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Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1 Einleitung
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme
A.Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
I.Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974
II.Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB
III.Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997
1.Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung
2.Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“
IV.Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung
1.Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs
2.Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung
V.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)
1.Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997
2.Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG
VI.Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft
VII.Zusammenfassung
B.Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut
I.Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?
II.Die Reinhaltung der Amtsausübung?
III.Die Unverfälschtheit des Staatswillens?
IV.Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB
V.Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut
VI.Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme
VII.Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung
C.Der Tatbestand der Vorteilsannahme
I.Der objektive Tatbestand
1.Das Tatsubjekt
a)Amtsträger
aa)Der Amtsträger nach deutschem Recht
bb)Ausländische Amtsträger
b)Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete
2.Der Vorteil
a)Materielle Vorteile
b)Immaterielle Vorteile
c)Drittvorteile
d)Zusammenfassung
3.Die Tathandlungen
a)Das Fordern eines Vorteils
b)Das Sichversprechenlassen eines Vorteils
c)Die Annahme eines Vorteils
4.Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege
a)Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“
b)Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?
II.Der subjektive Tatbestand
III.Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB
1.Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund
2.Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen
a)Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung
b)Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung
3.Die nachträgliche Genehmigung
a)Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?
b)Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung
4.Die Genehmigung im Rahmen des § 333 StGB
a)Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers
b)Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund
IV.Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes
Teil 3 Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme
A.Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip
I.Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip
II.Die Auswirkungen des ultima-ratio-Prinzips auf die Vorteilsannahme
III.Die Überkriminalisierung von Handlungen durch den Tatbestand
1.Die Vorteile einer Überkriminalisierung für den Gesetzgeber
2.Die Folge der Überkriminalisierung von Verhaltensweisen – der verängstigte Bürger
IV.Die Erfassung nicht ausreichend sozialschädlicher Handlungen durch § 331 Abs. 1 StGB im Konflikt mit dem ultima-ratio-Prinzip
B.Die Restriktionen des Tatbestandes im Rahmen des Vorteilsbegriffs
I.Vorgeschlagene Restriktionsmöglichkeiten im Rahmen des Vorteilsbegriffs
II.Kritische Bewertung der Restriktionsmöglichkeit im Rahmen des Vorteilsbegriffs
1.Kritik an der Ansicht, die Geringwertigkeit der Zuwendung lasse das Tatbestandsmerkmal „Vorteil“ objektiv entfallen
a)Der Wert des Vorteils entscheidet nicht über die tatbestandliche Qualifizierung einer Zuwendung als Vorteil
b)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB
2.Kritik an der Ansicht, dass geringwertige Vorteile die Unrechtsvereinbarung entfallen lassen
a)Bloße Verlagerung der Problematik in den Bereich der Sozialadäquanz
b)Bestehen einer Gefahr für das Rechtsgut des § 331 StGB auch bei geringwertigen Vorteilen
c)Benachteiligung von Personen mit höherem gesellschaftlichen Status
d)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB
3.Ergebnis
C.Die Restriktionen des Tatbestandes durch die Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung
I.Die dogmatische Einordnung der Sozialadäquanz durch die Literatur
1.Die Lehre von der Sozialadäquanz nach Welzel
2.Die Sozialadäquanz als eigenständiges Merkmal des Unrechtstatbestandes oder als Ausfluss einer am Rechtsgut ausgerichteten Auslegung?
a)Die Ansicht von Eser
b)Die Ansicht von Roxin
c)Eigene Ansicht: Die Sozialadäquanz des Verhaltens bestimmt sich nach dem zu schützenden Rechtsgut des Tatbestandes
II.Die Sozialadäquanz im Hinblick auf § 331 StGB in Literatur und Rechtsprechung
1.Die Sozialadäquanz als Wegbereiterin für ein „case law“ im Rahmen der Vorteilsannahme?
2.Die allgemeine Beschreibung des Begriffs der Sozialadäquanz
3.Das Problem der Allgemeingültigkeit von sozialadäquaten Verhaltensweisen
a)Einzelfallgerechtigkeit contra Rechtssicherheit?
b)Das Problem der Einzelfallbewertung unter besonderer Berücksichtigung der „Branchenüblichkeit“ von Zuwendungen
4.Ablehnung des Merkmals der Sozialadäquanz durch Stimmen der Literatur
III.Stellungnahme zum Kriterium der Sozialadäquanz
1.Die Gefahr der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos aufgrund eines Rechtsgefühls
2.Die Berufung auf die Sozialadäquanz in der Rechtsprechung als Folge einer schlechten Tatbestandsformulierung
Teil 4 Die Vereinbarkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme mit dem Bestimmtheitsgebot
A.Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)
I.Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber und die Bewertung durch das BVerfG
1.Problemaufriss: Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen
2.Vom BVerfG aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG für nichtig erklärte strafrechtliche Tatbestände
3.Die Kriterien des BVerfG für die Annahme von ausreichend bestimmten Straftatbeständen
4.Kritische Anmerkung zum historischen Kriterium des BVerfG
II.Die Optimierungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Bestimmtheit von Straftatbeständen
III.Unbestimmtheit durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale trotz Bestimmtheit des Tatbestandes
B.Steigen die Bestimmtheitsanforderungen an einen Straftatbestand proportional zu dessen Strafandrohung?
I.Der gedankliche Hintergrund zur Ansicht des BVerfG – das Verhältnismäßigkeitsargument
II.Der erhöhte „Risikobereich“ bei Tatbeständen mit niedriger Sanktionsdrohung
III.Folgerungen für die Kriterien des BVerfG zur Bewertung der Bestimmtheit von Tatbeständen
C.Die Sozialadäquanz als strafbarkeitsbegrenzendes Merkmal im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
I.Die Unrechtsvereinbarung als das unbestimmte Merkmal des § 331 Abs. 1 StGB?
II.Die fehlende Erkennbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bei unklaren Kriterien für eine Tatbestandsrestriktion für Bürger und Strafverfolgungsorgane
1.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für den Bürger hinsichtlich der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens
2.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für die Strafverfolgungsbehörden und daraus resultierende Gefahr der „Verfolgung Unschuldiger“ – der EnBW-Fall
III.Die Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das Kriterium der Sozialadäquanz und durch das Fehlen nicht abschließender Kriterien für deren Annahme bzw. Verneinung
IV.Keine geringeren Bestimmtheitsanforderungen aufgrund des tatbestandsbeschränkenden Charakters der Sozialadäquanz
1.Sozialadäquanz vergleichbar mit der Verwerflichkeitsklausel?
2.Die Sozial(in)adäquanz als strafbarkeitsbegründendes Merkmal
V.Die Genehmigungsmöglichkeit des § 331 Abs. 3 StGB im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
1.Geringere Erkennbarkeit einer möglichen Strafbarkeit durch die mutmaßliche und nachträgliche Genehmigung
2.Probleme hinsichtlich der Tatsache, dass die Bestimmung der Strafbarkeit Aufgabe des Gesetzgebers ist
VI.Die §§ 332, 334 StGB als Beispiel für eine gute Tatbestandsformulierung
VII.Fazit und Schlussfolgerungen
Teil 5 Die Vorteilsannahme in Österreich und der Schweiz
A.Strafrechtsvergleichender Teil – Österreich
I.Die Entwicklung der in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbestände seit 2007 bis zum Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009
1.Die in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbeständen vor 2008
a)Die Geschenkannahme durch Beamte für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Beamte“
bb)Die Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Erfordernis einer konkreten Amtshandlung
b)Die Bestechung für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Bestechung“
bb)Der Tatbestand im Vergleich zu § 304 öStGB (vor 2008)
2.Die Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008
a)Der Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
bb)Die Änderungen gegenüber dem Tatbestand vor 2008
b)Der Tatbestand der „Bestechung“
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes der „Bestechung“
bb)Die Unterschiede zwischen dem Tatbestand der „Bestechung“ und dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
c)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers für die Ausweitung der Strafbarkeit
d)Kritische Stimmen aus der österreichischen Literatur zur Ausweitung der Strafbarkeit
3.Die Wiedereinschränkung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009
a)Die Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit
aa)Der Wortlaut der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit
bb)Die Änderungen der §§ 305, 304 öStGB n. F. gegenüber dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger und Schiedsrichter“, § 304 öStGB (2008)
(1)Die Unterscheidung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln des Amtsträgers
(2)Das Erfordernis einer „strengen Unrechtsvereinbarung“
(3)Der notwendige Verstoß gegen dienst- oder organisationsrechtliche Vorschriften bei § 305 öStGB n. F.
(4)Der Wegfall der Geringfügigkeitsklausel und die Einführung einer zweiten Qualifikationsstufe
b)Die Tatbestände der Vorteilszuwendung und der Bestechung
c)Die neuen Tatbestände zur Erfassung von Vorfeldhandlungen – Die Tatbestände „Vorbereitung der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme“ und „Vorbereitung der Bestechung“
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen
bb)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechung“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen
d)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers zur Wiedereinschränkung der Strafbarkeit
aa)Das Primärziel: Präzisierung der Tatbestände durch bessere Beschreibung des strafbaren Verhaltens, insbesondere für den Bereich des Anfütterns
bb)Die Einführung der Verwaltungsakzessorietät zur Begrenzung der Strafbarkeit und die Widerspiegelung des erhöhten Unrechtsgehalts bei der Annahme von Vorteilen für pflichtwidriges Handeln
e)Kritik an der Eingrenzung der Strafbarkeit durch die österreichische Strafrechtsliteratur
aa)Die Kritik an der akzessorischen Verweisung auf dienst- und organisationsrechtliche Vorschriften
bb)Die Kritik an den Vorbereitungstatbeständen
cc)Die Bewertung der Wiedereinführung der Unterscheidung zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßem Amtshandeln und der Tatbestandsqualifikationen wegen hoher Zuwendungswerte
II.Stellungnahme zur geschichtlichen Entwicklung der Tatbestände
1.Die Erweiterung der Tatbestände 2008 – eine gute Idee in schlechter Umsetzung
2.Die Wiedereinschränkung der Tatbestände 2009 – ein korruptionsstrafrechtlicher Rückschritt mit interessanten Ansätzen
3.Zusammenfassung und Ergebnis der Entwicklung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme in Österreich
III.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland
1.Eine größere Bestimmtheit der strafbaren Handlung, insbesondere im Bereich der korruptiven Vorfeldhandlungen
2.Die Sanktionierung von korruptiven Vorfeldhandlungen – Zuwendungen zur Klimapflege und das Anfüttern
3.Die Verweise auf feste Wertgrenzen in den Tatbeständen
4.Der Verweis auf dienst- und organisationsrechtliche Verbots- und Erlaubnissätze
B.Strafrechtsvergleichender Teil – Schweiz
I.Die Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung und ihre Tatbestandsmerkmale
1.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme
2.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsgewährung
3.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
4.Das Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils und der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung und deren Auslegung durch Wissenschaft und Rechtsprechung
a)Der nicht gebührende (Dritt-) Vorteil
b)Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung
aa)„Im Hinblick auf die Amtsführung“ – Wesen und Ziel dieses Konstrukts in Art. 322sexies schwStGB
(1)Der „verdünnte“ Äquivalenzbezug
(2)Strafbarkeit von korruptiven Vorfeldhandlungen als Ziel des „verdünnten“ Äquivalenzbezugs
bb)Erfasst der Tatbestand der Vorteilsannahme nur Vorteile für zukünftiges Amtshandeln oder auch Belohnungen für vergangene Tätigkeiten?
(1)Eine Ansicht: Die Tatbestände erfassen nur Vorteile für künftige Diensthandlungen
(2)Andere Ansicht: Die Tatbestände erfassen sowohl Vorteile für künftige wie für vergangene Diensthandlungen
II.Die „Gemeinsamen Bestimmungen“, Art. 322octies schwStGB
1.Der Wortlaut des Art. 322octies schwStGB
2.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zu Art. 322octies schwStGB
3.Der Art. 322octies Nr. 2 schwStGB in der Wissenschaft und Rechtsprechung
a)Zur Notwendigkeit des Art. 322octies Nr. 2 schwStGB nach Ansicht der Wissenschaft
b)Zur Ausgestaltung der Merkmale der Geringfügigkeit und Sozialüblichkeit in Wissenschaft und Rechtsprechung
III.Abschließende Bewertung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch die Wissenschaft
IV.Die Tatbestände „Bestechen“ und „Sich bestechen lassen“
V.Stellungnahme zum schweizerischen Korruptionsstrafrecht, insbesondere zu den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
1.Die systematische Einordnung des Ausschlusses von sozialadäquaten Vorteilen in dem Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils
2.Art. 322quinquies, 322sexies erfassen auch Vorteile für vergangene Amtshandlungen
3.Problematischer Verweis der Art. 322ter, 322quater schwStGB auf Art. 322octies Nr. 2 schwStGB
VI.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland
1.Das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung in Deutschland und der Schweiz
2.Der nicht gebührende Vorteil und Art. 322octies Nr. 2 schwStGB als wörtliche Manifestation des Ausschlusses sozialadäquater Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit
3.Konsequenz: Erhebliche Lockerung des Äquivalenzverhältnisses ist möglich, erfordert aber eine Begrenzung des Tatbestandes durch ein anderes Tatbestandsmerkmal
Teil 6 Der Tatbestand der Vorteilsannahme de lege ferenda
A.Ausgangslage für die Überlegungen hinsichtlich eines neuen Tatbestandes der Vorteilsannahme
I.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsannahme von der Erfassung konkreter, rechtmäßiger Diensthandlungen hin zur Erfassung von korruptiven Vorfeldhandlungen
II.Der Tatbestand der Vorteilsannahme als „synthetischer Tatbestand“ im System des StGB
B.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsannahme
I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsannahme – Wortlaut
II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsannahme, seiner Systematik und seiner Tatbestandsmerkmale
1.Die Systematik des § 331 Abs. 1 bis 3 StGB (E)
a)§ 331 Abs. 1 StGB (E)
b)§ 331 Abs. 2 und 3 StGB (E)
2.Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und der Amtsstellung
3.Das Erfordernis des Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteils beeinflussten Dienstausübung zur Erfüllung des Tatbestandes
4.Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 1 StGB (E)
a)Die Klarstellungs- und Differenzierungsfunktion des § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB (E)
b)Die Einbeziehung der Häufigkeit der Vorteilsannahme zur Unterbindung korruptiver Vorfeldhandlungen, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB (E)
c)Die strafbarkeitsbegründende zeitliche Komponente zwischen Vorteil und nicht bestimmter Diensthandlung, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StGB (E)
5.Die zur Straflosigkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB (E)
a)Die vorherige behördliche Genehmigung, § 331 Abs. 3 S. 2 StGB (E)
b)Die Annahme des Vorteils aus Gründen der Höflichkeit und der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs und die Unzumutbarkeit der Annahmeverweigerung des Vorteils, § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)
aa)Allgemeine Ausführungen zu § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)
bb)Die „Regeln der Höflichkeit“ und der „gesellschaftliche Druck“ zur Annahme des Vorteils
cc)Die „jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“
6.Abschlussbemerkungen zu § 331 StGB (E)
C.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsgewährung
I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsgewährung – Wortlaut
II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsgewährung, soweit sich Unterschiede zum Tatbestandsentwurf der Vorteilsannahme ergeben
1.Die Beeinflussung der Dienstausübung zum Vorteil des Gewährenden
2.Keine absolute Strafbarkeit bei dem Anbieten des Vorteils
3.Das Erfordernis einer Diensthandlung zugunsten des Gewährenden bei Vorteilen für unbestimmte, vergangene Diensthandlungen, § 333 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB (E)
4.Die vorherige Genehmigung und das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung, § 333 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB (E)
5.Keine Strafbarkeit des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils aus Gründen der Höflichkeit oder der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs, § 333 Abs. 2 S. 4 StGB (E)
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Die straflose Vorteilsnahme
Zu den Grenzen der Strafwürdigkeit in § 331 StGB – mit vergleichender Darstellung der entsprechenden Normen in Österreich und der Schweiz
von
Tobias Friedhoff
eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH
www.cfmueller.de
Die straflose Vorteilsnahme › Herausgeber
Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht
Herausgegeben von
Prof. Dr. Mark Deiters, Münster
Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen
Prof. Dr. Mark Zöller, Trier
Impressum
Erstgutachter: Prof. Dr. Walter Gropp
Zweitgutachter: Prof. Dr. Thomas Rotsch
Dekan: Prof. Dr. Jens Adolphsen
Tag der mündlichen Prüfung: 15.12.2011
Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-3723-4
E-Mail: kundenservice@hjr-verlag.de
Telefon: +49 6221/489-555
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(c) 2012 C.F. Müller, eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH
Heidelberg, München, Landsberg, Frechen, Hamburg
Zugl.: Gießen, Univ., Diss. des Fachbereichs Rechtswissenschaften, 2011
www.hjr-verlag.de
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Meinen Eltern
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2011/2012 von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im März 2011 fertiggestellt; Rechtsprechung und Literatur sind bis einschließlich Januar 2012 so weit wie möglich berücksichtigt worden.
Ganz besonderen Dank schulde ich an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Walter Gropp. Er hat mich bei der Anfertigung dieser Arbeit trotz zahlloser anderer Verpflichtungen zu jeder Zeit mit Rat und Tat unterstützt. Er war ein stetiger Ansprechpartner, wenn Probleme auftraten, und zeigte mir durch seine fachlichen Anregungen immer wieder neue Lösungswege auf. Nicht zuletzt durch seine immer freundliche, ehrliche und aufgeschlossene Art ist er mir auch in menschlicher Hinsicht zum Vorbild geworden.
Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und für viele hilfreiche Denkanstöße. Ihm und den Mitherausgebern der „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“, Herrn Prof. Dr. Mark Deiters und Herrn Prof. Dr. Mark Zöller, danke ich für die Aufnahme der Arbeit in diese Reihe.
Herrn Prof. Dr. Kurt Schmoller (Universität Salzburg), der mir wertvolle Hinweise für den österreichischen Teil der Arbeit gegeben hat und der sich in der Zeit meines Forschungsaufenthaltes in Salzburg vorbildlich um mein Wohl gekümmert hat, bin ich dankend verbunden. Ebenfalls zu diesem Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. Günter Heine (Universität Bern) (†), der leider die Fertigstellung dieser Monografie nicht mehr erleben konnte. Während meines Aufenthaltes in Bern durfte ich Herrn Prof. Dr. Heine kennenlernen und von seinem enormen strafrechtlichen Wissensfundus profitieren. Von ihm stammen wertvolle Gedanken, denen in dieser Arbeit weiter nachgegangen wurde.
Der größte Dank aber gebührt meinen Eltern. Nur dank ihrer dauerhaften und aufopferungsvollen Unterstützung während meiner gesamten Studien- und Promotionszeit war es mir überhaupt möglich, dieses Werk zu vollbringen. Ihnen ist die Arbeit in Liebe und großer Dankbarkeit gewidmet.
Gießen, im Januar 2012 Tobias Friedhoff
„Die Siemens AG legt an ihre Geschäftstätigkeit höchste ethische und rechtliche Maßstäbe an. Wir weisen deshalb ausdrücklich darauf hin, dass die Siemens AG diese Einladung nicht mit der Zielrichtung ausgesprochen hat, Ihre geschäftlichen oder dienstlichen Handlungen zu beeinflussen oder auf andere Weise zu bewirken, dass Sie durch Ihr Tun oder Unterlassen Ihre gesetzlichen Pflichten verletzen, um für sich Aufträge zu erhalten oder andere unangemessene Vorteile im geschäftlichen Verkehr zu erlangen.“
(Mustertext der Siemens AG aus den Jahren 2007/2008 für Einladungen zu Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen, gerichtet an Bürgermeister, Landräte und sonstige Honoratioren aus dem öffentlich-amtlichen wie auch privatwirtschaftlichen Bereich)
„Herr/Frau [Name des Eingeladenen] hat mich über die von der Siemens AG ausgesprochene Einladung zu oben genannter Veranstaltung [spezifizieren] unterrichtet. Als Vertreter der zuständigen Behörde und Vorgesetzter des Eingeladenen stimme ich hiermit der Annahme der Einladung seitens Herr/Frau [Name des Eingeladenen] ausdrücklich im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB zu.“
(Mustertext aus einem von der Siemens AG erstellten Antwortschreiben, das von den Eingeladenen aus dem öffentlich-amtlichen Bereich an die Siemens AG zurückzuschicken war)
Inhaltsverzeichnis
Vorwort
Abkürzungsverzeichnis
Teil 1 Einleitung
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme
A.Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
I.Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974
II.Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB
III.Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997
1.Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung
2.Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“
IV.Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung
1.Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs
2.Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung
V.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)
1.Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997
2.Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG
VI.Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft
VII.Zusammenfassung
B.Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut
I.Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?
