Читать книгу: «Лекции по общей теории права»

Name: Лекции по общей теории права
Author: Юрий Гревцов
ISBN: 978-5-288-05907-0

Шрифт:

Предисловие

Отечественная общая теория права возникла и развивалась (особенно во второй половине XX столетия) главным образом как догма права. В дореволюционной России (а в какой-то мере и после) российские правоведы – С. А. Муромцев, И. А. Ильин, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов, В. А. Туманов, Е. Н. Трубецкой и др. – показали поверхностный характер подхода к исследованию права и его объяснению, требовавшего от ученого-правоведа концентрировать внимание исключительно на законодательстве, решительно отсекать какие бы то ни было связи законодательства, закона с внешними явлениями – моралью, экономикой, политикой и т. д. Согласно этому учению, не следует принимать в расчет внешние по отношению к праву факторы, так или иначе влияющие на подготовку и принятие законодательных актов, на процессы их применения и др.

Между тем невозможно сомневаться в том, что и законодатель, и лица, уполномоченные применять право, погружены в эту якобы внешнюю для права среду и испытывают воздействие провоцирующих внешних факторов (как говорил И. А. Ильин, «тайный шепот личного, группового, классового интереса»¹).

Природа каждого отдельного феномена познается лучше, когда он изучается во всех своих проявлениях. Если данный фактор имеет значение как в социальной, экономической, так и в юридической сфере, то только совместное изучение экономических и юридических феноменов объясняет нам вполне этот фактор и вместе с тем проливает наибольший свет на результаты его действия.

В предлагаемом учебнике общая теория права представлена в единстве догмы права и социологии права. Эти научные дисциплины взаимодействуют (служат друг другу) с целью все более основательного и всестороннего объяснения такого неоднозначного явления, каким является право; результатом подобного взаимодействия выступает и то, что каждая из названных дисциплин развивается за счет того, что использует результаты и методы другой.

Однако совместная работа этих дисциплин во имя объяснения права вовсе не исключает необходимости достаточно строгого вычленения задач, функций, области предмета, содержания, места в системе юридического познания, в том числе заимствования (дублирования).

Введение

Данный учебник по его направленности скорее всего отнесут к работе, написанной с социологических позиций. С этим можно согласиться, однако с некоторыми поправками. В нашем правоведении познание и объяснение права как социального явления признаются, однако нередко подразумевается, что все это – нечто вторичное, подсобное в деле познания и объяснения права и его явлений. Главным же был и остается юридический метод, юридическое познание. Вольно или невольно так продвигается тезис, будто юридический метод – это нечто существующее несколько обособленно от других областей гуманитарного познания, что «юридическое» – это вполне самостоятельная и самодостаточная область научного знания. Именно благодаря такому подходу взросло и остепенилось не одно поколение юристов, утвердился тип «истинного» юридического мышления, о котором говорят: если вы способны размышлять о чем-то, что связано с чем-то другим, не размышляя об этом другом, то у вас юридический склад ума.

При этом все, в том числе отстаивающие автономию юридического, согласны с тем, что право, правовые явления – явления социальные, они выступают видом (формой) социального.

Существует серьезное научное направление, которое оказывало и продолжает оказывать все возрастающее влияние на строй современной юридической мысли вообще и на порядок изучения права в частности. Это направление не видит в праве явления, обособленного от жизни. Наоборот, оно рассматривает право как слугу жизни, как средство достижения цели, состоящей не только в духовном самоусовершенствовании, но и в удовлетворении жизненных потребностей человека.

Право как форму человеческих отношений создают не только идеалы должного, но и борьба за условия и средства существования (в самом широком смысле), за удовлетворение потребностей; от исхода этой борьбы зависит распределение средств существования и соотношение общественных слоев и классов. Поэтому понятие права, наряду с характеристикой права в качестве инструмента духового самоутверждения человека, должно быть непременно охарактеризовано и как инструмент достижения жизненных целей. Понятие права не может не отражать социологическую сторону права.

Право (как и мораль) не может быть явлением, обособленным от социальной практики; напротив, оно пронизывает все области, поры общественной жизнедеятельности, проникает и погружается в них. Право вездесуще, хотя зачастую его присутствие мы можем не замечать. Поэтому «угнаться» за правом, используя только методы нормативизма (основной формы юридического позитивизма), не в состоянии никакой исследователь. Для юридической науки, подчеркивал В. А. Туманов, обращенной прежде всего к нормативной форме отражения социального бытия, а проще говоря – к праву как совокупности юридических норм, использование социологических методов особенно важно, ибо помогает установить, в какой степени эти нормы реализуются в жизни².

Право – это форма общественных отношений, следовательно, право есть форма какого-то содержания. Содержание, формой которого выступает право, есть всегда содержание социальное. О. Эрлих подчеркивал связь права с внутренним порядком человеческих союзов, складывающимся в этих союзах за счет внутренних правил поведения, которым их члены следуют неукоснительно. Поэтому чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов, т. е. внутрисоюзные правила поведения³

Действительно, когда мы говорим о юридической норме (нормативно-правовом акте), то ее содержанием выступает общее правило поведения. Мы говорим о правовом отношении как форме, содержанием которой является общественное отношение (социальное взаимодействие). Придавая тому или иному социальному явлению (правилу поведения) правовую (юридическую) форму посредством закона, законодатель тем самым придает социальному явлению официальную внешнюю форму. Придание правовой формы есть прежде всего обозначение (вербально или письменно) явления (например, правил поведения) в качестве социально ценного, общественно значимого. Кроме того, это гарантия существования и осуществления явления, его организованная защита.

Есть еще один очень важный для понимания правовой формы момент: правовая форма избирательна, поскольку именно посредством правовой формы обозначается круг лиц, на которых распространяется действие нормы права, для которых оказывается возможным самостоятельное поведение; то или иное поведение предписывается или запрещается. В ней же могут обозначаться время вступления в действие, вносимые изменения и прекращения действия нормы (защиты). Поэтому не может быть сомнения относительно взаимодействия правовой формы с ее содержанием и ее активностью.

Исследования правовой формы необходимы и важны, без них трудно представить начальное формирование понятий. Однако определить понятие – значит обозначить содержательные признаки явления. Это обязывает проникать за форму явления, хотя бы для того, чтобы понимать, насколько адекватно форма отражает и закрепляет содержание. Значит, чтобы всесторонне исследовать, например, закон, необходимо понять не только его формальные, но и содержательные характеристики, внести ясность относительно того, кто, почему и как в действительности формирует содержание закона – само правило поведения.

Активный и в определенной мере избирательный характер правовой формы иногда интерпретируется настолько радикально, что правовая форма полагается не как следствие, а как причина явления права (правила поведения). О. Эрлих подверг основательной критике подобные представления. Он писал:

Сегодняшний юрист привык рассматривать мир как подчиненный праву, правовому принуждению. Этому миру, его миру, он обязан своим мировоззрением, которое ставит право и правовое принуждение в начало всех вещей. Без них он не может представить человеческое существование. Семья, которая не связана официально или по крайней мере не находится под контролем права, собственность, которая не защищена по суду, договор, не подлежащий судебной защите или по меньшей мере не обеспеченный средствами исполнения, наследство, которого нельзя получить с помощью установленных правовых средств, – все эти явления находятся для такого юриста за рамками права, являются юридически безразличными вещами. Так, в его мировоззрении складываются в единое понятие правопорядок, суд и правовое принуждение. И, несомненно, он будет говорить о праве и правовых явлениях только там, где найдет суд и правовое принуждение или по меньшей мере административные органы власти и административное принуждение⁴.

Эти выводы ученого остаются актуальными и сегодня.

Из сказанного выше о правовой форме можно сделать несколько выводов. В проблеме правовой формы очень важно различать вопрос о природе правовой формы, т. е. вопрос о том, кто или что обусловливает явление правовой формы (онтология правовой формы), и эпистемологию, т. е. проблему, связанную с тем, кто и как исследует и объясняет правовую форму или, пользуясь выражением Р. Познера, изучение возможности добраться до истины в судебном рассмотрении⁵, развитии права, правопорядке.

Остановимся на рассуждениях Р. Познера⁶ в его книге «Рубежи теории права», в первую очередь на суждениях, которые представляют его основные идеи.

В традиционном юридическом образовании внимание сосредоточено на практической стороне, т. е. на том, как быть хорошим юристом. Особое внимание уделяется анализу законов, а в системе прецедентного права – прежде всего анализу судебных решений, изучению характеристик основных правовых доктрин, профессиональным ценностям, а также все чаще приобретению навыков выступления в суде и ведения переговоров. Такое образование, дополненное практическим опытом работы юристом в хорошей фирме или в хорошем государственном учреждении, позволяет сформировать высококвалифицированного профессионала, т. е. того, кто может добиться эффективных результатов. Но оно не дает инструментов для понимания и улучшения системы, потому что не может содействовать взгляду со стороны. Именно в силу признания этого ограничения, признания некоторых заметных неудач правовой реформы, разработанной самими юристами, и прогресса, достигнутого социальными науками, юридическое образование и юридическая мысль в целом в последние годы стали более междисциплинарными и, как следствие, более «теоретическими». Это не всегда хорошо; в большей своей части юридическая теория бессодержательная. Но не всегда. Другие дисциплины могут внести существенный вклад в понимание и совершенствование права⁷.

Выделим из приведенного отрывка несколько принципиальных выводов автора. Во-первых, существующее юридическое образование оказывается зачастую беспомощным в понимании и улучшении правовой системы, поскольку изучает и объясняет право, правовые явления, в особенности доктринальное правоведение и философию права (юриспруденцию), изнутри, а не со стороны. Во-вторых, юридическая теория бессодержательна; кроме того, нельзя считать точку зрения профессионального юриста достаточной для решения даже практических проблем. В-третьих, Р. Познер утверждает, что успехи в неюридических областях, таких как экономика, теория игр, социальная и политическая теория, создали новые инструменты для изучения права, тогда как доктринальный анализ права продемонстрировал свою скудность в деле решения проблем правовой системы⁸.

Аргументируя свою позицию, Р. Познер говорит, что, воспользовавшись достижениями в экономике нерыночного поведения, экономический анализ права вышел далеко за рамки первоначального внимания к антимонопольному регулированию, налогообложению, регулированию предприятий коммунального хозяйства, корпоративным финансам и другим областям чисто экономического регулирования. Экономистов активно привлекают в качестве экспертов в таких сферах, как законодательство по ценным бумагам, а также к решению дел о причинении вреда жизни и здоровью и коммерческих споров, в которых необходимо подсчитывать размер возмещения убытков. Экономический анализ накладывает все больший отпечаток и на другие области права, такие как законодательство об окружающей среде, где торговля квотами на выброс газов стала признаком экономического подхода к окружающей среде, законодательство о принудительном отчуждении частной собственности, где растущая юридическая озабоченность «отчуждениями в порядке регулирования» несет на себе отпечаток экономического анализа права, и законодательство о расторжении брака, в котором феминистские и экономические гипотезы совместно выявляют экономическую сторону производства в домашнем хозяйстве⁹.

Суждения Р. Познера оказываются созвучными (если иметь в виду проблему связи права с экономикой, но никак не методологический вопрос о познании и объяснении природы права) размышлениям О. Эрлиха, который в своем главном труде «Основоположения социологии права» обосновал теснейшую связь права с экономикой. В частности, он писал:

Владение становится правоотношением только благодаря связи с экономикой. Окружающая человека природа подчиняется его воле благодаря его экономической деятельности; в этом смысле владение является только практической стороной экономики. Предметы владения становятся многочисленнее, как только появляется понимание их пользы. Укрощение диких животных совпадает с возникновением животноводства, колонизация – с началом земледелия. Но планомерная экономика предполагает не только владение, но и охрану владения. Накопление запасов и хороший задел на будущее становятся возможными, если владелец уважается; только тогда владелец может рассчитывать, что доходы от труда, который он использует на то, чтобы содержать, увеличивать и потреблять свое имущество, останутся ему на самом деле. Таким образом, отношения по поводу владения в сформировавшейся экономике должны обязательно преобразоваться в юридически защищенное положение. С этой точки зрения каждый порядок владения является отражением экономического порядка. Причина охраны владения не может вызывать сомнения – она состоит в том, что сельское хозяйство, бизнес, индустрия, торговля без безопасности владения были бы совершенно невообразимы. Трудность понимания права для образованного в духе римской правовой догматики юриста состоит лишь в том, что такие юристы всегда стремились определять владение без учета экономического порядка, что оказывается невозможным. Гораздо труднее объяснить причину собственности, если она не укладывается в основывающийся на владении порядок¹⁰.

Следует обратить внимание и на то, что О. Эрлих обращался к методологическим вопросам познания природы права. Но его взгляд несколько иной, нежели у Р. Познера, и поэтому его суждения также отличны. Он много говорит об экономике, но не говорит, что к анализу правовой системы необходимо привлекать экономистов;

у него нельзя найти прямых утверждений, будто внешний, экономический анализ права экономистами способен внести и вносит существенный вклад в познание системы права, ее развития. О. Эрлих считал, что сами юристы (социологи права) должны исследовать и принимать в расчет требования развивающейся экономики. В частности, он полагал, что судьба правоведения такова, что хотя в настоящее время оно изучает право почти исключительно с точки зрения практики, в то же время оно – единственная наука о праве. Поэтому учение о праве и правоотношениях, направлениях, предмете и методах правового регулирования пока ограничивается только практическими целями (как можно будет увидеть ниже, ученый не сводил практику только к судейской). На деле это выглядит так, как если бы минералогия и химия не смогли сказать о железе ничего больше того, что нужно для монтажа металлоконструкций, а ботаник знал бы о растениях не больше, чем фармацевт и фармаколог. Такое положение юриспруденции весьма печально, тем более что сегодняшнее учение о праве еще очень далеко от того, чтобы удовлетворять запросы юридической практики. При этом судья, следователь и адвокат не являются единственными представителями юридических специальностей; наряду с ведением публично-правовых дел у юриста есть также довольно прибыльная сфера частной практики в сельском хозяйстве, торговле и промышленности, кроме того, он принимает участие в законотворчестве, политике. Самыми значительными юридическими вопросами нашего времени считаются те, которые возникают в профсоюзах, трестах, корпорациях и которые становятся актуальными для правоведения только потому, что они играют большую роль именно в юридической жизни, а не в деятельности правоприменительных органов¹¹.

Глава 1
Общая теория права и социология права

§ 1. Структура, предмет и методы общей теории права

Теоретическое знание о феномене права с определенного времени (примерно с середины XIX в.) формировалось (и продолжает формироваться) в рамках общей теорией права. Постепенно в ней обозначились три научных дисциплины: теория права (или догма права), социология права и философия права.

Разделение общей теории права на дисциплины подтверждается результатами научных изысканий и достаточно обширной литературой по этим научным направлениям таких авторов, как Н. Н. Алексеев, С. С. Алексеев, В. П. Казимирчук, Б. А. Кистяковский, Н. М. Коркунов, В. Н. Кудрявцев, С. А. Муромцев, Л. И. Петражицкий, Е. Н. Трубецкой, В. А. Туманов, С. Ф. Шершеневич и др.

Имеет место тесная взаимосвязь этих направлений, позволяющая более основательно и всесторонне объяснить такое сложное неоднозначное явление, как право. Результат этого взаимодействия – развитие каждой из названных дисциплин, взаимное использование их результатов и методов.

Однако взаимовлияние этих дисциплин вовсе не исключает необходимости достаточно строгого вычленения задач, функций, области, предмета, содержания, места каждой из них в системе юридического познания; возможны также и заимствования (дублирование).

1.1. Догма права

По определению С. А. Муромцева, догматика – это учение, имеющее своей целью дать точное определение юридических понятий, обобщить их, описать данные источников права и юридические нормы, свести их к общим принципам и расположить в определенном порядке (системе) и взаимной согласованности¹².

Догма права – это систематическое изложение позитивного права (законодательства), действующего в определенной социальной среде, т. е. изложение того, что есть. Теория права отрывает от правовой действительности более или менее взаимосвязанную систему четких и реальных требований, систему действенных «нормативных смыслов»¹³.

Интересны суждения отечественного ученого Н. Н. Алексеева. В частности, он писал, что юридическая догматика является наукой опытной, потому что имеет дело с определенным, конкретным материалом, а именно с установленным, положительным, действующим или действовавшим правом. Главная задача этой науки – описание положительного права – классификация его норм, институтов, правовых отношений. Оно состоит в раскрытии смыслов последних. В результате логической обработки норм положительного права появляется цельная система знаний о нем. Разрозненный эмпирический материал становится продуманным целым, в котором установлены связи, вскрыты и обозначены противоречия, установлены общие причины.

Опытный материал, с которым имеет дело юрист, является не только совокупностью обладающих смыслом фактов; сверх того, он носит совершенно особый и чисто условный характер. Данность норм положительного права и юридических институтов есть данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным или даже отмененным при других. Соответственно и все наблюдения этой данности носят весьма условный характер. Что считается, например, источником положительного права? Кто может быть субъектом права? Что считать семьей, собственностью? Строго говоря, все эти вопросы с точки зрения положительного права (юридической догматики) не могут иметь никакого общего решения, поскольку при ответе на них приходится учитывать, чтó в каждом данном случае является принятым и установленным. Согласно одним установлениям источником права является обычай, закон, другие установления могут считать источником права судебную практику, мнения юристов¹⁴.

Примерно так же рассуждал Н. М. Коркунов, который писал об относительности права. В его рассуждениях на эту тему можно выделить два важных момента.

Во-первых, выяснение действительного отношения права к законам в научном (объективном) смысле – необходимое условие для определения абсолютного или относительного характера права. Если юридические нормы представляют собой лишь особую группу явлений общественности, то право, как и все явления общественной жизни, имеет относительный характер. Будучи явлением, право изменчиво и зависит от различных факторов.

Во-вторых, признание относительности права кладет конец бесконечным и бесплодным попыткам искать абсолютное различие между правовым и неправовым, обнаружить критерии истинного правового явления и пр. Учение об относительности права вносит необходимую ясность и в понимание предмета юридической науки. Ученый, признающий правом совокупность общественных явлений, должен также относить к кругу своих исследований явления неправовые (правовой произвол, беззаконие, тотальное ограничение права). «Словом, для науки права нет вовсе надобности искать определение абсолютного различения правого и неправого, она не может признать такого различия, она распространяет свое изучение одинаково на правое и неправое, кладя в основу отграничения предмета своего исследования неразличие правого от неправого, а права от того, что не есть вовсе право»¹⁵.

Здесь закономерен вопрос: если можно говорить о явлениях, принципах права, то можно ли говорить о законах права, разумея при этом не законы в юридическом смысле (правовую форму), а законы правового развития как сравнительно устойчивые, постоянные отношения между правовыми явлениями, между явлениями права и условиями их возникновения? И если можно, то составляют ли законы правового развития предмет внимания теории права?

Положительный на первый взгляд ответ на такой совсем не простой вопрос дает С. А. Муромцев; склоняется к этому и Н. Н. Алексеев. Конечно, законы права, правового развития не могут быть приравнены к «жестким» законам природы, однако и такие законы выражают известное постоянство, устойчивость и неизменность отношений. С точки зрения С. А. Муромцева, формула, которая доказывает, что в жизни каждого народа периоду свободного развития юридических идей предшествует период формализма, выражает собой закон. Формула Ш. Монтескье, подчеркивающая, что чем ниже уровень развития общества, тем более жестокими и даже зверскими будут в нем наказания за нарушения нравов, также выражает собой закон. Формула, которая утверждает определенное постоянство (цикличность) в смене форм правления не только в прошлом, но и сегодня, также являет собой закон.

Однако каков же статус юридического закона? С одной стороны, если иметь в виду исторический аспект, то, как известно, данным понятием могли обозначаться обычай, договоренность и др. Интересен факт, который приводит Б. Леони. Он пишет, что несколько лет назад его итальянский коллега, к своему огромному удивлению, обнаружил, что в некоторых странах, например в ЮАР, Свод Юстиниана до сих пор действует в буквальном смысле слова. Его клиентка, дама из Италии, которая имела собственность в ЮАР, поручила ему совершить сделку с этой собственностью, чем он и занялся; некоторое время спустя юрист из Южной Африки попросил коллегу из Италии выслать ему подписанный клиенткой документ о том, что она отказывается от использования привилегии, предоставленной женщинам Senatus Consultum Velleianum, принятым девятнадцать веков назад и разрешавшим женщинам отказываться от своего слова и вообще не соблюдать некоторых видов договоренности с другими людьми. Премудрые римские сенаторы считали, что женщины склонны менять свои решения и поэтому нечестно требовать от них той же последовательности, какой закон страны обычно требовал от мужчин¹⁶.

Можно также вспомнить в связи с этим, например, Конституцию США, которая действует уже более двухсот лет. Разве это только относительное явление права (особенно если учесть, что она стала образцом для многих европейских конституций)?

Если это так, то неизбежно встает вопрос о необходимости исследования не только закона как внешней (письменной) формы выражения права, которая устанавливается парламентами, но и закономерностей образования права, взаимодействия права как социального явления с другими социальными явлениями, которые влияют на процессы образования права, правотворчества, на действие закона в обществе. Решать такие задачи догматика в полной мере и самостоятельно не в состоянии – здесь должны сказать и говорят свое слово социология права и в известной степени философия права. Стоять в стороне догматика не может, поскольку принимает к сведению результаты исследований социологии права и философии права и оперирует ими.

1.2. Предмет теории (догмы) права

Вопрос об объекте и предмете науки – это вопрос о том, что она исследует и объясняет. Под объектом науки понимается то, на что направлено внимание исследователя. Предметом науки являются стороны, связи, отношения и т. п. в составе объекта, которые непосредственно подлежат изучению.

