen Tätern verhängt.[6] Bereits die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens und der damit verbundene drohende Schuldspruch stellen – ungeachtet der Unschuldsvermutung – ein ehrenrühriges Unwerturteil über eine Verhaltensweise des Betroffenen dar, das ihm eine defizitäre Einstellung zur Norm attestiert und ihn dadurch in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) trifft.[7] Verhängung und Vollstreckung der Strafe begründen gar einen schwerwiegenden Eingriff in Freiheit oder Vermögen (Art. 2 Abs. 2 S. 2 oder Art. 2 Abs. 1 GG).[8] Derartige Grundrechtseingriffe können nur dann verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, wenn sie auf materiellen Strafnormen und prozeduralen Vorschriften beruhen, die bestimmten rechtsstaatlichen Mindeststandards genügen.[9] Entsprechendes gilt für sonstige, dem Strafrecht vorbehaltene Tatfolgen, die zwar nicht Strafe sind, wie Maßregeln der Besserung und Sicherung, aber an eine schuldlos begangene Tat grundrechtsrelevante Rechtsfolgen knüpfen, wie z.B. die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB.
3
Die staatliche Strafgewalt ist freilich nicht nur Bedrohung grundrechtlicher Freiheit, sondern zugleich ihr wesentlicher Schutz und Garant.[10] In ihrer Schutzpflichtendimension verpflichten die Grundrechte den Staat, die elementaren Schutzgüter des Einzelnen wirkungsvoll vor Übergriffen Dritter zu bewahren.[11] Ohne das Instrument der Strafandrohung und ohne eine funktionstüchtige Strafverfolgung wäre dieser grundrechtliche Schutz nicht realisierbar.[12] Nicht von ungefähr hat das Bundesverfassungsgericht die staatliche Schutzpflichtenlehre gerade anhand einer „Pflicht zum Strafen“ entwickelt[13] und betont, dass der Staat seiner grundrechtlichen Schutzpflicht nur genüge, wenn er elementare Rechtsgutsverletzungen unter Strafe stellt und an das Legalitätsprinzip (§§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 StPO) gebundene Strafverfolgungsbehörden einrichtet.[14] Auch die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Straftheorien, insbesondere die Vereinigungstheorie, die sämtliche Strafzwecke in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander bringt,[15] werden vom Bundesverfassungsgericht zur Konturierung staatlicher Schutzpflichten herangezogen.[16] Ob darüber hinaus aus der Schutzpflichtendimension sogar ein verfassungsrechtlich verbürgter subjektiver Anspruch des Opfers auf Strafverfolgung des Täters erwächst, ist nicht geklärt.[17] Nicht bestreiten lässt sich aber, dass die zentralen Rechte des Opfers im Strafprozess (etwa als Nebenkläger) ihre Wurzel ebenfalls in den grundrechtlichen Schutzpflichten haben und damit nicht vollständig zur Disposition des Gesetzgebers stehen.[18]
4
Das materielle Strafrecht sowie die Ordnungen des Strafprozesses, der Strafvollstreckung und des Strafvollzugs als Verfahren zur Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs stellen bedeutsame Bewährungsfelder des Rechtsstaates und der freiheitlichen demokratischen Grundordnung dar.[19] Nicht von ungefähr wird insbesondere das Strafverfahrensrecht als „Seismograph der Staatsverfassung“,[20] als „angewandtes Verfassungsrecht“[21] oder als „Magna Charta des Rechtsstaats“[22] bezeichnet. Denn vor allem am Zustand des Strafprozessrechts lässt sich ablesen, wie es um die Freiheitlichkeit, aber auch um die rechtsstaatliche Fähigkeit zu verlässlicher Sicherheitsgewährleistung eines Staatswesens bestellt ist.[23] Daneben ist auch das materielle Strafrecht nicht „verfassungsfest“, sondern muss sich an den Prinzipien der gewaltengegliederten Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit, insbesondere am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, messen lassen.
5
Die staatliche Strafgewalt ist im Grundgesetz nur fragmentarisch und zudem bloß punktuell-verstreut konstituiert. Ein dem Finanzverfassungsrecht (Art. 104a–115 GG) entsprechender Abschnitt ist dem „Strafverfassungsrecht“ im Grundgesetz nicht gewidmet.[24] Vielmehr wird die staatliche Strafgewalt in verschiedenen Vorschriften (z.B. Art. 9 Abs. 2, 11 Abs. 2, 20 Abs. 3, 74 Abs. 1 Nr. 1, 92, 95, 101, 103 Abs. 2 GG) schlicht vorausgesetzt.[25] Ihre institutionelle Ausformung sowie die Normierung ihrer Handlungs-, Verfahrens- und Entscheidungsbefugnisse und deren materiell-rechtlichen Bewertungsgrundlagen obliegen primär dem Gesetzgeber.[26] Damit lässt die Verfassung Raum für die demokratische Gestaltungsfreiheit bei Schaffung und Ausgestaltung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung, des Gerichtsverfassungsgesetzes und der (Landes-)Strafvollzugsgesetze und anerkennt darüber hinaus die dogmatische Eigenständigkeit des Fachrechts.[27]
6
Auf der anderen Seite unterliegt die staatliche Strafgewalt verschiedenen verfassungsrechtlichen Vorgaben und Begrenzungen. Die allgemein gegenüber jeder staatlichen Gewalt nach dem Grundgesetz bestehenden grundlegenden Gewährleistungen und Staatsstrukturprinzipien (insbesondere Menschenwürde, Rechtsstaatsprinzip, Demokratieprinzip, Sozialstaatsprinzip, Bundesstaatsprinzip, materielle Grundrechte, Rechtsschutzgarantie und Verfassungsbeschwerde) gelten auch gegenüber der staatlichen Strafgewalt und binden diese sowohl in materiell-rechtlicher als auch in institutionell-verfahrensrechtlicher Hinsicht.[28] Aufgrund ihres in hohem Maße abstrakten Regelungsgehalts bedürfen diese grundlegenden Verfassungsgarantien allerdings der Konkretisierung und gesonderten Absicherung. Dies geschieht durch spezifische Vorkehrungen im Grundgesetz selbst.[29] Dabei richten sich manche dieser Vorkehrungen wiederum an die Staatsgewalt im Allgemeinen (Art. 92, 97, 101 Abs. 1 S. 2, 103 Abs. 1 GG) und sind nicht ausschließlich auf die Strafgewalt zugeschnitten. Andere konkretisierende Verfassungsgarantien, insbesondere die Justizgrundrechte, haben jedoch spezifisch die staatliche Strafgewalt im Blick und etablieren spezielle verfahrensrechtliche (Art. 104 Abs. 2–4 GG) oder besondere materiell-rechtliche (Art. 102, 103 Abs. 2–3, 104 Abs. 1 GG) Vorgaben.[30] Hinzu treten verschiedene strafrechtsorientierte Verfassungsgewährleistungen mittlerer Abstraktion, die das Bundesverfassungsgericht aus einer Gesamtschau der verfassungsrechtlichen Kernprinzipien wie Rechtsstaatlichkeit, Willkürverbot, Menschenwürdegarantie und allgemeinem Persönlichkeitsrecht entwickelt hat, etwa das Recht auf ein faires Verfahren, das Gebot der Waffengleichheit, die prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts und die verfahrensrechtliche Maxime des nemo tenetur se ipsum accusare.[31]
II. Europa- und völkerrechtliche Implikationen
7
In das Grundrechtsschutzsystem eingebunden sind auch die Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention.[32] Wiewohl sie formell nur den Rang eines Bundesgesetzes nach Maßgabe des Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG bekleidet,[33] dient die Konvention, einschließlich der zu ihr ergangenen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, als Auslegungshilfe für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Garantien des Grundgesetzes.[34] Vor allem der Normtext und die Auslegung von Art. 3 EMRK (Folterverbot), Art. 5 EMRK (Begrenzung des staatlichen Festnahmerechts), Art. 6 EMRK (Garantie des fair trial) und Art. 8 EMRK (Recht auf Privatleben) durch den Straßburger Gerichtshof haben sich in Deutschland zu einer veritablen „strafrechtlichen Nebenverfassung“[35] entwickelt.[36] Art. 6 EMRK wohnt eine Reihe von strafprozessualen Verfahrensgarantien inne, die das deutsche Verfassungsrecht nicht ausdrücklich oder nicht in derselben Detailgenauigkeit kennt.[37] Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb – meist sogar unter explizitem Rekurs auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte – die zentralen Aussagen des Art. 6 EMRK, namentlich das Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK), die Garantie der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 EMRK) und den Schutz gegen eine unangemessen lange Verfahrensdauer (Art. 6 i.V.m. Art. 13 EMRK) auch als Verfassungsgarantien des Grundgesetzes anerkannt.[38]
8
Darüber hinaus gewinnt der Grundrechtsschutz auf unionsrechtlicher Ebene für das deutsche Straf- und Strafverfahrensrecht zunehmend an Bedeutung. Zwar binden die Unionsgrundrechte die Organe der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten gemäß Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh ausschließlich bei Anwendung und Durchführung des Unionsrechts, also nicht im Rahmen der gesamten innerstaatlichen Strafrechtspflege.[39] Da sich der Aufgaben- und Tätigkeitsbereich der Europäischen Union aber auch auf den „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ (Art. 3 Abs. 2 EUV, Art. 67 ff. AEUV) erstreckt, nimmt der Bereich der unionsrechtlich determinierten Strafrechtspflege beständig zu. Art. 82 AEUV erklärt die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen zur Grundlage der justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen.[40] Art. 83 AEUV stellt eine mittlerweile vermehrt in Anspruch genommene Kompetenzgrundlage zum Erlass von (ausfüllungsbedürftigen) Mindestvorschriften zur Festlegung von Straftaten und Strafen für bestimmte Kriminalitätsbereiche fest,[41] die in den (deutschen) innerstaatlichen Rechtsraum über Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG hineinwirken.[42] In seinem Urteil zum Lissabon-Vertrag hat das Bundesverfassungsgericht das materielle und formelle Strafrecht zwar zu den besonders souveränitätsrelevanten Kernbereichen demokratischer Gestaltung gerechnet. Dennoch hat es nicht in Frage gestellt, dass eine Integration auf dem Feld des Strafrechts, soweit es um Kriminalität mit grenzüberschreitender Dimension geht, in einem Binnenmarkt unverzichtbar ist und auch verfassungsrechtlich zulässig sein kann.[43] Insbesondere wirkt sich dieses Postulat auf den Anwendungsbereich des Verbots der Mehrfachbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) aus, dem nunmehr auch ein europäisiertes Konzept zugrunde liegt.
9
Angesichts gestiegener Mobilität ist ferner ein steigender praktischer Einfluss des Völkerrechts auf die verfassungsrechtliche Konturierung der deutschen Strafgewalt zu konstatieren. Zum einen werden seit alters her bestimmte Personen von der deutschen Gerichtsbarkeit befreit, auch wenn sie sich auf dem Staatsgebiet befinden. Diese Exemtionen gründen sich sowohl auf die über Art. 25 GG verbindlichen allgemeinen Regeln des Völkerrechts als auch auf die beiden Wiener Übereinkommen über diplomatische bzw. konsularische Beziehungen,[44] die gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG im Rang eines Bundesgesetzes stehen. §§ 18 bis 20 GVG greifen die völkerrechtlichen Immunitätsvorgaben einfachgesetzlich auf. Zum anderen erstreckt sich der räumliche Geltungsbereich des deutschen Strafrechts auf Sachverhalte mit Auslandsberührung (vgl. §§ 3–7 StGB). Bei diesen Vorschriften des sog. „Internationalen Strafrechts“ handelt es sich zwar lediglich um die extraterritoriale Anwendung des innerstaatlichen Rechts, das selbst keinen völkerrechtlichen Ursprung hat.[45] Im Blick auf das völkerrechtliche Einmischungsverbot (vgl. Art. 2 Ziff. 1, 7 UN-Charta) ist eine extraterritoriale Erstreckung des nationalen Strafanspruchs aber nur so lange und so weit unproblematisch, wie ein legitimer Anknüpfungspunkt zum deutschen Staat besteht.[46] Genuine völkerrechtliche Vorgaben sind schließlich dem Völkerstrafrecht zu entnehmen, dessen Entwicklung mit dem Statut des Internationalen Militärgerichtshofs von Nürnberg begann,[47] über die vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen ad hoc eingesetzten Internationalen Strafgerichtshöfe für das ehemalige Jugoslawien[48] und für Ruanda[49] weiterentwickelt wurde und heute im Römischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs[50] seinen vertraglichen Niederschlag findet. Den völkerrechtlichen Regelungen zur Begründung einer internationalen Strafgerichtsbarkeit, die mit der Ahndung schwerwiegender völkerrechtlicher Verbrechen (insbesondere Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen) betraut ist, steht auf nationaler Ebene das deutsche Völkerstrafgesetzbuch[51] gegenüber. Es fokussiert dieselben Verbrechen, etabliert aber über den Weg des Weltrechtsprinzips eine Jurisdiktion der deutschen Strafgerichtsbarkeit.[52] Verflechtungen zwischen innerstaatlicher und völkerrechtlicher Rechtsordnung treten dadurch auf, dass zum einen die nationalen Stellen mit dem Gerichtshof zur Zusammenarbeit verpflichtet sind,[53] und zum anderen ein Verfahren vor dem Internationalen Strafgerichtshof nach dem Komplementaritätsgrundsatz des Art. 17 IStGH-Statut nur zulässig ist, wenn die staatliche Strafgerichtsbarkeit nicht tätig wird.
III. Normenhierarchie und Gewaltenverschränkung
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Ungeachtet der inzwischen nicht mehr zu übersehenden europa- und völkerrechtlichen Implikationen richtet sich der Auftrag zur Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Garantien im Strafrecht freilich nach wie vor zuvörderst an den durch Volkswahl unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgeber. In zweiter Linie obliegt es den Fachgerichten, die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen in den vom Gesetz gezogenen Grenzen bei der ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung zu aktualisieren und weiterzuentwickeln.[54] Als (letztverbindlicher) „Hüter der Verfassung“[55] ist schließlich das Bundesverfassungsgericht dazu aufgerufen, den Gesetzgeber und die Rechtsprechung der Strafgerichte anhand der im Grundgesetz niedergelegten Maßstäbe zu kontrollieren.[56] Insoweit nimmt das Bundesverfassungsgericht auch eine bedeutende materielle Konkretisierungsfunktion wahr, indem es die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen auslegt und unter Umständen Korrekturen oder Spezifikationen durch den Gesetzgeber anregt.[57]
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Die Mitwirkung des Bundesverfassungsgerichts an der Aktualisierung der verfassungsrechtlichen Direktiven und Gebote steht in einem Spannungsverhältnis zu den Aufgaben des Gesetzgebers, dem die Aufgabe der Ausgestaltung des Systems der staatlichen Strafgewalt zukommt und der dabei über einen weiten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum verfügt.[58] Deshalb muss die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts zurückgenommen sein. Eine zu strikte Einzelkontrolle oder eine zu weitgreifende verfassungskonforme Auslegung einfacher Gesetze läuft nicht nur Gefahr, den Aufgaben- und Kompetenzkanon der ersten Gewalt empfindlich zu beschränken, sondern auch strafrechtliche und strafverfahrensrechtliche Zusammenhänge fehlerhaft zu deuten oder die dogmatische Geschlossenheit des Strafrechts zu unterminieren.[59] Dementsprechend enthält die Verfassung nur Mindestgarantien und trifft lediglich unverzichtbare elementare Vorgaben für die staatliche Strafgewalt. Diese gehen jedoch nach ihrem Wortlaut, ihrem Geltungsgrund und ihrem Telos den gesetzlichen Ordnungen des Strafrechts, des Strafprozesses und der Strafvollstreckung eindeutig vor.[60] Da die Tätigkeit der staatlichen Strafgewalt in höchstem Maße grundrechtsrelevant ist, muss vom Verfassungsrecht ein überformender Einfluss auf das einfache Recht ausgehen.[61] Mit anderen Worten sind objektiv-rechtliche Wertedetermination und Ausstrahlungswirkung des Verfassungsrechts für das Strafrecht schlechthin systembildend.[62] In der Rechtspraxis bleibt allerdings entscheidend, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Wahrnehmung der ihm obliegenden Kontrollfunktion die funktionell-rechtliche Vorrangstellung des Gesetzgebers respektiert und insbesondere bei der Frage nach der Zwecktauglichkeit von Strafgesetzen die gebotene Zurückhaltung walten lässt, ohne dabei zugleich die grundlegenden rechtsstaatlichen Anforderungen der Verfassung zu übergehen.[63] Parlamentarisch-demokratische Verantwortung und verfassungsgerichtliche Kontrolle sind letztlich gemeinsam dazu aufgerufen, in komplementärer Wechselwirkung und unter Einbeziehung auch internationaler menschenrechtlicher Mindeststandards zur Verwirklichung und Weiterentwicklung der verfassungsrechtlichen Vorgaben gegenüber dem materiellen Strafrecht und dem Strafverfahrensrecht beizutragen.[64]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › B. Staatsstrukturprinzipien und grundlegende allgemeine Verfassungsgebote
B. Staatsstrukturprinzipien und grundlegende allgemeine Verfassungsgebote
I. Achtung der Menschenwürde
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Der Höchstwert der Verfassung, die Garantie der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG, ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu einer „Magna Charta“ grundlegender Bindungen der staatlichen Strafgewalt geworden.[65] Im gesamten Bereich des materiellen und prozessualen Strafrechts verlangt die Achtung der Menschenwürde, dass der Beschuldigte oder Täter keinesfalls zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung oder Strafvollstreckung werden darf.[66] Daher haben zahlreiche und tragende verfassungsrechtliche wie einfachgesetzliche Einzelgewährleistungen ihre tiefere Wurzel in der Menschenwürdegarantie, so insbesondere der Schuldgrundsatz (nulla poena sine culpa),[67] das Folter- und Missbrauchsverbot (Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG, § 136a StPO), das Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG), das Verbot grausamer oder grob unangemessener Bestrafung,[68] das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Gebot einer menschenwürdigen Ausgestaltung des Freiheitsentzugs, die eine Verpflichtung zur Resozialisierung einschließt.[69] Bei lebenslanger Freiheitsstrafe verlangt die Menschenwürdegarantie die konkrete und grundsätzlich realisierbare Chance des Verurteilten auf Wiedererlangung der persönlichen Freiheit.[70] Auch das Schweigerecht des Beschuldigten wird als Ausdruck der Achtung vor der Menschenwürde angesehen.[71] Die Unantastbarkeit des „Kernbereichs privater Lebensgestaltung“ bei modernen Ermittlungsmaßnahmen wie der Überwachung der Telekommunikation und des Wohnraums hat das Bundesverfassungsgericht ebenfalls mehrfach unterstrichen.[72] Sogar in Fällen mit extraterritorialem Bezug zieht der Menschenwürdevorbehalt des Grundgesetzes der Vollstreckung einer im Ausstellungsstaat erfolgten Verurteilung in absentia im Vollstreckungsstaat Grenzen.[73]
II. Rechtsstaatsprinzip und seine wesentlichen
strafrechtsrelevanten Emanationen
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In nicht weniger gewichtigem Ausmaß stellt das Rechtstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG eine zentrale Leitlinie für die Ausübung von Strafgewalt dar. Es umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes die Forderung nach materieller Gerechtigkeit und schließt den Grundsatz der Rechtsgleichheit als eines der grundlegenden Gerechtigkeitspostulate ein.[74] Aus dem Rechtsstaatsprinzip erwächst für den Bereich der Strafrechtspflege eine Reihe von Einzelgewährleistungen, denen ebenfalls Verfassungsrang zukommt, wie etwa die Unschuldsvermutung,[75] die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit[76] und des Willkürverbots,[77] die justizförmige Verfahrensstrenge[78] sowie die Garantie effektiven Rechtsschutzes und das Verbot überlanger Verfahrensdauer.[79] Auch das Legalitätsprinzip, nach dem der Gesetzgeber die Voraussetzungen strafrechtlicher Verfolgung selbst bestimmen muss und nicht den Strafverfolgungsbehörden die Entscheidung im Einzelfall überlassen darf,[80] folgt nicht nur aus dem Demokratieprinzip und dem Gewaltenteilungsgrundsatz, sondern gerade auch aus dem Rechtsstaatsprinzip.[81] Darüber hinaus wirkt das Rechtstaatsprinzip als Auslegungsdirektive bei der Anwendung konkreter gesetzlicher Vorschriften.[82] Als übergreifender allgemeiner Rechtsgrundsatz steuert es die Ausübung der gesamten Strafgewalt.[83] Dem Rechtsstaatsprinzip kommt daher sogar bei Auslegung und Anwendung anderer – normhierarchisch gleichrangiger – strafrechtsrelevanter Verfassungsbestimmungen eine ergänzende und absichernde Funktion zu.[84]
1. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der überwiegend aus dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit abgeleitet wird,[85] ist zur Feststellung der Verfassungskonformität strafrechtlicher und strafverfahrensrechtlicher Bestimmungen und ihrer Anwendung von überragender Wichtigkeit.[86] Speziell für das Strafrecht bedeutet das Verhältnismäßigkeitsprinzip nämlich, dass sowohl jede normative Strafbewehrung als auch jede auf dieser Grundlage verhängte Strafe oder Maßnahme, die in Freiheitsrechte des Beschuldigten eingreift, zur Erreichung des angestrebten legitimen Zwecks geeignet und erforderlich sein muss und außerdem nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachtes oder der ermittelten Schuld stehen darf.[87]
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Auf einer ersten Stufe bindet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz den Gesetzgeber, der darüber Rechnung legen muss, dass die Schaffung oder Änderung einer materiellen Strafrechtsnorm dem verfassungsrechtlich legitimen Schutz von Rechtsgütern Dritter oder der Allgemeinheit dient sowie erforderlich und angemessen ist.[88] Zwar verfügt der Gesetzgeber wegen seiner unmittelbaren demokratischen Legitimation über einen erheblichen Beurteilungsspielraum bei der Zweckbestimmung und der Geeignetheit des Mittels, der der verfassungsgerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen ist.[89] Eine absolute Grenze besteht nur dort, wo die Verfassung selbst die Verfolgung eines bestimmten Zwecks von vornherein ausschließt.[90] Allerdings darf auch unterhalb dieser Grenzlinie nicht jeder beliebige zivil- oder verwaltungsrechtliche Verstoß unter Strafandrohung gestellt werden. Das materielle Strafrecht muss sich auf die Sanktion schwerwiegender Beeinträchtigungen von verfassungsrechtlich legitimen Rechtsgütern des Einzelnen oder der Allgemeinheit konzentrieren.[91] Dazu können auch „großflächige“ Rechtsgüter wie die Umwelt oder das Kreditwesen gehören, die wesentliche Gemeinschaftsinteressen schützen.[92] Ein bloß moralwidriges Verhalten kann eine Strafvorschrift aber nicht legitimieren.[93] Unter anderem deshalb ist der Beschluss zur Strafbarkeit des Geschwisterbeischlafs, in dem sich das Bundesverfassungsgericht gegen eine Verfassungswidrigkeit des § 173 Abs. 2 S. 2 StGB ausgesprochen hat,[94] umstritten geblieben. Insbesondere die Begründung, dass die Strafbarkeit des Geschwisterinzests dem Schutz von Ehe und Familie, der sexuellen Selbstbestimmung und der Verhinderung erbkranken Nachwuchses diene,[95] ist in der Literatur vielfach auf Widerspruch gestoßen. Die genannten Verfassungsrechtsgüter seien, wie die Vermeidung von Erbkrankheiten, entweder nicht existent oder, in Bezug auf den Schutz von Ehe und Familie und das sexuelle Selbstbestimmungsrecht, bei einem einvernehmlichen geschwisterlichen Beischlaf nicht berührt.[96] Freilich hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gegen die Strafbewehrung des Geschwisterinzests keine Einwände erhoben, sondern auf den „margin of appreciation“ der Konventionsstaaten abgestellt.[97]
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Unter dem Blickwinkel des Verhältnismäßigkeitsprinzips ebenfalls nicht unproblematisch sind Erweiterungen des Kreises derjenigen Rechtsgüter, die unter strafrechtlichen Schutz gestellt werden. So ist fraglich, ob der „Schutz der Integrität des Sports“, der als neu entwickeltes kollektives Rechtsgut dem Antidopinggesetz von 2015 zugrunde liegt,[98] tatsächlich eine Strafbewehrung erfordert.[99] Jedenfalls werfen Rechtsgüterschutzerweiterungen grundsätzliche Bedenken im Blick auf die verfassungsrechtliche Erforderlichkeitsprüfung auf, wonach der Gesetzgeber das mildeste Mittel zur Erreichung des legitimen Rechtsgüterschutzes einzusetzen hat.[100] Insoweit ergeben sich Überschneidungen mit dem strafrechtlichen ultima ratio-Prinzip, wonach Strafe nur die letztmögliche staatliche Reaktion auf sozialschädliches Verhalten sein darf.[101] Die Überlappungen zwischen Verfassungsrecht und Strafrecht gehen allerdings nicht so weit, dass der strafrechtliche ultima ratio-Gedanke mit der verfassungsrechtlichen Erforderlichkeitsprüfung identisch wäre. Nach dem strafrechtsdogmatischen Subsidiaritätsprinzip dürfen Straftatbestände erst geschaffen werden, wenn andere Rechtsmittel zur Wiederherstellung der verfassungsrechtlichen Friedens- und Werteordnung nicht verfangen.[102] Dies gilt nicht nur im Blick auf die Frage, ob zivil- oder verwaltungsrechtliche Ausgleichspflichten gegebenenfalls hinreichend wirksam sind, um den sozialen Frieden wiederherzustellen,[103] sondern auch im Verhältnis zum Ordnungswidrigkeitenrecht, das zwar kein aliud zu einer Straftat ist, aber doch eine leichtere Deliktsart mit geringem Unrechts- und Schuldgehalt darstellt.[104] Die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur ist demgegenüber weniger strikt und gesteht dem Gesetzgeber eine Entscheidungsprärogative im Blick auf die „Wahl zwischen mehreren potentiell geeigneten Wegen zur Erreichung eines Gesetzesziels“ zu.[105] Zwar zieht das Bundesverfassungsgericht im Zusammenhang mit dem Erforderlichkeitsmaßstab regelmäßig auch einen Vergleich zu anderen, nichtstrafrechtlichen Schutzinstrumenten und Schutzkonzepten.[106] Gleichwohl soll das Strafrecht kein subsidiäres Mittel sein, das erst zur Anwendung kommen dürfe, wenn Maßnahmen des übrigen Rechts versagten.[107] Damit relativiert das Bundesverfassungsgericht den ultima ratio-Gedanken und überlässt ihn weitgehend dem Feld der Kriminalpolitik.[108] Lediglich in (umgekehrten) Fällen, in denen es um den Schutz grundlegender Verfassungsrechtsgüter geht, stellt das Gericht klar, dass es aufgrund des verfassungsrechtlichen Untermaßverbotes nicht ohne weiteres möglich sein soll, auf das Strafrecht und die davon ausgehenden Schutzwirkungen zu verzichten. Der Kernbereich sozialethischer Vorwerfbarkeit, insbesondere beim elementaren Rechtsgüterschutz, müsse dem Strafrecht vorbehalten bleiben.[109] Deshalb würde der Gesetzgeber etwa durch die Herabstufung der fahrlässigen Tötung zur bloßen Ordnungswidrigkeit gegen seine Schutzpflicht für das menschliche Leben nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und das daraus folgende Untermaßverbot verstoßen.[110]
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Während dem Gesetzgeber auf den Ebenen der Geeignetheit und Erforderlichkeit von Strafgesetzen mithin eine nicht unerhebliche Einschätzungsprärogative zusteht, die nur begrenzt justiziabel ist,[111] nimmt das Bundesverfassungsgericht für sich in Anspruch, die dritte Stufe der Verhältnismäßigkeit in vollem Umfang zu prüfen.[112] Die verfassungsrechtliche Angemessenheitsprüfung (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) verlange, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Grundrechtseingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit für die Adressaten des Verbots gewahrt sein müsse.[113] Darüber hinaus müssten die Schwere einer Tat und das Verschulden des Täters zu der Strafe zueinander in einem angemessenen Verhältnis stehen.[114] Insgesamt müssen Straftatbestand und Rechtsfolge also sachgerecht aufeinander abgestimmt sein und das Übermaßverbot wahren, das einen engen Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip aufweist.[115] In Anbetracht dessen stehen sich – entgegen der Annahme des Bundesverfassungsgerichts[116] – strafrechtliche Rechtsgutslehre[117] und Verfassungsrecht jedenfalls auf der Ebene der Angemessenheitsprüfung nicht von vornherein unversöhnlich gegenüber.[118]
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Auf einer zweiten Stufe ist jede strafrechtliche Einzelmaßnahme anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu überprüfen. Nicht zuletzt im Sinne einer Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als ausgleichendes und individualisierendes Moment bei der richterlichen Entscheidung erforderlich.[119] Dies spiegelt auch das einfache Recht wider, etwa in §§ 62, 74f Abs. 1 StGB, §§ 112 Abs. 1 S. 2, 163b Abs. 2 S. 2 StPO. Insbesondere bei Freiheitsbeschränkungen und -entziehungen ist das Übermaßverbot strikt zu beachten.[120] Beispielsweise ist die Ungehorsamshaft gegen den ausbleibenden Angeklagten (§ 230 Abs. 2 StPO) unverhältnismäßig, wenn die Erwartung gerechtfertigt ist, dass er zum angesetzten Termin erscheinen wird.[121] Bei Anordnung und Vollzug der Untersuchungshaft muss eine detaillierte Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des Inhaftierten und dem Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit vorgenommen werden,[122] wobei mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs gegenüber dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung vergrößert.[123] Auch die Sicherungsverwahrung und die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz unterliegen strikten Verhältnismäßigkeitsanforderungen, insbesondere im Blick auf die Anforderungen an die Gefahrenprognose und die gefährdeten Rechtsgüter.[124]