II.Die Reinhaltung der Amtsausübung?
III.Die Unverfälschtheit des Staatswillens?
IV.Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB
V.Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut
VI.Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme
VII.Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung
C.Der Tatbestand der Vorteilsannahme
I.Der objektive Tatbestand
1.Das Tatsubjekt
a)Amtsträger
aa)Der Amtsträger nach deutschem Recht
bb)Ausländische Amtsträger
b)Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete
2.Der Vorteil
a)Materielle Vorteile
b)Immaterielle Vorteile
c)Drittvorteile
d)Zusammenfassung
3.Die Tathandlungen
a)Das Fordern eines Vorteils
b)Das Sichversprechenlassen eines Vorteils
c)Die Annahme eines Vorteils
4.Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege
a)Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“
b)Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?
II.Der subjektive Tatbestand
III.Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB
1.Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund
2.Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen
a)Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung
b)Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung
3.Die nachträgliche Genehmigung
a)Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?
b)Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung
4.Die Genehmigung im Rahmen des § 333 StGB
a)Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers
b)Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund
IV.Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes
Teil 3 Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme
A.Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip
I.Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip
II.Die Auswirkungen des ultima-ratio-Prinzips auf die Vorteilsannahme
III.Die Überkriminalisierung von Handlungen durch den Tatbestand
1.Die Vorteile einer Überkriminalisierung für den Gesetzgeber
2.Die Folge der Überkriminalisierung von Verhaltensweisen – der verängstigte Bürger
IV.Die Erfassung nicht ausreichend sozialschädlicher Handlungen durch § 331 Abs. 1 StGB im Konflikt mit dem ultima-ratio-Prinzip
B.Die Restriktionen des Tatbestandes im Rahmen des Vorteilsbegriffs
I.Vorgeschlagene Restriktionsmöglichkeiten im Rahmen des Vorteilsbegriffs
II.Kritische Bewertung der Restriktionsmöglichkeit im Rahmen des Vorteilsbegriffs
1.Kritik an der Ansicht, die Geringwertigkeit der Zuwendung lasse das Tatbestandsmerkmal „Vorteil“ objektiv entfallen
a)Der Wert des Vorteils entscheidet nicht über die tatbestandliche Qualifizierung einer Zuwendung als Vorteil
b)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB
2.Kritik an der Ansicht, dass geringwertige Vorteile die Unrechtsvereinbarung entfallen lassen
a)Bloße Verlagerung der Problematik in den Bereich der Sozialadäquanz
b)Bestehen einer Gefahr für das Rechtsgut des § 331 StGB auch bei geringwertigen Vorteilen
c)Benachteiligung von Personen mit höherem gesellschaftlichen Status
d)Untragbare Ergebnisse im Hinblick auf die §§ 332, 334 StGB
3.Ergebnis
C.Die Restriktionen des Tatbestandes durch die Sozialadäquanz im Rahmen der Unrechtsvereinbarung
I.Die dogmatische Einordnung der Sozialadäquanz durch die Literatur
1.Die Lehre von der Sozialadäquanz nach Welzel
2.Die Sozialadäquanz als eigenständiges Merkmal des Unrechtstatbestandes oder als Ausfluss einer am Rechtsgut ausgerichteten Auslegung?
a)Die Ansicht von Eser
b)Die Ansicht von Roxin
c)Eigene Ansicht: Die Sozialadäquanz des Verhaltens bestimmt sich nach dem zu schützenden Rechtsgut des Tatbestandes
II.Die Sozialadäquanz im Hinblick auf § 331 StGB in Literatur und Rechtsprechung
1.Die Sozialadäquanz als Wegbereiterin für ein „case law“ im Rahmen der Vorteilsannahme?
2.Die allgemeine Beschreibung des Begriffs der Sozialadäquanz
3.Das Problem der Allgemeingültigkeit von sozialadäquaten Verhaltensweisen
a)Einzelfallgerechtigkeit contra Rechtssicherheit?
b)Das Problem der Einzelfallbewertung unter besonderer Berücksichtigung der „Branchenüblichkeit“ von Zuwendungen
4.Ablehnung des Merkmals der Sozialadäquanz durch Stimmen der Literatur
III.Stellungnahme zum Kriterium der Sozialadäquanz
1.Die Gefahr der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos aufgrund eines Rechtsgefühls
2.Die Berufung auf die Sozialadäquanz in der Rechtsprechung als Folge einer schlechten Tatbestandsformulierung
Teil 4 Die Vereinbarkeit des Tatbestandes der Vorteilsannahme mit dem Bestimmtheitsgebot
A.Das Bestimmtheitsgebot (lex certa)
I.Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen durch den Gesetzgeber und die Bewertung durch das BVerfG
1.Problemaufriss: Die Verwendung von Generalklauseln und unbestimmten Rechtsbegriffen
2.Vom BVerfG aufgrund des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG für nichtig erklärte strafrechtliche Tatbestände
3.Die Kriterien des BVerfG für die Annahme von ausreichend bestimmten Straftatbeständen
4.Kritische Anmerkung zum historischen Kriterium des BVerfG
II.Die Optimierungspflicht des Gesetzgebers im Hinblick auf die Bestimmtheit von Straftatbeständen
III.Unbestimmtheit durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale trotz Bestimmtheit des Tatbestandes
B.Steigen die Bestimmtheitsanforderungen an einen Straftatbestand proportional zu dessen Strafandrohung?
I.Der gedankliche Hintergrund zur Ansicht des BVerfG – das Verhältnismäßigkeitsargument
II.Der erhöhte „Risikobereich“ bei Tatbeständen mit niedriger Sanktionsdrohung
III.Folgerungen für die Kriterien des BVerfG zur Bewertung der Bestimmtheit von Tatbeständen
C.Die Sozialadäquanz als strafbarkeitsbegrenzendes Merkmal im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
I.Die Unrechtsvereinbarung als das unbestimmte Merkmal des § 331 Abs. 1 StGB?
II.Die fehlende Erkennbarkeit des Strafbarkeitsrisikos bei unklaren Kriterien für eine Tatbestandsrestriktion für Bürger und Strafverfolgungsorgane
1.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für den Bürger hinsichtlich der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens
2.Keine sichere Einschätzungsmöglichkeit für die Strafverfolgungsbehörden und daraus resultierende Gefahr der „Verfolgung Unschuldiger“ – der EnBW-Fall
III.Die Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das Kriterium der Sozialadäquanz und durch das Fehlen nicht abschließender Kriterien für deren Annahme bzw. Verneinung
IV.Keine geringeren Bestimmtheitsanforderungen aufgrund des tatbestandsbeschränkenden Charakters der Sozialadäquanz
1.Sozialadäquanz vergleichbar mit der Verwerflichkeitsklausel?
2.Die Sozial(in)adäquanz als strafbarkeitsbegründendes Merkmal
V.Die Genehmigungsmöglichkeit des § 331 Abs. 3 StGB im Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot
1.Geringere Erkennbarkeit einer möglichen Strafbarkeit durch die mutmaßliche und nachträgliche Genehmigung
2.Probleme hinsichtlich der Tatsache, dass die Bestimmung der Strafbarkeit Aufgabe des Gesetzgebers ist
VI.Die §§ 332, 334 StGB als Beispiel für eine gute Tatbestandsformulierung
VII.Fazit und Schlussfolgerungen
Teil 5 Die Vorteilsannahme in Österreich und der Schweiz
A.Strafrechtsvergleichender Teil – Österreich
I.Die Entwicklung der in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbestände seit 2007 bis zum Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009
1.Die in Österreich den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung entsprechenden Tatbeständen vor 2008
a)Die Geschenkannahme durch Beamte für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Beamte“
bb)Die Tatbestandsmerkmale, insbesondere das Erfordernis einer konkreten Amtshandlung
b)Die Bestechung für pflichtgemäße Vornahmen oder Unterlassungen eines Amtsgeschäfts
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Bestechung“
bb)Der Tatbestand im Vergleich zu § 304 öStGB (vor 2008)
2.Die Ausweitung des Tatbestandes der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch das Strafrechtsänderungsgesetz 2008
a)Der Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
bb)Die Änderungen gegenüber dem Tatbestand vor 2008
b)Der Tatbestand der „Bestechung“
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes der „Bestechung“
bb)Die Unterschiede zwischen dem Tatbestand der „Bestechung“ und dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger oder Schiedsrichter“
c)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers für die Ausweitung der Strafbarkeit
d)Kritische Stimmen aus der österreichischen Literatur zur Ausweitung der Strafbarkeit
3.Die Wiedereinschränkung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung durch das Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009
a)Die Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit
aa)Der Wortlaut der Tatbestände der Vorteilsannahme und der Bestechlichkeit
bb)Die Änderungen der §§ 305, 304 öStGB n. F. gegenüber dem Tatbestand der „Geschenkannahme durch Amtsträger und Schiedsrichter“, § 304 öStGB (2008)
(1)Die Unterscheidung zwischen pflichtgemäßem und pflichtwidrigem Handeln des Amtsträgers
(2)Das Erfordernis einer „strengen Unrechtsvereinbarung“
(3)Der notwendige Verstoß gegen dienst- oder organisationsrechtliche Vorschriften bei § 305 öStGB n. F.
(4)Der Wegfall der Geringfügigkeitsklausel und die Einführung einer zweiten Qualifikationsstufe
b)Die Tatbestände der Vorteilszuwendung und der Bestechung
c)Die neuen Tatbestände zur Erfassung von Vorfeldhandlungen – Die Tatbestände „Vorbereitung der Bestechlichkeit und der Vorteilsannahme“ und „Vorbereitung der Bestechung“
aa)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechlichkeit oder Vorteilsannahme“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen
bb)Der Wortlaut des Tatbestandes „Vorbereitung der Bestechung“ und seine tatbestandlichen Voraussetzungen
d)Die Gründe des österreichischen Gesetzgebers zur Wiedereinschränkung der Strafbarkeit
aa)Das Primärziel: Präzisierung der Tatbestände durch bessere Beschreibung des strafbaren Verhaltens, insbesondere für den Bereich des Anfütterns
bb)Die Einführung der Verwaltungsakzessorietät zur Begrenzung der Strafbarkeit und die Widerspiegelung des erhöhten Unrechtsgehalts bei der Annahme von Vorteilen für pflichtwidriges Handeln
e)Kritik an der Eingrenzung der Strafbarkeit durch die österreichische Strafrechtsliteratur
aa)Die Kritik an der akzessorischen Verweisung auf dienst- und organisationsrechtliche Vorschriften
bb)Die Kritik an den Vorbereitungstatbeständen
cc)Die Bewertung der Wiedereinführung der Unterscheidung zwischen pflichtwidrigem und pflichtgemäßem Amtshandeln und der Tatbestandsqualifikationen wegen hoher Zuwendungswerte
II.Stellungnahme zur geschichtlichen Entwicklung der Tatbestände
1.Die Erweiterung der Tatbestände 2008 – eine gute Idee in schlechter Umsetzung
2.Die Wiedereinschränkung der Tatbestände 2009 – ein korruptionsstrafrechtlicher Rückschritt mit interessanten Ansätzen
3.Zusammenfassung und Ergebnis der Entwicklung der Strafbarkeit der Vorteilsannahme in Österreich
III.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland
1.Eine größere Bestimmtheit der strafbaren Handlung, insbesondere im Bereich der korruptiven Vorfeldhandlungen
2.Die Sanktionierung von korruptiven Vorfeldhandlungen – Zuwendungen zur Klimapflege und das Anfüttern
3.Die Verweise auf feste Wertgrenzen in den Tatbeständen
4.Der Verweis auf dienst- und organisationsrechtliche Verbots- und Erlaubnissätze
B.Strafrechtsvergleichender Teil – Schweiz
I.Die Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung und ihre Tatbestandsmerkmale
1.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme
2.Der Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsgewährung
3.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zur Ausgestaltung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
4.Das Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils und der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung und deren Auslegung durch Wissenschaft und Rechtsprechung
a)Der nicht gebührende (Dritt-) Vorteil
b)Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und Amtsführung
aa)„Im Hinblick auf die Amtsführung“ – Wesen und Ziel dieses Konstrukts in Art. 322sexies schwStGB
(1)Der „verdünnte“ Äquivalenzbezug
(2)Strafbarkeit von korruptiven Vorfeldhandlungen als Ziel des „verdünnten“ Äquivalenzbezugs
bb)Erfasst der Tatbestand der Vorteilsannahme nur Vorteile für zukünftiges Amtshandeln oder auch Belohnungen für vergangene Tätigkeiten?
(1)Eine Ansicht: Die Tatbestände erfassen nur Vorteile für künftige Diensthandlungen
(2)Andere Ansicht: Die Tatbestände erfassen sowohl Vorteile für künftige wie für vergangene Diensthandlungen
II.Die „Gemeinsamen Bestimmungen“, Art. 322octies schwStGB
1.Der Wortlaut des Art. 322octies schwStGB
2.Die Ausführungen des schweizerischen Gesetzgebers zu Art. 322octies schwStGB
3.Der Art. 322octies Nr. 2 schwStGB in der Wissenschaft und Rechtsprechung
a)Zur Notwendigkeit des Art. 322octies Nr. 2 schwStGB nach Ansicht der Wissenschaft
b)Zur Ausgestaltung der Merkmale der Geringfügigkeit und Sozialüblichkeit in Wissenschaft und Rechtsprechung
III.Abschließende Bewertung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung durch die Wissenschaft
IV.Die Tatbestände „Bestechen“ und „Sich bestechen lassen“
V.Stellungnahme zum schweizerischen Korruptionsstrafrecht, insbesondere zu den Tatbeständen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
1.Die systematische Einordnung des Ausschlusses von sozialadäquaten Vorteilen in dem Tatbestandsmerkmal des nicht gebührenden Vorteils
2.Art. 322quinquies, 322sexies erfassen auch Vorteile für vergangene Amtshandlungen
3.Problematischer Verweis der Art. 322ter, 322quater schwStGB auf Art. 322octies Nr. 2 schwStGB
VI.Überlegungen und Schlussfolgerungen für den Tatbestand der Vorteilsannahme in Deutschland
1.Das Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und Diensthandlung in Deutschland und der Schweiz
2.Der nicht gebührende Vorteil und Art. 322octies Nr. 2 schwStGB als wörtliche Manifestation des Ausschlusses sozialadäquater Verhaltensweisen aus der Strafbarkeit
3.Konsequenz: Erhebliche Lockerung des Äquivalenzverhältnisses ist möglich, erfordert aber eine Begrenzung des Tatbestandes durch ein anderes Tatbestandsmerkmal
Teil 6 Der Tatbestand der Vorteilsannahme de lege ferenda
A.Ausgangslage für die Überlegungen hinsichtlich eines neuen Tatbestandes der Vorteilsannahme
I.Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsannahme von der Erfassung konkreter, rechtmäßiger Diensthandlungen hin zur Erfassung von korruptiven Vorfeldhandlungen
II.Der Tatbestand der Vorteilsannahme als „synthetischer Tatbestand“ im System des StGB
B.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsannahme
I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsannahme – Wortlaut
II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsannahme, seiner Systematik und seiner Tatbestandsmerkmale
1.Die Systematik des § 331 Abs. 1 bis 3 StGB (E)
a)§ 331 Abs. 1 StGB (E)
b)§ 331 Abs. 2 und 3 StGB (E)
2.Der Bezug zwischen Annahme des Vorteils und der Amtsstellung
3.Das Erfordernis des Hervorrufens des Anscheins einer unsachlichen, vom Vorteils beeinflussten Dienstausübung zur Erfüllung des Tatbestandes
4.Die zur Strafbarkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 1 StGB (E)
a)Die Klarstellungs- und Differenzierungsfunktion des § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 StGB (E)
b)Die Einbeziehung der Häufigkeit der Vorteilsannahme zur Unterbindung korruptiver Vorfeldhandlungen, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB (E)
c)Die strafbarkeitsbegründende zeitliche Komponente zwischen Vorteil und nicht bestimmter Diensthandlung, § 331 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StGB (E)
5.Die zur Straflosigkeit eines Verhaltens führenden Umstände, § 331 Abs. 3 S. 2 und 3 StGB (E)
a)Die vorherige behördliche Genehmigung, § 331 Abs. 3 S. 2 StGB (E)
b)Die Annahme des Vorteils aus Gründen der Höflichkeit und der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs und die Unzumutbarkeit der Annahmeverweigerung des Vorteils, § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)
aa)Allgemeine Ausführungen zu § 331 Abs. 3 S. 3 StGB (E)
bb)Die „Regeln der Höflichkeit“ und der „gesellschaftliche Druck“ zur Annahme des Vorteils
cc)Die „jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs“
6.Abschlussbemerkungen zu § 331 StGB (E)
C.Der Formulierungsvorschlag zur Reform des Tatbestandes der Vorteilsgewährung
I.Der Formulierungsvorschlag für den Tatbestand der Vorteilsgewährung – Wortlaut
II.Erläuterung des Tatbestandsentwurfs der Vorteilsgewährung, soweit sich Unterschiede zum Tatbestandsentwurf der Vorteilsannahme ergeben
1.Die Beeinflussung der Dienstausübung zum Vorteil des Gewährenden
2.Keine absolute Strafbarkeit bei dem Anbieten des Vorteils
3.Das Erfordernis einer Diensthandlung zugunsten des Gewährenden bei Vorteilen für unbestimmte, vergangene Diensthandlungen, § 333 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StGB (E)
4.Die vorherige Genehmigung und das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der Genehmigung, § 333 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB (E)
5.Keine Strafbarkeit des Anbietens, Versprechens oder Gewährens eines Vorteils aus Gründen der Höflichkeit oder der jeweiligen Gepflogenheiten des redlichen amtlichen Verkehrs, § 333 Abs. 2 S. 4 StGB (E)
Literaturverzeichnis
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | andere Ansicht |
| Abs. | Absatz |
| AG | Amtsgericht/Aktiengesellschaft |
| Alt. | Alternative |
| Anm. | Anmerkung |
| AnwBl. | Anwaltsblatt (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| Art. | Artikel |
| AS | (schweizerische) Amtliche Sammlung des Bundesrechts |
| AT | Allgemeiner Teil |
| Aufl. | Auflage |
| Az. | Aktenzeichen |
| BB | Betriebs-Berater (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| Bd. | Band |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. | Bundesgesetzblatt |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHSt | Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs und der Bundesanwaltschaft |
| BKA | Bundeskriminalamt |
| Botschaft 1999 | Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Revision des Korruptionsstrafrechts) sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999, schweizerisches Bundesblatt 1999, S. 5497 |
| BR-Drs. | Drucksache des Deutschen Bundesrates (zitiert nach Legislaturperiode, Nummer und Seite) |
| BT | Besonderer Teil |
| BT-Drs. | Drucksache des Deutschen Bundestages (zitiert nach Legislaturperiode, Nummer und Seite) |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfG (K) | Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerfGE | Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichts |
| bzw. | beziehungsweise |
| CCZ | Corporate Compliance Zeitschrift (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| CFOaktuell | Zeitschrift für Finance & Controlling (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| ecolex | Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| EGStGB | Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, BGBl. I 1974, S. 469; 1975, S. 1916; 1976, S. 507, zuletzt geändert am 22.12.2010, BGBl. I 2010, S. 2300 |
| EUBestG | Gesetz zu den Protokollen vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz – EUBestG), BGBl. II 1998, S. 2340, zuletzt geändert am 21.7.2004, BGBl. I 2004, S. 1763 |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| f., ff. | folgende (Seite, Seiten/Randnummer, Randnummern) |
| FAG | Gesetz über Fernmeldeanlagen, BGBl. I 1989, S. 1455, zuletzt geändert am 25.7.1996, BGBl. I 1996, S. 1120 |
| Fn. | Fußnote |
| FS | Festschrift |
| GA | Goldtdammerʼs Archiv für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| GG | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland |
| HRRS | Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht (Onlinezeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| IA | Initiativantrag |
| IntBestG | Gesetz zu den Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung – IntBestG), BGBl. II 1998, S. 2327 |
| JA | Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| JBl | Juristische Blätter (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| JR | Juristische Rundschau (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| JSt | Journal für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| Jura | Juristische Ausbildung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| juridikum | Zeitschrift für Kritik, Recht, Gesellschaft (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| JuS | Juristische Schulung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| JZ | Juristenzeitung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| KorrBekG | Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, BGBl. I 1997, S. 2038 |
| KorrStrÄG 2009 | (österreichisches) Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009, öBGBl. I Nr. 98/2009 |
| LG | Landgericht |
| lit. | litera |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| ME | Ministerialentwurf |
| MedR | Medizinrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| NJ | Neue Justiz (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| Nr. | Nummer |
| NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| NStZ-RR | NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| öBGBl. | Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich |
| öBMJ | österreichisches Bundesministerium für Justiz |
| OGH | Oberster Gerichtshof |
| ÖJZ | Österreichische Juristen-Zeitung (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| OLG | Oberlandesgericht |
| öStGB | österreichisches Strafgesetzbuch |
| öStGB (2008) | österreichisches Strafgesetzbuch in der Form nach dem Strafrechtsänderungsgesetz 2008 und vor dem Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009 |
| öStGB (vor 2008) | österreichisches Strafgesetzbuch in der Form vor dem Strafrechtsänderungsgesetz 2008 |
| öStGB n.F. | österreichisches Strafgesetzbuch in der Form nach dem Korruptionsstrafrechtsänderungsgesetz 2009 |
| PBefG | Personenbeförderungsgesetz, BGBl. I 1990, S. 1690, zuletzt geändert am 22.11.2011 (BGBl. I 2011, S. 2272) |
| PKS | Polizeiliche Kriminalstatistik |
| ProstG | Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten, BGBl. I 2001, S. 3983 |
| RdM-ÖG | Recht der Medizin, Beilage Ökonomie und Gesundheit (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| RdW | Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| recht | Zeitschrift für juristische Weiterbildung und Praxis (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; schw) |
| RFG | Recht und Finanzen für Gemeinden (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| RGBl. | Reichsgesetzblatt |
| RGSt | Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes und der Reichsanwaltschaft |
| Rn. | Randnummer |
| RStGB | Reichsstrafgesetzbuch für das Deutsche Reich |
| RVG | Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, BGBl. I 2004, S. 718, 788, zuletzt geändert am 24.11.2011, BGBl. I 2011, S. 2302 |
| S. | Satz/Seite |
| schwStGB | schweizerisches Strafgesetzbuch |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StGB (1974) | Strafgesetzbuch in der Form nach dem EGStGB |
| StGB (BR-E) | Strafgesetzbuch in der Form, die es durch den Gesetzesentwurf des Deutschen Bundesrates vom 25.5.1995 erhalten sollte |
| StGB (E) | Eigener Entwurf der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung für das Strafgesetzbuch |
| StRÄG 2008 | (österreichisches) Strafrechtsänderungsgesetz 2008, öBGBl. I Nr. 109/2007 |
| StV | Strafverteidiger (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| SWK | Steuer- und WirtschaftsKartei (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; ö) |
| Verf. | Verfasser(s) |
| VerpflG | Gesetz über die förmliche Verpflichtung nichtbeamteter Personen, BGBl. I 1974, S. 469, 547, zuletzt geändert am 15.8.1974, BGBl. I 1974, S. 1942 |
| vgl. | vergleiche |
| VO | Verordnung |
| WStG | Wehrstrafgesetz, BGBl. I 1974, S. 1213, zuletzt geändert am 22.4.2005, BGBl. I 2005, S. 1106 |
| wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| z.B. | zum Beispiel |
| ZGRG | Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; schw) |
| Ziff. | Ziffer |
| ZIS | Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| ZJS | Zeitschrift für das Juristische Studium (Onlinezeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite) |
| ZStrR | Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift zitiert nach Jahr und Seite; schw) |
| ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Zeitschrift zitiert nach Band, Jahr und Seite) |
Vgl. ferner die Angaben im Literaturverzeichnis zum abgekürzt zitierten Schrifttum.