Определение предмета социальной науки было и остается делом непростым. Прежде всего, необходимо определиться в том, что предмет науки является реальностью (тем или иным ее фрагментом) и системой накопленных на этот счет знаний (представлений, оценок, понятий, концепций). При стремлении разобраться в предмете науки следует учитывать, что доступнее всего предмет предстает в образе существующих о нем оценок, представлений, теорий; серьезному исследователю приходится даже сдерживать свое желание ограничиться только уже существующими представлениями о предмете, потому что на определенных этапах научного познания приходится иметь дело больше со знанием о предмете, нежели с самим предметом. И здесь очень важно понимать, что предмет развивается, способен отрываться от существующих представлений и оценок.

Предмет науки может обнаруживаться постепенно, слой за слоем, раскрывая свои тайны. Уже поэтому он не может иметь раз и навсегда заданных и жестких границ. Последние подвижны, гибки, поскольку происходит развитие как исследуемой области действительности, так и самого изучаемого предмета. В то же время границы предмета могут раздвигаться или сужаться в зависимости от усилий, а может быть и случая, удачи самих ученых в объяснении явлений и закономерностей.

Итак, предмет науки характеризует данную науку с точки зрения того, что она изучает, и безраздельно не может принадлежать ей.

Сказанное в полной мере можно отнести и к предмету теории (догмы) права. В истории развития отечественной теории были попытки огородить ее предмет в целях якобы сохранения его чистоты, равно как и попытки вовлечь несвойственные данной науке предметные области (неоправданно расширить предмет догмы права).

Таким образом, у теории права есть предмет – позитивное право; имеется корпус ученых, которые, используя научные методы, проводят исследования, готовят публикации, пишут учебники, формируют научные направления и школы. Все это уже позволяет с необходимым вниманием относиться к статусу данной науки, являющейся определенной системой знания о праве как явлении нормативном. Но, пожалуй, ничто так не характеризует теорию права, как разработка ею понятийного аппарата юридической науки (в смысле приложения усилий по подбору или формированию понятий, которые наиболее точно выражали бы предмет, а также в смысле разложения сложных понятий на более простые). Многие центральные понятия правоведения (о праве, правосознании, субъективных правах человека и др.) обязаны либо своим рождением, либо развитием или уточнением именно этой науке.

В 1848 г. немецкий юрист писал: «Три слова законодателя – и целые библиотеки становятся макулатурой»¹⁷. Разумеется, нормы права изменяются, и юрист-практик не может относиться с доверием к книгам с устаревшими данными. Однако преподавание права возможно именно потому, что оно есть нечто иное, чем изменяющиеся нормы. Смысл подготовки юриста не в том, чтобы он выучил наизусть и в деталях действующие сегодня нормы. Вряд ли это понадобиться ему через десять лет в профессиональной деятельности, для которой бóльшая часть этих норм будет не нужна. Но ему важно понимать структурную взаимосвязь норм, термины, которыми он оперирует, способы, которыми пользуется для фиксации норм и их согласования друг с другом. Нормы права могут меняться от росчерка пера законодателя. Но в них немало и таких элементов, которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мыслей. Законодатель не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или нашу манеру размышлять¹⁸.

Подведем итог. Во-первых, предметом теории права является существующее право (в нормативной форме, т. е. то, что есть). Во-вторых, предметной областью догмы права выступает также сама совокупность юридических категорий и понятий (прежде всего в плане расположения их в определенном порядке и взаимной согласованности, приведения в систему, когда каждое понятие – необходимая и составная часть определенной системы понятий). В-третьих, в качестве предметной области теории права выступают реальные юридические явления (субъекты права, субъективные права и юридические обязанности), но всегда в свете закона, законодательства.

1.3. Методы теории права

Под научным методом понимается совокупность способов, приемов, с помощью которых происходит изучение и объяснение предмета, воспроизведение в мышлении его природы, структуры, признаков, тенденций функционирования и развития, а также упорядочение самой научной деятельности для достижения поставленной цели. Поскольку сегодня любая общественная наука, в том числе теория права, не ограничивается использованием какого-то одного метода, можно говорить о классификации научных методов, применяемых той или иной наукой.

Распространена классификация научных методов, подразделяющая их на универсальные, или философские (метафизические) методы (анализ, синтез, абстрагирование, выделяющие такие категории, как «сущность», «явление», «содержание», «форма», «законы диалектики» и. т. д.); общие (общенаучные) методы, используемые в разных научных дисциплинах, хотя тот или иной общий метод поначалу разрабатывается в рамках какой-то одной научной дисциплины (например, системный, статистический, сравнительный и др.); частные (конкретные, эмпирические) методы.

Проблема классификации научных методов и необходимости выяснения целого ряда важных вопросов (например, целесообразность применения данного метода, его возможности, эффективность, а также вопросы взаимосвязи и взаимодействия методов) решается в рамках методологии, которую можно определить как учение о методах.

Проблема использования того или иного метода социальных наук связана с мировоззрением исследователя. Именно в соответствии с ним (или в его рамках) ученый отбирает различные направления, способы познания. Набор последних в большинстве случаев уже «подготовлен» его предшественниками, новые научные методы изобретаются крайне редко. Это объясняется тем, что многие ценности, систематизации, методы, по мнению Э. Дюркгейма, суть результат деятельности прежних поколений ученых; мы не принимаем никакого участия в их формировании, хотя часто оказываемся вовлеченными в их силовое поле.

Сказанное о методах в этом параграфе можно интерпретировать по-разному, однако в данном случае важно то, что изложенное скорее подтверждает, нежели опровергает вывод: главный вопрос состоит не в изобретении каждый раз нового метода, а в том, какие методы и как использовать. Видимо, только в этом смысле можно говорить о методах той или иной общественной науки, которые на поверку оказываются новыми благодаря комбинации уже имеющихся способов исследования, а также благодаря окраске, привносимой личностью ученого. Поэтому точно зафиксировать особенности методологической деятельности непросто, а нередко вообще не представляется возможным.

Общая теория права (и ее неотъемлемая составляющая – теория права) в той или иной степени использует методы упомянутых выше трех уровней (универсальный, общенаучный, частный).

Ошибочно полагать, будто догма права избегает универсальных методов. Поскольку основными задачами данной научной дисциплины являются все-таки обобщение, выведение, определение, систематизация, интерпретация, критика и т. п., она не может обойтись без анализа, синтеза, правил абстрагирования, категорий диалектики и др. На этом же уровне находятся используемые (правда, явно в недостаточной степени) приемы общей логики. Например, совершенное определение должно состоять из двух частей: первая часть – положительная, отвечающая первой функции разума – сличению и состоящая из обобщения всех случаев в пользу определяемого предмета; вторая часть – отрицательная, для ее формирования следует собрать с целью сравнения случаи, которые подразумеваются под противоположным названием, т. е. не в пользу определяемого предмета. Этой второй частью осуществляется вторая функция разума – различение¹⁹.

Таким образом, догма права пытается толковать, описывать, систематизировать то, что есть в явлениях права (принципах, нормах). Это совершенно понятное стремление, но всегда неизбежное развитие социума приводит к необходимости изменить или вовсе отбросить то, что есть (в нормах, принципах). Исследования в рамках догмы не могут быть нацелены на получение ответа на вопрос, когда, зачем и во имя чего надо что-то менять. Если же в этом деле наука будет призвана на помощь – а нет причин, по которым следовало бы отвергнуть изучение права и с этой стороны, – то нельзя будет обойтись без широкого изучения социальных факторов. Восполнить закон – значит создать новое право, но трудно созидать, не отдавая отчета в том, почему и зачем это все необходимо (С. А. Муромцев)²⁰

Подготовка, принятие и введение в действие закона всегда означают, что норма права – т. е. правило поведения, которое было выработано практикой человеческих отношений или сконструировано (сформулировано) в стенах парламента, – получает внешнюю (письменную) форму выражения (форму своего официального существования). Иными словами, правило поведения признается, закрепляется, утверждается в социальной практике.

Придание норме права (правилу поведения) внешней официальной формы также означает, что эта норма права (это правило поведения) гарантируется и получает организованную защиту, охраняется. Юристы в силу своей профессии будут стоять на страже такой нормы (закона), будут следить за ее соблюдением и оберегать ее содержание (правило поведения) как таковое, невзирая ни на какие внешние вызовы, социальные факторы, пока закон не отменен. Как в прошлом, так и сегодня далеко не всякий даже здравомыслящий человек понимает, что профессиональный долг юристов – поддерживать, защищать закрепленную в законе норму права (правило поведения), пока она не отменена. И в этом смысле нормативизм как основная форма юридического позитивизма, во всяком случае в этой части, не может быть так просто отброшен. Однако все это вовсе не исключает того, что те же юристы должны предпринимать все необходимые усилия, чтобы устаревшая норма права (правило поведения) была вовремя изменена или чтобы были отменены его гарантия и защита.

В свете сказанного будет оправданным представить несколько радикальных и в общем-то призывающих к серьезной «перезагрузке» методологии не только правоведения, но и самой практики применения права суждений Р. Познера:

Право – это наиболее ориентированная на историю и, если говорить грубо, наиболее реакционная и «зависимая от истории» профессия. Право чтит традицию, прецедент, родословную, ритуал, обычай, древние практики и тексты, устаревшую терминологию, мудрость, старшинство, геронтократию и толкование, понимаемое как метод обретения истории. Оно с подозрением относится к новациям, отсутствию непрерывности… энергии и безрассудству молодости. Эти давно укоренившиеся установки являют собой препятствие для тех, кто подобно мне хотел бы переориентировать право в более научном, экономическом и прагматическом направлении. Но по той же самой причине практическая юриспруденция должна договориться с историей²¹.

§ 2. Теория права в системе юридических наук

Догма права давно и устойчиво занимает определенное место в системе юридических наук, независимо от того, каково отношение к ней практиков и некоторой части ученого мира. Пожалуй, наиболее сдержанно, если не сказать холодно, относятся к ней практики и многие ученые-юристы семьи общего права. Однако и там время от времени выходят научные труды, в которых так или иначе представлена эта наука²².

Теория права тесно связана с социологией права и философией права, и эта связь постепенно становится все более обширной.

Следы ее не так уж трудно обнаружить. Они проступают в наиболее выдающихся достижениях теории права, в которых теория права, устанавливая те или иные «нормативные смыслы», делает это на основе результатов исследований правовой действительности, полученных социологией права и философией права, а также в неудачах, когда теория права по тем или иным причинам прерывает эти связи, пытаясь (вольно или невольно) подменять собой социологию права или философию права.

Г. Д. Гурвич писал по этому поводу, что «нормативные смыслы», которые теория права абстрагирует из непосредственно переживаемых данных юридического опыта, не могут быть чистым долженствованием уже потому, что они не автономны. Их обязывающая сила зависит от реального действия компетентного правотворящего авторитета, на который эти смыслы опираются. Их содержание целиком формируется существующей правовой действительностью (либо в ретроспективном, либо в проспективном аспектах). Это и многое другое ставит теорию права в неразрывную связь с философией и социологией права²³.

Для эффективного судопроизводства и для обеспечения применения действующего законодательства ко всякому делу, подлежащему рассмотрению в суде, теория права должна постоянно стремиться сделать систему нормативных смыслов более гибкой и эластичной по отношению к живой и находящейся в постоянном движении правовой действительности. Очевидно, что теория права не может преуспеть здесь без результатов социологии права.

Аналогичным образом высказывались С. А. Муромцев, Б. А. Кистяковский и другие ученые. Более того, можно говорить о взаимодействии теории права, социологии права с иными науками, исследующими проблемы взаимодействия, поведения, мотивации и механизмы принятия решения.

Характер связи теории права с отраслевыми научными дисциплинами (правом гражданским, уголовным, трудовым и др.) проявляется в разных аспектах, но прежде всего в том, что теория права разрабатывает, уточняет, развивает в рамках положительного права общие понятия, категории, критерии систематизации, которые используются отраслевыми юридическими науками. И здесь жизненность, практичность нормативных смыслов, устанавливаемых догмой права и принимаемых отраслевыми науками, во многом оказывается в зависимости от достижений социологии права и философии права, от способности теории права все время их улавливать и усваивать (перерабатывать). Но нельзя исключать, что в рамках догмы права формулировались и будут рождаться великолепные идеи, которые подталкивают к исследованиям природы, действия, ценности права и стимулируют такие исследования.

Таким образом, роль теории права чрезвычайна важна: эта наука призвана выступать теоретико-прикладным звеном между философией права, социологией права и отраслевыми юридическими дисциплинами. Вместе с тем нельзя исключать выход той или иной отраслевой юридической науки на результаты социологии права и философии права напрямую. Это значит, что догма права (какие-то ее области) может формироваться и отраслевыми юридическими дисциплинами.

§ 3. Социология права: предмет и методы

Социология права, заметил Г. Д. Гурвич, должна была бороться за свое существование сразу на двух фронтах. Она столкнулась с мощным противостоянием как со стороны юристов, так и со стороны социологов, которые нередко объединяются для того, чтобы отказать социологии права в ее научном статусе²⁴ (в 1962 г. на V Международном социологическом конгрессе социология права была признана отраслью научного знания).

Основатель социологии права О. Эрлих обозначал ее предмет понятиями «право в жизни» («живое право») и «право в книгах» («книжное право»), которые он же и ввел в научный оборот²⁵. Современник С. А. Муромцева (заложившего основы социологии права в России) Н. И. Кареев писал, что из всех ученых-юристов своего времени С. А. Муромцев первым указал на необходимость теоретического изучения права как социального явления. На Западе вопрос о таком изучении права был поставлен позднее, причем там нередко только повторялось то, что уже было высказано С. А. Муромцевым²⁶.

Тот, кто хочет изучать право как социальное явление, писали С. А. Муромцев и Б. А. Кистяковский²⁷, должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в жизнь как социальный факт. При изучении права главное внимание должно быть обращено на право, осуществляющееся в жизни. Для того чтобы оно стало объектом самостоятельного научного исследования, должен быть оставлен предрассудок, будто право, которое осуществляется в жизни, является только отражением или простым следствием того права, которое выражено в законе. Именно там, где углубляется пропасть между традиционными юридическими категориями и самой юридической действительностью, социология права становится насущной необходимостью, считал Г. Д. Гурвич²⁸.

Н. С. Тимашев подчеркивал, что социология права – единственная наука, которая могла бы раскрыть объективные, а не чисто субъективные и конъюнктурные проблемы феномена права, и считал, ссылаясь на Р. Паунда, что социологическая тенденция в юриспруденции набирает силу²⁹.

Социология права как наука подразумевает организацию и проведение как теоретических, так и эмпирических исследований. Соответственно предмет данной науки в первом приближении включает не только право (ту или иную форму его существования), но и условия его возникновения, действия и социальные последствия его действия. Польский ученый А. Подгурецкий считает, что социология права изучает действие права, его эффективность, а также факторы, их обуславливающие³⁰.

Если обобщить существующие взгляды на предмет социологии права, получается следующая картина.

Во-первых, социология права стремится исследовать социальные истоки права в обществе, обосновать социальную природу права. Интересны и глубоки рассуждения Н. Н. Алексеева, который считал, что право не является (с точки зрения социологического подхода) внешним собранием произвольных установлений, которые обязаны своим происхождением размышлению законодателя или же порождены инстинктивным, молчаливым согласием всех. За искусственной установленностью положительного права социолог открывает социальную необходимость. Постижение данной необходимости приводит к познанию истинной реальности права, которая есть не что иное, как реальность социальной жизни. Так как реальность эта установлена, наука о праве теряет свою условность, перестает быть наукой о юридическом словоупотреблении, наукой номинальной и становится наукой о действительных фактах³¹

Во-вторых, социология права стремится к познанию действия права и социальных последствий действия (бездействия) права в обществе. Если юрист направляет основное внимание на изучение и объяснение юридической нормы, на точность ее применения, то социолога права интересует иной круг проблем, в первую очередь особенности поведения субъектов права, их мотивации, их интерпретация норм действующего законодательства, настрой на использование возможностей, предоставляемых законом, на исполнение его установлений и т. д.

В-третьих, заметная область юридической действительности, которая исследуется учеными в рамках социологии права, – корпус профессиональных юристов. Конечно, данная проблематика изучается и некоторыми отраслевыми юридическими дисциплинами, однако их интересует порядок возникновения соответствующих органов и закрепление полномочий за сотрудниками и т. д. В социологии права выделяются иные аспекты предмета: престиж юридической профессии, особенности поведения профессиональных юристов – причем не столько с позиций того или иного нормативно-правового акта, сколько с позиций граждан, обращавшихся в соответствующие органы и организации.

Исторически в социологии оформились два метода, которыми пользуются и в социологии права. Первый, получивший название классического метода (О. Конт), корни которого ведут к великим мыслителям, начиная с древних, базируется на ряде постулатов-принципов. Основной из них – жесткость социальной действительности, задаваемая царящими в ней объективными закономерностями, к возникновению которых человек не имеет отношения; эти и только эти закономерности должны быть предметом внимания исследователя. Обратившись к изучению объективных закономерностей, ученый должен освободиться от всего чувственного, в первую очередь от эмоций, субъективных оценок или представлений. Он должен стремиться получить объективное знание.

Второй метод связан с именем М. Вебера, который провозгласил принципиальное отличие социальных наук от наук о природе и положил начало антипозитивистскому перелому в социологии. Он утверждал, что предметом социологии являются человеческие действия. Анализ человеческих действий должен приводить к их пониманию, которое достигается через интерпретацию присущих им значений, мотивированных (определяемых самими действующими субъектами) или культурных (определяемых теми группам, в которых действуют субъекты). Сама по себе операция «понимания» оказывается возможной, поскольку большинство человеческих действий имеет рациональный смысл. Следовательно, достаточно выяснить взаимоотношение целей и средств, затрат и достижений, лежащих в основе действий.

Методы социологии права не могут быть раскрыты без учета ее связей с социологией и правоведением. Обе эти науки, в особенности социология, влияли и продолжают влиять на формирование методологического арсенала социологии права. Названные связи не следует понимать как механическое заимствование социологией права приемов и способов познания социальной действительности, которые разработаны социологией и правоведением. Поверхностный наблюдатель может прийти к такому выводу, в особенности в отношении так называемых эмпирических методов социологии (наблюдение, письменные и устные опросы и др.).

Социология права – наука, устанавливающая (открывающая) законы возникновения, действия, изменения и развития права, правовых явлений. При отсутствии одного идеального правового состояния и при постоянной смене форм общественной жизни социология должна открывать законы, по которым происходит такая смена состояний права.

Право составляет группу явлений общественной жизни. Социология права призвана определять отношения, в которых эти явления состоят между собой, их отношения с другими группами явлений и с прочими условиями и факторами общественного развития.

Таким образом, метод социологии (права) в заметной степени продолжает и развивает методологическое направление, согласно которому социальная действительность не может быть понята и удовлетворительно объяснена без уточнения роли самих субъектов этой действительности – живых людей, действующих и потому выступающих в той или иной мере конструкторами своей жизни, а значит, и самой социальной действительности.

Понятие метода используется в социологии права по меньшей мере в двух значениях.

Во-первых, имеются в виду теоретические методы – основной инструмент теоретического исследования, с помощью которого формулируются концепции исследования, гипотезы и др. Они разработаны на основе методов, используемых в социологии, о которых речь шла выше.

Во-вторых, под методами понимаются приемы, способы сбора эмпирической информации – анкетирование, интервью, наблюдение и др. Данные приемы нередко именуются исследовательскими методиками. Метод в подобном понимании есть способ сбора информации в процессе опросов, интервью, наблюдения, социального эксперимента. Это – основной инструмент прикладного социально-правового исследования. Отличительной особенностью таких методов является то, что они представляют собой определенный и довольно жесткий набор правил и процедур, которые после несложной подготовки может использовать каждый. Такие методики исключают в процессе их применения элементы творчества, самостоятельного усмотрения, интуицию.

Глава 2
Право как социальная практика. Природа права (нормы права)

§ 1. Методологические правила познания природы нормы права

Чтобы освободиться от всепроникающего влияния гипотезы, согласно которой человек в своей мудрости сконструировал или хотя бы мог сконструировать всю систему правовых или нравственных правил, следует начинать с изучения примитивных и даже дочеловеческих форм социальной жизни³².

Э. Дюркгейм настаивал на том, что право рождается в глубинах общества, считал необходимым выяснение того, кем и как право формировалось, как оно постоянно закреплялось, через какие степени кристаллизации оно последовательно проходит, как трансформируется³³.

Очевидно, что современный исследователь может реализовать такой метод только одним путем: обратиться к накопленному знанию и попытаться, опираясь на имеющиеся сведения, укрепить собственную позицию. Встав на такой путь, никак нельзя пройти мимо наследия Р. Иеринга, который, в частности, заключил, что из верований и обычаев выводятся правовые нормы, применяемые в ходе эволюции общества для восстановления гармонии, беспрерывно нарушаемой столкновением воль³⁴.

Б. Леони делает вывод о том, что все теории, независимо от того, на чем они ставят акцент – на привычках и обычаях или на технических приемах и обобщениях юристов, – признают, что без общей почвы права – верований, обычаев, привычек людей – не было бы права³⁵.

То, что нам известно о доисторических и примитивных обществах, говорит о совершенно ином происхождении и детерминантах права, нежели представляют теории, возводящие все к воле законодателя. И хотя учение юридического позитивизма находится в вопиющем противоречии со всем, что нам известно об истории права, последняя начинается на слишком поздней стадии эволюции, в силу чего происхождение права остается в тени. Именно поэтому целесообразно обратить внимание на некоторые очень важные для понимания генезиса права моменты учений трех ярких исследователей – Г. Мэна, О. Эрлиха и Р. Иеринга.

§ 2. Г. Мэн о древнем римском праве

Многие конкретные моменты процессов, протекавших в древности, скрыты в глубине веков, большинство из них навсегда. Г. Мэну удалось провести глубокий анализ древнеримской практики в интересующем нас направлении. Полученные им результаты проливают свет на процессы образования норм права в Древнем Риме, но вместе с тем могут в определенной степени служить ключом к изучению и пониманию подобных процессов, протекавших на иных территориях как до, так и после древнеримского периода истории.

