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Internationales Privatrecht

Mit internationalem Verfahrensrecht

von

Dr. Dr. h.c. Thomas Rauscher Professor an der Universität Leipzig Professor h.c. der Eötvös Loránd Universität Budapest

5., neu bearbeitete Auflage

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Vorwort

Seit der 4. Auflage sind fünf Jahre vergangen, in denen das IPR und das IZPR erneut unter dem Einfluss des Europarechts große Änderungen erfahren haben. Die EU-ErbVO trat in Kraft, im Güterrecht von Ehe und ELP wurden Instrumente erlassen, die ab 2019 gelten. Das Zuständigkeits- und Anerkennungsrecht der Brüssel I-VO wurde zur Brüssel Ia-VO reformiert, eine Reform der Brüssel IIa-VO (Ehe- und Kindschaftssachen) steht vor der Tür. Auch kleinere Instrumente, insbesondere die EG-BagatellVO, wurden reformiert.

Die Kritik an Unübersichtlichkeit und oft mangelnder Abstimmung der EU-Instrumente wird dadurch eher verstärkt. Dass inzwischen für die Anerkennung und Vollstreckung in Zivilsachen drei Modelle mit mehreren Varianten zu beachten sind, erleichtert die Lösung internationaler Fälle in der Praxis nicht. Zudem stehen zwangsläufig intertemporal altes nationales und neues europäisches Kollisionsrecht nebeneinander. Zu hoffen ist, dass nach einer Phase, in der die Kommission die großen Pläne von Tampere nun weitgehend „abgearbeitet“ hat, eine Konsolidierung stattfindet, die dem EuIPR/EuZPR einen Zuwachs an Qualität beschert.

Die vorliegende 5. Auflage verfolgt trotz eines unvermeidbaren Zuwachses an Umfang, diese Vielfalt in einer kompakten Darstellung zu fassen und dabei vor allem die praktische Anwendung durch eine noch vergrößerte Zahl von Fallbeispielen verständlich zu machen. Ebenfalls stärker präsent ist die Rechtsprechung des EuGH, der in wachsendem Maß mit Vorabentscheidungsersuchen zur Thematik befasst ist.

Eingearbeitet sind alle im Zeitpunkt des Erscheinens verabschiedeten EU-Instrumente, auch wenn sie erst künftig in Kraft treten. Auf die im Vorschlagsstadium befindlichen Änderungen der Brüssel IIa-VO wird hingewiesen.

In dieser Konzeption bietet das Buch nicht nur Studierenden eine umfassende Basis, sondern will sich auch als „kleines Handbuch“ des IPR und IZPR dem Praktiker empfehlen, der einen schnellen Einstieg in Grundsatzfragen seines Falles mit Auslandsberührung sucht.

Mit einem gewissen Abstand wird auch der Klausurenkurs im Internationalen Privatrecht in dann 4. Auflage erscheinen, der sich ergänzend zu diesem Lehrbuch vor allem an Studierende im Schwerpunkt IPR/IZPR und in Masterstudiengängen richtet.

Ich danke herzlich meinen wissenschaftlichen und studentischen Mitarbeitern für ihre Hilfe beim Sammeln und Auswerten und für das Aufspüren von Versehen des Verfassers.

Allen Lesern und Nutzern des Buches wünsche ich viel Erfolg, Erkenntnisse und Freude an den Überraschungen, die dieses spannende Rechtsgebiet in Fülle bereit hält.

Leipzig, im Juni 2017 Thomas Rauscher

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

I.Lehrbücher

II.Kommentare

III.Quellensammlungen

1.Textsammlungen zum IPR/IZPR/EuIPR/EuZPR

2.Quellen zu ausländischen Rechtsordnungen

3.Gutachten, Rechtsprechungssammlungen, Anleitungen zur Lösung von Fällen

Teil I IPR: Grundlagen

§ 1Einführung und Abgrenzung

A.Begriff und Funktion des IPR

I.Begriff des IPR

II.Praktische Bedeutung

III.Grundsätzlich nationale Regelung

IV.IPR in weiterem Sinn

B.IPR und andere Rechtskollisionen

I.Interlokale Rechtsspaltung

1.Begriff

2.Entstehung von Mehrrechtsstaaten

II.Interpersonale Rechtsspaltung

III.Intertemporale Kollisionen

C.Geschichte des IPR

I.Antike

II.Frühes Mittelalter

III.Hochmittelalter: Statutenlehre

IV.19. Jahrhundert: Comity of nations, der Sitz des Rechtsverhältnisses und das Nationalitätsprinzip

V.Das Jahrhundert der Kodifikationen des IPR

D.Interessen im IPR

I.Abstrakter Ausgangspunkt

II.Objektiv angemessene Lokalisierung

III.Privatrechtliche Interessen

IV.Entscheidungseinklang

V.Weitere bestimmende Kriterien

E.Quellen des IPR

I.Autonomes deutsches Recht

1.EGBGB

2.IPR-Nebengesetze

3.Richterrecht

II.EU-Recht

1.Innergemeinschaftliche Völkerverträge

2.EG-Verordnungen/EU-Verordnungen

III.Völkerrechtliche Abkommen

1.Bilaterale Abkommen

2.Multilaterale Abkommen

3.Verhältnis zum deutschen IPR

4.Auslegung völkervertraglichen IPR

F.Die Funktion des IZPR/EuZPR

I.IZPR: Begriff

II.EuZPR: Begriff

III.IZPR: Themen

IV.IZVR: Begriff

V.Internationales Insolvenzrecht

VI.Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten

G.Die Funktion von Rechtsvergleichung und materieller Rechtsvereinheitlichung

I.Rechtsvergleichung und IPR

II.Rechtsvereinheitlichung

Teil II Allgemeine Lehren des IPR

§ 2Kollisionsnorm

A.Kollisionsnormen und Sachnormen

I.Begriff

II.Struktur

III.Sachnormen

IV.Doppelfunktion

B.Typen von Kollisionsnormen

I.Selbständige und unselbständige Kollisionsnormen

II.Einseitige, allseitige, vollständige und unvollständige Kollisionsnormen

1.Entstehung

2.Einseitige/allseitige Kollisionsnorm

3.Vervollständigung/Verallseitigung

4.Verallseitigung oder Sonderkollisionsnorm für deutsche Sachverhalte

III.Ausdrückliche und versteckte Kollisionsnormen

IV.Exklusivnormen, Retorsionsnormen

§ 3Verweisung

A.Anknüpfungskriterien

I.Staatsangehörigkeit (Personalstatut)

1.Bedeutung der Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium

2.Doppelstaater, Mehrstaater

3.Staatenlose, Flüchtlinge

4.Exkurs: Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht

II.Andere Anknüpfungskriterien

1.Gewöhnlicher Aufenthalt

2.Parteiautonomie, Rechtswahl

3.Sonstige Anknüpfungskriterien

III.Kombination von Anknüpfungskriterien

1.Subsidiäre Anknüpfung, Anknüpfungsleitern oder -kaskaden

2.Alternative Anknüpfung

3.Kumulative Anknüpfung

4.Ausweichklauseln

B.Renvoi (Rück- und Weiterverweisung)

I.Gesamtverweisung und Sachnormverweisung

1.Grundsatz Art. 4 Abs. 1 S. 1 Hs. 1

2.Annahme der Verweisung und Renvoi

3.Sachnormverweisung als Ausnahme

II.Sonderfälle

1.Gespaltene Rück- oder Weiterverweisung

2.Versteckte Rückverweisung

C.Unteranknüpfung bei Mehrrechtssystemen

I.Gesamtverweisung auf Mehrrechtsstaat

1.Einheitliches IPR und einheitliches internes Kollisionsrecht

2.Gespaltenes IPR und gespaltenes internes Kollisionsrecht

3.Gespaltenes IPR und einheitliches internes Kollisionsrecht

4.Einheitliches IPR ohne einheitliches internes Kollisionsrecht?

II.Sachnormverweisungen in Mehrrechtsstaaten

III.Ausnahme: Bezeichnung der maßgeblichen Teilrechtsordnung durch deutsches IPR

IV.Mehrrechtsstaaten im EuIPR

D.Intertemporale Kollisionen

I.Methoden der Anknüpfung

II.Übergangsvorschrift zum IPR-Neuregelungsgesetz

1.Grundregel

2.Dauerschuldverhältnisse

3.Familienrechtliche Rechtsverhältnisse

4.Ehegüterrecht

III.Innerdeutsches Kollisionsrecht, Einigungsvertrag

E.Statutenwechsel und Anknüpfungszeitpunkt

I.Begriff Statutenwechsel

II.Einfluss des Anknüpfungszeitpunktes, Wandelbarkeit, Unwandelbarkeit

III.Auswirkungen des Statutenwechsels

§ 4Qualifikation

A.Ursache: Kollidierende Systembegriffe

I.Aufspaltung eines deutschen materiellen Systembegriffs im deutschen IPR

II.Zwischen zwei deutschen Systembegriffen stehende materielle Norm

III.Systemunterschiede zwischen deutschem und ausländischem Recht

IV.Unbekannte Rechtsinstitute eines ausländischen Rechts

V.Gesamtverweisung: Systemunterschiede im deutschen und im fremden IPR

B.Methoden der Qualifikation

I.Rechtsvergleichende Systembegriffe

II.Qualifikation lege fori

III.Qualifikation lege causae

IV.Funktionelle Qualifikation

V.Ausnahmen

C.Lösungen der Einzelprobleme

D.Abgrenzung: Handeln unter „falschem Recht“

§ 5Erstfrage, Vorfrage und Substitution

A.Situationen, Begriffe

I.Problemstellung

II.Vorfrage und Erstfrage

III.Vorfragen in materiellen Normen

IV.Teilfrage

V.Vorfrage und Rechtsfolge

B.Anknüpfung

I.Beantwortung nach der lex fori

II.Selbständige Anknüpfung nach der lex fori

III.Unselbständige Anknüpfung nach der lex causae

IV.Beantwortung nach der lex causae

V.Hinkende Statusverhältnisse als Vorfrage

C.Substitution

I.Problemstellung

II.Voraussetzungen der Substituierbarkeit

III.Rechtsfolge einer Substitution

§ 6Korrektur der Verweisung

A.Vorrang des Einzelstatuts

I.Problemstellung

II.Falltypen

III.Rechtsfolge

B.Anpassung (Angleichung)

I.Problemstellung

II.Normwidersprüche, Typen

III.Lösungen

C.Ordre Public

I.Problemstellung

II.Voraussetzungen

III.Rechtsfolge

IV.Durchsetzung deutschen Rechts

V.Verfahrensrechtlicher ordre public

Teil III Besonderer Teil des IPR

§ 7Personenrecht

A.Natürliche Personen

I.Rechts- und Geschäftsfähigkeit

1.Personalstatut

2.Allgemeine und besondere Rechts- und Geschäftsfähigkeiten

3.Qualifikation, Rechtsfähigkeit

4.Qualifikation, Geschäftsfähigkeit

II.Statutenwechsel

III.Verkehrsschutz

IV.Partei- und Prozessfähigkeit (Beteiligten- und Verfahrensfähigkeit)

B.Juristische Personen

I.Gründungstheorie – Sitztheorie

II.Bedeutung von Art. 49, 54 AEUV (Art. 43, 48 EGV aF) für das Gesellschaftsstatut

III.Qualifikation nach dem Gesellschaftsstatut

IV.Sitzverlegung, Anerkennung ausländischer Gesellschaften

1.Sitzverlegung

a)Im Geltungsbereich der Gründungstheorie

b)Im Geltungsbereich der Sitztheorie

2.Anerkennung einer ausländischen juristischen Person

V.Personenvereinigungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit

VI.Internationale Konzerne

VII.Internationale Umwandlungsvorgänge

C.Name

I.Grundsatzanknüpfung

1.Personalstatut

2.Qualifikation

3.Ausländische Registereintragung, Art. 48

II.Statutenwechsel

1.Wandelbarkeit

2.Angleichung der Namensführung

III.Namensstatutwahl: Ehegatten

1.Bedeutung, Vornahme der Wahl

2.Wählbare Rechtsordnungen

3.Hinkende Namensführung

IV.Namensstatutwahl: Kinder

1.Bedeutung, Durchführung

2.Wählbare Rechtsordnungen

3.Hinkende Namensführung

§ 8Familienrecht

A.Eherecht

I.Eheschließung

1.Materielle Voraussetzungen der Eheschließung

a)Eheschließungsstatut

b)Qualifikation

c)Mangelfolgen

d)Statutenwechsel und Heilung von Mängeln

e)Ehefähigkeitszeugnis

f)Eheschließungsfreiheit – Ausnahme von der Grundsatzanknüpfung

g)Scheinehe, Zweckehe

2.Form der Eheschließung

a)Eheschließung in Deutschland

b)Eheschließung im Ausland

c)Folgen formeller Mängel

3.„Hinkende“ Ehe

4.Verlobung und Verlöbnis

II.Allgemeine Ehewirkungen

1.Qualifikation

2.Art. 14 EGBGB als „Familienstatut“

3.Objektive Anknüpfung

4.Rechtswahl

5.Schutz Dritter

III.Ehewohnung und Haushaltsgegenstände im Inland, Kontaktverbote

IV.Ehegüterrecht

1.Europarechtliche Kollisionsnormen bei Eheschließung oder Rechtswahl ab dem 29.1.2019

2.Qualifikation

3.Art. 15, Unwandelbarkeit und Einheitlichkeit

4.Objektive Anknüpfung (Art. 15 Abs. 1 EGBGB)

5.Rechtswahl (Art. 15 Abs. 1 iVm Art. 14 Abs. 2; Art. 15 Abs. 2)

6.Güterstand bei Vertriebenen und Flüchtlingen

7.Übergangsrecht IPR-Neuregelung 1986

8.Überleitung im Einigungsvertrag 1990

9.Schutz Dritter

10.Deutsch-französischer Wahlgüterstand

V.Ehescheidung

1.Rom III-VO

a)Entwicklung – Kritik

b)Anwendungsbereich, Qualifikation

c)Anknüpfung ohne Rechtswahl

d)Rechtswahl

e)Ordre public und „Malta“-Klausel

f)Ehescheidung in Deutschland nur durch ein Gericht (Art. 17 Abs. 2)

g)Ehetrennung und Umwandlung in eine Scheidung

2.Bisheriges deutsches IPR: Scheidungsausspruch

a)Scheidungsrechtliche Qualifikation

b)Regelmäßige Anknüpfung

c)Regelwidrige Anwendung deutschen Rechts

d)Scheidung im Inland nach ausländischem Scheidungsstatut

3.Qualifikation von Folgesachen

4.Versorgungsausgleich

a)Versorgungsausgleich nach dem Scheidungsstatut

b)Ausnahmsweiser Versorgungsausgleich nach deutschem Recht auf Antrag

c)Nachträglicher Versorgungsausgleich bei Scheidung im Ausland

B.Lebensgemeinschaften ohne Ehe

I.Nicht formalisierte nichteheliche Lebensgemeinschaft

II.Formalisierte Lebensgemeinschaften – Eingetragene Lebenspartnerschaft (ELP)

1.Reichweite

2.Eingehung, Auflösung

3.Allgemeine und güterrechtliche Wirkungen, Versorgungsausgleich

4.Namensstatut

5.Erbstatut

6.Unterhaltsstatut

C.Unterhalt

I.Rechtsquellen

II.Anwendungsbereich

1.Sachlicher Anwendungsbereich

2.Qualifikation

3.Vorfragen

III.Anknüpfungssytematik, Grundsatzanknüpfung (Art. 3 HUntStProt 2007)

IV.Unterhalt im Eltern-Kind-Verhältnis, Unterhalt unter 21-Jähriger (Art. 4 HUntStProt 2007)

V.Unterhalt zwischen (früheren) Ehegatten

VI.Besondere Verteidigungsmittel in ferneren Familienrelationen (Art. 6 HUntStProt 2007)

VII.Rechtswahl

VIII.Änderung von Unterhaltstiteln

D.Kindschaftsrecht

I.Haager Minderjährigenschutzabkommen – Haager Kinderschutzübereinkommen

1.Ablösung des MSA durch das KSÜ; Verhältnis zur Brüssel IIa-VO

2.Sachlicher und persönlicher Anwendungsbereich

3.Räumlicher Anwendungsbereich

4.Anwendbares Recht bei Schutzmaßnahmen

5.Anwendbares Recht für die (gesetzlich bestimmte) elterliche Verantwortung

II.Rückführung bei Kindesentführung

1.Haager Kindesentführungsübereinkommen

2.Verhältnis zu MSA, KSÜ und Brüssel IIa-VO

3.Luxemburger Europäisches Übereinkommen

III.Abstammung

1.Einheitliches Abstammungsstatut

2.Qualifikation in Abgrenzung zu Anfechtung und Eltern-Kind-Verhältnis

3.Alternative Anknüpfung

4.Zustimmungserfordernisse

IV.Anfechtung der Abstammung

V.Rechtsverhältnis zwischen Kind und Eltern

VI.Legitimation

1.Erforderlichkeit trotz Wegfall der Legitimation im BGB

2.Anknüpfung

3.Deutsches Recht als Legitimationsstatut

VII.Adoption

1.Adoptionsstatut

2.Qualifikation

3.Substituierbarkeit einer Adoption in ein anderes Statut

4.Anerkennung ausländischer Adoptionsentscheidungen und Vertragsadoptionen

a)Verfahrensrechtliche Anerkennung

b)Materiell-rechtliche Anerkennung

c)Anerkennung nach dem AdoptÜbk 1993

E.Vormundschaft, Pflegschaft, Betreuung

I.Minderjährige

II.Volljährige

III.Anerkennung

§ 9Erbrecht

A.Materielles Erbstatut

I.Konkurrenz der Rechtsquellen

1.EU-ErbVO

2.Art. 25 aF

3.Völkervertragliches Erbstatut

II.Qualifikation

1.Gesetzliche und testamentarische Erbfolge

a)Art. 25 aF

b)EU-ErbVO

2.Verhältnis zu lebzeitigen Rechtsgeschäften

a)Schenkungen von Todes wegen

b)Verträge zugunsten Dritter auf den Todesfall

3.Verhältnis zum Ehegüterstatut/ELP-Güterstatut

4.Vererbung von Anteilen an Personengesellschaften

III.Objektive Anknüpfung

1.Art. 25 aF

2.Art. 21 EU-ErbVO

a)Gewöhnlicher Aufenthalt im Zeitpunkt des Todes

b)Ausweichklausel

c)Annahme, Ausschlagung, Haftungsbeschränkung

d)Einzelstatut

e)„Allgemeiner Teil“ – Sonstiges

f)Kommorientenregel

g)Aneignungsrecht des Staates

IV.Rechtswahl

1.Art. 25 Abs. 2 aF: Lex rei sitae für deutsches unbewegliches Vermögen

2.Art. 22 EU-ErbVO: Heimatrecht

B.Materielles Testamentsstatut

I.Art. 26 Abs. 5 aF

1.Errichtungsstatut

2.Testierfähigkeit

3.Bindende Verfügung

4.Gemeinschaftliche Verfügungen

II.EU-ErbVO

1.Testament, gemeinschaftliches Testament, Erbvertrag

2.Errichtungsstatut

a)Testamente

b)Einseitig verfügende Erbverträge

c)Mehrseitig verfügende Erbverträge

3.Testierfähigkeit

C.Testamentsformstatut

I.Haager Testamentsformübereinkommen

II.Anknüpfung – Favor validitatis

III.Qualifikation

IV.Gemeinschaftliche Verfügungen

V.Widerruf

VI.Sonstige erbrechtliche Rechtsgeschäfte

D.Behandlung des Nachlasses bei Nachlassspaltung

I.Gründe für Nachlassspaltung

II.Nachlassmassen

III.Zuordnung

IV.Pflichtteil bei Nachlassspaltung

V.Einzelzuwendungen

VI.Zuordnung von Verbindlichkeiten

§ 10Schuldrecht

A.Exkurs: Rechtsgeschäfte

I.Geschäftsrecht und Willenserklärung

II.Stellvertretung

III.Form

IV.Verjährung, Verwirkung und Klageverjährung

B.Vertragliches Schuldrecht

I.Einheitskaufrecht (CISG)