ö = österreichische Zeitschrift
schw = schweizerische Zeitschrift
Teil 1 Einleitung
1
„Ein gebranntes Kind scheut das Feuer“, so könnte man denken, wenn man sich den zu Anfang dieser Arbeit zitierten Hinweis der Siemens AG auf Einladungen an Personen mit amtlichen Aufgaben ansieht.[1] Der Spiegel, der im Jahre 2008 im Anschluss an die sogenannte „Siemens-Korruptionsaffäre“[2] einen ähnlichen Auszug aus einer solchen Einladung in einem Artikel zitierte, sah hierin „Worte der Peinlichkeit“ eines Unternehmens, das hiermit nur die Empfänger der Einladung darauf aufmerksam machen wolle, dass es sich bei dem Unternehmen um ein bisher korruptes handele und der Kontakt mit diesem auch künftig zur Straffälligkeit führen könne.[3]
2
Sind dies aber wirklich „Worte der Peinlichkeit“? Worte der Unsicherheit, so sollte man eher die Formulierung auf den Einladungen der Siemens AG verstehen. „Wir weisen deshalb ausdrücklich darauf hin, dass die Siemens AG diese Einladung nicht mit der Zielrichtung ausgesprochen hat, Ihre geschäftlichen oder dienstlichen Handlungen zu beeinflussen“; in diesen Worten steckt die Furcht, dass allein durch die Einladung eines Amtsträgers zu einer Veranstaltung der Anschein hervorgerufen werden könnte, der Amtsträger solle in irgendeiner Weise in seiner Dienstausübung beeinflusst werden. Es kommt nicht einmal darauf an, dass der Amtsträger dazu gebracht wird, tatsächlich zugunsten des Unternehmens zu handeln und dabei womöglich noch seine Pflichten zu verletzen. Nein, allein der Verdacht der Beeinflussung soll mit allen Mitteln bereits unterdrückt und verhindert werden.
Wie ist es möglich, dass ein Unternehmen, das im Geschäftsjahr 2011 einen Umsatz von 73,515 Mill. € zu verbuchen hatte,[4] dazu gebracht wurde, solche Hinweise auf Einladungen zu schreiben und – ähnlich wie bei einer Klassenfahrt in der Unterstufe – die Einholung der Erlaubnis des Vorgesetzten einzufordern, damit der eingeladene Amtsträger tatsächlich auch kommen darf?
3
Diese Frage führt unmittelbar zum Thema der vorliegenden Arbeit „Die straflose Vorteilsannahme“. Der Tatbestand der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) ist es, der dies möglich macht. Und das, obwohl die Zahl der jährlich ermittelten Fälle dieses Tatbestandes eher bescheiden ausfällt und keine so umfangreiche Auswirkung auf das gesellschaft- und wirtschaftliche Leben vermuten lässt. Nach der vom Bundeskriminalamt (BKA) herausgegebenen Polizeilichen Kriminalstatistik (PKS) wurden im Jahr 2010 420 Fälle der Vorteilsannahme erfasst, die Aufklärungsquote lag bei 87,9 %.[5] In dem ebenfalls vom BKA erstellten Bundeslagebild Korruption wurden im Jahr 2010 insgesamt 585 Fälle der Vorteilsannahme polizeilich festgestellt (im Jahr 2009 waren es 1.376 Fälle).[6]
4
Im Vergleich zu anderen Straftatbeständen sind dies doch sehr überschaubare Zahlen.[7] Dabei ist zu beachten, dass der Tatbestand der Vorteilsannahme dem Korruptionsstrafrecht zuzuordnen ist, bei dem ein hohes Dunkelfeld vermutet wird.[8] Der Grund liegt primär darin, dass es sich bei Korruptionsdelikten um heimliche Delikte handelt, bei denen es kein klassisches Opfer wie bei einem Diebstahls- oder einem Körperverletzungsdelikt gibt, das die Straftat von sich aus bei der Polizei meldet; die Strafverfolgungsbehörden sind vielmehr auf Hinweisgeber angewiesen,[9] um von solchen Straftaten überhaupt Kenntnis zu erlangen und um sie dann aufklären zu können.[10] Man kann also davon ausgehen, dass die tatsächliche Zahl von Handlungsweisen, die unter den Tatbestand der Vorteilsannahme subsumiert werden könnten, deutlich höher liegt, als dies die Statistiken ausweisen.
5
Dabei löst der Tatbestand der Vorteilsannahme bei Amtsträgern als Empfänger des Vorteils wie auch bei vielen Personen, die als Geber des Vorteils unter die entsprechende Regelung der Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) fallen können, große Unsicherheit darüber aus, was rechtlich erlaubt ist und bei welchen Handlungen sie mit Ermittlungen von Seiten der Staatsanwaltschaft rechnen müssen. Die Frage, die hierbei gestellt wird, ist: Wann ist die Vorteilsannahme straflos? Wo liegt die Grenze zwischen strafloser und strafbarer Vorteilsannahme?
6
Diese Arbeit hat es sich daher zur Aufgabe gemacht, zunächst diese Unsicherheit, die der Tatbestand der Vorteilsannahme auszulösen vermag, näher zu betrachten und die Ursachen hierfür zu beschreiben. Dieser Teil der Arbeit umfasst daher die Bestandsaufnahme des Tatbestandes der Vorteilsannahme de lege lata (Teil 2, Rn. 7 ff.). Danach wird dargelegt, wie momentan in Rechtsprechung und Literatur versucht wird, dem Tatbestand im Hinblick auf den ultima-ratio-Grundsatz strafrechtliche Kontur zu verleihen (Teil 3, Rn. 106 ff.) und wie sich der Tatbestand gegenüber einem fundamentalen Grundsatz des Strafrechts, dem Bestimmtheitsgebot, verhält (Teil 4, Rn. 166 ff.). Anschließend wird ein Abschnitt über die strafrechtliche Handhabung der Vorteilsannahme in den Ländern Österreich und Schweiz in die Arbeit aufgenommen (Teil 5, Rn. 219 ff.). Dieser strafrechtsvergleichende Teil wird sehr hilfreich bei der Entwicklung von Lösungsansätzen zur Neuregelung der Vorteilsannahme in Deutschland sein.
Ziel dieser Arbeit ist es, die beschriebenen Unsicherheiten aus dem Tatbestand so gut es geht zu tilgen, damit die Frage „Wann ist eine Vorteilsannahme straflos“ zukünftig so sicher wie möglich beantwortet werden kann. Dies soll dadurch geschehen, dass am Ende der Arbeit ein eigener Formulierungsvorschlag für eine mögliche Neuregelung des § 331 StGB entwickelt wird (Teil 6, Rn. 367 ff.). Auch für die Vorteilsgewährung soll ein entsprechender Tatbestandsentwurf entwickelt werden. Da in dieser Arbeit jedoch die Vorteilsannahme im Zentrum der Untersuchung steht, wird auf die Vorteilsgewährung immer nur dann eingegangen, wenn und soweit dies für das Gesamtverständnis für erforderlich angesehen wurde; viele Überlegungen zur Vorteilsannahme lassen sich im Übrigen ohne Weiteres auf die Vorteilsgewährung übertragen.
Da sich in den Tatbestandsentwürfen die Überlegungen der gesamten Arbeit bündeln und ihren Abschluss finden, wurde auf ein Schlusswort verzichtet.
Anmerkungen
[1]
An dieser Stelle möchte ich mich ganz herzlich bei Herrn Flavio Bertoli, LL.M. (College of Europe Bruges), Syndikus/Senior Legal Counsel der Siemens AG, bedanken, der mir nicht nur freundlicherweise die zitierten Musterauszüge zur Verfügung gestellt hat, sondern darüber hinaus geduldig die Sicht eines Großunternehmens auf den Tatbestand der Vorteilsannahme und die damit verbundenen Probleme darlegte. Seiner Ansicht nach führten diese Hinweise auf den Einladungen im Übrigen teilweise zu einer Sensibilisierung auf Seiten der Eingeladenen im Hinblick auf die im Zusammenhang mit den Korruptionsstraftatbeständen auftretenden Schwierigkeiten, teilweise erschöpfte sich die Reaktion jedoch auch in Empörung über einen solchen Hinweis und insbesondere über die Aufforderung, die Genehmigung des Vorgesetzten einzuholen, wobei sich hier insbesondere Personen „im staatsnahen Bereich“ erheblich echauffierten und sich in negativer Weise hervortaten.
[2]
Bei der „Siemens-Korruptionsaffäre“ ging es (verkürzt dargestellt) um die jahrelange, systematische Bildung schwarzer Kassen für die systematische Bestechung von ausländischen (amtlichen sowie privatwirtschaftlichen) Entscheidungsträgern, damit diese die Siemens AG bei der Vergabe von Aufträgen bevorzugt auswählten; vgl. die ausführliche Darstellung eines solchen Vorgehens durch den BGH in dessen Sachverhaltsdarstellung zur „Siemens-Entscheidung“, BGH NStZ 2009, 95 (96 f.), mit ausführlicher Besprechung von Satzger NStZ 2009, 297 ff.
[3]
Vgl. Der Spiegel Ausgabe 16/2008, S. 79; nach der sehr kritischen Berichterstattung in der Zeitschrift Der Spiegel wurden solche Hinweise nicht mehr auf Einladungen der Siemens AG gedruckt; Quelle: Flavio Bertoli, LL.M. (College of Europe Bruges).
[4]
Vgl. die Homepage der Siemens AG, abrufbar unter http://www.siemens.de/ueberuns/daten/Seiten/home.aspx, zuletzt abgerufen am 22.1.2012.
[5]
BKA PKS 2010, S. 48; bezüglich der Vorteilsgewährung wurden 124 Fälle erfasst, bei einer Aufklärungsquote von 93,5 %.
[6]
BKA Korruption, Bundeslagebild 2010, S. 9; im Jahr 2010 wurden außerdem 465 Fälle der Vorteilsgewährung (2009 noch 973 Fälle) polizeilich registriert.
[7]
Zum Vergleich aus der PKS 2010: Diebstahl ohne erschwerende Umstände: 1.233.812 Fälle (S. 42); Betrug: 968.162 Fälle (S. 44); Untreue: 10.186 Fälle (S. 45); Jagdwilderei: 1.016 Fälle (S. 49).
[8]
Bannenberg/Schaupensteiner Korruption in Deutschland, S. 38 ff., gehen davon aus, dass nur 1 % der Korruptionsdelikte tatsächlich auch aufgedeckt wird; vgl. auch LK-Sowada Vor § 331 Rn. 46; MK-Korte § 331 Rn. 17; Schwind Kriminologie, § 21 Rn. 41.
[9]
Laut BKA Korruption, Bundeslagebild 2010, S. 16, führten in 62 % der eingeleiteten Korruptionsverfahren externe Hinweise zu einem Ermittlungsverfahren, nur bei 38 % der Verfahren wurde das Ermittlungsverfahren von Amts wegen eingeleitet.
[10]
Vgl. Bannenberg Korruption in Deutschland, S. 59; Bannenberg/Schaupensteiner Korruption in Deutschland, S. 38 ff.; LK-Sowada Vor § 331 Rn. 46; MK-Korte § 331 Rn. 17; so sagt auch das BKA Korruption, Bundeslagebild 2010, S. 21, dass auch zukünftig die Erfolge bei der Bekämpfung der Korruptionskriminalität „sehr stark von der Gewinnung qualifizierter Hinweise“ abhängen wird.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme
Inhaltsverzeichnis
A. Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
B. Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut
C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme
7
Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird die Vorteilsannahme im deutschen Strafgesetzbuch (StGB) geahndet.
Im System des StGB befindet sich der Tatbestand in dessen 30. Abschnitt mit der Überschrift „Straftaten im Amt“.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A. Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
A. Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung
8
Zu Beginn dieser Arbeit wird zunächst ein Blick auf die neuere Entwicklung der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung geworfen.[1] Die Betrachtung der neueren Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände wird helfen zu verstehen, aus welchen Gedanken heraus sich diese Tatbestände bis heute entwickelt haben und warum der deutsche Gesetzgeber Änderungen an ihnen vorgenommen hat.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › I. Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974
I. Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974
9
Im Reichsstrafgesetzbuch[2] (RStGB) regelte § 331 RStGB die „einfache passive Bestechung“, die auf eine „an sich nicht pflichtwidrige Handlung“[3] bezogen war, während die „schwere passive Bestechung“ (§ 332 RStGB) bei Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht einschlägig war.[4] Daneben gab es die aktive Bestechung in § 333 RStGB, die sich aber nur auf § 332 RStGB und nicht auch noch auf § 331 RStGB bezog, sodass es zur einfachen passiven Bestechung kein tatbestandliches Pendant auf Geberseite gab.[5] § 334 RStGB regelte darüber hinaus die Strafbarkeit der Richterbestechung, wobei hier nur zukünftige Handlungen erfasst wurden.[6] Grundsätzlich wurden von den Bestechungsdelikten nur Beamte im strafrechtlichen Sinne erfasst (§ 359 RStGB),[7] durch die Bestechungsverordnung fielen aber auch formell besonders verpflichtete Personen hierunter.[8] Diese Regelungen wurden bis zum Jahr 1974 (nahezu) nicht geändert.[9]
10
Der Tatbestand „Einfache passive Bestechung“ lautete bis zum Jahr 1974:
§ 331 StGB Einfache passive Bestechung
Ein Beamter, welcher für eine in sein Amt einschlagende, an sich nicht pflichtwidrige Handlung Geschenke oder andere Vorteile annimmt, fordert oder sich versprechen läßt, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bestraft.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › II. Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB
II. Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB
11
Erst durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB)[10] von 1974 änderten sich die Korruptionstatbestände im amtlichen Bereich hinsichtlich ihrer Systematik und ihres Inhalts.[11] Es wurden vier Tatbestände geschaffen, die nahezu spiegelbildlich zueinander angeordnet wurden.[12] Die Strafbarkeit des Vorteilsempfängers wurde in den §§ 331, 332 StGB (1974) geregelt, die des Vorteilsgebers in den §§ 333, 334 StGB (1974). Dabei wurde in § 331 StGB (1974) die Vorteilsannahme und in § 333 StGB (1974) die Vorteilsgewährung kodifiziert, während in § 332 StGB (1974) die Bestechlichkeit und in § 334 StGB (1974) die Bestechung geregelt waren. Der selbstständige Tatbestand der Richterbestechung wurde aufgehoben, die Richterbestechung ist seitdem jeweils in den zweiten Absätzen der Tatbestände integriert.[13]
Inhaltlich gesehen wurden nicht mehr nur Beamte, sondern grundsätzlich alle Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten erfasst, was die Bestechungsverordnung überflüssig machte.[14]
Durchgängig war nun erforderlich, dass der Vorteil „als Gegenleistung für“ eine Diensthandlung erbracht werden musste, um so die Beziehung zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer im Sinne einer „Unrechtsvereinbarung“ zu kennzeichnen.[15] Dies bedeutete, dass der Vorteil für eine zumindest in groben Zügen konkret erkenn- und bestimmbare Diensthandlung angenommen bzw. gewährt werden musste.[16]
Darüber hinaus wurde in § 331 StGB (1974) und in § 333 StGB (1974) jeweils in Abs. 3 die Möglichkeit einer Genehmigung der Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung eingeführt.