Во-первых, ученый привлек внимание к тому, что римляне изображали свою юридическую систему как состоящую из двух частей. Также интересен аспект его рассмотрения и интерпретации: ссылаясь на Институции, изданные под авторитетом императора Юстиниана, Г. Мэн пишет, что все нации, которые управляются законами и обычаями, отчасти управляются своим собственным правом и отчасти – законами, общими для всего человечества. Закон, который народ сам себе устанавливает, называется гражданским правом этого народа (jus civile), но тот закон, который естественный разум постановляет для всего человечества, называется правом народов (jus gentium), потому что все нации пользуются им.

Эта часть права, «которую естественный разум устанавливает для всего человечества», была элементом, вводившимся в римскую юриспруденцию посредством эдикта претора³⁶

Во-вторых, Г. Мэну удалось, не усложняя и не запутывая дело, представить процесс образования так называемого права народов. Не совсем корректно помещать ученого в ряды теоретиков международного права, однако с полным правом его можно считать яркой фигурой, внесшей вклад в основы теории универсальности права.

В ранний период Римской республики гражданское право не менее, чем государственные установления, пишет Г. Мэн, было проникнуто государственным принципом устранения иностранцев. При самом поверхностном изучении римской истории нельзя не удивляться тому чрезвычайному влиянию, какое оказывало на судьбы республики проживание чужеземцев на римской почве. Причины их наплыва в позднейший период довольно очевидны, так как нетрудно понять, почему люди различных рас стекались такими массами в столицу мира. Но и в самых ранних памятниках римского государства мы встречаем указания на такой же огромный прилив чужеземцев и натурализованных иностранцев. Отсутствие прочно установившихся обществ в древней Италии, в значительной мере населенной разбойничьими племенами, служило главным поводом к поселению людей на территории государства, достаточно сильного, чтобы защитить себя и их от внешних нападений. Однако это покровительство покупалось ценой тяжелых податей, лишением политических прав и многих общественных унижений.

Весьма вероятно, что это объяснение недостаточно и может быть дополнено только принятием в расчет тех коммерческих сношений, которые Рим имел с остальной Италией и с Карфагеном в доисторические времена, хотя эти сношения мало заметны в военных традициях Рима.

Каковы бы ни были обстоятельства, которым следует приписать присутствие иностранного элемента в римском государстве, этим элементом определялся весь ход его истории, которая на многих ступенях развития является не более чем повествованием о столкновениях между коренным и пришлым населением. Чужеземец или натурализованный не мог иметь доступа ни к какому коренному институту государства.

Однако польза и безопасность Рима не дозволяли признавать чужестранца стоящим вне покровительства закона. Все древние общества подвергались опасности распасться при малейшем нарушении равновесия, и простой инстинкт самосохранения заставлял римлян найти какой-нибудь способ точного определения прав и обязанностей иностранцев, которые в противном случае могли решить спор оружием. Сверх того, ни в один период римской истории иностранная торговля не была в совершенном пренебрежении.

Допущение иностранцев к правильной юрисдикции в спорах их между собой или с туземцами было отчасти полицейской мерой, отчасти средством покровительства торговле. Установление такой юрисдикции немедленно повлекло за собой необходимость найти известные принципы, на основании которых могли быть решены вопросы, подлежащие судебному рассмотрению. Юристы отказывались разрешать новые случаи на основании чистого римского гражданского права. Вместе с тем им казалось до известной степени унизительным применять особый закон того государства, к которому принадлежали тяжущиеся. Они разрешали это затруднение, прибегая к выборке правил из законоположений, бывших общими как для Рима, так и для остальных итальянских племен, из которых происходили пришельцы. Как только какой-нибудь обычай применялся на практике значительным числом отдельных племен, он сразу записывался как часть права, общего для всех народов, или jus gentium.

Таким образом, хотя переход собственности был обставлен весьма разными формами в государствах, окружающих Рим, фактическая уступка, передача или вручение предмета, назначенного для перехода в собственность другого лица, в каждом составляло необходимую часть обряда. Так, это было частью (хотя и второстепенной) при манципации, т. е. при переходе собственности, свойственном чисто римскому гражданскому праву. Следовательно, передача собственности была единственной общей составляющей в способах приобретения. В значительном числе других случаев также были найдены общие характеристики, и они были помещены в jus gentium. Согласно с этим jus gentium являлось собранием правил и принципов, признанных на основании наблюдений общими в институтах, господствовавших между различными итальянскими племенами³⁷.

Пришло время, когда на jus gentium, считавшееся прежде ничтожной частью jus civile, стали смотреть как на великий, хотя и не вполне совершенный образец, с которым должно по возможности сообразовываться всякое право.

Позже об универсальных свойствах права расскажет О. Эрлих:

Универсальные идеи права (и правила поведения) потому и являются универсальными, что куда бы мы ни попали, мы обнаруживаем в общем-то одни и те же социальные институты и юридические факты: брак, семью, владение, договоры, наследование, отношения власти и подчинения. И если это так у всех цивилизованных народов, то, очевидно, и в их правовых системах есть нечто общее, над чем могут надстраиваться специфические элементы³⁸.

§ 3. Классификация этапов развития права по Г. Мэну

Г. Мэн предложил классификацию основных этапов исторического развития права, в которой обозначил важные элементы механизма первоначального образования права. Ученый различал первоначальный этап и этап, на котором тот факт, что какой-либо образ поведения становится обычным, рассматривается как основание для того, чтобы ему следовать. На первом этапе «право» (т. е. правило поведения) едва ли достигало статуса обычая: оно, скорее, было привычкой.

По мере того как общество усложняется, совокупность обычных правил неизбежно расширяется, а потому увеличивается риск конфликтов внутри системы. Возникает необходимость в ком-то, кто фиксировал бы модели поведения (нормы) и обеспечивал бы авторитетную интерпретацию в спорных ситуациях. Во многих обществах, включая римское, первоначально данная необходимость реализовывалась классом жрецов или ученых людей, которые служили официальными хранителями и толкователями обычаев (третий этап развития права). Функции данного класса, как правило, рассматривались как аристократические и эксклюзивные. Однако пока общество оставалось безграмотным, любое недовольство, связанное с привилегированным положением таких людей, исчезало благодаря их необходимости.

С изобретением и распространением письменности вопрос становится особенно острым. Монополия на знания, которая ранее служила полезной социальной цели, поставлена под угрозу. Появляется риск выдвижения требований о том, чтобы знание о праве стало всеобщим. Эти требования были выдвинуты и звучали все громче: «Мы пришли к эпохе Кодексов (четвертый этап развития права) древних, среди которых наиболее известными являются Двенадцать таблиц Рима. Значение [этих кодексов] состоит не в симметричной классификации и не в краткости изложения, а в их публичности и в знании того, что нужно и что не нужно делать, которое они дают каждому.

Первый шаг навстречу эксплицитному законотворчеству, который будет сделан после эпохи кодексов, не рассматривается как открытая декларация нового права. Скорее, он осуществляется под видом правовой реформы, прикрываемый фикциями. Г. Мэн писал, что использует выражение “юридическая фикция” для того, чтобы обозначить какое-либо положение, которое скрывает или стремится скрыть тот факт, что норма права претерпела изменение, – хотя буква закона и не изменилась, изменилось ее применение.

Нетрудно понять, почему фикции во всем своем разнообразии частично конгениальны детству общества. Они удовлетворяют желанию улучшения, которое не так настойчиво, и в то же время они не оскорбляют суеверное недружелюбие к переменам, которое есть всегда. На определенной стадии социального развития они представляют собой незаменимые средства, помогающие преодолеть жесткость права, и, конечно, без одной из них, а именно фикции усыновления, которая позволяет искусственно создать семейные узы, будет сложно понять, как общество в принципе выбралось из пеленок и сделало первый шаг к цивилизации»³⁹.

§ 4. О. Эрлих о природе норм права (правил поведения)

Основной труд О. Эрлиха «Основоположение социологии права», вышедший в 1912 г., был переведен и издан в России почти сто лет спустя – в 2011 г. Понятия, введенные в научный оборот ученым, его идеи и выводы, которые и сегодня не остаются без внимания западных ученых, российским правоведам еще предстоит осмыслить.

Основой права, замечал О. Эрлих, на ранней ступени развития является порядок внутри человеческих союзов. Этот порядок создается каждым союзом самостоятельно, даже если он зачастую подражает порядку, существующему в другом союзе, или при исчезновении союза перенимает и продолжает его порядок. Тацит много говорит о правоотношениях древних германцев. Но достаточно лишь бросить взгляд на его описание, чтобы увидеть, что там нет никаких правовых предложений, а только сведения о том, как поступали германцы в тех или иных случаях. То, что в те времена могло быть названо обществом, держалось в равновесии не благодаря юридическим правилам, а благодаря порядку внутри союзов.

Человеческий (общественный) союз, по словам Эрлиха, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и в общем и целом действуют согласно этим правилам. Данные правила различны и называются по-разному: правила права, морали, религии, чести, приличия и др. Эти правила – общественные факты, результат действующих в обществе сил; их нужно рассматривать в общественной взаимосвязи, а не в отрыве от общества, в котором они действуют. По своей форме и содержанию правила являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе и обращенными к членам союза.

По Эрлиху, правовая норма – это только одна из разновидностей правил поведения (норм), и, следовательно, она имеет ту же природу, что и другие общественные правила поведения. Любые человеческие отношения, мимолетные или длительные, конструируются только благодаря наличию в союзе правил поведения. Если правила перестают действовать, круг общения распадается на составляющие, и чем они слабее, тем рыхлее становится общество. Организация как раз и означает существующие в союзе правила, которые указывают его членам положение, их обязанности.

«Господствующая юриспруденция не делает упор на этом факте. По практическим соображениям она скорее подчеркивает, что право противостоит другим нормам, особенно нормам морали, чтобы при каждом случае как можно убедительнее ставить судье на вид, что он должен принимать решения только согласно праву, а не по другим правилам. При отсутствии государственной монополии на правотворчество это противоречие в значительной степени отступает;

в Риме, где право обозначалось как ars boni et aequi (искусство добра и справедливости), об этом едва ли было известно, и даже современным англичанам это противоречие в таком виде чуждо. В областях, где юриспруденция не преследует практические цели судопроизводства (в международном, государственном, административном праве), право не так сильно отделено от морали, поведения, приличия и такта, от так называемых конвенциальных правил»⁴⁰.

Другое важное понятие, введенное ученым, – правовое предложение. Внутренний уклад союзов (объединений, организаций и др.) определяется правовыми нормами. Правовую норму нельзя путать с правовым предложением. Правовое предложение – это случайная формулировка обязательного к исполнению правового предписания (правила поведения, выраженного в вербальной форме) в законе или судебном решении. А правовая норма, напротив, является перешедшим в действие правовым предписанием в таком виде, в котором она существует и может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме.

«Каждое правовое предложение появляется из общественного материала, но окончательно формируется юристом», – говорит О. Эрлих⁴¹.

Однако в каждом обществе существует гораздо больше правовых норм, чем правовых предложений, потому что всегда имеется значительно большее число правовых норм для отдельно взятых отношений. В обществе существует значительно больше правовых норм, чем представляют себе современные юристы, которые пытаются выразить эти нормы исключительно в вербальной форме. В прошлые века все правовые нормы, определяющие внутренний уклад социального союза, основывались на традиции, на договорах и уставах объединений – и сегодня их надо искать преимущественно там.

§ 5. Внутренний порядок человеческих союзов по О. Эрлиху

Как совокупность правил поведения (в виде традиций, привычек, фактически сложившихся выработанных правил поведения общего характера и др.), внутренний порядок не только был, но и до сих пор остается основополагающим для права. Правовые предложения не только устанавливаются значительно позже, но и по сей день в значительной степени зависят от внутреннего уклада союзов. Чтобы объяснить истоки, становление и сущность права, следует в первую очередь исследовать уклад союзов. Все прежние попытки понять суть права были неудачными, потому что исходной точкой для них был не порядок в союзах, а правовые предложения.

Государство возникло раньше государственной конституции, семья – старше правовых предложений о семье, имущество предшествует праву собственности. Существовали договоры, прежде чем возникло договорное право, и даже завещание, возникнув естественным путем, опережает наследственное право. И сегодня (пока теория юристов не восторжествовала окончательно) принято считать, что субъективные права проистекают не из правовых предложений, а из человеческих отношений – из брака, из договора, из завещания.

Развивая эти положения, О. Эрлих пишет, что любое право начинается с того, что к уважению лиц, участвующих в союзе, прибавляется право уважения к имуществу. Это уважение основано на общественном порядке и становится общим правилом поведения. Впоследствии право на чужую личность превращается из владения человеком (господство и семейные отношения) в право на продукты человеческого труда (личная ответственность); из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и вещные права); наконец, само владение вещью на основании договора превращается в право на вещь, возникшее в силу заявления прежнего владельца. Юридическое развитие отныне заключается в медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и его владения, в развитии этих норм и превращении их в нормы мирного товарообмена и товарооборота, в расширении и все более обширной и тонкой дифференциации человеческих союзов.

Владение и договор становятся юридическими фактами только в высокоразвитых социальных образованиях, состоящих из нескольких простых союзов, и вообще отсутствуют там, где нет сложных союзов.

Весь экономический и общественный порядок человечества образуется из нескольких фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и выражение последней воли – завещание). Именно данные факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. Разумеется, за редким исключением эти правила не являются правовыми нормами. Изначально каждый небольшой человеческий союз организуется совершенно самостоятельно, и если эти небольшие союзы присоединяются к более крупным союзам или объединяются между собой, то образованный ими союз для регулирования отношений внутри составных частей должен создавать собственный устав для каждого отдельного союза. Также оказывается необходимым сформировать общий для всех частей устав, который уже существует в каждой из этих частей и который после объединения продолжает, как правило, развиваться по заранее заданной траектории. Эрлих высоко оценивает вклад основателей исторической школы права в объяснение природы негосударственного права. В частности, значительно опережая свое время, они переместили акцент с малозначимой фигуры отдельного законодателя на огромные стихийные силы, которые проявляются в процессе правогенеза. Согласно учению этих мыслителей, данные стихийные силы появляются из обычного права, которое представлялось им гораздо более значимым фактором, чем просто символ того, что имеет в праве сверхчеловеческую природу. И все же задача создания науки о праве оказалась слишком сложной даже для них;

они коснулись ее, но были не в состоянии с ней справиться.

Основатели исторической школы (Фридрих Карл Савиньи, Георг Фридрих Пухта) никогда не пробовали применить в догматических исследованиях те методологические принципы, которые они формулировали. Их интерес к негосударственному праву привел к тому, что эти ученые были нацелены на изучение обычного права, однако они вовсе не думали исследовать обычное право Германии и никогда не пытались усовершенствовать весьма слабые методы фиксации обычного права, которые не изменились и сегодня. Отказавшись от действительно очень неглубоких, но все-таки достойных внимания предложений Безелера⁴², теоретики исторической школы совершенно не пользовались примерами живого обычного права, которое тогда еще не было известно в научной литературе. Они стремились способствовать развитию идеи права в правосознании народа, но, пренебрегая недостойным их внимания положительным законодательством, не смогли объяснить, каким образом новое право проникает в право уже действующее. Сторонники исторической школы нигде не высказывали своей позиции по вопросу о тех способах, с помощью которых правоведение распознает и принимает новое право, если такие способы еще не были законодательно закреплены ранее.

Ф. Тённис, например, полагал (в начале ХХ в.), что право теряет естественную опору на признанные в обществе традиции, обычаи и моральные правила, – теперь людей надо заставлять исполнять закон, применяя жесткие санкции. Попытки обойти закон становятся общественно признанной добродетелью, а подонки, аферисты и преступники превращаются в массовом воображении в героев. Труд перестает быть потребностью, сферой самореализации человека, источником внутреннего удовлетворения, превращаясь в дело бизнеса, оправданное лишь постольку, поскольку оно приносит прибыль. Главным жизненными силами становятся карьера и финансовые успехи. А поскольку принципы такого рода получают всеобщее распространение, каждый человек чувствует угрозу со стороны других, живет в непрерывной конкуренции и неустанной борьбе с другими, в непрерывном ощущении неудовлетворенности и риска⁴³.

Эти идущие от сердца слова можно принять только сердцем, разум же порождает сомнения. В приведенной точке зрения Ф. Тённиса отчетливо прослеживается главный концепт ученого – противопоставление общности и общества. Общность для него – нечто вроде сохранившихся островков утерянного золотого века человечества, поскольку она основывается на отношениях родства, дружбы, любви, добрососедства, здесь господствует общая воля. Общество же, по Тённису, основывается на отношениях, в которых исключаются какие бы то ни было эмоции: отношения в нем базируются на расчете, выгоде, господствует эгоистическая воля. Очевидна идеализация ученым общности, где наряду с отмеченными им идеальными отношениями всегда существуют жестокость, обман, корысть.

Ф. Тённис явно не принимал в расчет отнюдь не однозначную природу человека, а ведь именно из людей – со всеми их достоинствами, но и слабостями и пороками – состоят и общность, и общество. Характеризуя общность, он полагает ее в состоянии обособленности (изолированности) и покоя, но никак не развития. Между тем отказывать общностям в развитии нельзя, ведь из них выросли общества. Причем основными силами, толкавшими общности к развитию, были именно силы, находящиеся внутри самой общности, в том числе эгоистическая воля, расчет, стремление к выгоде, конфликты. Способствовали этому и внешние факторы. Можно заключить, что опасения Тённиса относительно того, что право теряет свою естественную опору на признанные традиции, обычаи, моральные правила, в заметной степени оправданны, но и сама естественная опора, и обычное (негосударственное) право и в современном обществе продолжают сохранять значение и играть свою роль.

Право древних народностей – это прежде всего порядок в родовой общине, семье, доме. Оно определяет условия действительности и правовые последствия брака, взаимоотношения супругов, родителей и детей, а также других членов рода, семьи и дома. И даже если порядки в союзах одного типа обычно мало чем отличаются (причина – равенство жизненных условий и нередко заимствование друг у друга), это не предписывается как-то извне. Подобное положение дел, по О. Эрлиху, сохраняется в современных союзах, корпорациях, корпоративных объединениях в том смысле, что именно порядок в союзах и т. п. определяет условиях действительности и правовые последствия заключаемых соглашений и договоров.

§ 6. Р. Иеринг о природе права

Как бы ни оценивались суждения Р. Иеринга (с учетом его критики исторической школы права, которая по меньшей мере неоправданно резка), не может вызывать сомнений, что он привлек внимание к очень важному аспекту, а именно к тому, что право в своем историческом движении представляет нашему взору картину исканий, усилий, борьбы, короче говоря – тяжелого напряжения.

Достаточно указать на борьбу за утверждение, по-видимому, исторически первого основного права – права на свободу совести (вероисповедания). Сказать, что оно утвердилось в ходе тяжелого напряжения, будет недостаточно, – оно утверждалось через бесчисленное число человеческих жизней, потоки крови, страданий. Примерно та же картина – с обретением права на свободу слова и др.

Важно отличать вопрос об образовании права от вопроса об отстаивании, защите существующего права, которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека.

Проблема образования права есть проблема отработки людьми правил поведения, следование которым, с одной стороны, обеспечивало в союзе определенный порядок, а с другой – позволяло индивидам преследовать самые разные цели в интересах поддержания и развития собственной жизнедеятельности. В этом смысле процессы первоначального образования права в своей основе не могли не быть процессами в основном мирными, предполагающими взаимное сотрудничество (хотя, конечно, развитие права происходило и происходит посредством конфликтов – но опять-таки через их решение).

Проблема же отстаивания или защиты существующего права (правила поведения), которое по тем или иным причинам оказывается отчужденным от человека (или нарушенным), – это проблема не природы права, а его осуществления, реализации, и в этом аспекте суждения Р. Иеринга возражений вызывать не могут. Именно на этом поле разворачивалась (и разворачивается) порой жестокая борьба. Но нередко и здесь, как пишет Р. Иеринг, многие люди, чьи права и свободы оказались отчужденными в полной мере или частично, выбирают спокойствие, мир ценой покорности. Для них мир дороже защищенного (путем усилия, напряжения, затраты собственной энергии) права. Исследователь формулирует следующее положение: «Сопротивление дерзкому, ограничивающему самое личность неправу, т. е. нарушению права, носящему в себе по способу своего осуществления характер презрения к этому праву, личного оскорбления – есть обязанность. Это сопротивление есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, ибо является заповедью нравственного самосохранения; оно составляет обязанность по отношению к обществу, оно необходимо для того, чтобы право осуществлялось»⁴⁴.

Глава 3
Виды правообразования

§ 1. Процессы образования правил поведения

Общество может существовать только при условии, что в процессе эволюции отбираются правила поведения, делающие возможной общественную жизнь. Общности людей могли сохраняться только потому, что их члены развили и передали по наследству способы действий, которые делали одну группу в целом более эффективной, чем другие⁴⁵. Кто и как осуществлял этот отбор? В силу одинаковости условий и сравнительно простых отношений в первобытном обществе люди в нем ведут довольно простой образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудность и ограниченность испытываемых впечатлений, наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же как предки.

Чтобы действовать как предки, нужно знать, кáк они действовали. Способностью запоминать (или сохранять информацию каким-то другим способом) обладали далеко не все члены первобытной общины. Очевидно, первоначально эту работу выполняли жрецы, затем круг расширяется: вожди, старейшины, военные начальники, советы старейшин; возможно, определенную роль в этом играли члены социальной группы, отличавшиеся незаурядными способностями в том или ином деле.

Однако все это – начальные шаги развития общества, основная часть которого пассивна, действует не самостоятельно, а лишь посредством подражания, повторения. Об образовании норм права (правил поведения) здесь можно говорить с большими оговорками, поскольку основной принцип жизнедеятельности таких обществ – действовать так, как действовали предки. Пожалуй, именно в этом следует искать принципиальную границу между нормами обычая и нормами права: нормы права, в отличие от норм обычая, обеспечивают возможность не только применять то, что уже было, но и что-то утверждать, закреплять.