2. Objektives Willkürverbot
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Wiewohl es dem Gleichheitsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG entsprungen ist, fußt auch das strafrechtliche Willkürverbot vor allem im Rechtsstaatsprinzip.[125] Denn der in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Gleichheitssatz wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in strafrechtlichen Fällen vom hergebrachten Willkürmaßstab verselbstständigt und von dem sonst üblichen konkreten Vergleich zweier Normadressaten gelöst.[126] Es geht also nicht darum, ob verschiedene Sachverhalte gleich oder ungleich behandelt werden, sondern ob eine Entscheidung, insbesondere die Auslegung einer Strafnorm durch den Richter, als solche und für sich allein betrachtet, schlechthin nicht mehr verständlich ist.[127] Dabei führt freilich nicht jeder Fehler in der Rechtsanwendung bereits zu einer Verletzung des verfassungsrechtlichen Willkürverbots. Auslegung und Anwendung einfachgesetzlicher Vorschriften obliegen den zuständigen Fachgerichten und sind der Nachprüfung durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich entzogen.[128] Sind aber Rechtsauslegung und -anwendung eklatant fehlerhaft und drängt sich bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Prinzipien der Schluss auf, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruhen, greift der objektive Willkürschutz ein.[129] Auch dies zeigt, dass die Annahme von Willkür nicht auf eine für die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 GG notwendige Vergleichsgruppe, sondern auf den konkreten Anwendungsfall und auf rechtsstaatliche Maximen bezogen ist.[130]
3. Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege
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Auch das vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die Einräumung von Aussageverweigerungsbefugnissen aus beruflichen Gründen erstmals entwickelte Postulat der Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Strafrechtspflege[131] hat seinen maßgeblichen Geltungsgrund im Rechtsstaatsprinzip.[132] Nach Ansicht des Gerichts ist die Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege erforderlich, um der materiellen Gerechtigkeit als wesentlichem Bestandteil der Rechtsstaatlichkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Darüber hinaus verpflichteten die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und des Gewaltmonopols den Staat, die Sicherheit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionstüchtigkeit der staatlichen Institutionen zu schützen.[133] Auch die Gleichbehandlung aller im Strafverfahren Beteiligten und die gleichmäßige Verwirklichung und Durchsetzung bestehender Normen erforderten grundsätzlich die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruches.[134] Daneben ergibt sich aus institutioneller Sicht der Einrichtung der Strafrechtspflege das Gebot ihres Funktionierens, also der effizienten wie effektiven Aufgabenausübung.[135]
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Das Prinzip der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege steht in einem delikaten Spannungsverhältnis zu den Freiheitsrechten des Beschuldigten.[136] In einem Rechtsstaat darf die Ausübung von Strafgewalt nie um ihrer selbst oder allein um ihrer Effektivität willen geschehen.[137] Sie kann vielmehr nur in Abwägung mit kollidierenden Belangen verstanden und umgesetzt werden. Das Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege hat dem aus der Schutzpflichtendogmatik entwickelten Untermaßverbot zu folgen und darf keinesfalls als ein Optimierungsgebot verstanden werden.[138] Deshalb darf der Topos von der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege nicht zur Relativierung grundrechtlicher Verbürgungen und rechtsstaatlicher Justizförmigkeit eingesetzt werden.[139] Von vornherein unübersteigbar ist die absolute Mindestgewährleistung des Art. 1 Abs. 1 GG.[140] Aber auch in anderen grundrechtsrelevanten Konstellationen müssen materielles Strafrecht und Strafverfolgung die verfassungsmäßig verbürgten Rechte des Betroffenen wahren und sich an das Konzept der Formalisierung des Strafverfahrens halten.[141]
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Demensprechend ist das Grundgesetz auch nicht offen für die Etablierung eines neben das allgemeine Strafrecht tretenden besonderen „Feindstrafrechts“, wonach der Rechts- und Verfassungsordnung feindselig gegenüberstehenden Straftätern, etwa Terroristen, der Schutz der Grundrechte vorenthalten werden könnte.[142] Art. 18 GG macht exemplarisch deutlich, dass das Grundgesetz auch den „Verfassungsfeind“ nicht „hors de la loi“ stellt,[143] sondern allenfalls die in einem rechtsstaatlichen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht auszusprechende Verwirkung bestimmter Grundrechte kennt.[144] Will der Rechtsstaat seine Kernidentität wahren, darf er sich unter keinen Umständen, auch nicht gegenüber seinen „Feinden“, der Last entledigen, Grundrechtseingriffe nach Maßgabe des Übermaßverbots zu rechtfertigen und hierbei bestimmte äußere Grenzen zu beachten.[145] Ohnehin stünde der mit einem „Feindstrafrecht“ verbundene Abbau fundamentaler Beschuldigtengarantien im Widerspruch zur Menschenwürde.[146] Aus vergleichbaren Gründen wäre auch ein „Gesinnungsstrafrecht“ verfassungswidrig.[147] Nicht unbedenklich ist daher die 2015 neu geschaffene Strafnorm des § 89a Abs. 2a StGB,[148] die lediglich auf die terroristische Absicht bei der – im Übrigen grundrechtlich verbürgten – Ausreise aus dem Staatsgebiet abstellt.[149]
III. Demokratieprinzip
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Das Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1, 2 GG und die aus ihm im Verbund mit dem Rechtsstaatsprinzip entwickelten Grundsätze des Parlamentsvorbehalts[150] und der Wesentlichkeitstheorie[151] gelten ohne jede Einschränkung auch für die staatliche Strafgewalt. Es ist primär der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber, der aufgrund der sich wandelnden Wertvorstellungen in der Gesellschaft diejenigen individuellen oder kollektiven Rechtsgüter herausfiltern muss, die zum jeweiligen Zeitpunkt als so elementar angesehen werden, dass sie eines besonderen Schutzes durch das Strafrecht bedürfen.[152] Dabei ist der Gesetzgeber nicht durch vorpositive Wertungen gebunden.[153] Auch die strafrechtliche Rechtsgutslehre ist für den Gesetzgeber beim Erlass von Strafvorschriften nicht zwingend. Vielmehr kommt der Legislative bei der Einschätzung und Prognose der dem Einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren sowie der Strafwürdigkeit eines bestimmten Verhaltens ein erheblicher Entscheidungs- und Beurteilungsspielraum zu.[154]
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Das Demokratieprinzip befreit den Gesetzgeber allerdings nicht von den sonstigen verfassungsrechtlichen Bindungen. Das Strafrecht ist schon aufgrund seiner Freiheitsrelevanz kein beliebiges Instrument sozialer Steuerung, sondern eine rechtsstaatlich sensible Entscheidung über das rechtsethische Minimum des gesellschaftlichen Zusammenlebens.[155] Gerade wegen der besonderen Eingriffstiefe des Strafrechts etabliert das Grundgesetz mit dem nulla poena-Grundsatz in Art. 103 Abs. 2 GG eine Reihe von spezifischen rechtsstaatlichen Ausformungen, die sich nicht nur an den Rechtsanwender, sondern auch an die Legislative wenden. Darüber hinaus bleibt der Gesetzgeber bei der Schaffung von Straftatbeständen auf die objektive Werteordnung der Verfassung, die materiellen Grundrechte und das Verhältnismäßigkeitsprinzip verpflichtet.[156] Lediglich die sozial wichtigsten Interessen und Werte, die die freiheitliche demokratische Grundordnung ausmachen, bedürfen des strafrechtlichen Schutzes.[157] Dies gilt gerade auch in Fällen, in denen Strafvorschriften verfassungskonform ausgelegt werden.[158]
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Keine Ausprägung des Demokratieprinzips, sondern vielmehr ein lediglich historisch begründbarer basisdemokratischer Gedanke gegen den früheren Inquisitionsprozess gemeinrechtlicher Prägung schlägt sich hingegen in der Mitwirkung von Laien an der Strafjustiz in Gestalt der Schöffen- und Schwurgerichte nieder.[159] Angesichts der verfassungsrechtlichen Verfestigung des demokratischen Rechtsstaats, der den Zugang zum Richterberuf nicht mehr ständisch beschränkt, sieht das Bundesverfassungsgericht die Laienbeteiligung im Strafverfahren zu Recht nicht als vom Grundgesetz geboten an.[160] Die Öffentlichkeit des Strafverfahrens (§ 169 GVG), die eine Kontrolle der Rechtspflege durch das Volk ermöglichen und damit den Missbrauch der Strafgewalt durch die Justiz verhindern soll, basiert neben dem Rechtsstaatsprinzip indes wohl auch auf demokratischen Überlegungen.[161]
IV. Sozialstaatsprinzip
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Die staatliche Strafrechtspflege ist außerdem dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes verpflichtet.[162] Zur Aufgabe, eine soziale Strafrechtspflege zu verwirklichen, zählen etwa die Gewährleistungen gleichen Rechtsschutzes verschiedener Sozialgruppen, die Berücksichtigung der sozialen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten im Strafprozess,[163] die Fürsorgepflicht des Gerichts und die – lediglich von der Wahrheitspflicht begrenzte – Fürsprachepflicht des Verteidigers.[164] Auch die resozialisierende Einwirkung auf den zu Verurteilenden sowie auf den Verurteilten kann auf sozialstaatliche Forderungen zurückgeführt werden.[165] Damit soll das Übergewicht der staatlichen Machtmittel gegenüber dem Beschuldigten oder Angeklagten abgemildert werden.[166] Umgekehrt fordert das Sozialstaatsprinzip allerdings auch einen ausreichenden Opferschutz im Strafprozess und die Einbeziehung des Wiedergutmachungsgedankens.[167] Aus dem Sozialstaatsprinzip allein lassen sich zwar keine unmittelbaren subjektiven Rechte herleiten. Es enthält aber einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber und bindet den Richter im Rahmen der Gesetzesauslegung.[168]
V. Bundesstaatsprinzip
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Föderale Einflüsse auf das Gebiet des Strafrechts sind demgegenüber kaum zu verzeichnen. Dies liegt vor allem daran, dass das Grundgesetz das Strafrecht dem Katalog der Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuweist. Zum Strafrecht zählt die „Regelung aller, auch nachträglicher, repressiver oder präventiver staatlicher Reaktionen auf Straftaten, die an die Straftat anknüpfen, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen“.[169] Unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG fallen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts neben dem Kriminalstrafrecht als sog. „zweite Spur“ die Maßregeln der Besserung und Sicherung[170] sowie das Therapieunterbringungsgesetz.[171] Auch das Ordnungswidrigkeitenrecht ist von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG erfasst.[172] Darüber hinaus bezieht sich die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich auch auf die Gerichtsverfassung und den Strafprozess.[173] Ausgenommen sind neben dem Polizeirecht, das allein der Prävention dient,[174] lediglich der Strafvollzug und der Untersuchungshaftvollzug, nicht aber die Strafvollstreckung, die dem Strafverfahren als Teil des gerichtlichen Verfahrens zugeordnet ist.[175]
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Da der Bundesgesetzgeber von seiner Gesetzgebungskompetenz im Strafrecht, das in Bezug auf die Sperrwirkung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 GG rechtsgutbezogen zu bestimmen ist,[176] nahezu vollständig Gebrauch gemacht hat, sind landesrechtliche Vorschriften randständig. Landesstrafrechtliche Normen spielen lediglich auf dem Gebiet des Presserechts und des Versammlungsrechts eine Rolle.[177] Der Bundesgesetzgeber darf aufgrund seiner Kompetenz sogar Landesrecht mit Strafe oder Bußgeld bewehren,[178] soweit und solange er die Kompetenz der Länder zur inhaltlichen Ausgestaltung des Landesrechts nicht beeinträchtigt.[179] Regeln Landesverfassungen das Strafverfahren, wie etwa Art. 88–91 der Verfassung des Freistaates Bayern, geht ihnen das Bundesrecht gemäß Art. 31 GG vor; Landesrecht kommt nur ausnahmsweise ergänzend in Betracht (vgl. § 6 EGStPO). Soweit Landesverfassungen prozessuale Grundrechte gewährleisten, bleiben sie nach Maßgabe des Art. 142 GG zwar in Kraft, können aber weder den Bundesgesetzgeber noch den Bundesgerichtshof binden.[180] Auch wenn Landesverfassungsgerichte Bundesgesetze (etwa die Strafprozessordnung) auslegen und anwenden,[181] verbleibt Raum für die Anwendung von Landesgrundrechten nur, soweit das Bundesrecht keine abschließende Regelung trifft und Spielräume belässt.[182] Für das bundesrechtlich geregelte Strafverfahren ist das Landesverfassungsrecht daher regelmäßig ohne jede Bedeutung.[183]
VI. Materielle Grundrechte
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Art. 1 Abs. 3 GG, der die staatlichen Gewalten an den grundgesetzlichen Grundrechtsstandard bindet, gilt ohne jede Einschränkung auch für den Bereich des Strafrechts.[184] Daraus folgt zum einen, dass die staatliche Strafgewalt dem Schutz der Rechte des Individuums oder der Allgemeinheit zu dienen und so eine sich aus den Grundrechten des Staates ergebende Schutzpflicht des Staates zu verwirklichen hat.[185] Dies bedeutet allerdings nicht, dass der Gesetzgeber verpflichtet wäre, Grundrechte Dritter oder der Gemeinschaft stets strafrechtlich zu sichern. Ganz im Gegenteil fordert einzig das absolute Pönalisierungsgebot des Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG ein striktes Ergebnis ein; nur diese Norm etabliert einen unmittelbaren Verfassungsauftrag an den Strafgesetzgeber, die in der Vorschrift erfassten Verhaltensweisen unter Strafe zu stellen.[186] Im Übrigen erfasst die Schutzpflichtendogmatik lediglich relative Pönalisierungsgebote. Die Strafbewehrung obliegt der Einschätzungsprärogative und dem Ermessen des Gesetzgebers, der dabei allerdings an das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden ist.[187] Auch das Bundesverfassungsgericht ist im Rahmen der Schutzpflichtendogmatik zurückhaltend und geht zu Recht nicht davon aus, dass aus einzelnen Grundrechten konkrete Regelungsaufträge oder gar Strafgebote hergeleitet werden können.[188] Jede andere Auffassung würde die Grundrechtsbindung des Staates und die freiheitssichernde, abwehrrechtliche Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil verkehren.[189] Aus diesem Grund wird eine immanente Schutzbereichsbegrenzung von Grundrechten durch strafbewehrte Verbotsnormen, wie dies vor allem in der älteren Literatur vertreten wurde,[190] heute nicht mehr verfochten.[191]
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Zum anderen greift die staatliche Strafgewalt in vielfältiger Weise nicht nur durch den Erlass von Strafnormen und die Verhängung und Vollstreckung einer Strafe, sondern auch schon bei Ermittlung und Strafverfolgung in Grundrechte des Betroffenen ein.[192] Strafprozessuale Zwangsmaßnahmen sind durchweg mit einem – meist schwerwiegenden – Eingriff in Grundrechte verbunden.[193] Insofern dienen sowohl das materielle Strafrecht als auch das Strafverfahrensrecht als gesetzliche Ermächtigungen zum Eingriff in Grundrechte.[194] Allerdings unterliegt jeder gesetzliche Eingriff in Freiheitsrechte dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, ist also von rechtsstaatlichen Sicherungen nicht ausgenommen.[195] Außerdem folgt aus der Abwehrfunktion der Grundrechte, dass diese ihrerseits begrenzend auf die gesetzliche Eingriffsermächtigung wirken.[196] Lediglich unter bestimmten Voraussetzungen, zu denen vor allem die Disponibilität des Rechtsguts gehört, kann eine Beeinträchtigung von Grundrechten mit Einverständnis des Betroffenen schon auf der Schutzbereichsebene ausscheiden oder aber infolge einer Einwilligung des Rechtsgutsinhabers auf der Schrankenebene gerechtfertigt sein.[197] Ferner gelten Grundrechte, da ein besonderes Gewaltverhältnis mit gutem Recht nicht mehr angenommen wird,[198] auch im Strafvollzug.[199] Deshalb können etwa Zwangsdurchsuchungen von Gefangenen, die mit einer Entkleidung verbunden sind, als Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nur gerechtfertigt sein, wenn sie der Sicherheit und Ordnung der Haftanstalt dienen und ausschließlich in Einzelfällen und in schonender Weise durchgeführt werden.[200]
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Schließlich ist Grundrechtsschutz durch und im Strafverfahren zu verwirklichen.[201] Soweit sie nicht schon in der Strafprozessordnung ausdrücklich geregelt sind (etwa in § 136a Abs. 3 StPO), werden die sog. Beweisverwertungsverbote unmittelbar aus den Grundrechten abgeleitet.[202] Hier tritt der grundrechtliche Verfahrensbezug neben den objektivrechtlichen Aspekt des Rechtsstaates. Beide Komponenten führen zu einem Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren.[203] Auch die Fürsorgepflicht des Gerichtes lässt sich nicht nur als eine Emanation des Sozialstaatsprinzips, sondern auch als eine grundrechtlich fundierte verfahrensrechtliche Schutzpflicht verstehen.[204]
VII. Rechtsschutzgarantie
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Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, wonach demjenigen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird, der Rechtsweg offen steht, stellt eine „Grundsatznorm für die gesamte Rechtsordnung“[205] und eine besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar.[206] Zur öffentlichen Gewalt im Sinne dieser Bestimmung gehören aber nicht Akte der Rechtsprechung.[207] Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nur Schutz durch, nicht gegen den Richter.[208] Dies bedeutet, dass Art. 19 Abs. 4 GG keinen Instanzenzug garantiert.[209] Dementsprechend wurden über lange Zeit die Bestimmungen der Strafprozessordnung über die Anfechtbarkeit gerichtlicher Durchsuchungsanordnungen für mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar erachtet. Dies galt insbesondere für diejenigen Fälle, wo die Durchsuchung bereits abgeschlossen war (sog. prozessuale Überholung).[210] Mittlerweile fordert das Bundesverfassungsgericht allerdings, dass auch richterlich angeordnete Ermittlungseingriffe, die sich typischerweise erledigen, bevor präventiver Rechtsschutz erlangt werden kann, einer eigenständigen nachträglichen gerichtlichen Kontrolle unterliegen.[211] Dies gilt vor allem deshalb, weil das Strafverfahren auf ein anderes Rechtsschutzziel gerichtet ist als die Überprüfung individueller Ermittlungsmaßnahmen aufgrund des Richtervorbehalts.
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Darüber hinaus ist Art. 19 Abs. 4 GG im Kontext mit Art. 104 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG zu sehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts besteht ein durch Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes Rechtsschutzinteresse an der Fortführung oder Einlegung eines Rechtsmittels auch in Fällen fort, in denen sich das Rechtsschutzziel durch zwischenzeitliche Beendigung der angegriffenen Hoheitsmaßnahme erledigt hat, wenn es um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff geht.[212] Ein Freiheitsverlust durch Inhaftierung indiziert deshalb ein Rehabilitationsinteresse des Betroffenen, das ein von Art. 19 Abs. 4 GG umfasstes Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Rechtswidrigkeit auch dann begründet, wenn die Maßnahme erledigt ist. Diese Garantie kann weder vom konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon abhängen, ob Rechtsschutz typischerweise noch vor Beendigung der Haft erlangt werden kann.[213] Außerdem hat Art. 19 Abs. 4 GG erhebliche Bedeutung für den Strafvollzug, denn diese Grundgesetzbestimmung verlangt Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne staatliche Eingriffe nicht ohne fachgerichtliche Prüfung zu tragen hat.[214]
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Des Weiteren garantiert Art. 19 Abs. 4 GG die Effektivität des Rechtsschutzes. Der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle.[215] Allerdings hält das Bundesverfassungsgericht es grundsätzlich für nicht geboten, die Einleitung und Führung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens vor Abschluss der Ermittlungen gerichtlicher Kontrolle zu unterwerfen. Die Rechtsschutzgarantie verlange nur Rechtsschutz zur „rechten Zeit“, weshalb ein Zuwarten dem Beschuldigten bis zur Entschließung der Staatsanwaltschaft nach § 170 StPO in der Regel zuzumuten sei.[216] Ausnahmen dürften allerdings bestehen, wenn der Beschuldigte durch das gegen ihn geführte Erkenntnisverfahren als solches bereits eine grundrechtliche Einbuße (etwa an gesellschaftlichem Ansehen) erfährt, die im weiteren Verfahren, selbst wenn es zu einer Einstellung oder einem Freispruch kommt, nicht mehr folgenlos ausgeräumt werden kann.
VIII. Beschleunigungsgebot
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Das Gebot effektiven Rechtsschutzes enthält implizit auch die Pflicht zur Gewährung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit.[217] Dabei ist die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu bestimmen.[218] Die Pflicht zu Beschleunigung leitet das Bundesverfassungsgericht jedoch nicht aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, sondern unmittelbar aus den Freiheitsgrundrechten[219] oder – unter Rückgriff auf Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK, der die Angemessenheit der Frist sogar ausdrücklich statuiert – dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip her.[220] Speziell für Haftsachen ist die Beschleunigungspflicht in Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG verankert; §§ 163 Abs. 2, 229 Abs. 1, 2 StPO greifen dieses verfassungsrechtliche Gebot auf der einfachgesetzlichen Ebene auf. Auch weitere Einzelvorschriften der StPO dienen der Verfahrensbeschleunigung (z.B. §§ 115, 121 f., 128 f., 228 f. StPO). Im Strafprozess besteht im Allgemeinen ein erhebliches Interesse an einer raschen Strafrechtspflege, da sie in Grundrechte des Beschuldigten empfindlich eingreift und die Güte der Beweismittel, vor allem die Erinnerungskraft der Zeugen, im Laufe der Zeit abnimmt.[221] Ferner steht das Beschleunigungsgebot im öffentlichen Interesse an zügiger Wiederherstellung des Rechtsfriedens.[222]
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Die Rechtsfolgen einer durch Verfahrensverzögerung veranlassten überlangen Verfahrensdauer waren über lange Zeit umstritten. So führte nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verfahrensverzögerung nicht zu einem Verfahrenshindernis, sondern war lediglich bei der Strafzumessung oder einem späteren Gnadenerweis zu berücksichtigen.[223] Diese Judikatur fand im Grundsatz die Billigung des Bundesverfassungsgerichts.[224] Lediglich in Extremfällen komme von Verfassungs wegen ein Verfahrenshindernis in Betracht.[225] Demgegenüber sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zwar eine Strafmilderung als prinzipiell adäquates Mittel als Reaktion auf überlange Verfahren an,[226] hielt es jedoch für unzureichend, wenn der Betroffene bei Verletzung des Beschleunigungsgebotes nur in den Genuss eines besonderen Strafmilderungsgrundes komme.[227] Die Konventionsstaaten seien aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 13 EMRK außerdem verpflichtet, eine Rechtsbehelfsgarantie zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Sicherung fristgerechter Gerichtsentscheidungen bereitzuhalten.[228] Deshalb forderte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die Bundesrepublik Deutschland mehrfach nachdrücklich dazu auf, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen überlange Gerichtsverfahren zu schaffen.[229] Diese Mahnung nahm der Große Senat für Strafsachen zum Anlass, die bisherige Strafzumessungslösung durch eine Vollstreckungslösung zu ersetzen, die für den Fall der vom Staat zu vertretenden Verfahrensverzögerung vom Tatrichter verlangt, zum Zwecke der Kompensation der hierin liegenden Verletzung von Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK einen numerisch bestimmten Teil der verhängten Strafe für verbüßt zu erklären.[230] Daneben seien in außergewöhnlichen Fällen auch Verfahrenshindernisse als Folge überlanger Verfahrensdauer in Betracht zu ziehen.[231] Auch wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte die mittlerweile in alle Prozessordnungen eingeführte kompensatorische Verzögerungsrüge[232] prinzipiell als sinnvollen und wirksamen Rechtsbehelf ansieht,[233] unterstreicht er in seiner jüngsten Judikatur erneut, dass es in Verfahren, in denen sich die Untätigkeit von Behörden oder Gerichten auf das Privatleben des Betroffenen auswirke, eines Rechtsbehelfs bedürfe, der verfahrensbeschleunigende Wirkungen entfalte.[234]
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Für ablehnende Gnadenentscheidungen soll Art. 19 Abs. 4 GG nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht gelten, da das Begnadigungsrecht gemäß Art. 60 Abs. 2 GG lediglich eine Befugnis begründe, dort helfend und korrigierend einzugreifen, wo die Möglichkeiten des formalisierten Gerichtsverfahrens nicht genügten.[235] Demgegenüber betonen Teile des Schrifttums, dass eine Gnadenentscheidung nicht von der Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung ausgenommen sei, da Art. 19 Abs. 4 GG auf alle Hoheitsakte exekutiver Natur Anwendung finde.[236] Allerdings beschränke sich die gerichtliche Kontrolle von Gnadenentscheidungen auf eine Verfahrens- und Willkürprüfung.[237]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › C. Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien
C. Justizgrundrechte als besondere verfassungsrechtliche Einzelgarantien
I. Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)
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Das in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verbriefte Recht auf den gesetzlichen Richter soll die Bestimmtheit und die Vorhersehbarkeit des zuständigen Richters garantieren und „der Gefahr vorbeugen, dass die Justiz durch Manipulation der rechtsprechenden Organe sachfremden Einflüssen ausgesetzt wird“.[238] Dabei ist unerheblich, von welcher Seite die Manipulation ausgeht; die Vorschrift richtet sich sowohl an die Gesetzgebung und die Verwaltung als auch an die Rechtsprechung selbst.[239] Insgesamt will die Garantie des gesetzlichen Richters als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips die Unabhängigkeit der Rechtsprechung wahren und das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit der Gerichte sichern.[240] Insoweit steht Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG in enger Verbindung mit der richterlichen Unabhängigkeit nach Art. 97 GG, die für alle staatlichen Gerichte gilt und einen unverzichtbaren Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips bildet.[241] Außerdem folgt aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter das Verbot von Ausnahmegerichten, also solcher Gerichte, die in Abweichung von der gesetzlichen Zuständigkeit besonders gebildet und zur Entscheidung individueller Fälle berufen sind (Art. 101 Abs. 1 S. 1 GG).[242] Ferner ergibt sich aus der Norm das Erfordernis, Gerichte für besondere Sachgebiete gesetzlich zu errichten (Art. 101 Abs. 2 GG).
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Gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sind das Gericht als organisatorische Einheit oder das erkennende Gericht als Spruchkörper und die zu Entscheidung im Einzelfall berufenen Richter.[243] Die Bestimmung des Richters muss sich von vornherein möglichst eindeutig aus einem Parlamentsgesetz ergeben.[244] Hinzutreten müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte, die im Vorhinein eine abstrakt-generelle Zuständigkeitsregelung im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Rahmens treffen und Spielräume möglichst vermeiden.[245] Besetzungsfehler stellen deshalb einen absoluten Revisionsgrund i.S.d. § 338 Nr. 1 StPO dar.