12
Der Tatbestand der Vorteilsannahme lautete im Zeitraum von 1974 bis 1997:
§ 331 StGB Vorteilsannahme
(1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › III. Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997
III. Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997
1. Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung
13
Deutlich verändert wurden die Bestechungstatbestände durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption vom 13.8.1997 (KorrBekG)[17]. Beeinflusst wurde dieses Gesetz insbesondere durch das Gutachten von Dölling zum 61. Deutschen Juristentag.[18]
14
Das KorrBekG enthielt vor allem zwei Neuerungen, die von besonderer Bedeutung für die strafrechtliche Praxis waren und es noch heute sind. So wird mittlerweile in den §§ 331 bis 334 StGB die Drittzuwendung mit einbezogen, sodass auch die Annahme eines Vorteils bzw. die Gewährung eines Vorteils für eine dritte Person erfasst wird.[19] Die Rechtsprechung hatte sich bis dahin geweigert, rein altruistische Handlungen des Vorteilsnehmers mit zu erfassen, z.B. wenn dieser den Vorteil annimmt, nur um ihn direkt an einen Dritten weiterzuleiten und selbst daraus keinerlei Vorteil für sich zieht.[20] Außerdem wurde die Unrechtsvereinbarung im Rahmen der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung deutlich gelockert, da nun nicht mehr der Vorteil als Gegenleistung für eine Diensthandlung angenommen oder gewährt werden musste, sondern es nun bereits ausreicht, wenn der Vorteil „für die Dienstausübung“ angenommen oder gewährt wird.[21] Diese Ausweitungen der Strafbarkeit hinsichtlich der Einbeziehung von Zuwendungen an Dritte wie auch die Lockerung der Unrechtsvereinbarung wurden auch von den Teilnehmern des 61. Deutschen Juristentages gefordert (74 Ja-Stimmen, 27 Nein-Stimmen, 14 Enthaltungen bzw. 71 Ja-Stimmen, 39 Nein-Stimmen, 6 Enthaltungen).[22]
15
Des Weiteren wurden in § 335 StGB Regelbeispiele für den besonders schweren Fall der Bestechlichkeit und Bestechung und in § 338 StGB die Möglichkeit des erweiterten Verfalls (§ 73d StGB) bezüglich der §§ 332, 334 StGB eingeführt.
16
Nicht ohne Erwähnung soll auch der neu eingefügte 26. Abschnitt des StGB – „Straftaten gegen den Wettbewerb“ (§§ 298 bis 302 StGB) – bleiben, durch den auch die Korruption im privatwirtschaftlichen Sektor zum ersten Mal strafrechtlich erfasst wird.[23]
17
Der Tatbestand der Vorteilsannahme lautet seit dem KorrBekG:
§ 331 StGB Vorteilsannahme
(1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar.
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.
2. Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“
18
Die Intention des Gesetzgebers zur Lockerung der Unrechtsvereinbarung war folgende: Vor dem KorrBekG war es erforderlich, dass der Amtsträger den Vorteil als Gegenleistung für eine Diensthandlung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Es musste also eine, wenn auch nicht in allen Einzelheiten,[24] bestimmte zukünftige oder vergangene Diensthandlung durch den Vorteil angestrebt bzw. belohnt werden, was oftmals nicht gegeben oder zumindest nicht beweisbar war.[25] So konnte das sogenannte „Anfüttern“[26] eines Amtsträgers nicht durch § 331 Abs. 1 StGB (1974) erfasst werden. Unter dem Anfüttern von Amtsträgern versteht man das stetige Gewähren von zunächst kleineren Vorteilen für den Amtsträger, ohne dass der Vorteilsgeber zu diesem Zeitpunkt bereits eine bestimmte Gegenleistung erwartet. Durch die Zuwendungen soll jedoch die Wahrscheinlichkeit erhöht werden, dass der Amtsträger später (durch nochmals gewährte, weitere Zuwendungen) dann zu einem bestimmten, vom Vorteilsgeber gewünschten, Verhalten zu bewegen ist.[27] Es soll also eine spätere und dann auch konkretere „Zusammenarbeit“ zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer angebahnt werden. Beim Anfüttern gibt es zum Zeitpunkt der Vorteilsgewährung noch keine ausreichend bestimmte Diensthandlung, die den Tatbestand der Vorteilsgewährung vor dem KorrBekG erfüllt hätte.
19
Ebenfalls konnten Zuwendungen, die der „allgemeinen Klimapflege“ dienen, nicht strafrechtlich erfasst werden. Hierunter sind Vorteile zu verstehen, die allein deshalb gewährt werden, um sich das Wohlwollen oder die generelle Geneigtheit des Amtsträgers zu sichern.[28] Da eine bestimmte oder zumindest bestimmbare Diensthandlung hiermit noch nicht bezweckt wird, konnten sie vom Tatbestand der Vorteilsannahme vor dem KorrBekG, der genau einen solchen Nachweis forderte, nicht erfasst werden.[29] Zumindest war es aber nach Berichten aus der Strafverfolgungspraxis nicht möglich, eine zur Tatbestandserfüllung erforderliche hinreichend bestimmte Diensthandlung nachzuweisen, wenn der Vorteil nur als „Dank für eine gute Zusammenarbeit“ gewährt wurde, obwohl dies ebenfalls als strafwürdig eingeschätzt wurde.[30]
20
Der Gesetzgeber sah jedoch auch diese Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Korruption (Vorfeldkorruption) als gefährlich an und wollte daher im Zuge des KorrBekG den Tatbestand der Vorteilsannahme so umformulieren, dass nun auch diese Handlungen erfasst werden können.[31] So führt der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung wörtlich aus: „Um die strafwürdigen und strafbedürftigen Fälle zu erfassen, bei denen die Annahme oder Gewährung eines Vorteils als Gegenleistung ‚für eine Diensthandlung‘ nicht nachgewiesen werden kann, wird der Straftatbestand der Vorteilsannahme daher dahin gehend geändert, daß künftig bereits das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen von Vorteilen ‚für die Dienstausübung‘ unter Strafe gestellt wird.“[32] Unter die strafwürdigen und strafbedürftigen Fälle werden auch diejenigen subsumiert, bei denen die Vorteilsgewährung dazu dient, das allgemeine Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers zu erkaufen.[33]
Durch die Formulierung „für die Dienstausübung“ soll aber auch klargestellt werden, dass zwar weiterhin eine Beziehung zwischen der Vorteilsannahme und der Diensthandlung bestehen muss, eine hinreichend bestimmte Diensthandlung im Sinne einer „Gegenleistung“ aber nicht mehr erforderlich ist, um den Tatbestand zu erfüllen.[34]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › IV. Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung
IV. Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung
1. Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs
21
Bereits am 25.5.1995, also mehr als zwei Jahre vor Verabschiedung des KorrBekG, wurde im Bundesrat durch das Land Berlin ein Gesetzesentwurf[35] für ein neues Korruptionsbekämpfungsgesetz eingebracht.[36] Durch den Gesetzesvorschlag sollte den Schwierigkeiten begegnet werden, „die sich daraus ergeben, daß im Bereich der Korruption verdeckt gehandelt wird und daß daher die Verfolgung und Überführung von Korruptionstätern besonders schwierig ist, weil die Strafverfolgung bislang den Nachweis sogenannter Unrechtsvereinbarungen erbringen muß“.[37] Bereits in der Zielsetzung des Gesetzes zeigte sich also, dass die Strafbarkeit des neuen § 331 StGB erheblich ausgeweitet werden sollte, wobei insbesondere das Merkmal der Unrechtsvereinbarung, also die Annahme eines Vorteils für eine zumindest bestimmbare Diensthandlung, als Ansatzpunkt für eine solche Ausweitung ausgemacht wurde, da dies bislang das Merkmal war, welches für die Strafverfolgungsbehörden besonders schwierig nachzuweisen war.
Der Tatbestand der Vorteilsannahme (und mit ihm auch der Tatbestand der Vorteilsgewährung) sollte grundlegend umgestaltet werden.
22
§ 331 StGB (BR-E) sollte nach dem Beschluss des Bundesrates[38] folgenden Wortlaut bekommen:[39]
(1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der im Zusammenhang mit seinem Amt für sich oder einen Dritten einen Vorteil fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ist der Vorteil eine Gegenleistung dafür, daß der Täter eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(2) [40] […]
(3) Die Tat ist nicht nach Abs. 1 Satz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen läßt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt.
23
§ 331 Abs. 1 StGB (BR-E) sollte folglich aus zwei Sätzen bestehen. Nach Abs. 1 S. 1 wäre der Täter bereits dann strafbar gewesen, wenn er „im Zusammenhang mit seinem Amt“ einen Vorteil angenommen hätte. Denn, so der Bundesrat, das Vertrauen der Bevölkerung in die Objektivität der Amtsführung und in die mangelnde Käuflichkeit von Amtsträgern werde bereits dann erschüttert, wenn bereits eine bloße Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung bestehe und nicht erst dann, wenn die Diensthandlung eine Gegenleistung für den Vorteil darstelle.[41] Auch die Gewährung von Vorteilen, ohne dass bereits eine konkrete Diensthandlung ins Auge gefasst war, sollte hiervon erfasst werden.[42] Dass der Vorteil zumindest im Zusammenhang mit dem Amt angenommen werden musste, sollte verhindern, dass der Amtsträger strafrechtlich verfolgt wird, wenn er Zuwendungen annimmt, die er außerdienstlich erhält, z.B. private Zuwendungen.[43] Im Gegensatz zu § 331 Abs. 1 StGB (1974) war es also nicht mehr erforderlich, dass eine bereits zumindest in den Grundzügen erkennbare Diensthandlung vorlag, vielmehr wurde alles von § 331 Abs. 1 StGB (BR-E) erfasst, was nur irgendwie mit dem Amt oder der Amtsführung zusammenhing.[44]
Wurde ein Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung dennoch nachgewiesen, so sah Abs. 1 S. 2 eine Strafschärfung vor.
In Abs. 3 sollte es zwar weiterhin die Möglichkeit einer strafbefreienden Genehmigung geben, diese sollte aber nur für die Fallgestaltung des Abs. 1 S. 1 gelten, wenn also noch kein konkreter Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung zu erkennen war. Im Falle des Abs. 1 S. 2 sollte sie nicht möglich sein. Auch dies wäre eine deutliche Erweiterung der Strafbarkeit gegenüber § 331 Abs. 1, 3 StGB (1974) gewesen.
2. Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung
24
Der Entwurf des Bundesrates stieß auf erhebliche Kritik und wurde nicht als Gesetz beschlossen. Hauptkritikpunkt war, dass der Vorteilsnehmer sich bereits dann strafbar machen sollte, wenn der Vorteil allein „im Zusammenhang mit seinem Amt“ angenommen worden wäre.[45] Hierdurch würde das Kernstück der Bestechungsdelikte, die Unrechtsvereinbarung, entfallen, sodass auch vollkommen sozialadäquate Verhaltensweisen unter den Tatbestand fielen.[46] So nahm auch die Gesetzesbegründung zum KorrBekG auf den Bundesratsentwurf Bezug und erklärte, dass „durch diesen Vorschlag [des Bundesrates, Anm. d. Verf.] ein breites Spektrum nicht strafwürdiger Handlungen grundsätzlich in die Strafbarkeit einbezogen würden und die Schwierigkeiten einer klaren Abgrenzung zu nicht strafwürdigen Zuwendungen geringeren Gewichts größer würden.“[47] Der Tatbestand würde, so Volk in deutlichen Worten, „exorbitant ausgeweitet“ und in „unbestimmte Weite ausufern“.[48] Er müsste auch auf Fälle angewandt werden, in denen nicht von Korruption gesprochen werden kann, sodass die Klausel „im Zusammenhang mit seinem Amt“ keinen Sinn hätte – „den einen nur, daß sie auf eine Beweislastumkehr hinausläuft und dem Amtsträger zwingt darzulegen, aus welchen Gründen ein Zusammenhang mit dem Amt nicht vorgelegen hat.“[49] Es wurde außerdem befürchtet, dass aufgrund der Weite des Tatbestandes dem Amtsträger keine Sozialkontakte mehr möglich wären, ohne dass er befürchten müsste, sein Verhalten würde Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens werden, wodurch der Amtsträger in der Konsequenz in seinem privaten Leben in unverhältnismäßiger Weise beeinträchtigt würde.[50] Auch der 61. Deutsche Juristentag lehnte den Vorschlag des Bundesrates mit einer großen Mehrheit ab (7 Ja-Stimmen, 108 Nein-Stimmen, 4 Enthaltungen).[51]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › V. Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)
V. Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)
25
Da die Vorteilsgewährung ab dem EGStGB von 1974 zur Vorteilsannahme nahezu (aber zumindest bis zum KorrBekG mit wesentlichen Unterschieden) spiegelbildlich formuliert wurde, soll auch auf die Entwicklung dieses Tatbestandes von 1974 bis heute eingegangen werden, da auf die Vorteilsgewährung in den weiteren Ausführungen an entsprechenden Stellen Bezug genommen werden muss.
1. Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997
26
Bis zum KorrBekG von 1997 lautete der Tatbestand der Vorteilsgewährung folgendermaßen:
§ 333 StGB Vorteilsgewährung
(1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr als Gegenleistung dafür, daß er eine in seinem Ermessen stehende Diensthandlung künftig vornehme, einen Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) [52]
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt.
27
Auffällig ist, dass der Tatbestand deutlich enger formuliert war als der der Vorteilsannahme. So wurde der Vorteilsgewährende nur dann bestraft, wenn er den Vorteil für eine zukünftige Diensthandlung gewährte.[53] Zuwendungen für vergangene Diensthandlungen wurden auf Seiten des Gewährenden strafrechtlich nicht erfasst (wohl aber auf Seiten des Vorteilsnehmers). Der Gesetzgeber ging in seiner Begründung davon aus, dass die Vorteilsgewährung für eine pflichtgemäße Handlung des Amtsträgers grundsätzlich gar nicht strafbar ist, Abs. 1 vielmehr nur eine Ausnahme von dem Grundsatz der Straflosigkeit sei.[54] Der Grund für diese Annahme lag darin, „daß in der Allgemeinheit die Anschauung, in der Gewährung eines Vorteils für eine ordnungsgemäße Handlung sei nichts Verfängliches, sondern nur ein Akt des Wohlwollens oder der Dankbarkeit zu erblicken, weit verbreitet ist, so daß es nicht verstanden würde, wenn man ein solches Verhalten allgemein unter Strafe stellen wollte.“[55]
28
Des Weiteren machte sich der Vorteilsgewährende nur dann strafbar, wenn die Entscheidung des Amtsträgers, für die er den Vorteil gab, eine Ermessensentscheidung war. § 333 Abs. 1 StGB sollte daher eine Auffangfunktion für den Fall entfalten, dass dem Geber nicht der Vorsatz nachweisbar war, mit der Vorteilsgewährung die Ermessensentscheidung des Amtsträgers zu seinem Gunsten zu beeinflussen.[56] Durch den Tatbestand war nämlich bereits das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils für eine zukünftige Diensthandlung eines „Ermessensbeamten“ strafbar, ohne dass es einen Vorsatz der Beeinflussung des Amtsträgers bedurfte. Vorteile für gebundene Entscheidungen fielen damit ebenfalls aus dem Tatbestand heraus; dies wiederum aber nicht auf Seiten des Empfängers.
Abs. 3 enthielt ebenfalls die Möglichkeit einer Straflosigkeit durch vorherige oder nachträgliche Genehmigung der Annahme des Vorteils durch den Empfänger, wobei der Vorteilsgewährende auch straflos war, wenn er den Vorteil anbot, während bei dem Amtsträger die Genehmigung von ihm geforderter Vorteile nicht möglich war.
2. Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG
29
Nach dem KorrBekG wurde der Tatbestand der Vorteilsgewährung in gleicher Weise umgestaltet wie der Tatbestand der Vorteilsannahme. Insofern kann auf die zur Vorteilsannahme gemachten Ausführungen verwiesen werden.[57]
Der Tatbestand der Vorteilsgewährung lautet seitdem:
§ 333 StGB Vorteilsgewährung
(1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) [58]
(3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt.
30
War vor dem KorrBekG nur die Gewährung von Vorteilen für künftige Handlungen strafbar, so wurde durch das KorrBekG eine Angleichung hinsichtlich der Strafbarkeit des Vorteilsnehmers vorgenommen, sodass auch die Gewährung von Vorteilen für vergangene Handlungen nun erfasst wird. Weiterhin wurde die Beschränkung des Tatbestandes auf Ermessensentscheidungen des Amtsträgers, des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder des Soldaten der Bundeswehr[59] aufgehoben. Die Genehmigungsmöglichkeit ist in Abs. 3 weiterhin vorhanden, sodass eine solche auch für den Vorteilsgewährenden zur Straflosigkeit führt, wenn der Vorteilsnehmer sich die Annahme genehmigen lässt; es besteht also insofern eine Akzessorietät zwischen der Straffreiheit des Vorteilsgewährenden und der Straffreiheit des Vorteilsnehmers aufgrund einer Genehmigung. Während jedoch bei § 331 Abs. 3 StGB eine Genehmigung für vom Vorteilsnehmer geforderte Vorteile nicht möglich ist, werden von § 333 Abs. 3 StGB alle Handlungsmöglichkeiten des Vorteilsgebers (Anbieten, Versprechen, Gewähren) erfasst.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › VI. Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft
VI. Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft
31
In der Zukunft ist im Rahmen der Korruptionsdelikte insbesondere durch internationale Abkommen mit weiteren Änderungen zu rechnen.[60] Erwähnt seien hier insbesondere das Strafrechtsabkommen des Europarates über Korruption vom 27.1.1999[61] (mit einem Zusatzprotokoll vom 15.5.2003)[62] und die UN-Konvention gegen Korruption[63], die von Deutschland am 9.12.2003 unterzeichnet wurde. Für die Umsetzung liegt seit 2007 ein Gesetzesentwurf vor,[64] der bis heute jedoch noch nicht verabschiedet wurde. Der Entwurf sieht unter anderem einen neuen § 335a StGB vor, der eine Gleichstellung von ausländischen Amtsträgern, Richtern, Soldaten und Bediensteten vorsieht, wobei diese Gleichstellung nur für die §§ 332, 334 StGB, nicht aber für die §§ 331, 333 StGB gelten soll.[65]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › A › VII. Zusammenfassung
VII. Zusammenfassung
32
Es ist zu erkennen, dass der Gesetzgeber die Korruptionstatbestände, insbesondere den Tatbestand der Vorteilsannahme (und parallel dazu auch den der Vorteilsgewährung) immer weiter gefasst hat. Von der Pönalisierung der Annahme bzw. Gewährung von Vorteilen für vergangene Diensthandlungen bis hin zur deutlichen Lockerung der Unrechtsvereinbarung und der Erfassung von Drittvorteilen hat der Gesetzgeber nahezu alle Bereiche des Tatbestandes im Laufe der Zeit immer weiter hin zur Strafbarkeit geöffnet. Der Höhepunkt dieser Entwicklung war der Gesetzesentwurf des Bundesrates, der jedoch nicht Gesetz wurde.
Die mit der Entwicklung der Tatbestände naturgemäß verbundene Verschiebung der Schwelle zwischen strafbarer und strafloser Vorteilsannahme (und Vorteilsgewährung) ist – zumindest dem Wortlaut der Tatbestände nach – entsprechend erheblich. Lag sie am Anfang (in der Form, den die Tatbestände durch das EGStGB von 1974 hatten) relativ hoch, da hier der Vorteil eine Gegenleistung für die Diensthandlung sein musste, so wäre sie durch den Bundesratsentwurf, wäre er Gesetz geworden, auf die womöglich denkbar niedrigste Stufe zurückgefahren worden; ein Vorteil, der nur im Zusammenhang mit dem Amt des Amtsträgers gewährt und angenommen worden wäre, hätte eine Strafbarkeit begründet. Durch das KorrBekG wurde die gesetzliche Schwelle zur Strafbarkeit dann aber doch sehr deutlich (wenn auch nicht ganz so radikal, wie es der Bundesratsentwurf vorgesehen hatte) gesenkt.