Под давлением изменяющихся внешних условий носители важных знаний о том, как действовали предки, со временем научились понемногу корректировать эти правила. Возможно, такая корректировка обычая была результатом исключительно умственного творчества этих важных субъектов правового развития, т. е. результатом конструирования, придумывания правил поведения. Однако скорее всего она происходила в ответ на изменяющиеся условия существования и вследствие стремления самих людей к выработке правил поведения, отвечающих изменившимся условиям жизнедеятельности.

Первоначально правительственной власти и судам приходилось заниматься установившимися в народной массе обычаями, чтобы закрепить их посредством санкционирования судьями либо с целью их редактирования и тем самым придать неизменность и точность их текстам; это редактирование обычаев, состоявшееся в старой Франции на основании Ордонанса Монтиль-ле-Тур, было довольно распространенным явлением, встречающимся в истории нескольких стран: можно полагать, что даже самые знаменитые римские Законы XII таблиц были лишь такого рода редакцией; то же относится и к «правдам» франков, вестготов и др.⁴⁶
Когда св. Людовик издает Ордонанс 1246 г., каким он пользуется языком? Он говорит, что собрал в Орлеане местных баронов и магнатов, дабы осведомиться у них о бытующем в этих краях обычае, каковой обычай король ныне и провозглашает, повелевая соблюдать его. Создание законодательства предстает здесь как деятельность, состоящая в том, чтобы констатировать и удостоверять обычай. Отсюда – присутствие «баронов» и «магнатов», выступающих в роли свидетелей.
Таким образом, собрание баронов не составляло единый законодательный корпус вместе с королем. Однако, собираясь для констатации, король и его курия постепенно смогли не только корректировать обычай, но и конструировать законы, выдавая за соответствующее обычаю и «постоянное» то, что на самом деле было ново, принимая законы-нововведения, но охотно преподнося их как возврат к старым добрым традициям⁴⁷.

Именно власть в Средние века созывает парламент в Англии и Генеральные штаты во Франции – прежде всего с целью собрать налоги, на которые ей не давал права обычай. Даже в 1789 г. опять-таки сама власть созывает Генеральные штаты, рассчитывая через поддержку народа получить средства, чтобы сломить сопротивление реформам, которые она полагает необходимыми. Все это указывает на появление письменного права.

Когда в России в 1648 г. при царе Алексее Михайловиче попытались составить Уложение, то особой комиссии поручили собрать весь пригодный материал из прежнего русского, византийского, литовского и московского законодательства, а для слушания собранных статей созвали Земский собор, который путем челобитных доводил до сведения московского правительства свои пожелания. Эти челобитные Земский собор использовал в качестве нового материала для законодательства. «Общим советом» и было создано Уложение, вполне удовлетворившее потребности своего времени, полагает русский историк С. Ф. Платонов. Он считал, что Уложение не было простым сведением воедино существующего законодательства – происходила и переработка, появились новые законоположения. Так, было отменено урочное время для сыска беглых крестьян (тем самым крестьяне были окончательно прикреплены, приписаны к земле); духовенству запрещалось приобретать вотчинные земли; было закреплено и обособлено посадское население (тем самым оно становилось замкнутым классом: теперь никому нельзя было уйти в тягловую общину); была ослаблена конкуренция иностранных товаров и др.⁴⁸

К. Д. Кавелин несколько приоткрывает завесу и говорит о том, что скорее всего происходило: Алексей Михайлович действовал в обход Думы и все важнейшие дела осуществлял через подьячих Тайного приказа⁴⁹. И. А. Покровский считает, что уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. было много заимствованного из Литовского статута⁵⁰.

Очевидно, принимались в расчет и выработанные и сохраняемые самими членами общества правила поведения, позволявшие им приспосабливаться к новым условиям, выживать и развиваться. Ведь общество возникает как объединение людей ради лучшего использования естественных условий существования. Все это означало, что: а) члены сообщества из пассивных подражателей становились активными деятелями; б) поскольку в изменившихся условиях нормы, выработанные предками, теряли регулятивную способность, создатели правовых норм обращались к нормам (правилам поведения), выработанным самими членами развивающегося общества в ответ на вызовы и запросы окружавшей их действительности.

Так начиналась великая эпоха рационального образования норм права, обеспечившая возможность постепенного правового развития. И так начиналась эра нового социального порядка в сообществах, который до объявления письменных норм складывался за счет того, что в первоначальных социальных группах определенные правила поведения считались само собой разумеющимися, бессознательно принимаемыми всеми.

Однако и впоследствии в обществах с развитым позитивным законодательством отмеченный механизм формирования общественного порядка полностью не исчезает. Процесс образования права – общее понятие, отражающее непрекращающуюся работу, в ходе которой вырабатываются правила поведения (нормы).

Стихийное формирование правил поведения являлось и продолжает оставаться важным видом первоначального образования самими людьми правил поведения, следование которым приводило к порядку, упорядочивало их жизнедеятельность, способствовало выживанию и развитию первоначальных и последующих союзов.

§ 2. Спонтанный процесс образования правил поведения. Правила справедливого поведения. «Закон для всех»

Первоначальный процесс формирования правил поведения можно назвать спонтанным; его отличал стихийный характер, поскольку его субъекты не имели заранее осознанного намерения создать норму права. Правило поведения отрабатывалось в ходе преследования целей, ответов на вызовы действительности; выработанное правило поведения могло не иметь словесного выражения, следование ему в большинстве случаев осуществлялось путем повторения (подражания).

Со временем происходило обеспечение соблюдения правил поведения, которое становилось все более успешным по мере устного, а затем и письменного выражения таких правил; последнее, в свою очередь, потребовало появления особых групп людей, которые и выполняли эту работу.

Ф. Хайек предложил именовать правила поведения, выработанные в ходе стихийного процесса формирования норм права посредством постепенной отработки правил поведения, правилами справедливого поведения⁵¹. Они справедливы в том смысле, что распространялись на всех; следование им обеспечивало общий порядок. Правила справедливого поведения не нужно выдумывать (да и невозможно выдумать), хотя впоследствии люди постепенно научились их обдуманно изменять и улучшать.

К основным характеристикам спонтанного образования права Ф. Хайек относит следующие: 1) люди начали вырабатывать и соблюдать правила поведения задолго до того, как научились выражать их словами и записывать; 2) эти правила поведения укоренялись, поскольку их исполнение вело к установлению социального порядка за счет того, что: а) нормы определяли поведение людей по отношению друг к другу и тем самым ограничивали произвол воли;

б) такие правила поведения были рассчитаны на обширный, но неопределенный круг лиц в течение продолжительного времени.

Стихийно выработанные самими людьми правила поведения нормами права в строгом смысле не являлись, так как в первоначальном виде они не получали устной формулировки, не говоря уже о письменной форме. Но они выступали регулятором поведения людей. Затем правила поведения понятийно оформлялись, обретали письменную форму. Письменное закрепление, т. е. придание внешней (официальной) формы, указывает на общий характер нормы, на ее гарантию и организованную защиту. Тем самым выработанное спонтанно правило поведения становилось нормой права, облеченной в тот или иной письменный источник права.

Тремя силами, которые понятийно оформляли и выражали правило поведения в письменной форме, были и остаются: юристы (законники), суды (судьи) и государство. Юристы и судьи создают закон, работая с определенными представленными им материалами, которые ограничивают итоговый результат. Если воспользоваться удачной метафорой Карлтона Кемпа Аллена, они «создают» закон в том же смысле, в каком человек, который рубит дерево на поленья, «создает» эти поленья. Напротив, замысел законодателей нередко состоит в том, чтобы создать закон без каких бы то ни было ограничений такого рода. Они нередко желают делать его из ничего, вне всякой зависимости от исходных материалов и даже от противоположных желаний и мнений других людей⁵².

А. Дайси считал, что многие современные конституции и билли о правах можно рассматривать не как творения, созданные современными Солонами из ничего, а как более или менее верные пересказы множества rationes decidendi (или англ. rations decided – основная, мотивировочная часть судебного решения), которые обнаруживали и шаг за шагом применяли английские суды в своих решениях, относящихся к правам конкретных индивидов. И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть, а не создать и ввести в действие, и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В Риме и в Англии задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям; эти две категории людей до определенной степени сопоставимы с современными экспертами права. По мнению А. Дайси, нормы права (правила поведения) были не просто итогом осуществления воли отдельных людей. Они представляли собой объект для непредвзятого расследования со стороны судов, точно так же как римские правовые нормы были объектом непредвзятого рассмотрения со стороны римских юристов, к которым тяжущиеся стороны обращались со своими спорами⁵³.

§ 3. Обычное право

Традиция – это правила поведения, возможно, самые прочные и долговечные, потому что традицию невозможно придумать, навязать в приказном порядке – она складывается; это явление культуры, «сгусток» социального. Традиция не предполагает принуждения со стороны специально созданного для этого органа.

Обычай является правилом поведения, в нем также концентрируется социальное, но в отличии от традиции он – продукт повседневной жизни и для повседневной жизни. В этом смысле обычаи охватывают более широкий и разнообразный спектр человеческой жизнедеятельности: семейные отношения, отношения господства и подчинения (зависимости), наследование, завещание, отношения добросовестности, уважительности, дружбы и др.

Термин «обычай» неоднозначен: с одной стороны, обычаем считается спонтанно складывающееся в ходе социальной практики людей реальное, фактическое правило поведения, с другой – обычай полагают нормативным регулятором, появившимся в результате отражения, интерпретации сознанием людей социальной практики. Именно последняя трактовка обычая порождает большую путаницу, позволяет некоторым авторам переносить смысловой акцент с содержания на форму обычая.

Нужно понимать, что обычай создает не тот, кто его помнит или вербально оформляет выработанное практикой людей правило поведения, и не тот, кто его записывает. Обычай формируется самими субъектами социальных практик, которые используют свою жизненную мудрость и опыт.

Обычай как нормативный регулятор живет постольку, поскольку в обществе существуют и сохраняются жизненные отношения добропорядочности, уважительности, доверительности и др. Такие отношения могут в чем-то разниться в зависимости от эпохи и места, однако в своей основе они всегда и везде несут нечто общее, единое, социальное, человеческое. Исчезают такие отношения – исчезает и обычай.

Обычай мог закреплять за главой семьи полное господство над ее членами, требовать жестокого наказания за провинности. Почвой для таких обычаев оказываются жизненные отношения, через которые проходят все общества без исключения и от которых они постепенно отказываются.

Требования к местным обычаям для того, чтобы суд мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще У. Блэкстоном и действуют до сегодняшнего дня. Это следующие требования:
1) древность; местный обычай должен существовать «с того времени, о котором человеческая память ничего не сохранила» – практически с незапамятных времен; Вестминстерским статутом 1275 г. это время определено как 1189 г. – первый год царствования короля Ричарда I; в судебной практике Англии действует опровержимая презумпция, согласно которой местный обычай предполагается древним, если самый старый житель той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его действия;
2) непрерывность; право на что-либо должно существовать беспрерывно; любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его простого неприменения;
3) использование с общего миролюбивого согласия; обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по разрешению, которое может быть отозвано;
4) обязательная сила; когда обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение должно быть безусловным; обычай должен признаваться и соблюдаться как обязательное правило поведения той территории, на которой он действует;
5) определенность; обычай должен являться определенным относительно его природы и содержания, местности и круга лиц, в отношении которых действует;
6) согласованность; обычаи в рамках данной территории не должны противоречить друг другу, но могут не вполне согласовываться с общим правом;
7) разумность; обычай должен иметь правовой смысл и потому не может противоречить основным принципа общего права; сторона, отвергающая обычай, должна доказать, что он не разумен; к торговым обычаям, обычаям делового оборота и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования английскими судами не предъявляются⁵⁴.

Многие считают, что развитие обществ демонстрирует, что социальная жизнь людей все более и более наполняется отношениями, которые скорее ограничивают, а то и вытесняют отношения на основе традиций и обычаев. Приходится констатировать этот факт и подчеркнуть, что это – другие отношения, другая социальная практика, определяемая приоритетом других ценностей и принципов человеческой жизнедеятельности и требующая все большей активности по выработке других нормативных регуляторов.

Однако некоторые исследователи, в частности К. Шмитт, обращают внимание на другое обстоятельство, которое, возможно, в большей мере определяло и продолжает определять постепенное ослабление роли обычая как закона и как нормативного регулятора.

Обычное право воспринимается лишь как простое право, которое может быть упразднено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее. Кроме того, в некоторых особо важных областях правовой жизни, например в уголовном праве, а также в конституционном и административном праве, допустимость обращения к обычному праву довольно сильно оспаривается. С практической точки зрения признание обычного права всегда означает некоторую оговорку не в пользу законодателя. Поэтому там, где начинают бояться, что обычное право в какой-то мере подорвет доверие к законодателю, обращение к такому праву не допускается. Что касается государственно-организационных последствий, то признание обычного права всегда ведет к ограничению парламентских функций законодателя в пользу других инстанций, прежде всего в пользу правосудия⁵⁵.

По мысли А. Токвиля, «дух и обычаи народа сильнее законов, и хотя конституция способствует формированию народных нравов, в этих последних заложено нечто более мощное, нежели любая конституция, способное постоянно приводить в действие худшие стороны создаваемых народом законов»⁵⁶. Это глубокое замечание ученого не следует трактовать однозначно: скорее всего, при переводе между «приводить в действие» и «худшие стороны» пропущена частица «и».

Субъектами социальных практик продолжают оставаться люди, но их роль в отработке и закреплении правил поведения снижается, их потенциал все более и более игнорируется. Однако именно они остаются ближе к самой жизни, к ее тайнам и проблемам, поэтому кому как не им постигать эти тайны, находить пути решения проблем и отвечать на вызовы.

Обычное право складывается спонтанно, непосредственно отражая сознание и интересы общности, представляя собой форму функционирования общества, которую разработало само общество. Поэтому важным признаком обычного права является также то, что оно опирается на убеждение людей в правильности того поведения, которое предписывается нормами обычного права. Л. Петражицкий писал, что «можно и следует различать два источника обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, “общепринятого”; для краткости первое можно условно назвать старообразным, второе новообразным»⁵⁷.

Главная же ценность обычного права заключается в том, что самим фактом своего существования вплоть до настоящего времени оно иллюстрирует способность той или иной коллективной общности самостоятельно вырабатывать целесообразные нормы в той или иной области жизнедеятельности. За этим необходимо видеть способность общества признавать (закреплять) тот или иной объем прав, обязанностей людей, необходимые для нормального производства и воспроизводства определенных видов отношений на основе честности, добропорядочности, уважения и т. п.

По мнению О. Эрлиха, в современном ему обществе большинство социальных союзов преимущественно имело порядок, основывающийся на договоре, уставе. Обычай оказывает влияние нормативной силой фактического, если воспользоваться выражением Еллинека. Упорядочивающая и регулирующая сила обычая в союзе основывается на том, что он выражает равновесие сил. Речь идет о том, чтобы правильно оценивать интерес всех членов союза к жизни этого союза, оценивать свой интерес, соотношение сил в союзе, помочь каждому найти свое место там, где он окажется полезнее всего, соразмерить права и обязанности по потребностям целого, находить противовес своекорыстным устремлениям индивида, жить собственной жизнью, придать значимость своей личности, преследовать свои собственные интересы. Обычай всегда отражает конечный баланс сил. В общем нормативно значимый в будущем обычай возникает вследствие того, что избранные на определенную должность лица определяют для себя полномочия, не встречая сопротивления, что ответственные лица беспрекословно берут на себя обязанности по исполнению данного им задания, либо это случается вследствие того, что противодействие оказалось преодоленным. Физическая сила, умственные способности, опыт, личное уважение, возраст – в естественных союзах, богатство, происхождение, личные связи – в других союзах имеют решающее значение. Привязанные с помощью обычая к тому или иному социальному статусу, права и обязанности переходят сначала к наследникам, а если из-за наследования изменилось соотношение сил, то обычай немедленно восстанавливает нарушенный баланс.
Поэтому нужно настойчиво подчеркивать, что экономическая жизнь не зависит от обязательства, от ответственности, что в большинстве случаев почти безразлично, подлежит ли судебной защите договор, если стороны рассчитывают на его исполнение только в силу правила поведения, которое действует в жизни. Ввиду принципиальной возможности судебной защиты договора сама собой напрашивается мысль о том, что договорам придается значение в жизни только потому, что они подлежат защите. Не только история права, но и простой взгляд на современную жизнь указывают, что договоры получили судебную защиту преимущественно потому, что в жизни они рассматриваются как правило поведения⁵⁸.

В свете отмеченного интересен опыт Японии.

С древности и до середины XIX в. развитие Японии проходило под сильным влиянием соседней державы – Китая. Япония заимствовала у Китая иероглифическую письменность, древние конфуцианские тексты, буддизм и многое другое. Первые японские нормативные акты были составлены по образцу китайских, вследствие этого не только иностранцы, но порой и японцы склонны отождествлять японскую и китайскую культуры или же рассматривать право как ветвь, относящуюся к системе китайского права⁵⁹.
О японском праве начала XIX в. В. М. Головин, находившийся в плену в Японии, писал: «Японцы говорят, что их законы подобны железной пирамиде, которую ни климат, ни бури, ни время ни сокрушить, ни даже изменить не могут. Правительство видит многие весьма важные недостатки в своем законодательстве, из коих важнейший есть жестокость в наказаниях, но страшится переменить оное вдруг, а делает это постепенно и весьма медленно. Такая боязнь происходит оттого, чтобы не привести древних государственных постановлений в презрение у народа и через то не приучать его к переменам в законах, дабы от сего не произошло в нем желания оставить коренные свои нравы и обычаи и принять другие»⁶⁰.
Цунэо Инако пишет, что в тот период (начало XIX в.) реальной политической властью обладал феодальный клан Токугава, представители которого наследовали пост сёгуна. Правительство взяло за основу своей политики «твердое следование законам» и «неприятие новых правил» и прилагало все силы к тому, чтобы все выполняли нормы и следовали прецедентам, установленным основателем первого правительства клана Токугава – Токугавой Иэясу (находился у власти в 1603–1605 гг.). Сам Токугава Иэясу в своей законодательной деятельности следовал прецедентам правительств предшествовавших феодальных кланов с центрами в Камакура (1185–1333 гг.) и Муромати (1338–1373 гг.).
Кроме того, правительство Токугава придерживалось принципа «следует выполнять, но не знать». Оно не публиковало тексты законодательных актов, а доводило до сведения населения только краткое содержание того, что запрещалось. В 1742 г. правительство приняло нормативный акт «Осадамэгаки хяккадзё», содержание которого сводилось к упорядоченному изложению основного содержания прежних законов, норм обычного права и судебных прецедентов. Причем этот юридический кодекс сохранялся в тайне, доступ к нему разрешался лишь трем чиновникам «бугё» – начальникам главных управлений правительства Токугава. Законы правительства исполнялись только на территориях, непосредственно управляемых кланом Токугава, в поместьях же, которыми управляли крупные феодалы «даймё», действовали свои собственные законы, почти не отличавшиеся по форме и содержанию от законов центрального правительства.
Законодательство строго регламентировало деятельность императора и крупных феодалов, закрепляло систему феодальных статусов личности (самураи, крестьяне, ремесленники, торговцы и др.), возлагало в соответствии с ними обязанности на население. Самураи, являвшиеся вассалами сёгуна и крупных феодалов, не вели никакой хозяйственной деятельности, однако лишь они обладали привилегией занимать административные посты.
Крестьяне несли обязанность платить сёгуну или крупным феодалам тяжелую дань; им было строго запрещено прекращать (в целях избавления от тяжкого бремени) обработку земли и менять место жительства.
Отсутствовало разделение гражданского и уголовного судопроизводства; один административный чиновник «бугё» одновременно выполнял служебные обязанности прокурора и судьи. Несмотря на относительно развитый товарный оборот, в законодательстве содержалось крайне незначительное число норм, относящихся к гражданскому праву, поэтому товарообмен регулировался в основном обычным правом.
В феодальной Японии не существовало ни юристов, ни юридической науки, право не было четко отделено от других социальных норм, поэтому и общие правовые понятия находились в неразвитом состоянии.
В таком состоянии, заключает Цунэо Инако, японское право находилось до середины XIX в.⁶¹

§ 4. Рациональный процесс образования норм права (правил поведения). Правила организации. «Закон не для всех»

Наряду со спонтанным (стихийным) образованием правил поведения и на его основе постепенно складывается рациональное правотворчество. Это значит, что формирование норм права начинает происходить не только осмысленно, но и намеренно.

Совсем не случайно люди стали облекать правовые правила поведения в форму логических тезисов и записывать их, писал И. А. Ильин. Дело не только в том, что «Verba volant, scripta manen» («Слова улетучиваются, записанное остается»). Живя совместно, люди обращаются к созданию осмысленных правовых тезисов и формул именно для того, чтобы сохранить, повторить и распространить найденное «верное» решение спора или конфликта и закрепить «верный» способ поведения: «Пусть будет то же самое во всех одинаковых случаях». Только благодаря этому право с успехом может разрешать такие задачи, как сохранение и накопление, уяснение и упрощение правил, устраивающих жизнь, дисциплинирование инстинктивных порывов и произвольных посягательств силою разумной тождественности, постепенное приучение людей к самоограничению и увеличение бесспорной сферы человеческих отношений, наконец, справедливое «уравнивание» одинакового в жизни людей. Право принимает форму объективного смысла для того, чтобы внести в общественную жизнь начала разумного, мирного и справедливого порядка. И тот, кто в качестве последовательного субъективиста не усматривает в праве обязательного смысла и сводит все к более или менее неустойчивым субъективным концепциям и толкованиям, отрицает эту миссию права и содействует ее неудаче⁶².

Со временем основной силой, созидающей общие правила поведения, становится государство. Являясь организацией, созданной в интересах прежде всего поддержания мира и отпора всем врагам, государство (правительство) постоянно умножает число функций и все более и более отграничивается от общества, обретая собственные цели и задачи. Это требует особых правил поведения (норм). Ф. Хайек предложил именовать такие правила поведения правилами организации. Им также придается официальная внешняя форма закона. Такие законы (правила организации) являются «законами не для всех»⁶³.