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Im Blick auf den grundrechtsähnlichen Charakter des Rechts auf den gesetzlichen Richter müssen die fundamentalen Zuständigkeitsregeln durch förmliches Gesetz erlassen werden.[246] Bei grundrechtsrelevanten Regelungen muss der Gesetzgeber nach der Wesentlichkeitstheorie die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen und darf sie nicht anderen Gewalten, etwa den Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichten, überlassen.[247] Daher begegnen die sog. beweglichen Gerichtsstände im Strafprozess (z.B. § 24 Abs. 1 Nr. 3, § 74 Abs. 1 S. 2 GVG) – entgegen der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts[248] – verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit eröffnen, unter mehreren zuständigen Gerichten zu wählen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Gesetz der Anklagebehörde ein echtes Wahlrecht (Ermessen) bei Vorliegen mehrerer zuständiger Gerichte einräumt, in denen die Gerichtsstände des Tatorts, des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes und des Ergreifungsortes gleichwertig nebeneinanderstehen und das Gesetz keine Kriterien für die Ermessensentscheidungen enthält.[249] Freilich begründet nicht schon jeder error in procedendo, sondern lediglich eine willkürlich unrichtige Anwendung der Zuständigkeits- und Verfahrensregeln einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.[250]
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Auch Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen aus Gründen der Befangenheit zählen zu den Ausprägungen von Art. 97 und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG;[251] sie sind einfachgesetzlich in §§ 22 ff. StPO niedergelegt. Sämtlichen Vorschriften liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Richter (Berufs- oder Laienrichter), gegen dessen Unvoreingenommenheit in einem bestimmten Verfahren Bedenken bestehen, im Interesse der Prozessbeteiligten wie auch zur Erhaltung des Vertrauens in die Unparteilichkeit der Rechtspflege in diesem Verfahren keine Entscheidungen treffen darf.[252]
II. Verbot der Todesstrafe (Art. 102 GG)
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Das Verbot der Todesstrafe nach Art. 102 GG steht in engem Zusammenhang mit Art. 1 Abs. 1 GG sowie mit der Regelung des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, nach der die Menschenwürde sowie das Recht auf Leben grundsätzlich gewahrt sein müssen.[253] Da eine humane und würdevolle Form der Ausführung der Todesstrafe nicht ersichtlich ist, darf Art. 102 GG schon wegen Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG nicht aufgehoben werden.[254] Bei der Todesstrafe handelt es sich um ein „schlechterdings unzumutbares und unerträgliches Unterfangen“,[255] das einer Abstumpfung und Verrohung der Gesellschaft Vorschub leistet. Deshalb steht keinem zivilisierten und der Humanität verpflichteten Staat das Recht zu, über das Leben des Einzelnen durch Strafsanktion zu verfügen. Darüber hinaus steht das Rechtsstaatsprinzip einer Strafe entgegen, deren Vollstreckung bei nachträglich festgestellter Unrechtmäßigkeit nicht mehr reversibel ist.[256] In der Praxis entfaltet die Wertung des Art. 102 GG vor allem im Auslieferungsrecht und im Rechtshilfeverkehr Bedeutung.[257]
III. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)
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Das grundrechtsgleiche Recht des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert jedem Beteiligten an einem gerichtlichen Verfahren das rechtliche Gehör und steht in funktionalem Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.[258] Während diese den Zugang zum Gericht sichert, zielt Art. 103 Abs. 1 GG auf einen angemessenen Ablauf des gerichtlichen Verfahrens.[259] Außerdem ist die Regelung des Art. 103 Abs. 1 GG wesentlicher Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips[260] und eine Ausprägung des Menschenwürdeschutzes und stellt in den Worten des Bundesverfassungsgerichts das „prozessuale Urrecht“ des Menschen dar.[261] Der einzelne Verfahrensbeteiligte soll nicht bloßes Objekt des Prozesses sein, sondern als aktiv handelnde Person am Verfahren teilnehmen und sein Recht durchsetzen oder verteidigen können.[262] In diesem Sinne enthält Art. 103 Abs. 1 GG über seinen abwehrrechtlichen Gehalt hinaus ein Teilhabe- und Leistungsrecht,[263] das grundrechtliche Schutzpflichten der judikativen Staatsgewalt ebenso einschließt wie an den Gesetzgeber gerichtete organisationsrechtliche Gehalte.[264] Flankiert wird Art. 103 Abs. 1 GG von Art. 6 Abs. 1, 3 EMRK, der die herausragende Bedeutung der Anhörungsrechte für die Gestaltung und Durchführung eines fairen Prozesses hervorhebt.[265]
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Im Strafprozess entfaltet der Anspruch auf rechtliches Gehör besondere Bedeutung.[266] Er besteht nur vor Gericht, nicht aber im staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren; dort folgen Anhörungspflichten aber aus dem Rechtsstaatsprinzip.[267] Nach Maßgabe des Art. 103 Abs. 1 GG dürfen einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zu Grunde gelegt werden, zu denen Stellung zu nehmen den Beteiligten zuvor hinreichende Gelegenheit gegeben war.[268] Gehörsberechtigt sind daher zum einen diejenigen, denen die einfachgesetzlichen Verfahrensvorschriften die formale Stellung eines Beteiligten einräumen.[269] Dazu zählen im Strafverfahren nicht nur Beschuldigte und Angeklagte, sondern auch Nebenkläger.[270] Zum anderen sind die von einer gerichtlichen Entscheidung unmittelbar rechtlich Betroffenen anhörungsberechtigt, also diejenigen, die durch den Verfahrensausgang eine „unmittelbare Beeinträchtigung in eigenen Rechten“ erleiden können,[271] wie etwa der Beschuldigte im Klageerzwingungsverfahren nach §§ 172 ff. StPO.[272] Nicht aber erstreckt sich das Gehörsrecht auf Zeugen und Sachverständige[273] und auch nicht auf den Staatsanwalt.[274] In der Sache realisiert sich der Schutz des Art. 103 Abs. 1 GG in drei Stufen, nämlich der ausreichenden Information des Betroffenen, seinem Äußerungsrecht und der Berücksichtigungspflicht des Gerichts.[275]
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Da Art. 103 Abs. 1 GG nur die Möglichkeit zur Äußerung garantiert, ist die Wahrnehmung des Gehörsrechts in erster Linie eine Obliegenheit des Beteiligten oder des unmittelbar Betroffenen.[276] Derjenige, der eine mögliche Äußerung in zurechenbarer Weise versäumt, verliert sein Recht auf rechtliches Gehör.[277] Deshalb ist das unter engen Voraussetzungen zulässige Abwesenheitsverfahren im Strafprozess (§§ 231 ff., 329, 412 StPO) verfassungskonform,[278] zumal das Rechtsstaatsprinzip auch die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege verlangt.[279] Ein Strafverfahren muss auch gegen denjenigen innerhalb angemessener Zeit zum Abschluss gebracht werden, der die Verhandlung in seiner Gegenwart vereitelt und damit dem Gang der Rechtspflege entgegentritt.[280] In Einzelfällen kann das Abwesenheitsverfahren gegen prinzipiell erreichbare Beschuldigte jedoch gegen das Gehörsrecht verstoßen.[281] Gegen Beschuldigte, die für die deutsche Gerichtsbarkeit nicht erreichbar sind, gelten ohnehin strikte Kautelen. So darf gegen sie nur ein Beweissicherungsverfahren (§§ 285 ff. StPO), nicht aber eine Hauptverhandlung durchgeführt werden, da der Ausspruch einer Strafe, die die Persönlichkeit des Täters nicht umfassend berücksichtigt hat, keine der Würde des Angeklagten angemessene Strafe sein kann.[282] Auch eine Auslieferung zur Vollstreckung eines in Abwesenheit des Verurteilten ergangenen Strafurteils auf der Grundlage des Rahmenbeschlusses zum Europäischen Haftbefehl setzt voraus, dass Schuldgrundsatz und Menschenwürde gewahrt bleiben.[283]
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Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs kommt in der Strafprozessordnung in einer Vielzahl von Einzelvorschriften zum Ausdruck. Erwähnenswert sind etwa die Anhörung der Beteiligten nach § 33 StPO, die Hinweispflicht bei Vernehmungen (§§ 136, 163a StPO), die Vorschriften zur mündlichen Hauptverhandlung (§§ 226 ff. StPO) und das Recht auf Akteneinsicht durch den Verteidiger gemäß §§ 147, 406e StPO. Die Verweigerung von Akteneinsicht auf der Grundlage von § 147 Abs. 2 StPO begegnet dennoch keinen prinzipiellen verfassungsrechtlichen Bedenken.[284] Ausnahmen bestehen aber für Haftprüfungsfälle; das Gehörsrecht ist etwa dann verletzt, wenn dem Verteidiger der Zugang zu denjenigen Schriftstücken in der Ermittlungsakte verwehrt wird, die für die wirksame Anfechtung der Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung seines Mandanten wesentlich sind.[285] Dass Akteneinsicht nur dem Verteidiger, nicht aber dem Beschuldigten selbst gewährt wird,[286] steht mit der Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte teilweise in Widerspruch.[287] Inzwischen ist deshalb – in Anwendung einer EMRK-konformen Auslegung – anerkannt, dass es zur effektiven Ausübung des Gehörsanspruchs geboten sein kann, Angeklagten im Beisein ihres Verteidigers Akteneinsicht zu gewähren.[288]
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Veranlasst durch die Plenarentscheidung des Bundesverfassungsgerichts,[289] hat der Gesetzgeber 2004 einen besonderen Rechtsbehelf gegen Gehörsverletzungen geschaffen,[290] der auch im Strafprozess relevant ist. So können mit der Anhörungsrüge nach § 356a StPO entscheidungserhebliche Verletzungen des rechtlichen Gehörs vor der Fachgerichtsbarkeit selbst dann gerügt werden, wenn kein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf mehr vorgesehen ist.[291]
IV. Nullum crimen, nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG)
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Der in Art. 103 Abs. 2 GG garantierte Grundsatz nullum crimen, nulla poena sine lege steht in engem Zusammenhang mit den Freiheitsrechten des Einzelnen gegenüber dem Staat[292] und enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit vorwiegend abwehrrechtlichem Gehalt. Zudem ist Art. 103 Abs. 2 GG Ausdruck rechtsstaatlicher Grundsätze,[293] vor allem unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit.[294] Im Unterschied zu den übrigen Justizgrundrechten, bei denen die Eigenschaft als Prozessgrundrecht im Vordergrund steht, zielt Art. 103 Abs. 2 GG vornehmlich auf die materiell-rechtliche Bindung der Strafgewalt.[295] Diese Bindung konkretisiert sich durch drei verschiedene rechtsstaatliche Regeln, deren Gehalt auf die Formulierung von Feuerbach zurückgeht:[296] das Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta), das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) und das Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia). Teilweise wird das Analogieverbot in malam partem, das einen Unterfall des Bestimmtheitsgebots darstellt, als eigenständige vierte Regel (nulla poena sine lege stricta) des Art. 103 Abs. 2 GG angesehen.[297]
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In seinem Gewährleistungsumfang umfasst Art. 103 Abs. 2 GG alle staatlichen Maßnahmen, die eine missbilligende hoheitliche Reaktion auf ein rechtswidriges, schuldhaftes Verhalten darstellen und wegen dieses Verhaltens ein Übel verhängen, das dem Schuldausgleich dient.[298] Erfasst werden also nicht nur Kriminalstrafen des Kern- und Nebenstrafrechts, sondern auch Sanktionen wegen Ordnungswidrigkeiten,[299] da für diese der Normzweck – Vorhersehbarkeit staatlicher Reaktion – in gleicher Weise zutrifft.[300] Aus entsprechenden Gründen unterfallen dem Anwendungsbereich des Art. 103 Abs. 2 GG prinzipiell sogar berufsgerichtliche Sanktionen und beamtenrechtliche Disziplinarstrafen.[301] Dagegen sind Beugemaßnahmen oder Ordnungsmittel nicht als „Bestrafung“ i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG zu qualifizieren.[302] Ebenfalls nicht erfasst sind Maßnahmen mit rein präventivem Charakter.[303]
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Art. 103 Abs. 2 GG gebietet die gesetzliche Bestimmtheit sowohl des Straftatbestandes (nullum crimen sine lege) als auch der Strafandrohung (nulla poena sine lege).[304] Zum Straftatbestand zählen alle materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit, einschließlich der Strafbarkeitsbedingungen, der Strafmilderungs- und Strafausschließungsgründe sowie des räumlichen Anwendungsbereichs des Strafrechts.[305] Auch die Strafandrohung unterfällt dem Strafbarkeitsbegriff;[306] zu dieser gehören alle dem Schuldausgleich dienenden strafrechtlichen Sanktionen, auch die Strafaussetzung zur Bewährung.[307] Demgegenüber fallen Strafverfolgungsvoraussetzungen, das Strafverfahrensrecht und Maßnahmen im Rahmen der Strafvollstreckung nicht unter Art. 103 Abs. 2 GG.[308] Art. 103 Abs. 2 GG etabliert Vorgaben für das materielle Strafrecht, äußert sich aber nicht zu der zeitlichen Dauer, während der eine in verfassungsgemäßer Weise für strafbar erklärte Tat verfolgt und vollstreckt werden darf.[309]
1. Gesetzlichkeitsgebot (nulla poena sine lege scripta)
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Obgleich der Gesetzesvorbehalt in Art. 103 Abs. 2 GG bloß in dem Wort „gesetzlich“ zum Ausdruck kommt, verschärft das Bundesverfassungsgericht die demokratische und rechtsstaatliche Gesetzesbindung zu einem strengen Parlamentsvorbehalt.[310] Die Voraussetzungen der Strafbarkeit und die Art der Strafe müssen in formellen Gesetzen enthalten sein.[311] Auch das Strafvollstreckungsrecht bedarf einer förmlichen gesetzlichen Grundlage.[312] Der Parlamentsvorbehalt soll zum einen den rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten bezwecken; insofern hat Art. 103 Abs. 2 GG freiheitsgewährleistende Funktion.[313] Zum anderen sorgt Art. 103 Abs. 2 GG dafür, dass im Bereich des Strafrechts allein der unmittelbar demokratisch legitimierte Gesetzgeber abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet.[314] Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über strafwürdiges Verhalten die Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Es ist eine grundlegende Entscheidung, in welchem Umfang und welchen Bereichen ein politisches Gemeinwesen gerade das Mittel des Strafrechts als Instrument sozialer Kontrolle einsetzt.[315] Der Gesetzgeber darf diese Entscheidung nicht der Strafjustiz überlassen;[316] auch nicht etwaigen Ermessensentscheidungen der Exekutive.[317]
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Gleichwohl fordert das Gesetzlichkeitsprinzip nicht, dass eine einzige gesetzliche Strafnorm Tatbestand und Rechtsfolge vollständig selbst regeln müsste. Zur Konkretisierung darf auf andere Rechtsakte verwiesen werden (sog. Blankettstrafgesetze).[318] Wird der Straftatbestand durch ein anderes förmliches Gesetz ergänzt, ist den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügt, wenn unmissverständlich klar ist, auf welche ausfüllende Norm verwiesen wird und die Voraussetzungen der Strafbarkeit hinreichend deutlich umschrieben sind.[319] Ergänzende Regelungen dürfen sogar durch administrative Rechtsetzungsakte getroffen werden.[320] So können Rechtsverordnungen, die sich im Rahmen von gültigen Ermächtigungen nach Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG halten, die Strafbarkeit begründen oder verschärfen.[321] Allerdings muss dann die Ermächtigung zur Strafandrohung durch Verordnung so genau umschrieben sein, dass die Voraussetzung der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe für den Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung und nicht erst aus der auf sie gestützten Verordnung entnommen werden können.[322] Dem Verordnungsgeber dürfen nur gewisse Spezifizierungen des Straftatbestandes überlassen werden, wobei der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen umso präziser bestimmen muss, je schwerer die angedrohte Strafe ist.[323]
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Ausnahmsweise können Blanketttatbestände sogar mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sein, wenn sie erst durch Verwaltungsvorschriften ausgefüllt werden.[324] Auch hier gilt aber, dass sich die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Sanktion bereits aus dem Blankettgesetz mit hinreichender Deutlichkeit ablesen lassen müssen;[325] außerdem muss das Gesetz bezüglich der Ausfüllung auf die sog. „normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift“ exakt verweisen.[326] Da das Risiko einer Bestrafung für den Normadressaten vorhersehbar sein muss, kommen für die Ausfüllung zudem nur solche Verwaltungsvorschriften in Betracht, die förmlich publiziert und leicht zugänglich sind.[327] In ähnlicher Weise kann ein Strafgesetz ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG darauf angelegt sein, durch Verwaltungsakte ausgefüllt zu werden.[328] In einem solchen Fall hat das Gesetz Typus und Regelungsumfang des Verwaltungsaktes jedoch so weit festzulegen, wie der Verstoß gegen die entsprechende Verhaltenspflicht strafbewehrt sein soll. Darüber hinaus muss der die gesetzliche Regelung ausfüllende Verwaltungsakt in seinem konkreten Regelungsgehalt hinreichend bestimmt, also ohne Entscheidungsermessen der Erlassbehörde, sowie bestandskräftig sein.[329]
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Da Art. 103 Abs. 2 GG den Grundsatz der Gesetzesgebundenheit im Strafrecht etabliert, ist die gewohnheitsrechtliche Strafbegründung oder Strafverschärfung verboten.[330] Das Prinzip der Gesetzesgebundenheit bezieht sich jedoch nur auf das materielle Strafrecht i.S. der Strafandrohung,[331] bedeutet aber kein allgemeines Verbot des Gewohnheitsrechts.[332] Denkbar ist daher etwa, dass ein Strafgesetz durch stete Nichtanwendung, die sich auf eine neu gebildete Rechtsüberzeugung stützt, ungültig wird (sog. desuetudo); dann ist der Schutzbereich von Art. 103 Abs. 2 GG von vornherein nicht berührt.[333] Soweit sich Normen des Allgemeinen Teils des StGB gewohnheitsrechtlich, etwa im Wege einer Wandlung der Strafrechtsdogmatik, modifizieren, ist dies dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn diese Veränderung nicht zu einer Vermehrung des denkbaren strafrechtswidrigen Verhaltens führt.[334] Auch gesetzliche Verweisungen auf gewohnheitsrechtlich anerkanntes Völkerstrafrecht können unter eng gefassten Umständen mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar sein.[335]
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Blankettstrafgesetze dürfen schließlich auf unmittelbar geltendes Unionssekundärrecht verweisen. Dies ist jedenfalls dann unproblematisch, wenn etwa eine EU-Verordnung nur Verhaltenspflichten festlegt, deren strafrechtliche Sanktionierung erst durch ein deutsches Blankettgesetz erfolgt.[336] In entsprechender Weise ist es zulässig, dass der Gesetzgeber zur Ausfüllung von Blanketttatbeständen auf internationale Akte verweist, denen er gemäß Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG den Rechtsanwendungsbefehl erteilt hat. Hierfür gelten die gleichen Maßstäbe wie bei innerstaatlichen Verweisungen; die Konkretisierungen auf internationaler Ebene sind im Regelfall nicht weniger bestimmt als im innerstaatlichen Bereich.[337]
2. Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa)
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Als spezielle Ausgestaltung des allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 20 Abs. 3 GG) gebietet Art. 103 Abs. 2 GG die gesetzliche Bestimmtheit der Strafbarkeit und stellt insoweit höhere Anforderungen.[338] Wegen seiner freiheitsgewährleistenden Funktion verpflichtet das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.[339] Jedermann soll voraussehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist, damit er sein Tun oder Unterlassen auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und willkürliche staatliche Reaktionen nicht befürchten muss.[340]
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Das Gebot der Bestimmtheit des Gesetzes darf allerdings nicht übersteigert werden. Insbesondere im Blick auf das Nebenstrafrecht legt das Bundesverfassungsgericht einen vergleichsweise großzügigen Maßstab an die Bestimmtheit an.[341] Aber auch darüber hinaus schließt Art. 103 Abs. 2 GG nicht aus, dass in Grenzfällen zweifelhaft sein kann, ob ein Verhalten schon oder noch unter den gesetzlichen Tatbestand fällt.[342] Ein gewisses Maß an Abstraktion lässt sich bei Rechtsnormen, die notwendigerweise typisieren, nicht vermeiden. Ansonsten würden Gesetze zu starr und kasuistisch und der Vielgestaltigkeit des Lebens und dem Wandel der Verhältnisse nicht gerecht.[343] Selbst gesetzliche „Randunschärfen“ gelten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als unvermeidbar.[344] Nur in Ausnahmefällen hat das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen, dass eine Vorschrift so exakt formuliert sein muss, dass dem Einzelnen „die Grenze des straffreien Raums klar vor Augen steht“.[345]
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Auch Generalklauseln oder unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige Begriffe sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Norm mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden eine zuverlässige Grundlage für ihre Auslegung und Anwendung bietet oder wenn sie eine gefestigte Rechtsprechung übernimmt und daraus eine hinreichende Bestimmtheit entwickelt.[346] Zum Beispiel werden die Voraussetzungen des unechten Unterlassungsdelikts gemäß § 13 StGB und die von der Rechtsprechung hierzu vorgenommene Umschreibung möglicher Garantenstellungen als verfassungskonform erachtet.[347] Hinsichtlich der Auslegungsmethoden kommt allerdings im Strafrecht der grammatischen Auslegung eine herausgehobene Bedeutung zu. Der mögliche Wortsinn einer Vorschrift zieht der Auslegung eine Grenze, die unübersteigbar ist.[348] Für den Normadressaten muss wenigstens das Risiko einer Bestrafung erkennbar sein.[349] Dabei ist in erster Linie der verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes, also die Sicht des Bürgers maßgebend.[350] Insgesamt muss die Strafnorm umso präziser sein, je schwerer die angedrohte Strafe ist.[351] Nach bundesverfassungsgerichtlicher Judikatur sind daher an strafbarkeitsbegründende Merkmale höhere Bestimmtheitsanforderungen zu stellen als an „tatbestandsregulierende Korrektive“, die sich zugunsten des Täters auswirken.[352] Die Berücksichtigung ungeschriebener Tatbestandsmerkmale, wie etwa die „Vermögensverschiebung“ beim Betrug nach § 263 StGB, ohne die der objektive Tatbestand wesentlich extensiver wäre, ist deshalb kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG.[353]
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Das sich aus Art. 103 Abs. 2 GG ergebende Gebot der Gesetzesbestimmtheit gilt nicht nur für den Straftatbestand, sondern auch für Art und Maß der Strafandrohung. Diese muss in einem vom Schuldprinzip geprägten Strafsystem sachangemessen auf den Straftatbestand und das in ihm als strafwürdig bewertete typisierte Unrecht abgestimmt sein.[354] Verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist aber, dass der Gesetzgeber bei der Festlegung der Strafrechtsfolgen auf ein abstraktes Höchstmaß an Präzision verzichtet, wie es mit absoluten Strafen theoretisch zu erreichen wäre, und stattdessen dem Richter die Festlegung einzelner Rechtsfolgen innerhalb gesetzlich festgelegter Strafrahmen überlässt. Im Blick auf die Besonderheiten des Einzelfalls kann nämlich erst der Richter die Angemessenheit der konkret bemessenen Strafe beurteilen.[355] Als Mindestanforderungen verlangt das Bundesverfassungsgericht allerdings, dass das Gesetz die Art der für den jeweiligen Tatbestand in Betracht kommenden Sanktion nennt und die Straftatbestände des Besonderen Teils einen Strafrahmen mit Mindestmaß und Höchstmaß der Strafe aufweisen.[356] In dieses Gebot einbezogen sind alle strafrechtlichen Sanktionen, auch Nebenstrafen und Nebenfolgen, Einziehung und Verfall.[357] Dasselbe gilt für Strafzumessungsregeln, die einen erhöhten Strafrahmen z.B. an das Vorliegen eines „besonders schweren Falls“ knüpfen. Zur Bestimmtheit des materialen Merkmals der „besonderen Schwere“ tragen jedoch nicht nur die vom Gesetzgeber normierten Regelbeispiele, sondern auch die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien bei.[358] Um Rechtsfolgenbestimmtheit und Schuldprinzip in praktische Konkordanz zu bringen, darf der Strafrahmen nicht zu eng gesteckt sein. Die absolute Strafandrohung der lebenslangen Freiheitsstrafe bei § 211 StGB kann daher im Blick auf das Schuldprinzip in Einzelfällen bedenklich sein.[359]
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Auch wenn die Fassung eines Gesetzes dem Bestimmtheitsgebot entspricht, kann doch seine Anwendung dagegen verstoßen. Daher richtet sich der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG auch an die rechtsprechende Gewalt.[360] Ihr ist es untersagt, Straftatbestände oder Strafen durch Gewohnheitsrecht oder im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung, insbesondere durch Analogie, zu begründen oder zu verschärfen,[361] nicht aber zu mildern.[362] Der aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmende mögliche Wortsinn des Gesetzes markiert aus Gründen der Rechtssicherheit und des Demokratieprinzips die äußerste Grenze für die richterliche Auslegung einer Strafbestimmung. Ausgeschlossen ist deshalb jede Rechtsanwendung, die über den durch den möglichen Wortlaut geprägten Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht oder den Gedanken des Gesetzes zur Lückenschließung fortentwickelt.[363] Nicht verwehrt ist den Strafgerichten hingegen eine teleologisch begründete (erweiternde oder reduzierende) Auslegung der Strafbestimmung, soweit die Interpretation noch wortlautkonform erfolgt.[364] Die Grenzen zwischen der erlaubten Interpretation, der verbotenen entgrenzenden Auslegung und der verbotenen Analogie sind freilich fließend.[365] Während eine teleologische Interpretation den Gedanken des Gesetzes klarstellt, wird bei einer entgrenzenden Auslegung der Wortlaut gedehnt, überstrapaziert oder in sein Gegenteil verkehrt.[366] Desgleichen wird bei der verbotenen Analogie der Gedanke des Gesetzes über eine (tatsächliche oder vermeintliche) Lückenschließung weiterentwickelt, also die Identität der Gesetzesnorm zum Nachteil des Täters verlassen.[367] Es ist gerade der Sinn des Analogieverbots, einer teleologischen Argumentation zur Füllung empfundener Strafbarkeitslücken, die auch durch einen Bedeutungswandel des Wortlautes entstehen können, entgegenzuwirken.[368] Bei etwaigen Gesetzeslücken ist es alleinige Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er die Strafbarkeitslücke bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will.[369]
3. Rückwirkungsverbot (nulla poena sine lege praevia)
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Das strafrechtliche Rückwirkungsverbot bedeutet, dass jemand nur aufgrund eines Gesetzes bestraft werden kann, das zur Zeit der Tat schon in Kraft war, dem Täter also bekannt sein konnte.[370] Das Gebot der nulla poena sine lege praevia ist die älteste und schärfste Gewährleistung des Art. 103 Abs. 2 GG; sie dient nicht nur der Rechtssicherheit, sondern fußt letztlich in der Menschenwürde.[371] Deshalb ist das strafrechtliche Rückwirkungsverbot – anders als das allgemeine rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot nach Art. 20 Abs. 3 GG – im Regelfall auch keiner Abwägung zugänglich.[372] Lediglich in Fällen schwersten kriminellen Unrechts, vor allem bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit, muss nach der Radbruch’schen Formel der strikte Vertrauensschutz des Rückwirkungsverbots gegenüber dem Gebot materieller Gerechtigkeit zurücktreten;[373] dies legen auch die sog. „Nürnberg-Klauseln“ des Art. 15 Abs. 2 IPbpR und des Art. 7 Abs. 2 EMRK fest.[374] Ob deshalb die „Mauerschützen“ dem Rückwirkungsverbot nicht unterfielen, wie das Bundesverfassungsgericht dies annahm,[375] kann allerdings bezweifelt werden. Denn anders als die Kriegsverbrecher des nationalsozialistischen Regimes haben die „Mauerschützen“, auch wenn sie sich auf einen menschenrechtswidrigen Rechtfertigungsgrund berufen haben, nicht gegen die von den zivilisierten Völkern anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätze verstoßen.[376]
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Art. 103 Abs. 2 GG verbietet dem Gesetzgeber sowohl die rückwirkende Strafbegründung als auch die rückwirkende Strafverschärfung.[377] Der Gesetzgeber darf also in der Vergangenheit liegendes Verhalten nicht nachträglich neu mit Strafe bedrohen oder eine bestehende Strafandrohung verschärfen, auch nicht durch Entfallenlassen von positivierten Rechtfertigungsgründen.[378] Eine „Vorwirkung“ von Strafgesetzen, die noch nicht in Kraft getreten sind, mögen sie auch schon verabschiedet sein, lässt Art. 103 Abs. 2 GG ebenfalls nicht zu.[379] Das Rückwirkungsverbot des Art. 103 Abs. 2 GG bezieht sich aber nur auf die materiell-rechtliche Vorschriften des Strafrechts einschließlich der objektiven Strafbarkeitsbedingungen.[380] Formelle Vorschriften über die Verfolgbarkeit oder Vollstreckung werden nicht erfasst; eine Verlängerung oder Aufhebung von Verjährungsfristen ist daher mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar.[381] Der Bürger kann auch nicht darauf vertrauen, dass das Prozessrecht oder das Gerichtsverfassungsrecht nicht geändert wird, selbst wenn die Änderung bereits anhängige Verfahren betrifft.[382]
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Auch dem Richter ist es untersagt, eine Strafnorm oder eine Vorschrift des Ordnungswidrigkeitenrechts rückwirkend anzuwenden.[383] Neben der Rechtssicherheit und dem Schutz der Menschenwürde dient das Rückwirkungsverbot insoweit der materiellen Gerechtigkeit der Einzelentscheidung, verhindert es doch, dass ein Urteil aus emotionalen Gründen gefällt wird.[384] Zulässig ist dagegen die Anwendung milderen Rechts als des zur Tatzeit geltenden Rechts,[385] auch wenn das Prinzip der Meistbegünstigung (lex mitior) in § 2 Abs. 3 StGB und in § 4 Abs. 3 OWiG von Verfassungs wegen nicht erforderlich ist.[386] Ebenfalls erlaubt ist die Anwendung eines Gesetzes, das das zum Tatzeitpunkt geltende Strafgesetz ersetzt, wenn altes und neues Gesetz den Unrechtsgehalt der Tat gleich bewerten.[387] Bei dem sog. „Normentausch“ dürfen sogar unterschiedliche Normsetzer in Erscheinung treten, etwa wenn ein Bundesgesetz durch eine EU-Verordnung abgelöst wird.[388]
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Keine Einigkeit besteht in Bezug auf die Frage, ob das Rückwirkungsverbot auf Änderungen der (gefestigten) Rechtsprechung im Strafrecht zu erstrecken ist. Nach einer Ansicht sollen Rechtsprechungsänderungen nicht unter das Rückwirkungsverbot fallen.[389] Sinnvoller erscheint jedoch eine Differenzierung. Geht es lediglich um eine andere strafrechtliche Bewertung aufgrund einer Veränderung der empirisch feststellbaren Tatsachenbasis, greift das Rückwirkungsverbot nicht.[390] Daher konnte die Promille-Grenze, die zu absoluten Fahruntüchtigkeit i.S.d. §§ 315c Abs. 1 Nr. 1a, 316 StGB führt, zwischen Tatzeit und Zeitpunkt der Verurteilung herabgesetzt werden, ohne gegen Art. 103 Abs. 2 GG zu verstoßen.[391] Anders müssen hingegen Rechtsprechungsänderungen beurteilt werden, die ohne Veränderung der Tatsachenbasis das strafrechtliche Unwerturteil modifizieren. Eine solche Vorgehensweise widerspricht dem Gehalt von Art. 103 Abs. 2 GG, da in diesen Fällen die strafrechtliche Reaktion erst aufgrund der „gesetzesergänzenden“ Rechtsprechung vorhersehbar und berechenbar würde.[392]
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In seiner frühen Judikatur hatte das Bundesverfassungsgericht zunächst offengelassen, ob Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61 ff. StGB) vom Rückwirkungsverbot erfasst werden.[393] § 2 Abs. 6 StGB nimmt diese Maßnahmen vom Schutz des Art. 103 Abs. 2 GG aus. Diese einfachgesetzliche Anordnung ist jedoch lediglich dann mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, wenn die Maßregeln bloß präventiven Charakter haben und nicht zugleich auf dem Repressions- und Sühnegedanken beruhen.[394] Im Jahre 2004 entschied das Bundesverfassungsgericht, dass die Sicherungsverwahrung nach §§ 66 ff. StGB a.F. allein präventiver Natur sei und deshalb der Wegfall der ursprünglich vorgesehenen Befristung (§ 67d Abs. 3 StGB a.F.) auch für diejenigen Verurteilten gelten solle, gegen die zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung die Maßregel vollzogen wurde.[395] Mit ähnlicher Begründung erachtete das Bundesverfassungsgericht die mit § 66 Abs. 3 StGB (§ 66b Abs. 1 S. 2 StGB a.F.) einhergehende Erweiterung der Möglichkeiten zur nachträglichen Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung (sog. „Altfallregelung“) als verfassungskonform.[396]
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Auch in jüngerer Zeit hat das Bundesverfassungsgericht am präventiven Charakter der Sicherungsverwahrung festgehalten.[397] Zwar spreche die Ansicht des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, wonach die Sicherungsverwahrung als Strafe i.S.d. Art. 7 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren sei,[398] dafür, das Abstandsgebot zwischen Sicherungsverwahrung und Strafhaft scharf zu konturieren. Eine „schematische Parallelisierung“ der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 103 Abs. 2 GG sei aber nicht geboten.[399] Strafbarkeit i.S.d. Art. 103 Abs. 2 GG setze voraus, dass das auferlegte materielle Übel mit der Missbilligung vorwerfbaren Verhaltens verknüpft sei und von seiner Zielrichtung her (zumindest auch) dem Schuldausgleich diene. Der Zweck der Sicherungsverwahrung liege jedoch allein in der zukünftigen Sicherung der Gesellschaft und ihrer Mitglieder vor einzelnen Tätern, die aufgrund ihres bisherigen Verhaltens als hochgefährlich eingeschätzt würden. Diese Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems entspreche in besonderer Weise dem rechtsstaatlich-liberalen Verständnis der deutschen Strafrechtsordnung.[400] Dennoch hat das Bundesverfassungsgericht, obgleich es die Sicherungsverwahrung den strengen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG nicht unterstellt, die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wegen Verletzung des Vertrauensgrundsatzes für mit Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG unvereinbar erklärt.[401] Auf diese Weise hat es der vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte angemahnten Differenzierung im Ergebnis Rechnung getragen.[402]
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Mittlerweile hat der Gesetzgeber das Recht der Sicherungsverwahrung neu geregelt.[403] Eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ist nur noch in eng begrenzten Konstellationen möglich: bei „Altfällen“ sowie bei der Erledigungserklärung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 67d Abs. 6 StGB.[404] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hält die gesetzliche Neufassung für konventionskonform. Zwar bleibt er bei seiner Ansicht, dass das Institut der Sicherungsverwahrung grundsätzlich als „Strafe“ i.S.d. Art. 7 EMRK anzusehen sei; allerdings könne im Einzelfall der präventive Charakter, insbesondere die medizinisch-therapeutische Betreuung des Täters, ein Abrücken von dieser Einordnung bewirken.[405] Auch die Unterbringung nach dem Therapieunterbringungsgesetz,[406] die inzwischen als dritter Weg neben Strafvollzug und Sicherungsverfahrung besteht, unterfällt wegen ihrer präventiven Ausrichtung dem Anwendungsbereich von Art. 103 Abs. 2 GG nicht und ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bei verfassungskonformer Auslegung auch im Übrigen verfassungsgemäß.[407]