1.Anwendungsbereich

2.Regelungsgegenstand

3.Vertraglicher Ausschluss

II.EU-Vereinheitlichung im materiellen Kaufrecht

1.EU-Verordnungsvorschlag: Gemeinsames Europäisches Kaufrecht

2.Entwurf EU-Richtlinie über Online-Warenhandel und Fernabsatz

III.Rom I-Verordnung

1.Rechtsentwicklung

2.Räumlicher Anwendungsbereich, Mehrrechtsstaaten

3.Sachlicher Anwendungsbereich

4.Intertemporaler Anwendungsbereich

5.Auslegung und inhaltlicher Bezug zum EVÜ

IV.Rechtswahl (Art. 3 Rom I-VO)

1.Kollisionsrechtliche Verweisung – Zwingendes Recht

2.Stillschweigende Rechtswahl

3.Keine Gesamtverweisung kraft Rechtswahl

4.Rechtswahl für Teile des Vertrages

5.Auf die Rechtswahl anwendbares Recht

6.Nachträgliche Rechtswahl – Rechtswahl im Prozess

V.Objektive Anknüpfungen (Art. 4 Rom I-VO)

1.Sachnormverweisung

2.Systematik im Vergleich zu Art. 4 EVÜ (Art. 28 aF)

3.Vertragstypen (Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO)

a)Kaufverträge über bewegliche Sachen (lit. a)

b)Dienstleistungsverträge (lit. b)

c)Verträge über dingliche Rechte, Miete und Pacht an Immobilien (lit. c, d)

d)Weitere Vertragstypen

4.Gewöhnlicher Aufenthalt der charakteristisch leistenden Partei

5.Fehlen einer charakteristischen Leistung – engste Verbindung

6.Keine Spaltung des objektiven Vertragsstatuts

7.Die „offensichtlich engere Verbindung“ zu einem anderen Staat (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO)

8.Beförderungsverträge (Art. 5 Rom I-VO)

a)Güterbeförderung

b)Personenbeförderung

VI.Schutzwürdige Vertragspartner

1.Verbraucherverträge Art. 6 Rom I-VO; Art. 46b

a)Persönlicher Anwendungsbereich: Verbraucher (Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO)

b)Gegenständlicher Anwendungsbereich: Vertragstypen (Art. 6 Abs. 1, 4 Rom I-VO)

c)Situatives Element: Vertragsanbahnung (Art. 6 Abs. 1 lit. a, b)

d)Rechtsfolge bei Rechtswahl: Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO: Durchsetzung einfach zwingender Bestimmungen

e)Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO: Mangels Rechtswahl anwendbares Recht

f)Art. 46b EGBGB: Schutz vor Umgehung des Europäischen Verbraucherschutzes

g)Art. 46b EGBGB: Wirkungsweise der Sonderanknüpfung

h)Art. 46b Abs. 4 EGBGB: Teilzeitwohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte etc

2.Individualarbeitsverträge Art. 8 Rom I-VO

3.Versicherungsverträge (Art. 7 Rom I-VO)

VII.Nicht derogierbare Vorschriften und Eingriffsnormen

1.Art. 3 Abs. 3, 4 Rom I-VO

2.Art. 9 Rom I-VO

VIII.Vertragsschluss (Art. 10 Rom I-VO)

1.Zustandekommen, Wirksamkeit

2.Verhalten als Erklärung

IX.Reichweite des Vertragsstatuts (Art. 12 Rom I-VO)

1.Durchführung des Schuldverhältnisses

2.Berücksichtigung des Rechts am Erfüllungsort

3.Vorvertragliche Schuldverhältnisse

X.Forderungsübergang (Art. 14 Rom I-VO)

1.Abtretung

2.Gesetzlicher Forderungsübergang

C.Außervertragliches Schuldrecht

I.Rom II-VO und Art. 38-42 EGBGB

1.Deutsches IPR

2.Rom II-VO

3.Verbleibender Anwendungsbereich der Art. 38 ff

II.Delikt

1.Grundsatzanknüpfung

a)Tatortregel (Art. 40 Abs. 1 S. 1 EGBGB)

b)Distanz- und Streudelikte (Art. 40 Abs. 1 S. 2, 3 EGBGB)

c)Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO

2.Abweichung von der Tatortregel („Auflockerung“)

a)Art. 40 Abs. 2, Art. 41 EGBGB

b)Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO (Gewöhnlicher Aufenthalt im selben Staat)

c)Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO (Wesentlich engere Verbindung)

3.Rechtswahl

a)Art. 42 EGBGB

b)Art. 14 Rom II-VO

4.Vorbehaltsklausel gegen Deliktsansprüche nach ausländischem Recht

a)Art. 40 Abs. 3 EGBGB

b)Rom II-VO

5.Qualifikationsfragen, Sonderregelungen für einzelne Deliktstatbestände

a)EGBGB

b)Rom II-VO

III.Ungerechtfertigte Bereicherung

1.Leistungskondiktion

a)Regelung im EGBGB

b)Rom II-VO

2.Drei-Personen-Verhältnisse

3.Nichtleistungskondiktion

a)Art. 38 Abs. 3

b)Rom II-VO

IV.Geschäftsführung ohne Auftrag

1.Art. 39

a)Grundanknüpfung, Fallgruppen

b)Sonderfall: Nothilfe in staatfreien Gebieten (hohe See)

c)Rechtswahl, Auflockerung, Gesamtverweisung

2.Rom II-VO

§ 11Sachenrecht

A.Anknüpfung

I.Kodifikation

II.Grundsatz: Lex rei sitae

III.Gesamtverweisung

B.Qualifikation

I.Qualifikation aus deutscher Sicht

II.Qualifikationsunterschiede

III.Spannungen zu anderen Statuten

C.Einzelprobleme bei Statutenwechsel

I.Anerkennung dinglicher Rechte

II.Vollendung des Erwerbs durch Statutenwechsel

1.Vollendung, keine Heilung

2.Fallgruppen

III.Dauervoraussetzungen

IV.Aufnahme unbekannter Rechtsinstitute

1.Eingangskontrolle und ordre public

2.Transposition oder Anerkennung

V.Wiedererstarken durch Statutenwechsel

VI.Eigentumsvorbehalt bei internationalem Versendungskauf

VII.Nichtanerkennung deutschen Sicherungseigentums im Ausland

VIII.Erwerb vom Nichtberechtigten

1.Anwendung des aktuellen Belegenheitsrechts

2.Sonderanknüpfung der Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs

IX.Res in transitu

1.Neutralität bei bloßem Durchtransport

2.Spezifische und unspezifische sachenrechtliche Vorgänge

3.Lösung

X.Verkehrsmittel

1.Sonderanknüpfung

2.Gesetzliche Sicherungsrechte

Teil IV Internationales und Europäisches Zivilverfahrensrecht

§ 12Begriff und Rechtsquellen

I.IZPR, IZVR

1.IZPR: Begriff

2.IZVR: Begriff

3.Verweisung im IZPR

II.Völkervertragliches IZVR

1.Quellen

2.EuGVÜ

3.Luganer Übereinkommen

4.Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen

5.Haager Übereinkommen zur Rechtshilfe

6.Rechtshilfe in Unterhaltssachen

III.EuZPR

1.Rechtsgrundlagen

2.Stellung von Dänemark, Irland und UK; Verstärkte Zusammenarbeit

3.Bestehende Rechtsinstrumente des EuZPR

4.Auslegung, Vorabentscheidungsverfahren

5.Deutsche Ausführungsbestimmungen

IV.Deutsches IZVR

§ 13Ausländer und ausländisches Recht im deutschen Verfahren

I.Gerichtsbarkeit, Immunität, Exterritorialität

1.Gerichtsbarkeit: Begriff

2.Staatenimmunität

3.Diplomatische, konsularische und protokollarische Immunität

II.Ausländersicherheit

III.Ermittlung und Revisibilität ausländischen Rechts

IV.Berufung und Revision wegen Verletzung der internationalen Zuständigkeit

§ 14Internationale Zustellung

I.Internationale Zustellung nach dem HZÜ

1.Verhältnis zur EG-ZustellVO

2.Anwendungsbereich, Rechtshilfeverpflichtung

3.Durchführung der Zustellung

4.Verfahren bis zum Nachweis der Zustellung

II.Zustellung nach der EG-ZustellVO (idF von 2007)

1.Geltungsbereich

2.Unmittelbarer Verkehr, Zentralstellen

3.Förmliche Zustellung

4.Weitere Zustellungsformen, insbes. Post und Parteibetrieb

5.Beschleunigung

6.Verfahren bis zum Nachweis der Zustellung

III.Internationale Zustellung nach ZPO

1.Zustellung im Ausland

2.Öffentliche Zustellung; Aufgabe zur Post

§ 15Internationale Zuständigkeit – EU/EWR-Rechtsinstrumente

A.Brüssel Ia-VO, Brüssel I-VO, EuGVÜ, Luganer Übereinkommen

I.Verhältnis der Rechtsinstrumente

1.Anwendungsbereiche

2.Inhaltliche Entwicklung

3.Brüssel Ia-VO/Brüssel I-VO und andere Völkerverträge

4.Geänderte Zuständigkeiten in der Brüssel Ia-VO

II.Sachlicher Anwendungsbereich (Art. 1 Brüssel Ia-VO)

1.Zivil- und Handelssachen (Art. 1 Abs. 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 1 Abs. 1])

2.Bereichsausnahmen (Art. 1 Abs. 2 Brüssel Ia-VO [ex Art. 1 Abs. 2])

III.Persönlich-räumlicher Anwendungsbereich (Art. 5, 6 Brüssel Ia-VO [ex Art. 3, 4])

1.Bestimmung in Abhängigkeit vom Beklagtenwohnsitz

2.Auslandsbezug, örtliche Zuständigkeit

3.Wohnsitz des Beklagten in einem Mitgliedstaat (Art. 5 Brüssel Ia-VO [ex Art. 3])

4.Kein Wohnsitz des Beklagten in einem Mitgliedstaat (Art. 6 Brüssel Ia-VO [ex Art. 4])

IV.Allgemeiner Gerichtsstand (Art. 4 Brüssel Ia-VO [ex Art. 2])

V.Besondere, fakultative Gerichtsstände (Art. 7 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5])

1.Fakultative Gerichtsstände

2.Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat

3.Gerichtsstand des vertraglichen Erfüllungsortes (Art. 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 1])

a)Grundsatz

b)Anspruch aus Vertrag

c)Verpflichtung und Erfüllungsort (drei Fälle des Art. 7 Nr 1 Brüssel Ia-VO)

d)Verpflichtung und Erfüllungsort (alte Grundregel Art. 7 Nr 1 lit. a, c Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 1 lit. a, c])

e)Verpflichtung und Erfüllungsort (autonome Bestimmung Kauf beweglicher Sachen: Art. 7 Nr 1 lit. b Str. 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 1 lit. b Str. 1])

f)Verpflichtung und Erfüllungsort (autonome Bestimmung Dienstleistung: Art. 7 Nr 1 lit. b Str. 2 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 1 lit. b Str. 2])

g)Erfüllungsortvereinbarungen

h)Individualarbeitsverträge

4.Unterhaltsgerichtsstand (nur Art. 5 Nr 2 Luganer Übk. 2007)

a)Ersetzung des Art. 5 Nr 2 Brüssel I-VO durch die EG-UntVO

b)Zuständigkeiten nach Art. 5 Nr 2 Brüssel I-VO (nur noch Luganer Übk. 2007)

5.Deliktsgerichtsstand (Art. 7 Nr 2 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 3])

a)Unerlaubte Handlung

b)Ort des schädigenden Ereignisses: Handlungsort und Erfolgsort

c)Mehrere Erfolgsorte

d)Unterlassungsklagen

6.Gerichtsstand in Adhäsionsverfahren (Art. 7 Nr 3 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 4])

7.Gerichtsstand für Eigentumsansprüche an Kulturgütern (Art. 7 Nr 4 Brüssel Ia-VO)

8.Gerichtsstand der Niederlassung (Art. 7 Nr 5 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 5])

9.Zuständigkeit in trust-Sachen (Art. 7 Nr 6 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 6])

10.Seerechtliche Zuständigkeiten (Art. 7 Nr 7 Brüssel Ia-VO [ex Art. 5 Nr 7])

VI.Streitgenossenschaft, Intervention, Widerklage, Verbindung dinglicher und schuldrechtlicher Klage (Art. 8 Brüssel Ia-VO [ex Art. 6])

1.Anwendungsbereich

2.Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (Art. 8 Nr 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 6 Nr 1])

3.Gerichtsstand der Gewährleistungs- und Interventionsklage (Art. 8 Nr 2 Brüssel Ia-VO [ex Art. 6 Nr 2])

4.Gerichtsstand der Widerklage (Art. 8 Nr 3 Brüssel Ia-VO [ex Art. 6 Nr 3])

5.Verbindung vertraglicher mit dinglicher Klage (Art. 8 Nr 4 Brüssel Ia-VO [ex Art. 6 Nr 4])

VII.Schiffshaftpflicht (Art. 9 Brüssel Ia-VO [ex Art. 7])

VIII.Ausschließliche Gerichtsstände (Art. 24 Brüssel Ia-VO [ex Art. 22])

1.Ausschließlichkeit

2.Zweck

3.Unabhängigkeit vom Wohnsitz – Anwendungsbereich

4.Dingliche Rechte, Miete, Pacht unbeweglicher Sachen (Art. 24 Nr 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 22 Nr 1])

5.Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten (Art. 24 Nr 2 Brüssel Ia-VO [ex Art. 22 Nr 2])

6.Registersachen (Art. 24 Nr 3 Brüssel Ia-VO [ex Art. 22 Nr 3])

7.Patente, Warenzeichen etc (Art. 24 Nr 4 Brüssel Ia-VO [ex Art. 22 Nr 4])

8.Zwangsvollstreckungssachen (Art. 24 Nr 5 Brüssel Ia-VO [ex Art. 22 Nr 5])

IX.Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 25 Brüssel Ia-VO [ex Art. 23])

1.Normentwicklung

2.Sachlicher Anwendungsbereich

3.Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich

4.Intertemporale Anwendung

5.Bestimmtes Rechtsverhältnis

6.Bestimmtes Gericht

7.Schriftlich

8.Schriftlich bestätigt

9.Gepflogenheiten zwischen den Parteien

10.Handelsbräuche

11.Wirkungen der Gerichtsstandsvereinbarung

12.Gerichtsstandsvereinbarung außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 25 Brüssel Ia-VO

X.Rügelose Einlassung (Art. 26 Brüssel Ia-VO [ex Art. 24])

1.Reichweite

2.Voraussetzungen

3.Rechtsfolge

XI.Versicherungssachen (Art. 10-16 Brüssel Ia-VO [ex Art. 8-14])

1.Versicherungssachen, Anwendungsbereich

2.Zuständigkeit für Klagen des Versicherten oder Begünstigten (Art. 11-13 Brüssel Ia-VO [ex Art. 9-11])

3.Zuständigkeit für Klagen des Versicherers (Art. 13 Abs. 3, Art. 14 Brüssel Ia-VO [ex Art. 11 Abs. 3, Art. 12])

4.Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 15 Brüssel Ia-VO [ex Art. 13])

XII.Verbrauchersachen (Art. 17-19 Brüssel Ia-VO [ex Art. 15-17])

1.Verbrauchersache, Anwendungsbereich (Art. 17 Brüssel Ia-VO [ex Art. 15])

a)Vorrangiges Zuständigkeitssystem

b)Vertrag eines Verbrauchers

c)Vertragstypus oder -abschlusssituation

d)Insbesondere: „Ausrichten“ auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers

e)Räumlicher Anwendungsbereich

2.Zuständigkeit für Klagen des Verbrauchers (Art. 18 Abs. 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 16 Abs. 1])

3.Zuständigkeit für Klagen des Vertragspartners des Verbrauchers

4.Gerichtsstandsvereinbarungen (Art. 19 Brüssel Ia-VO [ex Art. 17])

XIII.Streitigkeiten aus individuellen Arbeitsverträgen (Art. 20-23 Brüssel Ia-VO [ex Art. 18-21])

1.Entwicklung im EuGVÜ

2.Individuelle Arbeitsverhältnisse, Anwendungsbereich (Art. 20 Brüssel Ia-VO [ex Art. 18])

3.Zuständigkeiten (Art. 21, 22 Brüssel Ia-VO [ex Art. 19, 20])

a)Klagen des Arbeitnehmers (Art. 21 Brüssel Ia-VO [ex Art. 19])

b)Klagen des Arbeitgebers (Art. 22 Brüssel Ia-VO [ex Art. 20])

4.Gerichtstandsvereinbarungen (Art. 23 Brüssel Ia-VO [ex Art. 21])

XIV.Prüfung der Zuständigkeit (Art. 27, 28 Brüssel Ia-VO [ex Art. 25, 26])

1.Prüfungsumfang

2.Ausschließliche Zuständigkeit in anderem Mitgliedstaat (Art. 27 Brüssel Ia-VO [ex Art. 25])

3.Nichteinlassung des Beklagten (Art. 28 Brüssel Ia-VO [ex Art. 26])

XV.Einstweilige Maßnahmen (Art. 35 Brüssel Ia-VO [ex Art. 31])

1.Begriff, Zuständigkeit

2.Einstweilige Maßnahmen vor deutschen Gerichten

3.Rückgriff auf Gerichtsstände nach Art. 5 Abs. 2 Brüssel Ia-VO [ex Art. 3 Abs. 2]

B.Brüssel IIa-VO

I.Anwendungsbereich

1.Brüssel II-VO, Brüssel IIa-VO, geplante Brüssel IIb-VO

2.Sachlicher Anwendungsbereich

a)Ehesachen

b)Elterliche Verantwortung

3.Räumlich-persönlicher Anwendungsbereich

a)Ehesachen

b)Elterliche Verantwortung

II.Zuständigkeit

1.Ehesachen

a)Bedeutung der Staatsangehörigkeit

b)Zuständigkeiten (Art. 3 Brüssel IIa-VO)

c)Umwandlung einer Ehetrennung in eine Ehescheidung (Art. 5 Brüssel IIa-VO)

d)Prüfung der Zuständigkeit (Art. 17 Brüssel IIa-VO)

2.Elterliche Verantwortung

a)Gewöhnlicher Aufenthalt (Art. 8, 9 Brüssel IIa-VO)

b)Zuständigkeit kraft „Anerkennung“ in Zusammenhang mit Ehesache (Art. 12 Abs. 1 Brüssel IIa-VO)

c)Zuständigkeit kraft „Anerkennung“ außerhalb einer Ehesache (Art. 12 Abs. 3 Brüssel IIa-VO)

d)Zuständigkeit bei schlichtem Aufenthalt (Art. 13 Brüssel IIa-VO)

e)Einstweilige (Schutz-)Maßnahmen (Art. 20 Brüssel IIa-VO)

f)Verweisung mit Beurteilungsspielraum (Art. 15 Brüssel IIa-VO)

g)Kindesentführung, Modifikation des Verfahrens nach HKiEntÜ (Art. 10, 11 Brüssel IIa-VO)

h)Prüfung der Zuständigkeit (Art. 17 Brüssel IIa-VO)