Эти законы (правила организации), направляющие деятельность аппарата и поддерживающие существование правительства, неизбежно обладают совершенно иными свойствами, нежели универсальные правила справедливого поведения, образующие базу стихийного порядка в обществе.
Правила организации являются правилами функционирования государства, его органов и разрабатываются для достижения отдельных конкретных целей. Такие правила дополняются еще более конкретными распоряжениями, указывающими цели и задачи отдельных ведомств. Их появление зависит от особой задачи и сиюминутных целей правительства. Те же правила организации устанавливают порядок иерархии власти, определяют ответственность и уровень полномочий⁶⁴.

Например, основным содержанием законодательных преобразований, проведенных Александром I, было упорядочение администрации в целях придания ей более целостной структуры и большей эффективности. Можно отметить, что одно из заметных отличий реформ Александра I от реформ, проведенных Петром I, состоит в том, что преобразование центральных учреждений не «повисло в воздухе», а опиралось на соответствующие изменения в системе местной администрации. Обращает на себя внимание передача губернских правлений, созданных еще при Екатерине Великой, министерствам, а не Сенату, как было прежде. Безусловно, это послужило делу развития регионов на основе установления и развития повседневных контактов членов правления с министерствами (члены правления чаще всего были профессиональными чиновниками, каждый из которых специализировался в той или иной отрасли управления, как то: сбор налогов, отправление правосудия, торговый надзор, охрана общественного порядка и др.), а губернаторов – с самим монархом. В этом можно усматривать движение вперед и с точки зрения выработки определенных технологий взаимодействия региональной и центральной бюрократии, которые закреплялись в соответствующих законодательных актах (правилах организации).

В Японии становление права посредством рационального законотворческого процесса и образование императорского правительства начались с «реставрации Мэйдзи» и выразились в серии реформ и принятии Конституции в 1889 г. Первый юридический кодекс нового правительства, Уголовный кодекс 1870 г. (Синрицу корё), и его дополнение от 1873 г. (Кайтэй рицурей) были составлены по образцу китайских уголовных кодексов династий Мин и Цин и представляли собой систематизированное собрание законов прежнего феодального правительства. Главным способом расследования в уголовном процессе официально признавалась пытка, и только в результате решительных протестов Г. Буассонада, юридического советника японского правительства, в 1879 г. пытка была отменена⁶⁵.
В законодательной деятельности правительство старалось ориентироваться на развитые в правовом отношении страны и стремилось импортировать юридические кодексы из западноевропейских стран. Договоры, заключенные феодальным правительством Японии в 1850-х гг. с Соединенными Штатами, с Россией, Англией, Францией и другими государствами, предоставляли этим державам право экстерриториальности, поэтому гражданские дела, в которых граждане этих государств выступали в качестве одной из сторон, уголовные дела, в которых они выступали в качестве обвиняемых, рассматривались не японским судом, а консулом соответствующей страны на основе ее права, причем и обжалование приговора рассматривалось иностранным судом. Полагая, что ликвидация консульской юрисдикции необходима для европеизации японского права, правительство прилагало усилия к созданию юридических кодексов по модели кодексов европейских стран. Принятие таких кодексов было необходимо и для ускорения развития общественных отношений, а также их охраны. За образец японское правительство взяло французские кодексы (это вполне понятно, так как Франция составила кодексы раньше других европейских стран, что оказало большое влияние на их законодательную деятельность). Прежде всего, были срочно переведены на японский язык французские кодексы, а затем под руководством французского юриста Г. Буассонада составлены проекты соответствующих японских кодексов. В 1880 г. были опубликованы Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс (под названием «Закон об уголовной процедуре»)⁶⁶.
Хотя правительство и избрало курс на европеизацию японского права, говорит Цунэо Инако, оно вело себя чрезвычайно пассивно в вопросе принятия конституции. Только в 1881 г. оно дало обещание, что через девять лет парламент будет открыт, и начало работу по составлению проекта конституции. В то время в неофициальных кругах было разработано много проектов конституции, основывавшихся на идеях Англии и Франции, однако правительство решило взять за образец прусскую Конституцию 1850 г. и руководствоваться германской консервативной доктриной государственного права. В результате была тайно составлена Конституция Великой японской империи, которая в 1889 г. была октроирована императором и в следующем году вступила в действие. При ее составлении правительство стремилось максимально обеспечить прерогативы императора, по возможности свести к минимуму полномочия парламента и предельно ограничить права подданных.
Таким образом, Конституция 1889 г. установила систему, при которой император правил государством с помощью министров, тайного совета и парламента. Однако в действительности император, в отличие от русского царя и германского кайзера, не принимал активного участия в управлении государством, за исключением немногих нетипичных случаев⁶⁷.
Принятие Конституции Японии 1946 г. И. А. Латышев пишет, что принятие Конституции Японии в 1946 г. представляло собой «результат борьбы прогрессивных сил за демократизацию государственного строя Японии», а инициаторами принятия новой Конституции было мировое и японское демократическое общественное мнение⁶⁸. Сказанное верно, говорит Цунэо Инако, однако при этом следует иметь в виду и то, что непосредственно, хотя и под контролем мирового и японского общественного мнения, в работе по выработке новой Конституции участвовали оккупационные власти и правительство Японии, чьи точки зрения на конституционный вопрос не совпадали. Этот процесс носил весьма сложный характер. На первый взгляд казалось, что главную роль играет японское правительство, а оккупационные власти выполняют не более чем вспомогательную работу, однако именно оккупационные власти были автором сценария происходивших событий⁶⁹.
Конституция Японии вступила в силу 3 мая 1947 г., а в 1947–1948 гг. на ее основе парламент принял следующие законы: Статут императорской фамилии, Закон о парламенте, Законы о выборах в палату представителей и палату советников (вместо этих двух законов в 1950 г. был принят Закон о выборах публичных должностных лиц), Закон о кабинете министров, Закон об организации государственной администрации, Закон о государственных должностных лицах, Закон об обжаловании (вместо этого Закона в 1962 г. принят Закон о рассмотрении протестов на действия администрации), Закон о суде, Закон о прокуратуре, Закон о местном самоуправлении, Закон о полиции, Основной закон об образовании, Закон о школьном образовании, Закон о частичном изменении Гражданского кодекса, Закон о частичном изменении Уголовного кодекса, Уголовно-процессуальный кодекс и др. Проекты этих законов были составлены японским правительством под руководством штаба оккупационных войск, но они рассматривались и в Дальневосточной комиссии. И. А. Латышев пишет: «К апрелю 1947 г. через комиссию прошло более 30 важнейших законодательных актов, связанных с конституционной реформой. В ряде случаев комиссия направляла вопросы в адрес Макартура и получала в ответ соответствующие объяснительные письма»⁷⁰.
Никаких поправок в Конституцию Японии после 3 мая 1947 г. не вносилось.

Постепенно, однако, государство начинает устанавливать правила поведения не только для себя, но и для граждан, негосударственных организаций. Политические решения начинают играть ту роль, какую играли сами люди, фактически вырабатывая правила поведения⁷¹. Например, власть определяет своими решениями, какому правилу поведения, выработанному спонтанно, следует придать официальную внешнюю форму (форму закона) или стимулирует процесс оперативного конструирования нормы (правила поведения) парламентом, судами. В этом случае норма права и внешняя форма ее выражения (закон) появляются одновременно. Начинается процесс последовательного и законного усиления исполнительной власти государства.

Наряду с государством устным выражением и письменным закреплением (приданием правилу поведения внешней (официальной) формы, т. е. правотворчеством), как уже отмечалось, занимался особый класс экспертов, которых в Риме называли juris consultus (юрисконсульты), в Германии – Juristen (юристы), в англосаксонских странах – lawyers (законники). Эти люди создавали тип права (правовые нормы), который называют по источнику – «право юристов»; можно также говорить о получении закона другим специальным классом экспертов, которых называли судьями⁷².

Правила организации (нормы) создаются (конструируются) с заранее обдуманным намерением специально уполномоченными на то лицами (органами) государства, образуя основу организованного порядка и выступают правилами функционирования организаций. Постепенно создание правовых норм в ходе рационального образования права набирает обороты, а к концу ХХ в. становится настолько преобладающим, что невольно задаешься вопросом: а не прекратилось ли спонтанное образование права в форме фактической выработки самими людьми необходимых правил поведения, создания ими правил поведения в рамках негосударственного права?

Таким образом, рациональное образование норм права, или правотворчество, имеет несколько видов:

а) правотворчество государства (которое также неоднородно: можно говорить о санкционировании государством выработанных на практике самими людьми в ходе спонтанного производства норм (правил поведения), о конструировании и заимствовании правовых норм);

б) правотворчество судей;

в) правотворчество юристов.

§ 5. Правовая форма

Правило поведения – выработанное спонтанно, практикой людских отношений, или же сконструированное – становится нормой права, если получает вербальное или письменное закрепление. Это ключевой момент в понимании непростого процесса образования правовой нормы.

Придание письменной формы есть придание правилу поведения правовой формы, т. е. закрепление, упрочение этого правила поведения посредством его организованной охраны, которая предполагает гарантию правила поведения (образующего содержание правовой нормы) и его защиту в случае посягательств. Таким образом, возникшая правовая норма представляет собой единство содержания (правила поведения) и правовой формы.

Философы учат, что содержание «проступает» сквозь форму или являет себя в форме; радикальный взгляд на форму видит ее в качестве закона существования (динамики) содержания. Если это так хотя бы отчасти, то можно говорить об активной роли правовой формы (по отношению к содержанию). Вместе с тем надо понимать, что придание правовой формы есть именно придание ее существующему явлению, процессу, а не порождение, создание нового явления, процесса.

Кроме того, правовая форма избирательна, поскольку именно благодаря ей обозначается круг лиц, на которых распространяется действие нормы права, т. е. для которых оказывается возможным самостоятельное поведение, которым то или иное поведение предписывается или запрещается. В норме могут обозначаться время вступления в действие, вносимые в норму изменения и прекращение ее действия (защиты). Поэтому не может быть сомнения относительно взаимодействия правовой формы с содержанием и ее активности.

Глава 4
Норма права

§ 1. Социальные нормы

Правовая норма является разновидностью социальной нормы, поэтому логично предварить ее рассмотрение анализом природы, признаков социальной нормы.

Социальная норма – родовое понятие, в котором отражены основные (общие) признаки социальных норм (нравственных, правовых, религиозных и др.).

Общее (родовое) определение социальной нормы (или ее признаков) можно найти в энциклопедических, философских, толковых словарях. Если перед исследователем стоит задача глубоко разобраться в том или ином виде социальной нормы (скажем, правовой), то он должен начинать с родового понятия, поскольку в нем содержатся основные признаки явления. Конечно, у каждой разновидности социальных норм есть и свои, присущие именно ей специфические признаки.

Социальные нормы (например – обычаи, нравы, законы) регулируют различные действия. Свойственные некой группе или обществу, они принимают формы правил или моделей, воспринятых и разделяемых большинством, несоблюдение которых может спровоцировать проявление неодобрения и остракизма, санкции.

Социальная норма – это типичное, общее правило поведения. Известно определение социальной нормы как способа обработки людей людьми (в отличие от технических норм, посредством которых человек обрабатывает природу). Р. Познер определяет социальную норму как правило, которое не исходит из официального источника – например, суда или законодательного органа – и не обеспечивается посредством угрозы правовых санкций, но при этом все равно соблюдается. К социальным нормам он относит правила этикета, стандартную практику деловых отношений и обычное право в обществах до появления политических институтов и в частных ассоциациях. Есть нормы, запрещающие красть и лгать (социальные нормы), но есть и соответствующие законы. Эти два набора правил различаются способом создания, определением правонарушения, процедурой назначения наказания и самим наказанием. Законы провозглашаются государственными организациями, такими как законодательные органы, регулирующие органы и суды, на основе хорошо разработанной процедуры обсуждения, а их исполнение обеспечивается процедурой, которая, по сути, сводится к угрозе применения насилия. Социальные нормы отнюдь не всегда провозглашаются, а если и провозглашаются, то не государством, иначе они были бы законами. Часто норма возникает (и принимает определенную форму) из постепенно складывающегося консенсуса. Соблюдение таких норм обеспечивается при помощи внутренних ценностей, отказа иметь дело с нарушителем, осуждения его действий и иногда применения насилия. Запас норм может быть значительным, хотя поток – небольшим⁷³.

Понятием социальной нормы обозначаются: 1) алгоритм реального поведения, например пожатие рук при встрече в качестве приветствия, выражения уважения; 2) результат отражения того или иного поведения и закрепление результата отражения в том или ином источнике (письменном) – нормативе.

Отражение реального поведения (модели поведения) в нормативе может быть более или менее адекватным, но может быть и бывает не совсем или совсем не адекватным. В последнем случае норматив (как регулятор) может изменить или даже деформировать взаимодействие людей.

Социальные нормативы могут отражать не только то, что уже сложилось и существует в действительности, но и то, чего в реальности пока нет, но что желательно. Поэтому социальные нормы как идеальное отражение действительности нередко интерпретируются в качестве инструмента внесения в нее изменений (вплоть до желания утверждать с помощью норматива принципы социального порядка в обществе).

Наконец, социальные нормы играют роль «подсказки» для взаимодействующих индивидов, помогая им ориентироваться в социальной реальности.

Социальная норма в первом значении (как фактическое правило поведения) складывается спонтанно, лишь постепенно обретая более или менее отчетливые контуры. Спонтанный характер ее возникновения означает, что сознание людей не направлено непосредственно на создание той или иной социальной нормы – оно нацелено на решение каких-то жизненных проблем. Тем не менее М. Вебер считал, что люди давно поняли важность фиксированных правил поведения (норм). Наличие таких норм, во-первых, ограничивает произвол воли в социальных взаимодействиях, во-вторых, содействует выбору путей и средств достижения желаемых целей в ходе взаимодействия.

Социальная норма во втором значении (норматив) обязана сознанию в гораздо большей степени и непосредственно. Сознание в данном случае прямо направлено на создание нормы.

§ 2. Понятие правовой нормы, ее природа, назначение и признаки

Норма права является видом (разновидностью) социальной нормы, поэтому в своих основных свойствах (признаках) она есть норма социальная и ее содержание задается самими условиями существования и развития людей.

Норма права представлялась (и представляется сегодня) если не всеми, то по крайней мере многими исследователями как правило поведения, которое не является исключительно результатом умственных усилий государственных мужей, но выступает результатом напряженных усилий самих людей в процессе борьбы за выживание, существование и развитие.

С. А. Муромцев рассматривал этот вопрос на примере рождения авторского права или литературной собственности.

Наблюдая историческое развитие такого относительно молодого института, каким является авторское право, или так называемая литературная собственность, пробегая последовательно период исключительной защиты издателей, потом период образования юридического признания прав авторов, и, наконец, современное положение вопроса об этом предмете, мы встречаемся с большим числом социальных факторов, обладающих общим значением. Технические условия книгопечатания и состояние общественной морали в эпоху его первоначального распространения в связи с основным стимулом промышленной деятельности – стремлением к гарантии получения выгод от своего труда, объясняют нам возникновение первоначальной потребности в институте литературной собственности.
Состояние политической морали разъясняет нам мотивы, которые заставили правительство откликнуться на призыв издателей, а также то сплетение общих и эгоистических выгод, к которым оно стремилось, даруя издателям свою защиту. Далее мы находим разгадку интересовавших нас явлений в общих законах развития идей. Так, можно заметить, что форма привилегий служит лишь частным выражением казуального способа формулирования общего правила на первой ступени развития. Разрушительное влияние, которое оказывает на творческую способность продолжительное и упорное заимствование готового права из чуждых источников, объясняет слабое участие немецкого и частью французского суда в казуальном образовании литературной собственности. Так как обширная практика и наличие некоторой способности к обобщению служат условиями образования общей нормы, то мы понимаем, почему следы ее в области литературной собственности встречаются уже с XVII столетия, несмотря на все другие неблагоприятные для того влияния. Так как руководящие идеи не изменяются сразу и, следовательно, авторы не сразу отвыкли от старого порядка, при котором авторский гонорар не имел места, так как нормы образуются соразмерно с неудовлетворенными потребностями, не забегая им вперед, то сначала мы не видим авторского права не только на практике, но даже в самой идее его. Закон борьбы интересов, этот могущественный двигатель социальных явлений, поясняет нам порядок, в котором совершалось рождение и дальнейшее развитие авторского права. Мы видим, каким образом промышленная сила, первоначально безропотно сносившая эксплуатацию правительства ради получения какой-либо помощи от него, окрепнув под его поощрением, вступает затем в открытую с бывшим своим покровителем борьбу. Мы видим, как покровительство стяжаниям увеличивает вообще стремление к ним и как сначала книгопродавцы, а позднее авторы требуют безграничного расширения дарованных им прав. Чтобы разрешить вопрос о значении подобного расширения, вопрос, волнующий умы вплоть до настоящего времени, надо было бы поднять общий вопрос об отношении гражданского права к общественным интересам; а он, в свою очередь, привел бы нас к задаче еще более общей, – именно к вопросу об отношении лица и общества⁷⁴.

Природа нормы права. Норма права (правило поведения), как и любая социальная норма, начинает формироваться в реальной жизни в ходе предметного общения людей. Она является мерой реального права, которую люди вырабатывают (нередко отвоевывают в борьбе) и которой пользуются в своих взаимодействиях в интересах утверждения порядка в процессе достижения желаемых целей.

Исследовать правовую норму как правило поведения, пишет И. А. Ильин, значит установить исчерпывающе ее содержание. Содержание каждой такой нормы скрывает в себе два критерия для рассмотрения человеческой жизни: первый критерий устанавливает, какие именно действия и состояния людей имеют правовое значение, т. е. подлежат правовому закреплению, и могут быть правомерными и неправомерными в отличие от юридически «индифферентных»; второй критерий устанавливает, в чем именно состоит правовое значение этих действий и состояний. Далее ученый переходит к форме правовой нормы – нормативно-правовому акту. Его правовое значение может быть сведено к тому, что для выделенных субъектов права устанавливаются определенные полномочия, обязанности и запреты. Этим определяются содержание и объем правила поведения: людям в строго определенных обстоятельствах позволяется, предписывается и воспрещается известное, строго определенное правило поведения. Такое правило нередко сопровождается санкцией⁷⁵.

Одна из основных особенностей подобной нормы состоит в том, что она открывает человеку возможность притязания (возможность отстаивать свое, настаивать на своем). Вместе с тем она напоминает ему о необходимости согласовывать свои поступки с алгоритмом поведения во взаимодействии с другими людьми.

Итак, природа правовой нормы неоднозначна. Можно говорить о двух основных способах ее образования – спонтанном и рациональном. Рациональный способ нередко складывается из намеренного создания нормы права, однако намеренное не следует понимать как исключительно своевольное.

Б. Леони, например, пишет, что знакомые с историей английского общего права согласятся, что Акт о защите детей (Infant Relief Act) 1874 г. всего-навсего усилил норму обычного права, что контракты, заключенные от имени детей, оспоримы по их усмотрению. Другой пример: Акт о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г. придал законодательный характер норме обычного права, согласно которой, когда товары продаются на аукционе, то, в отсутствие иных явно сформулированных намерений, объявление самой высокой цены означает предложение, а удар молотка означает согласие на него. В свою очередь, некоторые другие акты, например Закон о мошенничестве (Statute of Frauds) 1677 г. и Акт о правах собственности (Law of Property Act) 1925 г., придали законодательный характер другим нормам обычного права (например, норме о том, что некоторые договоры обеспечиваются санкцией, только если они подтверждены письменно), а Акт о компаниях (Companies Act) 1948 г., обязавший учредителей компании раскрывать в проспектах компании некоторые данные, просто сформулировал применительно к конкретному случаю некоторые правила относительно неверного истолкования контрактов, подтвержденные судами⁷⁶.

Правовые нормы (которым придана официальная внешняя форма – норматив), указывая каждому обязательные пределы, могут, во-первых, дозволять те или иные поступки; во-вторых, предписывать определенное поведение; в-третьих, запрещать тот или иной поступок, поведение.

Дозволение состоит в том, что нормой права человеку указывается, какие внешние действия предоставлены на его усмотрение, или в общем плане очерчивает границы, которые лучше не преступать. Оно предусматривает защиту выбранного субъектом поведения (такую защиту в случае необходимости осуществляют определенные правоохранительные органы в соответствии с законом).

То, что человеку дозволено или предоставлено на его усмотрение, – например, распорядиться своей собственностью, исповедовать ту или иную религию, отдать свой голос на выборах (или воздержаться) и пр., – составляет для него сферу свободы, область автономного существования, признанную и защищаемую законом. Это, в свою очередь, означает: все, что человек совершит в пределах, очерченных законом (в пределах правовой свободы), другие люди должны допускать и не должны препятствовать этому. Если же кто-то вознамерится чинить препятствия, то, опираясь именно на норму закона, человек может требовать защиты нарушенного права у соответствующего правоохранительного органа (например, суда).

Человек, в соответствии с законом имеющий определенную сферу свободы, может совершать такие поступки, которые повлекут для него и для определенного круга людей юридически значимые последствия. В общем плане такие последствия означают увеличение (или уменьшение) для человека (других) сферы правовой, гарантированной и защищаемой свободы.

В конкретном плане наступление рассматриваемых последствий означает достижение человеком того или иного социального блага (материального или духовного) посредством реализации принадлежащего ему субъективного права.

Предписание правовой нормы состоит в том, что человеку указывается, какие именно поступки он должен совершить, причем обычно обозначаются те последствия, которые последуют в случае неисполнения правового предписания.

Запрет – обозначение в законе поведения, которое человек не должен совершать под угрозой привлечения к ответственности и наказания.

Обязательный характер правовых норм складывается уже на уровне их формирования, поскольку за этим стоят коллективный опыт и разум. Нарушая меру права (что обычно выражается в нарушении алгоритмов поведения, взаимодействия), человек рискует перечеркнуть одобряемый обществом путь к достижению желаемой цели (социального блага). Именно это может связывать человека осознанной необходимостью ответить определенным поведением в соответствии с законом.