V. Ne bis in idem crimen judicetur (Art. 103 Abs. 3 GG)
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Das Verbot der mehrfachen Bestrafung gemäß Art. 103 Abs. 3 GG enthält ein grundrechtsgleiches Recht mit abwehrrechtlichem Gehalt[408] und gewährt darüber hinaus als verfahrensbezogene Gewährleistung jedermann ein Prozessgrundrecht.[409] Es stellt zudem eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips dar; vor allem dient es der Rechtssicherheit der Person.[410] Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit[411] löst Art. 103 Abs. 3 GG zugunsten der ersteren auf.[412] Der Einzelne wird davor bewahrt, sich nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung erneut verantworten zu müssen.[413]
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Schon aus seiner historischen Genese folgt, dass Art. 103 Abs. 3 GG ein normgeprägtes Grundrecht ist, dessen Ausfüllung wesentlich vom strafverfahrensrechtlichen Bezugssystem abhängt.[414] Dennoch weist das verfassungsrechtliche Mehrfachbestrafungsverbot einen eigenständigen Garantiegehalt auf.[415] Dies wird besonders deutlich an dem Begriff „derselben Tat“. Der verfassungsrechtliche Tatbegriff in Art. 103 Abs. 3 GG hat gegenüber dem straf(prozess)rechtlichen Tatbegriff autonome Bedeutung und meint einen nach natürlicher Auffassung zu beurteilenden einheitlichen geschichtlichen Lebensvorgang, auf den Anklage und Eröffnungsbeschluss hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll.[416] Deshalb kann unter Umständen dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG nicht gegeben sein, obwohl nach strafrechtlichen Grundsätzen Tateinheit gemäß § 52 StGB anzunehmen wäre.[417] Umgekehrt kann dieselbe Tat i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG vorliegen, wenn die Entscheidung des Fachgerichts, die Tatbestandsverwirklichungen stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 53 StGB), verfassungsrechtlich unangreifbar ist.[418]
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Auch der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“, aufgrund derer es zu keiner Mehrfachbestrafung kommen darf, ist unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zu verstehen. Nach den Motiven des Parlamentarischen Rates sollen „allgemeine Strafgesetze“ i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG zwar nicht als Gegensatz zum Nebenstrafrecht zu verstehen sein; nicht erfasst werden sollen aber das „Dienststrafrecht, das Ordnungsstrafrecht und das Polizeistrafrecht“.[419] Der Begriff der allgemeinen Strafgesetze meint also Kriminalstrafgesetze.[420] Demnach schließt Art. 103 Abs. 3 GG das Berufsstrafrecht, das Dienststrafverfahren, das Disziplinarrecht und das Ordnungs- und Polizeirecht aus.[421] Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird auch das Ordnungswidrigkeitenrecht von Art. 103 Abs. 3 GG nicht erfasst.[422] Da allerdings viele Tatbestände des Ordnungswidrigkeitenrechts bei Entstehung des Grundgesetzes Strafgesetze waren und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit den Gesetzgeber zu einer Überprüfung von Kriminalstrafen zwingt,[423] ist der Begriff der „allgemeinen Strafgesetze“ analog auch auf Ordnungswidrigkeiten anzuwenden.[424] Für diese Auslegung spricht auch, dass die Maßregeln der Besserung und Sicherung wie Führungsaufsicht[425] oder Sicherungsverwahrung[426] vom Bundesverfassungsgericht zwar ebenfalls von der Garantie ne bis in idem ausgenommen sind, aber nunmehr am Vertrauensschutzgebot des Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG gemessen werden.[427]
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Art. 103 Abs. 3 GG verbietet nach seinem Wortlaut nur die mehrfache Bestrafung. Sperrwirkung entfaltet jedoch nicht nur das rechtskräftig verurteilende, sondern auch das freisprechende Urteil.[428] Bei gerichtlichen Entscheidungen zur Verfahrenseinstellung kommt es darauf an, inwieweit diese mit Rechtskraftwirkung einen Vorgang vollständig erfassen und abschließend entscheiden.[429] Lediglich ein rechtskräftiger Verfahrensabschluss führt zu einem umfassenden Verbrauch der Strafklage, der dann bereits der Einleitung eines erneuten Verfahrens entgegensteht.[430] Art. 103 Abs. 3 GG bildet ein strafprozessuales Verfahrenshindernis,[431] das bloß im Ausnahmefall durchbrochen werden darf. So ist die Wiederaufnahme zu Ungunsten des Angeklagten nur gerechtfertigt, wenn durch die Aufrechterhaltung der Rechtskraft die materielle Gerechtigkeit unerträglich beeinträchtigt würde.[432] Dennoch dürften die Vorschriften zur Wiederaufnahme des Verfahrens für Strafbefehle, insbesondere § 373a StPO, verfassungsgemäß sein, auch wenn sie die Rechtskraft hinsichtlich nachträglich eingetretener Tatbestände einschränken.[433]
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Prinzipiell gilt der Grundsatz ne bis in idem nur für das Verhältnis zwischen deutschen Gerichten, nicht aber für das Verhältnis zwischen deutschen und ausländischen Gerichten.[434] Es gibt keine allgemeine Regel des Völkerrechts über die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem zwischen den Staaten.[435] Auch auf regionaler völkerrechtlicher Ebene gilt das Verbot der Doppelbestrafung grundsätzlich nur jeweils innerhalb desselben Staates.[436] Anderes gilt jedoch für die Gerichte der Mitgliedstaaten der Europäischen Union.[437] So ist etwa ein jurisdiktionsübergreifendes Mehrfachverfolgungsverbot durch Art. 54 f. des Schengener Durchführungsübereinkommens garantiert.[438] Auf sekundärrechtlicher Ebene normiert der Europäische Haftbefehl[439] das unionsweit geltende Verbot der Mehrfachbestrafung für schwerwiegende Delikte.[440] Art. 50 GRCh enthält folgerichtig das Zwischenstaatlichkeitserfordernis für die Anwendung des Prinzip des ne bis in idem nicht.[441] Die Vorschrift hindert einen EU-Mitgliedstaat allerdings nicht daran, zur Ahndung derselben Tat eine steuerliche Sanktion und danach eine strafrechtliche Sanktion zu verhängen, sofern die erste Sanktion keinen strafrechtlichen Charakter hat.[442] Keine ausländischen Gerichte sind die Gerichte der Europäischen Union. Diese üben mit der eigenständigen Rechtsprechungsgewalt der Europäischen Union mittelbar auch deutsche – da gemäß Art. 23 Abs. 1 GG übertragene – Hoheitsgewalt aus; abschließende Entscheidungen der Unionsgerichtsbarkeit lösen folglich Sperrwirkung i.S.d. Art. 103 Abs. 3 GG aus.[443] Schließlich enthält das Statut des Internationalen Strafgerichtshofs[444] in Art. 20 eine jurisdiktionsübergreifende ne bis in idem-Gewährleistung. Danach schließt eine Aburteilung durch den Strafgerichtshof eine erneute nationale Strafverfolgung wegen derselben Tat aus (Art. 20 Abs. 2); umgekehrt kann der Strafgerichtshof ein Verfahren gegen einen Angeklagten, der bereits auf nationaler Ebene abgeurteilt worden ist, nur unter bestimmten Voraussetzungen durchführen (vgl. Art. 20 Abs. 3). Im Kern handelt es sich hierbei jedoch lediglich um internationale Sicherungen des internen Mehrfachbestrafungsverbots.[445]
VI. Verfassungsgarantien bei Freiheitsbeschränkung und -entziehung
(Art. 104 GG)
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Art. 104 GG, der rechtshistorisch in der Tradition des Habeas-Corpus-Gedankens steht und von Art. 5 EMRK inzwischen maßgeblich geprägt ist,[446] dient vor allem der Grundrechtssicherung durch Verfahren.[447] Art. 104 GG regelt in Abs. 1 die formellen Voraussetzungen einer Freiheitsbeschränkung und etabliert in Abs. 2 bis Abs. 4 zusätzliche Anforderungen an den für das Strafrecht besonders relevanten Unterfall der Freiheitsentziehung.[448] Darüber hinaus steht Art. 104 GG als grundrechtsgleiches Recht in unlösbarem Zusammenhang mit der Unverletzlichkeit der Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG. Wegen dieser Verknüpfung stellen Verstöße gegen Art. 104 GG stets auch eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG dar.[449]
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Die materiell-rechtliche Anknüpfung des Art. 104 GG an Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG begründet die Identität des Schutzguts;[450] Freiheit der Person meint ausschließlich die körperliche Bewegungsfreiheit.[451] Eine Beschränkung dieser Freiheit liegt vor, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt gegen seinen Willen daran gehindert wird, einen Ort aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der ihm an sich (tatsächlich oder rechtlich) zugänglich ist.[452] Der Eingriff muss also ein „negatives Moment“ aufweisen. Die bloße Verpflichtung, an einem bestimmten Ort zu erscheinen, bedeutet noch keine Freiheitsbeschränkung im Sinne von Art. 104 GG.[453] Die Pflicht zur Aussage von Zeugen und Sachverständigen bei Gericht oder die Teilnahme des Angeklagten am Strafverfahren (§§ 230 ff. StPO) ist daher von Art. 104 GG nicht erfasst. Die erforderliche Präsenz ist bloße Nebenpflicht der Handlungspflicht und bemisst sich allein nach Art. 2 Abs. 1 GG.[454] Erst die zwangsweise Vorführung oder Verurteilung zu einer Haftstrafe wegen der Nichtbeachtung der Vorladung ist ein freiheitsbeschränkender Eingriff und darf wegen der Anordnung in Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes geschehen.[455]
1. Allgemeine Anforderungen an Freiheitsbeschränkungen
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Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG nimmt den in Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG enthaltenen Gesetzesvorbehalt auf und verstärkt ihn für alle Freiheitsbeschränkungen, indem er neben der Forderung nach einem förmlichen Gesetz die Pflicht, die sich aus diesem Gesetz ergebenden Formvorschriften zu beachten, zum Verfassungsgebot erhebt.[456] Gesetz in diesem Sinne können sowohl Bundes- als auch Landesgesetze sein.[457] Erforderlich ist aber ein formelles Gesetz, das Freiheitsbeschränkungen in berechenbarer, messbarer und kontrollierbarer Weise regelt.[458] Ebenso wie bei Art. 103 Abs. 2 GG lässt das Bundesverfassungsgericht freilich auch im Rahmen des Art. 104 Abs. 1 GG eine Spezifizierung des Gesetzes, das die Freiheitsbeschränkung regelt, durch Blankettgesetze zu, sofern das ermächtigende Gesetz hinreichend deutlich bestimmt, welches Handeln zu einer Freiheitsbeschränkung führen kann.[459]
76
Bei den Formvorschriften, deren Einhaltung Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG fordert, handelt es sich um die grundlegenden verfahrensrechtlichen Bestimmungen des betreffenden Gesetzes.[460] Dazu zählen etwa Antragserfordernisse, Fristen und vor allem die vorherige Anhörung des Betroffenen.[461] So gehört das in § 115 Abs. 2 StPO enthaltene Gebot, den Beschuldigten nach Ergreifung aufgrund eines Haftbefehls vernehmen zu lassen, zu den bedeutsamen Verfahrensgarantien i.S.d. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG.[462] Das in § 116 Abs. 4 StPO zum Ausdruck kommende Gebot, die Aussetzung des Vollzugs eines Haftbefehls durch den Richter nur zu widerrufen, wenn sich die Umstände im Vergleich zur Beurteilungsgrundlage zur Zeit der Gewährung der Verschonung verändert haben, gehört ebenfalls zu den unabdingbaren Verfahrensgarantien, die Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG im Blick hat.[463] Ein Verstoß gegen die im ermächtigenden Gesetz vorgeschriebenen Formen führt zur Verfassungswidrigkeit des Eingriffs;[464] eine rückwirkende Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen.[465]
77
Ferner enthält das Misshandlungsverbot des Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG eine explizite materielle Regelung für den Vollzug jedweder Freiheitsbeschränkung, gleichgültig, ob sie von der Exekutive oder der Judikative angeordnet ist.[466] Dieses vorbehaltlose Verbot, das auf einfachgesetzlicher Ebene in § 136a StPO konkretisiert ist, wird durch das absolute und sogar im Falle des Notstands nicht derogierbare Folterverbot nach Art. 3 EMRK noch einmal verstärkt.[467] Freilich richtet sich die Schutzrichtung des Misshandlungsverbots nicht gegen das Festhalten selbst; derartige Eingriffe sind unter dem Aspekt des Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG grundrechtsneutral.[468] Der Schutz der körperlichen und psychischen Integrität ist im Polizeigewahrsam oder in Gefängnissen aber nicht geringer als außerhalb.[469] Selbst in Extremsituationen wie bei Kindesentführungen oder drohenden terroristischen Anschlägen ist Folter des Festgenommenen ausnahmslos untersagt.[470] Auch die Androhung von Folter zur Gewinnung von Informationen zum Schutz elementarer Verfassungsgüter stellt eine im Blick auf Art. 104 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verbotene Vernehmungsmethode dar.[471] Nicht alles, was ethisch möglicherweise legitimiert werden kann, ist verfassungsrechtlich hinnehmbar.[472] Demgegenüber liegt in einer Kontaktsperre (§§ 31–38a EGGVG) keine Misshandlung, solange sie drei Monate nicht überschreitet.[473] Die Zwangsernährung (§ 101 StVollzG) dürfte ebenfalls keinen Verstoß gegen Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG darstellen;[474] sie ist aber am allgemeinen Persönlichkeitsrecht zu messen.[475] Das zwangsweise Verabreichen von Brechmitteln zur Beweissicherung wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte indes zu Recht als Verstoß gegen Art. 3 EMRK gewertet.[476]
2. Spezielle Vorgaben bei Freiheitsentziehungen
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Für den schwersten Eingriff in das Recht der persönlichen Freiheit, die Freiheitsentziehung, fügt Art. 104 Abs. 2 S. 1 GG dem Vorbehalt des förmlichen Gesetzes aus Art. 104 Abs. 1 GG den weiteren verfahrensrechtlichen Vorbehalt einer richterlichen Entscheidung hinzu, der nicht zur Disposition des Gesetzgebers steht.[477] Eine Freiheitsentziehung liegt vor, wenn die – tatsächlich und rechtlich an sich gegebene – körperliche Bewegungsfreiheit nach jeder Richtung hin aufgehoben, sie also auf einen eng umgrenzten Raum beschränkt ist.[478] Ein Einsperren im Wortsinne ist nicht erforderlich; die getroffene Maßnahme (z.B. Medikation) bedarf aber einer tatsächlichen Auswirkung auf die körperliche Bewegungsfreiheit und einer gewissen Mindestdauer.[479] Wird die körperliche Bewegungsfreiheit nur kurzzeitig aufgehoben, wie etwa bei zwangsweisen Vorführungen, liegt zwar eine Freiheitsbeschränkung, nicht aber eine Freiheitsentziehung vor.[480] Aus welcher Motivation eine Freiheitsentziehung erfolgt, ist unbeachtlich. Erfasst werden nicht nur repressive Maßnahmen wie Freiheitsstrafen, sondern etwa auch die (präventive) Sicherungsverwahrung.[481] Die in Art. 104 Abs. 3 GG genannte „Festnahme“ stellt ebenfalls einen Anwendungsfall der Freiheitsentziehung dar.[482]
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Die Entscheidung über Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung obliegt nach Art. 104 Abs. 2 und Abs. 3 GG ausschließlich dem Richter. Der Richtervorbehalt kommt nicht nur bei der erstmaligen Anordnung der Freiheitsentziehung, sondern auch zum Tragen, wenn eine Freiheitsentziehung über den ursprünglich festgelegten Termin hinaus verlängert wird.[483] Auch sonstige Folgeentscheidungen unterfallen dem (erneuten) Richtervorbehalt.[484] Damit steht die Freiheit der Person nach Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG unter erhöhtem prozeduralen Schutz; der Richter hat in vollem Umfang die Verantwortung für den Freiheitseingriff zu übernehmen.[485] Er muss selbst die Tatsachen feststellen, die eine Freiheitsentziehung rechtfertigen,[486] und er muss die betroffene Person persönlich anhören,[487] und zwar auch, wenn diese nur eingeschränkt äußerungsfähig ist.[488] Die richterliche Entscheidung ist einzelfallbezogen schriftlich zu begründen; das bloße Ankreuzen vorgegebener Textbausteine genügt nicht.[489]
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Grundsätzlich bedarf die Entziehung der persönlichen Freiheit einer vorherigen richterlichen Entscheidung. Art. 104 Abs. 2 S. 2 und S. 3 GG sichert den Richtervorbehalt aber auch in Fällen, in denen ausnahmsweise eine Festnahme ohne vorherige richterliche Entscheidung erfolgen muss, weil andernfalls der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung genügt allerdings nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck anderenfalls vereitelt würde.[490] Außerdem ist die Entscheidung des Richters unverzüglich herbeizuführen. „Unverzüglich“ bedeutet, dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen ergibt, nachgeholt werden muss.[491] Nicht vermeidbar sind z.B. Verzögerungen, die durch die Länge des Weges, Schwierigkeiten beim Transport, die notwendige Registrierung und Protokollierung, ein renitentes Verhalten des Festgenommenen und vergleichbare Umstände entstehen.[492] Die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung nach mehr als vier Tagen ist aber selbst bei Ermittlung wegen terroristischer Bedrohung nicht mehr prinzipiell als unverzüglich zu werten.[493] Der Staat hat vielmehr die verfassungsrechtliche Verpflichtung, durch organisatorische Maßnahmen die Erreichbarkeit des zuständigen Richters zu gewährleisten.[494] Auch soweit eine Verhaftung extraterritorial erfolgt, beansprucht Art. 104 GG Geltung,[495] wenngleich die Besonderheiten der Ausübung öffentlicher Gewalt im Ausland berücksichtigt werden dürfen.[496] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat bei Ingewahrsamnahme auf Hoher See Zeiträume von knapp über zwei Wochen bis zur Richtervorführung als gerade noch mit Art. 5 Abs. 3 EMRK vereinbar erachtet.[497]
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Art. 104 Abs. 2 S. 3 und Abs. 3 GG modifizieren die allgemeinen Regelungen des Art. 104 Abs. 2 GG für die Festnahme durch die Polizei bzw. für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und stellen Spezialvorschriften mit ergänzendem Inhalt dar,[498] die im Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung stehen.[499] Auch deshalb entbindet die in Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG enthaltene Höchstfrist („Ende des Tages nach dem Ergreifen“) nicht von der in Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG niedergelegten Verpflichtung, eine richterliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen.[500] Bei vorläufigen Festnahmen wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung legt Art. 104 Abs. 3 GG eine absolute Höchstfrist fest, innerhalb derer der Richter eingeschaltet, der Betroffene ihm also „vorgeführt“ werden muss. Die Entscheidung des Richters braucht aber nicht innerhalb dieser Höchstfrist zu erfolgen, sondern erst unverzüglich nach Einschaltung (Art. 104 Abs. 3 S. 2 GG). Dadurch kann anders als nach Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG im Rahmen der Strafverfolgung nach Art. 104 Abs. 3 GG die Entscheidung des Richters auch zeitlich erst nach der Höchstfrist ergehen.[501] Werden die strikten Fristen nach Art. 104 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 S. 3 GG nicht gewahrt, ist der Betroffene unverzüglich freizulassen, anderenfalls liegt eine Freiheitsberaubung im Amt vor.[502]
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Art. 104 Abs. 4 GG enthält mit der Benachrichtigungspflicht schließlich eine besondere Ausprägung des rechtsstaatlichen Verfahrens der Freiheitsentziehung. Er soll den Festgenommenen davor schützen, dass er spurlos verschwindet.[503] Daher ist nach Art. 104 Abs. 4 GG von jeder richterlichen Entscheidung über die Anordnung oder die Fortdauer einer Freiheitsentziehung[504] unverzüglich ein Angehöriger des Festgehaltenen oder eine Person seines Vertrauens zu benachrichtigen. Dabei ist der Richter dann nicht an die Vorschläge des Festgehaltenen gebunden, wenn anderenfalls eine Gefährdung des Untersuchungszwecks – etwa bei Verdacht der Komplizenschaft – nicht ausgeschlossen werden kann.[505] Ein völliges Absehen von der Benachrichtigungspflicht ist aber auch in diesen Fällen ausgeschlossen.[506] Wiewohl die Benachrichtigung ein subjektives Recht des Festgenommenen ist,[507] stellt Art. 104 Abs. 4 GG zugleich objektives Verfassungsrecht dar, weshalb der Festgehaltene auf die Benachrichtigung nicht verzichten kann. Die Nichtabdingbarkeit der Rechte aus Art. 104 Abs. 4 GG erklärt sich aus der historischen negativen Erfahrung mit Geheimprozessen und dem hohen Risiko von Folter bei einer „incommunicado“-Inhaftierung.[508] Bei der Festnahme eines Ausländers ist gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. b S. 1 WÜK[509] unverzüglich die zuständige konsularische Vertretung seines Heimatstaates zu unterrichten, sofern der betreffende Heimatstaat das Abkommen ratifiziert hat. Verstöße hiergegen können nicht nur im Verfassungsbeschwerdeverfahren geltend gemacht werden,[510] sondern ziehen auch Beweisverwertungsverbote nach sich.[511]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › D. Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote
D. Grundrechtlich fundierte strafrechtsrelevante Maximen und Gebote
I. Recht auf ein faires Verfahren
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Über die Anforderungen hinaus, die sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergeben, hat das Bundesverfassungsgericht – anknüpfend an den Sprachgebrauch von Art. 6 Abs. 1 EMRK – aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit dem allgemeinen Freiheitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG, dem Recht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG) und der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) einen Anspruch des Angeklagten auf ein faires rechtsstaatliches und justizförmiges Strafverfahren abgeleitet.[512] Es hat daran solche Beschränkungen gemessen, die von den speziellen verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht erfasst werden.[513] Insbesondere die Menschenwürde erfordere es, dem Angeklagten einen Mindeststandard an aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen zu garantieren, damit er zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Strafverfahrens Einfluss nehmen könne.[514] Das Recht auf ein faires Verfahren erschöpft sich also nicht in der Selbstbeschränkung staatlicher Mittel, sondern gewährleistet dem Betroffenen, prozessuale Rechte mit der erforderlichen Sachkunde wahrzunehmen und Übergriffe der rechtsstaatlich begrenzten Rechtsausübung staatlicher Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können.[515] Insgesamt wohnt dem Recht auf ein faires Verfahren also die Idee der Verfahrensbalance inne.[516] In diesem Sinne enthält der Grundsatz des fairen Verfahrens nicht zu übersehende Gemeinsamkeiten mit der Grundrechtsrelevanz von Verfahren.
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Neben dieser Funktion als Prozessgrundrecht versteht das Bundesverfassungsgericht das Recht auf ein faires Verfahren als Leitlinie für den Gesetzgeber und als Auslegungsmaxime für Strafverfolgungsbehörden und Gerichte.[517] Die besonderen rechtsstaatlichen Garantien des Strafverfahrens seien daraufhin zu prüfen, ob sie den Anspruch auf ein faires Verfahren sicherten.[518] Als konkrete Ausprägungen des Rechts auf ein faires Verfahren werden vor allem die Vorschriften der StPO über die notwendige Mitwirkung und die Bestellung eines Verteidigers angesehen.[519] Von Verfassungs wegen erforderlich ist, dass dem Angeklagten jedenfalls in „schwerwiegenden Fällen“ ein Pflichtverteidiger zur Seite gestellt werden muss;[520] dies gilt im Falle notwendiger Verteidigung (§ 140 StPO) auch dann, wenn der Beschuldigte selbst Rechtsanwalt ist.[521] Behörden und Gerichte müssen zudem darauf achten, dass die Pflichtverteidigung wirksam ist.[522] Auch die Hinzuziehung eines Dolmetschers für einen der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtigen Beteiligten beurteilt das Bundesverfassungsgericht nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleiteten Gebot des fairen Verfahrens.[523] Das Recht auf Beiordnung eines kostenlosen Dolmetschers im Strafprozess folgt zudem unmittelbar aus der menschenrechtlichen Parallelnorm des Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK.[524]
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Absprachen und Vereinbarungen im Strafprozess[525] sieht das Bundesverfassungsgericht als mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens und dem Schuldprinzip dann vereinbar an, wenn ein rechtlicher Mindeststandard eingehalten wird. Dazu zählt, dass der Beschuldigte vorher über die begrenzte Bindungswirkung und die Rechtsfolgen von Absprachen belehrt worden ist.[526] Die Grundsätze des fairen Verfahrens schließen aber aus, die Erfüllung der richterlichen Aufklärungspflicht, die Gesetzesauslegung und Strafbemessung ins Belieben und zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten und des Gerichts zu stellen. Einem „Handel mit der Gerechtigkeit“ steht die Verfassung entgegen.[527]
II. Gebot der Waffengleichheit
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Der Anspruch auf ein faires Verfahren ist ferner durch das Verlangen nach verfahrensrechtlicher Waffengleichheit von Ankläger und Beschuldigtem gekennzeichnet.[528] Hergeleitet wird das Gebot der Waffengleichheit aus dem Rechtsstaatsprinzip, dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und aus Art. 6 Abs. 3 EMRK.[529] Einigkeit besteht allerdings darin, dass der Begriff missverständlich ist, da völlige Waffengleichheit im Strafverfahren nicht bestehen kann.[530] Verfahrensspezifische Unterschiede in der Rollenverteilung von Staatsanwaltschaft und Verteidigung können nicht in jeder Beziehung ausgeglichen sein.[531] Gesetzliche Aufgabe und Funktion der Staatsanwaltschaft als selbstständiges Organ der Strafrechtspflege verbieten es vielmehr, die im Zivilprozess zum Gebot der Waffengleichheit entwickelten Grundsätze auf den Strafprozess zu übertragen.[532] Anders als im Zivilprozess, in dem sich zwei Parteien gegenüberstehen, ist die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren weder materiell noch formell „Partei“, sondern bei ihrer Tätigkeit auf Legalität und Objektivität verpflichtet.[533] Sie hat zu beachten, dass für den Beschuldigten die Vermutung seiner Unschuld streitet und muss ihre Ermittlungen fair führen, damit eine „zuverlässige Wahrheitserforschung“ gewährleistet ist.[534] Insbesondere hat die Staatsanwaltschaft auch die zur Entlastung des Verdächtigen dienenden Umstände zu ermitteln und für die Erhebung der entsprechenden Beweise Sorge zu tragen (§ 160 Abs. 2 StPO).[535]
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Das Gebot der Waffengleichheit im Strafprozess bedeutet nach dem Vorstehenden also im Wesentlichen zweierlei: Es verpflichtet zum einen den Gesetzgeber, die Rechte des Beschuldigten entsprechend seiner verfahrensrechtlichen Stellung als ein Subjekt mit aktiven verfahrensrechtlichen Befugnissen auszugestalten. Zum anderen enthält es das Gebot an die Strafverfolgungsbehörden und Gerichte, diese Rechte zu wahren.[536] Damit stellt das Gebot der Waffengleichheit lediglich einen Unterfall des Rechts auf ein faires Verfahren dar.[537] Das geltende Recht entspricht dem Verlangen nach Waffengleichheit in der Hauptverhandlung (§ 244 StPO); im Vorverfahren kommt hingegen der Staatsanwaltschaft ein Übergewicht zu, was zunehmend kritisiert wird.[538]
III. Prozessuale Fürsorgepflicht des Gerichts
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Die prozessuale Fürsorgepflicht der Strafgerichte gegenüber den Beteiligten des Strafverfahrens wird teilweise aus dem Bekenntnis des Grundgesetzes zum sozialen Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 2, 3, Art. 28 Abs. 1 GG)[539] oder aus Art. 6 Abs. 1 EMRK hergeleitet,[540] teilweise im Wege einer Gesamtschau und rechtsanalogen Fortbildung aus gesetzlichen Einzelvorschriften entwickelt, die entsprechende Rechtspflichten des Gerichts enthalten.[541] Anders als das Recht auf ein faires Verfahren, das auf die Autonomie der Beteiligten und eine angemessene Verfahrensbalance zielt, will die gerichtliche Fürsorgepflicht die Kehrseite der Autonomie, die Verantwortung, erleichtern.[542] Deshalb wird die Fürsorgepflicht inhaltlich auch allgemein als gerichtliche Hilfe und Unterstützung für den Beschuldigten bei der sachgemäßen Wahrung und Wahrnehmung seiner prozessualen Belange beschrieben.[543] Diese Hilfe soll über die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs hinausgehen.[544] Im Einzelnen werden dazu gesetzlich geregelte Hinweis- und Belehrungspflichten des Gerichts, die Pflicht zur Wahrheitsermittlung, die Pflicht zur Kundgabe eines prozessualen Fehlers und seiner Heilung, sowie die Pflicht, die Verfahrensbeteiligten vor Überraschungsentscheidungen zu bewahren, gezählt.[545] Ohne genaue verfassungsrechtliche Herleitung hat sich auch das Bundesverfassungsgericht den Gedanken der prozessualen Fürsorgepflicht des Gerichts zu Eigen gemacht.[546]
IV. Nulla poena sine culpa
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Der Grundsatz nulla poena sine culpa (Schuldprinzip) hat den Rang eines aus dem Zusammenspiel von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Verfassungsrechtssatzes,[547] der nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts sogar zu der wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren Verfassungsidentität zählt.[548] Nach dem Schuldprinzip müssen zum einen gesetzlicher Tatbestand und Strafrahmen, gemessen an der materiellen Gerechtigkeit, einander entsprechen.[549] Zum anderen hat die im Einzelfall verhängte Strafe in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des Täters zu stehen.[550] Damit hat der Schuldgrundsatz als Mittel zur Begrenzung von Strafe vor allem materiell-rechtliche Bedeutung und weist Überschneidungen mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip auf.[551] Aus ihm folgen jedoch ebenfalls wichtige verfahrensrechtliche Anforderungen an die Schuldfeststellung, insbesondere das Gebot der Wahrheitserforschung.[552]
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Die Anknüpfung an die persönliche Schuld folgt als Konsequenz aus der freien selbstbestimmten Willensentscheidung des Täters als einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit.[553] Die Vorstellung eines prinzipiell mit freiem Willen und eigenverantwortlich handelnden Menschen liegt der Verfassung, namentlich dem Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung nach Art. 2 Abs. 1 GG, zugrunde und findet auch in der zivilrechtlichen Anerkennung der Privatautonomie ihren Ausdruck.[554] Dementsprechend hat auch das Strafrecht im Regelfall von der Fähigkeit des Einzelnen auszugehen, sich frei für Recht oder Unrecht entscheiden zu können.[555] Entscheidet sich der Einzelne bewusst oder aus Nachlässigkeit für das Unrecht, lädt er strafrechtliche Schuld auf sich.[556] Philosophische und neurobiologische Erkenntnisse zur Willens(un)freiheit des Individuums sind für die normative Setzung des strafrechtlichen Schuldprinzips unerheblich, da jede Rechtsordnung auf Zurechnungsregeln angewiesen ist.[557] Nur in Ausnahmefällen kann gegen einen Schuldunfähigen (§§ 19, 20 StGB) oder einen schuldlos Handelnden (§ 35 StGB) ein Schuldvorwurf nicht erhoben und darf daher keine Strafe verhängt werden.
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Nach der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts folgt aus dem Schuldprinzip zwingend, dass die Schuld an eine konkrete Tat anknüpfen muss; die Schuld des Täters ist also „Tatschuld“.[558] Der Schuldgrundsatz steht damit der Lehre vom normativen Tätertyp entgegen, die vor allem im nationalsozialistischen Rechtsdenken verhaftet war[559] und in Einzelfällen im geltenden StGB weiterhin aufscheint.[560] Zu Recht hat deshalb eine Expertengruppe vorgeschlagen, das in §§ 211, 212 StGB enthaltene Relikt der normativen Tätertypen („Mörder“, „Totschläger“) zu reformieren.[561] Das verfassungsrechtliche Bedenken an der Lehre vom normativen Tätertyp liegt nämlich vor allem darin, dass sie auf die „Volksanschauung“, wer typischerweise als Unrechtstäter in Betracht kommt, zurückgreift[562] und wegen dieser Unbestimmtheit im Einzelfall zu einer Strafbarkeitserweiterung führen kann. Gewisse Überschneidungen dieser Lehre gibt es mit dem – eindeutig verfassungswidrigen – Konzept eines sog. „Feindstrafrechts“ und dem ebenfalls nicht unproblematischen Ansatz eines „Gesinnungsstrafrechts“.[563] Auch das gegenwärtig diskutierte Unternehmensstrafrecht, wonach Straftaten unter Umständen auch Verbänden und juristischen Personen des Privatrechts zugerechnet werden, reibt sich mit den hergebrachten Anforderungen des Schuldgrundsatzes.[564]
V. Unschuldsvermutung
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Die in Art. 6 Abs. 2 EMRK statuierte Unschuldsvermutung genießt in Deutschland Verfassungsrang, obgleich sie im Grundgesetz nicht ausdrücklich normiert ist. Unter Rückgriff auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[565] erkennt das Bundesverfassungsgericht die Unschuldsvermutung als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips mit Berührungspunkten zum Fairnessgebot, zum Schuldprinzip und zur Menschenwürdegarantie an.[566] Zugleich verdeutlichen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, dass die Unschuldsvermutung über das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG), jedenfalls aber über Art. 2 Abs. 1 GG subjektivrechtlich einklagbar ist.[567] Die Unschuldsvermutung schützt den Beschuldigten zum einen vor sämtlichen Nachteilen, die einem Schuldspruch oder einer Strafe gleichkommen, denen aber kein prozessförmliches Verfahren zur Schuldfeststellung vorausgegangen ist.[568] Zum anderen verlangt die Unschuldsvermutung des rechtskräftigen Nachweises der Schuld, bevor diese dem Betroffenen im Rechtsverkehr entgegengehalten werden kann.[569] Die Unschuldsvermutung steht ferner in engem Zusammenhang mit dem Grundsatz „in dubio in reo“, wonach der Angeklagte freizusprechen ist, wenn der legale Beweis seiner Schuld nicht erbracht ist.[570]
VI. Nemo tenetur se ipsum accusare
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Der althergebrachte Grundsatz der Aussagefreiheit des Beschuldigten und des Verbots des Zwangs zur Selbstbelastung ist zwar in Art. 14 Abs. 3 lit. g IPbpR verankert, findet aber weder im Grundgesetz noch in der Europäischen Menschenrechtskonvention explizite Erwähnung.[571] Dennoch wird der nemo tenetur-Grundsatz als Verfassungsprinzip qualifiziert, das zum einen in engem Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK und dem Kernbereich eines fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK steht, zum anderen im Rechtsstaatsprinzip und in der Menschenwürdegarantie, wenigstens aber im allgemeinen Persönlichkeitsrecht wurzelt.[572] Geschützt ist die Freiheit von Zwang, sich durch eigene Aussagen einer Straftat zu bezichtigen oder zu der eigenen Überführung aktiv beizutragen.[573] Der tiefere Grund der verfassungsrechtlichen Garantie der Aussagefreiheit des Beschuldigten ist freilich darin zu sehen, dass jedweder Folter oder unmenschlichen Behandlung zur Gewinnung von selbstbelastenden Aussagen entgegengewirkt werden soll. Deshalb geht der Schutz des nemo tenetur-Prinzips über die bloße Aussagefreiheit des Beschuldigten hinaus und ergreift personell auch Aussageverweigerungsrechte von Zeugen. Während dem Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52–54 StPO der Gedanke zugrunde liegt, nahen Verwandten und bestimmten Vertrauenspersonen des Beschuldigten den Konflikt zwischen Wahrheitspflicht und anderen grundgesetzlich verbrieften Rechten, etwa dem Recht auf Intim- oder Privatsphäre (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu ersparen,[574] zielt das Aussageverweigerungsrecht nach § 55 StPO allein auf die Wahrung des nemo tenetur-Prinzips.