Für diese Erweiterung der Strafbarkeit gab es auf der einen Seite gute Gründe, wozu insbesondere die Erfassung der Vorfeldkorruption, also die strafrechtliche Erfassung des sogenannten Anfütterns und der Zuwendungen zur allgemeinen Klimapflege, gehört.[66] Es ist richtig, dass auch solche Handlungen und Vorgehensweisen unter Strafe gestellt werden müssen, die den Nährboden für die sich anschließende eigentliche Korruption im Sinne eines Austauschverhältnisses „Vorteil für Diensthandlung“ bilden. Auf der anderen Seite führte die Tatbestandserweiterung aber auch zu einer enormen Ausweitung der Strafbarkeit im Bereich der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung.
Das Wissen um diese (neueren) Entwicklungen des Tatbestandes der Vorteilsannahme ist unerlässlich bei der Analyse des derzeitigen § 331 StGB im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit strafrechtlichen Grundsätzen wie dem ultima-ratio-Prinzip und dem Bestimmtheitsgebot wie auch für eine mögliche Restriktion des Tatbestandes. Nur die Berücksichtigung der geschichtlichen Entwicklung und der Gründe des Gesetzgebers, die hinter dieser Entwicklung stehen, machen es möglich, den Sinn und Zweck des § 331 StGB zu verstehen. Nur so ist es möglich, den Tatbestand zu verbessern, ohne ihm den vom Gesetzgeber zugedachten Sinn – insbesondere im Hinblick auf die Erfassung der Vorfeldkorruption – zu nehmen.
Anmerkungen
[1]
Der primäre Blick richtet sich auf den Tatbestand der Vorteilsannahme, jedoch soll auch die parallel zur dessen Evolution stattgefundene Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilgewährung betrachtet werden. Auf die Tatbestände der Bestechlichkeit und Bestechung wird nur eingegangen, soweit dies für das Verständnis erforderlich ist.
[2]
Zu der Entwicklung vor dem RStGB vgl. die ausführliche Darstellung bei Hardtung Erlaubte Vorteilsannahme, S. 17 ff.
[3]
LK-Sowada Vor § 331 Rn. 20.
[4]
Vgl. LK-Sowada Vor § 331 Rn. 20; NK-Kuhlen § 331 Rn. 1.
[5]
Vgl. LK-Sowada Vor § 331 Rn. 20.
[6]
Vgl. LK-Sowada Vor § 331 Rn. 20; NK-Kuhlen § 331 Rn. 1.
[7]
Vgl. MK-Korte § 331 Rn. 21.
[8]
RGBl. 1917, S. 393, geändert durch VO vom 12.2.1920, RGBl. I 1920, S. 230 und VO vom 22.5.1943, RGBl. I 1943, S. 34.
[9]
Vgl. NK-Kuhlen § 331 Rn. 2.
[10]
BGBl. I 1974, S. 469.
[11]
Wird in den folgenden Ausführungen auf den Tatbestand in seiner Form, die er durch das EGStGB hatte, Bezug genommen, so wird solches in dieser Weise kenntlich gemacht: § x StGB (1974).
[12]
Vgl. LK-Sowada Vor § 331 Rn. 21; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 1a.
[13]
Vgl. NK-Kuhlen § 331 Rn. 2.
[14]
Vgl. NK-Kuhlen § 331 Rn. 2; SK-Rudolphi/Stein § 331 Rn. 2.
[15]
Vgl. LK-Sowada Vor § 331 Rn. 22.
[16]
Vgl. BGHSt 32, 290 (290 f.); NK-Kuhlen § 331 Rn. 70.
[17]
BGBl. I 1997, S. 2038.
[18]
Vgl. Dölling DJT-Gutachten C, S. 1 ff.
[19]
Vgl. LK-Sowada Vor § 331 Rn. 23; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 1b; SK-Rudolphi/Stein § 331 Rn. 3.
[20]
Vgl. BGHSt 35, 128 (133).
[21]
LK-Sowada § 331 Rn. 23; NK-Kuhlen § 331 Rn. 4; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 1b; SK-Rudolphi/Stein § 331 Rn. 3, spricht richtigerweise von einer „erheblichen Ausweitung der Strafbarkeit“.
[22]
Vgl. Tagungsbericht in NJW 1996, 2994 (2996); König JZ 1997, 135 (135).
[23]
Vgl. ausführlich zu allen Änderungen, die durch das KorrBekG hervorgerufen wurden, Wolters JuS 1998, 1100 ff.
[24]
Vgl. nur BGHSt 32, 290 (290 f.).
[25]
Vgl. BGHSt 49, 275 (281); BGH NStZ 1999, 561 (561).
[26]
Das Wort „Anfüttern“ kommt ursprünglich aus der Anglersprache und beschreibt das Locken der Fische hin zum Angelplatz, indem dort zuvor Futter an die Stelle platziert wird, das die Fische anlockt, aber nicht sättigt, sie sich aber an die Futterstelle gewöhnen, sodass sie später, wenn das Futter an einem Angelhaken angebracht wird, sie auch in diesem Fall nicht auf das Futter verzichten möchten und so dem Angler in die Falle gehen.
[27]
Vgl. HK-GS-Bannenberg § 331 Rn. 2; SK-Rudolphi/Stein § 331 Rn. 3.
[28]
Vgl. HK-GS-Bannenberg § 331 Rn. 2; LK-Sowada § 331 Rn. 71; NK-Kuhlen § 331 Rn. 75a.
[29]
Vgl. BGHSt 15, 217 (223); 32, 290 (292); 49, 275 (281, 297); NK-Kuhlen § 331 Rn. 75a; SK-Rudolphi/Stein § 331 Rn. 3; ausdrücklich kritisiert in der Gesetzesbegründung zum KorrBekG, BT-Drs. 13/8079, S. 15.
[30]
Vgl. BT-Drs. 13/8079, S. 15; Schaupensteiner Kriminalistik 1996, 237 (241), stellte „resignierend“ fest, dass „die gegenwärtige Gesetzeslage es nicht vermag, alle korruptiven Verbindungen, wiewohl zweifelsfrei strafwürdig, unter Strafe zu stellen. In zahlreichen Fällen konnte zwar der Vorteil nachgewiesen werden, nicht aber die Gegenleistung in Form einer konkreten Amtshandlung“; ders. NStZ 1996, 409 (413); Schaefer Referat 61. DJT, Bd. II/1, S. L 9 (L 24).
[31]
Vgl. BT-Drs. 13/8079, S. 15.
[32]
BT-Drs. 13/8079, S. 15.
[33]
Vgl. BT-Drs. 13/8079, S. 15, mit Verweis auf das Urteil des BGH (BGHSt 32, 290), in dem der BGH das Erkaufen des allgemeinen Wohlwollens des Amtsträgers nicht unter § 331 Abs. 1 StGB (1974) gefasst hat.
[34]
Vgl. BT-Drs. 13/8079, S. 15.
[35]
Die Erörterung dieses Entwurfes ist insoweit wichtig, da er ein radikaler Vorstoß zur Erweiterung der Strafbarkeit bezüglich der Vorteilsannahme und ein, wenn auch nicht umgesetzter, so dennoch von der Tendenz und Begründung her erster Schritt hin zu dem durch das KorrBekG umformulierten § 331 StGB war. Außerdem gab es in Österreich, wie sich in dem rechtsvergleichenden Teil noch zeigen wird (vgl. die Ausführungen unter Rn. 237 ff.), eine diesem Bundesratsentwurf sehr ähnliche Gesetzesentwicklung. Auch im Hinblick darauf lohnt sich die ausführlichere Darstellung dieses Entwurfes.
[36]
Vgl. BR-Drs. 298/95.
[37]
BR-Drs. 298/95 (Antrag Berlin), S. 1 und Anlage hierzu, S. 4 f.
[38]
BR-Drs. 298/05 (Beschluss), S. 2.
[39]
Wird in den folgenden Ausführungen auf den Tatbestand in seiner Form, die er durch den Gesetzesentwurf des Bundesrates bekommen sollte, Bezug genommen, so wird solches in dieser Weise kenntlich gemacht: § 331 StGB (BR-E).
[40]
Abs. 2 enthielt eine dem Abs. 1 entsprechende Regelung für Richter und Schiedsrichter, die hier aber nicht von Belang ist.
[41]
Vgl. BR-Drs. 298/95 (Beschluss), S. 10.
[42]
Vgl. BR-Drs. 298/95 (Beschluss), S. 10.
[43]
Vgl. BR-Drs. 298/95 (Beschluss), S. 17.
[44]
Vgl. BR-Drs. 298/95 (Beschluss), S. 17: „Nach diesem Begriff ist ein Vorteil immer dann gewährt, wenn die zuwendende Person sich davon leiten läßt, daß der Beamte ein bestimmtes Amt bekleidet oder bekleidet hat. Ein Bezug zu einer bestimmten Amtshandlung ist nicht erforderlich.“ Vgl. auch die Ausführungen bei Kerner/Rixen GA 1996, 355 (381 f.); Volk Referat 61. DJT, Bd. II/1, S. L 35 (L 40 f.).
[45]
Vgl. BT-Drs. 13/8079, S. 15; Dölling DJT-Gutachten C, S. 64; Kerner/Rixen GA 1996, 355 (381 f.); König DRiZ 1996, 357 (361); Volk Verh. Bd. II/1, S. L 35 (L 40 f.).
[46]
So BR-Drs. 298/03/95 (Antrag Bayern), S. 5; Dölling DJT-Gutachten C, S. C 64; Volk, Verh. Bd. II/1, S. L 35 (L 41).
[47]
BT-Drs. 13/8079, S. 15.
[48]
Volk Verh. Bd. II/1, S. L 35 (L 41).
[49]
Volk Verh. Bd. II/1, S. L 35 (L 41).
[50]
Vgl. Kerner/Rixen GA 1996, 255 (381 f.); ebenso König DRiZ 1996, 257 (361).
[51]
Vgl. Tagungsbericht in NJW 1996, 2994 (2996); König JZ 1997, 135 (135).
[52]
Abs. 2 regelte die Vorteilsgewährung für Richter und Schiedsrichter, die hier aber nicht von Belang ist.
[53]
Kritisch dazu, dass nicht auch Vorteile für vergangene Diensthandlungen erfasst werden konnten, Schaupensteiner NStZ 1996, 409 (413).
[54]
Vgl. BT-Drs. 7/550, S. 274.
[55]
BT-Drs. 7/550, S. 274; diese Ansicht wird später von dem Bundesratsentwurf deutlich kritisiert, vgl. BR-Drs. 298/95 (Beschluss), S. 11.
[56]
Vgl. BT-Drs. 7/550, S. 274 f.
[57]
Vgl. die Ausführungen unter Rn. 13 ff.
[58]
In Abs. 2 ist wie auch in § 331 Abs. 2 StGB die Strafbarkeit von Richtern und Schiedsrichtern geregelt, die hier aber nicht von Belang ist.
[59]
§ 333 Abs. 1 StGB benennt im Gegensatz zu § 331 Abs. 1 StGB ausdrücklich den Soldaten der Bundeswehr als möglichen Begünstigten der Vorteilsgewährung. Diese selbstständige Einbeziehung der Soldaten resultiert daraus, dass § 48 Abs. 1 Wehrstrafgesetz (WStG) den Soldaten zwar dem Amtsträger gleichstellt, sich aber nur auf Taten des Soldaten bezieht, jedoch nicht erwähnt, dass auch im Rahmen des § 333 Abs. 1 StGB der Soldat dem Amtsträger gleichgestellt ist. Daneben ist zu beachten, dass gemäß § 48 Abs. 1 WStG nur eine Gleichstellung von Offizieren und Unteroffizieren mit den Amtsträgern erfolgt, wenn es sich um den Tatbestand der Vorteilsannahme handelt. Andere Mannschaftsgrade werden nicht erfasst, sodass hierdurch die Spiegelbildlichkeit von § 331 und § 333 StGB teilweise durchbrochen wird, da sich der Vorteilgeber zwar strafbar macht, wenn er einem Soldaten einen Vorteil gewährt, der Soldat sich aber wiederum wegen Vorteilsannahme nur strafbar macht, wenn er Offizier oder Unteroffizier ist. Für den Tatbestand der Bestechlichkeit hingegen werden gemäß § 48 Abs. 2 WStG alle Mannschaftsgrade dem Amtsträger gleichgestellt. Es wurde aber bereits vorgeschlagen, dass sich § 331 StGB in Zukunft auf alle Mannschaftsteile erstrecken soll, indem der Tatbestand der Vorteilsannahme in § 48 Abs. 2 WStG aufgenommen wird, vgl. BT-Drs. 16/6558, S. 7, 18; zum Ganzen vgl. LK-Sowada § 333 Rn. 2.
[60]
Zu möglichen Problemen im Rahmen des internationalen Angleichungsprozesses des Korruptionsstrafrechts vgl. Hauck wistra 2010, 255 (258).
[61]
Abrufbar unter http://www.conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/173.htm, zuletzt abgerufen am 22.1.2012.
[62]
Abrufbar unter http://www.conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/191.htm, zuletzt abgerufen am 22.1.2012.
[63]
Abrufbar unter www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/signing/Convention-e.pdf, zuletzt abgerufen am 22.1.2012.
[64]
BT-Drs. 16/6558; BR-Drs. 548/07.
[65]
Zur derzeitigen Erfassung ausländischer Amtsträger siehe die Ausführungen unter Rn. 56 ff.
[66]
Ob insbesondere die Vorteile zur Klimapflege tatsächlich unter den Tatbestand der Vorteilsannahme fallen, vgl. die Ausführungen unter Rn. 81 ff.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B. Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut
B. Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut
33
Die Frage, welches Rechtsgut von dem Tatbestand der Vorteilsannahme geschützt werden soll, ist von zentraler Bedeutung und bildet das Fundament für die weiteren Überlegungen in dieser Arbeit. Denn insbesondere anhand des Rechtsguts kann und soll sich im weiteren Verlauf der Untersuchung zeigen, wann eine Vorteilsannahme straflos ist. Wenn das Rechtsgut, das durch die strafrechtliche Ahndung einer Vorteilsannahme geschützt werden soll, durch die Annahme eines Vorteils nicht oder nicht in dem Maße tangiert wird, dass es einer strafrechtlichen Sanktionierung bedarf, so muss diese Handlung aus dem strafbaren Bereich des § 331 StGB herausfallen. Die Antwort auf die Frage, welches Rechtsgut durch die Vorteilsannahme geschützt werden soll, ist jedoch umstritten.[1]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › I. Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?
I. Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?
34
Eine (ältere) Ansicht sieht die „Unentgeltlichkeit der Amtsführung“ als das durch den Tatbestand geschützte Rechtsgut an.[2] Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Viele Diensthandlungen werden gerade nur gegen eine Gebühr vorgenommen, sodass sich bereits daraus ergibt, dass es keinen Anspruch des Bürgers auf eine kostenlose Verwaltung gibt.[3] Durch § 331 Abs. 1 StGB soll nicht erreicht werden, dass der Bürger nicht mehr als die vorgeschriebenen Abgaben, oder für den Fall, dass keine Abgaben zu entrichten sind, überhaupt welche leistet. Vielmehr ist der Zusammenhang zwischen Annahme des Vorteils und der Dienstausübung entscheidend und begründet den Unwert der Tat; das bloße Abstellen auf die Annahme des Vorteils allein kann diese Begründung nicht liefern.[4]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › II. Die Reinhaltung der Amtsausübung?
II. Die Reinhaltung der Amtsausübung?
35
Für das Reichsgericht bestand das Rechtsgut in der „Reinhaltung der Amtsausübung“, welche ein „bedeutsames Rechtsgut des gesamten Volkes“ darstelle.[5] Dieser Ansicht hat sich zunächst auch der BGH angeschlossen.[6] Diese Einschätzung geht zwar bereits in die richtige Richtung, ist aber noch viel zu ungenau, um für spätere Überlegungen eine Ausgangsbasis für die Frage nach der Einordnung eines Verhaltens als strafbar oder straflos zu bilden.[7] Was genau unter „Reinhaltung der Amtsausübung“ verstanden werden kann, ist nicht näher konkretisierbar und zu pauschal, es trifft darüber hinaus nicht nur auf die Tatbestände des Korruptionsstrafrechts (§ 331 bis § 335 StGB), sondern auf alle Amtsdelikte zu.[8] So wird auch durch die Rechtsbeugung (§ 339 StGB), die Falschbeurkundung im Amt (§ 348 StGB) und sogar durch die Körperverletzung im Amt (§ 340 StGB) die Reinhaltung der Amtsausübung berührt und verletzt. Es ist nichts, was nur den Korruptionsdelikten immanent ist.[9]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › III. Die Unverfälschtheit des Staatswillens?
III. Die Unverfälschtheit des Staatswillens?
36
Teilweise wird angenommen, dass mit der Vorteilsannahme eine „Verfälschung des Staatswillens“ einhergeht, da durch die Vorteilsannahme die Entscheidung des Amtsträgers anders ausfällt, als wenn er keinen Vorteil erhalten hätte und nur aus rein sachlichen Gesichtspunkten entschieden hätte, sodass im Umkehrschluss als geschütztes Rechtsgut die Unverfälschtheit des Staatswillens anzusehen sei.[10] Diese Ansicht konnte sich auf den Willen des Gesetzgebers stützen, der dies in seiner Gesetzesbegründung zum EGStGB unter anderem als zu schützendes Rechtsgut ansah.[11] Auch diese Ansicht verdient eine kritische Bewertung und ist letztendlich abzulehnen.
37
Um zu dieser Einschätzung zu kommen, muss man sich bewusst machen, dass der Amtsträger bei der Vorteilsannahme rechtmäßig handelt bzw. dass keine künftige oder vergangene, ausreichend bestimmte Diensthandlung dem Vorteil zuzuordnen ist. Im Endergebnis wird also zumindest keine pflichtwidrige Diensthandlung durch den Vorteil bezweckt. Der Amtsträger macht also, stellt man auf die Richtigkeit und Sachlichkeit der Entscheidung ab, „nichts falsch“.
38
Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Es wird, mit anderen Worten, ein rechtmäßiges Verhalten von diesen Gewalten gefordert. Dieses rechtmäßige Verhalten stellt den Staatswillen dar. Erst wenn nicht mehr rechtmäßig, sondern rechtswidrig gehandelt wird, wird der Staatswille verfälscht. Da der Amtsträger bei den §§ 331, 333 StGB aber rechtmäßig handeln „muss“,[12] kann denknotwendig die Gefahr einer Verfälschung des Staatswillens schon nicht bestehen.[13] Handelt er rechtswidrig, so sind nicht die Tatbestände der Vorteilsannahme oder Vorteilsgewährung, sondern die Tatbestände der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) oder der Bestechung (§ 334 StGB) einschlägig.
Nicht zu erklären ist mit diesem Ansatz zum Rechtsgut auch die Tatsache, dass der Amtsträger bestraft wird, wenn er nachträglich einen Vorteil annimmt.[14] Wie bereits gesagt, hat der Amtsträger (in diesem Fall vorher) sachlich korrekt gehandelt und dazu noch nach der Diensthandlung etwas erhalten, sodass seine Entscheidung gar nicht kausal auf der Vorteilsgabe beruhen konnte. Trotzdem fällt auch dieses Verhalten unter § 331 StGB. Hier wird besonders deutlich, dass sich diese Sanktionierung nicht mit der Verfälschung des Staatswillens begründen lässt.[15] Auch der BGH hat dieser Ansicht richtigerweise eine Absage erteilt.[16]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › IV. Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB
IV. Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB
39
Das Rechtsgut, das durch § 331 StGB geschützt wird, ist das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung.[17]
Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung stellt einen Wert dar, der in einem Rechtsstaat nicht unterschätzt werden darf.[18] Wird nach außen hin deutlich, dass ein Amtsträger einen Vorteil von jemandem erhalten hat und kommt dann noch das Wissen hinzu, dass ein Zusammenhang zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung des Amtsträgers besteht, so drängt sich nach außen hin der Eindruck auf, dass die Diensthandlung aufgrund der Vorteilsgabe vorgenommen worden ist.