Сказанное ни в коей мере не отрицает тот факт, что в современном обществе то или иное поведение получает правовую форму или конструируется через государственные установления – нормы законодательства.

Масштабы и полнота реализации названных идеалов в значительной степени могут зависеть от государства, его органов. Но у этой зависимости существуют определенные рамки, которые не должны произвольно раздвигаться, – например, до уровня, когда государство являет себя силой, способной «одарять» граждан правами или ограничивать их права по своему усмотрению. Однако большей частью роль государства сводится к учету сложившейся в обществе меры права и приданию ей официальной внешней формы выражения и закрепления (закона, указа, постановления и др.), а также к созданию условий для использования гражданами своих прав и свобод, их защите в случаях нарушений.

Если этого не происходит, правовое развитие начинает отставать от общественного развития и обусловленного им права. Роль государства тогда все больше сводится к принудительным акциям по выполнению своих решений, а свобода, автономное развитие человека не получают необходимого простора.

Назначение (роль) правовой нормы. Нормы права, выраженные в той или иной правовой форме (нормативные акты), являются регулятором поведения людей. Если такой вывод конкретизировать, то юридические нормы можно рассматривать как инструмент правового регулирования (в процессах применения права специально уполномоченными на то субъектами права). Правила, выраженные в общих нормах, являются необходимым условием целенаправленных действий, так как резко снижают зависимость индивида от воли и произвола других лиц, а также создают возможность выбора адекватных средств достижения поставленной цели. Можно к этому добавить, что правовые нормы являются важным средством сохранения и необходимейшим условием передачи ценного социального опыта.

Признаки правовой нормы. В качестве первого признака правовой нормы можно рассматривать вербальное выражение и письменное закрепление правила поведения (спонтанно выработанного или обдуманно установленного). Эту важнейшую работу проводили и продолжают осуществлять определенные лица и органы, являющиеся вторым признаком правовой нормы. Третий признак – возможно, самый важный – письменное закрепление правила поведения (придание внешней официальной формы); он означает, что это правило поведения обеспечивается организованной защитой. Таким образом ее действие распространяется на всех или на какое-то (всегда неопределенное) количество граждан и гарантируется ее действие; кроме того, гарантируются правила поведения, т. е. создаются необходимые условия для их осуществления, защиты и применения в случае необходимости принуждения к тем, кто препятствует их осуществлению (правонарушителям). Четвертый признак состоит в том, что нормы (правила поведения) определяют поступки людей по отношению друг к другу и тем самым ограничивают произвол воли в отношениях между людьми. Пятый признак: такие правила поведения предназначаются для того, чтобы применяться в неизвестном числе случаев в будущем неопределенным числом субъектов. Шестой признак: общее правило поведения (норма) устанавливает защищенную сферу интересов каждого. Седьмой признак: наличие нормы содействует адекватному выбору людьми средств и способов достижения желаемых целей.

И. А. Ильин писал, что правовая норма предстоит человеческому уму не просто в виде связного грамматического предложения; за ее словами скрывается всегда определенное содержание, из которого видно, что она есть правило поведения, а не описание единичного факта и не формула позитивного закона, говорящего о том порядке, который осуществляется в действительности. Это содержание выражается в правовой норме как продуманное и мыслью определенное, так что за каждым словом грамматического предложения скрывается логическое понятие со своим содержанием⁷⁷.

§ 3. Виды и структура юридических норм

Виды юридических норм. Правовые нормы оказываются доступными для наблюдения и классификации, только будучи облеченными в ту или иную форму, т. е. только как нормативный правовой акт, правовой прецедент и др. Получается, что систематизация норм права является полностью умозрительной, или, как говорили раньше, спекулятивной. Ученый здесь всегда – во всяком случае, в основном – имеет дело с нормами действующего законодательства (последнее в данном случае понимается в широком смысле – как система всех нормативных правовых актов, правовых прецедентов, актов толкования права и др.).

Согласно одной из классификаций, правовые нормы, получившие внешнюю форму выражения, разделяются на нормы материального и процессуального права.

Нормы материального права – это нормы, которыми (в которых) закрепляются субъективные права и юридические обязанности. Нередко такие нормы объединяются (по определенным правилам) в своды, кодексы и др. (например, нормы конституции, гражданский кодекс и др.).

Нормы процессуального права закрепляют процессуальные формы (процедуру, порядок, правила) осуществления, защиты норм материального законодательства.

Вместе с тем было бы неправильным полагать материальные нормы содержанием, а процессуальные – формой, ставя тем самым эти явления в одностороннюю зависимость, где материальное право как бы определяет процессуальное. Конечно, в рамках континентального права материальное право занимало и продолжает занимать ведущее положение по отношению к нормам процессуального права. Однако и здесь нормы имеют свое содержание (процессуальные правила поведения), в большей степени играя самостоятельную роль и в прошлом, и сегодня.

Определенное значение имеет разделение юридических норм на те, в которых акцентируется внимание на правах субъектов, возможности самостоятельного поведения: это управомочивающие нормы; предписывающие (обязывающие) нормы, в которых содержатся предписания совершить определенные действия; запрещающие нормы, т. е. те, которые запрещают определенное поведение.

Юридические нормы классифицируются в зависимости от места действия, пространства, на которое распространяется действие нормы, а также по кругу лиц, который охватывается нормой. Различаются нормы, относящиеся к публичному праву и частному праву. Существуют и другие классификации.

Структура нормы законодательства. Чаще всего структура того или иного явления раскрывается через характеристику его элементов. Значение имеет и характер (способ) взаимосвязи элементов, на что в правоведении обращается явно недостаточное внимание.

По своей структуре норма законодательства содержит три элемента, которые могут быть представлены полностью или частично – гипотезу, диспозицию, санкцию.

В гипотезе обозначаются условия, только при наличии которых норма начинает «работать», – субъекты права могут использовать субъективные права, исполнять юридические обязанности.

В диспозиции обозначается само правило поведения – субъективные права, юридические обязанности, реализуя которые субъекты права реализуют права, исполняют юридические обязанности.

Санкция – это вид и мера реакции государства (его органов) на поведение субъектов права, реализующих предписания закона, а также на результаты этого поведения.

Санкция может быть положительной (например, премия за качественное исполнение договора раньше обусловленного соглашением сторон срока; награждение грамотой, знаком, медалью, орденом) или отрицательной (тогда она выступает в виде обременительных мер (наказания) для нарушившего норму).

Непременным элементом нормы законодательства является диспозиция; что же касается гипотезы и санкции, то в одних нормах они могут содержаться, в других может отсутствовать гипотеза или санкция, а в отдельных случаях могут отсутствовать оба эти элемента. Это объясняется тем, что законодатель, руководствуясь соображениями рациональности, удобства применения права, выносит, скажем, санкцию, за рамки данной нормы, помещая ее в другую. Руководствуясь теми же соображениями рациональности и удобства применения, законодатель может не обозначать гипотезу, вынести ее (или санкцию) из данной нормы в какую-то сводную норму. Последняя становится общей и обслуживает несколько правовых актов (в части гипотезы или санкции).

Глава 5
Юридический факт

§ 1. Понятие юридического факта

Юридический факт – это жизненное событие, действия, с которыми норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правовых отношений. Из такого определения юридического факта можно вывести, если иметь в виду генетический аспект, что: а) юридический факт предшествует правовым отношениям; б) возникновение правового отношения очень часто обусловлено юридическим фактом; в) норма законодательства отражает, закрепляет такую связь юридического факта и правового отношения.

С позиций догмы права, которая, как мы уже знаем, имеет дело не с нормами права, а с правовыми актами действующего законодательства, – акценты иные. На переднем плане оказывается норма действующего законодательства, и только в ее лучах обозначаются и юридические факты, и правовые отношения. Поэтому у многих складывается представление, будто именно норма законодательства обозначает те или иные жизненные события и действия в качестве юридических фактов (порождает их).

В самом деле, если обратиться к закону о пенсионном обеспечении, то вполне может сложиться убеждение, что именно закон создает необходимые для получения пенсии юридические факты, а именно определенный стаж работы и достижение необходимого возраста. Однако это формальное, не выходящее за рамки правовой формы поверхностное представление.

§ 2. Природа и роль юридического факта

В качестве научной проблемы юридические факты осмыслены в отечественном правоведении как будто основательно. Мир и покой утвердились в этой части теории права, жарких дискуссий не наблюдается вот уже довольно длительное время. Действительно, все кажется ясным, в том числе положение о том, что юридические факты – это жизненные события, действия, с которыми (с наступлением которых) нормы права связывают возникновение правовых отношений. Генеральная классификация юридических фактов – деление их на события и действия в зависимости от того, возникают ли они по воле людей или же помимо их воли.

Однако в интерпретациях юридических фактов в отечественном теоретическом правоведении происходило (и продолжает происходить) некоторое неоправданное смещение акцентов. Вместо того чтобы направить внимание на исследование юридически значимых характеристик событий и действий, выступающих юридическими фактами, изучение их содержательных характеристик, роли в возникновении правовых отношений и самих правовых норм, взгляд исследователей постоянно смещается к норме законодательства, концентрируется на ее роли и тем самым оставляет в глубокой тени сами жизненные события и действия. Это проявляется уже в разделении юридических фактов – действий на правомерные и неправомерные (правонарушения). Небольшое усилие ума – и готов вывод о том, что именно от нормы права зависит, будут ли те или иные события или действия обозначены в качестве правомерных или неправомерных юридических фактов. Другими словами, только те действия и события являются (станут) юридическими фактами, которые обозначены в качестве таковых нормой закона.

Разумеется, подобное позитивистское видение имело и имеет место не только в отечественном правоведении. О. Эрлих писал:

Сегодняшний юрист привык рассматривать мир как подчиненный праву и правовому принуждению. Этому миру, его миру, он обязан своим мировоззрением, которое ставит право и правовое принуждение в начало всех вещей. Без них он не может представить себе человеческое существование. Семья, которая не связана официально или по крайней мере не находится под контролем права, собственность, которая не защищена по суду, договор, не подлежащий судебной защите или по меньшей мере не обеспеченный средствами исполнения, наследство, которое нельзя получить с помощью установленных правовых средств, – все эти явления находятся для такого юриста за рамками права, являются юридически безразличными вещами. Так в его мировоззрении связываются в единое понятие правопорядок, суд и правовое принуждение. И, несомненно, он будет говорить о праве или правовых отношениях только там, где найдет суд и правовое принуждение или по меньшей мере административные органы власти и административное принуждение⁷⁸.

Придерживаясь распространенного понятия юридического факта, совсем нетрудно прийти к следующему заключению: вначале должна появиться юридическая норма и только затем можно будет в ее лучах разглядеть юридический факт. Между тем Закон о банкротстве, по сути, регистрирует правила поведения, которые возникают в процессе ответа на определенные жизненные обстоятельства. Кодекс законов о семье регистрирует правила поведения, которые были найдены самими людьми, в зависимости от тех или иных условий существования. То же самое и с владением, завещанием, пенсией и др. Первоначально возникло владение, а не собственность. Юридические факты, во всяком случае многие из них, суть извечные события и действия, которые повторяются, т. е. возникают постоянно, независимо от времени и места. Именно они и обусловливают общий контур, черты формируемых норм (правил поведения), а в конечном счете и универсальность права.

В отечественном правоведении не нашла пока должного внимания основательная концепция юридических фактов О. Эрлиха. В частности, он писал:

Владение становится правоотношением только благодаря своей связи с экономикой. Окружающая природа подчиняется человеку благодаря его экономической деятельности. В этом смысле владение является только практической стороной экономики. Предметы владения становятся многочисленнее, как только появляется понимание их экономической пользы. Однако планомерная экономика предполагает не только владение, но и охрану и защиту владения. Накопление запасов и хороший задел на будущее становятся возможными, если владение уважается; только тогда владелец может рассчитывать, что доход от труда, который он использует на то, чтобы содержать, увеличивать и потреблять свое имущество, останется ему на самом деле. Таким образом, отношения по поводу владения в сформировавшейся экономике (юридические факты) должны быть обязательно преобразованы в юридически защищенное положение. С этой точки зрения каждый порядок владения является отражением экономического порядка.
Трудность понимания права для образованного в духе римской правовой догматики юриста состоит лишь в том, что такие юристы всегда стремились определять владение без учета экономического порядка, что оказывается невозможным. Гораздо труднее объяснить причину собственности, если она не укладывается в основывающийся на владении порядок⁷⁹.

О. Эрлих, относя к юридическим фактам наряду с владением правовое волеизъявление (договор и завещание), пишет, что не только в истории, но и в действующем праве необходимо констатировать:

Наряду с соглашениями, которые совсем не относятся к праву, имеются договоры, создающие обязательства, но не влекущие ответственности; такие договоры для экономической жизни так же важны, как имеющие судебную защиту договоры. Наука о праве не должна упускать этого из вида и идти далее, и принимать во внимание то, что имеющий судебную защиту договор обладает в реальной жизни значением не постольку, поскольку он приводится органами власти к исполнению, а постольку, поскольку он первоначально утвердился в качестве правила поведения. Договорное право представляет собой только юридическую форму общественного и экономического порядка⁸⁰.
Из владения вещью образуется право на вещь или на отдельные способы использования вещи (собственность и вещные права). Юридическое развитие заключается отныне в медленном расширении количества норм, которые защищают личность участника союза и его владения, в развитии этих норм к нормам мирного товарного обмена и товарооборота, в расширении и дифференциации человеческих союзов ко все боле обширной, более тонкой и более разнообразной классификации⁸¹.
Весь экономический и общественный порядок человечества образуется из нескольких юридических фактов: обычай, господство, владение, распоряжение (по существу, это договор и выражение последней воли – завещание). Именно эти факты уже только в силу своего существования определяют правила поведения в рамках человеческих союзов, из которых состоит общество. За редким исключением эти правила не являются правовыми нормами, образуя систему юридических фактов – норм (правил поведения)⁸².

На основании отмеченного О. Эрлих делает интереснейший вывод, который, скорее всего, до сих пор не оценен в должной мере: под всеми юридическими фактами лежит обычай в качестве единственной их первоосновы⁸³.

Правовые отношения в известном смысле – ответ на вызовы юридических фактов, они необходимы; люди устанавливали и продолжают устанавливать их для закрепления (выработки) меры права (правила поведения) и осуществления права – возможности поведения (взаимодействия) в интересах достижения того или иного результата (социального блага материального или духовного характера).

Требования юридических фактов не являлись чем-то очевидным и простым настолько, чтобы их можно было моментально воплотить в жизнь. Напротив, ответ на эти требования вырабатывался почти всегда длительной практикой посредством человеческих взаимодействий.

М. Ориу рассуждал о юридических фактах, связывая их в первую очередь с обычаями:

Обычай есть форма права, которая не писана и не издана правительством; его юридическая сила происходит из того, что он является продуктом согласия народа с проявившимися юридическими фактами. Наступают отдельные юридические факты, как-то отдельные решения власти, судебные решения, заключенные договоры, создавшиеся положения; эти факты повторяются, становятся прецедентами, и народ изъявляет согласие с ними. Тем самым он превращает в общую норму то, что само по себе было серией отдельных фактов⁸⁴.

Реальное взаимодействие – правовое отношение – это всегда процесс, а не моментальный акт. В реальной жизни происходило и происходит становление правового отношения, от начальной стадии, когда это взаимодействие, в рамках которого отрабатывается правило поведения (будущая норма права), до конечной – его функционирования (и реализации) как отношения, которое обрело организованную защиту. Правовые отношения, таким образом, генетически связаны с юридическими фактами, поскольку именно юридические факты обусловливают характер взаимного поведения в рамках взаимодействий людей. И эту связь игнорировать никак нельзя.

Вместе с тем правовое отношение оказывается тесно связанным и с нормой права, поскольку именно в рамках таких взаимодействий отрабатывается правило поведения общего характера – содержание юридической нормы. Однако пока это правило поведения не получит правовой формы, юридической нормы нет. И может сложиться мнение, что нет и правового отношения.

Если правило поведения уже выработано и получило официальную внешнюю форму выражения, характер связи правового отношения и нормы права несколько изменяется. В этом случае мы рассматриваем не генетическую связь, а очевидную, доступную наблюдению связь существующей нормы законодательства с правовыми отношениями, которые будут возникать «как бы» из нее, из нормативного правового акта.

Таким образом, связь правового отношения и нормы права непроста и неоднозначна. С одной стороны, она может отражать «первичную», генетическую связь правового отношения как предпосылки, точнее – основы нормы права; с другой – это связь нормы права и правового отношения, в которой норма права, получившая правовую форму, оказывается как бы первичной. Это понимали С. И. Аскназий, А. А. Пионтковский и некоторые другие отечественные правоведы, которые, в частности, говорили, что в определенные исторические периоды конкретные правоотношения предшествовали возникновению правовой нормы⁸⁵.

Субъекты права вроде бы устанавливают правовое отношение на основе нормы права (на самом деле – нормы законодательства) или в соответствии с ней; отсюда делается вывод о том, что та или иная норма законодательства порождает правоотношение. Но это – функциональный аспект. Нельзя исключить того, что правовое отношение, возникающее «из нормативного правового акта», может отличаться от правового отношения, послужившего основой для возникновения самой правовой нормы.

Тонкость в вопросе разграничения юридического факта и нормы права (правила поведения) состоит в том, что юридический факт поначалу не имеет официальной (правовой) формы. Норма права, т. е. правило поведения, обладает такой формой – вот почему юридические факты, лежащие в ее основе, чаще всего оказываются видимы в ее свете.

Глава 6
Правовое отношение

§ 1. Понятие правового отношения

В научной и учебной юридической литературе можно встретить несколько обозначений рассматриваемого явления: правоотношение, правовое отношение, юридическое отношение, правовое общественное отношение. Например, С. А. Муромцев использовал понятия юридическое отношение, правовое отношение и правоотношение, не делая между ними различия. То же самое можно сказать и о Б. А. Кистяковском, Е. Н. Трубецком и др.

Сегодня наиболее употребительно понятие «правовое отношение», однако в него вносится важное дополнение – правовое отношение начинает пониматься как разновидность социального (общественного) отношения. В нем выделяются такие элементы: стороны (субъекты правоотношения), субъективные права и юридические обязанности, их связь (форма правового отношения), поведение сторон (содержание) и объект притязаний сторон правоотношения, а также среда отношения.

Вплоть до настоящего времени вывод о том, что правовое отношение есть разновидность общественных отношений, обладающих структурой, в отечественной научной и учебной литературе как будто никем не оспаривается. Однако это не исключило чрезвычайно пеструю палитру оттенков, мнений, позиций по поводу природы, назначения (роли), видов правовых отношений.

Чем бы ни руководствовался серьезный исследователь, пытающийся обозначить основные позиции по поводу правового отношения, он не обойдет исследование С. Ф. Кечекьяна, которое без преувеличения можно считать едва ли не самой заметной вехой на пути познания правового отношения⁸⁶.

Именно этот ученый развил имеющиеся и выдвинул ряд новых методологических принципов в исследовании правовых отношений, определил важнейшие направления изучения этого явления. В частности, он подчеркнул важность изучения связи правового отношения с общественным отношением с одной стороны и с правовой нормой – с другой. Выводы С. Ф. Кечекьяна обусловили внимание многих ученых к характеру связи правового отношения с общественным отношением, однако объяснения этой связи в дальнейшем оказались неоднозначными.

Различные трактовки характера связи правового отношения с общественным отношением не могли не вылиться в стремление определить содержание правового отношения. Для середины XX в. (и много позже) характерно выделение в содержании правового отношения то двух, то трех элементов – это: материальное содержание – регулируемое общественное отношение; юридическое содержание – субъективные права, юридические обязанности; идеологическое содержание – воля государства. С современных позиций все эти попытки можно рассматривать как неизбежный этап в объяснении правового отношения, и о них постепенно стали забывать.

Методологические разработки С. Ф. Кечекьяна способствовали и тому, что внимание ученых обратилось к самому общественному отношению. Некоторые правоведы пришли к существенному выводу: если одной из важнейших связей правового отношения является его связь с общественным отношением, то трактовать эту связь следует в том смысле, что правовое отношение есть разновидность общественного отношения.

Если это так, то вполне оправданно обращение к самому общественному отношению с целью выявления его основных свойств и признаков. Это важно в первую очередь в том смысле, что если правовые отношения являются разновидностью общественных отношений, то они должны иметь характеристики, которые не обособляют их от общественных отношений, а сближают с ними. Например, если общественное отношение есть форма социального взаимодействия как минимум двух сторон (субъектов – живых людей) в интересах достижения преследуемой цели, то очевидно, что и правовое общественное отношение не может не быть формой социального взаимодействия как минимум двух субъектов в интересах достижения желаемой цели. Такое направление исследований правового отношения начинает складываться в последней трети XX столетия; его особенность состоит отнюдь не в том, чтобы на место юридической специфики правового общественного отношения поставить социальные характеристики, но в том, чтобы полнее объяснить само правовое отношение (его природу, назначение, структуру и др.) в свете социальных и юридических признаков правоотношения⁸⁷.

§ 2. Общественное отношение

С. Ф. Кечекьян привлек внимание исследователей постановкой проблемы природы правовых отношений. В соответствии с общепризнанной на то время точкой зрения правовое отношение есть продукт, результат действия правовой нормы. Считалось, что именно правовая норма порождает правовое отношение. С. Ф. Кечекьян сформулировал (с необходимой в то время осторожностью) вывод о том, что при определенных условиях правовые отношения могут предшествовать правовой норме. Конечно, здесь прослеживается определенная связь со взглядами С. А. Муромцева и Б. А. Кистяковского, однако несомненной заслугой С. Ф. Кечекьяна можно считать то, что он обосновал свои выводы примерами из практики правового развития (не говоря уже о времени и условиях, в которых ученый готовил свои работы).