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Inhaltlich ist der nemo tenetur-Grundsatz tendenziell weit zu verstehen. So darf das Schweigen des Beschuldigten nicht als belastendes Indiz gegen ihn verwendet werden, wenn er die Einlassung zur Sache vollständig verweigert hat.[575] Anderes gilt allerdings in Fällen des Teilschweigens; insoweit dürfen im Rahmen der Beweiswürdigung nachteilige Schlüsse gezogen werden, da der Kern der Menschenwürde, aus der der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit folgt, nicht berührt ist.[576] Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sieht das Schweigerecht des Beschuldigten nicht als absolut geschützt an.[577] Er hält aber – ebenso wie inzwischen auch das Bundesverfassungsgericht – den nemo tenetur-Grundsatz dann für verletzt, wenn ein Beschuldigter, obwohl er sich auf sein Schweigerecht berufen hat, unbemerkt einer vernehmungsähnlichen Befragung durch einen verdeckten Ermittler unterzogen wird.[578] Zu weit gehen würde es jedoch, den nemo tenetur-Grundsatz schlechthin auf einen Schutz gegen Täuschung oder List zu erstrecken; erst recht schützt das Verbot nicht gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen.[579] Insoweit ist auch der Einsatz von Lockspitzeln („agents provocateurs“) als Ermittlungsmaßnahme zur Bekämpfung von schwerer Kriminalität grundsätzlich statthaft.[580] Unter Rückgriff auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte[581] judiziert der zweite Strafsenat des Bundesgerichtshofs jedoch nunmehr, dass aktive Tatverleitungen durch physischen oder psychischen Druck zu einem Verfahrenshindernis[582] und nicht mehr lediglich zur Strafmaßreduzierung führen können.[583]
VII. In dubio pro reo
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Der strafverfahrensrechtliche Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ ist weder in der Strafprozessordnung noch im Grundgesetz ausdrücklich niedergelegt. Obwohl das Bundesverfassungsgericht diesen Grundsatz seinen Entscheidungen zugrunde legt, hat es dessen verfassungsrechtlichen Rang bislang offengelassen.[584] Da das Prinzip in dubio pro reo letztlich aus einem Zusammentreffen von materiellem Schuldgrundsatz und prozeduraler Unschuldsvermutung folgt und diese beiden Grundsätze jeweils Verfassungsrang genießen, liegt es freilich nahe, auch dem in dubio-Grundsatz gewohnheitsrechtlichen Verfassungsrang zuzusprechen.[585] In der Sache ist der Grundsatz allerdings eng auszulegen. So ist er nicht schon dann verletzt, wenn der Richter hätte zweifeln müssen, sondern nur dann, wenn er verurteilt, obgleich er tatsächlich zweifelt.[586] Eine fehlerhafte Beweisaufnahme oder -würdigung verletzt deshalb nur dann spezifisches Verfassungsrecht, wenn sich das Gericht von rechtsstaatlichen Grundsätzen so weit entfernt hat, dass der rationale Charakter der Entscheidung verlorengeht und sie keine tragfähige Grundlage mehr für die mit einem Schuldspruch einhergehende Strafe sein kann. Der Zweifelssatz bezieht sich außerdem nicht auf einzelne Beweiselemente, sondern erst auf die abschließende Gewinnung der Überzeugung aufgrund der gesamten Beweissituation; er ist also keine Beweis-, sondern eine Entscheidungsregel.[587] Allerdings können bestimmte Geheimhaltungsinteressen der Exekutive im Strafverfahren durchaus in dubio pro reo wirken.[588]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › E. „Strafverfassungsrecht“ und verfassungsgerichtliche Kontrolle einfachgesetzlicher Gewährleistungen
E. „Strafverfassungsrecht“ und verfassungsgerichtliche Kontrolle einfachgesetzlicher Gewährleistungen
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Die zahlreichen Verfassungsgarantien, die für das materielle und das prozessuale Strafrecht von Relevanz sind, werfen die Frage nach ihrem Einfluss auf das einfache Recht und damit auch nach dem Umfang der verfassungsgerichtlichen Kontrolldichte auf. Dass alle Vorschriften des einfachen Rechts mit der Verfassung übereinstimmen müssen, ergibt sich aus dem Vorrang der Verfassung, der Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung und die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG) sowie, besonders für das Strafrecht, auch aus dem Rechtstaatsprinzip und seinen wesentlichen Teilgrundsätzen. Andererseits trägt freilich auch das einfache Recht durch seine Konkretisierungsfunktion zu den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen gegenüber der staatlichen Strafgewalt bei;[589] diese umgekehrte Einflussnahme gilt namentlich für die normgeprägten Justizgrundrechte. Die bloße Feststellung der Verfassungsrelevanz gibt jedoch noch keine Auskunft darüber, ob bestimmte strafrechtliche oder strafprozessuale Vorschriften auch verfassungsgeboten sind[590] und damit ihre Verletzung zugleich einen Verfassungsverstoß begründet, der vom Bundesverfassungsgericht kontrolliert und sanktioniert werden kann.[591] Insgesamt besehen, dürfte eine solche verfassungsrechtliche „Hochzonung“ strafrechtlicher Regelungen eher eine seltene Ausnahme bleiben. Denn nur wenige das Strafverfahrensrecht beherrschende Prinzipien, wie etwa das Folter- und Missbrauchsverbot, können als unmittelbar verfassungsrechtlich verbürgt angesehen werden mit der Folge, dass sie der Auslegungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts umfänglich unterworfen sind. Die Mehrzahl strafverfahrensrechtlicher Grundsätze lässt sich hingegen nur mittelbar oder in einer Gesamtschau auf Verfassungsgrundsätze zurückführen.[592] Dies gilt beispielsweise für das strafrechtliche Schuldprinzip und den nemo tenetur-Grundsatz.[593] Auch die Grundsätze der Mündlichkeit und Öffentlichkeit der Verhandlung (§§ 33 Abs. 1, 250 f. StPO, § 169 GVG) stellen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts schlichte Prozessrechtsmaximen dar, die kein eigenständiges verfassungsrechtliches Fundament aufweisen, sondern auf verschiedene Verfassungsprinzipien zurückzuführen sind.[594] Mit Ausnahme der aufgrund von Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG getroffenen Regelungen des § 80a StGB und des § 13 VStGB[595] entspringt das materielle Strafrecht sogar überhaupt keinem Verfassungsgebot; die aus den Grundrechten folgenden Schutzpflichten gelten nicht absolut, sondern erfordern jeweils eine Abwägung mit anderen – meist abwehrrechtlichen – Belangen.
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Die Gemengelage von einfachem Recht und Verfassungsrecht[596] führt dazu, dass Umfang und Reichweite der verfassungsrechtlichen Kontrollbefugnis gegenüber dem Strafrecht nur schwer verallgemeinernd zu konturieren sind.[597] Festhalten lässt sich allerdings, dass die Verfassungsrechtsprechung bislang tiefer in die Gestaltung des Strafprozessrechts als in jene des materiellen Strafrechts eingegriffen hat.[598] Dies dürfte jedoch nur zum Teil an der spezifischen Materie des formstrengen Prozessrechts, sondern vielmehr vor allem daran liegen, dass in verfassungsgerichtlichen Verfahren vornehmlich richterliche Entscheidungen auf dem Prüfstand und damit denknotwendig auch prozedurale Aspekte im Vordergrund stehen. Denn das Bundesverfassungsgericht nimmt eine Verletzung spezifischen Verfassungsrechts insbesondere dann an, wenn ein Fachgericht die Bedeutung und Tragweite eines Grundrechts bei der Auslegung oder Anwendung des einfachen Rechts grundsätzlich verkennt, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missachtet oder objektiv willkürlich entscheidet.[599] Für den Bereich des Strafrechts bedeutet dies, dass das Bundesverfassungsgericht seine Eingriffsmöglichkeiten neben der Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht gerade auch von der Intensität der geltend gemachten Grundrechtsbeeinträchtigung durch die Fachgerichte abhängig macht.[600] Je nachhaltiger oder gravierender eine gerichtliche Entscheidung grundrechtsgeschützte Voraussetzungen freiheitlicher Existenz oder Betätigung verkürzt, desto eingehender fällt die verfassungsrechtliche Prüfung aus.[601] Auf der anderen Seite stellt das Bundesverfassungsgericht eine Verletzung der in Art. 101 Abs. 1 S. 2, Art. 103 Abs. 2 GG garantierten rechtsstaatlichen Regeln regelmäßig nur in Fällen offenkundiger Defizite strafgerichtlicher Entscheidungen fest.[602] Diese Zurückhaltung lässt sich möglicherweise damit erklären, dass die grundgesetzliche Gewährleistung des gesetzlichen Richters und des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots gerade in der (förmlichen) Gesetzlichkeit besteht.[603] Bei den Verfahrensrechten, etwa bei einer Verkürzung des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG, steht hingegen der rechtsstaatliche Charakter des Verfahrens im Vordergrund. Auch hier stellt jedoch nicht jede Verletzung einfachgesetzlicher Bestimmungen zugleich einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar; grundrechtsrelevant sind nur ernstliche und grobe Verletzungen, die sich in der angegriffenen richterlichen Entscheidung niederschlagen.[604]
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Noch deutlicher als gegenüber der Fachgerichtsbarkeit nimmt das Bundesverfassungsgericht seine Kontrollbefugnis gegenüber dem Gesetzgeber zurück. Gerade wegen der aus dem Demokratieprinzip folgenden Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers hat die verfassungsrechtliche Überprüfung von materiellen Strafnormen bisher noch zu keinen nennenswerten Beanstandungen durch das Bundesverfassungsgericht geführt.[605] Wiederkehrend betont das Bundesverfassungsgericht, dass es nicht überprüfen könne, ob der Gesetzgeber mit seiner strafrechtlichen Regelung die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden habe.[606] Dennoch steht zugleich außer Zweifel, dass der Gesetzgeber beim Erlass von Strafvorschriften nicht ungebunden agieren kann. Das Bundesverfassungsgericht hebt nämlich auch hervor, dass es darüber zu wachen habe, dass die Strafvorschriften materiell im Einklang mit den Grundentscheidungen des Grundgesetzes stehen.[607] Diese tendenziell gegenläufigen Aussagen kennzeichnen das Dilemma der bundesverfassungsgerichtliche Kontrolle des Strafgesetzgebers; zum einen geht es um die Wahrung demokratisch verankerter Gestaltungsfreiheit, zum anderen um die unübersteigbaren rechtsstaatlichen Grenzen der Verfassung.[608] Zwar halten Grundrechtsdogmatik und Verhältnismäßigkeitsprinzip ebenso wenig wie die strafrechtlichen Rechtsgutstheorien konkrete Antworten auf die Frage bereit, wie der inhaltliche Anwendungsbereich des materiellen Strafrechts rechtsstaatlich zu bestimmen ist. Ihr Zweck und Verdienst liegt allerdings auch nicht in einer exakt berechenbaren Ergebnisgebundenheit,[609] sondern vielmehr in dem Bemühen um eine umfassende und objektive Rationalität des verfassungsrechtlich gebotenen Abwägungsvorgangs.
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Unüberwindbare rechtsstaatliche Grenzen dürften jedoch dort zu ziehen sein, wo Wandlung und Aufweichung des modernen Strafrechts unter den Vorzeichen präventiver Kontrolle und Steuerung des Soziallebens sich mit den freiheitssichernden Konzepten und Instrumenten der Verfassung stoßen.[610] Dies gilt einmal mehr, als der expansive Gebrauch strafrechtlicher Mittel zur Bändigung von abstrakten Risiken, zumal im Kampf gegen den (internationalen) Terrorismus, ohnehin nicht die erwünschte absolute Sicherheit erzielen kann, sondern umgekehrt riskiert, in eine umfassende Freiheitsbegrenzung aller Bürger zu münden.[611] Das Bundesverfassungsgericht bleibt daher dazu aufgerufen, nicht nur im Feld des Strafprozessrechts, sondern auch im materiellen Strafrecht „wachsam“ zu bleiben. Anderenfalls laufen auf lange Sicht auch die spezifischen verfassungsstrafrechtlichen Justizgarantien Gefahr, ihre freiheitssichernde Funktion zu verlieren.
100
Ein derart umrissenes „Strafverfassungsrecht“ zielt keinesfalls auf eine „Kolonialisierung“ des materiellen Strafrechts und des Strafverfahrensrechts durch das Verfassungsrecht[612] und auch nicht auf eine Ersetzung der Strafrechtsdogmatik durch verfassungsgerichtliche Einsichten. Im Regelfall entscheidet das Bundesverfassungsgericht keinen strafrechtsdogmatischen Streit;[613] sondern denkt allein vom Verfassungsrecht her.[614] Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde und die verfassungsgerichtliche Beschränkung auf spezifisches Verfassungsrecht sind prinzipiell geeignete Instrumente zur Sicherung des Selbstands des einfachgesetzlichen Fachrechts[615] und des „ersten Wortes“ der Fachgerichtsbarkeit.[616] Wie jedes andere einfache Recht ist aber auch das Strafrecht in die verfassungsrechtliche Rahmenordnung eingebettet[617] und empfängt vom Grundgesetz absichernde, umformende, hegende und gelegentlich auch begrenzende Impulse.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 2 Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Appel, Ivo | Verfassung und Strafe. Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1998. |
| Gärditz, Klaus F. | Strafbegründung und Demokratieprinzip, Der Staat 49 (2010), S. 331 ff. |
| Greco, Luís | Verfassungskonformes oder legitimes Strafrecht? Zu den Grenzen einer verfassungsrechtlichen Orientierung der Strafrechtswissenschaft, in: Brunhöber u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13 ff. |
| Gusy, Christoph | Verfassungsfragen des Strafprozessrechts, StV 2002, S. 153 ff. |
| Heubel, Horst | Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens? Zugleich ein Beitrag zum Problem der „verfassungskonformen“ Rechtsfortbildung im Strafprozess, 1981. |
| Hill, Hermann | Verfassungsrechtliche Gewährleistungen gegenüber der staatlichen Strafgewalt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156. |
| Jahn, Matthias | Strafverfassungsrecht: Das Grundgesetz als Herausforderung für die Dogmatik des Straf- und Strafverfahrensrechts, GS Vogel, S. 63 ff. |
| Kaspar, Johannes | Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014. |
| Klose, Peter | „Ius puniendi“ und Grundgesetz, ZStW 86 (1974), S. 33 ff. |
| Kunig, Philip | Das Rechtsstaatsprinzip, 1986. |
| Legodny, Otto | Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996. |
| Möstl, Markus | Grundrechtliche Garantien im Strafverfahren, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179. |
| Niebler, Engelbert | Der Einfluß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf das Strafprozessrecht, FS Kleinknecht, S. 299 ff. |
| Niemöller, Martin/ Schuppert, Gunnar F. | Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Strafverfahrensrecht, AöR 107 (1982), S. 387 ff. |
| Paulduro, Aurelia | Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, insbesondere der Normen des Strafgesetzbuches im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1992. |
| Schmidt-Jortzig, Edzard | Grenzen der staatlichen Strafgewalt, FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht: Klärung und Fortbildung des Verfassungsrechts, Bd. II, S. 505 ff. |
| Schwarz, Kyrill-A. | Verfassungsgewährleistungen im Strafverfahren, Jura 2007, S. 334 ff. |
| Stächelin, Gregor | Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998. |
| Tettinger, Peter J. | Fairneß und Waffengleichheit, 1984. |
| Tiedemann, Klaus | Verfassungsrecht und Strafrecht, 1991. |
| Vogel, Joachim | Strafrechtsgüter und Rechtsgüterschutz durch Strafrecht im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, StV 1996, S. 110 ff. |
Anmerkungen
[1]
BVerfGE 51, 324, 343; vgl. auch Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 394 f.; Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 19.
[2]
Ähnlich Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 5 ff.; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 163 f. Scharfe Trennung von Verhaltens- und Sanktionsnormen hingegen bei Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 55 ff.
[3]
Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 1 Rn. 13; Kotsoglou, JZ 2017, 123, 124.
[4]
Einhellige Ansicht, vgl. nur Appel, Verfassung und Strafe, S. 21; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 1; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1; Schwarz, Jura 2007, 334, 335. Tendenziell kritisch Landau, NStZ 2007, 121, 125.
[5]
Vgl. BVerfGE 6, 389, 433; 88, 203, 258; 90, 145, 172; ferner Appel, Verfassung und Strafe, S. 19 f.
[6]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 7.
[7]
Vgl. BVerfGE 27, 18, 29; 43, 101, 105; 88, 203, 258; 90, 145, 172, 200 f., 225; 96, 245, 249; 118, 212, 231; 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 54, st. Rspr.; ferner Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 108 f., 134 f.; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 19.
[8]
Appel, Verfassung und Strafe, S. 493 f. Hingegen hält Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 114, bei der Verhängung einer Geldstrafe den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG für eröffnet, was grundrechtsdogmatisch unzutreffend ist.
[9]
Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 19.
[10]
In der Sache übereinstimmend: Appel, Verfassung und Strafe, S. 23 f.; Möstl, HStR Bd.VIII, § 179 Rn. 1; Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, 1992, S. 53; Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 50 f.; Vogel, StV 1996, 110, 111.
[11]
Grundlegend hierzu die Monographien von Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002.
[12]
Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 89; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1. A.A. Klose, ZStW 86 (1974), 33, 65 f.
[13]
Vgl. BVerfGE 39, 1, 46 f.; 88, 203, 257 f.
[14]
BVerfGE 33, 367, 383; 51, 324, 343 f.; 113, 29, 54.
[15]
Dazu im Einzelnen Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, S. 73 ff., m.w.N.
[16]
Vgl. z.B. BVerfGE 28, 264, 278; 45, 187, 253; 64, 261, 271 ff.; 91, 1, 31. Dazu auch Roxin, Volk-FS, S. 601 ff.
[17]
Vgl. etwa BVerfGE 51, 176, 187 einerseits; Weigend, Rechtswissenschaft 2010, 39, 50 ff. andererseits.
[18]
So auch Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 354 ff.; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 23. Hingegen nimmt die sog. „Viktimodogmatik“ die Opfergrundrechte primär in ihrer Abwehrfunktion gegen die staatliche Strafgewalt wahr und legt den Schwerpunkt auf einen „aufgedrängten Opferschutz“, vgl. etwa R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik, 1981, S. 20 ff.
[19]
Vgl. Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 2; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1. Ebenso bereits Hassemer, KritVj 1988, 336 ff.; vgl. auch ders., Strafen im Rechtsstaat, 2000, sowie ders., Freiheitliches Strafrecht, 2001.
[20]
Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 2 Rn. 1.
[21]
E. Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil I, 2. Aufl. 1964, Rn. 99, 333. Vgl. auch BGHSt 19, 325, 330.
[22]
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 848.
[23]
Zutreffend Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1.
[24]
Zum Begriff des „Strafverfassungsrechts“ vgl. Burchard, Vogel-GS, S. 27, 28; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 65; inhaltlich ähnlich auch Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 27 ff.
[25]
Vgl. Klose, ZStW 86 (1974), 33, 48, 60.
[26]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 3. Ähnlich auch Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 50.
[27]
Vgl. nur Gusy, StV 2002, 153 f.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 411 f.; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 1.
[28]
Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 2; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 4.
[29]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 4.
[30]
Vgl. Jahn, Vogel-GS, S. 63, 72.
[31]
Dazu etwa Heubel, Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens?, S. 141 ff.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 54 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 32 ff.
[32]
BGBl. 1952 II S. 686. Dasselbe gilt für die Garantien des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (BGBl. 1973 II S. 1533), dessen Auswirkungen auf das Grundgesetz bisher aber eher rudimentär geblieben sind, obgleich Art. 14 Abs. 1–7 IPbpR gewichtige Strafverfahrensgrundsätze etabliert.
[33]
BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317; 120, 180 200. Näher Nußberger, HStR Bd. X, 3. Aufl. 2012, § 209 Rn. 8.
[34]
BVerfGE 74, 358, 370; 111, 307, 317, 329; 128, 326, 365, 370 f.; 131, 268, 296 f.; 133, 59, 84; 134, 33, 59 ff.; vgl. auch Sodan-Schmahl, GG, 4. Aufl. 2018, Art. 59 Rn. 24.
[35]
Bereits 1977 bezeichnete Tomuschat, VVDStRL 36 (1978), 7, 51 f., die internationalen Menschenrechtsverträge als das primäre Beispiel für den vom ihm geprägten Begriff der „völkerrechtlichen Nebenverfassungen“.
[36]
Ähnliche Stoßrichtung bei Burchard, Vogel-GS, 2016, S. 27, 33. Umfassend etwa Esser, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht, 2002; Kieschke, Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht, 2003; Diehm, Die Menschenrechte der EMRK und ihr Einfluss auf das deutsche Strafgesetzbuch, 2006.
[37]
Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 12.
[38]
Ausführlich Dörr/u.a.-Grabenwarter/Pabel, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 14 Rn. 35 ff.
[39]
Näher Böse-Gärditz, EnzEuR IX, 2013, § 6 Rn. 48 f.
[40]
Neben dem Europäischen Haftbefehl zählen dazu zahlreiche Instrumente gegenseitiger Rechtshilfe, vgl. dazu jüngst EuGH NJW 2014, 3007, 3008 ff. – Spasic; EuGRZ 2016, 546, 549 f. – Petruhhin.
[41]
Zu Einzelfragen vgl. Grabitz/u.a.-Vogel/Eisele, EUV/AEUV, 57. EL 2015, Art. 83 AEUV Rn. 40 ff.; Suhr, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 83 AEUV Rn. 13 ff.
[42]
Böse-Gärditz, EnzEuR IX, 2013, § 6 Rn. 2.
[43]
BVerfGE 123, 267, 357 f., 359 f., 406 f.
[44]
BGBl. 1964 II S. 957; BGBl. 1969 II S. 1587.
[45]
Vgl. Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 3 Rn. 44.
[46]
Dazu eingehend Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2011, §§ 1–4; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, §§ 3-6.
[47]
Auszug des Statuts in Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, S. 841; Volltext auf Englisch abrufbar unter <https://www.legal-tools.org/doc/64ffdd/pdf/>.
[48]
Sicherheitsratsresolution 808 (1993) vom 22.2.1993. Vgl. auch BGBl. 1995 I S. 485.
[49]
Sicherheitsratsresolution 955 (1994) vom 8.11.1994. Vgl. auch BGBl. 1998 I S. 843.
[50]
BGBl. 2000 II S. 1393.
[51]
BGBl. 2002 I S. 2554.
[52]
Vgl. Werle/Jeßberger, JZ 2002, 725 ff.; Baumgartner, in: Safferling/Kirsch (Hrsg.), Völkerstrafrechtspolitik, 2014, Kap. 21, S. 399 ff. Zur Problematik der Strafverfolgung unter dem Weltrechtsgrundsatz s. Weißer, in: Jeßberger/Geneuss (Hrsg.), Zehn Jahre Völkerstrafgesetzbuch, 1. Aufl. 2013, S. 65 ff.
[53]
Vgl. Gesetz zur Ausführung des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofes, BGBl. 2002 I S. 2144.
[54]
BVerfGE 63, 45, 61; 64, 135, 145; 70, 297, 308 f.; 86, 288, 317 f.; 122, 248, 300; BVerfG NJW 2011, 591, 593.
[55]
BVerfGE 119, 247, 258. Zum Begriff vgl. bereits die Statusdenkschrift des Bundesverfassungsgerichts, JöR NF 6 (1957), 144.
[56]
Dazu näher E. Klein, in: Benda/Klein (Hrsg.), Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 16 f.
[57]
Früh bereits R.-P. Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, 1974, S. 122 ff.; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 4.
[58]
Zum Spannungsfeld vgl. auch Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 51 f.; Appel, Verfassung und Strafe, S. 67 ff., 96 ff.
[59]
Früh bereits Meyer, Kleinknecht-FS, S. 267, 269. Aus jüngerer Zeit etwa H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 65 ff.; Greco, in: Brunhöber/u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, S. 13, 23 ff.
[60]
Zutreffend Appel, Verfassung und Strafe, S. 55, 107; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 6. Zurückhaltend, im Ergebnis aber wohl gleichsinnig Brunhöber/u.a.-Greco, Strafrecht und Verfassung, S. 13, 30 ff., 35.
[61]
Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 51.
[62]
Ähnlich Burchard, Vogel-GS, S. 27, 29; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 65.
[63]
E. Klein, in: Benda/Klein (Hrsg.), Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 27. Zur richterlichen Tugend des „judicial self-restraint“ in den Kernbereichen der Politik vgl. BVerfGE 36, 1, 14 f.
[64]
Ähnlich Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 7. In grundlegender Perspektive vgl. auch BVerfGE 34, 52, 59.
[65]
Dazu etwa Schmidt-Jortzig, 50 Jahre BVerfG-FS, Bd. II, S. 505, 514; Dreier-ders., GG, Band I, 3. Aufl. 2013, Art. 1 Rn. 42; Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 52; Schwarz, Jura 2007, 334, 336.
[66]
BVerfGE 9, 89, 95; 35, 202, 235 f.; 36, 174, 188; 45, 187, 228; 50, 125, 133; 57, 250, 275; 107, 395, 409.
[67]
BVerfGE 25, 269, 285; 95, 96, 140; 109, 133, 171; 117, 71, 90, 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 54. Andere Herleitung bei Wolff, AöR 124 (1999), 55 ff.
[68]
BVerfGE 45, 187, 228; 50, 5, 12; 50, 125, 133.
[69]
BVerfGE 45, 187, 229; 64, 261, 270 f.; 72, 105, 113; vgl. auch Benda, Faller-FS, S. 307, 322 f.; Niebler, Zeidler-FS, Bd. II, S. 1567, 1575.
[70]
Vgl. BVerfGE 45, 187, 228 f.; 64, 261, 272 f.; 72, 105, 113; 117, 71, 95 f.
[71]
BVerfGE 55, 144, 150; 56, 37, 43; BVerfG JZ 2016, 1113, 1114 f., Rn. 34 ff.; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 9.
[72]
Vgl. nur BVerfGE 109, 279, 318 ff.; 113, 348, 390 ff., m.w.N.
[73]
BVerfGE 140, 317, Rn. 54 ff. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH, EuGRZ 2016, 107 [113], Rn. 88 – Aranyosi) unterstreicht freilich, dass die Vollstreckung eines europäischen Haftbefehls nicht zu einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung der Person führen dürfe, weshalb für den unilateralen Menschenwürdevorbehalt des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 140, 317 keine Notwendigkeit bestand, vgl. Reinbacher/Wendel, EuGRZ 2016, 333, 338 ff.
[74]
BVerfGE 7, 89, 92; 74, 129, 152; 84, 90, 121; 122, 248, 272; 140, 317, Rn. 55.
[75]
BVerfGE 74, 358, 370 ff.
[76]
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 861.
[77]
Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 302 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 11.
[78]
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 847.
[79]
Papier, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 154 Rn. 77 f.
[80]
BVerfGE 33 367, 383; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 46, 214, 222; 133, 168, 200. Durchbrechungen aufgrund des Opportunitätsprinzips kommen nur im Einzelfall in Betracht, vgl. insb. § 153 StPO.
[81]
Vgl. BVerfGE 33, 367, 383; 38, 312, 321; 41, 246, 250; 46, 214, 222.
[82]
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, 2. Aufl. 1984, S. 844.
[83]
Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 52.
[84]
Klarsichtig Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 14.
[85]
BVerfGE 80, 109, 120; 108, 129, 136; 111, 54, 82; 113, 154, 162; Maunz/Dürig-Grzeszick, GG, 73. EL 2014, Art. 20 Abs. 7 Rn. 108. Zudem soll sich der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit „schon aus dem Wesen der Grundrechte selbst“ ergeben, vgl. BVerfGE 76, 1, 50 f.
[86]
Ähnlich Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 100 ff. Anders Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 536: „Das materielle Strafrecht entzieht sich in nahezu genialer Weise einer verfassungsrechtlichen Kontrolle“.
[87]
Vgl. Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 484; Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 117 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 22.
[88]
Vgl. BVerfGE 88, 203, 258; 90, 145, 172; 92, 277, 326; 96, 10, 25; 120, 224, 240. Früh bereits Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909, 933; skeptisch Klose, ZStW 86 (1974), 33, 50 f.
[89]
Dazu BVerfGE 30, 250, 263 f.; 39, 210, 230; 45, 187, 253; 47, 109, 117; 50, 142, 163; 71, 206, 215 ff.; 90, 145, 182; 120, 224, 240 f., 243; vgl. auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 65 ff., 175 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127, 130 f.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 214 ff. Kritisch Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 119 f., 123 f.: „Degeneration zu einem affirmativen Topos“.
[90]
BVerfGE 90, 145, 173 ff.; 120, 224, 242.
[91]
BVerfGE 54, 187, 253; 51, 60, 74 f.; 88, 201, 257; 90, 145, 184; 123, 267, 408. Kritisch Burchard, Vogel-GS, S. 27, 39.
[92]
Vogel, StV 1996, 110, 113.
[93]
So jedenfalls die herrschende Strafrechtslehre, vgl. Sch/Sch-Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 8; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 46. Aufl. 2016, § 1 Rn. 9 ff.; Roxin, AT Bd. 1, § 2 Rn. 13 ff.; Swoboda, ZStW 122 (2010), 24, 26. Offengelassen hingegen in BVerfGE 120, 224, 248.
[94]
BVerfGE 120, 224, 253 f., mit abw. Meinung Hassemer.
[95]
Vgl. BVerfGE 120, 224, 243 ff.
[96]
Zur Kritik vgl. etwa Hufen/Jahn, JuS 2008, 550 ff.; Hörnle, NJW 2008, 2085 ff.; Bottke, Volk-FS, 93 ff.; Roxin, StV 2009, 546 f.; Cornils, ZJS 2009, 87 ff.; M. Heinrich, 2. Roxin-FS, S. 131, 140 ff., die allesamt die abw. Meinung des Richters Hassemer in BVerfGE 120, 224, 255 ff. nachdrücklich unterstützen. A.A. Kühl, Maiwald-FS, S. 447 ff.; Schubarth, Dencker-FS, S. 273, 282 ff.
[97]
EGMR NJW 2013, 215, 216 – Stübing.
[98]
BGBl. 2015 I S. 2210.
[99]
Vgl. Kudlich, ZStW 127 (2015), 635, 640 ff.; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 83.
[100]
So auch Frisch, NStZ 2016, 16, 24; Hamm, NJW 2016, 1537, 1539. A.A. Engländer, ZStW 127 (2015), 616, 619 ff.
[101]
Dazu vgl. z.B. BVerfGE 57, 250, 270; 73, 206, 253; 88, 203, 258; 120, 224, 239 f. Kritisch Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 243 ff.
[102]
Vgl. z.B. Lüderssen, Kaufmann-FS, S. 487 ff., Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 119 ff., 129 ff.; Brunhöber/u.a.-Greco, Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13, 20 f.; Hamm, NJW 2016, 1537, 1541; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 46. Aufl. 2016, § 1 Rn. 15.
[103]
Dazu etwa Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 8; Vogel, StV 1996, 110, 112, jeweils mit Beispielen.
[104]
Mitsch, Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Aufl. 2005, § 3 Rn. 7 ff. Obwohl sie das Vermögen ebenso stark belastet wie eine vergleichbare Geldstrafe, hat die Verhängung einer Geldbuße keine nennenswerte Beeinträchtigung des sozialen Ansehens des Betroffenen zur Folge, vgl. BVerfGE 9, 167, 171; 22, 49, 79; 27, 18, 33; 42, 261, 263; MK-Radtke, Vorbem. zu § 38 Rn. 14.
[105]
Deutlich BVerfGE 90, 145, 183. Vgl. auch BVerfGE 77, 84, 106.
[106]
Vgl. BVerfGE 9, 167, 171; 27, 18, 31 f.; 39, 1, 44, 46; 88, 203, 258 ff.; 90, 145, 184; 120, 224, 239 f.
[107]
BVerfGE 80, 182, 185.
[108]
Eingehend Appel, Verfassung und Strafe, S. 76 f., 142 ff., 178.
[109]
Vgl. BVerfGE 88, 203, 253, 257 f. S. auch BVerfGE 27, 18, 29; 143, 38, 60 f.; ferner Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, 1991, S. 53.
[110]
Beispiel angelehnt an: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 3 Rn. 10.
[111]
Vgl. BVerfGE 77, 170, 215; 88, 203, 262 f.; 90, 145, 173; 109, 279, 336; 120, 274, 320.
[112]
BVerfGE 90, 145, 183 ff.; 92, 277, 326 ff.; 109, 279, 349; 115, 320, 345; 134, 141, 181. Vgl. auch Vogel, StV 1996, 110, 114; Appel, Verfassung und Strafe, S. 172, 179.
[113]
BVerfGE 50, 205, 215; 90, 145, 185 f.; 92, 277, 326.
[114]
BVerfGE 34, 261, 266; 90, 145, 173; 92, 277, 327; 120, 224, 241.
[115]
Ebenso Vogel, StV 1996, 110, 113 f.; Kudlich, JZ 2003, 127, 131; siehe Rn. 89.
[116]
BVerfGE 120, 224, 241 f.
[117]
Zur Spannweite der unterschiedlichen Auffassungen vgl. die Beiträge in: Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003; sowie Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 194 ff.
[118]
Vgl. nur Sondervotum Hassemer in BVerfGE 120, 224, 255 ff.; ähnlich Roxin, GA 2013, 433, 450; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 15; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 163 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127, 130; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 82. Anders Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 334, 352 f.; Brunhöber/u.a.-Greco, Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 13, 22 f. Skeptisch zur verfassungsrechtlichen Bedeutung der Rechtsgutstheorie auch Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 81, 146 f; Appel, Verfassung und Strafe, S. 206 f.
[119]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 23; H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 108.
[120]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 27 f.
[121]
BVerfGE 32, 87, 94; BVerfG NJW 2001, 1341 f. Zum Stufenverhältnis der Zwangsmittel gemäß § 230 Abs. 2 StPO vgl. Beining, JuS 2016, 515, 517 f.