40
Wird der Vorteil „nur“ gewährt, um den Amtsträger anzufüttern oder gütlich zu stimmen, so gilt im Ergebnis ebenfalls nichts anderes. Nach außen hin wird durch diesen Vorgang deutlich gemacht, dass es eine wenn auch lose Verknüpfung zwischen der Gabe bzw. Annahme eines Vorteils und der Dienstausübung gibt. Auch wenn der Amtsträger keine konkrete Diensthandlung zugunsten des Vorteilsgebers vorgenommen hat und sich hierzu auch (noch) nicht bereit gezeigt hat, so wird doch nach außen hin das Signal ausgesendet, dass der Vorteilsgeber versucht, den Amtsträger auf „seine Seite“ zu ziehen, wobei der Zweck relativ eindeutig ist, nämlich hiervon einmal zu profitieren (falls er es nicht schon getan hat). Des Weiteren zeigt der Amtsträger durch die Annahme solcher Zuwendungen, dass er eine besondere, eine bessere und über die normale, neutrale, zwischen Amtsträger und Bürger bestehende Beziehung hinausgehende Verbindung aufbaut und sich deshalb in Zukunft (vielleicht auch schon in der Vergangenheit) einmal „dankbar“ zeigen wird. Dass zu diesem Zeitpunkt eine bestimmte, geschweige denn eine rechtswidrige Handlung des Amtsträgers noch gar nicht vorgenommen wurde bzw. angedacht ist, spielt keine Rolle. Nach außen hin wird deutlich, dass zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer eine Verknüpfung entsteht, die über das Normalmaß hinausgeht. Der Bürger kann nicht mehr einschätzen, ob der Amtsträger gegenüber diesem Vorteilsgeber noch sachlich entscheiden kann, oder ob er sich von den Vorteilen beeinflussen lässt. Das Ansehen des Staatsapparates wird hierdurch letztendlich erschüttert, die Allgemeinheit verliert das Vertrauen in die Sachlichkeit der Entscheidungen der für den Staat handelnden Amtsträger.[19] In der Konsequenz kann dies sogar so weit gehen, dass der Bürger die Entscheidungen der Verwaltung nicht mehr akzeptiert.[20]
41
Deshalb ist dem BGH zuzustimmen, wenn er zum Rechtsgut ausführt: „Die Makellosigkeit des Amtes nach außen soll gesichert werden; mit der Ehrenhaftigkeit und vor allem Unbestechlichkeit der Beamten soll die Grundlage für das Vertrauen der Bevölkerung erhalten werden, dessen die Staatsverwaltung für eine gedeihliche Wirksamkeit bedarf. […] Das Vertrauen der Öffentlichkeit wird schon erschüttert, wenn auch nur der Anschein der Käuflichkeit […] erzeugt wird.“[21] Zwar geht die Rechtsprechung teilweise auch noch von der Auffassung aus, dass die „Reinheit der Amtsführung“ Schutzzweck des § 331 StGB ist,[22] jedoch haben sich die Akzente[23] eindeutig hin zu einer sich auf die Außenwirkung der Vorteilsannahme konzentrierenden Auffassung verschoben.[24] So wird in einer Entscheidung des BGH auch nicht mehr die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, sondern das Vertrauen in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes als Schutzgut genannt.[25]
42
Das Vertrauen der Allgemeinheit in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung ermöglicht es auch zu erklären, warum nachträglich angenommene Vorteile von § 331 StGB erfasst werden. Auch hier begründet sich beim Bürger der Verdacht, dass die Entscheidung des Amtsträgers nicht nur aus rein sachlichen Erwägungen so ausgefallen ist, sondern der Amtsträger eine Belohnung für seine Dienstausübung bekommen hat und dies vorher sehr wahrscheinlich bereits so zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber vereinbart war. Ob die Diensthandlung rechtmäßig war oder nicht, ist für diese Bewertung gleichgültig; es reicht schließlich der Anschein der Käuflichkeit von Diensthandlungen aus.[26] Damit lässt sich festhalten, dass die Tatsache, dass der Amtsträger rechtmäßig handelt, ihm zwar im Vergleich zu § 332 StGB strafmildernd zugutekommt, jedoch grundsätzlich nicht eine Strafbarkeit entbehrlich macht, da das Vertrauen des Bürgers in eine sachlich entscheidende Verwaltung auch bei einer Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme für (den Bürger meistens sowie nicht erkennbaren) rechtmäßige Diensthandlungen erheblich erschüttert wird.[27]
Falsch wäre es, die Strafbedürftigkeit damit zu begründen, dass ein Amtsträger, der einmal einen Vorteil für eine rechtmäßige Diensthandlung angenommen hat, das nächste Mal wohl auch einen Vorteil für eine rechtswidrige Diensthandlung annehmen würde.[28] Dass ein solcher Verdacht gegen den Amtsträger auftritt, ist sogar erst einmal verständlich.[29] Dennoch ist es letztendlich aber reine Spekulation, die keinen Eingang in den Tatbestand gefunden hat und nicht herangezogen werden darf, um eine Strafbarkeit zu begründen.[30] Der Amtsträger würde ansonsten strafrechtlich für etwas geradestehen müssen, dass er schlichtweg noch gar nicht getan, ja nicht einmal versucht hat. Die Strafbarkeit würde mit Konjunktiven begründet, wobei nicht einmal die Gesinnung, sondern die gemutmaßte Gesinnung des Täters der Grund hierfür wäre. Dies aber ist in einem Rechtsstaat kein akzeptables Fundament für die Begründung einer Strafbarkeit.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › V. Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut
V. Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut
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Diese Auffassung vom Rechtsgut der Vorteilsannahme wird von den Teilen der Literatur kritisiert, die das Vertrauen in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung überhaupt nicht als Schutzgut anerkennen wollen. Sie wird insbesondere mit dem Argument angegriffen, dass das „Vertrauen in etwas“ kein vom Strafrecht her zu schützendes Rechtsgut sein könne, da man letztendlich bei allen Tatbeständen dann ein „Vertrauen in etwas“ schützen müsse, was aber ersichtlich nicht der Fall sei, da sonst das Rechtsgut grenzenlos werde.[31] Wollte der Gesetzgeber ausnahmsweise bei § 331 StGB das Vertrauen in die ordnungsgemäße Verwaltung schützen, so hätte er dies kenntlich gemacht.[32] Außerdem würde bei den Bestechungsdelikten das Rechtsgut grenzenlos, nähme man das Vertrauen in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als das solche an.[33] Selbst minimale Gefahren für die ordnungsgemäße Amtsführung könnten dann mit der Begründung sanktioniert werden, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Verwaltung werde beschädigt.[34] Darüber hinaus sei es nicht angemessen, einen bloßen falschen Eindruck mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfen, wenn man diesen falschen Eindruck doch wieder korrigieren könne.[35] Vielmehr sei die Makellosigkeit der Amtsführung das zu schützende Rechtsgut, das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Verwaltung stelle sich bei entsprechender Makellosigkeit von selbst ein und bedürfe daher keines besonderen Schutzes mehr.[36]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › VI. Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme
VI. Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme
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Diese Kritik verkennt in ihren Ausführungen die Reichweite der Tatsache, dass der Amtsträger im Rahmen der Vorteilsannahme – im Unterschied zur Bestechlichkeit – rechtmäßig handelt bzw. dass der Vorteil (noch) keine bestimmte Diensthandlung des Amtsträgers bezwecken soll. Denn eine pflichtwidrige Diensthandlung liegt bereits vor, wenn der Amtsträger gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwaltungsvorschrift, eine allgemeine Weisung oder eine konkrete Einzelweisung eines Vorgesetzten des Amtsträgers verstößt.[37] Der Begriff der Pflichtwidrigkeit ist also weit zu verstehen. Dies hat zur Konsequenz, dass bei jeder Entscheidung, die der Amtsträger aufgrund der Vorteilsgewährung zum Vorteil des Gewährenden trifft und diesen anderen Personen gegenüber bevorzugt, er bereits pflichtwidrig handelt. Handelt der Amtsträger aber tatsächlich pflichtwidrig, indem er, in welcher Weise auch immer, gegen Recht und Gesetz verstößt, oder bietet er dies als Gegenleistung für den Vorteil an, so verlässt er bereits den tatbestandlichen Bereich der Vorteilsannahme und betritt den Bereich der Bestechlichkeit.[38]
Daher bleibt es dabei, dass man sich bei § 331 StGB in erster Linie die Wirkung des Handelns nach außen hin ansehen muss.[39] Es entsteht nämlich durch die Annahme eines Vorteils durch einen Amtsträger bei der Allgemeinheit der Anschein der Käuflichkeit, was zu einem Vertrauensverlust auf Seiten der Bevölkerung in die ordnungsgemäße Amtsführung mündet. Hat der Amtsträger die Diensthandlung noch nicht vorgenommen, muss er dennoch eine rechtmäßige Diensthandlung vornehmen wollen. Ist sein Ziel eine pflichtwidrige Diensthandlung, so ist gemäß § 332 Abs. 3 Nr. 1 StGB bereits der Tatbestand der Bestechlichkeit einschlägig.
45
Eine andere Bewertung wäre allenfalls theoretisch denkbar, wenn der Amtsträger den Vorteil für eine künftige, pflichtwidrige Diensthandlung[40] annimmt, es aber nicht möglich ist, den bei § 332 Abs. 1 StGB notwendigen engen Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung zu beweisen, sodass § 331 Abs. 1 StGB in Form eines Auffangtatbestandes anzuwenden ist, obwohl die spätere Diensthandlung pflichtwidrig sein soll. Dann wäre in der Tat auch die Sachlichkeit der Amtsführung also solche bedroht. Diese theoretische Überlegung trifft aber auf keine Umsetzung in der Realität. Bei der Gabe bzw. Annahme eines Vorteils für eine pflichtwidrige Diensthandlung ist der für die Erfüllung von § 332 Abs. 1 StGB erforderliche enge Zusammenhang zwischen Vorteil und Diensthandlung („als Gegenleistung dafür“) deutlich leichter zu beweisen, als bei der Vorteilsgabe für eine pflichtgemäße Diensthandlung. Dies hat folgenden Grund: Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung muss positiv festgestellt werden, was wiederum nur möglich ist, wenn man weiß, um welche konkrete (geplante) Diensthandlung es sich handelt, damit man diese auf ihre Pflichtwidrigkeit überprüfen kann. Somit ist es folglich leichter nachzuweisen, dass der Vorteil für eine bestimmte pflichtwidrige Handlung gewährt oder angenommen werden sollte (da dies nur möglich ist, wenn bereits eine bestimmte pflichtwidrige Handlung nachweisbar ist) als es nachzuweisen ist, welche Handlung aus der enormen Vielzahl von möglichen pflichtgemäßen und auch noch in der Zukunft liegenden Handlungen diejenige ist, für die der Vorteil konkret gewährt wurde. Es scheint mithin fast unmöglich zu sein, einen Vorteil für eine Diensthandlung zu gewähren, die zwar pflichtwidrig, zum Zeitpunkt der Gewährung bzw. Annahme aber noch völlig unbestimmt ist. Wenn die Diensthandlung nicht schon zumindest in den wesentlichen Zügen in der Planung der Täter konkret ausgestaltet ist, kann man noch gar nicht sagen, ob die spätere Handlung einmal pflichtwidrig oder pflichtgemäß sein wird.[41]
46
Wird also ein Vorteil für eine künftige, pflichtwidrige Diensthandlung gewährt, so wird diese auch bereits so konkret sein, dass – insbesondere unter Berücksichtigung des § 332 Abs. 3 Nr. 1 StGB – immer der Tatbestand der Bestechlichkeit einschlägig ist. Ist die mit der Vorteilsgabe in Zukunft einmal bezweckte Diensthandlung noch nicht konkretisierbar, z.B. weil darüber möglicherweise noch nicht einmal nachgedacht wurde, so kann man auch noch nicht sagen, dass die (noch nicht einmal in den Köpfen von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer existierende) Diensthandlung pflichtwidrig sein wird. Damit wird durch § 331 Abs. 1 StGB also stets eine pflichtgemäße, zumindest aber noch nicht als pflichtwidrig zu bewertende Diensthandlung erfasst.[42] Dies spricht ebenfalls dafür, dass durch § 331 Abs. 1 StGB primär das Vertrauen der Allgemeinheit in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung geschützt wird, da nur dieses Vertrauen in diesen Fällen beeinträchtigt wird und nur dies eine Bestrafung solcher Handlungen rechtfertigen kann.[43]
47
Wenn Dölling nun sagt, dass „die beste Garantie für öffentliches Vertrauen in die Verwaltung […] die korrekte Amtsführung selbst [ist]“[44], wird ebenfalls verkannt, dass die Amtsführung als solche bei § 331 StGB immer korrekt ist (bzw. zumindest keine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung in Aussicht ist). Das Problem ist doch (es sei hier nochmals wiederholt), dass für die an sich ordnungs- weil pflichtgemäße Amtsführung ein Vorteil gewährt wird, wodurch nur der Anschein hervorgerufen wird, die Amtsführung sei nicht korrekt und ordnungsgemäß. Geht man also davon aus, dass eine korrekte Amtsführung stets zur Aufrechterhaltung des öffentlichen Vertrauens in die ordnungsgemäße Verwaltung führt, so dürfte auch durch die Annahme eines Vorteils für eine korrekte Handlung das Vertrauen der Allgemeinheit in eine sachlich richtig (!) entscheidende Verwaltung nicht erschüttert werden. Die Amtsführung ist und bleibt schließlich (objektiv betrachtet) korrekt; die Vorteilsgabe ändert hieran erst einmal nichts. Das Vertrauen der Allgemeinheit wird also bei § 331 StGB nicht aufgrund der (bei § 331 StGB nicht möglichen) unsachlichen Amtsführung, sondern aufgrund der Tatsache, dass für eine zwar sachlich korrekte Amtsführung zusätzlich ein Vorteil angenommen wurde, erschüttert.
48
Für § 332 StGB trifft die Aussage von Dölling[45] hingegen zu. Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit der Verwaltung wird bereits allein durch die Pflichtwidrigkeit der Amtshandlung gestört;[46] dass hierfür auch noch ein Vorteil angenommen wurde, erschüttert das Vertrauen der Allgemeinheit nur noch mehr, nicht aber erst, wie bei § 331 StGB.[47] Da hier die Diensthandlung pflichtwidrig ist, kann man durchaus die korrekte Amtsführung als Ausgangspunkt für das Vertrauen der Allgemeinheit in die Richtigkeit und Rechtmäßigkeit der Amtsführung sehen, sodass hier tatsächlich die korrekte Amtsführung die beste Garantie für das Vertrauen der Bevölkerung in die Verwaltung ist.
49
Dass sich die Gegenmeinung mit ihrer Ansicht bei der Erklärung der Bestrafung eines nachträglich angenommen Vorteils schwer tut, erkennt man gut an der Begründung von Ransiek hierzu. Dieser muss hierfür die Überlegung bemühen, dass der Amtsträger in Zukunft für den Vorteil auch eine pflichtwidrige Diensthandlung vornehmen wird.[48] Das Fehlgehen dieser Überlegung wurde bereits erörtert.[49]
Ransiek ist auch zu widersprechen, wenn er meint, dass es nicht richtig wäre, einen bloßen falschen Eindruck mit den Mitteln des Strafrechts zu bekämpfen, wenn man diesen falschen Eindruck doch wieder korrigieren kann.[50] Der Eindruck entsteht ja nicht aufgrund von „Wahnvorstellungen“ der Bevölkerung, vielmehr ist er das Ergebnis des Verhaltens von Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer. Würden diese ihr Handeln unterlassen, würde ein entsprechender Anschein nach außen hin nicht entstehen.[51]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › B › VII. Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung
VII. Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung
50
Damit ist das geschützte Rechtsgut der Vorteilsannahme in dem Vertrauen der Bevölkerung in eine sachliche und neutral entscheidende Verwaltung zu sehen. Die objektive Sachlichkeit der Entscheidung kann bei § 331 StGB keine Rolle spielen. Dies ändert sich erst, wenn die „nächste Stufe“ der Korruption, die Bestechlichkeit, erreicht wird. Die Vorteilsannahme greift aber bereits früher, nämlich schon dann, wenn der Anschein der Käuflichkeit der Verwaltung entsteht, die Verwaltung selbst aber (noch) sachlich und pflichtgemäß handelt und entscheidet.
Konsequenz aus diesen Ausführungen zum Rechtsgut für die Überlegung, wann eine Vorteilsannahme einmal straflos ist, wird sein, dass eine Bestrafung dann entfällt, wenn trotz Annahme eines Vorteils und Vornahme einer Diensthandlung das Vertrauen des Bürgers in eine sachlich entscheidende und von außen unbeeinflusste Verwaltung gerade nicht beschädigt wird.
Anmerkungen
[1]
Vgl. ausführlich zum Rechtsgut der Amtsdelikte im Ganzen Heinrich Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht, S. 209 ff.
[2]
So Baumann BB 1961, 1057 (1058); Henkel JZ 1960, 507 (508).
[3]
So auch Graupe Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, S. 95; LK-Sowada Vor § 331 Rn. 30; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 2a; Schröder GA 1961, 289 (289 f.).
[4]
Vgl. Schröder GA 1961, 289 (289 f.).
[5]
RGSt 72, 174 (176).
[6]
Vgl. BGHSt 10, 237 (241).
[7]
Ähnlich Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 2a.
[8]
Ebenso Graupe Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, S. 95; LK-Sowada Vor § 331 Rn. 30; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 2a; Schröder GA 1961, 289 (290).
[9]
Ebenso Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 2a.
[10]
Vgl. Baumann BB 1961, 1057 (1058 f., 1063); Kaufmann JZ 1959, 375 (377).
[11]
Vgl. BT-Drs. 7/550, S. 269.
[12]
Bzw. es ist oder war noch gar keine konkrete Diensthandlung zu erkennen, für die der Vorteil bestimmt war.
[13]
Ebenso Kargl ZStW 114 (2002), 763 (785 f.); Schröder GA 1961, 289 (290).
[14]
Siehe auch LK-Sowada Vor § 331 Rn. 34; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 2a; Schröder GA 1961, 289 (290).
[15]
Anderes gilt im Hinblick auf §§ 332, 334 StGB, da hier ja gerade ein pflichtwidriges Verhalten erforderlich ist und so in der Tat der Staatswille beeinträchtigt wird, vgl. NK-Kuhlen § 331 Rn. 13; Schmidt Die Bestechungstatbestände, S. 149.
[16]
Vgl. BGHSt 47, 22 (25).
[17]
Vgl. auch Hauck wistra 2010, 255 (257); Joecks Studienkommentar § 331 Rn. 1; Kargl ZStW 114 (2002), 763 (785 f.); Kindhäuser LPK-StGB § 331 Rn. 1; Lackner/Kühl § 331 Rn. 1; Lenckner ZStW 106 (1994), 502 (539); Otto Grundkurs Strafrecht, § 99 Rn. 1; Rengier BT II, § 60 Rn. 6; Schneider FS Seebode, S. 331 (337); Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 3; Schröder GA 1961, 289 (292).
[18]
Vgl. Kargl ZStW 114 (2002), 763 (783); Schröder GA 1961, 289 (292); der BGH NJW 2004, 3569 (3571), hat dieses Vertrauen „einen der Eckpfeiler der Gesellschaft“ genannt.
[19]
Vgl. Kargl ZStW 114 (2002), 763 (785 f.); Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 3; Schröder GA 1961, 289 (292); so stellen Kirschbaum/Schmitz GA 1960, 321 (354) – wohl auch zutreffend – fest, dass es die „deutsche Öffentlichkeit von jeher gewohnt [ist], an die Lauterkeit der Staatsbediensteten hohe Anforderungen zu stellen.“
[20]
So auch Graupe Die Systematik und das Rechtsgut der Bestechungsdelikte, 114; Loos FS Welzel, S. 879 (890).