Выше были обозначены методологические ориентиры в анализе характера связи между правовым отношением и общественным отношением. Теперь рассмотрим этот вопрос более детально, проведя анализ правового отношения как вида общественного отношения. Для начала обратимся к общественному отношению и выделим его основные признаки. Здесь важно учитывать, что общественные отношения исторически появляются только в обществе, уже имеющем определенный мир материальной и духовной культуры, т. е. в определенной общественной («очеловеченной») среде, которая и является основой для возникновения таких отношений.

Общественные отношения – одна из важнейших форм осуществления человеческого опыта, поэтому в обществе, особенно современном, материальное производство, правовая, духовная деятельность осуществляются только посредством тех или иных форм социального взаимодействия людей, прежде всего посредством общественных отношений; такие отношения – не что иное, как продукт, порождаемый только деятельностью людей. Они имеют значение не сами по себе, не являются самоцелью и не могут быть оторваны от людей, точно так же как люди – от своих отношений. Это истинно человеческая арена, на которой встречаются только люди. В той или иной форме социального взаимодействия можно обнаружить, подчас в неявной форме, все возможные проявления человеческой природы. Разгадка афоризма «Люди не перестали бы жить вместе, хотя бы и разошлись в разные стороны» лежит в их отношениях, которые выступают не только формой обмена деятельностью и ее результатами, но и важнейшим способом человеческого сосуществования.

Однако и такое представление об общественных отношениях будет неполным, а в историческом плане малоперспективным, если не учитывать, что они являются средством для осуществления и закрепления прогрессивных изменений в человеке и обществе. Это значит, что именно в таких отношениях человек, не переставая быть объектом многогранных социальных воздействий, постепенно расширяет свои возможности и начинает выступать как субъект сознательной, волевой деятельности.

Основные признаки общественного отношения. На определенном этапе общественного развития необходимым условием возникновения и реализации общественного отношения становится признание субъектами человеческой практики друг друга в качестве равных и независимых сторон. Независимость сторон в общественном отношении не исключает того, что каждая из них может добиться осуществления преследуемой цели только через посредство другой. Отсюда следуют два вывода: общественное отношение устанавливается сторонами в интересах достижения какой-то цели, реализации интереса; добиться же преследуемой цели каждая из сторон может, только опираясь на содействие (иногда преодолевая противодействие) другой стороны.

Одна из существенных характеристик общественных взаимодействий (общественных отношений) состоит в том, что стороны приходят к взаимному соглашению о том, что они делают (будут делать) и принимают общие правила поведения. Единство места и времени действий, т. е. одновременное нахождение сторон в одном и том же пространстве, является другой важнейшей характеристикой социального отношения (П. Штомпка)⁸⁸.

Содержанием общественного отношения (важнейшей формы социального взаимодействия людей в обществе) является обмен актами поведения сторон. Поэтому можно считать лишенным основы мнение, будто общественное правовое отношение может иметь определенного субъекта только на одной стороне (так называемые абсолютные правоотношения), или даже обе стороны правового отношения могут быть неопределенными (общие правоотношения).

Обращаясь к другому признаку общественных отношений, заметим, что для них характерна неоднократная повторяемость в более или менее постоянном качестве. Общественное отношение как модель взаимодействия образует стабильную форму социального взаимодействия, пригодную для использования относительно длительное время разными индивидами. Предпосылки стабильности общественных отношений различны. Одна из них заключается в том, что каждая из сторон, вступая в общественное отношение, рассчитывает, что на определенные ее действия вторая сторона ответит определенными, ожидаемыми действиями. Такое отношение оказывается «безразличным» к индивидуальным, оригинальным, самобытным характеристикам своих сторон. В научном плане сказанное означает, что стороны общественного отношения не персонифицированы, а выступают как носители определенной социальной роли.

Общественное отношение находит отражение в норме (нормативе), которая затем рассматривается в качестве регулятора поведения субъектов общественного отношения: дозволяет, предписывает, запрещает то или иное поведение. Отраженное в норме (нормативе) общественное отношение, как модель поведения, может содержать указание на меру общественной или государственной реакции (меры поощрения за точное следование модели поведения или меры наказания – за отклонение). Таким образом, норма, норматив следуют за практикой: останавливается человеческая практика, отработка целесообразных и полезных правил поведения в обществе – производство правовых норм также останавливается.

Иной формой социального взаимодействия являются фактические отношения. В отличие от общественных, фактические отношения устанавливаются между конкретными, индивидуализированными сторонами (Петрова – Сидорова), характер их взаимодействия неопределенный, результат – непредсказуем (общение двух подружек). Можно сказать, что посредством этой формы социального взаимодействия индивиды реализуют свою самобытность, оригинальность и др.

Еще одна форма социального взаимодействия – общественная связь. На одной стороне такого взаимодействия – определенное лицо, например студент курса, на другой – все студенты, составляющие курс. Это взаимодействие внутри структуры, в которой отдельный элемент (студент) может самостоятельно определять свое поведение, но с учетом факта нахождения в составе курса, группы. Другой важной характеристикой общественной связи является то, что такие связи выступают предпосылкой для установления одной стороной различных отношений с тем или иным элементом структуры (группы).

Проследим наличие рассмотренных признаков общественного отношения у правового общественного отношения, обратившись к правоотношению, которое возникает между гражданином, достигшим определенного законом возраста и имеющим предусмотренный тем же законом трудовой стаж, с должностным лицом органа социального обеспечения: а) такое правоотношение возникает (устанавливается) между двумя определенными сторонами (субъектами права); б) стороны такого правового отношения выступают как носители определенной социальной роли; в) правоотношение устанавливается в интересах достижения определенной цели (назначения и получения пенсии); г) правовое отношение реализуется за счет совершения каждой из сторон определенных (ожидаемых) действий; д) достижение преследуемой цели оказывается возможным только в результате взаимодействия (взаимного содействия) сторон путем предоставления необходимых документов, установления их подлинности, вынесения решения и др.

§ 3. Признаки правового отношения

В чем специфика правовых отношений, позволяющая отличать такие отношения от иных разновидностей общественных отношений? Накапливается все больше сведений относительно того, что специфику правового отношения следует искать не в его содержании.

Вслед за С. А. Муромцевым некоторые современные исследователи приходят к выводу, что правовые отношения по своему содержанию не отличаются от лежащих в их основе фактических отношений, т. е. отношений, порожденных самой жизнью людей и получивших государственное признание и защиту. Другими словами, содержание правового отношения не отличается от содержания лежащего в его основе фактического отношения (право закрепляет, охраняет, защищает существующее явление, а не порождает, не создает его).

Специфика правовых общественных отношений состоит в форме правового отношения. Однако именно этот вопрос формы правового отношения в нашем правоведении (в учебной литературе) практически не раскрывается; исключение составляют те ученые, которые отказываются признавать содержанием правового отношения субъективные права и юридические обязанности его сторон (подробнее об этом речь пойдет ниже, в разделе, посвященном структуре правового отношения). Специфика правовых отношений определяется тем, что именно эта разновидность общественных отношений обеспечивается в первую очередь организованной защитой государства.

Обращаясь к правовому отношению в качестве самостоятельного вида общественных отношений, необходимо указать на следующие признаки такой самостоятельности.

1. Правовое отношение может быть установлено только между самостоятельными и равными (с точки зрения закона) сторонами. Отношение, одна из сторон которого способна в одностороннем порядке определять все поведение другой, не может быть юридическим в принципе. Однако тонкость этой стороны дела состоит, конечно, не в том, чтобы равное положение сторон понимать в абсолютном смысле. Когда говорят, что правовое отношение возможно только между равными и самостоятельными сторонами, то имеют в виду равенство в смысле наличия у каждой из сторон юридического отношения прав и обязанностей, а не прав лишь у одной стороны и юридических обязанностей у другой.

Равенство и самостоятельность сторон в правовом отношении означают также наличие у каждой из сторон такого отношения реальной возможности вернуть другую сторону в русло закона, договора всякий раз, как только последняя вознамерится из него выйти, нарушая при этом какие-то субъективные права другой стороны. Наконец, равенство сторон юридического отношения означает, что сам факт установления большинства юридических отношений в равной мере зависит от обеих сторон, т. е. каждая из них может вступить, а может и отказаться от вступления в правовое отношение (за некоторыми исключениями).

Таким образом, в большинстве случаев для правового отношения, его развития характерно правило, согласно которому каждая из сторон рассматривает себя как равную и самостоятельную. Однако это исходное основание большинства юридических отношений в обществе не исключает того, что каждая из сторон видит в другой стороне средство для достижения желаемой цели. Данное правило в юридическом отношении выражается в долге исполнить юридическую обязанность. Это означает, что первая сторона вправе рассчитывать на определенное, ожидаемое поведение второй стороны (на воздержание от определенных действий). В свою очередь, последняя также ожидает, что первая точно исполнит лежащие на ней юридические обязанности, т. е. будет вести себя предсказуемым образом – совершать определенные действия в адрес управомоченной стороны или воздерживаться от таких действий.

2. Часто возникновение и реализация правовых отношений демонстрируют наличие в большом количестве правовых отношений третьей стороны, которая оказывает содействие основным субъектам правового отношения в деле реализации ими своих прав и юридических обязанностей, причем в самом процессе «потребления» прав основными сторонами юридического отношения третья сторона не участвует. Для нее важно, чтобы этот процесс протекал в соответствии с законом. Например, суд, орган социального обеспечения призваны содействовать гражданам в реализации ими своих субъективных прав (исполнения юридических обязанностей).

3. Субъектами правовых отношений могут быть не все лица, а только обладающие определенными юридическими качествами, в первую очередь правоспособностью и дееспособностью.

4. Возникновению правового отношения обычно предшествует юридический факт.

5. Определенность взаимодействия сторон правоотношения и предсказуемость результата юридического взаимодействия сторон обусловлены нормативом, который предписывает сторонам правового отношения модель взаимодействия.

6. Юридические отношения с точки зрения их формы имеют ярко выраженную тенденцию к такому порядку осуществления взаимодействия (его сторонами), при котором на передний план выходят следующие ценности (характеристики): определенность поведения сторон в том смысле, что каждая из сторон знает, что она должна сделать и какое поведение следует ожидать от другой стороны правового отношения; предсказуемость результата, на достижение которого направлены усилия сторон правового отношения.

7. Именно форма такого отношения обеспечивает возможность впоследствии доказывать нарушение одной из сторон порядка взаимодействия.

Структура правового отношения. Поскольку правовое общественное отношение является одной из форм социального взаимодействия, исследование его структуры следует предварить анализом структуры социального взаимодействия.

П. А. Сорокин, уделивший много внимания анализу социального взаимодействия, его структуры, выделил в ней три элемента: стороны (субъекты) социального взаимодействия: акты, или поведение, поступки, сторон социального взаимодействия; его проводники. Последние он характеризовал в качестве различных явлений (материальных или духовных), с помощью которых (или по которым) взаимные акты и реакции взаимодействующих субъектов передаются друг другу или по которым энергия, в частности психическая, передается от одного индивида к другому⁸⁹.

В юридической науке сложилось несколько точек зрения на проблему структуры правового общественного отношения. Согласно одной из наиболее распространенных, структура правового отношения складывается из сторон (субъектов), содержания и объекта правового отношения.

По поводу объекта правового отношения в литературе существуют две позиции: монистическая, в соответствии с которой под ним понимается поведение субъекта права, и плюралистическая, где объектом полагаются различные предметы и явления материального и духовного порядка.

Под содержанием правового отношения большинство отечественных правоведов понимают субъективное право и юридическую обязанность. Что касается формы правового отношения, то на этот счет сторонники данной позиции предпочитают молчать. Такая позиция не согласуется со структурой социального взаимодействия, рассмотренной выше. Кроме того, она не согласуется со взглядами на содержание правового отношения многих ученых, в частности С. А. Муромцева (см. об этом выше).

Согласно другой точке зрения, которую разделяют М. М. Агарков, С. Н. Братусь, А. В. Мицкевич, В. К. Бабаев и др., основными элементами структуры правового отношения выступают стороны (субъекты), содержание (поведение субъектов правоотношения), форма (субъективное право, юридическая обязанность, точнее их связь), объект (то, на что направлены или по поводу чего действуют стороны правового отношения). Такая позиция согласуется с общим учением о структуре социального взаимодействия, не вступает она в противоречие и с учением о содержании правового общественного учения, сформированного известными российскими, в первую очередь дореволюционными, учеными.

Субъекты права и субъекты (стороны) правовых отношений. Можно ли ставить между ними знак равенства? Однозначного ответа на этот вопрос в нашем правоведении нет. Ответ зависит от того, какую позицию занимает ученый в вопросе о формах реализации права. Если он считает, что субъективные права (юридические обязанности) реализуются только в правовых отношениях, то его ответ на поставленный вопрос будет утвердительным, а именно: понятия субъекта права и субъекта правовых отношений тождественны. Если же он считает, что субъективные права и юридические обязанности могут осуществляться и вне правовых отношений, то для него понятие субъекта права шире понятия субъекта правового отношения.

§ 4. Виды правовых отношений

Правовые отношения классифицируются по разным критериям. Наиболее распространенная классификация – отраслевая (гражданско-правовые, уголовно-правовые и др.). Одна из классификаций правовых отношений, вот уже почти столетие остающаяся дискуссионной, – деление правовых отношений на относительные, абсолютные и общие.

Названные виды правоотношений отличаются субъектным составом: в конкретных (относительных) правовых отношениях стороны определены (продавец, покупатель); в абсолютных (например, отношениях собственности) определенной является только одна сторона правоотношения (собственник), другая сторона может включать все человечество; в общих правоотношениях неопределенными являются все стороны правоотношения.

Концепции правоотношений (абсолютных и общих) иллюстрируют сделанный выше вывод о механическом переносе на юридическое отношение характеристик правовой нормы, в том смысле, что верный вывод о существовании абсолютных субъективных прав (например, права собственности) был без должного обоснования распространен на самостоятельное явление – правовые отношения. Одним из первых с критикой абсолютных правоотношений выступил С. И. Аскназий, который писал, что правоотношениями могут считаться лишь конкретные экономические или иные отношения, урегулированные правом. При этом он подчеркивал, что право собственности не является элементом правоотношения до нарушения прав собственника⁹⁰. С. Ф. Кечекьян также считал, что правоотношения – всегда конкретная связь между определенными лицам⁹¹. Отстаивал такой взгляд и В. Д. Сорокин, который писал, что любое правоотношение следует рассматривать как урегулированное нормами права конкретное взаимодействие между точно обозначенными субъектами права, носителями субъективных прав и юридических обязанностей⁹².

Дополнительно подчеркнем, что возникновение и осуществление правового общественного отношения (как реального взаимодействия как минимум двух конкретных сторон) всегда имеет своим следствием юридически значимые (социально-правовые) последствия. При этом качество достигнутого сторонами юридического отношения результата во многом зависит от качества их взаимодействия в правовом отношении. Совершенно очевидно, что конструкции абсолютного и общего правоотношений не позволяют установить саму зависимость между взаимодействием сторон и наступившим результатом, поскольку взаимодействие отсутствует. Между тем существуют государственные органы, в задачу которых входит установление реальности тех или иных правовых отношений, их последствий. Можно думать, что в практике судов, административных органов не было ни одного случая обращения к так называемым абсолютным или общим правоотношениям с целью доказывания их возникновения и наступления каких-то последствий их реализации.

Кроме того, такие конструкции не согласуются с одной из важнейших родовых характеристик общественного отношения: общественное отношение есть форма социального взаимодействия как минимум между двумя сторонами, на каждой из которых – как минимум по одному субъекту. Именно потому такие конструкции вносят путаницу в понимание субъектного состава правовых отношений.

Наконец, подобные конструкции (абсолютного, общего правоотношения) допускают вывод о том, что субъективное право всегда является элементом правоотношения и вне правовых отношений субъективного права нет. Такой вывод в научном отношении некорректен не только потому, что опирается на весьма искусственные конструкции абсолютных и общих правоотношений, но и потому, что игнорирует очевидные факты – существование и использование субъективного права вне правовых отношений. Например, свобода совести (определиться с религией, сделать выбор), свобода слова, право на образование (выбор высшего образования), право собственности, такие его правомочия, как владение и даже использование, вполне реализуемы вне каких бы то ни было правовых отношений. В связи с этим надлежит заметить, что в юридической науке всегда существовал и постепенно все более утверждается взгляд, согласно которому субъективное право не может быть сведено к элементу правоотношения. Это обстоятельство находит отражение в тезисе о том, что нормы объективного права, закрепляющие субъективные права и юридические обязанности субъектов, могут реализовываться и вне возникающих на их основе правовых отношений⁹³

Оправданно говорить об абсолютности субъективного права, а не правоотношений. Абсолютность права проявляется в том, что ему предоставляется всеобъемлющая исковая защита, защита распоряжения и оно сохраняется при признании его обладателя несостоятельным и при принудительном исполнении. Реализация абсолютности права, т. е. всеобъемлющей исковой защиты, защиты распоряжения и др., происходит в конкретных правовых отношениях.

Для более глубокого уяснения рассматриваемой проблематики важно различение понятий юридической обязанности и запрета. В частности (если иметь в виду отличие юридической обязанности от запрета), можно говорить о том, что юридическая обязанность – это в первую очередь мера должного (активного) поведения, т. е. исполнения чего-то в адрес управомоченного, которое может происходить только в рамках конкретных правовых отношений. Разумеется, должное поведение может состоять в воздержании, неделании. Например, на период действия коллективного договора профсоюз обязуется не объявлять забастовки, работодатель – не осуществлять увольнения. Но это отнюдь не запрет, а именно юридическая обязанность, которая в отличие от запрета всегда имеет одну примечательную особенность: она носит не безадресный, а адресный характер (данный трудовой коллектив, данный профсоюз, данная администрация, персонифицированные по социальным ролям; их можно определить, сосчитать и пр.).

Что же касается запретов, то они имеют безадресный, не конкретный и пассивный характер, т. е. субъект права обязывается не совершать запрещенных действий в отношении кого бы то ни было или чего бы то ни было.

Правовое общественное отношение – это форма социального взаимодействия субъектов права посредством использования субъективных прав, исполнения юридических обязанностей в интересах достижения желаемой (законной) цели, социального блага материального или духовного порядка.

Глава 7
Юридические источники права

§ 1. Понятие источника права

Понятие «источник права» не однозначно, можно говорить о двух его значениях – в материальном смысле и в формально-юридическом смысле.

Под источником права в материальном смысле понимаются силы, порождающие (созидающие) право в обществе. Данная проблематика представлена и в основных концепциях происхождения права – естественно-правовой, исторической школы права, нормативной (юридический позитивизм), социологической, психологической.

Под источником права в формально-юридическом смысле понимается внешняя (письменная) официальная форма выражения норм права – правил поведения (например, в законе). Иногда источник права в формально-юридическом смысле трактуется как то, в чем оно содержится, во что оно заключено (например, кодекс).

К числу источников права в формально-юридическом смысле относят нормативный правовой акт, судебные и административные решения – правовые прецеденты, юридическую доктрину, нормативные договоры, международные принципы, договоры и нормы (международно-правовые стандарты).

§ 2. Нормативно-правовой акт

Нормативно-правовой акт – это вынесенный уполномоченным на то государственным или иным органом (должностным лицом) в рамках специальной процедуры формально-юридический источник права, которым устанавливаются, изменяются или отменяются правовые нормы.

В приведенном определении можно обнаружить основные характеристики (признаки) нормативно-правового акта⁹⁴: 1) такой акт выносится только уполномоченным на то органом (должностным лицом); 2) таким актом устанавливаются, изменяются или отменяются правовые нормы (правила поведения), т. е. его содержанием являются правовые нормы; 3) такой акт имеет общий характер, т. е. обращен ко всем или к тому или иному неопределенному кругу лиц, а не к конкретным, персонифицированным лицам; 4) он действует неоднократно, нередко в течение длительного времени.

Наряду с нормативно-правовыми актами издаются юридические акты, которые сами по себе не содержат юридических норм и не вносят новых положений в действующее законодательство. Их назначение состоит в том, что они вводят в действие нормативно-правовые акты. Это как бы вспомогательные правовые акты. Таковы, например, акты об утверждении положений, правил, инструкций, в которых излагаются (без изменений) тексты нормативно-правовых актов. В некоторых случаях законодатель формулирует положения, которые в одной части содержат нормативные установления, а в другой – конкретизирующие предписания. Это смешанные акты. Вместе с нормативно-правовыми актами издается множество предписаний, в которых содержатся воззвания, декларации. По мнению ученых, подобные правовые акты хотя и имеют определенное юридическое значение, нормативными все же не являются, поскольку не направлены на установление, изменение или отмену субъективных прав, юридических обязанностей.

Сегодня в отечественном правоведении выделяются следующие виды нормативно-правовых актов: 1) Конституция (федеральная, субъектов Федерации); 2) Конституционные законы (федеральные, субъектов Федерации); 3) законы (федеральные, субъектов Федерации); 4) уставы (субъектов Федерации – краев, областей, автономных образований, городов федерального подчинения); 5) указы и распоряжения (Президента); 6) постановления, распоряжения и приказы (Правительства, министерств, государственных комитетов, краевой, областной, городской, районной администраций);

7) акты представительных органов местного самоуправления – решения, постановления; 8) внутригосударственные нормативные договоры, соглашения; 9) ратифицированные (одобренные) международные договоры; 10) признанные нормы – международные правовые стандарты.

Нормативно-правовой акт представляет собой письменное выражение правила поведения (нормы права), которое могут осуществлять только определенные лица и органы. Официальная внешняя форма обозначает придание правилу поведения (норме права) организованной защиты. Именно во внешней форме правовой нормы закрепляется (обозначается) длительный (неоднократный) характер действия нормы права, в ней же закрепляется сфера защищенных интересов всех (неопределенного круга лиц).

Письменное оформление, т. е. придание официальной внешней формы выражения выработанному правилу поведения, закрепляет правило поведения как норму права.