C.EG-UnterhaltsVO

I.Anwendungsbereich

1.Nachfolge der Unterhaltszuständigkeiten der Brüssel I-VO

2.Räumlicher Anwendungsbereich

3.Sachlicher Anwendungsbereich (Art. 1 EG-UntVO)

II.Zuständigkeiten

1.Gewöhnlicher Aufenthalt von Kläger und Beklagtem (Art. 3 lit. a, b EG-UntVO)

2.Annex- und Verbundzuständigkeit (Art. 3 lit. c, d EG-UntVO)

3.Gerichtsstandsvereinbarungen, rügelose Einlassung (Art. 4, 5 EG-UntVO)

4.Auffangzuständigkeit (Art. 6 EG-UntVO)

5.Notzuständigkeit

6.Zuständigkeitsprüfung

D.EU-ErbVO

I.Anwendungsbereich

1.Erfasste erbrechtliche Verfahren

2.Räumlicher und zeitlicher Anwendungsbereich

II.Zuständigkeiten

1.Gewöhnlicher Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt des Erbfalls (Art. 4 EU-ErbVO)

2.Prorogation durch die Nachlassbeteiligten (Art. 5, 8, 9 EU-ErbVO)

3.Unzuständigerklärung durch das Gericht (Art. 6 lit. a, 7 lit. a EU-ErbVO)

4.Subsidiäre Zuständigkeit, Notzuständigkeit (Art. 10, 11 EU-ErbVO)

5.Sonderzuständigkeit für Annahme und Ausschlagung

6.Einstweilige Maßnahmen, Sicherungsmaßnahmen (Art. 19 EU-ErbVO)

7.Prüfung der Zuständigkeit (Art. 15 EU-ErbVO)

E.EU-EheGüterVO, EU-ELPGüterVO

I.Anwendungsbereich

II.Zuständigkeiten

1.Allgemeine Zuständigkeiten

2.Gerichtsstandsvereinbarung, rügelose Einlassung (Art. 7, 8 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO)

3.Weitere Zuständigkeiten (Art. 9 ff EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO)

4.Prüfung der Zuständigkeit (Art. 15 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO)

§ 16Internationale Zuständigkeit: Völkerverträge

I.Haager Prorogations-Übereinkommen

II.Haager UntVerfÜbk

III.Haager MSA und KSÜ

IV.Haager KiEntÜ

V.Haager ErwSÜ

VI.Weitere Rechtsinstrumente

§ 17Internationale Zuständigkeit: Deutsches IZPR und IZVR

A.Verhältnis zu EU-Rechtsinstrumenten und Völkerverträgen

I.Vorrang von EU-Recht

II.Systemkonflikt

III.Vorrang von Völkerverträgen

B.Verhältnis zu ausländischen Gerichtszuständigkeiten

I.Keine Koordination der Zuständigkeitsbestimmungen

II.Gerichtsstandswahl durch den Kläger

III.Kein forum non conveniens

C.Internationale Zuständigkeit in ZPO-Verfahren

I.Entsprechende Anwendung der Regeln über die örtliche Zuständigkeit

1.Grundsatz

2.Allgemeiner Gerichtsstand, besondere Gerichtsstände

II.Vermögensgerichtsstand (§ 23 ZPO)

III.Zuständigkeitvereinbarung (§ 38 ZPO)

IV.Prüfung der internationalen Zuständigkeit im Verfahren

D.Internationale Zuständigkeit in FamFG-Sachen

I.Grundsätze

II.Speziell geregelte Materien (§§ 98-104 FamFG)

1.Ehesachen (§ 98 FamFG)

2.Kindschaftssachen (§ 99 FamFG)

3.Abstammungssachen (§ 100 FamFG)

4.Adoptionssachen (§ 101 FamFG)

5.Versorgungsausgleichssachen (§ 102 FamFG)

6.Lebenspartnerschaftssachen (§ 103 FamFG)

7.Betreuung, Unterbringung, Pflegschaft für Erwachsene (§ 104 FamFG)

III.Materien entsprechender Anwendung der örtlichen Zuständigkeit (§ 105 FamFG)

1.Familiensachen

2.Nachlasssachen

a)Zuständigkeiten nach Aufgabe des Gleichlaufgrundsatzes

b)Erbscheine bei ausländischem Nachlass, gegenständliche Beschränkung.

c)Sonstige Verrichtungen

IV.Grundbuchsachen

§ 18Internationale Beweisaufnahme

I.Völkerverträge, vertragslose Rechtshilfe

II.EG-Beweis-Verordnung (EG-BeweisVO)

1.Anwendungsbereich

2.Beweisaufnahme durch ausländisches Gericht

3.Beweisaufnahme im Ausland

III.Extraterritoriale Beweismittelbeschaffung

1.Beweismittelbeschaffung im Ausland

2.Verhältnis zu HBÜ und EG-BeweisVO

§ 19Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Anhängigkeit

I.Brüssel Ia-VO, EG-UntVO

1.Zweck

2.Klagen wegen desselben Anspruchs (Art. 29 Brüssel Ia-VO [ex Art. 27, 28])

3.Im Zusammenhang stehende Klagen (Art. 30 Brüssel Ia-VO [ex Art. 28])

4.Das ausschließlich zuständige Gericht als zweitangerufenes Gericht (Art. 31 Brüssel Ia-VO [ex Art. 29])

a)Mehrere ausschließlich zuständige Gerichte (Art. 31 Abs. 1 Brüssel Ia-VO [ex Art. 29])

b)Nur zweitangerufenes Gericht nach Art. 24 Brüssel Ia-VO ausschließlich zuständig

c)Zweitangerufenes Gericht durch Gerichtsstandsvereinbarung ausschließlich zuständig (Art. 31 Abs. 2-4 Brüssel Ia-VO)

5.Rechtshängigkeit in Drittstaaten (Art. 33, 34 Brüssel Ia-VO)

6.Entsprechende Bestimmungen der EG-UntVO

II.Brüssel IIa-VO

1.Ehesachen

2.Elterliche Verantwortung

III.EU-ErbVO, EU-EheGüterVO, EU-ELPGüterVO

IV.Völkerverträge

V.ZPO

1.Analoge Anwendung von § 261 Abs. 3 Nr 1 ZPO

2.Anerkennungsprognose

3.Verfahrensweise bei anderweitiger Rechtshängigkeit

VI.FamFG

§ 20Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile

A.EU-Rechtsinstrumente und Luganer Übk.

I.Exequaturmodell und unmittelbare Vollstreckung

1.Exequatur als Grundmodell

2.Unmittelbare Vollstreckung ohne Kontrolle im Vollstreckungsmitgliedstaat

3.Brüssel Ia-VO: Kein Exequatur, Vollstreckungsversagungsantrag im Vollstreckungsmitgliedstaat

4.Nebeneinander von Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO

II.Brüssel Ia-VO, Brüssel I-VO und Art. 23 ff EG-UntVO

1.Inzidentanerkennung, Feststellungsverfahren, Anerkennungsversagungsverfahren (Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO)

2.Anerkennungsfähige Entscheidungen

3.Wirkungen der anerkannten Entscheidung

4.Prüfungsumfang

a)Grundsätze, Systematik

b)Eingeschränkte Zuständigkeitsüberprüfung

c)Keine Sachüberprüfung (révision au fond)

5.Anerkennungshindernisse im engeren Sinn – Art. 45 Abs. 1 lit. a bis d Brüssel Ia-VO [Art. 34]

a)Ordre public des Anerkennungsstaates (Art. 45 Abs. 1 lit. a Brüssel Ia-VO [Art. 34 Nr 1])

b)Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks (Art. 45 Abs. 1 lit. b Brüssel Ia-VO [Art. 34 Nr 2])

c)Unvereinbarkeit mit einer Entscheidung im Anerkennungsstaat (Art. 45 Abs. 1 lit. c, d Brüssel Ia-VO [Art. 34 Nr 3 und 4])

d)Widerspruch mit Kollisionsregeln im Personen-, Familien-, und Erbrecht (Art. 27 Nr 4 EuGVÜ/Luganer Übk. 1988)

6.Vollstreckung nach der Brüssel I-VO

7.Vollstreckung nach der Brüssel Ia-VO

8.Art. 23 ff EG-UntVO

9.EU-ErbVO, EU-EheGüterVO, EU-ELPGüterVO

a)EU-ErbVO

b)EU-EheGüterVO, EU, ELPGüterVO

III.Brüssel IIa-VO (ohne Umgangs- und Rückgabetitel)

1.Reichweite

2.Verfahren

3.Anerkennungsvoraussetzungen

4.Vollstreckung

IV.Systeme unmittelbarer Vollstreckung (Vollstreckungstitelprinzip)

1.EG-VollstrTitelVO (Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen)

a)Anwendungsbereich, Regelungsgegenstand

b)Bestätigung statt Exequatur und der ordre public

c)Unbestrittene, fällige Geldforderung

d)Bestätigung durch das Ursprungsgericht

e)Prüfungsumfang und Mindeststandards

f)Titel gegen Verbraucher

g)Wiedereinsetzungsmöglichkeit bei unverschuldeter Verteidigungsverhinderung

h)Rechtsbehelfe gegen die Bestätigung im Ursprungsmitgliedstaat

i)Vollstreckungsverfahren im Vollstreckungsmitgliedstaat

2.Brüssel IIa-VO (Umgangstitel, Rückgabetitel)

3.EG-UntVO (bei Bindung des Ursprungsmitgliedstaates an das HUntStProt 2007)

a)Anwendungsbereich

b)Anerkennung und Vollstreckung ohne Bestätigung

c)Rechtsbehelf im Ursprungsmitgliedstaat

d)Verfahren im Vollstreckungsmitgliedstaat

V.Systeme unmittelbarer Vollstreckung mit besonderem Erkenntnisverfahren

1.EG-MahnVO (Europäischer Zahlungsbefehl)

a)Anwendungsbereich

b)Erlass des EuZahlB

c)Zustellung

d)Einspruch

e)Vollstreckbarer EuZahlB, Rechtsbehelfe

f)Vollstreckung

2.EG-BagatellVO (Urteil im Europäischen Verfahren für geringfügige Forderungen)

a)Anwendungsbereich

b)Verfahrenseinleitung

c)Verfahrensgrundsätze

d)Urteil, Rechtsbehelfe

e)Vollstreckung

B.Völkerverträge

I.Bilaterale Abkommen

II.Haager Unterhaltsvollstreckungs-Übereinkommen

III.Sorgerechts-Abkommen

IV.Haager Adoptions-Übereinkommen

V.Haager Prorogations-Übereinkommen

C.Deutsches IZPR/IZVR

I.§ 328 ZPO

1.Grundsätze

2.Anerkennungshindernisse, § 328 Abs. 1 ZPO

a)Spiegelbildliche Zuständigkeit; keine ausschließliche deutsche Zuständigkeit

b)Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks (§ 328 Abs. 1 Nr 2 ZPO)

c)Konkurrenz zu deutschem oder anerkanntem Urteil (§ 328 Abs. 1 Nr 3 ZPO)

d)Deutscher ordre public (§ 328 Abs. 1 Nr 4 ZPO)

e)Verbürgung der Gegenseitigkeit

3.Vollstreckung

II.§§ 107 ff FamFG

1.Verhältnis zu § 328 ZPO

2.Anerkennungsverfahren in Ehesachen (§ 107 FamFG)

3.Fakultatives Anerkennungsfeststellungsverfahren (§ 108 Abs. 2, 3 FamFG)

4.Anerkennung: Voraussetzungen, Reichweite (§ 109 FamFG)