[21]
BGHSt 15, 88 (96 f.); sich anschließend BGHSt 15, 352 (354); 47, 295 (309); BGH NJW 1987, 1340 (1342); NJW 2004, 3569 (3571).
[22]
Siehe OLG Hamm NStZ 2002, 38 (39).
[23]
Den Begriff der Akzentverschiebung in diesem Zusammenhang prägte Geerds Unrechtsgehalt der Bestechungsdelikte, S. 44.
[24]
So auch Kargl ZStW 114 (2002), 763 (782).
[25]
Vgl. BGHSt 30, 46 (48); ebenso BGHSt 47, 295 (309); BGH NStZ-RR 2002, 272 (273); OLG Karlsruhe NJW 1989, 238 (238).
[26]
Vgl. Kargl ZStW 114 (2002), 763 (783).
[27]
Vgl. dazu Schröder GA 1961, 289 (292).
[28]
So aber Ransiek StV 1996, 446 (450).
[29]
Vgl. hierzu bereits im Neuen Testament den Ausspruch Jesu (Lukas, Kapitel 16, Vers 10): „Wer in den kleinsten Dingen zuverlässig ist, der ist es auch in den großen, und wer bei den kleinsten Dingen Unrecht tut, der tut es auch bei den großen.“
[30]
Vgl. Henkel JZ 1960, 507 (508); Schröder GA 1961, 289 (291); ähnlich auch Kargl ZStW 114 (2002), 763 (790).
[31]
Vgl. Baumann BB 1961, 1057 (1058).
[32]
Vgl. Baumann BB 1961, 1057 (1058).
[33]
Vgl. Dölling JuS 1981, 570 (573); Gribl Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten, S. 74.
[34]
Vgl. Dölling JuS 1981, 570 (573); Gribl Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten, S. 74.
[35]
Vgl. Ransiek StV 1996, 446 (450).
[36]
Vgl. Dölling JuS 1981, 570 (573); Gribl Der Vorteilsbegriff bei den Bestechungsdelikten, S. 74; Kindhäuser BT I, § 76 Rn. 2; Ransiek StV 1996, 446 (450).
[37]
Vgl. BGHSt 48, 44 (46); Fischer § 332 Rn. 7 ff.; MK-Korte § 332 Rn. 23.
[38]
So auch Geerds JR 1981, 301 (303).
[39]
Sehr überzeugend Kargl ZStW 114 (2002), 763 (785 f.); Loos FS Welzel, S. 879 (890).
[40]
Die Tat ist stets bereits mit dem Annehmen, Sichversprechenlassen oder Fordern des Vorteils vollendet, vgl. Fischer § 331 Rn. 30; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 31.
[41]
Zumindest wird der Täter niemals aussagen, dass er den Vorteil zwar für eine noch nicht geplante und absehbare Diensthandlung angenommen hat, diese aber auf jeden Fall pflichtwidrig gewesen wäre.
[42]
Vgl. BGH wistra 1999, 224 (225); noch zur Rechtslage vor dem KorrBekG auch BGH NStZ 1996, 278 (278 f.); vgl. auch die Ausführungen von MK-Korte § 332 Rn. 13; NK-Kuhlen § 331 Rn. 69; Sommer Korruptionsstrafrecht, Rn. 103 („Bezugspunkt der Straftatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilshingabe ist die ‚schlichte‘, in ihrer Rechtsmäßigkeit nicht zu beanstandende Diensthandlung“).
[43]
Aus diesen Gründen kann man auch festhalten, dass damit zwar ein „Anfüttern“ durchaus möglich ist, um später auf eine pflichtwidrige Vornahme einer Diensthandlung durch den Amtsträger zu hoffen, das Anfüttern selber aber nie schon in den Bereich des § 332 Abs. 1 (und § 334 Abs. 1) StGB fallen kann.
[44]
Dölling JuS 1981, 570 (573).
[45]
Vgl. Dölling JuS 1981, 570 (573).
[46]
Vgl. Schmidt Die Bestechungstatbestände, S. 148 f.; Schönke/Schröder-Heine § 331 Rn. 3.
[47]
Vgl. Schmidt Die Bestechungstatbestände, S. 148 f.
[48]
Vgl. Ransiek StV 1996, 446 (450).
[49]
Vgl. die Ausführungen unter Rn. 39 ff.
[50]
Vgl. Ransiek StV 1996, 446 (450).
[51]
Das Problem ist vielmehr, dass der Tatbestand der Vorteilsannahme auch Handlungen unter Strafe stellt, die nicht zu diesem Eindruck führen. Diese müssen aus dem Tatbestand auf angemessene Weise herausgefiltert werden – was letztendlich das Ziel dieser ganzen Untersuchung ist. Insofern wird auf die weiteren Ausführungen verwiesen.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme
C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme
51
Der Tatbestand der Vorteilsannahme, wie er derzeit im StGB kodifiziert ist, soll nun genauer untersucht werden. Dabei sollen die einzelnen Tatbestandsmerkmale erläutert und, soweit erforderlich, auf ihre ihnen immanenten Probleme untersucht werden. Dabei wird der Schwerpunkt der Darstellung auf der Unrechtsvereinbarung und der Genehmigungsmöglichkeit nach § 331 Abs. 3 StGB liegen.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › C › I. Der objektive Tatbestand
I. Der objektive Tatbestand
1. Das Tatsubjekt
52
Tatsubjekt und damit tauglicher Täter der Vorteilsannahme kann nur ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter sein. Damit ist die Vorteilsannahme ein sogenanntes echtes Amtsdelikt, da es nur von einem Amtsträger[1] begangen werden kann und es für den Extraneus keinen dem § 331 StGB entsprechenden Tatbestand gibt, anders als beispielsweise bei der Körperverletzung im Amt, § 340 StGB.[2] Konsequenz ist, dass ein Extraneus nur Teilnehmer oder Gehilfen einer Vorteilsannahme sein kann, wobei die Strafe gemäß § 28 Abs. 1 StGB entsprechend gemildert wird.[3] Ebenso ist eine Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft nicht möglich, es sei denn, der Mittäter oder mittelbare Täter wäre ausnahmsweise auch ein Amtsträger.[4]
a) Amtsträger
aa) Der Amtsträger nach deutschem Recht
53
Der Amtsträgerbegriff[5] ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legaldefiniert. Hiernach ist Amtsträger, wer nach deutschem Recht
[…]
| a) | Beamter oder Richter ist, |
| b) | in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder |
| c) | sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen. |
54
Bei dem Beamtenbegriff ist der staatsrechtliche Beamtenbegriff zu verwenden; es ist daher eine förmliche Berufung in das Beamtenverhältnis durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde erforderlich.[6]
Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis setzt eine dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis vergleichbare Beziehung zwischen dem Beteiligten und dem Staat oder ihm nachrangigen Rechtssubjekten voraus, wie dies beispielsweise bei Notaren oder Ministern der Fall ist.[7]
Auch für die Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) bedarf es einer Bestellung, die jedoch nicht formgebunden ist.[8] Des Weiteren wird unterschieden, ob bei einer Behörde oder sonstigen Anstalt oder in deren Auftrag gehandelt wird. Eine sonstige Stelle sind behördenähnliche Institutionen, die, obwohl sie keine Behörde sind, bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken.[9] Der Bestellte muss Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, wobei hier eine funktionale Betrachtungsweise heranzuziehen ist, sodass es nicht darauf ankommt, in welcher organisatorischen Form die Verwaltung ihre Ziele verfolgt (also auch, wenn sie dies in privatrechtlicher Form tut), sondern welche Art der Aufgabe der Bestellte wahrnimmt.[10]
55
Der Täter muss zum Zeitpunkt der Tat bereits Amtsträger gewesen sein.[11] Ein Ausscheiden nach der Tat ändert an der Strafbarkeit des Täters nichts.[12]
bb) Ausländische Amtsträger
56
Ausländische Amtsträger können grundsätzlich keine Täter des § 331 StGB sein, da sich die Amtsträgereigenschaft gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB aus dem deutschen Recht ergeben muss. Jedoch hat es einige internationale Übereinkommen gegeben, die auch die Strafbarkeit ausländischer Amtsträger begründen können.
57
Durch das EU-Bestechungsgesetz (EUBestG) vom 10.9.1998 werden mittlerweile auch Richter eines anderen EU-Staates und eines Gerichts der EU und mit deutschem Recht vergleichbare Amtsträger eines anderen EU-Mitgliedsstaates sowie Gemeinschaftsbeamte und Mitglieder der Kommission und des Rechnungshofes der EU von § 11 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB erfasst, vgl. Art. 2 § 1 EUBestG.[13]
58
Neben dem EUBestG gibt es noch das Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17.12.1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (IntBestG) vom 10.9.1998, das in Art. 2 § 1 IntBestG eine selbstständige Definition des Amtsträgerbegriffs vornimmt und Amtsträger aller Staaten und internationaler Organisationen erfasst, wobei nur die Bestrafung des handelnden Amtsträgers möglich ist, sodass Teilnahmestrafbarkeiten außen vor bleiben.[14]
Diese Gesetze erfassen jedoch immer nur die Bestechlichkeit (§ 332 StGB), jedoch nicht die Vorteilsannahme, sodass im Rahmen dieses Tatbestandes ausländische Amtsträger strafrechtlich nicht belangt werden können.
59
Einzige Ausnahme hiervon ist § 2 des Gesetzes über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofs (IStGH).[15] Diese Gleichstellungsklausel führt zu einer Anwendung auch des § 331 StGB auf Richter, Amtsträger und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes, wobei allerdings auch nur die Annahme von Vorteilen für zukünftige richterliche Handlungen oder Diensthandlungen strafbar ist.[16]
b) Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete
60
Ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter ist gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB, wer, ohne Amtsträger zu sein,
[…]
| a) | bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder |
| b) | bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist. |
Die Person nimmt selbst keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, sondern ist bei einer Behörde oder Stelle beschäftigt oder tätig, die selbst wiederum Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.[17] Die notwendige förmliche Verpflichtung der Person richtet sich nach dem Gesetz über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen (VerpflG). Hierdurch wird, wer, ohne Amtsträger zu sein, auf die „gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten“ verpflichtet, § 1 Abs. 1 VerpflG. Daneben sind die strafrechtlichen Konsequenzen, die eine Pflichtverletzung nach sich zieht, aufzuzeigen, § 1 Abs. 2 S. 2 VerpflG.[18]
2. Der Vorteil
61
Der Vorteil ist ein zentrales Element der Korruptionsdelikte. Nur wer einen solchen fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird bestraft. Daher ist zu klären, was als Vorteil angesehen wird. Grundsätzlich wird unter einem Vorteil jede Leistung verstanden, die die wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage des Amtsträgers objektiv verbessert und auf die er keinen Rechtsanspruch hat.[19] Von diesem Grundsatz aus können nun diverse Einzelheiten des Vorteilsbegriffs dargestellt werden.
a) Materielle Vorteile
62
Vorteile sind in erster Linie und von der praktischen Bedeutung her gesehen jegliche Vorteile materieller Art.[20] Dass die Verbesserung der objektiven Stellung des Amtsträgers auch anders hätte erreicht werden können, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich trotzdem bei der Zuwendung um einen Vorteil handelt.[21] In erster Linie fallen unter den materiellen Vorteilsbegriff Geld- und Sachzuwendungen.[22] Ebenfalls erfasst sind auch (beispielsweise) die Einräumung von Rabatten[23], Einladungen in Gourmet-Restaurants[24] oder zu Auslandsreisen[25], Freikarten für Sportereignisse oder sonstige kulturelle Veranstaltungen[26] und in einer frühen Entscheidung des Reichsgerichts auch das Anfertigen eines Stiefelpaares[27].
b) Immaterielle Vorteile
63
Neben den materiellen Vorteilen sollen auch immaterielle Vorteile von § 331 StGB erfasst sein.[28] Was hiervon noch umfasst wird, ist nicht ganz unumstritten.
Als „eher fernliegend“ hat es der BGH bezeichnet, wenn man allein die Befriedigung des Ehrgeizes oder die Ansehensmehrung als immateriellen Vorteil ansehen wolle.[29] Bei Hinzuziehung solcher Vorteile würde man „den Bereich der objektiven Meßbarkeit oder Darstellbarkeit eines Vorteils verlassen und ins Unbestimmte abgleiten“.[30] Diese Ausführungen des BGH sind interessant, greift er hier doch, wenn auch dezent, in das enorm weite Verständnis des Vorteilsbegriffs regulatorisch ein. Diese Einschränkung des immateriellen Vorteilsbegriffs wird im Ergebnis begrüßt.[31] Wann bei einem Menschen der persönliche Ehrgeiz angesprochen wird, wann er sich geschmeichelt fühlt, ist absolut subjektiv und von Mensch zu Mensch verschieden. Dies als Vorteil aufzufassen, würde zu Zufallsergebnissen führen, die nicht akzeptabel sind. Der immaterielle Vorteil muss also messbar sein, damit er vom Vorteilsbegriff der Bestechungsdelikte umfasst wird.[32] Diese objektive Messbarkeit besteht insbesondere bei der Verleihung von Orden, Titeln oder Ehrenämtern mit dazugehöriger Ehrung[33] oder bei der Steigerung der Popularität eines Politikers im Wahlkampf durch Abdrucken von Bildern oder Artikeln in öffentlichen Medien[34].
64
Bei sexuellen Kontakten mit einer gewissen Erheblichkeit wird allgemein auch ein immaterieller Vorteil gesehen.[35] Wird die sexuelle Dienstleistung von einer Prostituierten angeboten bzw. bezahlt ein Dritter (der Vorteilsgeber) diese Prostituierte und spart der Amtsträger daher entsprechende finanzielle Aufwendungen, so stellt sich dieser Vorteil bereits als materieller Vorteil dar, insbesondere auch deshalb, weil aufgrund des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG) gemäß § 1 ProstG die Forderung der Prostituierten auf Zahlung des vereinbarten Betrages mittlerweile rechtswirksam und daher auch einklagbar ist.[36] Ansonsten, also bei sexuellen Dienstleistungen außerhalb des Prostituiertengewerbes, verbleibt es jedoch bei einem immateriellen Vorteil, wenn sexuelle Kontakte mit einiger Erheblichkeit angeboten werden.[37]
Diese soeben genannten Vorteile besitzen in der Tat eine gewisse Messbarkeit, ein Faktum also, welches dem Beweis auch längerfristig zugänglich ist, welches nicht sofort oder sehr schnell, wie es bei dem Gefühl des „Geschmeichelt-Seins“ oder der kurzzeitigen Befriedigung des Ehrgeizes sein kann, wieder verblasst. Insofern sind auch nur diese immateriellen Vorteile solche im Sinne der Bestechungsdelikte.
c) Drittvorteile
65
Seit dem KorrBekG von 1997 werden auch Drittvorteile von § 331 StGB erfasst. Vorher wurden Zuwendungen an Dritte (sogenannte mittelbare Vorteile) nur dann als Vorteile angesehen, wenn aus ihnen auch dem Amtsträger mittelbar ein Vorteil erwuchs.[38] Diese Schwierigkeit wurde durch die Gesetzesreform ad acta gelegt.
66
Vorteile, die der Amtsträger nun für seinen Ehegatten oder sonst einer ihm nahestehenden Person fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, werden von § 331 StGB erfasst.[39] Das Gleiche gilt, sollte der Amtsträger den Vorteil für eine juristische Person oder eine Personenvereinigung (z.B. Parteien oder Vereine) fordern, sich versprechen lassen oder annehmen.[40]
Problematisch könnten jedoch die Fälle sein, in denen der Amtsträger aus rein altruistischen Zwecken einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, insbesondere also in den Fällen der sogenannten Drittmittelwerbung. Daher will eine Ansicht im Rahmen der Drittzuwendung nur Private als Dritte ansehen, nicht dagegen den Staat, sodass also für § 331 StGB privatnütziges Handeln des Amtsträgers Voraussetzung sein soll.[41] Eine weitere Ansicht sieht in der Einbeziehung von Drittvorteilen nur die Klarstellung, dass auch mittelbare Vorteile erfasst werden, sodass weiterhin, wie nach der alten Rechtslage vor 1997, nur ein eigennütziges Verhalten des Amtsträgers von § 331 StGB erfasst wird.[42]
67
Richtig ist jedoch die herrschende Auffassung, die sowohl eigen- wie auch fremdnütziges Verhalten des Amtsträgers ausreichen lässt, sodass es zu einer absoluten Gleichstellung von Eigen- und Drittvorteil kommt.[43] Der Wortlaut des Gesetzes spricht von einer Gleichstellung zwischen Eigen- und Drittzuwendung, ohne dass irgendwelche Einschränkungen oder Begrenzungen auf gewisse (Personen-) Gruppen gemacht werden.[44] Mit Hinblick auf die hier vertretene Auffassung zum geschützten Rechtsgut des § 331 StGB ist darüber hinaus auch anzumerken, dass das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich korrekt entscheidende Verwaltung unabhängig davon gestört wird, ob die dem Amtsträger rechtlich nicht zugehörenden Vorteile an einen privaten oder staatlichen Dritten weiterfließen.[45] Jedwede Zuwendung an Dritte gleich welcher Art sind daher vom Begriff des Drittvorteils erfasst und können grundsätzlich zu einer Strafbarkeit nach § 331 StGB führen.
d) Zusammenfassung
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Der Vorteilsbegriff ist weit zu verstehen. Insbesondere durch das KorrBekG und die damit einhergehende Einbeziehung der Drittzuwendungen hat sich der von dem Vorteilsbegriff des § 331 StGB erfasste Bereich noch einmal um wesentliche Bereiche vergrößert. Dieses weite Verständnis ist vom Wortlaut her jedoch – in dieser allgemeinen Übersicht zum Vorteilsbegriff – zwingend. Es wird also jede Zuwendung gleich welcher Art erfasst, auf die der Empfänger keinen Anspruch hat. Dies gilt insbesondere, wie gerade gesehen, auch für die Drittzuwendung.