Система и источники японского права. Цунэо Инако говорит, что основной источник японского права, как и права континентальной Европы, – нормативные акты, принятые государственными органами, и выделяет Конституцию, договоры, законы. Согласно положениям ст. 41 и 59 Конституции Японии принимать законы правомочен только парламент – высший орган государственной власти и единственный законодательный орган государства. Другие государственные органы, за исключением случаев, предусмотренных законом, не могут издавать нормативные акты, налагающие дополнительные обязанности на граждан, а также ограничивающие их права. В Японии имеется группа так называемых основных законов – Основной закон об образовании 1947 г., Основной закон о мерах против загрязнения окружающей среды 1967 г. и др. Следует отметить, однако, что среди основных законов имеются такие, существование которых предано забвению (например, тот же Основной закон об образовании).
Правительственные указы принимаются кабинетом во исполнение положений конституции и законов. При этом в правительственных указах не могут содержаться статьи, предусматривающие уголовное наказание лишь по соответствующему закону (ст. 73 Конституции).
Положения принимаются муниципальными собраниями префектур, городов, поселков и деревень в пределах компетенции, определенной законом.
После Второй мировой войны японское право испытало влияние американского, однако в отличие от США в Японии положения общего характера в решениях судов по конкретным делам не имеют силы прецедента. Вместе с тем в целях обеспечения единообразного толкования и применения судами законов решением Пленума Верховного суда принимаются изменения толкования и применения Конституции и других нормативных актов.
Обычай. Закон 1898 г. в некоторых случаях придает обычаю одинаковую с законом силу, однако в связи с развитием законодательства в Японии роль обычая как источника права постепенно стала крайне незначительной⁹⁵.
Примерно до середины ХХ в. японское право разделялось на семь отраслей: конституционное, административное, гражданское, торговое, гражданское процессуальное, уголовное и уголовно-процессуальное право. В современной японской правовой науке нет единой точки зрения по вопросу классификации отраслей права, хотя и признается, что после Второй мировой войны в японском праве появился ряд новых отраслей. В первые послевоенные годы возникло трудовое право, в 1960-х гг. сформировалось право социального обеспечения. С появлением обширного законодательства, регулирующего экономические отношения государственно-монополистического капитализма, возник термин «хозяйственное право».
На стыке административного и гражданского права появились такие новые отрасли, как земельное право, право образования, медицинское право, природоохранное право и др. Семейное право по-прежнему считается частью гражданского права, однако ему придан относительно самостоятельный статус. Японское правоведение, следуя традиции континентального права, разделяет право на публичное и частное. К первому относятся конституционное, административное, уголовное и процессуальное право, ко второму – гражданское и торговое. Однако общепризнано, что данная формальная классификация не имеет большого смысла. Например, действующая Конституция, обладая высшей юридической силой, включает ряд норм, регулирующих брак, семью, имущество и составляющих основу частного права. Кроме того, появились такие новые отрасли, как трудовое, хозяйственное право и др., которые не укладываются в рамки подобного традиционного разделения права⁹⁶.

§ 3. Правовой прецедент

Существуют две разновидности правового прецедента – административный и судебный.

Административный прецедент – это административное решение, которое вынесено по конкретному делу компетентным государственным органом (должностным лицом), получающее обязательную силу (силу правовой нормы) и которым должны руководствоваться при рассмотрении и решении таких же дел.

Хотя отечественному правоведению это понятие известно, административный прецедент в нашей стране не существовал ранее и не существует сегодня. Исполнительная власть имеет полномочия издавать различные правовые акты, однако устанавливать административные прецеденты так и не решилась (во всяком случае, обнаружить в нашей практике административный прецедент весьма сложно, если вообще возможно).

Судебный прецедент – это дело (судебное решение, обобщение судебной практики, проведенное высшей судебной инстанцией), которое принимается или может быть принято судом в качестве образца или правила для решения таких же дел.

Судебный прецедент был и остается основным источником права в семье общего права. Это означает, что посредством судебных решений судьи вносят изменения в право, формулируя правовую норму.

Не каждый судья обладает возможностью устанавливать судебные прецеденты: по общему правилу это делают только судьи высших судебных инстанций. Такой прецедент связывает как судей того уровня, на котором он был принят, так и судей нижестоящего уровня. Однако обязательность судебного прецедента не абсолютна. Судья в правовых системах общего права может (и должен) решить дело самостоятельно не только тогда, когда подходящий судебный прецедент отсутствует, – при наличии последнего он может решить дело не совсем по правилам (или совсем не по правилам) существующего прецедента.

Характеристики судебного прецедента. Суд, например английский, должен соблюдать судебное решение, вынесенное по сходному делу как вышестоящим судебным органом, так и им самим: это правило (state devises, или binding case) делает обязательным соблюдение прецедентов⁹⁷.

Соблюдение прецедентов, обеспечивающих гражданам гарантию против судебного произвола, закрепилось на практике довольно рано. Но только в XIX в. палата лордов прямо подтвердила обязанность судов по соблюдению прецедентов (London Street Tramways Ltd. v. London Country Council (1898) AC 375).

Творцами законов в общем праве были и остаются судьи высших судебных инстанций; судьи судов нижнего звена такими правомочиями не обладают, но это не означает, что они жестко связываются судебным прецедентом. Один из авторитетных исследователей, Карлтон Кемп Аллен (Karleton Kemp Allen), утверждает, что даже самый скромный служитель суда должен решать самостоятельно, имеет ли в конкретных обстоятельствах дела обязательную силу какое-либо решение суда более высшей инстанции или даже верховного суда. Сами же судебные решения таких судей имеют только убеждающее значение⁹⁸.

Например, английский Закон о разводе (Matrimonial Causes Act, 1973) указал, что единственным основанием развода может служить необратимый распад супружеского союза. Но это может быть доказано лишь путем установления определенных фактов, перечисленных в законе, три из которых очень схожи, хотя и не полностью совпадают с прежними обоснованиями развода: из-за супружеской измены, жестокого обращения и ухода из семьи. Однако судебная практика демонстрирует случаи, когда, например, муж получил согласие на развод на том основании, что его жена поддерживала отношения с другим мужчиной, хотя факт супружеской измены и не был доказан (Richards v. Richards. 1972. All E. R. 695).

Рене Давид, размышляя о месте и роли закона (statute) в общем праве, пишет, что в отличие от континентального права в системе английского права закон не берут за основу – его рассматривают как второстепенный источник права, дополнение к судебной практике; он уточняет, вносит поправки и подкрепляет принципы, выработанные судебной практикой. Согласно традиционной английской концепции, закон не считают нормальной формой выражения права – он является как бы инородным телом в системе английского права. Юристы могут позволить себе не замечать закон до тех пор, пока на него неоднократно не сошлется суд, а также не истолкует и не применит его⁹⁹.

Не только суды низшей инстанции, но и верховные суды могут принимать решения лишь по просьбе сторон. Отличаясь в этом отношении от судов первой инстанции, они все равно обязаны «толковать» закон, а не принимать его автоматически. Однако это не дает основания заключить, что верховные судьи находятся в том же положении, что и законодатели, которые могут, как выразился Карлтон Кемп Аллен, создать новый закон в том смысле, который совершенно исключен для судов¹⁰⁰.

Умудренные живым опытом действующего права, судьи, во-первых, являются компетентными специалистами, произвол которых к тому же в гораздо большей степени, нежели это касается власти законодательной, ограничен функционированием кассационной и надзорной инстанций, а во-вторых – они принимают свои решения, обсуждая каждый вопрос в перекрестном освещении состязательного процесса. А если учесть продолжительность времени, в течение которого развивалось case law (судебное право), и число умов, с помощью которых оно вырабатывалось, есть достаточные основания скорее говорить о его достоинствах, нежели критиковать.

§ 4. Нормативный договор

Сегодня нормативный договор, т. е. соглашение двух или более сторон, из которого вытекают их права и юридические обязанности, признается источником права. Этот источник следует отнести к спонтанному праву, поскольку стороны заключают договор не ради создания нормы права, а для достижения тех или иных целей. Однако нормы права (правила поведения) образуются или применяются за счет того, что отработанным (и отрабатываемым в процессе движения к цели) правилам поведения обеспечивается защита со всеми вытекающими отсюда следствиями.

Другое дело, что при сравнительном анализе нормативного договора и нормативно-правового акта возникают некоторые, причем серьезные, вопросы, на которые ответов пока нет. Нормативный договор отличается от нормативно-правового акта прежде всего тем, что вытекающая из него норма права адресована только сторонам этого договора, т. е. конкретным лицам, и потому нормативный договор и вытекающая из него норма права (субъективные права, юридические обязанности) не имеют общего характера. Тем не менее нормативный договор как источник права прочно обосновался в нашей научной и учебной литературе и, по-видимому, в жизни. Если нормативный договор, или договор с нормативным содержанием, в действительности есть юридическая фикция, то это фикция очень полезная в том смысле, что ее использование позволяет оперативно решать многие проблемы, возникающие в корпоративной сфере, в сфере строительства, банковской сфере и во многих других сферах, избегая тем самым тупиков, которые непременно возникнут, если ждать, пока для каждого из множества случаев будет разработан и принят нормативно-правовой акт. Вместе с тем можно говорить и о том, что нормативный договор является видом обычного, негосударственного права.

Юридическая доктрина как источник права характерна для мусульманского права. Более всего мусульманское право обязано своим оформлением муджтахидам – просвещенным правоведам, которые занимались интерпретацией норм Корана и Сунны применительно к конкретно-историческим казусам¹⁰¹.

Глава 8
Объективное право

§ 1. Понятие объективного права

Рассмотрим значения терминов «объективное» и «субъективное» в контексте проблематики объективного и субъективного права. «Объективное» в рамках обозначенной проблематики не означает ни истинности, ни правильности, ни возникающих и существующих помимо воли и сознания индивидов явлений. Наиболее приемлемым определением объективного права будет, пожалуй, следующее: объективность права состоит в том, что оно находится вне сознания индивидов; его можно наблюдать и осязать, взяв в руки конституцию, кодекс, любой правовой акт, так как право получает предметную форму нормативного правового акта (закона или подзаконного акта), судебного решения.

Идеал развития любого общества, как считал немецкий ученый Мюллер, состоит в том, чтобы люди сами познали соотношение между своими интересами и интересами общества, государства и на этой основе установили между собой равновесие, гармонию, а в обществе – социальный мир, согласие и порядок. Если бы при этом люди обладали полным запасом знаний своей природы и внешнего мира, они могли бы определить оптимальную – при данных исторических условиях – форму взаимоотношений. Однако на каждый данный момент люди обладают весьма ограниченными знаниями, но весьма разнообразными интересами и намерениями, поэтому их представления о нормальном типе взаимоотношений всегда составляют какое-то приближение к истине¹⁰². Характерные следы подобного приближения всегда можно обнаружить в объективном праве. Оно складывается не только в ходе осознания людьми своих прав и свобод, включая их борьбу за свои права и свободы, но и в результате правотворческой деятельности государственных, судебных органов и других субъектов права.

В большинстве своем современное объективное право – это «право в книгах»: конституции, своды законодательства, кодексы, правовые прецеденты и др.

В учебной литературе объективное право рассматривается как система, складывающаяся из действующих в стране норм позитивного законодательства. Чаще всего под объективным правом понимается именно система действующего законодательства. Последнее интерпретируется в широком смысле слова – как совокупность действующих источников права (формально-юридических). Даже тогда, когда, определяя объективное право, о нем говорят, как о системе действующих правовых норм, подразумевают систему законодательства. Иного и быть не может, поскольку непременной характеристикой действующего права является придание ему официальной внешней (письменной) формы – закона, судебного решения, договора и др.

Получив официальную внешнюю форму, нормы права приобретают общий, обязательный характер, распространяют свою силу на все подпадающие под них случаи и на всех (или какой-то неопределенный круг) индивидов, к тому же они существуют наглядно и независимо от индивидов. Отсюда и название – объективное право¹⁰³.

Объективное право – это не механическая совокупность внешних форм выражения права (действующих источников права), а сложная социально-правовая система. Системные свойства объективного права обусловлены в первую очередь тем, что оно является инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Системность объективного права не исключает конкуренции между ее структурными элементами. М. Ориу в связи с этим говорил о необходимости равновесия между правом и основными источниками права, конкуренции различных форм права и их конечном равновесии под гегемонией закона¹⁰⁴. Системность объективного права предполагает относительно обособленные группы правовых актов, которые рассчитаны на регулирование той или иной сферы жизнедеятельности, – сферы труда, имущественных отношений и др. Критерий обособления группы правовых актов (предмет правового регулирования) – сфера общественных отношений. Иными словами, объективное право как целостное образование функционирует через свои подсистемы. Последние получили название отраслей законодательства и институтов законодательства.

Выделение какой-либо отрасли законодательства обусловлено не только необходимостью регулирования определенной сферы общественных отношений, но и наличием характерных для подсистемы объективного права способов правового регулирования – методов. При этом неправильно было бы думать, будто каждая подсистема (отрасль) обладает только ей присущими методами правового регулирования. Методы правового регулирования «прописаны» за системой объективного права; законодатель использует их, нередко комбинируя.

В распоряжении законодателя находятся три основных способа правового регулирования – дозволение, предписание и запрет.

1.Ильин И. А. Теория права и государства / под ред. и с предисл. В. А. Томсинова. М., 2003. С. 174.

2.Туманов В. А. Вступительная статья // Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 5.

3.Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова; под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 95.

4.Там же. С. 134.

5.Познер Р. А. Рубежи теории права / пер. с англ. И. В. Кушнаревой; под ред. М. И. Одинцовой. М., 2017. С. 7.

6.Ричард А. Познер – американский юрист и экономист, судья Федерального апелляционного суда по седьмому округу в Чикаго и старший преподаватель Школы права Чикагского университета. Один из основателей и ведущих представителей «экономического анализа права» и самый цитируемый правовед ХХ столетия по версии The Journal of Legal Studies. В рамках теории права автор уделяет особое внимание «внешнему» анализу права посредством применения экономической теории, истории, психологии, социологии.

7.Там же. С. 6.

8.Там же. С. 7–8.

9.Там же. С. 10.

10.Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 152.

11.Там же. С. 67–69.

12.Муромцев С. А. Определение и основное разделение права / вступит. статья, коммент. Ю. И. Гревцова. СПб., 2004. С. 50.

13.Гурвич Г. Д. Философия и социология права: избр. соч. / пер. М. В. Антонова, А. В. Ворониной. СПб., 2004. С. 28.

14.Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 2.

15.Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2004 (§ 9 гл. 1 «Определение понятия права»).

16.Леони Б. Свобода и закон / пер. с англ. В. Кошкина; под ред. А. Куряева. М., 2008. С. 162.

17.Kirchmann J. Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschat. Aufl. 1936. S. 25.

18.Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В. А. Туманова. М., 1996. С. 19–20.

19.См. об этом: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 155.

20.Там же. С. 49.

21.Познер Р. А. Рубежи теории права. С. 157 и сл.

22.См., напр.: Ллойд Д. Идея права / пер. с англ. М. А. Юмашева, Ю. М. Юмашева. М., 2002.

23.Гурвич Г. Д. Философия и социология права. С. 281–282.

24.Там же. С. 567.

25.Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 477 и сл.

26.Кареев Н. И. Основы русской социологии. СПб., 1996. С. 115.

27.Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 59 и сл.; Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1999. С. 201 и сл.

28.Гурвич Г. Д. Философия и социология права. С. 575.

29.Тимашев Н. С. Что такое социология права? // Социологические исследования. 2004. № 4. С. 107–112.

30.Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1971. С. 3.

31.Алексеев Н. Н. Основы философии права. С. 2 и сл.

32.Ф. Хайек пишет: «Во всех древних цивилизациях мы находим закон, как “у мидян и персов, который не изменяется”… и все древнее “законодательство” [law-giving] заключалось в попытках зафиксировать и сделать известным закон, который неизменно воспринимался как данный. “Законодатель” [legislator] мог стремиться к очистке законов от предполагаемых искажений или к восстановлению в изначальной чистоте, но никто не думал, что он может создать новый закон. Историки права единодушны в том, что в этом смысле все знаменитые древние “законодатели” [law-givers] от Ур-Намму и Хаммурапи до Солона, Ликурга и авторов римских “Двенадцати таблиц” не предполагали создавать новый закон, а просто фиксировали закон таким, каким он был всегда» (Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера, А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006. С. 100).

33.Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение / пер. с фр., составление, послесловие и примечания А. В. Гофмана. М., 1995. С. 196–197.

34.Иеринг Р. фон. Избранные труды: в 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 281.

35.Леони Б. Свобода и закон. С. 244.

36.Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1878. С. 36.

37.Там же. С. 37–41.

38.Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 134 и сл.

39.Фуллер Л. Л. Анатомия права // Российский ежегодник права. № 2. 2009 / под ред. А. В. Полякова. СПб., 2011. С. 250–253.

40.Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 96.

41.Там же. С. 245.

42.Немецкий правовед Карл Георг Кристоф Безелер (Carl Georg Cristoph Beseler, 1809–1888) в своих исследованиях по истории германского права сделал особый акцент на роли, которую играли в правовой жизни общая собственность и управляющие этой собственностью корпоративные товарищества.

43.Приводится по: Штомпка П. Социология. Анализ современного общества / пер. с пол. С. М. Червонной. М., 2005. С. 224.

44.Иеринг Р. Избранные труды: в 2 т. Т. 1. СПб., 2006. С. 29–35.

45.См. об этом: Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 93.

46.Ориу М. Основы публичного права. М., 2015. С. 33.

47.Жувенель Б. де. Власть: естественная история ее возрастания / пер. с фр. В. П. Гайдамака, А. В. Матишук. М., 2011. С. 284.

48.Платонов С. Ф. Полный курс лекций по русской истории. Петрозаводск, 1995. С. 399 и сл.

49.Кавелин К. Д. Взгляд на юридический быт древней России // Кавелин К. Д. Наш умственный строй: статьи по философии русской истории и культуры. М., 1989. С. 57.

50.Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 55.

51.Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 140–144.

52.Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 233.

53.Приводится по: Там же. С. 105.

54.Приводится по: Михайлов А. М. Очерки теории и истории английского права. М., 2015. С. 93–94.

55.Шмитт К. Понятие политического / пер. с нем.; под ред. А. Ф. Филиппова. СПб., 2016. С. 185–186.

56.Приводится по: Ласки Г. Дж. Предисловие // Токвиль А. де. Демократия в Америке / пер. с фр.; предисл. Г. Дж. Ласки. М., 1992. С. 11.

57.Петражицкий Л. И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 438.

58.Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 137–138.

59.Цунэо Инако. Современное право Японии / пер. с яп. В. В. Бутуренко; под ред. В. Н. Еремина. М., 1981. С. 129–130.

60.Головин В. М. Записки флота капитана Головина о приключениях его в плену у японцев в 1811, 1812 и 1813 гг. с приобщением замечаний его о японском государстве и народе. Хабаровск, 1972. С. 327–328.

61.Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 30–33.

62.Ильин И. А. Теория права и государства. С. 172.

63.Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 141, 143–144.

64.Там же. С. 144.

65.Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 34.

66.Там же. С. 36–37.

67.Там же. С. 38–40.

68.Латышев И. А. Конституционный вопрос в послевоенной Японии. М., 1959. С. 8.

69.Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 70–71, 79.

70.Латышев И. А. Конституционный вопрос в послевоенной Японии. С. 8.

71.Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 143–144.

72.Леони Б. Свобода и закон. С. 232.

73.Познер Р. А. Рубежи теории права. С. 312–313.

74.Муромцев С. А. Определение и основное разделение права. С. 46–47.

75.Ильин И. А. Теория права и государства. С. 174.

76.Леони Б. Свобода и закон. С. 166.

77.Там же. С. 170.

78.Эрлих О. Основоположения социологии права. С. 134.

79.Там же. С. 152.

80.Там же. С. 158–159.

81.Там же. С. 163.

82.Там же. С. 164.

83.Там же. С. 163.

84.Ориу М. Основы публичного права. С. 10–11.

85.Аскназий С. И. Теоретические проблемы гражданского права: дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1947 (разд. «Общие правовые нормы и конкретные правоотношения в гражданском праве»); Пионтковский А. А. Актуальные вопросы общей теории социалистического права // Проблемы советского социалистического государства и права в современный период / под ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1969.

86.Кечекьян С. Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958.

87.См. об этом: Гревцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981.

88.Штомпка П. Социология. Анализ современного общества. С. 89 и сл.

89.Сорокин П. А. Система социологии: в 2 т. М., 1993. Т. 1. С. 101–103, 172 и сл.

90.Аскназий С. И. Теоретические проблемы гражданского права. С. 71.

91.Кечекьян С. Ф. Норма права и правоотношение // Советское государство и право. 1955. № 2. С. 24.

92.Сорокин В. Д. О структуре и предмете правового регулирования // Известия вузов. Правоведение. 1972. № 6. С. 78.

93.Аскназий С. И. Теоретические проблемы гражданского права. С. 713; Недбайло П. Е. Применение советских социалистических правовых норм: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1965. С. 26; Генкин Д. М. Право собственности как абсолютное субъективное право // Советское государство и право. 1958. № 6. С. 92–102; Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963. С. 189; и др.

94.Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 29 ноября 2007 г. № 48 отметил: «Существенными признаками, характеризующими нормативно-правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений» (здесь и далее нормативно-правовые акты и судебная практика приводятся по СПС «КонсультантПлюс»).

95.Цунэо Инако. Современное право Японии. С. 173–175.

96.Там же. С. 170–171.

97.Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / пер с фр. А. К. Грядова. 2-е изд., перераб. М., 2010. С. 85.

98.Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 207.

99.Давид Р., Жоффри-Спинози К. Основные правовые системы современности. С. 260.

100.Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 206.

101.Подробнее об этом см.: Вайсс Б. Дж. Дух мусульманского права / пер. с англ. СПб., 2008. – См. также: Лазарев В. В., Липень С. В., Саидов А. Х. Проблемы общей теории jus: учебник для магистров юридических вузов / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2014.

102.Приводится по: Казмер М. Э. Социологическое направление в русской дореволюционной литературе. Рига, 1983. С. 38.

103.Спиридонов Л. И. Теория государства и права. СПб., 1995. С. 99.

104.Ориу М. Основы публичного права. С. 10–11.

Бесплатный фрагмент закончился.