5.Verfahrensrechtliche Anerkennung nur bei Entscheidung

III.„Materiellrechtliche“ Anerkennung

1.Fehlen konstitutiver gerichtlicher Mitwirkung

2.Materiellrechtliche Wirksamkeitsprüfung

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

aA	andere Ansicht
aaO	am angegebenen Ort
ABGB	Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich)
ABl.	Amtsblatt
ABl. EG	Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
ABl. EU	Amtsblatt der Europäischen Union
Abs.	Absatz
AcP	Archiv für die civilistische Praxis
AdoptÜbk 1993	Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29.5.1993
AdÜbAG	Adoptionsübereinkommens-Ausführungsgesetz vom 5.11.2001
AdWirkG	Adoptionswirkungsgesetz vom 5.11.2001
aE	am Ende
ägypt	ägyptisch
AEntG	Arbeitnehmerentsendegesetz vom 20.4.2009
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union („Lissabon“)
aF	alte Fassung
AG	Amtsgericht/Aktiengesellschaft
AGB	Allgemeine Geschäftsbedingungen
AGBG	Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976, aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2002
AGHBÜ	Ausführungsgesetz vom 22.12.1977 zum Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen idF vom 18.3.1970
AGHZÜ	Ausführungsgesetz vom 22.12.1977 zum Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965
AHK	Alliierte Hohe Kommission
AktG	Aktiengesetz vom 6.9.1965
Alt.	Alternative
ALR	Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung
AP	Arbeitsrechtliche Praxis
Art.	Artikel
AsylG	Asylgesetz vom 2.9.2008, bis 23.10.2015 Asylverfahrensgesetz (AsylVerfG), Umbenennung durch Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.10.2015
AufenthG	Aufenthaltsgesetz vom 25.2.2008
AUG	Gesetz zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Verkehr mit ausländischen Staaten (Auslandsunterhaltsgesetz) vom 23.5.2011
Aufl.	Auflage
AuslG	Ausländergesetz vom 9.7.1990, Außerkrafttreten zum 1.1.2005 und ersetzt durch Aufenthaltsgesetz
AVAG	Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen vom 30.11.2015
AVB	Allgemeine Verkaufsbedingungen
Az.	Aktenzeichen
B2B	Business to Business (Vertrag zwischen Unternehmern)
B2C	Business to Consumer (Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher)
BAFöG	Bundesgesetz über individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz) vom 7.12.2010
BAG	Bundesarbeitsgericht
BAGE	Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayObLGZ	Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen
Bd.	Band
Bearb.	Bearbeitung
BeckRS	Beck-Rechtsprechung (elektronische Entscheidungsdatenbank in beck-online)
Begr.	Begründer
BeitrittsÜbk.	Beitrittsübereinkommen zum EuGVÜ
Bekl.	Beklagte(r)
belg	belgisch
BerGer.	Berufungsgericht
BetrVG	Betriebsverfassungsgesetz vom 25.9.2001
BFH	Bundesfinanzhof
BfJG	Gesetz über die Errichtung des Bundesamts für Justiz vom 17.12.2006
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 idF vom 2.1.2002
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt	Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BMJ	Bundesministerium der Justiz
BR-Drucks.	Bundesratsdrucksache
BRep.	Bundesrepublik
Brüssel I-VO	Verordnung (EG) Nr 44/2001 vom 22.12.2000 (Gerichtliche Zuständigkeit etc in Zivil- und Handelssachen)
Brüssel Ia-VO	Verordnung (EU) Nr 1215/2012 vom 12.12.2012 (Gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen)
Brüssel II-VO	Verordnung (EG) Nr 1347/2000 vom 29.5.2000 (Zuständigkeit etc in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung)
Brüssel IIa-VO	Verordnung (EG) Nr 2201/2003 vom 27.11.2003 (Zuständigkeit etc in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der VO (EG) Nr 1347/2000)
Brüssel IIb-VO-E	Vorschlag für eine Verordnung (EU) über die Zuständigkeit etc in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und über internationale Kindesentführungen) KOM (2016) 411 (Änderung der Brüssel IIa-VO)
BSozG	Bundessozialgericht
BT-Drucks.	Bundestagsdrucksache
BV	Besloten Venootschap
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfGG	Bundesverfassungsgerichtsgesetz vom 11.8.1993
7. BVertrÄndG	Siebtes Gesetz zur Änderung des Bundesvertriebenengesetzes vom 16.5.2007
BVFG	Gesetz über die Angelegenheiten der Vertriebenen und Flüchtlinge vom 10.8.2007
BW	Burgerlijk Wetboek
bzw	beziehungsweise
C2C	Consumer to Consumer (Vertrag zwischen Verbrauchern)
cc	code civil/codice civile
CC	Código Civil
cic.	culpa in contrahendo
CIEC	Commission Internationale de l’Etat Civil
CISG	Convention on Contracts for the International Sale of Goods; (Wiener) Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenverkauf vom 11.4.1980
CMR	Convention relative au Contrat de transport international des marchandises par route, Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im inter nationalen Straßengüterverkehr vom 19.5.1956
Cpc	Code de procedure civile
CSSR	Tschechische Slowakische Sozialistische Republik (ehemalige)
DB	Der Betrieb
DDR	Deutsche Demokratische Republik (ehemalige)
DDR-RAG	Rechtsanwendungsgesetz der DDR
DepotG	Depotgesetz vom 11.1.1995
ders.	derselbe
dh	das heißt
DIN	Deutsches Institut für Normung
D.L.	Decreto Legislativo; Decreto-Legge; Decreto-ley
DM	Deutsche Mark
d.o.o	društro s organičenom odgovornošću (Kroatien)
-E	-Entwurf
EFTA	European Free Trade
EFZG	Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall vom 26.5.1994
eG	eingetragene Genossenschaft
EG	Europäische Gemeinschaften
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 idF vom 21.9.1994
EG-BagatellVO	Verordnung (EG) Nr 861/2007 vom 11.7.2007 (Europäisches Verfahren für geringfügige Forderungen), geändert durch Verordnung (EU) Nr 2015/2421
EG-Beweisauf-nahmeDG	Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die grenzüberschreitende Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 4.11.2003
EG-BeweisVO	Verordnung (EG) Nr 1206/2001 vom 28.5.2001 (Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Beweisaufnahme)
EGGVG	Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.1.1877
EG-InsVO	Verordnung (EG) Nr 1346/2000 vom 29.5.2000 (Insolvenzverfahren)
EG-MahnVO	Verordnung (EG) Nr 1896/2006 vom 12.12.2006 (Europäisches Mahnverfahren)
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EG-UntVO	Verordnung (EG) Nr 4/2009 vom 18.12.2008 (Anwendbares Recht, Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung in Unterhaltssachen)
EGV	Vertrag über die Europäische Gemeinschaft idF vom 2.10.1997 (Amsterdam); vgl auch AEUV
EG-VollstrTitelVO	Verordnung (EG) Nr 805/2004 vom 21.4.2004 (Europäischer Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen)
EGVVG	Einführungsgesetz zu dem Gesetz über den Versicherungsvertrag vom 30.5.1908
EG-ZustDG	Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten vom 9.7.2001
EG-ZustellVO 2000	Verordnung (EG) Nr 1348/2000 vom 29.5.2000 (Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke)
EG-ZustellVO 2007	Verordnung (EG) Nr 1393/2007 vom 13.11.2007 (Zustellung von Schriftstücken)
EheG	Ehegesetz vom 20.2.1946, aufgehoben mit Wirkung vom 1.7.1998
EheschlRG	Eheschließungsrechtsgesetz vom 4.5.1998
Einl.	Einleitung
EKG	Einheitliches Gesetz über den Abschluss von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen vom 17.7.1973, aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.1991
ELP	Eingetragene Lebenspartnerschaft
EMRK	Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
ENZ	Europäisches Nachlasszeugnis
EP	Europäisches Parlament
EPTL	Estate Powers and Trust Law
ErwGr	Erwägungsgrund
ErwSÜ	Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 13.1.2000
etc	et cetera
EU	Europäische Union
EU-ErbVO	Verordung (EU) Nr 650/2012 vom 4.7.2012 (Anwendbares Recht, Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung in Erbsachen)
EU-EheGüterVO	Verordnung (EU) Nr 2016/1103 vom 24.6.2016 (Verstärkte Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen des ehelichen Güterstandes)
EU-ELPGüterVO	Verordnung (EU) Nr 2016/1104 vom 24.6.2016 (Verstärkte Zusammenarbeit im Bereich der Zuständigkeit, des anzuwendenden Rechts und der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Fragen güterrechtlicher Wirkungen eingetragener Lebenspartnerschaften)
EuGH	Gerichtshof der Europäischen Union
EuGHE	Entscheidungssammlung des Gerichtshofs der Europäischen Union
EU-GRC	EU-Grundrechtecharta
EuGVÜ	Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handels sachen vom 27.9.1968
EuGVVO	Verordnung (EG) Nr 44/2001 vom 22.12.2000 (Gerichtliche Zuständigkeit etc in Zivil- und Handelssachen); entspricht Brüssel I-VO
EU-InsVO 2015	Verordnung (EU) 2015/848 vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren
EuIPR	Europäisches Internationales Privatrecht
EuLF	The European Legal Forum
EUR, €	Euro
EUV	Vertrag über die Europäische Union idF vom 7.2.1992 (Maastricht)
EuVT	Europäischer Vollstreckungstitel
EuZahlB	Europäischer Zahlungsbefehl
EuZPR	Europäisches Zivilprozessrecht
EuZVR	Europäisches Zivilverfahrensrecht
EuZW	Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
evtl.	eventuell
EVÜ	Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980
EWG	Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
EWGV	Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25.3.1957
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
EWS	Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
f/ff	folgende
FamFG	Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008
FamFR	Familienrecht und Familienverfahrensrecht
FamNamRG	Gesetz zur Neuordnung des Familiennamensrechts vom 16.12.1993
FamRÄndG	Familienrechtsänderungsgesetz vom 11.8.1961
FamRBint	Familien-Rechtsberater international
FamRVG	Familienrechtsverfahrensgesetz
FamRZ	Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FernUSG	Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz) vom 4.12.2000
FF	Französische(r) Franc(s)
FG	Freiwillige Gerichtsbarkeit
FGB	Familiengesetzbuch der DDR vom 20.12.1965
FGG	Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.5.1898, Außerkrafttreten mit Wirkung vom 1.9.2009
FGG-RG	Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008
FlaggRG	Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe vom 26.10.1994 (Flaggenrechtsgesetz)
Fn	Fußnote
FPR	Familie, Partnerschaft, Recht – Zeitschrift für die Anwaltspraxis
franz	französisch
FS	Festschrift
FuR	Familie und Recht
FYR	Former Yugoslav Republic („Macedonia FYR“)
G.	Gesetz
GBl.	Gesetzblatt
GBO	Grundbuchordnung vom 26.5.1994
gem.	gemäß
GewSchG	Gewaltschutzgesetz vom 11.12.2001
GFK	Konvention über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951 (Genfer Flüchtlingskonvention)
GG	Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949
ggf	gegebenenfalls
GleichberG	Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts (Gleichberechtigungsgesetz) vom 18.6.1957
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom 20.4.1896
GoA	Geschäftsführung ohne Auftrag
GPR	Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht
GUS	Gemeinschaft Unabhängiger Staaten
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz vom 9.5.1975
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26.6.2013
HausratsVO	Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung vom 21.10.1944, aufgehoben mit Wirkung vom 1.9.2009
HausTWG	Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (Haustürwiderrufsgesetz) vom 16.1.1986, aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2002
HBÜ	Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen idF vom 18.3.1970
HGB	Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897
HGÜ	Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30.6.2005
HKiEntÜ	Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25.10.1980
hM	herrschende Meinung
HOAI	Honorarordnung für Architekten und Ingenieure
HöfeO	Höfeordnung idF vom 26.7.1976
Hrsg.	Herausgeber
Hs.	Halbsatz
HTestformÜbk	Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht vom 5.10.1961
HUntStÜbk 1973	Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2.10.1973
HUntStProt 2007	Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 23.11.2007
HZPÜ	Haager Übereinkommen über den Zivilprozess idF vom 1.3.1954
HZÜ	Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15.11.1965
IARD	incendie, accidents et risques divers
idF	in der Fassung
idR	in der Regel
iE	im Ergebnis
ILRG	Gesetz betreffend das Interlokale Kollisionsrecht (jeweils mit Länderangabe)
Inc.	incorporated (Corporation)
insbes.	insbesondere
IntErbRVG	Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz vom 29.6.2015
IntFamRVG	Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts
InVorG	Gesetz über den Vorrang für Investitionen bei Rückübertragungsansprüchen nach dem Vermögensgesetz
IntWettbR	Internationales Wettbewerbsrecht
IPR	Internationales Privatrecht
IPRax	Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts
IPRG	Gesetz betreffend das Internationale Privatrecht (jeweils mit Länderangabe)
IPR/IZVR-ÄndG 2017	Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts 2017
IPRspr	Makarov, Gamillscheg, Müller, Dierk, Kropholler, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts
iran.	iranisch
iSd	im Sinne des/der
iSv	im Sinne von
ital	italienisch
iVm	in Verbindung mit
IWF	Internationaler Währungsfonds
IZPR	Internationales Zivilprozessrecht
IZVR	Internationales Zivilverfahrensrecht
JCC	Juris Classeur de droit comparé
JCIP	Juris Classeur de droit Privé
Jhdt.	Jahrhundert
jug	jugoslawisch
JuS	Juristische Schulung
JW	Juristische Wochenschrift
JZ	Juristenzeitung
Kfz	Kraftfahrzeug
kft.	korlátolt felelösségü társaság (Ungarn)
KG	Kommanditgesellschaft/Kammergericht
KGaA	Kommanditgesellschaft auf Aktien
KH-Richtlinie	Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer-Richtlinie
KindRG	Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts (Kindschaftsrechtsreformgesetz) vom 16.12.1997
Kl.	Kläger(in)
KOM	Mitteilungen der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament
KonsG	Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) vom 11.9.1974
KSÜ	Haager Kinderschutzübereinkommen vom 19.10.1996
KTS	Konkurs, Treuhand, Sanierung: Zeitschrift für Insolvenzrecht
lat.	lateinisch
LG	Landgericht
LIDB	Lei de Introdução as normas do Direito Brasiliero vom 30.12.2010
lit.	litera
LPartG	Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft vom 16.2.2001
Ltd	Limited
Luganer Übk.	Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16.9.1988
Luganer Übk. 2007	Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007
m.	mit
Mdj.	Minderjähriger
Mio.	Millionen
MSA	Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (Haager Minderjährigenschutzabkommen) vom 5.10.1961
MUC	IATA-Code des Flughafens München
MüKo	Münchener Kommentar
MuschG	Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter idF vom 20.6.2002
Nachw.	Nachweise(n)
ncpc	nouveau code de procedure civile eingeführt durch Décret 1066–2015 vom 2.12.2015
NEhelG	Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19.8.1969
nF	neue Fassung
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungs-Report
Nr	Nummer
NV	naamloze vennotschap
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
oä	oder ähnliche(r)(s)
OGH	Oberster Gerichtshof für die Britische Zone/Oberster Gerichtshof Wien (Österreich)
OHG	Offene Handelsgesellschaft
ÖJZ	Österreichische Juristenzeitung
OLG	Oberlandesgericht
öst	österreichisch
östKSchG	Bundesgesetz (österreichisch) vom 8.3.1979, mit dem Bestimmungen zum Schutz der Verbraucher getroffen werden (Konsumentenschutzgesetz)
östNotZwG	Gesetz vom 25.7.1891, betreffend das Erforderniß der notariellen Errichtung einiger Rechtsgeschäfte (Notariatsaktsgesetz)
OVG	Oberverwaltungsgericht
PACS	Pacte civil de solidarité
PflichtVG	Gesetz über die Pflichtversicherung der Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) vom 5.4.1965
PKW	Personenkraftwagen
PStG	Personenstandsgesetz idF des Personenstandsreformgesetzes (PStRG) vom 19.2.2007
pVV	positive Vertragsverletzung
RabelsZ	Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel
RAG	Reichsarbeitsgericht
RAG	Gesetz (DDR) über die Anwendung des Rechts auf internationale zivil-, familien- und arbeitsrechtliche Beziehungen sowie auf internationale Wirtschaftsverträge – Rechtsanwendungsgesetz vom 5.12.1975
RechtsAnwVO	Rechtsanwendungsverordnung vom 21.2.1936, aufgehoben mit Wirkung vom 1.6.1999
RGBl.	Reichsgesetzblatt
RGZ	Entscheidungssammlung des Reichsgerichts in Zivilsachen
RIW	Recht der Internationalen Wirtschaft
RL	Richtlinie
Rn	Randnummer
RNotZ	Rheinische Notar-Zeitschrift
Rom I-VO	Verordnung (EG) Nr 593/2008 vom 17.6.2008 (Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht)
Rom II-VO	Verordnung (EG) Nr 864/2007 vom 11.7.2007 (Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht)
Rom III-VO	Verordnung (EG) Nr 1259/2010 vom 20.12.2010 (Verordnung über das auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht
Rs.	Rechtssache (EuGH)
RuStAG	Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz vom 22.7.1913
S.	Satz, Seite
s.	siehe
S.A.	Sociedad Anónima
SA	Société Anonyme
Sàrl	Société à responsabilité limitée
SAS	Société par actions simplifiée
SBZ	Sowjetische Besatzungszone (ehemalige)
sc.	scilicet (lat. nämlich)
ScheckG	Scheckgesetz vom 14.8.1933
SchuRModG	Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001
serb	serbisch
SE-VO	Verordnung (EG) Nr 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE)
SFRJ	Sozialistische Föderative Republik Jugoslawien (ehemalige)
s.o.	siehe oben
sog	sogenannte(r)
spA	società per azioni
span	spanisch
spol. s r.o.	společnost s ručením omezeným (Tschechien)
Srl	Società a responsabilità limitata
SRL	Societate Cu răspundere limitată (Rumänien)
StA	Staatsangehörigkeit
StAG	Staatsangehörigkeitsgesetz idF des Staatsangehörigkeitsreformgesetzes (StAG-ReformG) vom 15.7.1999
StARegelungsG	Erstes und Zweites Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit vom 22.2.1955 und 17.5.1956
StAZ	Das Standesamt
StbG	Staatsbürgerschaftsgesetz (Österreich) vom 19.7.1985
str.	strittig
Str.	Strich
StVO	Straßenverkehrsordnung vom 6.3.2013
TDG	Teledienstegesetz
TVG	Tarifvertragsgesetz vom 25.8.1969
TzWrG	Teilzeit-Wohnrechte-Gesetz vom 29.6.2000, aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2002
ua	unter anderem/und andere
uä	und ähnliche/r/s
UAbs.	Unterabsatz
Übk.	Übereinkommen
UdSSR	Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken (ehemalige)
UK	United Kingdom
UmwG	Umwandlungsgesetz
UN	United Nations
UNCITRAL	United Nations Commission on International Trade Law
UNIDROIT	Institut international pour lʼunification du droit privé
UrhG	Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9.9.1965
USA	United States of America
USD	US-Dollar
usw	und so weiter
uU	unter Umständen
v.	Von/vom
VA	Versorgungsausgleich
VAHRG	Gesetz zur Regelung von Härten im Versorgungsausgleich vom 21.2.1983, aufgehoben mit Wirkung vom 1.9.2009
VerbrKrG	Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze (Verbraucherkreditgesetz) vom 17.12.1990, aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2002
VermG	Vermögensgesetz idF vom 21.12.1998
VersAusglG	Versorgungsausgleichsgesetz vom 3.4.2009
VerschG	Verschollenheitsgesetz idF vom 15.1.1951
VersR	Versicherungsrecht
VFGüterstandsG	Gesetz über den ehelichen Güterstand von Vertriebenen und Flüchtlingen vom 4.8.1969
vgl	Vergleiche
VO	Verordnung
VOB/B	Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen vom 31.7.2009
Vorbem.	Vorbemerkung
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung idF vom 21.1.1960
WG	Wechselgesetz vom 21.6.1933
WM	Zeitschrift für Wirtschaft- und Bankrecht, Wertpapier-Mitteilungen
WRV	Weimarer Reichsverfassung
WÜD	Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18.4.1961
WÜK	Wiener Übereinkommen über konsulatische Beziehungen vom 24.4.1963
WZG	Warenzeichengesetz vom 2.1.1968
zB	zum Beispiel
ZEuS	Zeitschrift für europarechtliche Studien
ZfRV	Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht
ZGB	Zivilgesetzbuch (jeweils mit Länderangabe)
ZPO	Zivilprozessordnung vom 5.12.2005
ZR	Zivilrecht
ZRHO	Rechtshilfeordnung für Zivilsachen
ZVersWiss	Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft
ZVglRWiss	Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft
ZWeR	Zeitschrift für Wettbewerbsrecht
zzgl.	zuzüglich

Literaturverzeichnis

I. Lehrbücher

Geimer Internationales Zivilprozessrecht (7. Aufl., 2014)

von Hoffmann/Thorn Internationales Privatrecht (10. Aufl., 2017)

Junker Internationales Privatrecht (2. Aufl., 2017)

Kegel/Schurig Internationales Privatrecht (9. Aufl., 2004)

Koch/Magnus/Winkler von Mohrenfels IPR und Rechtsvergleichung (4. Aufl., 2010)

Kropholler Internationales Privatrecht (6. Aufl., 2006)

Linke/Hau Internationales Zivilprozessrecht (6. Aufl., 2015)

Schack Internationales Zivilverfahrensrecht (6. Aufl., 2014)

Schlechtriem/Schroeter Internationales UN-Kaufrecht (6. Aufl., 2016)

Zweigert/Kötz Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (3. Aufl., 1996)

II. Kommentare

Bamberger/Roth (Hrsg.) Beckʼscher Online Kommentar zum BGB (41 Ed., Stand 1.11.2015)

Gebauer/Wiedmann Zivilrecht unter europäischem Einfluss (2. Aufl., 2010)

Geimer/Schütze Europäisches Zivilverfahrensrecht (4. Aufl., 2017)

Geimer/Schütze (Hrsg.) Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt, 52. Aufl., 2016)

Kropholler/von Hein Europäisches Zivilprozessrecht (10. Aufl., 2017)

Krüger/Rauscher(Hrsg.) Münchener Kommentar ZPO Band 3 (5. Aufl., 2017)

Palandt (Begr.) Bürgerliches Gesetzbuch (76. Aufl., 2017)

Rauscher (Hrsg.) Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (4. Aufl., 2016)

Rauscher (Hrsg.) Münchener Kommentar zum FamFG Band 2 (3. Aufl., 2018)

Säcker/Rixecker (Hrsg.) Münchener Kommentar BGB Band 10, 11 (7. Aufl., 2017)

Schlosser (Hrsg.) EU-Zivilprozessrecht (4. Aufl., 2015)

von Staudinger (Begr.) Kommentar zum BGB, dort EGBGB/Internationales Privatrecht

Zöller (Begr.) Zivilprozessordnung (31. Aufl., 2016)

III. Quellensammlungen

1. Textsammlungen zum IPR/IZPR/EuIPR/EuZPR

Artz/Staudinger Europäisches Verfahrens-, Kollisions- und Privatrecht (2010)

Jayme/Hausmann Internationales Privat- und Verfahrensrecht (18. Aufl., 2016)

2. Quellen zu ausländischen Rechtsordnungen

von Bar Ausländisches Privat- und Privatverfahrensrecht in deutscher Sprache (10. Aufl., 2017)

Bergmann/Ferid/Henrich (Hrsg) Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Loseblatt)

Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg) Internationales Erbrecht (Loseblatt)

Rieck (Hrsg) Ausländisches Familienrecht (broschiert)

Süß (Hrsg) Erbrecht in Europa (3. Aufl., 2016)

Süß/Ring (Hrsg) Eherecht in Europa (3. Aufl., 2017)

Vogel/Goldman (Hrsg) Juris-classeur, droit comparé en 3 volumes (broschiert)

3. Gutachten, Rechtsprechungssammlungen, Anleitungen zur Lösung von Fällen

Coester-Waltjen/Mäsch Übungen in Internationalem Privatrecht und Rechtsvergleichung (4. Aufl., 2012)

Basedow/Coester-Waltjen/Mansel (Hrsg.) Gutachten zum internationalen und ausländischen Privatrecht – IPG (1999-2008) (1965 ff) [ehem. Ferid/Kegel/Zweigert (Hrsg.)]

Elwan/Menhofer/Otto Gutachten zum ausländischen Familien- und Erbrecht, Naher und mittlerer Osten, Afrika und Asien (2005)

Fuchs/Hau/Thorn Fälle zum Internationalen Privatrecht (4. Aufl., 2009)

Hay/Krätzschmar Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht – Prüfe Dein Wissen (5. Aufl., 2016)

Hüßtege Internationales Privatrecht – Examenskurs für Rechtsreferendare (5. Aufl., 2013)

Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hrsg.) Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts – IPRspr (1926 ff)

Rauscher Klausurenkurs im Internationalen Privatrecht (3. Aufl. 2013)

Teil I IPR: Grundlagen

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einführung und Abgrenzung

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung

§ 1 Einführung und Abgrenzung

Inhaltsverzeichnis

A. Begriff und Funktion des IPR

B. IPR und andere Rechtskollisionen

C. Geschichte des IPR

D. Interessen im IPR

E. Quellen des IPR

F. Die Funktion des IZPR/EuZPR

G. Die Funktion von Rechtsvergleichung und materieller Rechtsvereinheitlichung

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › A. Begriff und Funktion des IPR

A. Begriff und Funktion des IPR

I. Begriff des IPR

1

Wer sich noch nicht mit Internationalem Privatrecht (IPR) befasst hat, könnte der irrigen Meinung sein, vor deutschen Gerichten werde immer deutsches Recht angewendet.

1. Art. 3 letzter Hs.[1] geht aber offenbar von der Möglichkeit der Anwendung einer ausländischen Rechtsordnung vor deutschen Gerichten aus. Damit stellt sich die der materiellen Rechtsanwendung vorgelagerte Frage:

Welche aus den zahlreichen in der Welt geltenden Rechtsordnungen beherrscht den konkret zu entscheidenden privatrechtlichen Sachverhalt?

Diese Auswahl zu treffen ist Aufgabe des IPR. IPR ist damit ein Teilbereich des Kollisionsrechts. Kollisionsrecht entscheidet den Sachverhalt nicht in der Sache selbst. Es bestimmt bei Zusammentreffen mehrerer zur Entscheidung eines Sachverhalts in Betracht kommender Rechtsordnungen, welche materiellen Normen anzuwenden sind. IPR ist innerhalb der verschiedenen Kollisionsrechte dasjenige Recht, das bei Zusammentreffen der Rechtsordnungen verschiedener Staaten das anwendbare Recht auswählt.

Verstarb ein österreichischer Staatsangehöriger 2014 an seinem letzten Wohnsitz in München, so ist nicht ohne weiteres klar, ob sich die Beerbung nach österreichischem oder deutschem Erbrecht beurteilt. Hinterlässt er Vermögen in Luxemburg und der Schweiz, könnte man auch an diese Rechtsordnungen denken. War er mit einer Italienerin verheiratet, so stellt sich zusätzlich die Frage nach dem Einfluss des Ehegüterrechts. Das IPR (hier Art. 25 aF [bei Erbfall ab 17.8.2016 die EU-ErbVO] und Art. 15) bestimmt die maßgeblichen Rechtsordnungen.