Inwieweit es sich anbietet, im Rahmen des Vorteilsbegriffs eine restriktive Auslegung des Tatbestandes der Vorteilsannahme herbeizuführen, wird später kritisch dargestellt und untersucht.[46]
3. Die Tathandlungen
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Als Tathandlungen nennt § 331 Abs. 1 StGB das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils.
a) Das Fordern eines Vorteils
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Der Amtsträger fordert einen Vorteil, wenn er ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gibt, dass er einen Vorteil für die Dienstausübung begehrt.[47] Durch das Verlangen muss der Abschluss einer Unrechtsvereinbarung ernsthaft geäußert werden; ein Vorschlag des Amtsträgers oder eine dahin gehende Anregung ist noch nicht ausreichend.[48] Dem Aufgeforderten muss der Zusammenhang zwischen der Vorteilsgabe und der Diensthandlung nicht bewusst sein; es reicht aus, dass der Amtsträger denkt, der Aufgeforderte verstehe den Sinn des Angebots.[49] Denn das Fordern eines Vorteils ist eine Handlung, die unabhängig davon, wie es der Aufgeforderte versteht, den Unwert des § 331 Abs. 1 StGB verwirklicht. Das Begehren muss dem Aufgeforderten zur Kenntnis gekommen sein, wobei eine Kenntniserlangung durch einen Mittelsmann möglich ist.[50] Ob der Aufgeforderte dem Begehren nachkommt oder nicht, ist irrelevant, sodass mit Kenntniserlangung von der Forderung auf Seiten des Aufgeforderten die Tat vollendet ist.[51]
b) Das Sichversprechenlassen eines Vorteils
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Die Variante des Sichversprechenlassens ist erfüllt, wenn der Amtsträger ein Angebot, das die Gewährung eines künftigen Vorteils für die Dienstausübung beinhaltet, ausdrücklich oder konkludent annimmt.[52] Der Amtsträger muss den Vorteil auch entgegennehmen wollen, wobei die tatsächliche Erlangung des Vorteils nicht erforderlich ist.[53] Schweigt der Amtsträger auf das Angebot hin, so ist hierin nur dann ein Sichversprechenlassen zu sehen, wenn hieraus konkludent geschlossen werden kann, dass der Amtsträger das Angebot annimmt.[54] Die Tat ist vollendet, wenn es durch eine Willensübereinstimmung zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zwischen dem Gewährenden und dem Amtsträger kommt.[55]
c) Die Annahme eines Vorteils
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Eine Annahme des Vorteils liegt vor, wenn der Amtsträger den Vorteil tatsächlich entgegen nimmt, um so die eigene Verfügungsgewalt darüber zu erlangen oder ihn an Dritte weitergeben zu können.[56] Die Annahme muss auf einer entsprechenden Unrechtsvereinbarung zwischen Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer beruhen, sodass Empfänger und Geber den Vorteil bewusst für die Dienstausübung annehmen bzw. geben.[57] Nimmt der Vorteilsnehmer den Vorteil nur an, um den Vorteilsgeber der Vorteilsgewährung zu überführen, so stellt dies nach überwiegender Ansicht kein Annehmen im Sinne des § 331 Abs. 1 StGB dar.[58]
4. Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege
a) Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“
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Der Amtsträger muss den Vorteil „für die Dienstausübung“ fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Dieses Merkmal, welches oft als „Unrechtsvereinbarung“[59] oder „Äquivalenzverhältnis“[60] umschrieben wird, stellt den Kern der Vorteilsannahme dar.[61] Hiermit gemeint ist ein Beziehungs- bzw. Äquivalenzverhältnis in der Art, dass nach ausdrücklicher oder stillschweigender Übereinkunft zwischen Vorteilsnehmer und Vorteilsgeber der Vorteil seinen Grund in der Dienstausübung hat.[62]
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Vor dem KorrBekG musste der Vorteil noch „als Gegenleistung für eine Diensthandlung“ gefordert oder angenommen werden, was eine Vereinbarung in dem Sinne erforderte, dass der Vorteil für eine bestimmte zukünftige oder vergangene Diensthandlung gewährt wird.[63]
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Nach neuer Rechtslage bedarf es dieser engeren Unrechtsvereinbarung (als Gegenleistung für) nicht mehr.[64] Durch das KorrBekG ist aber die Unrechtsvereinbarung nicht entfallen, sie wurde jedoch deutlich gelockert.[65] Es reicht aus, dass der Vorteil ein Äquivalent für die Dienstausübung ist, auch wenn diese weder sachlich in allen Einzelheiten noch zeitlich oder örtlich feststeht; der Vorteil wird also für die Dienstausübung im Allgemeinen gewährt oder gefordert.[66] Es bedarf aber weiterhin einer Verknüpfung von Vorteil und dienstlicher Tätigkeit.[67]
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Der BGH beschreibt diese Verknüpfung folgendermaßen: „Eine Unrechtsvereinbarung i.S.d. § 331 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung zwischen der Diensthandlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil für die Diensthandlung erbracht wird“.[68]
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§ 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB werden daher auch zu Auffangtatbeständen für jene Fälle der §§ 331 Abs. 2, 332, 333 Abs. 2, 334 StGB, bei denen gerade diese engere Verbindung von Vorteil und Diensthandlung nicht nachweisbar ist bzw. der Vorteil der konkreten Diensthandlung nicht zugeordnet werden kann.[69]
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Des Weiteren ist nach dem KorrBekG keine Diensthandlung mehr erforderlich, sondern es reicht bei § 331 Abs. 1 und § 333 Abs. 1 StGB eine „Dienstausübung“ aus. Der Begriff „Dienstausübung“ ist letztlich ein allgemeinerer Begriff und umfasst die Vornahme einer, mehrerer oder aller vergangenen, gegenwärtigen oder zukünftigen Diensthandlungen.[70] Daher konnte auch auf die Formulierung verzichtet werden, dass der Amtsträger die Diensthandlung „vorgenommen hat oder künftig vornehme“, da dies nun bereits vom Begriff „Dienstausübung“ mit umfasst wird.[71]
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Nicht zur Dienstausübung gehören Privathandlungen des Amtsträgers, also Handlungen, die gänzlich außerhalb des Aufgabenbereichs des Amtsträgers liegen.[72] Dasselbe gilt für Handlungen, die der Amtsträger nur gelegentlich seiner Dienstausübung vornimmt, ohne dass sie zu seinem Aufgabenbereich gehören.[73]
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Das Merkmal „für die Dienstausübung“ bietet sich als Ansatzpunkt für eine restriktive Auslegung des Tatbestandes der Vorteilsannahme an. Es ist, wie oben gesagt, der Kern und Mittelpunkt der Bestechungsdelikte de lege lata. Inwieweit und mit welchen Mitteln im Bereich dieses Tatbestandsmerkmals eine Restriktion möglich ist, wird zu untersuchen sein.[74]
b) Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?
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Es wurde bereits in dem Abschnitt über die Gründe des deutschen Gesetzgebers zur Lockerung der Unrechtsvereinbarung festgestellt, dass dieser auch solche Zuwendungen strafrechtlich erfassen wollte, bei denen der Vorteil nicht für eine bestimmte Diensthandlung angenommen wurde bzw. eine solche bestimmte Diensthandlung nicht nachweisbar ist.[75] Da auf die Begrifflichkeit des Anfütterns und der Klimapflege im weiteren Verlauf oftmals Bezug genommen wird, sollen an dieser Stelle weitergehende Überlegungen im Hinblick auf die Zuwendungen zur Klimapflege und ihrer Erfassung durch § 331 Abs. 1 StGB de lege lata angestellt werden.
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In der Gesetzesbegründung zur Änderung des Tatbestandes der Vorteilsannahme spricht der Gesetzgeber davon, dass auch solche Zuwendungen dem Tatbestand der Vorteilsannahme unterfallen sollen, die neben dem gezielten Anfüttern des Amtsträgers auch der Sicherung des Wohlwollens und der Geneigtheit (Zuwendungen zur Klimapflege) des Amtsträgers dienen.[76]
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Als Unterschied zwischen dem Anfüttern des Amtsträgers und den Zuwendungen zur Klimapflege wird allgemein genannt, dass beim Anfüttern der Vorteilsgeber den Amtsträger für eine künftige Diensthandlung gewogen stimmen möchte; es steht also primär für den Vorteilsgeber, aber in der Regel auch für den Amtsträger fest, dass in Zukunft einmal eine konkrete Diensthandlung gefordert wird.[77] Die Zuwendung des Anfütterns soll hierfür sozusagen „den Boden bereiten“. Bei den Zuwendungen zur Klimapflege fehlt es noch an dieser Vorstellung von einer künftigen Diensthandlung. Es besteht noch überhaupt kein Bezug zu einer solchen künftigen Handlung des Amtsträgers, vielmehr soll er als Person zunächst einmal dem Vorteilsgeber gegenüber gewogen gestimmt werden, wobei sich dies natürlich einmal positiv auf eine Diensthandlung auswirken kann, zum Zeitpunkt der Zuwendung jedoch noch keine Amtstätigkeit – im Gegensatz zum Anfüttern – auch nur in unbestimmten Ansätzen erkennbar oder in den Gedanken der Handelnden vorhanden ist.[78] Diese strikte Trennung zwischen den Begrifflichkeiten des Anfütterns und der Klimapflege lässt sich nicht immer in dieser Deutlichkeit und bei jeder Verhaltensweise aufrechterhalten, dennoch ist es durchaus sinnvoll, diese Begrifflichkeiten nicht miteinander gleichzusetzen und den qualitativen Unterschied zu erkennen bzw. sich diesen bewusst zu machen.[79] Auch wenn es sich hierbei nicht um Merkmale des Tatbestandes handelt, so umschreiben sie doch Verhaltensweisen, die einen unmittelbaren Bezug zu diesem haben und im Kernbereich der Problematik der straflosen bzw. strafbaren Vorteilsannahme liegen.
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Nach dem gerade Gesagten ist die Beziehung zwischen Vorteil und Dienstausübung daher bei der Klimapflege noch abgeschwächter als beim sogenannten Anfüttern. Nun fordert der Tatbestand der Vorteilsannahme aber, dass der Vorteil „für die Dienstausübung“ angenommen werden muss. Bei den Zuwendungen zum Anfüttern ist dieser Zusammenhang gegeben; auch wenn die künftige Dienstausübung noch völlig unbestimmt ist (also keineswegs schon „als Gegenleistung“ für den Vorteil im Sinne des § 332 Abs. 1 StGB verstanden werden kann), so dient der Vorteil doch dazu, die Dienstausübung zu beeinflussen. Hingegen sind Vorteile zur Klimapflege nur dazu da, das Wohlwollen des Amtsträgers zu sichern, ihn also gegenüber dem Vorteilsgeber gewogen zu stimmen. Es ist nicht auszuschließen, dass dieser sich aufgrund seines Wohlwollens, das der Vorteilsgeber durch die Zuwendungen bei dem Amtsträger „ausgelöst“ hat, sich irgendwann einmal dazu entscheidet, zugunsten des Vorteilsgebers zu handeln.[80] Dies ist jedoch reine Spekulation, nur eine Hypothese. Beim Anfüttern ist es jedoch mehr als dies, nämlich bereits das Bereitmachen, das „Anlocken“ des Amtsträgers für eine zwar noch unbestimmte, aber schon in der Vorstellung des Vorteilsgebers existierende, künftige Diensthandlung. Damit bezieht sich die Zuwendung zur Klimapflege auf die Person des Amtsträgers und nicht auf seine Dienstausübung.[81] Zuwendungen des Anfütterns sind hingegen tätigkeitsbezogen und können daher in jedem Fall § 331 Abs. 1 StGB unterfallen, Zuwendungen zur allgemeinen Klimapflege sind jedoch personenbezogen. Der Vorteil wird gegeben, um den Amtsträger gewogen zu stimmen, nicht aber primär, um ihn hinsichtlich seiner Dienstausübung zu beeinflussen. Daher ist es äußerst problematisch, auch diese Zuwendungen pauschal unter den § 331 Abs. 1 StGB zu fassen. Kann man wirklich sagen, dass Zuwendungen zur Klimapflege „für die Dienstausübung“ gewährt bzw. angenommen werden?[82]
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Dies soll nicht heißen, dass auch Zuwendungen zur Klimapflege niemals rechtsgutsgefährdend und damit strafwürdig sein können – im Gegenteil. Gibt jemand dem Amtsträger Vorteile, auch wenn sein Ziel sich (zunächst) in der Sicherung des amtlichen Wohlwollens erschöpft, so kann dies durchaus geeignet sein, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit und Neutralität der Amtsführung erheblich in negativer Weise zu beeinträchtigen. Insbesondere das Wiederholen solcher Vorteilszuwendungen zum Aufbau einer Art „persönlicher Bindung“ zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger kann hier problematisch sein. Der Vorteilsgeber schafft durch die Zuwendungen eine Art „besonderer Nähe“ zu dem Amtsträger, die ihn von den anderen Bürgern unterscheidet, ihn gegenüber denjenigen, die dem Amtsträger keine Vorteile gewähren, besser stellt.[83] Aufgrund dieser „besonderen Nähe“, die allein durch die Gewährung von Vorteilen geschaffen wird (und nicht durch gegenseitige Sympathie wie bei rein freundschaftlichen Beziehungen), kann nach außen hin der Eindruck erweckt werden, dass der Amtsträger den Vorteilsgeber im Verhältnis zu den Bürgern, die keine Zuwendungen geben, ungleich, nämlich bevorzugt behandelt (bzw. dass er dies schon in der Vergangenheit getan hat). Hierdurch kann das Vertrauen in die Sachlichkeit und Neutralität der Amtsführung ebenso verletzt werden, wie wenn der Vorteil primär für eine bestimmte, oder in Zukunft bestimmbare Diensthandlung gewährt bzw. angenommen wird. So sind die Vorteile zur Klimapflege zwar personengebunden, dennoch kann dies den Anschein nach außen hin hervorrufen, dass die Dienstausübung nicht mehr durch den Amtsträger in unbeeinflusster, sachlicher Art und Weise ausgeübt wird.
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Daher ist der Wille des Gesetzgebers, auch Vorteile zur Sicherung des Wohlwollens des Amtsträgers zu pönalisieren, durchaus nachvollziehbar und grundsätzlich richtig. Die Erfassung auch solcher Verhaltensweisen hat jedoch im Wortlaut des Tatbestandes der Vorteilsannahme (und Vorteilsgewährung) keine konkrete Umsetzung gefunden, da an dem Wort der Dienstausübung festgehalten wurde.[84] Daher ist es zumindest unter Zugrundelegung des Wortlautes der Vorteilsannahme nicht sicher, ob dieser auch die Vorteile zur Klimapflege erfasst.[85] Dies führt zu Unsicherheiten, wie mit Zuwendungen zur Klimapflege umzugehen ist.[86] Der BGH sieht auch bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB nach wie vor das Erfordernis gegeben, dass der Vorteil „nach wie vor Gegenleistungscharakter“ hat.[87] Es ist aber dennoch ausreichend, so der BGH, dass der Vorteilsgeber das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers erlangen will, das dann wiederum bei künftigen Entscheidungen aktiviert werden kann.[88] Ob dies der Fall ist und der Bezug zu einem solchen künftigen Diensthandeln in der Vorteilsgabe und Vorteilsannahme bereits angelegt ist, bewertet der BGH nach den Umständen des Einzelfalles.[89] „Pauschale Bewertungen in Anlehnung an Begrifflichkeiten wie ‚allgemeine Klimapflege‘ oder ‚Anfüttern‘ verbieten sich dabei“, so der BGH.[90]
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Die Konsequenz dieser Problematik ist daher: Möchte man Vorteile zur Klimapflege prinzipiell strafrechtlich erfassen, so sollte man neben der Tatbestandserfüllung bei Zuwendungen mit dem Bezug zur Diensthandlung auch Zuwendungen mit einem Bezug zum Amt in den Tatbestand aufnehmen.[91] Dies würde dem Normadressaten deutlich machen, dass auch solche Zuwendungen strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen können. Möchte man den bloßen Bezug zum Amt nicht für eine Strafbarkeit ausreichen lassen, so sollte man dann aber auch nicht versuchen, Zuwendungen, die mit der Dienstausübung in überhaupt keinem Bezug stehen, trotzdem unter den Tatbestand zu fassen, nur um ein vermeintlich gerechtes Ergebnis zu erreichen.
Die Aufnahme des Bezugs zum Amt würde zwar zu einer noch weiteren Auflösung des Äquivalenzverhältnisses und damit zu einer Erweiterung des Tatbestandes führen. Damit dieser aber nicht noch unbestimmter wird, als er jetzt bereits ist, müssten daher zusätzliche Kriterien aufgenommen werden, die genau beschreiben, welches Verhalten auch im Bereich der allgemeinen Klimapflege strafbar ist und welches nicht.
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › C › II. Der subjektive Tatbestand
II. Der subjektive Tatbestand
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Im subjektiven Tatbestand muss der Amtsträger mit mindestens bedingtem Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes handeln.[92] So muss der Täter Kenntnis bezüglich seiner Stellung als Amtsträger haben.[93] Wichtig ist insbesondere, dass der Täter es zumindest billigend in Kauf nimmt, dass er keinen Rechtsanspruch auf den Vorteil hat und dieser ein Äquivalent für die Dienstausübung sein soll.[94] Der innere Vorbehalt des Amtsträgers, sich durch den Vorteil nicht bei der Dienstausübung beeinflussen zu lassen oder die erwartete Diensthandlung nicht zu erbringen, lässt den Vorsatz unberührt.[95] Dies ist korrekt, da trotz dieses Vorbehalts nach außen hin der Eindruck einer käuflichen Verwaltung erweckt wird.[96] Beweisen lässt sich dieser Vorsatz hinsichtlich der Konnexität von Dienstausübung und Vorteil aus den Umständen der Annahme, so wenn z.B. die Zuwendungen an den Amtsträger umsatzabhängig oder unter Umgehung der Verwaltung erfolgen.[97]
Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme › C › III. Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB
III. Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB
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§ 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB gewähren Straffreiheit sowohl für den Vorteilsnehmer wie auch für den Vorteilsgeber, wenn die zuständige Behörde die Annahme oder das Sichversprechenlassen des Vorteils im Rahmen ihrer Befugnisse vorher genehmigt hat oder auf unverzügliche Anzeige des Empfängers hin die Annahme genehmigt. Jedoch besteht die Genehmigungsmöglichkeit für den Vorteilsempfänger dann nicht, wenn er den Vorteil gefordert hat. Die Behörde handelt im Rahmen ihrer Befugnisse, wenn sie örtlich und sachlich zuständig ist und materiell rechtmäßig handelt, wobei ihr ein Ermessen bei ihrer Entscheidung zusteht, das sie wiederum ermessensfehlerfrei ausüben muss.[98]
1. Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund
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§ 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB kennen zwei Alternativen der Genehmigung, die vorherige Genehmigung[99] und die nachträgliche Genehmigung. Die Existenzberechtigung der vorherigen Genehmigung ist durchaus gegeben.[100] Bei so weiten Tatbeständen, wie es die §§ 331, 333 StGB nun einmal sind, ist eine sinnvolle Einschränkung der Strafbarkeit durch das Gesetz angebracht. Es ist aber umstritten, wie die vorherige Genehmigung dogmatisch einzuordnen ist.
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Es erscheint sinnvoll, die vorherige Genehmigung nicht mit der überwiegenden Meinung als Rechtfertigungsgrund, sondern als Tatbestandsausschließungsgrund einzustufen.[101]
Durch eine vorherige Genehmigung der Annahme des Vorteils durch die zuständige Behörde, die streng im Rahmen ihrer Befugnisse handeln muss, wird nach außen hin bereits schon nicht der Anschein einer käuflichen Verwaltung hervorgerufen.[102] Die Ansicht, welche in der vorherigen Genehmigung einen Rechtfertigungsgrund sieht, drückt dies damit aus, dass in Fällen der vorherigen Genehmigung der Tatbestand oftmals bereits nicht erfüllt ist, da es an der nötigen Äquivalenzbeziehung fehlt.[103] Es ist aber zu beachten, dass bei der vorherigen Genehmigung ein in das unmittelbare Geschehen nicht eingebundener, dafür aber übergeordneter „Dritter“, also die zuständige Behörde,[104] dieses bewertet und dann gegebenenfalls die Genehmigung erteilt. So wird der Eindruck der Beobachtung, der Kontrolle und der Transparenz des Geschehens erzeugt, wodurch der Eindruck der Beeinflussbarkeit und Käuflichkeit des Amtsträgers nicht entstehen kann. Dabei ist zu beachten, dass sich die Behörde niemals über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen darf und nur für solche Vorgänge eine Genehmigung gewähren kann, die das Rechtsgut des § 331 StGB nicht beschädigen.[105] Nur dann wird auch wirklich der Eindruck einer wahrhaftigen und transparenten Kontrolle „von außen“ erreicht, der den Eindruck der Käuflichkeit der Verwaltung unterbindet.
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Die für § 331 Abs. 1 StGB erforderliche Unrechtsvereinbarung, wodurch ja gerade der Anschein der Käuflichkeit entsteht, existiert dann also bereits bei einer vorherigen Genehmigung tatbestandlich nicht mehr.[106] Daher lässt die vorherige Genehmigung bereits den Tatbestand entfallen, da das von § 331 Abs. 1 StGB geschützte Rechtsgut nicht tangiert wird.
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Als wichtige Konsequenz lässt sich aus dem gerade Gesagten schließen, dass die Transparenz des Vorgangs, ausgelöst durch die Tatsache der vorherigen Offenbarung des Vorgangs der Vorteilsannahme und die Kontrolle dieses Vorgangs durch eine übergeordnete Instanz, bereits den Tatbestand des § 331 Abs. 1 StGB objektiv entfallen lässt. Durch dieses Vorgehen wird nämlich gerade nicht nach außen hin der Anschein der Käuflichkeit der Verwaltung erweckt.
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