[122]
BVerfGE 53, 152, 158 f.; BVerfGK 19, 428, Rn. 25, 33. Ähnlich EGMR, 4.10.2001, Nr. 27504/95, Rn. 58 – Ilowiecki.
[123]
BVerfGE 36, 264, 270; BVerfG HRRS 2011 Nr. 739, Rn. 4, 13.
[124]
BVerfGE 128, 326, 406; 134, 33, 80 f., 90 f.
[125]
Vgl. BVerfGE 86, 148, 251; 89, 132, 141; 137, 108, 154; Sachs-ders., GG, 8. Aufl. 2018, Art. 20 Rn. 99.
[126]
Vgl. BVerfGE 59, 95, 97; 59, 98, 103; 62, 189, 192; 62, 338, 343; 67, 90, 94; 70, 93, 97; 74, 102, 127; 75, 329, 347, 83, 82, 84; BVerfG NVwZ-RR 2014, 1, 1 f.
[127]
BVerfGE 57, 39, 42; 81, 132, 137; 112, 185, 215 f.; Kirchberg, NJW 1987, 1988, 1990 ff.
[128]
BVerfGE 18, 85, 92 f.; 67, 90, 94; 70, 93, 97; 74, 102, 127; 104, 220, 231, 236; 111, 307, 328; 115, 81, 91; BVerfG NJW 2014, 3504, 3504.
[129]
Dazu etwa BVerfGE 4, 1, 7; 66, 199, 206; 87, 273, 279 f.; 96, 189, 203; 116, 1, 12; BVerfG NJW 2015, 2949, 2955; NJW 2017, 2459, Rn. 21.
[130]
So auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 26.
[131]
BVerfGE 33, 367, 383. Seither st. Rspr. vgl. nur BVerfGE 34, 238, 248; 38, 105, 118; 41, 246, 250; 46, 214, 222; 49, 24, 52 ff.; 100, 313, 388 f.; 107, 104, 118 f.; 122, 248, 272.
[132]
Deutlich Landau, NStZ 2007, S. 121, 123 f.; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 39.
[133]
BVerfGE 46, 214, 223. Vgl. auch Kunig, Das Rechtstaatsprinzip, S. 446; Isensee, HStR Bd. V, 2. Aufl. 2001, § 115 Rn. 112 ff.
[134]
BVerfGE 45, 187, 228; 51, 324, 343; Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 26 ff.
[135]
Vgl. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 441, 443.
[136]
Vgl. BVerfGE 47, 239, 250; Hassemer, StV 1982, 275, 279; ders., KritVj 1988, 336, 339 ff.; Niebler, Kleinknecht-FS, S. 299, 316 ff.
[137]
Dies ist einhellige Ansicht, vgl. etwa Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 399 f.; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 41; Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 6; Jahn, Vogel-GS, S. 63, 71. Das rechtsstaatliche Verfahren wird auch vom Bundesverfassungsgericht betont, vgl. BVerfGE 107, 104, 118 f.; 118, 168, 195.
[138]
Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 7.
[139]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 41 ff.; Schmidt-Jortzig, 50 Jahre BVerfG-FS, Bd. II, S. 505, 511 f. Vgl. auch Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 1 Rn. 7.
[140]
BVerfGE 109, 279, 314.
[141]
Zutreffend Hassemer, StV 1982, 275, 279.
[142]
Die Lehre vom sog. Feindstrafrecht ist von Jakobs, ZStW 97 (1985), 751, 783 ff., begründet und fortgeführt worden, vgl. Jakobs, ZStW 117 (2005), 839 ff. Unter den Staatsrechtslehrern teilt vor allem Depenheuer, Selbstbehauptung des Rechtsstaates, 2007, S. 55 ff., den Jakobs’schen Ansatz.
[143]
Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 9.
[144]
Das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts und die restriktive Ausgestaltung des Instruments der Grundrechtsverwirkung dienen dem Schutz des Betroffenen, vgl. Maunz/Dürig-H.H. Klein, GG, 58. EL 2010, Art. 18 Rn. 76. Seit 1951 sind lediglich vier Verfahren nach Art. 18 GG eingeleitet worden; alle Anträge sind bereits im Vorprüfungsverfahren gescheitert, vgl. E. Klein, in: Benda/Klein (Hrsg.), Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl. 2012, § 33 Rn. 1184.
[145]
Zutreffend Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 9; ähnlich auch Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 33 ff.; NK-Paeffgen/Zabel, Vorbem. zu §§ 32 ff. Rn. 223-223a, m.w.N. A.A. Depenheuer, Selbstbehauptung des Rechtsstaates, 2007, S. 8.
[146]
Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 86; Hassemer, StV 2006, 321, 327.
[147]
Abstrakte Gefährdungsdelikte sind hingegen grundsätzlich verfassungskonform, vgl. BVerfGE 28, 175, 188 f.; 90, 145, 184; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 242 ff.; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 95 ff.; Götz, HStR Bd. IV, 3. Aufl. 2006, § 85 Rn. 14. Zu den Grenzen vgl. Hassemer, StV 2006, 321, 326.
[148]
BGBl. 2015 I S. 926.
[149]
Wie hier etwa Biehl, JR 2015, 561, 569; Mitsch, NJW 2015, 209, 211 f. A.A. BGH, 6.4.2017, 3 StR 326/16, Rn. 29 ff., mit Verweis auf BGHSt 59, 218, 221 ff. Freilich konzediert der Senat, dass sich § 89a Abs. 2a StGB „durchaus im Grenzbereich des verfassungsrechtlich Zulässigen“ bewege, vgl. BGH, 6.4.2017, 3 StR 326/16, Rn. 39.
[150]
Vgl. BVerfGE 101, 1, 34; 136, 69, 114; 137, 350, 363 f.
[151]
Vgl. BVerfGE 61, 260, 275; 77, 170, 230 f.; 101, 1, 34; 136, 69, 114.
[152]
Burchard, Vogel-GS, 2016, S. 27, 51.
[153]
Zutreffend Stuckenberg, GA 2011, 653, 657; ähnlich Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 347.
[154]
Vgl. BVerfGE 23, 127, 133; 50, 142, 162; 120, 224, 240; siehe Rn. 15.
[155]
BVerfGE 123, 267, 408, 410; vgl. auch Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 353; siehe auch Rn. 16 f.
[156]
Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 81 ff.; allgemein Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, 2014, S. 521 f. Daher besteht keine Notwendigkeit, für den Erlass von Strafgesetzen eine qualifizierte (Zweidrittel-) Mehrheit im Grundgesetz vorzusehen; so aber der Vorschlag de lege ferenda von Vormbaum, JZ 2018, 53 ff.
[157]
BVerfGE 27, 18, 29; 39, 1, 42, 46; Vogel, StV 1996, 110, 112.
[158]
Dazu etwa BGHSt 59, 218, 225 ff.; zu Recht kritisch Mitsch, NJW 2015, 209, 210 ff.; Zöller, NStZ 2015, 373, 474 ff.
[159]
Näher Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 6 Rn. 15–17; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 5 Rn. 117.
[160]
BVerfGE 48, 300, 317; 54, 159, 167; BVerfG DtZ 1992, 281, 281.
[161]
Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 26; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 2 Rn. 5. Umfassend von Coelln, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten Gewalt, 2005, S. 167 ff.
[162]
Müller-Dietz, Dünnebier-FS, S. 75, 76 ff.; Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 404.
[163]
Nach dem Beratungshilfegesetz (BGBl. 1980 I S. 689) haben einkommensschwache Beschuldigte in Verfahren ohne Pflichtverteidiger einen Anspruch auf kostenlosen Rechtsrat.
[164]
BVerfGE 38, 105, 119.
[165]
Vgl. BVerfGE 35, 202, 235 f.; 45, 187, 239; 88, 288, 312; 96, 100, 115; Benda, Faller-FS, S. 307, 310, 313. Umfassend Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, S. 69, 95 ff.
[166]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 18.
[167]
Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 2 Rn. 6.
[168]
BVerfGE 1, 97, 105, st. Rspr., vgl. etwa BVerfGE 103, 242, 259 f.; 110, 412, 445; ferner Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, S. 99.
[169]
BVerfGE 109, 190, 212; 134, 33, 55.
[170]
BVerfGE 109, 190, 213; 128, 326, 387.
[171]
BVerfGE 134, 33, 57 f.
[172]
BVerfGE 4, 272, 288 f.; 27, 18, 32 f.; 31, 141, 144.
[173]
BVerfGE 113, 348, 369 ff.
[174]
Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht, 2. Aufl. 2012, S. 17, Rn. 67. Schwierige Abgrenzungsfragen bestehen freilich zwischen Polizei- und Sicherheitsstrafrecht; dazu, mit unterschiedlichen Stoßrichtungen, etwa Hassemer, StV 2006, 321 ff.; Landau, NStZ 2007, 121 ff.; Naucke, KritVj 2010, 129 ff.
[175]
Näher Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 74 Rn. 11; v. Mangoldt/Klein/Starck-Oeter, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 21.
[176]
Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 17.
[177]
Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 5 Rn. 63; Dreier-Wittreck, GG, Band II, 3. Aufl. 2016, Art. 74 Rn. 19 ff.
[178]
BVerfGE 23, 113, 124 f.; 26, 246, 257 f.; 33, 206, 219. Dies gilt unabhängig davon, ob die landesrechtliche Sachregelung den Ländern ausschließlich oder konkurrierend zusteht, vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Oeter, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 74 Rn. 19; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 74 Rn. 7.
[179]
BVerfGE 23, 113, 125; 26, 246, 258; 110, 141, 174.
[180]
Vgl. BVerfGE 1, 264, 281; 96, 345, 365 f.
[181]
So etwa BerlVerfGH NJW 1993, 515, 516 in der spektakulären Honecker-Entscheidung.
[182]
BVerfGE 96, 345, 365 f.
[183]
Vgl. Gärditz, AöR 129 (2004), 584, 615; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 11; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 3 Rn. 11.
[184]
Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 51; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, S. 53 ff.
[185]
Vgl. BVerfGE 39, 1, 41 ff.; 46, 160, 164; 56, 54, 73; 77, 170, 214 ff.; 88, 203, 251 ff.; 125, 39, 78; 142, 123, 209; vgl. auch Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, S. 87 f.
[186]
Früh bereits Klose, ZStW 86 (1974), 33, 60. Aus jüngerer Zeit etwa Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 50; Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 85 f.; Dreier-Wollenschläger, GG, Band II, 3. Aufl. 2016, Art. 26 Rn. 41 f.
[187]
Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 90; Appel, Verfassung und Strafe, S. 171 ff.; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 78 ff.; Siehe Rn. 14 ff.
[188]
Vgl. BVerfGE 39, 1, 35 ff.; 77, 170, 215; 88, 203, 257 ff.
[189]
So wohl auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 41 f., 67 ff.
[190]
So etwa Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 1962, S. 37; Copic, Grundgesetz und politisches Strafrecht neuer Art, 1967, S. 26; Rüfner, 25 Jahre BVerfG-FS, S. 453, 455 ff. Auch Isensee, HStR Bd. V, 2. Aufl. 2001, § 111 Rn. 203, 105, befürwortet eine immanenten Grundrechtsschranke für illegitime Verletzungen und stützt sich dabei auf den naturrechtlichen Gedanken des „neminem laedere“.
[191]
Vgl. z.B. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 93 f.; Appel, Verfassung und Strafe, S. 316 ff.; Kudlich, JZ 2003, 127, 128; Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, 33. Aufl. 2018, Rn. 252 ff.
[192]
H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 26.
[193]
Dazu etwa Amelung, JZ 1987, 737; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 29 Rn. 3.
[194]
Früh bereits Rieß, Schäfer-FS, S. 155, 172. Aus jüngerer Zeit vgl. etwa Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 19; sowie zu Einzelfällen Wilcken, NZV 2011, 67 f.; Ternig/Lellmann, NZV 2016, 454, 457.
[195]
Paulduro, Die Verfassungsgemäßheit von Strafrechtsnormen, S. 113, unter Rückgriff auf die Ausführungen von Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909 ff.
[196]
Vgl. Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, S. 36 f.; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 53 ff.
[197]
Zum hergebrachten Rechtsgrundsatz volenti non fit iniuria, der grundgesetzlich im Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 2 Abs. 1 GG wurzelt, vgl. etwa Amelung, ZStW 109 (1997), 489, 511; ders., Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, 1981, S. 13 ff.; Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 19 ff.
[198]
Dazu Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 10. Aufl. 1995, Rn. 325 ff.
[199]
BVerfGE 33, 1, 11; 89, 315, 322 f.
[200]
BVerfG NJW 2017, 725, Rn. 29 ff.
[201]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 20; Gusy, StV 2002, 153, 159. Umfassend Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, 1981; Denninger, HStR Bd. V, 2. Aufl. 2001, § 113.
[202]
Vgl. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 385; eingehend Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, 1977.
[203]
Restriktiver Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 27: „Eingriffsrechtfertigung durch Verfahren“.
[204]
Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 20.
[205]
BVerfGE 58, 1, 40.
[206]
BVerfGE 35, 382, 401; v. Mangoldt/Klein/Starck-Huber, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 333.
[207]
BVerfGE 65, 76, 90; 107, 395, 404; 138, 33, 39.
[208]
BVerfGE 15, 275, 280; 49, 329, 340; 76, 93, 98; 107, 395, 403; 122, 248, 270 f.; 138, 33, 39.
[209]
BVerfGE 87, 48, 61; 92, 365, 410; 118, 168, 208; 122, 248, 271; BK-Schenke, 138. EL 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 102. Werden allerdings durch Gesetz mehrere Instanzen geschaffen, darf der Zugang zu ihnen nicht unzumutbar erschwert werden, vgl. BVerfGE 104, 220, 231 f.; 122, 248, 271; 125, 104, 137. Nach Art. 2 des 7. ZP-EMRK und Art. 14 Abs. 5 IPbpR sind Rechtsmittelmöglichkeiten im Strafprozess zwingend.
[210]
Vgl. BVerfGE 49, 329, 340 ff.; 96, 27, 38 ff.; vgl. auch Zipperer, NZI 2006, 688, 689.
[211]
BVerfGE 96, 27, 39 ff.; 104, 220, 231 ff.; 107, 395, 406.
[212]
Vgl. nur BVerfGE 96, 27, 40; 104, 220, 233 f.
[213]
BVerfGE 104, 220, 234 f., ergänzend zu BVerfGE 96, 27, 39 f.
[214]
Vgl. BVerfG NStZ 1999, 428, 429; näher v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 13.
[215]
BVerfGE 35, 263, 274; 93, 1, 13; 112, 185, 207; 113, 297, 310; 117, 244, 268; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 29.
[216]
BVerfG NJW 1984, 1676; dazu Niebler, Kleinknecht-FS, S. 299, 317; vgl. auch KK-StPO-Moldenhauer, § 170 Rn. 2.
[217]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 30; Sachs-ders., GG, 8. Aufl. 2018, Art. 19 Rn. 144.
[218]
BVerfGE 55, 349, 369.
[219]
Insb. aus Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG, vgl. BVerfGE 36, 264, 273.
[220]
Vgl. BVerfGE 46, 194, 195; 63, 45, 69; 66, 313, 321.
[221]
Vgl. etwa BVerfGE 117, 71, 121, 124 f.; 122, 248, 279 f.; ferner Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 16 Rn. 3.
[222]
BVerfGE 122, 148, 273.
[223]
Vgl. BGHSt 24, 239, 242; 27, 274, 275; BGH NStZ 1982, 291 f.; NStZ 1983, 167; NStZ 1987, 232 f.; NStZ 1988, 552.
[224]
Vgl. BVerfG NJW 1984, 967; NJW 1993, 3254, 3256; NJW 2003, 2897, 2899.
[225]
BVerfG NStZ 1984, 128; NJW 2003, 2225, 2225 f.; BVerfGK 17, 319, 331.
[226]
Vgl. EGMR, 15.7.1982, Nr. 8130/78, Rn. 87 – Eckle; 26.6.2001, Nr. 26390/95, Rn. 28 – Beck; 12.6.2008, Nr. 32071/04 – Menelaou.
[227]
EGMR EuGRZ 2006, 26, 27 – Cordier.
[228]
Grundlegend EGMR NJW 2001, 2694, Rn. 146, 151 – Kudła.
[229]
EGMR, NJW 2006, 2389, Rn. 138 f. – Sürmeli; EuGRZ 2010, 700, Rn. 73 – Rumpf.
[230]
BGHSt 52, 124, 142 f.
[231]
BGH NJW 2001, 1146, 1148 f.
[232]
BGBl. 2011 I S. 2302; dazu Gercke/Heinisch, NStZ 2012, 300, 303; Steinbeiß-Winkelmann/Sporrer, NJW 2014, 177, 179.
[233]
EGMR EuGRZ 2012, 514, Rn. 40 – Taron.
[234]
EGMR NJW 2015, 1433, Rn. 136 ff. – Kuppinger.
[235]
Vgl. BVerfGE 25, 352, 358 ff.; 45, 187, 243.
[236]
Vgl. etwa BK-Schenke, 138. EL 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 235 ff.; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 19 Abs. 4 Rn. 80.
[237]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 31.
[238]
BVerfGE 95, 322, 327; 118, 212, 239.
[239]
BVerfGE 17, 294, 299; 48, 246, 254; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 50.
[240]
BVerfGE 20, 336, 344; 82, 159, 194.
[241]
BVerfGE 21, 139, 145 f.; 60, 175, 214; Maunz/Dürig-Hillgruber, GG, 52. EL 2008, Art. 97 Rn. 27; Sachs-Detterbeck, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 97 Rn. 1.
[242]
BVerfGE 3, 213, 223; 14, 56, 72.
[243]
BVerfGE 17, 294, 298 f.; 40, 356, 361; Degenhart, HStR Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 115 Rn. 30 ff.
[244]
BVerfGE 17, 294, 298; 19, 52, 60; 48, 246, 254; 63, 77, 79; 95, 322, 328.
[245]
BVerfGE 17, 294, 298 f.; 34, 180, 182; 95, 322, 328.
[246]
So bereits BVerfGE 19, 52, 60; vgl. auch BVerfGE 95, 322, 328; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 10 f.; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 52.
[247]
BVerfGE 49, 89, 126 f., 136, 69, 114, m.w.N.
[248]
BVerfGE 9, 223, 226 f.; 22, 254, 259 ff. Eingehend Sowoda, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren, 2002, S. 527 ff.
[249]
Wie hier Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 46; Degenhart, HStR Bd. V, 3. Aufl. 2007, § 114 Rn. 37; v. Mangoldt/Klein/Starck-Classen, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 39 f.; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 52.
[250]
BVerfGE 31, 145, 164; 42, 237, 241; 67, 90, 95; 82, 159, 194; 95, 211, 328 f.
[251]
BVerfGE 21, 139, 146; 30, 149, 153; 63, 77, 79 f.; 103, 111, 140; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 101 Rn. 13.
[252]
Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 8 Rn. 1.
[253]
Maunz/Dürig-Kersten, GG, 73. EL 2014, Art. 102 Rn. 17; BK-Germelmann, 176. EL 2015, Art. 102 Rn. 133 ff.
[254]
Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 102 Rn. 2, m.w.N. Offengelassen in BVerfGE 94, 115, 138; einschränkend Dreier-ders., GG, Band III, Art. 102 Rn. 59 ff.
[255]
BGHSt 41, 317, 325.
[256]
Sodan-ders., GG, 4. Aufl. 2018, Art. 102 Rn. 4.
[257]
Vgl. BVerfGE 60, 348, 354 f.; BVerfG, 9.12.2008, 2 BvR 2386/08, Rn. 16 f. Grundlegend EGMR, Serie A 121, Rn. 93 – Soering, st. Rspr., jüngst etwa EGMR, 24.7.2014, Nr. 28761/11, Rn. 570 ff. – Al Nashiri.
[258]
BVerfGE 75, 201, 215; 81, 123, 129; 92, 158, 183 f.
[259]
So BVerfGE 107, 395, 409; ungenau insoweit BVerfGE 40, 237, 247.
[260]
Vgl. BVerfGE 9, 89, 95; 39, 156, 168; 74, 220, 224; 89, 28, 35; 107, 395, 408.
[261]
BVerfGE 6, 12, 14; 55, 1, 6; 63, 332, 337; 70, 180, 188; 107, 395, 408.
[262]
Vgl. BVerfGE 9, 89, 95; 101, 397, 405 f.; 107, 395, 409; BVerfG, 14.12.2015, 2 BvR 3073/14, Rn. 10.
[263]
Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 1; kritisch Friauf/Höfling-Höfling/Burkiczak, GG, 26. EL 2009, Art. 103 Rn. 31.
[264]
Appel, Verfassung und Strafe, S. 565 f.; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 I Rn. 14.
[265]
Näher Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 6.
[266]
Eingehend Rüping, Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs und seine Bedeutung im Strafverfahren, 1976; vgl. auch Eschelbach, GA 2004, 228 ff.
[267]
BVerfGE 27, 88, 103; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 55.
[268]
BVerfGE 12, 110, 112; 75, 201, 215; 92, 158, 183 f.
[269]
BVerfGE 17, 356, 361; 21, 362, 373; 75, 201, 215.
[270]
BVerfGE 14, 320, 323; 17, 188, 190.
[271]
BVerfGE 21, 132, 137; 60, 7, 13; 75, 201, 215; 89, 381, 390.
[272]
BVerfGE 17, 356, 362 f.
[273]
Näher v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 26; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 9.
[274]
Maunz/Dürig-Remmert, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 46; a.A. wohl Hömig/Wolff, GG, 12. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 4.
[275]
Dazu im Einzelnen Knemeyer, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 178 Rn. 28 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 19 ff.
[276]
BVerfGE 74, 220, 225.
[277]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 38.
[278]
BVerfGE 41, 246, 249 f.
[279]
BVerfGE 39, 156, 163; 133, 168, 199. vgl. Rn. 20 ff.
[280]
BVerfGE 41, 246, 250; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 39.
[281]
Dazu etwa BVerfGE 89, 120, 129 f. Ebenso mit Blick auf Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK: EGMR NJW 2001, 2387, Rn. 85 ff. – Krombach.
[282]
BVerfGE 96, 245, 249; 101, 275, 287; vgl. auch EGMR, 23.11.1993, Nr. 14032/88, Rn. 35 – Poitrimol.
[283]
BVerfGE 140, 317, Rn. 60 ff.; vgl. auch BVerfG JZ 2016, 1113, 1114, Rn. 33; zustimmend Landau, EuGRZ 2016, 505, 509 f. Kritisch zur alleinigen Hervorhebung des nationalen Menschenwürdevorbehalts ohne Rückgriff auf unionsrechtliche Vorgaben Schönberger, JZ 2016, 422, 423; Reinbacher/Wendel, EuGRZ 2016, 333, 334 ff.
[284]
Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 24.
[285]
BVerfG NJW 1994, 3219, 3220; vgl. auch EGMR EuGRZ 2009, 472, 474 – Kunkel.
[286]
BVerfGE 53, 207, 214.
[287]
Vgl. EGMR RJD 1997-II, 451 Rn. 32 – Foucher; NJW 2002, 2015 – Schöps; hierzu näher Schmahl, in: Gaier/Wolf/Göcken (Hrsg.), Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2018, EMRK Rn. 32.
[288]
Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 34; sowie OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 04549. A.A. noch LG Mainz NJW 1999, 1271 f.
[289]
BVerfGE 107, 395, 412, 416 f.
[290]
Anhörungsrügengesetz, vgl. BGBl. 2004 I S. 3320.
[291]
Näher Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 50 f.; Maunz/Dürig-Remmert, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 118 ff.
[292]
BVerfGE 9, 89, 94 f. Zur Verankerung im Demokratieprinzip vgl. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, S. 135.
[293]
BVerfGE 7, 89, 92; 47, 109, 120; 95, 96, 130; 126, 170, 195; 130, 1, 43.
[294]
Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 3; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 88.
[295]
Vgl. nur Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 53, m.w.N.
[296]
Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des peinlichen Rechts, I. Teil 1799, S. 148. Zur historischen Genese vgl. Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 41 ff., m.w.N.
[297]
So z.B. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 163. Aus der strafrechtlichen Literatur etwa Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, S. 109; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 49.
[298]
BVerfGE 26, 186, 204; 42, 261, 262; 45, 346, 351; 109, 133, 167; 117, 71, 110.
[299]
Vgl. BVerfGE 38, 348, 371; 42, 314, 319; 71, 108, 114; 81, 132, 135; 87, 399, 411.
[300]
BVerfGE 45, 272, 288; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 195.
[301]
Vgl. BVerfGE 26, 186, 203 f.; 33, 125, 164; 45, 346, 351; 60, 215, 233 f.; 66, 337, 355 f.; 116, 69, 82 f.
[302]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 195; v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 20.
[303]
Etwa Maßnahmen der Gefahrenabwehr (vgl. BVerfGE 20, 323, 331) oder Maßregeln der Besserung und Sicherung gemäß §§ 61 ff. StGB, dazu näher Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 54, 54a; siehe Rn. 65 ff.
[304]
Grundlegend BVerfGE 25, 269, 285.
[305]
BVerfGE 45, 363, 371; 92, 1, 17; 92, 277, 313; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 61.
[306]
BVerfGE 45, 363, 371; 86, 288, 311; 105, 135, 153.
[307]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 197.
[308]
BVerfGE 25, 269, 284; 63, 343, 359; 64, 261, 280; 81, 132, 135; 92, 277, 324 f.
[309]
BVerfGE 81, 132, 135; BVerfG NJW 2008, 3769, 3770.
[310]
Vgl. BVerfGE 14, 174, 185; 32, 346, 361; 78, 374, 382; BVerfG JZ 2011, 685, 686; NVwZ 2012, 504, 505.
[311]
BVerfGE 71, 108, 114; 75, 329, 341; 78, 374, 382; 82, 236, 269; 87, 399, 411.
[312]
BVerfGE 33, 1, 9 f.; zum Jugendstrafvollzug vgl. BVerfGE 116, 69, 81.
[313]
BVerfGE 126, 170, 194 f.
[314]
BVerfGE 67, 207, 224; 87, 399, 411; 105, 135, 153; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 35.
[315]
Vgl. BVerfGE 123, 267, 408; 126, 170, 194.
[316]
BVerfGE 75, 329, 341; 78, 374, 382; 95, 96, 131; 105, 135, 153; 130, 1, 44.
[317]
BVerfGE 47, 109, 120; 73, 206, 234; 78, 372, 283 ff.
[318]
Vgl. BVerfGE 75, 329, 342; 87, 399, 407; 143, 38, 57; BVerfG EuGRZ 2009, 702, 703; NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 37.
[319]
BVerfGE 75, 329, 342; BVerfG NJW 2016, 3648, 3649 ff., insb. Rn. 51.
[320]
BVerfGE 87, 399, 407; BVerfG EuGRZ 2009, 702, 703 f.; NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 39.
[321]
BVerfGE 14, 174, 185; 14, 245, 251; 51, 60, 73 f.; 75, 329, 342; 78, 374, 382.
[322]
BVerfGE 1, 14, 60; 5, 71, 76; 10, 251, 258; 14, 185, 252; 48, 48, 56; 78, 374, 382; BVerfG NJW 2016, 3648, 3651 f.
[323]
BVerfGE 75, 329, 342; 78, 374, 383.
[324]
Eingehend Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 202 ff. Krit. Saurer, Die Verwaltung 50 (2017), 339, 353 f.
[325]
BVerfGE 14, 174, 185 f.; 78, 374, 382 f.; 143, 38, 57 f.
[326]
BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 37; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 215; v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 24a.
[327]
Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 61; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 66.
[328]
BVerfGE 87, 399, 407; BVerfG GRUR 2001, 266, 270; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 216.
[329]
BVerfGE 78, 374, 389; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 37; Stern/Becker-Brüning, Grundrechte, 2. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 65; differenzierend Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 II Rn. 37; Saurer, Die Verwaltung 50 (2017), 339, 356 ff.
[330]
BVerfGE 14, 174, 185; 71, 108, 115 f.; 73, 206, 234; 92, 1, 12.
[331]
BVerfGE 130, 1, 43.
[332]
Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 63.
[333]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 137.
[334]
Vgl. v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 25; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 223.
[335]
Dazu im Einzelnen Kuhli, in: Brunhöber/u.a. (Hrsg.), Strafrecht und Verfassung, 2013, S. 91, 98 ff.
[336]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 248; Dörr/u.a.-Kadelbach, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 15 Rn. 22. Als unzulässige Entledigung von der Rechtsetzungspflicht des demokratisch legitimierten Gesetzgebers und damit als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG erachtete das BVerfG aber die Rückverweisungsklausel des § 10 Abs. 1 RiFlEtikettG auf Unionsrechtsakte, da ein expliziter Verweis auf einen bestimmten EU-Rechtsakt fehlte, vgl. BVerfG NJW 2016, 3648, 3649 ff.
[337]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 155, 155b; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 64.
[338]
Vgl. BVerfGE 49, 168, 181; 71, 108, 115; 78, 374, 381 f.
[339]
BVerfGE 14, 245, 253 f.; 28, 175, 183 f.; 41, 314, 320 f.; 48, 48, 57 f.; 55, 144, 152; 57, 250, 262 f.; 71, 108, 114 ff.; 73, 206, 237 f.; 75, 329, 340 ff.; 78, 374, 382; 93, 266, 291 f.; 104, 92, 101; 124, 300, 338; 143, 38, 53; BVerfG NJW 2003, 1030, 1032; NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 35.
[340]
Vgl. BVerfGE 73, 206, 234 f.; 78, 374, 381 f.; 85, 69, 72 f.; 87, 363, 391 f.; 105, 135, 153; 124, 300, 338, 126, 170, 195; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 35.
[341]
BVerfGE 75, 329, 345; 96, 68, 97; Epping/Hillgruber-Radtke/Hagemeier, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 103 Rn. 28.2.
[342]
BVerfGE 87, 209, 228 f.; 126, 170, 195; kritisch Kempf/Schilling, NJW 2012, 1849, 1852.
[343]
Zutreffend BVerfGE 41, 314, 319; 75, 329, 342 f.; 124, 300, 339; 126, 170, 195; 131, 268, 306 f.; kritisch v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 29 f.
[344]
BVerfGE 126, 170, 196.
[345]
BVerfGE 109, 133, 172; vgl. auch BVerfGE 32, 346, 362.
[346]
BVerfGE 45, 363, 371 f.; 48, 48, 56 f.; 66, 337, 355; 86, 288, 311; 96, 68, 97 f.; 126, 170, 194 f.; 131, 268, 306 f.
[347]
BVerfGE 96, 68, 97. Vgl. auch Berster, Das unechte Unterlassungsdelikt, 2014, S. 54 ff.
[348]
BVerfGE 64, 389, 393 f.; 71, 108, 114 ff.; 87, 363, 392; 92, 1, 12; 105, 135, 157; 126, 170, 197; 130, 1, 43 f.
[349]
BVerfGE 87, 363, 391 f.; 92, 1, 12, 18; 124, 300, 339; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 36.
[350]
BVerfGE 64, 389, 393 f.; 71, 108, 114 f.; 85, 69, 73; 87, 209, 224; 95, 96, 131; BVerfG JZ 2011, 685, 686, Rn. 21. Kritisch Schmidhäuser, Nulla poena sine lege?, 1988, S. 49.
[351]
BVerfGE 14, 245, 251 f.; 41, 314, 320; 75, 329, 342 f.; 105, 135, 155 f.
[352]
BVerfGE 73, 206, 238; 92, 1, 14; zustimmend Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 73.
[353]
Zutreffend Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 6 Rn. 28.
[354]
BVerfGE 45, 363, 371; 86, 288, 313; 105, 135, 154 f.; 120, 224, 241.
[355]
BVerfGE 105, 135, 154 f.
[356]
BVerfGE 105, 135, 156 f.
[357]
Vgl. BK-Rüping, 60. EL 1990, Art. 103 II Rn. 70 ff.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 69.
[358]
BVerfG 45, 363, 370 ff.; BVerfG NJW 2008, 3627, 3628.
[359]
So etwa Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 7 Rn. 14; vgl. auch Krehl, ZRP 2014, 98 ff.
[360]
Vgl. BVerfGE 126, 170, 194, 199, 226 ff.; 130, 1, 43; 143, 38, 52 f.
[361]
BVerfGE 71, 108, 115; 73, 206, 235; 92, 1, 12; 124, 300, 338; 126, 170, 197; 130, 1,43.
[362]
BVerfGE 95, 96, 132.
[363]
BVerfGE 71, 108, 115; 82, 236, 269; 87, 209, 225; 87, 399, 411; 92, 1, 13; 105, 135, 157; 126, 170, 197; BVerfG NVwZ 2012, 504, 505, Rn. 38; NJW 2014, 2777 f.