2

Dabei können in einem Sachverhalt in natürlicher Sichtweise (zB die Rechtsbeziehungen in einer Ehe oder die Vermögensabwicklung eines verheirateten Erblassers) auch verschiedene Rechtsordnungen auf unterschiedliche Sachfragen (Eheschließung, Ehegüterrecht, Ehescheidung, Erbrecht) anzuwenden sein.

3

2. Das Rechtsverständnis in Kontinentaleuropa (zu anderen Ansätzen Rn 18 ff) geht also davon aus, dass weder durchweg die Anwendung des Rechts des angerufenen Gerichts (lex fori) angebracht ist, noch inländische Gerichte und Behörden nur über solche Fälle zu entscheiden haben, die deutschem Recht unterliegen. Deshalb trennt das deutsche Recht nahezu vollständig die – dem Internationalen Zivilverfahrens- oder Zivilprozessrecht zugewiesene – Frage der Internationalen Zuständigkeit zur Entscheidung eines Sachverhalts von der dem IPR zugewiesenen Frage, welches Recht hierbei anzuwenden ist. Auch die zunehmend deutsches IPR ersetzenden EU-Regelungen des IPR folgen diesem Ansatz der Trennung von IPR und Internationaler Zuständigkeit.

4

3. Art. 3 setzt für die Anwendung des deutschen IPR eine „Verbindung zu einem ausländischen Staat“ (Auslandsbezug) voraus. Die Feststellung eines solchen Auslandsbezugs ist aber nicht technisch-tatbestandliche Voraussetzung für die Anwendung von Normen des IPR, er hat gegenüber den Anknüpfungskriterien, die in den Kollisionsnormen, zB Art. 7 ff, die Verbindung zum anwendbaren Recht beschreiben, keine eigenständige Filterfunktion. Erst die Anwendung der Normen des IPR zeigt, ob in dem Fall auf bestimmte Sachfragen ein ausländisches Recht angewendet wird. Theoretisch lässt sich das deutsche IPR daher auf jeden im Inland zu entscheidenden Sachverhalt anwenden und führt in „reinen Inlandsfällen“ zwangsläufig zur Anwendung deutschen Rechts. Kein vernünftiger Rechtsanwender wird nun aber jeden Inlandsfall mit einer schematischen, offensichtlich überflüssigen IPR-Prüfung beginnen. Ob man – in Klausur oder Praxis – das IPR tatsächlich prüft, hängt daher nicht von einem als Tatbestandsmerkmal definierten, sondern einem nur mit einiger Erfahrung intuitiv festgestellten Auslandsbezug ab. Ein solcher Auslandsbezug besteht dann, wenn der Sachverhalt irgendwelche möglicherweise für das IPR relevante Elemente enthält, die auf einen ausländischen Staat hinweisen (Staatsangehörigkeit, Wohnsitz oder Aufenthalt eines Beteiligten, Belegenheit betroffenen Vermögens, Währung bei Schuldverträgen, Vertragsschluss-, Handlungs- oder sonstige Ereignisorte); liegt auch nur ein solches Element vor, wird man sinnvoller Weise das IPR prüfen, um eine unzutreffende Fallbehandlung durch Übergehen des IPR zu vermeiden. Die richtige Anwendung des IPR auf einen „reinen Inlandsfall“ kann jedenfalls nicht zu einer falschen Falllösung führen.

Verpachtet eine in Delaware (USA) gegründete Gesellschaft eine in Hamburg belegene Gaststätte an einen Deutschen, so besteht jedenfalls hinsichtlich der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft ein Auslandsbezug, auch wenn die kollisionsrechtliche Prüfung des Vertragsstatuts zu deutschem Pachtrecht führen kann.

5

4. Diese Prüfung des IPR nimmt das Gericht, sobald ein Auslandsbezug in Betracht kommt, von Amts wegen vor. Auf die Anwendung ausländischen Rechts muss sich keine Partei berufen.[2]

II. Praktische Bedeutung

6

Die Bedeutung des IPR hat seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts, vor allem aber seit dem Ende des Zweiten Weltkriegs, um ein Vielfaches zugenommen. Diese Entwicklung beruht im Vertrags- und Wirtschaftsrecht einerseits auf der Globalisierung des Wirtschaftsverkehrs, zunehmenden privaten sowie geschäftlichen Reisen und dem Anwachsen von Vertragsschlüssen im Internet, andererseits auch auf einem starken internationalen Vertrauen in die Qualität und Leistungsfähigkeit der deutschen Rechtsprechung, die nicht selten – sofern eine internationale Zuständigkeit besteht – auch von Handelspartnern in Anspruch genommen wird, deren Geschäfte ihren Schwerpunkt nicht im Inland haben. Eine gegenläufige Tendenz ergibt sich freilich in Branchen, deren Vertragsbeziehungen stark durch angelsächsische Rechtsvorstellungen geprägt sind (zB Finanzinstitute) und die deshalb zur Vereinbarung von Gerichtsständen in London oder New York neigen.[3] Im Personen-, Familien- und Erbrecht hat die vor allem in den 1960er und 1970er Jahren ausgelöste Immigration von ausländischen Arbeitnehmern, aber auch die Bedeutung Deutschlands als Zielland von Flüchtlingsbewegungen zu einer starken Vermehrung von Fällen mit Auslandsberührung vor deutschen Gerichten und Behörden geführt.

III. Grundsätzlich nationale Regelung

7

Internationales Privatrecht ist Privatrecht, jedoch nicht materielles Privatrecht. Es ist im Grundsatz auch nicht international, sondern nationales Recht jedes einzelnen Staates – was nicht ausschließt, dass es völkervertraglich, vor allem aber zunehmend europarechtlich vereinheitlichtes IPR gibt. Obgleich Art. 3 auf die Vorschriften des Zweiten Kapitels des EGBGB verweist, findet sich deutsches IPR nicht nur im EGBGB, sondern auch in Spezialgesetzen sowie in Richter- und Gewohnheitsrecht.

IV. IPR in weiterem Sinn

8

Über das beschriebene Verständnis des IPR hinaus wird teilweise als „Internationales Privatrecht im weiteren Sinn“ die Gesamtheit aller Normen bezeichnet, die privatrechtliche Sachverhalte mit einem Auslandsbezug regeln. Hierzu gehören neben dem IPR (im engeren Sinn) auch die privatrechtlichen Normen des Fremdenrechts; dies sind Bestimmungen, welche materiell privatrechtliche Sachverhalte abweichend regeln, sofern an ihnen ein Ausländer beteiligt ist.

Privatrechtliche Normen des Fremdenrechts haben neben den öffentlich-rechtlichen (Aufenthaltsgenehmigung, Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsberechtigung, Arbeitserlaubnis) geringere Verbreitung. Insbesondere gelten in Deutschland keine Beschränkungen gegenüber Ausländern beim Erwerb von Grundstücken (vgl Art. 86); der Schutz von Immaterialgüterrechten ist für Ausländer eingeschränkt (§§ 121 ff UrhG). Wichtige fremdenrechtliche Normen finden sich auch im Zivilverfahrensrecht (§ 110 ZPO: Ausländersicherheit).

Hierzu zählen auch privatrechtliche Vorschriften, deren Tatbestand einen Auslandsbezug enthält, zB § 1944 Abs. 3 BGB (Ausschlagungsfrist bei letztem Wohnsitz des Erblassers im Ausland), § 1954 Abs. 3 BGB (Anfechtungsfrist bei Wohnsitz des Erblassers oder Aufenthalt des Erben im Ausland) oder § 2251 BGB (Seetestament auf deutschem Schiff außerhalb eines inländischen Hafens). Dies können auch Normen international vereinheitlichten Privatrechts sein; so ist zB das Einheitliche UN-Kaufrecht (CISG von 1980) ein auf internationale Sachverhalte, nämlich grenzüberschreitende Kaufverträge, anwendbares Recht. Zur Vermeidung von Missverständnissen sollte man solche Normen nicht als „IPR im weiteren Sinn“, sondern als „Privatrecht für Sachverhalte mit Auslandsbezug“ bezeichnen.

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › B. IPR und andere Rechtskollisionen

B. IPR und andere Rechtskollisionen

I. Interlokale Rechtsspaltung

1. Begriff

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In zahlreichen Staaten gilt kein einheitliches (kodifiziertes oder unkodifiziertes) Privatrecht. Von interlokaler Rechtsspaltung oder interlokalen Mehrrechtsstaaten spricht man, wenn in geographisch unterschiedlichen Gebieten eines Staates verschiedenes Privatrecht gilt. In solchen Staaten existieren im geschriebenen Recht, im Richterrecht oder im Gewohnheitsrecht Kollisionsregeln, welche über die Zuordnung eines Sachverhaltes zu einer jeweiligen Teilrechtsordnung entscheiden. Die Gesamtheit dieser Normen ist das Interlokale Privatrecht des jeweiligen Mehrrechtsstaates.

2. Entstehung von Mehrrechtsstaaten

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Ursache für die Entstehung solcher Staaten waren auf dem europäischen Kontinent in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts vor allem Grenzverschiebungen und Ausdehnungen von Staaten, sowie zentralistische Staatenbildungen, die sich gegen Ende des 20. Jahrhunderts zum Teil durch Dismembration wieder aufgelöst haben.

So galt zB in Teilen Ungarns das österreichische Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch, in anderen Teilen alt-ungarisches Gewohnheitsrecht. Insbesondere die Gebietsverschiebungen im Zuge der Friedensverträge zur Beendigung des Ersten Weltkriegs führten zu einer starken Regionalisierung des geltenden Rechts auf dem Balkan.

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Solche interlokalen Rechtsspaltungen beziehen sich häufig nicht auf das gesamte Privatrecht, sondern umfassen nur bestimmte Rechtsgebiete. Es tritt dann Rechtseinheit in Teilen des Privatrechts neben Rechtsspaltung in anderen Bereichen.

In Spanien gilt das gemeinspanische Recht des Código Civil in einigen autonomen Provinzen nur mit Einschränkungen, die sich teils auf das Familienrecht, aber auch auf sachenrechtliche und schuldrechtliche Einzelfragen erstrecken (sog leyes forales – Foralrechte). Den Republiken der ehemaligen Sowjetunion war im Familien- und Erbrecht partielle Gesetzgebungshoheit eingeräumt, um die wachsenden ethnischen Spannungen zu beherrschen. Im früheren Jugoslawien (SFRJ) wurde sogar erst im Zuge von Unabhängigkeitsbestrebungen in den 70er Jahren eine solche Rechtsspaltung geschaffen. Infolge der Staaten-Auflösungen (Dismembration) in Osteuropa im letzten Jahrzehnt des 20. Jahrhunderts wurden viele dieser interlokalen Teilrechtsgebiete zu souveränen Staaten. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Lage, die von der staatlichen Einheit im bis zum 2.10.1990 geteilten Deutschland ausging, wurde auch die durch die Teilung und die nachfolgende Gesetzgebung der DDR, insbesondere das Inkrafttreten eines DDR-ZGB zum 1.1.1976, geschaffene Rechtsspaltung im Kollisionsrecht ganz überwiegend als eine interlokale Rechtsspaltung verstanden. Die DDR verstand das Verhältnis zur Bundesrepublik freilich auch kollisionsrechtlich als einen normalen Fall der IPR-Anwendung. Die Ausdehnung des BGB auf das Beitrittsgebiet zum 3.10.1990 hat mit wenigen Ausnahmen (Art. 230 Abs. 1 aF) die interlokale Rechtsspaltung durch Überleitung (Art. 231 ff) überwunden.

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Außerhalb Europas finden sich zahlreiche Staaten, die aufgrund ihres historischen Zusammenschlusses aus mehreren Einzelstaaten und Beibehaltung eigenständiger Gesetzgebungshoheit im Bereich des Zivilrechts zu interlokalen Mehrrechtsstaaten geworden sind.

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In den USA besteht in weiten Bereichen des Privatrechts Rechtsautonomie der einzelnen Bundesstaaten, wobei nicht nur zwischen den Gruppen der vormals englischen, französischen und spanischen Staaten Unterschiede bestehen, sondern trotz starkem Einfluss des Common Law auch von Staat zu Staat Rechtsunterschiede in Einzelfragen Bedeutung haben. Ähnliches gilt in Canada, Australien und Neuseeland. Auch in Mexico hat jeder Teilstaat einen eigenen Código Civil.

Literatur:

Länderberichte in Staudinger/Hausmann (2013) Anhang 1 ff zu Art. 4 EGBGB.

II. Interpersonale Rechtsspaltung

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Rechtsordnungen, die nach Bevölkerungsgruppen unterscheiden, finden sich zahlreich in Asien und Afrika. Solche interpersonalen Rechtsspaltungen beziehen sich durchgehend nur auf das Personen-, Familien- und Erbrecht (sog „Personalstatut“, dazu Rn 190 ff). Unterscheidungskriterium ist häufig die Religionszugehörigkeit, im südlichen Afrika die Stammeszugehörigkeit. Die sich hieraus ergebenden Kollisionen werden durch interpersonales Kollisionsrecht gelöst, wobei dessen Prinzipien bei Religions- oder Stammesverschiedenheit häufig auf den Vorrang eines Familienoberhauptes abstellen.

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Interreligiös gespalten ist das Personalstatut in den vorwiegend islamischen Staaten Nordafrikas (zB Marokko, Tunesien, Algerien, Libyen, Ägypten), des Nahen Ostens[4] (Libanon, Jordanien, Syrien, Irak, Saudi-Arabien, Yemen, VAE, Oman) und Asiens (Iran, Pakistan, Bangladesch, Indonesien) sowie in Indien und Israel. Interethnisch gespalten ist das Personen-, Familien- und Erbrecht verbreitet im mittleren südlichen Afrika, zB in Gambia, Kenia, beide Kongo, Mosambik, Botswana, Simbabwe, wobei teilweise trotz staatlicher Gesetze faktisch gewohnheitsrechtliche Spaltung vorherrscht. Interreligiöse und interethnische Spaltung findet sich im Sudan. Häufig ist das gespaltene materielle Recht unkodifiziert; einige Staaten des Islamischen Rechtskreises haben jedoch das auf den muslimischen Bevölkerungsteil anwendbare Recht kodifiziert und sich dabei auf bestimmte konfessionelle Besonderheiten festgelegt (zB Iran, Ägypten, Syrien) oder das religiöse Recht teilweise reformiert (zB Iran, Tunesien). In ehemals kolonialen Staaten mit interpersonaler Rechtsspaltung finden sich noch heute fortgeltende koloniale Rechtssetzungsakte mit spezifischer Geltung für Europäer bzw Christen (zB Pakistan und Indien, wo die britische Kolonialmacht auch für die muslimische Bevölkerung Verfahrensbestimmungen zum Eherecht erlassen hat).

Literatur:

Eingehende Länderberichte in Bergmann/Ferid/Henrich Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht (Loseblatt); kurze Länderberichte in Staudinger/Hausmann (2013) Anhang 1 ff zu Art. 4 EGBGB; Elwan/Menhofer/Otto Gutachten zum ausländischen Familien- und Erbrecht, Naher und Mittlerer Osten, Afrika und Asien (2005).

III. Intertemporale Kollisionen

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Werden in einer Rechtsordnung einzelne geltende Normen durch neue ersetzt, das Recht also zu einem bestimmten Zeitpunkt geändert, so stellt sich die Frage, welche Tatbestände nach den alten und welche nach den neuen Vorschriften zu behandeln sind. Dieses Problem ergibt sich in allen Rechtsbereichen und tritt bei Sachverhalten mit Auslandsbezug sowohl im Kollisionsrecht als auch im materiellen Recht auf. Im selben Sachverhalt können intertemporale Fragen im eigenen und im ausländischen Recht vorkommen, was die Lösung von Fällen in der Praxis komplex werden lässt. Diese Frage wird durch intertemporales Kollisionsrecht oder Übergangsrecht entschieden, wobei in jüngerer Zeit zunehmend gesetzgeberische Rechtsreformen in hochentwickelten Rechtssystemen von ausdrücklichen Übergangsbestimmungen begleitet werden.

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Im deutschen Recht finden sich Übergangsbestimmungen bei kleineren Gesetzesänderungen häufig nur in einem der letzten Artikel des jeweiligen Reformgesetzes. Bei größeren Reformen werden wieder (vgl Art. 64 ff zum Inkrafttreten des BGB 1900) zunehmend intertemporale Bestimmungen im EGBGB, nun in Art. 219 ff aufgenommen (Art. 220 zum Inkrafttreten der Neuregelung des IPR 1986; Art. 230 ff zum Inkrafttreten des BGB im Beitrittsgebiet).

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › C. Geschichte des IPR

C. Geschichte des IPR

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Ein knapper geschichtlicher Überblick kann verdeutlichen, dass die heute in Europa gründlich fundierte Theorie des Internationalen Privatrechts auf lange Phasen zurückblickt, während derer die Problemstellung aufeinander treffender Privatrechtsordnungen kaum erkannt, geschweige denn in ähnlicher Vollständigkeit wie heute diskutiert wurde. Die Geschichte des IPR der Neuzeit zeigt aber auch, dass im IPR stärker als in anderen Rechtsgebieten noch heute fundamentale Prinzipiendiskussionen, die angesichts der Europäisierung des IPR neues Gewicht erlangen,[5] teilweise unmittelbar aus geschichtlichen Entwicklungen gewachsen sind, auch wenn sie sich im rechtspolitischen Gewand präsentieren. Da niemand daran denken wird, heutige kollisionsrechtliche Probleme mit historischen Ansätzen zu lösen, geht es nur um die Erkenntnis der Herkunft von heute noch diskutierten Prinzipien. So verstanden will der hier vorgestellte Überblick vor allem eine Grundlage für die sehr wertvolle Rechtsvergleichung (zur Funktion der Rechtsvergleichung Rn 141 ff) im Bereich des geltenden IPR moderner Staaten sein.

I. Antike

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1. In den Stadtstaaten Griechenlands war die Rechtsanwendung zunächst auf das jeweilige Gemeinwesen beschränkt. Zwischen Griechen verschiedener Städte fehlte es am Bedürfnis nach IPR, da die Privatrechte sehr ähnlich waren. Da Fremde regelmäßig einen minderen Status einnahmen oder gar rechtlos waren, ergab sich kein Bedarf, auf sie ein anderes Recht anzuwenden. In heutigem Verständnis folgt daraus das einfache kollisionsrechtliche Prinzip der Anwendung der lex fori: Das Gericht wendet auf einen Fall, den es zu entscheiden hat, sein Recht an.

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2. Erst fortschreitende Beziehungen von Rechtsträgern, also Bürgern dieser Stadtstaaten, zu fremden Ländern ließen das Bedürfnis entstehen, das am Ort geltende Recht von der Person des Beteiligten zu trennen. Hieraus entstand der Gedanke, dass die Person ihr eigenes Recht mit sich trage, der sich allerdings nur dort durchsetzen kann, wo ein Gericht bereit ist, diesem Personalitätsprinzip zu folgen. Dies führte zur Schaffung eigener griechischer Gerichte in den griechischen Kolonien, deren Zuständigkeit personal auf Griechen beschränkt war. Materiell-rechtlich war man dort bestrebt, gemeinsame Grundsätze griechischen Rechts zwischen Bürgern verschiedener griechischer Städte anzuwenden. Das – als barbarisch verstandene – örtliche Recht war den einheimischen Gerichten vorbehalten – eine Haltung, die übrigens Jahrhunderte später auch die britische Kolonialpolitik prägte.

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3. Im römischen Recht tritt erstmals der Gedanke einer Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf Bürger und Fremde auf. Das auf Fremde und auf Rechtsbeziehungen von Römern mit Fremden anwendbare ius gentium (lat. Recht der Völker) war freilich eine Sammlung von Rechtsgrundsätzen des römischen Rechts, welche die Römer für Gemeingut aller Völker hielten.