[364]
Vgl. BVerfGE 28, 175, 183; 48, 48, 56; 57, 250, 262; 126, 170, 200 ff.; 130, 1, 44 ff. Skeptisch Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 89 ff.
[365]
Vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 72.
[366]
Vgl. nur Lewisch, Verfassung und Strafrecht, 1993, S. 75; MK-Schmitz, 3. Aufl. 2017, § 1 Rn. 61; Lackner/Kühl, § 1 Rn. 6.
[367]
Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 7 Rn. 18. NK-Hassemer/Kargl, § 1 Rn. 95; SK-Rudolphi/Jäger, 8. Aufl. 2014, § 1 Rn. 35.
[368]
BVerfG NJW 2008, 3627, 3629.
[369]
BVerfGE 92, 1, 13; 126, 170, 197.
[370]
BVerfGE 7, 111, 119; 25, 269, 284 f.
[371]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 117; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 73.
[372]
BVerfGE 109, 113, 172; vgl. auch Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 260 ff.
[373]
Radbruch, SJZ 1946, 105, 107 f.
[374]
Die Bundesrepublik Deutschland hat ihren ursprünglichen Vorbehalt zu Art. 7 Abs. 2 EMRK (BGBl. 1954 II S. 14) am 5.10.2001 zurückgenommen, vgl. BGBl. 2003 II S. 1580.
[375]
BVerfGE 95, 96, 131 ff., vgl. ebenso BGHSt 39, 1, 14 f.; 39, 168, 181; 40, 241, 250; 41, 101, 111 f. Ähnlich, wiewohl nicht ganz so weitgreifend: EGMR, NJW 2001, 3035, Rn. 70 ff. – Streletz, Kessler und Krenz.
[376]
Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 79. Gleichsinnig Dreier, JZ 1997, 421, 430; Classen, GA 1998, 215 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 124 ff. A.A. Starck, JZ 2001, 1102, 1105.
[377]
BVerfGE 25, 269, 285; 46, 88, 192 f.; 81, 132, 135; 95, 96, 131 f.
[378]
BVerfGE 95, 96, 132; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 II Rn. 50.
[379]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 236.
[380]
BVerfGE 24, 33, 55; 25, 269, 284 ff.; 81, 132, 135.
[381]
Vgl. BVerfGE 25, 269, 287 ff.; ferner BVerfGE 50, 42, 47 f.; kritisch Dannecker, Das intertemporale Strafrecht, S. 323 ff. Auch nach der EMRK stellt eine Verlängerung der Verjährungsfrist nach dem Tatzeitpunkt keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot dar, vgl. Dörr/u.a.-Kadelbach, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 15 Rn. 36. Auf diesen EMRK-Standard nimmt der EuGH bei Auslegung von Art. 49 Abs. 1 GRCh Bezug; Verjährungsfristen seien strafprozessuale Vorschriften, die nicht zum rückwirkungsfesten materiellen Recht gehörten, vgl. EuGH, NJW 2018, 217, Rn. 55 ff. – M.A.S. und M.B. (Taricco II).
[382]
BVerfGE 11, 139, 146; 24, 33, 55; 45, 272, 297; 65, 76, 98, ebenso EGMR RJD 2000-VII, Rn. 147 – Coëme.
[383]
Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 74; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 74.
[384]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 7 Rn. 35.
[385]
BVerfGE 95, 96, 137.
[386]
Vgl. BVerfGE 81, 132, 136 f.; BVerfG NJW 2008, 3769, 3770. A.A. wohl Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 56.
[387]
BVerfGE 46, 188, 193; 81, 132, 136.
[388]
BVerfGE 81, 132, 136; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 237.
[389]
So etwa BGHSt 48, 197, 205; BK-Rüping, 60. EL 1990, Art. 103 II Rn. 63; Brodowski JuS 2012, 892, 894.
[390]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 241; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 77.
[391]
BVerfG NJW 1990, 3140, zu BGHSt 37, 89, 91 ff.
[392]
Vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 240 f.; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 II Rn. 53; Albrecht, Dencker-FS, S. 1 ff.
[393]
Vgl. BVerfGE 74, 102, 126; 83, 119, 128.
[394]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 244; a.A. Kinzig, NJW 2001, 1455, 1456 f.; ders., NJW 2011, 177, 180 f.
[395]
BVerfGE 109, 133, 167 ff., vgl. auch BVerfGE 109, 190, 217; BVerfG NJW 2006, 3483, 3484; NJW 2010, 1514, 1515 ff.
[396]
BVerfG NJW 2009, 980, 981.
[397]
Vgl. BVerfGE 128, 326, 376 f., 392 f.; 131, 268, 306, Rn. 116. Näher Peglau, NJW 2011, 1924, 1925; Grabenwarter, EuGRZ 2012, 507, 508.
[398]
EGMR EuGRZ 2010, 25, Rn. 87 ff., 103 f., 120 ff. – M. Vgl. ferner EGMR, 7.6.2012, Nr. 61827/09, Rn. 84 ff. – K.; 28.6.2012, Nr. 3300/10, Rn. 84 ff., 91 ff. – S.
[399]
BVerfGE 128, 326, 392.
[400]
BVerfGE 128, 326, 374, 376 f.; 131, 268, 306.
[401]
BVerfGE 128, 326, 388 ff.; vgl. auch BVerfGE 131, 268, 315; 133, 40, 55 f.
[402]
Vgl. Karpenstein/Mayer-Sinner, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 7 EMRK Rn. 24; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 54a. Vgl. auch die positive Bewertung von EGMR, NJW 2012, 2093, Rn. 54 – Mork.
[403]
Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung, BGBl. 2012 I S. 2425.
[404]
Näher Renzikowski NJW 2013, 1638, 1642 f.; Peglau JR 2016, 491, 494 ff.
[405]
EGMR EuGRZ 2016, 352, Rn. 95 ff., 181 – Bergmann; 2.6.2016, Nr. 6281/13, Rn. 59 ff. – Petschulies; zum Ganzen Pabel/Schmahl-Renzikowski, IntKomm EMRK, 2016, Art. 5 Rn. 230 f.
[406]
BGBl. 2010 I S. 2300.
[407]
BVerfGE 134, 33, 80 f.
[408]
Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 98; früh bereits Fliedner, AöR 99 (1974), 242, 254.
[409]
BVerfGE 56, 22, 32; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 89.
[410]
Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 260 f.; Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 57.
[411]
Dazu BVerfGE 65, 377, 380.
[412]
Vgl. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 13; kritisch v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 179 ff.
[413]
BVerfGE 3, 238, 251; 12, 62, 66.
[414]
Vgl. z.B. BVerfGE 3, 248, 252 f.; 9, 89, 96; 12, 62, 66, unter Rückgriff auf RGSt 2, 347, 348 f.; 8, 135, 137 f. Zur Normprägung vgl. auch Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 265.
[415]
BVerfGE 56, 22, 34 f.; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 8, 82.
[416]
BVerfGE 23, 191, 202; 45, 434, 435 f.; 56, 22, 24, 27 f.; kritisch Radtke, NStZ 2012, 479, 481.
[417]
BVerfGE 56, 22, 34.
[418]
BVerfGE 45, 434, 436.
[419]
JöR n.F. (1) 1951, 744.
[420]
BVerfGE 21, 378, 383 f.; 43, 101, 105.
[421]
Vgl. BVerfGE 21, 391, 401; 27, 180, 184 f.; 28, 264, 276 f.; 43, 101, 105; 66, 337, 357.
[422]
BVerfGE 43, 101, 105.
[423]
Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 215; siehe Rn. 16.
[424]
Ebenso Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 289; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 21.
[425]
BVerfGE 55, 28, 30.
[426]
BVerfGE 109, 133, 171 ff.; 128, 326, 376 f., 392 f.; 131, 268, 306.
[427]
BVerfGE 128, 326, 388 ff.; 131, 268, 315, in Reaktion auf EGMR EuGRZ 2010, 25, Rn. 105 und Rn. 137 – M.; siehe Rn. 66.
[428]
BVerfGE 12, 62, 66; 65, 377, 381; kritisch Friauf/Höfling-Höfling/Burkiczak, GG, 26. EL 2009, Art. 103 Rn. 171.
[429]
BVerfGE 94, 351, 364; näher Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 26; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 103 Rn. 104.
[430]
BGHSt 35, 60, 61; 44, 1, 3; v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 216.
[431]
BVerfGE 56, 22, 32; vgl. auch BVerfGE 65, 377, 381.
[432]
Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 87; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 84; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 32.
[433]
Wie hier v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 46; Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 300; kritisch Brodowski, JuS 2012, 892, 896.
[434]
BVerfGE 12, 62, 66; 75, 1, 15; BVerfG NJW 2012, 1202, 1203.
[435]
Deutlich BVerfGE 75, 1, 23 f.; vgl. auch BVerfG NJW 2012, 1202, 1203.
[436]
Vgl. Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes „ne bis in idem“, 1999, S. 49 ff.; Dörr/u.a.-Kadelbach, EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2. Aufl. 2013, Kap. 29 Rn. 22. Zu Ausnahmen vgl. aber EGMR, 10.2.2009, Nr. 14939/03, Rn. 78 ff. – Zolotukhin.
[437]
Näher Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes „ne bis in idem“, 1999, S. 195 ff.; Gstrein/Zeitzmann, ZEuS 2013, 239, 242 ff.
[438]
ABl. EU 2000, L 239, S. 19.
[439]
Rahmenbeschluss 2002/584/PJZS, ABl. EU 2002, L 190, S. 1; geändert durch ABl. EU 2009, L 81, S. 24.
[440]
Vgl. BVerfGE 113, 273, 305 f., sowie Schmahl, DVBl. 2007, 1463, 1464.
[441]
Vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 103 Rn. 90. Zum Verhältnis zwischen Art. 50 GRCh und Art. 54 SDÜ vgl. EuGH, NJW 2014, 3007, 3008 ff. – Spasic.
[442]
EuGH NJW 2013, 1415, 1417, Rn. 37 – Åkerberg Fransson. Vgl. auch EGMR, 15.11.2016, Nr. 24130/11 u.a., Rn. 108 ff., insb. Rn. 114 – A. u. B.
[443]
Vgl. Maunz/Dürig-Schmidt-Aßmann, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 303; krit. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 III Rn. 28.
[444]
BGBl. 2000 II S. 1393.
[445]
Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Nolte/Aust, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 103 Rn. 194.
[446]
Zur Geschichte vgl. Ollinger, Die Entwicklung des Richtervorbehalts im Verhaftungsrecht, 1997, S. 61 ff. Zu Art. 5 EMRK vgl. Kieschke, Die Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und ihre Auswirkungen auf das deutsche Strafverfahrensrecht, 2003, S. 32 ff.; Karpenstein/Mayer-Elberling, EMRK, 2. Aufl. 2015, Art. 5 Rn. 2, m.w.N.
[447]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 14.
[448]
BVerfGE 62, 325, 327 f.; 94, 166, 198 f.
[449]
BVerfGE 10, 302, 322; 58, 208, 220; 105, 239, 247; BVerfG, 16.9.2010, 2 BvR 1608/07, Rn. 22.
[450]
Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 23; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 4.
[451]
BVerfGE 10, 302, 322 f.
[452]
BVerfGE 14, 174, 186; 105, 239, 248.
[453]
Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 10.
[454]
Zutreffend Gusy, NJW 1992, 459 f.
[455]
BVerfGE 22, 21, 26; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 4.
[456]
BVerfGE 10, 302, 323; 14, 174, 186 f.; 29, 183, 195; 58, 208, 220; 65, 317, 321 f.; 78, 374, 383; 105, 239, 247.
[457]
BVerfGE 105, 239, 247.
[458]
BVerfGE 29, 183, 196; 96, 68, 97; 105, 135, 152 f.; 109, 133, 188; 134, 33, 81.
[459]
Vgl. BVerfGE 14, 174, 187 f.; 14, 254, 251 f.; 22, 21, 25; 51, 60, 70 f.; 75, 329, 342 f.; 78, 374, 383; 88, 203, 337; 96, 68, 97; 109, 133, 188; 117, 71, 110 f.; 131, 268, 306; 134, 33, 81.
[460]
Vgl. BVerfGE 58, 208, 220 f.; 65, 217, 321 f.
[461]
Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 35.
[462]
BVerfG NStZ 2002, 157, 158; vgl. auch VerfGH Rheinland-Pfalz NJW 2006, 3341, 3343.
[463]
BVerfG EuGRZ 2006, 98, 101; BVerfG, 11.6.2012, 2 BvR 720/12, Rn. 46 ff.
[464]
Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 36; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 13.
[465]
Vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 5.
[466]
BVerfGE 33, 1, 10; 49, 24, 54 f.
[467]
Zum Absolutheitsanspruch von Art. 3 EMRK vgl. etwa EGMR NJW 2001, 51, 53 – Selmouni; 8.1.2013, Nrn. 43517/09 u.a., Rn. 65 – Torregiani u.a. Ebenso zur Parallelnorm des Art. 4 GRCh: EuGH EuGRZ 2016, 107, 112 – Aranyosi.
[468]
BVerfGE 2, 118, 119; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 18.
[469]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 33 f.; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 7.
[470]
Vgl. Schmahl/Steiger AVR 43 (2005), 358, 362 f.; a.A. Brugger JZ 2000, 165, 169; differenzierend Wittreck DÖV 2003, 873, 881 f.
[471]
LG Frankfurt a.M. NJW 2005, 692, 693 f.; BVerfG NJW 2005, 656, 657; ferner EGMR NJW 2007, 2461 – Gäfgen.
[472]
Zutreffend Hilgendorf, JZ 2004, 331, 338.
[473]
BVerfGE 49, 24, 64. Vgl. auch EKMR EuGRZ 1975, 455, 460, sowie EGMR EuGRZ 2007, 151 – Ramirez Sanchez, wo der EGMR sogar eine acht Jahre währende Einzelhaft aus Gründen der Sicherheit bei internationalen Terroristen für keinen Verstoß gegen Art. 3 EMRK gehalten hat.
[474]
Vgl. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 63; a.A. AK-GG-Podlech, 2001, Art. 104 Rn. 46.
[475]
Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 20; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 9.
[476]
EGMR NJW 2006, 3117, 3119 f. – Jalloh; kritisch indes Schuhr NJW 2006, 3538 ff.
[477]
BVerfGE 10, 302, 323; 105, 239, 248.
[478]
BVerfGE 94, 166, 198; 105, 239, 248.
[479]
BVerfGE 105, 239, 250; BVerfG NJW 2004, 3697 f.; DVBl. 2013, 169, 171.
[480]
So auch Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 5a; a.A. v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 20.
[481]
Vgl. bereits BVerfGE 2, 118, 119 f.; 42, 1, 5 ff.; 109, 133, 188; und nunmehr BVerfGE 128, 326, 391 f.
[482]
Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 21.
[483]
BVerfGE 103, 21, 35 f.
[484]
BVerfGE 96, 44, 52; 109, 133, 189; 128, 326, 374 ff.; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 192. Anders noch BVerfGE 42, 1, 6.
[485]
BVerfGE 10, 302, 310; Schwarz, Jura 2007, 334, 338.
[486]
BVerfGE 22, 311, 318 f.; 61, 123, 125; 65, 317, 323; 70, 297, 307 f.; 83, 24, 33 f. Die Regelung des § 22 Abs. 3 S. 2 IRG, die eine eigenständige richterliche Sachaufklärung vom Wortlaut her nicht zulässt, ist deshalb erweiternd verfassungskonform auszulegen, vgl. BVerfG, 16.9.2010, 2 BvR 1608/07, Rn. 29 f.
[487]
BVerfGE 9, 89, 100; 58, 208, 221 f.; 65, 317, 323; 70, 297, 322 f.; BVerfG NJW 2000, 3775, 3776. Ein Verstoß gegen die richterliche Anhörungspflicht ist in späteren Verfahren nicht mehr mit Wirkung für die Vergangenheit zu heilen, vgl. BVerfG, 27.2.2013, 2 BvR 1872/10, Rn. 17.
[488]
BVerfGE 58, 208, 220 ff.; Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 18.
[489]
BVerfGE 83, 24, 34; Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 20 f.
[490]
BVerfGE 22, 311, 317 f.; 105, 239, 248 f.; BVerfGK 18, 63, Rn. 23.
[491]
BVerfGE 105, 239, 249; BVerfG NVwZ 2016, 1079, 1079 f.
[492]
BVerfGE 105, 239, 249.
[493]
So jedenfalls EGMR Série A 145, Rn. 62 – Brogan; NJW 2007, 3699, 3702 – McKay; näher Pabel/Schmahl-Renzikowski, IntKomm EMRK, 2016, Art. 5 Rn. 286.
[494]
BVerfGE 105, 239, 249; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 28.
[495]
Vgl. v. Arnauld, AVR 47 (2009), 454, 471 f.; Schmahl AöR (136) 2011, 44, 86 f.
[496]
Vgl. VG Köln JZ 2012, 366, 368; kritisch Walter/Ungern-Sternberg, DÖV 2012, 862, 865 f.
[497]
EGMR, 10.7.2008, Nr. 3394/03, Rn. 65 ff. – Medvedyev.
[498]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 38, 66; v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 104 Rn. 29; vgl. auch Esser, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2. Aufl. 2014, § 55 Rn. 23.
[499]
BVerfGE 74, 358, 370; 82, 106, 144.
[500]
BVerfGE 105, 239, 249; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 29.
[501]
Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 70; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 31.
[502]
Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 104 Rn. 28; vgl. auch Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 37.
[503]
v. Mangoldt/Klein/Starck-Gusy, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 72; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 56.
[504]
Vgl. BVerfGE 16, 119, 123; 38, 32, 34.
[505]
Ähnl. Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 57.
[506]
Vgl. v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 104 Rn. 38.
[507]
BVerfGE 16, 119, 122; 38, 32, 34.
[508]
Vgl. Sachs-Degenhart, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 104 Rn. 26; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Henneke-Schmahl, GG, 14. Aufl. 2017, Art. 104 Rn. 39; vgl. auch EGMR, RJD 1999-IV, 583, Rn. 91 – Cakici. a.A. Wittreck, HStR Bd. VII, 3. Aufl. 2009, § 151 Rn. 39.
[509]
Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24.4.1963, BGBl. 1969 II S. 1587.
[510]
BVerfG NJW 2007, 499, Rn. 43 ff., unter Rückgriff auf IGH, 27.6.2001, ICJ Reports 2001, 466, Rn. 77 – LaGrand.
[511]
BVerfG StV 2011, 329, 331.
[512]
BVerfGE 107, 104, 118 f.; 109, 13, 34; 113, 29, 47; 130, 1, 25.
[513]
BVerfGE 109, 13, 14; vgl. auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 35; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 63.
[514]
BVerfGE 57, 250, 274 ff.; 63, 45, 60 f.
[515]
BVerfGE 38, 105, 111; 65, 171, 174 f.; 66, 313, 318; 68, 237, 255.
[516]
Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 11 Rn. 7.
[517]
Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 51 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 36.
[518]
BVerfGE 63, 380, 391; 64, 135, 145 f.
[519]
Vgl. Heubel, Der „fair trial“ – ein Grundsatz des Strafverfahrens?, S. 95 ff.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 22 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 36.
[520]
BVerfGE 39, 238, 243; 46, 202, 210 f.; 110, 226, 261; vgl. auch EGMR NJW 2008, 2320 – Homann.
[521]
BVerfGE 53, 207, 211 ff.; BVerfG NJW 1998, 2205.
[522]
Vgl. EGMR ÖJZ 1990, 412, Rn. 65 – Kamasinski. Zum Recht auf wirksame Verteidigung im Ermittlungsverfahren und zu späteren Kompensationsmöglichkeiten vgl. EGMR EuGRZ 2016, 511, 520 ff. – Schatschaschwili.
[523]
BVerfGE 64, 135, 145 f. Für eine Ableitung aus Art. 103 Abs. 1 GG vgl. v. Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 103 Rn. 15; Dreier-Schulze-Fielitz, GG, Band III, 3. Aufl. 2018, Art. 103 I Rn. 55.
[524]
EGMR NJW 1979, 1091 f. – Luedicke; NJW 1985, 1273, 1275 – Öztürk; 24.9.2002, Nr. 32771/96, Rn. 38 f. – Cuscani.
[525]
Dazu bereits BGHSt 43, 195; 50, 40, 53. Mittlerweile sind die Absprachen durch das VerständG (BGBl. 2009 I S. 2353) formell legalisiert. Kritisch dazu etwa Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 17 Rn. 7 ff., 33 ff.; Altenhain/Dietmeier/May, Die Praxis der Absprachen im Strafverfahren, 2013; Schünemann, Wolter-FS, S. 1107 ff. Vgl. aber auch Landau, NStZ 2014, 425 ff.; ders., NStZ 2015, 665 ff.
[526]
BVerfGE 133, 168, 237.
[527]
BVerfGE 133, 168, 228.
[528]
BVerfGE 38, 105, 111; 63, 45, 61; 110, 226, 253.
[529]
Vgl. BVerfGE 65, 171, 174 f.; Uhle, HdBGrdR V/II, 2013, § 129 Rn. 96.
[530]
Vgl. etwa Kohlmann, Peters-FS, S. 311, 319; Rieß, Schäfer-FS, S. 155, 174; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 44; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 11 Rn. 7.
[531]
BVerfGE 63, 45, 67.
[532]
BVerfGE 63, 380, 392 f.; Safferling, NStZ 2004, 181, 183 f., 188; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 6 Rn. 130.
[533]
BVerfGE 63, 45, 63; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 32; Schwarz, Jura 2007, 334, 340.
[534]
BVerfGE 38, 105, 111; 86, 288, 317; vgl. auch E. Müller, NJW 1976, 1063, 1066 f.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 45.
[535]
Im Einzelnen Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 9 Rn. 10 ff.; MK-StPO-Kölbel, § 160 Rn. 78 f.; Meyer-Goßner/Schmitt, § 160 Rn. 14.
[536]
BVerfGE 57, 250, 276; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 46.
[537]
So bereits Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 19 f. Ebenso Sieber, in: Sieber/Satzger/von Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, § 51 Rn. 36.
[538]
Vgl. z.B. Prittwitz, Bemmann-FS, S. 596, 603 f.; Safferling, NStZ 2004, 181, 185 f.; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 9 Rn. 175 f.; Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 40 Rn. 35 f.
[539]
So etwa Meyer-Goßner/Schmitt, Einl. Rn. 156; Löwe/Rosenberg-Kühne, StPO, 27. Aufl. 2016, Einl. Abschn. I Rn. 121; SSW-StPO-Beulke, 2. Aufl. 2016, Einl. Rn. 79.
[540]
BGHSt 25, 325, 330.
[541]
So Kumlehn, Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren, 1976, S. 29 ff.; Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 31, 33.
[542]
Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 11 Rn. 11. a.A. Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 15 Rn. 286 ff.
[543]
Vgl. Plötz, Die gerichtliche Fürsorgepflicht im Strafverfahren, 1981, S. 334; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 47; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 65.
[544]
Vgl. Tettinger, Fairneß und Waffengleichheit, S. 16; Hegmann, Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1980, S. 5 f.
[545]
Vgl. BVerfGE 57, 250, 279 f.; 63, 380, 392; ferner v. Löbbecke, GA 1973, 200, 205 f.; Hegmann, Fürsorgepflicht gegenüber dem Beschuldigten im Ermittlungsverfahren, 1980, S. 21 ff.; Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 47.
[546]
BVerfGE 56, 185, 186; 57, 250, 280; 63, 380, 392. Vgl. auch BVerfG NJW 2002, 1640, 1640; NJW 2006, 1579, 1579 f.
[547]
BVerfGE 6, 389, 439; 20, 323, 330 f.; 105, 135, 155; 109, 133, 171; 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 55. Früh bereits Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909, 923 ff.; Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung, 1963, S. 14.
[548]
BVerfGE 123, 267, 413.
[549]
BVerfGE 20, 323, 331; 45, 187, 246; 74, 129, 152; 122, 248, 272; 140, 317, Rn. 55.
[550]
BVerfGE 20, 323, 331; 25, 269, 286; 27, 18, 29; 45, 187, 228; 50, 5, 12; 54, 100, 108; 72, 105, 114; 96, 245, 249; 105, 135, 154 f.; 110, 1, 13; 120, 224, 254; 133, 168, 198; 140, 317, Rn. 55.
[551]
Vgl. Lindner, AöR 133 (2008), 235, 244; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 108. Eingehend Appel, Verfassung und Strafe, S. 109 ff.; siehe Rn. 17.
[552]
Dazu etwa BVerfGE 57, 250, 275; 118, 212, 231; 130, 1, 26; 133, 168, 199; 140, 317, Rn. 57; Wolff, AöR 124 (1999), 55, 72.
[553]
Vgl. BVerfGE 20, 323, 331; 57, 250, 275; dazu bereits ausführlich Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: GR III/2, 1957, S. 909, 933 ff.
[554]
BVerfGE 133, 168, 197; Radtke, GA 2011, 636, 640 f.; Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7, 8, 11 f.
[555]
Vgl. etwa Hillenkamp, JZ 2016, 391, 392 ff.; Landau, EuGRZ 2016, 505, 506.
[556]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 49; Kühl, AT, § 10 Rn. 4, jeweils m.w.N.
[557]
Gleichsinnig etwa Sch/Sch-Eisele, Vor §§ 13 ff. Rn. 110; Frisch, Maiwald-FS, S. 239, insb. S. 244 ff.; jüngst Adam/Schmidt/Schumacher, NStZ 2017, 7 ff. Eingehend zur Irrelevanz des Indeterminismusstreits für den rechtlichen Bezugsrahmen des Schuldprinzips Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 388 f.
[558]
BVerfGE 128, 326, 276; Landau, EuGRZ 2016, 505, 510.
[559]
Begründet von Wolf, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit 1931, S. 14 ff.; fortgeführt von Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, 1940, S. 28 ff.
[560]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 84.
[561]
Dazu allgemein Deckers/Fischer/König/Bernsmann, NStZ 2014, 9 ff.; Saliger, ZIS 2015, 600 ff.; zu den Ergebnissen des Abschlussberichts der Expertengruppe zur Reform der Tötungsdelikte (§§ 211–213, 57a StGB) vgl. Dölling, DRiZ 2015, 260, 261 ff.
[562]
Vgl. dazu nur Dahm, Der Tätertyp im Strafrecht, 1940, S. 49.
[563]
Siehe Rn. 22.
[564]
Vgl. bereits BVerfGE 20, 323, 336, sowie aus jüngerer Zeit Kelker, Krey-FS, S. 221, 238 ff.; Trüg, StraFO 2011, 471, 473 f.; Krey/Esser, Strafrecht AT, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 111; Wagner, ZGR 2016, 112, 124 f.; Landau, EuGRZ 2016, 505, 511.
[565]
EGMR ÖJZ 1995, 509, Rn. 35 – Allenet de Ribemont; NJW 2004, 43, Rn. 54 – Böhmer; jüngst etwa EGMR, 7.2.2012, Nr. 124/04, Rn. 46 – Diacenco; NJW 2016, 3645, 3647, Rn. 52 ff. – E.
[566]
Grundlegend BVerfGE 74, 358, 270 ff.. Vgl. auch BVerfGE 82, 106, 114; 110, 1, 22 f.; 133, 1, 31; 133, 168, 202.
[567]
Möstl, HStR Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 179 Rn. 68; näher Lindner, AöR 133 (2008), 235, 245 ff.
[568]
BVerfGE 9, 167, 169; 74, 358, 371; 133, 168, 199.
[569]
BVerfGE 35, 311, 320; 74, 358, 371; 133, 1, 31.
[570]
Kotsoglou, JZ 2017, 123, 130; siehe Rn. 95.
[571]
Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 69.
[572]
Vgl. zu den verschiedenen Begründungsansätzen etwa BVerfGE 38, 105, 113; 110, 1, 31 einerseits und BVerfGE 56, 37, 41 ff.; 95, 220, 241 f.; 110, 1, 31; 133, 168, 201 andererseits. Zusammenführend jüngst BVerfG JZ 2016, 1113, 1114 f., Rn. 34 ff.
[573]
BVerfGE 109, 279, 324; 133, 168, 201; BVerfG JZ 2016, 1113, 1115, Rn. 35.
[574]
Vgl. KK-StPO-Senge, § 52 Rn. 1; MK-StPO-Percic, § 52 Rn. 1 f.
[575]
BVerfGK 14, 295, 303; BVerfG JZ 2016, 1113, 1115, Rn. 35.
[576]
BVerfGK 17, 223, 227; BVerfG JZ 2016, 1113, 1115, Rn. 36.
[577]
Vgl. EGMR, 8.2.1996, Nr. 18731/91, Rn. 44 ff. – Murray. Vgl. jüngst EGMR, 2.2.2016, Nr. 2082/05, Rn. 101 ff. – Aydin Çetinkaya; 13.9.2016, Nr. 40351/09 u.a, Rn. 266 ff. – Ibrahim.
[578]
EGMR StV 2003, 257, 258 f. – Allan; BVerfGE 107, 199, 321; 118, 168, 197 f.
[579]
BVerfGE 109, 279, 324; vgl. auch Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 69; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 4 Rn. 103.3.
[580]
Vgl. BVerfGE 109, 13, 35; 109, 38, 61; zuletzt BVerfG NJW 2015, 1083, 1084, m.w.N.
[581]
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte gestattet nur die passive Strafermittlung und verbietet, anders als das Bundesverfassungsgericht, jegliches tatprovozierendes Verhalten der Ermittler, vgl. EGMR, NStZ 1999, 47, 48 – Teixeira de Castro; NJW 2012, 3502, 3503 – Prado Bugallo.
[582]
BGHSt 60, 276, 290; zuvor noch skeptisch BGHSt 60, 238, 240 ff.
[583]
So noch BGHSt 45, 321, 323 ff.; 47, 44, 47 ff. Ausdrückliche Kritik an der Strafzumessungslösung durch EGMR NJW 2015, 3631, 3634 – Furcht.
[584]
Vgl. Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 70.
[585]
So auch Lindner, AöR 133 (2008), 235, 244; Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 70; KK-StPO-Ott, § 261 Rn. 56.
[586]
BVerfG NJW 1988, 477; vgl. auch BVerfG NStZ-RR 2007, 381, 382.
[587]
Vgl. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28. Aufl. 2014, § 45 Rn. 56.
[588]
BVerfGE 101, 106, 130; BVerfG NJW 2006, 1048, 1049.
[589]
Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 81.
[590]
So etwa BVerfGE 65, 171, 176.
[591]
Vgl. Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 81.
[592]
Vgl. Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 442.
[593]
Siehe Rn. 89 ff. und Rn. 93.
[594]
BVerfGE 15, 303, 307; dazu auch Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 364 ff.
[595]
Der frühere § 80 StGB ist mit Wirkung vom 1.1.2017 aufgehoben und durch § 13 VStGB ersetzt worden, vgl. BGBl. 2016 I S. 3150; näher Sodan-Schmahl, GG, 4. Aufl. 2018, Art. 26 Rn. 12. Kritisch zur Unvollständigkeit der auf Art. 26 Abs. 1 S. 2 GG basierenden §§ 80, 80a StGB a.F. etwa BK-Bothe, 109. EL 2003, Art. 26 Rn. 33.
[596]
Dazu Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 405 ff.
[597]
So auch Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 81 f.
[598]
Vgl. H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 24.
[599]
Vgl. BVerfGE 53, 152, 158; 59, 98, 103; 66, 199, 206; 72, 105, 115; 87, 399, 408 ff.; 93, 266, 292 f.
[600]
Vgl. BVerfGE 61, 1, 6; 66, 116, 131.
[601]
Niemöller/Schuppert, AöR 107 (1982), 387, 476; Hill, HStR Bd. VI, 2. Aufl. 2001, § 156 Rn. 87.
[602]
BVerfGE 126, 179, 199, 233; 130, 1, 44; BVerfG NJW 2013, 366 f.; siehe Rn. 40 und Rn. 60.
[603]
Vgl. Hill, HStR Bd. VI, § 156 Rn. 85.
[604]
Vgl. BVerfGE 60, 313, 318; 86, 133, 147; 90, 22, 25; 119, 292, 297. Zur Problematik eingehend etwa Maunz/Dürig-Remmert, GG, 78. EL 2016, Art. 103 Rn. 106 ff.
[605]
Dies konstatiert auch Kudlich, JZ 2003, 127; siehe Rn. 15 ff.
[606]
Vgl. BVerfGE 27, 18, 30; 37, 201, 212; 45, 272, 289; 51, 60, 74; 80, 244, 255; 90, 145, 173.