II. Frühes Mittelalter

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1. Die Völkerwanderung führte auf der Alpensüdseite zur Gründung von unabhängigen Staaten auf dem Gebiet des römischen Reiches durch germanische Eroberer, in denen auf Untertanen römischer Herkunft anderes Recht (römisches bzw am römischen Recht orientiertes) angewendet wurde als auf die Germanen. Diese hatten wiederum unterschiedliche Rechtsordnungen aus ihren Ursprungsstämmen mitgebracht. Die dadurch entstehenden Kollisionen wurden nach dem Personalitätsprinzip (vgl Rn 20) gelöst; jeder konnte in allen Rechtssachen beanspruchen, nach seinem angeborenen (Heimat-) Recht behandelt zu werden. Welches Recht dies war, wurde durch eine in Urkunden oder zu Prozessbeginn abgegebene professio iuris (lat. Bekenntnis des Rechts) durch den Betroffenen bestimmt, was eine nahezu freie Rechtswahl bedeuten konnte.

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Das warf Probleme auf, wenn Personen verschiedener Stammeszuordnung in dasselbe Rechtsgeschäft verwickelt waren. Dies galt schon für Vertragsschlüsse, insbesondere aber in familienrechtlichen Beziehungen. In römischer Zeit prägt sich hierbei ein Mannesvorrang aus: Ein Römer, der eine Germanin heiratet, macht sie zur Römerin, so dass römisches Recht anwendbar ist. Andererseits zeigen sich bereits gewisse Zugeständnisse hinsichtlich der Form eines Rechtsgeschäfts. Eheschließung zwischen Angehörigen verschiedener Stämme wird alternativ nach dem Recht eines der beiden Stämme beurteilt.

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2. Mit zunehmender Vermischung der Bevölkerung war dieses hohe Maß an Personalität im Kollisionsrecht (das weit über den Rahmen des Personalstatuts hinausging) nicht mehr zu verwirklichen; es wurde ersetzt durch den Grundsatz der Territorialität des Rechts. Nur Personen, die sich zumindest seit (einem) Jahr und (einem) Tag in einem Territorium aufhielten, waren der dortigen Rechtsprechung und dem dortigen Recht unterworfen. Teilweise entstanden in einigen germanischen Städten Gastgerichte für Rechtsstreitigkeiten mit Beteiligung von Fremden.

III. Hochmittelalter: Statutenlehre

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1. Die hierdurch bewirkte enge Verknüpfung von gerichtlicher Zuständigkeit und anwendbarem Recht musste zu Konflikten führen angesichts zunehmender wirtschaftlicher Verflechtung und der großen Zahl von Stadtstaaten mit jeweils unterschiedlichen Gesetzen (lat. statuta). Anders als im modernen IPR wurde jedoch nicht die Frage gestellt, welchen Staates Recht einen Sachverhalt beherrscht. Es wurde danach unterschieden, welche statuta eines bestimmten Staates geeignet waren, auch auf Personen Anwendung zu finden, die nicht Untertanen dieses Staates waren.

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2. Die nach diesem Ansatz benannte Statutenlehre entwickelte sich zwischen dem 12. und dem frühen 19. Jahrhundert in unterschiedlich orientierten theoretischen Ansätzen.

a) Die Glossatoren, also die Interpreten des Corpus Iuris folgerten aus Codex 1,1,1 des Codex Iustiniani – wonach alle Völker, welche der römischen Herrschaft unterstehen, der katholischen Religion und ihrem Recht angehören sollen – den Grundsatz, dass nur die Untertanen dem Recht des jeweiligen Staates unterstehen. Nicht-Untertanen wurden durch diese Regeln davor bewahrt, nach der lex fori behandelt zu werden. Die lex fori galt für den Prozess, die lex rei sitae (lat. Recht der belegenen Sache) für Sachen; personenbezogene Gesetze galten nur für die Bürger der jeweiligen Stadt.

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b) Den langfristig am deutlichsten prägenden Einfluss sollten die sog Kommentatoren oder Postglossatoren (darunter der Bologneser Professor Bartolus de Sassoferrato und sein Schüler Baldus de Ubaldis) haben, die um 1350 die Statuten erstmals klassifizierten in statuta personalia, realia und mixta (lat. persönliche, dingliche und gemischte Gesetze).

–	Statuta personalia sind solche, welche auf die Person bezogen sind und sich nach deren Herkunftsrecht beurteilen. Hierzu zählt das Personenrecht, aber auch das Mobiliarsachenrecht, das auf die Person des Besitzers bezogen wurde.
–	Statuta realia sind rein sachbezogen und beurteilen sich nach dem Belegenheitsrecht; hierzu rechnet das Immobiliarsachenrecht.
–	Statuta mixta sind alle sonstigen Normen. Hierzu gehören familienrechtliche Normen mit hoheitlichem Einschlag (zB die Legitimation durch den Landesherrn), die territorial behandelt wurden; aber auch schuldrechtliche Geschäfte wie Vertragsschlüsse und deliktische Handlungen, für die das Recht des Handlungsortes galt.

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3. Spätere Anhänger der Statutenlehre in Frankreich (Charles Dumoulin und Bertrand d’Argentré, 16. Jhdt.) verfeinerten die Klassifizierung der Statuten, wandelten zum Teil ihre „Anknüpfungskriterien“ (zB bei statuta personalia von der Herkunft hin zum domicile der Person). Andere in den Niederlanden (Paul und Johannes Voet, Ulrich Huber, 17. Jhdt.) suchten nach tragfähigeren Begründungen für die Statutenlehre in der Reichweite der Souveränität des die Statuten setzenden Staates. Zum ersten Mal taucht dabei im Werk von Ulrich Huber ein Gedanke auf, der noch bis in das 20. Jahrhundert hinein als Rechtfertigung für die Anwendung ausländischen Privatrechts überhaupt wirken sollte: Die comitas gentium (lat. Gemeinsamkeit der Völker) lege es nahe, fremde statuta im eigenen Land durchzusetzen, soweit dies der eigenen Souveränität nicht abträglich sei.

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4. Das Ende der Statutenlehre wird allgemein Carl Georg von Wächter zugeschrieben, der in den Jahren 1841/1842 im 24. und 25. Band des AcP die Nachteile der Statutenlehre deutlich machte; seine im selben Band veröffentlichten kollisionsrechtlichen Alternativen liefen freilich auf einen Rückschritt zum Territorialitätsprinzip und damit zur lex fori hinaus und wurden in der Wissenschaft nicht angenommen.

IV. 19. Jahrhundert: Comity of nations, der Sitz des Rechtsverhältnisses und das Nationalitätsprinzip

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1. Das IPR des 19. Jahrhunderts ist geprägt durch die Ideen dreier Juristen, die bis heute die Basis der IPR-Dogmatik im kontinentaleuropäischen Raum einerseits und im angelsächsischen Rechtskreis andererseits ausmachen: der Amerikaner Joseph Story, der Deutsche Friedrich Carl von Savigny und der Italiener Pasquale Stanislao Mancini.

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2. Story griff den Huber’schen Gedanken der comitas gentium auf und entwickelte ihn als comity of nations zur Grundlage seines IPR-Ansatzes. Obgleich er noch nicht die elementare Wende der kollisionsrechtlichen Fragestellung bewirkte, ordnete er die von ihm untersuchte kollisionsrechtliche Rechtsprechung nicht mehr nach Statuten, sondern nach Gegenständen, wie dies im heutigen IPR gebräuchlich ist.

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3. V. Savigny, dessen vollständige Umorientierung der Kollisionsfrage in seinem 1849 erschienenen System des heutigen Römischen Rechts (Bd. VIII) gerne als „kopernikanische Wende des IPR“ tituliert wird, formulierte erstmals die moderne Fragestellung, die heute unstreitig das IPR beherrscht: Wo ist der Sitz des einzelnen Rechtsverhältnisses? Seit v. Savigny geht es nicht mehr um die Klassifizierung des Geltungsbereichs von Statuten, also Gesetzen, sondern um die Lokalisierung eines Lebenssachverhaltes in einer bestimmten Rechtsordnung.

Wenn heute im IPR von „Statut“ gesprochen wird, bedeutet dies nicht mehr „Gesetz“. Gemeint ist vielmehr die Rechtsordnung, welche für den jeweiligen Sachverhalt maßgeblich ist. „Erbstatut“ ist das auf einen Erbfall anwendbare Recht, also das Ergebnis der Suche nach dem anwendbaren Recht mithilfe der das Erbrecht betreffenden Normen des IPR.

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Die durch v. Savigny ausgelöste theoretische Kehrtwende des IPR musste nicht notwendig zu anderen praktischen Ergebnissen führen. Sie verband sich jedoch mit der von Story übernommenen comitas gentium; die geänderte Fragestellung nach dem Sitz, dem Schwerpunkt oder der Natur des Rechtsverhältnisses erlaubte eine wesentlich stärker gleichberechtigte Anwendung eigenen und fremden Rechts als die unter der Statutenlehre geübte hoheitliche Orientierung am Geltungsanspruch der eigenen – naturgemäß als angemessen empfundenen – Gesetze.

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4. Nicht entschieden war damit die bis heute jede Reform des IPR am heftigsten bewegende Frage, wo das einzelne Rechtsverhältnis seinen Sitz hat, welche Rechtsordnung ihm am angemessensten ist. Während Story und v. Savigny den Schwerpunkt – vor allem personen- und familienrechtlicher Verhältnisse – am Domizil des Betroffenen sahen, entwickelte Mancini 1851 den Gedanken der Nationalität als Grundlage des Völkerrechts, den er später auch auf das IPR übertrug. Er wurde damit zum Begründer des Staatsangehörigkeitsprinzips, das mit vielen modernen, an kollisionsrechtlichen Interessenwertungen orientierten Einschränkungen das IPR in Mittel-, Süd- und Osteuropa sowie in weiten Teilen Lateinamerikas beherrscht. Die Gegenströmung, das Domizilprinzip, hat sich vor allem im angelsächsischen Rechtskreis erhalten. Die gegenwärtige Diskussion der geeigneten Anknüpfung des jeweiligen Rechtsverhältnisses wird jenseits dieser Grundprinzipien stark geprägt durch die Gewichtung der beteiligten Interessen (vgl Rn 46 ff) und verfassungsrechtliche Notwendigkeiten. Beides führt zunehmend zu einer Lockerung des Staatsangehörigkeitsgrundsatzes. Hinzu kommen in jüngster Zeit europarechtliche Entwicklungen, die weniger von Prinzipien als von der Suche nach erträglichen Kompromissen geprägt sind.

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Beispiele verfassungsrechtlicher Impulse finden sich in der deutschen Reform des Internationalen Familienrechts 1986, die aus Gründen der Gleichberechtigung von Mann und Frau für alle familienrechtlichen Sachverhalte Hilfsanknüpfungen für den Fall verschiedener Staatsangehörigkeiten der Ehegatten schuf. Interessenwertungen stehen im Vordergrund, wenn im Internationalen Kindschaftsrecht die Staatsangehörigkeit weitgehend dem gewöhnlichen Aufenthalt als Anknüpfungskriterium weicht (Art. 19 bis 21 idF des Kindschaftsrechtsreformgesetzes seit 1.7.1998 sowie die im KSÜ 1996 (dazu Rn 97) verwirklichte Streichung von Art. 3 Haager Minderjährigenschutzabkommen).

V. Das Jahrhundert der Kodifikationen des IPR

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1. Das IPR nimmt seit der Kodifikation in den italienischen preleggi al codice civile des Jahres 1865, die zugleich die erste Umsetzung der Lehre Mancinis bedeuten, an der das 19. Jahrhundert prägenden Tendenz zu nationalen Kodifikationen teil. Die Nationalisierung des IPR war nicht in gleicher Weise selbstverständliche Konsequenz der nationalstaatlichen Entwicklung, wie dies für das Privatrecht im Übrigen gilt. Gerade Mancini, der Begründer des Staatsangehörigkeitsprinzips, sah nicht im nationalen IPR, sondern im staatsvertraglichen IPR die eine ideale, einheitliche Rechtsanwendung sichernde Lösung. So fällt auch in denselben Zeitraum der Beginn der Bemühungen um eine völkervertragliche Vereinheitlichung des IPR, die seit der ersten Haager Konferenz für IPR (1893) bis heute andauern (vgl Rn 96 ff).

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2. Die erste Kodifikationswelle steht in engem Zusammenhang mit den großen Zivilrechtskodifikationen des endenden 19. und beginnenden 20. Jahrhunderts. Daher ist es nicht verwunderlich, dass Österreich, dessen ABGB bereits 1811 verabschiedet wurde, an dieser ersten Kodifikationswelle nicht teilnahm und das französische IPR im geschriebenen Recht lange Zeit nur die der Statutenlehre verhaftete Kollisionsnorm des Art. 3 code civil kannte. Berühmte IPR-Kodifikationen dieser Phase schufen neben den genannten italienischen preleggi der spanische código civil von 1889, das deutsche EGBGB von 1896 und das schweizerische Bundesgesetz betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter von 1891.

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3. Eine zweite Kodifikationswelle hat seit dem letzten Drittel des 20. Jahrhunderts in Europa[6] zahlreiche neue IPR-Gesetze gebracht. Dabei ist eine erfreuliche Tendenz zu einer rechtsvergleichend orientierten Diskussion der IPR-Kodifikationen über nationale Grenzen hinweg ebenso zu beobachten, wie ein Einwirken staatsvertraglicher Kollisionsnormen auf Grundprinzipien nationaler Kodifikationen.

Ein hervorstechendes Beispiel rechtsvergleichender IPR-Diskussion ist die erstmals im österreichischen IPR-Gesetz von 1978 verwirklichte Idee einer „Anknüpfungskaskade“ im Eherecht, die das jugoslawische, deutsche und italienische IPR beeinflusst hat. Der schon Ende des 19. Jahrhunderts in Haager Übereinkommen verwendete, im Haager Minderjährigenschutzabkommen von 1956 zum zentralen Anknüpfungsmerkmal fortentwickelte Begriff „gewöhnlicher Aufenthalt“ hat seither einen Siegeszug als Alternativanknüpfung in nationalen Kodifikationen angetreten.

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Kodifikationen[7] dieser jüngeren Phase finden sich im portugiesischen código civil von 1966, im österreichischen IPRG von 1978, dem türkischen IPRG von 1982, das 2007 reformiert wurde,[8] dem jugoslawischen IPRG von 1982, der deutschen Reform der Art. 3 ff EGBGB von 1986, dem schweizerischen IPRG von 1989, im rumänischen IPRG von 1992 und dem italienischen IPRG von 1995 sowie dem liechtensteinischen IPRG von 1996.

Im romanischen Rechtskreis, wo das französische Mutterrecht noch immer keine umfassende IPR-Kodifikation besitzt,[9] hat Belgien 2004[10] erstmals ein vollständiges IPRG erlassen. Die Niederlande haben seit 1996 das IPR schrittweise kodifiziert[11] und zum 1.1.2012 im 10. Buch des Burgerlijk Wetboek zusammengefasst. Auch Tunesien hat 1998 ein modernes IPRG erlassen.[12]

In Staaten des ehemaligen Ostblocks galten die seit den 1960er Jahren erlassenen IPR-Gesetze[13] nach dem politischen Wandel zunächst weiter, nach den Dismembrationen Jugoslawiens[14] und der UdSSR[15] übernahmen zunächst die Nachfolgestaaten das alte IPR mit rechtsstaatlichen Korrekturen; diese Zwischenphase mündete in zahlreiche Neukodifikationen: Neues IPR erließen Estland 1994 im ZGB, Slowenien 1999 im IPRG[16] Weißrussland 1999 im ZGB, Kasachstan 1999, teils im ZGB, teils im FamGB,[17] Armenien 1999 im ZGB,[18] Aserbaidschan 2000 im IPRG,[19] Litauen 2001 im ZGB,[20] Russland 2002 im ZGB,[21] Bulgarien 2005 im IPRG,[22] Mazedonien (FYR) 2007 im IPRG[23] Polen 2011 im IPRG[24], Tschechien 2012 im IPRG[25] und Montenegro 2013 im IPRG;[26] Serbien, Kroatien und Bosnien-Herzegowina arbeiten an IPR-Gesetzen.[27]

40

Mit Ausnahme der Schweiz folgen die mittel-, ost- und südeuropäischen Gesetze im Grundsatz dem Staatsangehörigkeitsprinzip Mancinis; die von v. Savigny eingeleitete Entwicklung zu Kollisionsnormen für bestimmte Lebenssachverhalte (Personenrecht, Ehegüterrecht, Erbrecht etc) ist für alle genannten Kodifikationen selbstverständlich. Teilweise werden in neueren Kodifikationen Südosteuropas (Rumänien, SFRJ-Nachfolger) auch Tendenzen des EU-IPR zum gewöhnlichen Aufenthalt aufgegriffen. Die skandinavischen Staaten und die Reformwelle in den baltischen Staaten tendieren dagegen weiter zum Wohnsitzgrundsatz.

41

4. Im angelsächsischen Raum hat das Kollisionsrecht eine eigenständige Entwicklung genommen, die seit Joseph Story zwar nicht mehr – wie in England bis weit in das 18. Jahrhundert hinein – gänzlich der Anwendung fremden Rechts ablehnend gegenübersteht, jedoch weit weniger zur Anwendung ausländischen Rechts führt, als dies in Zentraleuropa unter dem Einfluss v. Savignys, vor allem aber von Mancinis Staatsangehörigkeitsprinzip, der Fall ist. In zahlreichen Varianten haben Kollisionsrechtler (Albert Ehrenzweig, Brainerd Currie, Robert Leflar) in diesem Jahrhundert in den USA flexible Regeln entwickelt, nach denen amerikanische Gerichte ausländisches Privatrecht anwenden. In der grundsätzlichen Skepsis gegenüber den als starr empfundenen Kollisionsnormen der Civil Law-Staaten, vor allem Kontinentaleuropas, schwingt ein wesentliches Grundprinzip des Common Law mit, den Richter nicht durch das Gesetz zu binden, sondern ihm Leitlinien der Abwägung zu geben. Im Grundsatz ist es jedoch, wenngleich mit verschiedenen Begründungen, in vielen Bereichen bei der Anwendung der lex fori geblieben.

42

Die Dominanz der lex fori stellt den deutschen Rechtsanwender vor zahlreiche Probleme, die vor allem im Zusammenhang mit der Rückverweisung noch anzusprechen sein werden. Weithin fehlt es am Bewusstsein für die Existenz von Kollisionsnormen, so dass aus Zuständigkeitsregeln auf die Anwendung der lex fori, also mittelbar auf eine Kollisionsnorm geschlossen werden muss.

43

Das IPR des Vereinigten Königreichs wurde schließlich teilweise kodifiziert im Contracts (Applicable Law) Act 1990 (entsprechend dem Römischen EWG-Übereinkommen) und im Private International Law Act 1995.

44

5. Die ersten 16 Jahre des 21. Jahrhunderts haben eine Welle der Europäisierung des IPR eingeleitet. Nachdem das EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19.6.1980 (EVÜ, dazu Rn 90) lange Zeit das einzige Rechtsinstrument eines Europäischen IPR (EuIPR) war, wurden das IPR der vertraglichen und außervertraglichen Schuldverhältnisse, das Unterhaltsstatut, das Erbstatut und – nur in Verstärkter Zusammenarbeit nach Art. 329 AEUV und daher räumlich beschränkt – das Scheidungsstatut europarechtlich vereinheitlicht. Die Vereinheitlichung des Güterrechtstatuts in Ehe und ELP für ab dem 29.1.2019 einzugehende Ehen und ELPen zeigt, dass es in manchen Bereichen für geraume Zeit auch zu einem Nebeneinander von nationalem und europarechtlichem IPR kommen kann (zur Entwicklung Rn 91, zu den Verordnungen im Einzelnen bei den jeweiligen Materien).