[607]
Deutlich BVerfGE 90, 145, 173. Vgl. auch BVerfGE 25, 269, 286; 27, 18, 30; 37, 201, 212; 45, 272, 289; 51, 60, 74; 80, 244, 255; 88, 203, 258; siehe Rn. 30.
[608]
Klarsichtig Hesse, Mahrenholz-FS, S. 541, 542; Appel, Verfassung und Strafe, S. 96 f.
[609]
Ähnlich Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 41 ff. Kritik an der Unschärfe des Verhältnismäßigkeitsprinzips äußert hingegen das Sondervotum von Mahrenholz in BVerfGE 86, 288, 346.
[610]
So zu Recht bereits Appel, Verfassung und Strafe, S. 34 ff.
[611]
Als paradigmatisch kann insoweit BGH, 6.4.2017, 3 StR 326/16, Rn. 29 ff., angesehen werden, wo die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen überspannt werden.
[612]
So aber die Befürchtung von Arzt, Kaufmann-GS, 1989, S. 839, 847; Gössel, ZStW 2013 (1991), 483, 494 f.; ähnlich Naucke, KritVj 1993, 135, 162.
[613]
Vgl. etwa BVerfGE 41, 121, 124 f.; 45, 187, 253 f.; 50, 5, 9 f.; 73, 206, 237 ff., wo das Bundesverfassungsrecht jeweils keine strafrechtsdogmatische Position bezieht. Anders freilich BVerfGE 87, 399 ff. zum strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff.
[614]
Deutlich BVerfGE 50, 5, 9 f.; vgl. auch Appel, Verfassung und Strafe, S. 104 ff.; anders Tiedemann, Verfassung und Strafrecht, 1991, S. 15 ff.
[615]
Zum Selbstand des Strafrechts etwa Meyer, Kleinknecht-FS, S. 267; Naucke, in: Lüderssen (Hrsg.), Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Band 1, 1998, S. 156, 164 ff.; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1973, S. 10 f.; Schünemann, 1. Roxin-FS, S. 1, 7 ff., Kritisch Gärditz, Der Staat 49 (2010), 331, 337 ff.
[616]
Gusy, StV 2002, 153, 154; wohl auch H. Schmidt, Grundrechte als verfassungsunmittelbare Strafbefreiungsgründe, 2008, S. 97 ff.
[617]
Möstl, HStR Bd. VIII, § 179 Rn. 51.
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen
Hans Kudlich
§ 3 Die Auslegung von Strafgesetzen
A.Einführung: Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsvorgang1 – 4
I.Die Auslegungsbedürftigkeit – auch im Strafrecht1, 2
II.Der Konkretisierungsvorgang und die Auslegungsmetapher3, 4
B.Die Auslegungsinstrumente5 – 108
I.Die klassischen Kanones der Auslegung und ihre Anwendung im Strafrecht5 – 45
1.Grammatische Auslegung6 – 15
a)Der Kontext des (natürlichen und/oder Fach-) Sprachgebrauchs6 – 8
b)Verengung der Verständnismöglichkeiten9
c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten10
d)Beispiele aus der Rechtsprechung11
e)Exkurs: „Grammatische Auslegung“ und „Regeln der Grammatik“12 – 15
2.Systematische Auslegung16 – 29
a)Der Kontext der Begriffsverwendung an anderen Stellen und der Gesetzesstruktur16, 17
b)Verengung der Verständnismöglichkeiten18, 19
c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten20 – 22
d)Beispiele aus der Rechtsprechung23
e)Exkurs: Systematische Auslegung und Akzessorietät von Strafnormen zu außerstrafrechtlichen „Primärmaterien“24 – 29
3.Historische und historisch-genetische Auslegung30 – 36
a)Der Kontext von Vor- und Entstehungsgeschichte30, 31
b)Verengung der Verständnismöglichkeiten32, 33
c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten34, 35
d)Beispiele aus der Rechtsprechung36
4.Teleologische Auslegung37 – 45
a)Der Kontext des „wahren“ Gesetzeszweckes37, 38
b)Verengung der Verständnismöglichkeiten39 – 41
c)Erweiterung der Verständnismöglichkeiten42 – 44
d)Beispiele aus der Rechtsprechung45
II.Die „Konformauslegungen“ – Bedeutung, Arten und Abgrenzung46 – 71
1.Die verfassungskonforme Auslegung47 – 49
2.Die verfassungsorientierte Auslegung (diesseits „harter Verfassungswidrigkeit“)50 – 61
a)Einordnung: Strafrecht – Verfassung – Auslegung50, 51
b)Vorbehalte gegen die Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Überlegungen?52, 53
c)Die Wirkweise verfassungsorientierter Auslegung54 – 61
aa)Allgemeine Fragen54, 55
bb)Insbesondere die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes56 – 61
3.Weitere Arten der Konformauslegung bzw. der „vorrangorientierten Auslegung“62 – 71
a)Einordnung62, 63
b)Konformauslegung mit Blick auf die EMRK64, 65
c)Unionsrechtskonforme Auslegung66 – 71
III.Die strafrahmenorientierte Auslegung als strafrechtsspezifisches Auslegungskriterium „zweiter Stufe“72 – 99
1.Die Divergenz zwischen theoretischer Behandlung und praktischer Bedeutung einer „strafrahmenorientierten Auslegung“72
2.Zur Abgrenzung: Strafrahmenorientierung und allgemeine Folgenorientierung73, 74
3.Strafrahmenorientierung und klassisches Methodenquartett75 – 85
a)Verhältnis zur systematischen Auslegung76, 77
b)Verhältnis zur historisch-genetischen Auslegung78 – 81
c)Verhältnis zur teleologischen Auslegung82, 83
d)Zwischenergebnis84, 85
4.Inhaltliche Berechtigung einer strafrahmenorientierten Auslegung86 – 93
a)Die Strafrahmenberücksichtigung als Folge der allgemeinen Teleologie rechtlicher Regelungen88, 89
b)Das Verhältnis von Sanktionshöhe und Weite der Auslegung90, 91
c)Der Umgang mit Weite und partieller Inkonsistenz der Strafrahmen im StGB92, 93
5.Grenzen der strafrahmenorientierten Auslegung94 – 99
IV.Die Rangfolge der Auslegungsargumente100 – 108
C.Fazit109, 110
Ausgewählte Literatur
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen › A. Einführung: Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsvorgang
A. Einführung: Auslegungsbedürftigkeit und Auslegungsvorgang
I. Die Auslegungsbedürftigkeit – auch im Strafrecht
1
Ebenso wie in allen anderen Rechtsgebieten ist auch im Strafrecht bei der Anwendung seiner Rechtsquellen – d.h. namentlich des StGB, aber auch der zahlreichen Gesetze mit flankierenden Strafvorschriften („Nebenstrafrecht“) und auch der Normen, welche für die Strafbarkeit in Bezug genommen werden[1] – eine Auslegung erforderlich. Das besondere, durch Art. 103 Abs. 2 GG auch verfassungsrechtlich widergespiegelte Interesse an Bestimmtheit und möglichst weitreichender Determination der Rechtsanwendung durch den Gesetzgeber[2] ändert daran nur bedingt etwas. Gewiss ist die besondere strukturelle Situation des strafenden Staates mit seiner erheblichen Eingriffsintensität zu berücksichtigen, da die verfassungsrechtliche Stellung des von der staatlichen Strafverfolgung betroffenen Bürgers sich auch methodisch widerspiegeln muss.[3] Dennoch zeigt die Geschichte, dass Versuche, die Anwendung des Rechts von vornherein – insbesondere durch Auslegungsverbote – festzulegen, gescheitert, ja eigentlich zum Scheitern verurteilt gewesen sind.[4] Die Bedeutungsgrenzen von Wörtern als solchen sind nicht nur unscharf, sondern können prinzipiell überhaupt nicht angegeben werden, da selbst umfassende Wörterbücher nur Verwendungsbeispiele aufzählen, nicht aber nach Art eines „Sprachgesetzbuches“ korrekte und inkorrekte Verwendungen dauerhaft und verbindlich festschreiben.[5] Jede Anwendung einer Regel pfropft diese auf einen neuen Kontext auf und verschiebt sie damit wenigstens minimal. Ein Verbot der Auslegung könnte also nur erfolgreich sein als Verbot der Anwendung eines Gesetzes.
2
Dennoch ist der Konkretisierungsbeitrag des Strafrichters reduziert, denn die dem Richter sonst bei der Rechtsarbeit üblichen Konkretisierungstechniken stehen ihm nicht in vollem Umfang und in derselben Freiheit zur Verfügung.[6] So ist ihm die analoge Anwendung von strafbarkeitsbegründenden bzw. strafbarkeitsschärfenden Normen durch Art. 103 Abs. 2 GG untersagt,[7] und man wird auch (noch) stärker als sonst unter den Auslegungsargumenten einen Vorrang normtextnaher Argumente und damit insbesondere der Verwendung im allgemeinen (Alltags-)Sprachgebrauch besondere Bedeutung zuzumessen haben.[8]
II. Der Konkretisierungsvorgang und die Auslegungsmetapher
3
Nach traditionellem Verständnis besteht die Auslegung von Gesetzen darin, dass der Normtext soweit „entfaltet“ (bzw. „ausgelegt“) wird, bis die in ihm gleichsam versteckte Lösung des Auslegungsproblems deutlich wird. Realistischer ist demgegenüber die Annahme, dass die Lösung des Problems noch nicht wirklich im Normtext (wie in einem Behälter voller Bedeutungen, unter denen die richtige nur herausgesucht werden muss) „steckt“. Vielmehr besteht in den Fällen, in denen eine Auslegung streitig ist, ein Bedeutungskonflikt zwischen den Beteiligten am Strafprozess,[9] und der Rechtsanwender hat den Konflikt über die Bedeutung des Normtextes tatsächlich selbst zu entscheiden. Er hat zwar das Gesetz, an das er nach Art 20 Abs. 3, 97 GG gebunden ist, als zentralen Orientierungspunkt. Auch dieses entbindet ihn jedoch nicht von der Last, letztlich eine eigene Entscheidung zu treffen.[10] Dieses unterschiedliche Verständnis vom tatsächlichen Vorgehen bei der Auslegung muss hier nicht vertieft werden – denn unabhängig davon gilt: Für die Entfaltung der oder aber die Entscheidung über die Bedeutung des Normtextes sind Hilfsmittel erforderlich. Diese Hilfsmittel sind zahlreich (und theoretisch sogar unbegrenzt), wobei die Diskussion üblicherweise durch die sog. Kanones der Auslegung geprägt ist, bei denen üblicherweise insbesondere zwischen grammatischer, systematischer, historischer und historisch-genetischer sowie teleologischer Auslegung unterschieden wird. Hinzu treten insbesondere die „Konformauslegungen“, also verfassungskonforme, konventionskonforme, richtlinienkonforme etc. Auslegung.
4
Wie „funktionieren“ nun diese Kanones bei der Entscheidung über den Bedeutungskonflikt? Um diese Frage zu beantworten, muss man sich noch einmal den Ausgangspunkt der Überlegungen klar machen. Dieser ist die Frage, ob ein bestimmter tatsächlicher Fall vom Gesetz „gemeint“ ist, d.h. ob er „unter das Gesetz passt“ oder nicht. Ein Fall wird dann immer umso weniger „unter das Gesetz passen“, wenn der fragliche Begriff eng verstanden wird, d.h. wenn die mit ihm verbundenen Bedeutungsmöglichkeiten reduziert werden können. Umgekehrt wird der Fall umso eher von einem Gesetzestext erfasst sein, wenn der dort verwendete Begriff weit verstanden wird, d.h. wenn die mit ihm verbundenen Bedeutungsmöglichkeiten vermehrt werden. Mit anderen Worten: Kanones der Auslegung sind letztendlich Argumente für eine Vermehrung oder Reduzierung der Bedeutungsmöglichkeiten von gesetzlichen Begriffen, indem der Begriff in einen bestimmten Kontext gestellt wird. Bei der grammatischen Auslegung ist dies der Kontext des (insb. Alltags-)Sprachgebrauchs; bei der systematischen Auslegung der Kontext der Verwendung des Begriffs in anderen Vorschriften, usw.[11]
1. Abschnitt: Das Strafrecht im Gefüge der Gesamtrechtsordnung › § 3 Die Auslegung von Strafgesetzen › B. Die Auslegungsinstrumente
B. Die Auslegungsinstrumente
I. Die klassischen Kanones der Auslegung und ihre Anwendung im Strafrecht
5
Im Folgenden sollen zunächst die klassischen Kanones – insoweit nicht abweichend von allgemeinen methodentheoretischen Grundsätzen, aber jeweils illustriert an strafrechtlichen Beispielen – dargestellt werden, bevor weitere (nicht unbedingt weniger wichtige, aber weniger oft abstrakt benannte) Auslegungsargumente (vgl. Abschnitte II [Rn. 46 ff.] und III [Rn. 72 ff.]) untersucht werden und der Rangfolgenfrage nachgegangen wird (vgl. Abschnitt IV [Rn. 100 ff.]). Zum klassischen Auslegungsquartett folgen einer kurzen Beschreibung des jeweiligen Inhalts der Methode[12] Erläuterungen nach, wie diese im o.g. Sinne bedeutungsreduzierend oder gerade bedeutungserweiternd wirken kann,[13] sowie eine Sammlung von Beispielen aus der Rechtsprechung; Sonderfragen der strafrechtlichen Auslegung, die in engem Bezug zu einer der klassischen Methoden stehen, werden jeweils im Zusammenhang damit exkursartig behandelt.
1. Grammatische Auslegung
a) Der Kontext des (natürlichen und/oder Fach-) Sprachgebrauchs
6
Die grammatische Auslegung erschließt den Kontext der Alltagssprache und des Sprachgebrauchs des Gesetzes; daneben kann insbesondere in Spezialregelungen für bestimmte Lebensbereiche auch der Fachsprachgebrauch der jeweiligen Gruppe eine Rolle spielen.[14] Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber einen Begriff im Zweifel so verwenden wird, wie er allgemein oder in Fachkreisen der geregelten Materie verwendet wird oder wie er ihn selbst an anderer Stelle im Gesetz verwendet. Dass dies aber nicht notwendig so sein muss, sondern dass vielmehr der Alltagssprachgebrauch im Einzelfall innerhalb des Adressatenkreises der Norm durchaus einmal ein weiteres Verständnis eines Begriffes zulässt als der Fachsprachgebrauch, zeigt deutlich eine Entscheidung des BGH vom 25. Oktober 2006,[15] in der es um die Frage ging, ob (nach einer alten, insoweit begrifflich auf „Tiere und Pflanzen“ abstellenden Fassung des BtMG) Pilze unter den Pflanzenbegriff des BtMG a.F. subsumiert werden können. Mit der naturwissenschaftlichen Klassifizierung der Pilze ist das nur schwer zu vereinbaren, da diese schon seit einiger Zeit in der Botanik (insbesondere mangels Photosynthese) nicht mehr den „Pflanzen“ zugerechnet werden. Der 1. Strafsenat macht hier aber überzeugend deutlich,[16] dass diese Klassifizierung in der Umgangssprache nicht selten durchbrochen wird und deswegen den Normadressaten das Strafbarkeitsrisiko durchaus bewusst gewesen ist.
7
Dabei kann es freilich nicht entscheidend darauf ankommen, dass man – so der Senat im Bemühen um eine plastische Begründung – „immerhin (…) Pilze auch gemeinhin beim Obst- und Gemüsehändler“ kauft;[17] Denn die Einzelhandelsinfrastruktur orientiert sich ersichtlich weder am fach- noch am alltagssprachlichen Pflanzenbegriff, sind doch viele „Obst- und Gemüsehändler“ heutzutage südländische Feinkostläden, in denen auch Schafskäse und Mozzarella erworben wird, während man in „Pflanzen- und Gartencentern“ oft weder Obst noch Gemüse, dafür aber häufig Zierfische und Nagetiere kaufen kann. Auch Handys, Unterwäsche und Rasierapparate werden nicht schon dadurch zu Genussmitteln, dass sie regelmäßig in den Filialen eines bekannten Kaffeerösters angeboten werden. Entscheidend ist vielmehr, dass die Subsumtion unter den „aus der Sicht des Normadressaten erkennbaren Wortsinn des Terminus ‚Pflanze‘“ möglich und für den Normadressaten „also jedenfalls das Risiko einer Strafbarkeit erkennbar“ war.[18] Dies belegt der BGH mit „Recherche im Internet, das jedermann zur Veröffentlichung eigener Texte zugänglich ist und das deshalb umfassende Auskunft über das gesamte Spektrum des aktuellen Sprachgebrauchs geben kann“.[19] Damit wird berücksichtigt, dass die semantische Prägung heutzutage längst nicht mehr vorwiegend vertikal verläuft, sondern sich radikal in Folge des „web 2.0“ horizontalisiert hat. Gerade zum (damaligen) Strafbarkeitsrisiko des Handels mit „Zauberpilzen“ hatte sich eine Experten- und Autoritätenkultur „von unten“ auf Seiten herausgebildet,[20] die für die Meinungsbildung und damit das Sprachverständnis bei Konsumenten und Liebhabern berauschender Pilze nicht unterschätzt werden kann.
8
Allgemein aber gilt: Auch bei einer Orientierung an einem Fachsprachgebrauch (der freilich ohnehin nur selten aufzufinden ist), erst Recht aber bei einer am Allgemeinsprachgebrauch können wirklich sprachliche Grenzen einer Begriffsverwendung allenfalls sehr weit gezogen werden.[21] Im o.g. Sinne des Gegensatzpaares von Bedeutungsreduzierung oder -mehrung wirkt daher die grammatische Auslegung regelmäßig bedeutungsmehrend.[22] Auch im Strafrecht werden – ungeachtet Art 103 Abs. 2 GG – Begriffe mitunter weiter verstanden, als es ein Laie auf den ersten Blick erwarten würde: So kann z.B. eine Urkunde i.S. des § 267 Abs. 1 StGB nicht nur ein feierlich unterzeichnetes Schriftstück mit Siegel oder zumindest Stempel oder Unterschrift sein, sondern auch ein Bierdeckel, auf dem die Bedienung für jedes konsumierte Getränk einen Strich gemacht hat.[23]
b) Verengung der Verständnismöglichkeiten
9
Eine Verengung der Verständnismöglichkeiten kommt praktisch nur in Betracht, wenn einem Normtext eine Bedeutung zugerechnet werden soll, die so weit von der üblichen Verwendung abweicht, dass sich die dafür erforderlichen Begründungslasten niemand mehr aufbürden möchte. So wird sich z.B. selbst bei noch so wichtigen Zweckerwägungen niemand davon überzeugen lassen, auf das Verhältnis zwischen Vater und Tochter die Vorschriften über Ehegatten (unmittelbar) anzuwenden, bei der Zerstörung eines Spiegels oder einer Vase die Tötungstatbestände heranzuziehen oder aber hinsichtlich der gewerberechtlichen Zulässigkeit einer Imbissbude die Anwendung der atomrechtlichen Genehmigungsvorschriften als einschlägig zu erachten. Umgekehrt sind Begründungslasten auch dann nur schwer zu tragen, wenn die Anwendung eines Normtextes in einem Fall ausgeschlossen sein soll, in dem ein Proto- bzw. Stereotyp[24] des verwendeten Begriffes vorliegt: So wird schwer zu begründen sein, dass eine Vorschrift, die in einem allgemeinen Zusammenhang von allen „Vögeln“ spricht, „Amsel, Drossel, Fink und Star“ nicht erfassen soll. Nicht zufällig sind all diese Beispiele nicht nur einigermaßen praxisirrelevant, sondern auch einfach zu lösen.[25]
c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten
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Vielmehr wird das grammatische Argument im Regelfall zu einer Erweiterung der Verständnismöglichkeiten bzw. zum Nachweis (oder zumindest der Behauptung) herangezogen werden, dass die Verständnismöglichkeit keineswegs auf eine die Subsumtion ausschließende Lesart festgelegt ist. Eine Kontextualisierung, die auf das offene Medium der Sprache abstellt, eröffnet zumeist einen mehr oder weniger weiten Plausibilitätsspielraum. Dieser wird in konkreten Auslegungsvorgängen oft mit Sätzen wie „Die grammatischen Auslegung ist demnach offen.“ oder „Nach einer grammatischen Auslegung sind also beide Ansichten gleichermaßen vertretbar.“ zum Ausdruck gebracht. Eine Verengung der Bedeutungsvarianten bleibt in wirklich problematischen Fällen zumeist anderen Kontexten vorbehalten, und nicht ohne Grund zeigen empirische Studien, dass auch für die Rechtsprechung die grammatische Auslegung meist nur den „Einstieg in die Kontextualisierung“ bildet und das grammatische Argument regelmäßig nicht allein steht, sondern mit anderen Auslegungsargumenten kombiniert wird.[26] Exemplarisch: Wenn im Streit um das Erfordernis eines „Absatzerfolges“ bei der Handlungsvariante des „Absetzens“ bzw. „Absetzen-Helfens“ in § 259 Abs. 1 StGB teilweise behauptet wird, schon die Formulierung „wer (. . .) absetzt (. . .)“ zeige, dass eine Vollendung nur bei Eintritt eines Absatzerfolges vorliegen kann, kann demgegenüber eingewandt werden, dass „absetzen“ ohne Weiteres auch ein Verhalten als solches i.S. eines „auf Absatz gerichteten Tätigwerdens“ beschreiben kann. Zwar verwendet der Gesetzgeber zugegebenermaßen Verben auch sonst nicht selten in dem Sinne, dass ein bestimmter Zustand hergestellt wird (so etwa das „töten“ in § 212 StGB) – indes überschreitet dieses Argument bereits die Grenzen einer rein grammatischen Auslegung, und in der Begründung seines Rechtsprechungswandels zum Merkmal „Absetzen“[27] schließt der BGH seinen Wortlauterwägungen systematische, teleologische und historisch-genetische Argumente nach.
d) Beispiele aus der Rechtsprechung
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| – | In BGHSt 33, 398 entschied der 1. Strafsenat, dass die Maßregel nach § 66 Abs. 2 StGB nicht ausgesprochen werden darf, wenn der Angeklagte zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, da die für die Anordnung der Sicherungsverwahrung vorausgesetzte Verurteilung „zu zeitiger Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren“ nicht vorläge. Die Argumentation des GBA, über § 57a StGB sei die lebenslange Freiheitsstrafe wenigstens faktisch zu einer zeitigen umgestaltet worden, überzeugte den Senat nicht. |
| – | Ist eine Urkunde auch dann „unecht“ i.S.d. § 267 StGB, wenn sich der berechtigte Aussteller am Ausstellungsdatum zu schaffen macht? In BGHSt 9, 44 wird für diese Frage allein die Überprüfung anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs als zielführend angesehen: Danach komme es für die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde nur auf die Person des Ausstellers an. Folglich sei z.B. das Rückdatieren einer Urkunde nicht von der Strafvorschrift erfasst. |
| – | Laut BGHSt 45, 211 (216) trifft die Strafschärfung des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB auch denjenigen Täter, der den Brand legt, um betrügerisch die Versicherungssumme aus dem Schadensfall zu erlangen und damit „in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“, auch wenn er die spezifischen Gefahren des Brandes, die der hohen Strafandrohung zu Grunde liegen, dafür nicht besonders ausnutzt. Der Versicherungsbetrug ist gerade regelmäßig die „andere Straftat“, die durch die Brandstiftung ermöglicht werden soll. |
| – | Sowohl mit grammatischen als auch mit historischen Argumenten beantwortete der BGH die Frage, ob falsches Geld als echt in Verkehr bringt, wer es einem eingeweihten Mittelsmann überreicht (BGHSt 29, 311). Da im konkreten Fall nur eine Bestrafung aus § 147 StGB in Frage kam, wurde zunächst festgestellt, dass die Kenntnis des Mittelsmanns von der Falschheit des Geldes das Tatbestandsmerkmal „als echt in Verkehr bringen“ nach allgemeinem Sprachgebrauch „final gesehen“ nicht ausschließt (S. 313). Mit Argumenten aus der Entstehungsgeschichte überwand der Senat sodann die sprachlich-systematische Erwägung, dass das Fehlen der Unterscheidung zwischen Inverkehrbringen als echt und dem Ermöglichen eines solchen Inverkehrbringens aus § 146 Abs. 1 Nr. 1 StGB in § 147 StGB darauf hindeute, dass der Gesetzgeber Fälle der zweiten Alternative, zu der auch der konkrete Sachverhalt zuzuordnen war, nicht erfasst sehen wollte. |
e) Exkurs: „Grammatische Auslegung“ und „Regeln der Grammatik“
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Üblicherweise geht es bei der „grammatischen Auslegung“ im Schwerpunkt um die Verwendungsweise von Wörtern – und nicht um die „Grammatik“ im Satz (weshalb auch der oft zu lesende Alternativbegriff der „grammatikalischen Auslegung“ missverständlich ist). Freilich können aber im Einzelfall auch einmal etwa die Satzkonstruktion oder andere Fragen der Grammatik im Satz als Argument herangezogen werden. Auf den ersten Blick haben diese – vergleichsweise seltener beleuchteten – Fälle gegenüber der „üblichen Verwendungsweise“ ein größeres Potential zur Einschränkung der Deutungsmöglichkeiten. Denn auch wenn (insbesondere bei einer „lebenden“ Sprache) eine Grammatik gewiss nicht immer nur präskriptiv, sondern zum Teil auch deskriptiv zu verstehen ist bzw. auch grammatikalische Strukturen hinsichtlich des Empfindens ihrer Korrektheit bzw. Inkorrektheit Änderungen unterworfen sind, wird man einer Grammatik eine gewisse Regelhaftigkeit nicht absprechen können. Zwingende normative Kraft für die Beantwortung von Rechtsfragen hat diese Regelhaftigkeit aber auch nicht in allen Fällen, wie anschaulich an der Verwendung des Plurals bei der Beschreibung von Tatobjekten gezeigt werden kann:[28]
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In nicht wenigen Fällen (z.B. § 152a StGB [„falsche Vordrucke für Euroschecks“, „inländische oder ausländische Zahlungskarten, Schecks oder Wechsel“, „Zahlungskarten mit Garantiefunktion oder Euroscheckvordrucke“] §§ 174 ff. StGB [sexuelle Handlungen], § 132a StGB [Amts- oder Dienstbezeichnungen usw.], § 133 StGB [Schriftstücke oder andere bewegliche Sachen] § 168 StGB [Teile des Körpers] oder § 306 ff. StGB [Brandstiftungsobjekte, z.B. „Gebäude“, „Wälder“, „Moore“]) sind die Tatobjekte im Plural beschrieben, und insbesondere für § 152a StGB ist auch von einer frühen Auffassung vertreten worden, eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift sei nur anzunehmen, wenn mehrere falsche Euroscheckformulare oder Zahlungskarten hergestellt werden,[29] da hier in erster Linie der professionelle Fälscher erfasst werden soll.[30] Die gegenteilige h.M. für (mittlerweile) alle einschlägigen Tatbestände lässt sich nun jedenfalls nicht durch die Überlegung begründen, dass „ein Tatobjekt“ gleichsam als „Teilmenge“ in der durch den Plural formulierten Voraussetzung „mehrere Tatobjekte“ umfasst wäre. Da die straftatbestandliche Verhaltensumschreibung als Ausfluss des Grundsatzes nulla poena sine lege gleichsam die „Untergrenze“ bzw. „Minimalvoraussetzung“ strafbaren Verhaltens in Abgrenzung zum weiten Bereich des straflosen (und sei es im Einzelfall auch noch so verwerflichen) Verhaltens beschreibt, gilt dieser „Erst-Recht-Schluss“ nur umgekehrt. Und auch wer anerkennt, dass semantische Grenzen der in Gesetzestexten verwendeten Begriffe unscharf sind (vgl. o.), wird die grundlegende Unterscheidung zwischen „eins“ und „mehrere“ durch die Verwendung des Plurals als vergleichsweise eindeutig getroffen anerkennen müssen.
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Der Grund dafür, dass jedenfalls die Auslegungsergebnisse der h.M. zutreffend sind (und damit die „Regeln der Grammatik“ bei der „grammatischen Auslegung“ zumindest relativiert werden können), liegt anderswo: Schon ganz einfache Beispiele aus dem Alltag machen intuitiv deutlich, dass die Reduzierung der Verwendung des Plurals in bestimmten Regelsätzen auf zwingend mehrere Objekte so klar auch nicht ist: Selbst wer als Elternteil auf Grund eines intensiven Jurastudiums durch und durch im Gedankengut des nulla poena-Grundsatzes sozialisiert ist, dürfte keine Bedenken dagegen haben, in der Aufforderung an seine Kinder, „Gulasch nicht mit den Händen zu essen“ auch das Benutzen nur der linken oder nur der rechten Hand allein als verboten erfasst zu sehen. Nämliches gilt für die Aufforderung „keine Haustiere mit ins Bett zu nehmen“ auch dann, wenn der Nachwuchs nur den Hund oder nur die Katze und nicht alle beide in seinem Bett schlafen lässt. Dass beide Beispiele nicht dem Strafrecht, sondern Regeln des familiären Zusammenlebens entnommen sind, spielt hier zunächst einmal keine Rolle, da das entsprechende Verständnis von „nicht mit den Händen essen“ bzw. „keine Tiere mit ins Bett nehmen“ nicht etwa auf dem laxeren Umgang mit solchen mündlich gesetzten Regeln beruht, sondern schlicht darauf, dass man die Reichweite der genannten Regelungen mit einer gewissen Evidenz im hier genannten Sinne verstehen wird. An der weitgehenden „Eindeutigkeit“ der grammatikalischen Regel kann also kein Zweifel sein – ebenso wenig aber daran, dass die Verwendung des Plurals für das spontane und intuitive Verständnis der Vorschrift letztlich keine tragende Bedeutung hat.
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Auch dieser scheinbare Widerspruch wird erklärlich, wenn man akzeptiert, dass in der (natürlichen) Sprache selbst semantische Verwendungsbeispiele und Geltung beanspruchende grammatikalische Regelungen zusammen die Bedeutung einer Zeichenkette gleichwohl nicht ein für alle Mal und verbindlich determinieren. Das normative Potential besteht zwar, bleibt aber eben „Potential“, hier im Sinn eines „Kopplungs-Potentials“[31] an das verschiedene andere Kontexte anschließen können, um letztlich den aufgeworfenen Bedeutungskonflikt zu entscheiden. Ist daher allen Beteiligten klar, dass die Verwendung des Plurals die Berücksichtigung einzelner Tatobjekte nicht ausschließen soll, ist dies nicht etwa ein „einvernehmliches Hinwegsetzen über den Gesetzeswortlaut“, sondern gerade Zeichen dafür, dass über die Bedeutung des Textes als auch den Singular erfassend an dieser Stelle kein Streit besteht. Dies führt nun natürlich nicht dazu, dass grammatikalische Regelungen für die grammatische Auslegung einfach hinfällig wären und nach Belieben ignoriert werden könnten. Die Tatsache, dass die Entscheidung über einen Bedeutungskonflikt nicht durch die Sprache bzw. den Gesetzestext determiniert ist, bedeutet umgekehrt keinesfalls, dass in einem System geschriebenen Rechts dieser Gesetzestext unrichtig wäre oder vom Interpreten nach eigenem Gutdünken vernachlässigt werden dürfte. Und innerhalb des Textes sind „Regeln der Grammatik“ sogar von besonderer Bedeutung, da sie nicht nur normstrukturell als normtextnah wichtig,[32] sondern in ihrer Trennschärfe vielfach semantischen Aussagen über den denkbaren Bedeutungsgehalt eines einzelnen Wortes überlegen sein dürften. Soweit es etwa um bestimmte Bezüge einzelner Satzteile zueinander (etwa Beziehung eines Relativsatzes auf einen oder mehrere Begriffe des Hauptsatzes; zeitliches Verhältnis verschiedener Tathandlungen zueinander etc.) geht, ist die Aussagekraft der verwendeten grammatikalischen Konstruktion groß. Dagegen ist das grammatikalische Phänomen „Verwendung des Plurals in verkürzten Regelungen sowohl für mehrere als auch für einzelne Gegenstände“ im Alltagssprachgebrauch, aber auch bei formalen Anordnungen völlig gebräuchlich.[33] Und auf diese Gebräuchlichkeit und damit auch wieder Verständlichkeit für den Normadressaten – und nicht auf ein Zuordnen und Abhaken des Numerus wie in einem Grammatik-Text in der 3. Klasse – kommt es an.
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