Literatur:

Jayme Mancini heute – Einige Betrachtungen, FS Zweigert (1981) 145; Gutzwiller Geschichte des Internationalprivatrechts. Von den Anfängen bis zu den großen Privatrechtskodifikationen (1977); Kegel Joseph Story, RabelsZ 43 (1979) 609; ders. Wohnsitz und Belegenheit bei Story und Savigny, RabelsZ 52 (1988) 431; Kropholler Der Einfluß der Haager Übereinkommen auf die deutsche IPR-Kodifikation, RabelsZ 57 (1993) 207; Neuhaus Abschied von Savigny?, RabelsZ 46 (1982) 4; Roth Europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung, EWS 2011, 314; Mansel/Thorn/Wagner Europäisches Kollisionsrecht 2012: Voranschreiten des Kodifikationsprozesses – Flickenteppich des Einheitsrechts, IPRax 2013, 1.

Länderberichte: Einen vorzüglichen Überblick über die Grundsätze des IPR in zahlreichen Staaten gibt Staudinger/Hausmann (2013) Anhang 143 ff zu Art. 4 EGBGB. Familienrechtliches IPR in den Länderberichten bei Bergmann/Ferid/Henrich. Erbrechtliches IPR in den Länderberichten bei Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann. Ältere Textsammlungen wurden nicht mehr neu aufgelegt, weil ausländische Gesetzestexte im WWW regelmäßig aktueller zu finden sind.

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › D. Interessen im IPR

D. Interessen im IPR

I. Abstrakter Ausgangspunkt

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1. Die Suche nach dem Schwerpunkt des jeweiligen Rechtsverhältnisses erfolgt im deutschen IPR grundsätzlich nicht individuell wertend, sondern durch eine formale Anwendung von typisierten Anknüpfungsnormen.

46

Aus einem Katalog abstrakt umschriebener Anknüpfungsthemen (vgl die Überschriften zu Art. 7 ff, Erbrecht, Ehegüterrecht, Abstammung etc) wird der Sachverhalt einem oder mehreren dieser Begriffe zugeordnet („qualifiziert“, zur Qualifikation siehe Rn 443 ff) und nach dem von der jeweiligen Kollisionsnorm – wiederum abstrakt generell – berufenen materiellen Recht entschieden. Das materielle Ergebnis hat dabei grundsätzlich keinen Einfluss auf die Auswahl des anwendbaren Rechts. Eine Korrektur des Ergebnisses erfolgt nur ganz ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des ordre public (Art. 6), wenn das Resultat im konkreten Fall unerträglich gegen wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts verstößt.

47

2. Die herrschende Ansicht[28] begründet dies – im Ansatz zu Recht – damit, dass das IPR nicht die Aufgabe hat, das beste sachliche Ergebnis zu erzielen, sondern die für den Sachverhalt geeignetste Rechtsordnung zu ermitteln. Eine Gegenansicht[29] will sachrechtlich motivierten Interessen der Beteiligten an der Anwendung einer bestimmten Rechtsordnung den Vorzug geben.

II. Objektiv angemessene Lokalisierung

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1. Die Interessen im IPR sind damit objektiv für bestimmte Anknüpfungsthemen nach dem Maßstab einer generellen Wertung zu bestimmen, sie kommen vorrangig in der Festlegung abstrakt-genereller Anknüpfungsmerkmale zum tragen.

49

Es kommt für die Entwicklung der Kollisionsnorm nicht darauf an, ein materiell gerechtes Ergebnis für die konkreten Beteiligten zu erzielen, sondern, wo der Sachverhalt typischerweise internationalprivatrechtlich gerecht zu lokalisieren ist. Nur innerhalb des so bestimmten anwendbaren Rechts kann die materielle Gerechtigkeit gesucht werden, wobei bis zur Grenze des deutschen ordre public das anwendbare Recht und nicht das deutsche Rechtsverständnis entscheidet, was „Gerechtigkeit“ bedeutet.

50

Häufig wird in Kritik an fremden Rechtsordnungen übersehen, dass Recht nicht von seinen sozialen Bezügen getrennt werden kann. Vor allem das Familienrecht vieler Staaten mit grundsätzlich anderen gesellschaftlichen Grundwerten wird oft aus einem exklusiv-mitteleuropäischen Werteverständnis heraus als rückständig, frauenfeindlich oder gar mittelalterlich diffamiert. Die weltanschauliche Spannung, die aus dem Kolonialismus über Migration und Terrorismus angewachsen ist und zu anti-islamischen Stimmungen in Europa und den USA, sowie zu anti-westlichen Stimmungen in Nahost und Nordafrika geführt hat, hat diesen Trend noch verstärkt.[30] Ziel des IPR muss es aber sein, den Beteiligten die Rechtsordnung zur Verfügung zu stellen, auf die sie ihr Handeln einstellen und die zu ihrem gelebten Sozialverhalten passt. Das bedeutet keineswegs, dass umgekehrt europäische Werte in falsch verstandener Toleranz den Wertungen gesellschaftlich anders strukturierter Rechtsordnungen geopfert werden. Grenze der Anwendung und Anerkennung ist der deutsche ordre public, insbesondere die Grundwertungen der Grundrechte. Entscheidungen, die diese Spannung betreffen,[31] erregen oft weit über Fachkreise hinaus Aufmerksamkeit und Aufregung der Öffentlichkeit.

51

2. Das bedeutet nicht, dass das IPR lediglich formal irgendeine Anknüpfung zu finden hat. Ziel ist die Suche nach der richtigen Rechtsordnung, die – auch in Hinblick auf die soziale, wirtschaftliche und kulturelle Einbettung der von der jeweiligen Rechtsbeziehung am stärksten berührten Beteiligten – auf den Sachverhalt zugeschnitten ist.

III. Privatrechtliche Interessen

52

Staatliche Ordnungsinteressen an der Durchsetzung des eigenen Rechts sind bei dieser Auswahl nicht bedeutsam.

53

Im IPR geht es um die Gestaltung und Entscheidung privatrechtlicher Verhältnisse, auf die staatliche Ordnungsprinzipien nur ausnahmsweise – in zwingenden Normen – durchgreifen. Daher ist ein grundsätzliches Interesse des Staates an der Anwendung des eigenen Rechts nicht anzuerkennen. Wo zwingende Wertungen bestehen und in unabdingbaren Normen oder sozial-, gesellschafts- oder wirtschaftspolitischen Ordnungsnormen Niederschlag gefunden haben, können diese nur durch Sonderanknüpfungen gegen ein „eigentlich“ anwendbares fremdes Recht durchgreifen (vgl Art. 9 Rom I-VO). Auch Art. 6 schützt deutsche Grundrechtsprinzipien nicht nur im individuellen Interesse. Hingegen dienen Art. 17a EGBGB bzw Art. 3 Abs. 3, 6 Abs. 2 S. 2, 8 Abs. 1 Rom I-VO überwiegend dem Schutz von Individualinteressen, obgleich der Schutz „Schwächerer“ immer auch sozialpolitisch motiviert ist.

54

Die Anwendung deutschen Rechts mag praktisch für Gerichte und Behörden sein, weil die Ermittlung des ausländischen Rechts oft aufwendig ist. Das damit verbundene „Heimwärtsstreben“ (Kegel) ist verständlich, wird gelegentlich auch vom IPR gefördert (vgl Art. 4 Abs. 1 S. 2, Art. 5 Abs. 1 S. 2), führt aber, wie vor allem Art. 5 Abs. 1 S. 2 zeigt, nicht immer zu den IPR-gerechtesten Ergebnissen. Dieses Streben findet eine Entsprechung in jüngeren Tendenzen des EuIPR, wo sowohl im Scheidungsstatut (Art. 8 lit. a Rom III-VO) als auch im Erbstatut (Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO) die gesetzliche Regelanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt auch mit der Harmonisierung von Internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht, also mit der Anwendung der lex fori, begründet wird.

IV. Entscheidungseinklang

55

1. Ein Idealziel des IPR, das schon v. Savigny genannt hat, ist die Sicherung des Entscheidungseinklangs, der in zwei Richtungen gefordert sein kann.

56

Einerseits soll die Entscheidung eines gleichartigen oder desselben Sachverhalts nicht von der Zufälligkeit des Gerichtsstandes abhängen. Bei Fällen mit Auslandsbezug, für deren Entscheidung eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte besteht, muss damit gerechnet werden, dass auch eines oder mehrere ausländische Gerichte eine internationale Zuständigkeit annehmen. Ziel ist hier der internationale Entscheidungseinklang. Es geht dabei um die Vermeidung widersprechender Entscheidungen, sei es im selben, sei es in vergleichbaren Fällen, die von den Rechtssuchenden und in der Öffentlichkeit als ungerecht empfunden würden.

57

2. Andererseits ist der interne Entscheidungseinklang zu suchen. Angestrebt ist dabei eine harmonische Behandlung derselben Rechtsfrage durch alle damit befassten deutschen Gerichte und Behörden.

58

Beispielsweise ist die Wirksamkeit einer Eheschließung nicht nur für rein eherechtliche Fragen bedeutsam, sondern beeinflusst ggf den Ehenamen (Passbehörden), Sozialhilfeansprüche (Sozialbehörden und -gerichte), Zeugnisverweigerungsrechte (alle Verfahrensordnungen) und die Erbfolge (Nachlassgericht). Wenn verschiedene Statute auf diese Fragen anwendbar sind, könnte es geschehen, dass die Ehe einmal als wirksam, einmal als unwirksam angesehen wird. Niemand könnte verstehen, wenn ein Ehepaar von einer deutschen Behörde als verheiratet, von einer anderen als unverheiratet angesehen wird.

59

3. Entscheidungseinklang kann nie vollständig verwirklicht werden.

a) Den größten Beitrag zum internationalen Entscheidungseinklang kann die IPR-Gesetzgebung durch international vereinheitlichtes (völkervertragliches oder europarechtliches) IPR leisten; aber auch die Wissenschaft ist – in ihrer beratenden Funktion für die Gesetzgebung – aufgerufen, durch Kollisionsrechts-Vergleichung die Basis für zumindest ähnliche Kollisionsnormen in unterschiedlichen nationalen Kodifikationen zu schaffen.

60

Durch das EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht vom 19.6.1980 (inkorporiert in Art. 27 ff aF) wurden die Kollisionsnormen des Vertrags-IPR in allen Mitgliedsstaaten vereinheitlicht. Art. 65 lit. b EGV aF, nun Art. 81 AEUV, setzte die Förderung der Vereinbarkeit der Kollisionsnormen der EU-Mitgliedsstaaten auf die Agenda und führt zunehmend zu einer Vereinheitlichung durch EU[32]-Verordnungen. Schon vor Inkrafttreten der IPR-Gesetze in Österreich, Deutschland und anderen Staaten seit den 1970er Jahren wurde für das Ehekollisionsrecht die nun in vielen Gesetzen übernommene Anknüpfungsleiter (vgl Art. 14) in der Wissenschaft entwickelt.

61

b) Wenig förderlich für den Entscheidungseinklang ist hingegen die an sich dem Entscheidungseinklang gewidmete Methode der Rückverweisung (Art. 4 Abs. 1, dazu Rn 348 ff). Haben zwei Staaten in einem Fall spiegelbildliche Anknüpfungen und folgen beide der Rückverweisung, so wenden sie – höchst disharmonisch – jeweils eigenes Recht an. In völkervertraglichen- und europarechtlichen Instrumenten würde diese Methode die Vereinheitlichung und damit den Entscheidungseinklang wieder auflösen und wird daher nicht angewendet.

62

c) In Anwendung der Kollisionsnormen sind die Möglichkeiten, internationalen Entscheidungseinklang zu erreichen, beschränkt. Ist die Verweisung objektiv bestimmt, so kann der Rechtsanwender das Ergebnis nicht korrigieren, selbst wenn er erkennt, dass die verwiesene Rechtsordnung oder ein anderer berührter Staat abweichend entscheiden würde. Ist jedoch die Verweisung flexibel, hat insbesondere der Richter eine engste Verbindung zu ermitteln, so kann er bei seiner Abwägung auch berücksichtigen, wo eine beteiligte Rechtsordnung den Schwerpunkt des Sachverhalts sieht. Dies führt umso mehr zu Entscheidungseinklang, als solche Schwerpunktanknüpfungen regelmäßig nicht in fremdes IPR, sondern direkt in fremdes materielles Recht verweisen, also Sachnormverweisungen sind (dazu Rn 358 ff). Auch die fakultative Berücksichtigung zwingenden Rechts einer an sich nicht berufenen Rechtsordnung (Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO) dient dem internationalen Entscheidungseinklang.

63

d) Selten erlaubt auch das nach deutschem IPR anwendbare materielle Recht, eine nach einem fremden IPR anwendbare materielle Rechtsordnung zu berücksichtigen. Dies setzt voraus, dass die anwendbare Norm Ermessen einräumt, insbesondere die Beachtung von Interessen (häufig das Kindesinteresse im Familienrecht) erlaubt, der Auslegung zugänglich ist oder ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe (gute Sitten, grobe Unbilligkeit) enthält.

64

e) Der interne Entscheidungseinklang wird vor allem dadurch erreicht, dass bestimmte Rechtsverhältnisse, deren Bestehen Tatbestandsmerkmal für mehrere Rechtsfragen ist, unabhängig von der jeweiligen Sachfrage beurteilt werden. Wichtiges Instrument hierzu ist die sog selbständige Anknüpfung von Vorfragen (zur Vorfrage Rn 497 ff).

65

So wird in der geschilderten Situation (Rn 58) das Bestehen der Ehe in formeller und materieller Hinsicht nicht nach dem maßgeblichen öffentlichen Recht (Sozialrecht oder Passrecht), Erbstatut, Scheidungsstatut etc beurteilt, sondern einheitlich nach dem Eheschließungsstatut, auch wenn die Eheschließung nicht die Hauptfrage ist (was bei Anmeldung der Eheschließung oder im Aufhebungsverfahren der Fall wäre), sondern eine Vorfrage, also eine bloße tatbestandliche Voraussetzung einer anderen Rechtsfrage.

V. Weitere bestimmende Kriterien

66

1. Im Übrigen verlangt die Rechtssicherheit meist nach starrer Anknüpfung und verbietet die individuelle nachträgliche Beachtung einzelner Parteiinteressen. Der Einzelne muss – sofern er sich diese Frage stellt – vorher mit Verlässlichkeit bestimmen können, welcher Rechtsordnung sein Rechtsgeschäft, seine familienrechtliche Beziehung oder sein Nachlass später unterworfen sein wird. Wo die Rechtssicherheit starre Anknüpfungen nicht verlangt, ist auch das IPR offen für einen Blick auf das materielle Ergebnis. Die jüngeren IPR-Kodifikationen, auch das deutsche Gesetz zur Reform des IPR von 1986, haben sich deutlich dieser Idee geöffnet.

67

2. Gehen die Interessen der Beteiligten typischerweise in unterschiedliche Richtungen, so muss entweder ein gemeinsames oder ein neutrales Anknüpfungskriterium gefunden werden, es sei denn, es werden die objektiv vermuteten Interessen eines der Beteiligten vor die des anderen gestellt, insbesondere weil die Beteiligten unterschiedlich schutzwürdig sind.

68

Bei objektiven Anknüpfungen im Internationalen Eherecht wird nur bei gemeinsamer Staatsangehörigkeit an diese, sonst an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft; hingegen wird im Internationalen vertraglichen Schuldrecht – sofern keine Rechtswahl vorliegt – häufig der Vertrag dort lokalisiert, wo der die Sachleistung Erbringende seinen Sitz hat (Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO). Ähnlich wird im Internationalen Deliktsrecht der Geschädigte durch Anwendung des Rechts am Schadensort geschützt (Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO), noch stärker ist sein Schutz, soweit[33] Art. 40 Abs. 1 gilt und er unter mehreren Rechten wählen darf, wenn Handlung und Erfolg der deliktischen Rechtsgutverletzung in verschiedenen Staaten eintreten.

69

3. Wo ein bestimmtes materielles Ergebnis vermutlich von allen Beteiligten oder einem besonders schutzwürdigen Beteiligten gewollt ist, dringen auch alternative Anknüpfungen vor, die es erlauben, den Eintritt einer Rechtsfolge (zB Abstammungsfeststellung, Formwirksamkeit) nach mehreren Rechtsordnungen zu prüfen und schon dann anzunehmen, wenn nur die Voraussetzungen einer Rechtsordnung gewahrt sind.

70

4. Deutlich im Vordringen ist schließlich auch die Parteiautonomie,[34] also die Zulässigkeit einer Wahl des anwendbaren Rechts. In Bereichen, in denen ganz vorwiegend die Interessen der an der Rechtswahl Beteiligten berührt sind, kann ein der Privatautonomie (im materiellen Recht) verbundenes Rechtssystem diesen getrost die Bestimmung der sachnächsten Rechtsordnung überlassen.

71

Im Internationalen vertraglichen Schuldrecht ist dies die Regel (vgl Art. 3 Rom I-VO). Hingegen sind im Internationalen Eherecht und Erbrecht häufig auch Drittinteressen berührt, weshalb dort im deutschen IPR bisher nur in engen Grenzen eine Rechtswahl zugelassen (vgl Art. 14 Abs. 2 und 3, Art. 15 Abs. 2, Art. 17 Abs. 1 aF iVm Art. 14; Art. 25 Abs. 2 aF) wurde. Im EU-Kollisionsrecht wird die Rechtswahl auch in diesen Bereichen ausgedehnt (Art. 5 Rom III-VO, Art. 22 EU-ErbVO), wobei eine fragwürdige Funktion hinzutritt: Der EU-Gesetzgeber erwartet, dass die Beteiligten die vordringende Grundanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt, die nicht immer angemessen ist und zu Zweifelsfällen führt, durch Parteiautonomie korrigieren; das setzt freilich Kenntnis und Beratung über die Wahlmöglichkeit und das Anknüpfungsproblem voraus, was gerade in familienrechtlichen Fragen nicht ohne weiteres zu unterstellen ist. Im Internationalen Sorgerecht kommt hingegen eine Rechtswahl nicht in Betracht, da das Kindesinteresse im Vordergrund steht.

72

5. Häufig wirken sich auch rechtspolitische Werturteile zum materiellen Recht mittelbar aus, weil das IPR eines Staates nicht im rechtspolitisch freien Raum entsteht, sondern denselben Grundwertungen gehorcht, die sich im materiellen Recht durchsetzen. Besonders deutlich wird dies im Internationalen Familienrecht, das – wie das materielle Familienrecht – in seiner Fortentwicklung kaum von Dogmatik, dafür umso mehr von aktuellen rechtspolitischen Tendenzen geprägt ist.

73

Dem Übergang des materiellen Rechts von der Verschuldens- zur Zerrüttungsscheidung (1.7.1977) und der Erkenntnis, dass Art. 6 Abs. 1 GG auch die Freiheit der Scheidung einer gescheiterten Ehe als Teil der Eheschließungsfreiheit schützt, entsprach die Regel des Art. 17 Abs. 1 S. 2 aF, die dem deutschen Ehegatten eine Scheidung nach deutschem Recht sicherte, wenn das eigentliche Scheidungsstatut die Scheidung verweigert. Art. 10 Rom III-VO erklärt in diesem Fall die lex fori für anwendbar. Das Internationale Kindschaftsrecht des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1998 kehrt sich mit dem materiellen Recht ab von der Unterscheidung ehelicher und nichtehelicher Kindschaft; was keineswegs zwingend erst so spät erfolgen musste, hatte sich doch schon vorher das deutsche IPR mit zahlreichen Rechtsordnungen auseinanderzusetzen, deren Kindschaftsrecht mit der Unterscheidung der Anknüpfung in Art. 19 und 20 aF nicht sachgerecht zu bewältigen war. Der Schutz bestimmter Personen im Internationalen Schuldrecht (Verbraucher, Versicherte, Arbeitnehmer, Vertragspartner von AGB-Verwendern) durch Sonderanknüpfungen folgt den entsprechenden materiellen Schutzbestimmungen nach.

74

Eine Berücksichtigung solcher Wertungen, sei es seitens des Gesetzgebers durch eine legislatorische Entscheidung für ein bestimmtes Prinzip, sei es durch den Rechtsanwender in der Auslegung der Norm, bedeutet jedoch immer kollisionsrechtliche Umsetzung, nicht aber konkrete materielle Verwirklichung eines gewünschten Ergebnisses.

75

Verbraucherschutz im IPR bedeutet zB nur, den Verbraucher vor dem Entzug eines ihm nahen Rechts (regelmäßig seines gewöhnlichen Aufenthalts) zu bewahren. Ob dadurch konkreter Schutz gewährleistet wird, kann nur der Inhalt dieser Rechtsordnung entscheiden.

76

6. Insbesondere sind die Kollisionsnormen den Wertungen des Grundgesetzes unterworfen, haben also zB die Gleichheitssätze bei der Auswahl der Anknüpfungskriterien zu wahren. Das lange Zeit (zum Ehekollisionsrecht) vertretene Argument, Kollisionsnormen seien wertneutral[35] und könnten daher auch einseitig anknüpfen, weil erst das materielle Recht zu einer gleichheitswidrigen Benachteiligung führe, hat das BVerfG[36] deutlich zurückgewiesen.

77

Gleichberechtigung von Mann und Frau im Kollisionsrecht bedeutet also nicht die Verwirklichung eines materiell gleichberechtigungskonformen Ergebnisses. Eine gleichberechtigungskonforme Kollisionsnorm wird (lediglich) die Auswahl des maßgeblichen Rechts ohne Bevorzugung eines nicht Art. 3 GG entsprechenden Kriteriums vornehmen. Erweist sich sodann das grundrechtsentsprechend ausgewählte Recht inhaltlich nicht als grundrechtskonform, so kann – in engen Grenzen – nur der ordre public helfen.

78

Ob mit der zunehmenden Europäisierung des IPR der hohe Standard der Verwirklichung deutscher Grundrechte im IPR erhalten bleiben kann, muss angesichts der Selbstbeschränkung des BVerfG gegenüber dem Europarecht und angesichts des zum Teil geringeren Schutzstandards der EU-GRC bezweifelt werden.

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › E. Quellen des IPR

E. Quellen des IPR

I. Autonomes deutsches Recht

1. EGBGB

79

Wesentlichste Quelle des deutschen IPR sind Art. 3-46, die durch das Gesetz zur Neuregelung des IPR[37] grundlegend reformiert wurden und seitdem insbesondere im internationalen Namensrecht (Art. 10),[38] im internationalen Kindschaftsrecht (Art. 19 ff)[39] und im Verbraucherschutzrecht (Art. 29a aF)[40] Änderungen erfahren haben. Erweiterungen ergaben sich durch das Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen[41] (Art. 38 bis 46), das GewaltschutzG[42] (Art. 17a), das LPartG[43] und das LPartÜG[44] (Art. 17b[45]), das PersonenstandsrechtsreformG[46] (Art. 47[47]) sowie die Reform des Ehevermögensrechts[48] zum 1.9.2008 (Art. 17 Abs. 3, 17a, 17b Abs. 1). Erhebliche Änderungen ergeben sich in jüngerer Zeit als Konsequenz der Europäisierung des IPR, die zur Aufhebung der Art. 27 bis 37 und Einfügung von Art. 46b, 46c,[49] zur Aufhebung des Art. 18,[50] zur Anpassung des Art. 17[51] und zur Anpassung der Art. 25, 26[52] geführt hat. Nicht zuletzt soll Art. 3 Nr 1 nun den Rechtsanwender davor schützen, europarechtliches IPR zu übersehen, indem dort sukzessiv das europäisierte Kollisionsrecht aufgelistet wird.[53]

Das im EGBGB kodifizierte IPR ist komplementär zum fortschreitend europäisierten IPR (im Einzelnen Rn 91); es umfasst somit noch größere Teile des internationalen Personen- und Familienrechts (außer dem Unterhaltsstatut, dem Scheidungsstatut und künftig dem Ehe- und ELP-Güterstatut) mit geringen Lücken – zB ist das Verlöbnisstatut nicht ausdrücklich geregelt. Auch das Sachenrecht ist im EGBGB geregelt. Europäisiert ist das internationale vertragliche Schuldrecht (außer für Altfälle) und in weiten Bereichen das außervertragliche Schuldrecht; das internationale Erbrecht ist de facto vollständig europäisiert, weil Art. 25 Abs. 1 EGBGB subsidiär auf die EU-ErbVO verweist.

80

Für Sachverhalte mit Bezug zur früheren DDR bestimmt Art. 236 für abgeschlossene Vorgänge, familienrechtliche Rechtsverhältnisse und güterrechtliche Wirkungen von Ehen zum 3.10.1990 teilweise die Anwendung des „bisherigen“ Internationalen Privatrechts. Gemeint ist damit, sofern ein Sachverhalt vor dem Wirksamwerden des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik interlokal der DDR zuzuordnen war, das IPR der DDR. Dieses war hauptsächlich im Rechtsanwendungsgesetz der DDR[54] geregelt.

2. IPR-Nebengesetze

81

Daneben finden sich zahlreiche Normen des IPR in anderen Gesetzen, von denen nur einige wesentliche hier zu nennen sind:

82

Art. 9 Abs. 2 Nr 5 FamilienrechtsänderungsG stellt Personen, die Deutsche iSd Art. 116 GG sind, deutschen Staatsangehörigen gleich, soweit nach deutschem Recht die Staatsangehörigkeit einer Person maßgebend ist. Dies gilt insbesondere auch für Normen des IPR, die an die Staatsangehörigkeit anknüpfen.

83

Ähnlich verfährt § 2 Abs. 1 AsylG. Durch Verweisung auf das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Flüchtlingskonvention) wird allerdings das Personalstatut von anerkannten Asylberechtigten nicht unmittelbar bestimmt, sondern entsprechend der völkervertraglichen Regelung (Rn 103); maßgeblich ist das (deutsche) Wohnsitz- bzw Aufenthaltsrecht. Vgl zum Personenstand Staatenloser im IPR auch Art. 1 AHK-Gesetz Nr 23[55] für verschleppte Personen und Flüchtlinge und § 8 Gesetz über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet v. 25.4.1951[56].

84

§ 1 des Gesetzes über den ehelichen Güterstand von Vertriebenen und Flüchtlingen v. 4.8.1969[57] enthält eine Kollisionsnorm für den Güterstand von Vertriebenen und Flüchtlingen aus der sowjetischen Besatzungszone, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet genommen haben und – wegen der Unwandelbarkeit des Ehegüterstatuts nach Art. 15 Abs. 1 (auch in alter Fassung) – ein anderes Güterstatut als das Ehegüterrecht des BGB hatten; für solche Ehegatten wird das Güterstatut gewandelt und in das BGB übergeleitet.

85

Das internationale Scheck- und Wechselrecht ist – beruhend auf völkervertraglichen Regelungen (dazu Rn 101) – enthalten in Art. 91-98 WG und Art. 60-66 ScheckG.

86

Die in Art. 7-15 EGVVG aF enthaltene Regelung des internationalen Versicherungsvertragsrecht (Umsetzung der Richtlinie 88/357/EWG v. 22.6.1988) ist zum 17.12.2009 entfallen,[58] nachdem Art. 7 Rom I-VO das Versicherungskollisionsrecht umfassend regelt.

3. Richterrecht

87

Nach Schließung der größten Kodifikationslücke durch das IPRG 1999, blieb bisher das – in jüngerer Zeit stark europarechtlich überlagerte (Rn 89 ff) – Internationale Gesellschaftsrecht bzw das Internationale Privatrecht juristischer Personen unkodifiziert. Kodifikationspläne[59] sind nicht vorangekommen. Erhebliche Bedeutung erlangte in diesem Bereich mittelbar die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit (Rn 627 ff, 632 ff). Für das bisher ebenfalls unkodifizierte IPR der gewillkürten Stellvertretung bestehen im BMJ Kodifikationspläne.[60]

88

Vor allem aber sind die allgemeinen Lehren des IPR in Art. 3 bis 6 nur in Ansätzen kodifiziert. Wesentliche Probleme sind entweder nicht abschließend oder überhaupt nicht geregelt. In diesen Bereichen ist das deutsche IPR richterrechtlich bzw gewohnheitsrechtlich bestimmt.

So finden sich für die vieldiskutierten und praktisch bedeutsamen Qualifikationsfragen und für die Vorfragenproblematik keine Anhaltspunkte im Gesetz.

II. EU-Recht

89

Der Europäischen Union stehen unterschiedliche Methoden zur Verfügung, eine Vereinheitlichung von Rechtsnormen zu erreichen.

1. Innergemeinschaftliche Völkerverträge

90

Bis zur Novelle des früheren EGV durch den Vertrag von Amsterdam[61] wurde im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht mit dem auf Art. 220 EGV aF gestützten Instrument auf die Mitgliedsstaaten beschränkter völkerrechtlicher Verträge operiert. Neben dem für das IZPR höchst bedeutsamen Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 27.9.1968 (EuGVÜ)[62] ist kollisionsrechtlich das Römische EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 19.6.1980[63] (EVÜ) am bedeutsamsten. Neu der EU beitretende Staaten wurden nicht automatisch Vertragsstaaten solcher EU-interner völkervertraglicher Übereinkommen, da diese nicht zum (primären oder sekundären) Gemeinschaftsrecht rechnen. Während diese Methode – ungenutzt – in Art. 293 EGV idF von Amsterdam übernommen wurde, ist sie im AEUV entfallen.

2. EG-Verordnungen/EU-Verordnungen

91

a) Seit Inkrafttreten des Vertrages von Amsterdam wurde Kollisionsrechtsvereinheitlichung auf Art. 61 lit. c, 65 lit. b, 67 Abs. 1 EGV gestützt,[64] also durch Verordnungen unmittelbares Gemeinschaftsrecht geschaffen; diese Entwicklung setzt sich unter Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV fort. Die ersten Verordnungen betrafen durchweg das EuZPR (Rn 120, 1610 ff). Die Entwicklung zu einem EuIPR begann mit der zum 11.1.2009 in Kraft getretenen Regelung des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse (Rom II-VO = VO EG 864/2007, ABl. EU 2007 Nr L 199/40). Für seit dem 17.12.2009 geschlossene Verträge wurde das EVÜ durch die Rom I-VO (VO EG 593/2008, ABl. EU 2008 L 177/6) abgelöst. In Art. 15 EG-UntVO (=VO EG 4/2009, ABl. EU 2009 L 7/1) wird das Unterhaltskollisionsrecht seit dem 18.6.2011 durch eine Verweisung auf das Haager Unterhaltsprotokoll 2007 einheitlich bestimmt.[65] Das auf die Ehescheidung und -trennung anwendbare IPR wurde mit Geltung ab 21.6.2012 nur für die hieran teilnehmenden Mitgliedstaaten (darunter Deutschland) durch die in Verstärkter Zusammenarbeit (Art. 20 EUV, Art. 326 ff AEUV) erlassene „Rom III-VO“[66] (= VO EU 1259/2010, ABl. EU 2010 L 343/10) geregelt. Das Erbstatut wurde mit Geltung ab 17.8.2015 geregelt durch die EU-ErbVO („Rom V-VO“)[67] (= VO EU 650/2012, ABl. EU 2012 L 201/107). Ehe- und ELP-Güterstatut werden vereinheitlicht durch die ab 29.1.2019 geltenden, ebenfalls in Verstärkter Zusammenarbeit erlassenen EU-EheGüterVO (= VO EU 2016/1103, ABl. EU 2016 L 183/1) und EU-ELPGüterVO (= VO EU 2016/1104, ABl. EU 2016 L 183/30), die kollisionsrechtlich allerdings, außer bei Rechtswahl, nur ab dem 29.1.2019 geschlossene Ehen und ELPen gelten. Da Deutschland auch bei den bisher in Verstärkter Zusammenarbeit erlassenen Verordnungen mitwirkt und das IPR dieser Verordnungen jeweils universell, also nicht nur gegenüber Mitgliedstaaten gilt, spielt im EuIPR aus Sicht deutscher Gerichte die räumliche Geltung der EU-Instrumente nicht dieselbe Rolle wie im EuZPR (Rn 122). Vereinzelt kommt es aber auch im EuIPR auf die Frage an, ob in das Recht eines Mitgliedstaats verwiesen ist, zB Art. 34 Abs. 1 lit. a EU-ErbVO, an der Dänemark, Irland und das UK nicht teilnehmen.

Auch unter Art. 81 Abs. 2, 3 AEUV unterscheiden sich die Normsetzungsverfahren für familienrechtliche und sonstige Instrumente. Letztere werden von EP und Rat im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen, für das im Rat ein qualifizierter Mehrheitsbeschluss erforderlich ist; im Einzelnen gelten hierfür Übergangsregelungen[68] bis zur Anwendung von Art. 16 Abs. 3 EUV, Art. 238 Abs. 3, 4 AEUV. Instrumente des Familienrechts beschließt der Rat einstimmig nach Anhörung des EP (Art. 81 Abs. 3 AEUV, ebenso schon Art. 67 Abs. 5 EGV idF von Nizza). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass nationale und kulturelle Identitäten der Mitgliedstaaten in diesem Bereich stärker ausdifferenziert sind und nicht einzelne Staaten gegen ihre Rechtstraditionen majorisiert werden sollen. Dies hätte auch für dieses Verfahren bei der EU-ErbVO gesprochen, die jedoch im Mehrheitsverfahren erlassen wurde.

92

b) Die Fassung als VO ändert auch das Verhältnis zum deutschen Recht. Während die alten völkervertraglichen Instrumente der EWG zum deutschen Recht in der für Völkerverträge typischen Beziehung standen, sind ordnungsgemäß erlassene und verkündete[69] VOen der Gemeinschaft unmittelbar geltendes Recht (sekundäres Gemeinschaftsrecht) mit Vorrang gegenüber dem deutschen Recht, selbst gegenüber deutschem Verfassungsrecht,[70] was Art. 3 Nr 1 ausdrücklich und enumerativ klarstellt. Das Verhältnis europarechtlicher Instrumente zu Völkerverträgen wird häufig detailliert in der jeweiligen Verordnung geregelt, wobei vermieden wird, dass Europarecht die Mitgliedstaaten zum Vertragsbruch zwingt (zB Art. 75 EU-ErbVO: Vorrang älterer Verträge mit Drittstaaten, Beispiele Rn 94). Soweit dies möglich ist, kann jedoch generell eine Pflicht zur Behebung von Unvereinbarkeiten zwischen Europarecht und bestehenden völkervertraglichen Bindungen bestehen.[71] Es kann sich auch, wie in Art. 15 EG-UntVO, mit einer Verweisung auf einen Völkervertrag begnügen.

III. Völkerrechtliche Abkommen

1. Bilaterale Abkommen

93

Bilaterale Abkommen enthalten häufig international-zivilprozessuale Regelungen über die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen, jedoch nur selten Kollisionsregeln. Gelegentlich finden sich in Konsularabkommen Bestimmungen international-familien- oder -erbrechtlichen Inhalts. Häufig sind in solchen Abkommen allerdings nur Befugnisse der Konsuln im Zusammenhang mit der Eheschließung und der Verwaltung von Nachlässen geregelt; nur selten finden sich auch Bestimmungen zum anwendbaren Recht.

94

ZB bestimmt § 14 der Anlage zu Art. 20 des Konsularvertrages zwischen dem Deutschen Reich und der Türkischen Republik v. 28.5.1929[72] Nachlassspaltung; der bewegliche Nachlass wird nach Heimatrecht, unbeweglicher Nachlass nach Belegenheitsrecht behandelt.

Art. 8 III des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens v. 17.2.1929[73] erklärt das gemeinsame Heimatrecht im Personen-, Familien- und Erbrecht für anwendbar.

Art. XXV.5. des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages mit den USA v. 29.10.1954[74] bestimmt die wechselseitige Anerkennung von Gesellschaften und knüpft damit das Gesellschaftsstatut an das Gründungsrecht an. Ähnliche Verträge bestehen mit mehreren Staaten.[75]

2. Multilaterale Abkommen

95

a) Erheblich größere Bedeutung haben multilaterale Abkommen.

Ein Hinweis zur Arbeitstechnik in der Praxis: Die amtliche Quelle, um für völkervertragliche, vor allem für multilaterale Abkommen die Geltung für die Bundesrepublik Deutschland sowie im Verhältnis zu bestimmten Staaten zu prüfen – beachte aber, dass zahlreiche Abkommen als „loi uniforme“ unabhängig von der Geltung in einem anderen am Fall beteiligten Staat anwendbar sind – ist der „Fundstellennachweis B zum Bundesgesetzblatt II“, in dem jährlich der Stand der Geltungsbereiche aller Abkommen, welche die Bundesrepublik Deutschland in Kraft gesetzt hat, chronologisch nach dem Zeichnungsdatum der Abkommen aufgelistet ist. Zwischenberichte finden sich regelmäßig in der IPRax. Nicht im Fundstellennachweis B finden sich naturgemäß Völkerverträge, denen Deutschland nicht angehört, die aber in der Rückverweisungsprüfung als IPR einer vom deutschen IPR verwiesenen Rechtsordnung anwendbar sein können. Für Haager Abkommen (Rn 96 ff) findet sich die aktuellste und nicht von der Geltung für Deutschland abhängige Information zu Zeichnung, Ratifikation und Vorbehalten auf www.hcch.net unter dem „status table“ der jeweiligen „convention“.

96

b) Die Haager Abkommen sind das Ergebnis der Sitzungen der Haager Konferenzen, die, zurückgehend auf eine Initiative der niederländischen Regierung im Jahr 1874, seit 1893 auf 18 Sessionen in zunächst unregelmäßiger, seit 1956 in 4-jähriger Folge stattgefunden haben. Die von Regierungsdelegationen auf den Haager Konferenzen ausgehandelten Abkommen werden von den Mitgliedsstaaten nach dem jeweiligen für völkerrechtliche Verträge vorgesehenen Verfahren ratifiziert (in Deutschland bedarf es also eines Ratifikationsgesetzes des Bundes, Art. 59 Abs. 2 S. 1, 77 Abs. 1 GG). Haager Abkommen treten nach Ablauf einer bestimmten Frist, nachdem eine jeweils bestimmte Anzahl von Vertragsstaaten das Abkommen ratifiziert hat, in Kraft.[76] Soweit ein Haager Abkommen (oder ein anderes völkerrechtliches Übereinkommen) in die Gesetzgebungszuständigkeit der EU fällt, kann diese nach Art. 216, 47 EUV, Art. 335 AEUV selbst Vertragspartner sein; erforderlich ist jedoch, dass auch das Abkommen den Beitritt von Regionalen Verbünden souveräner Staaten gestattet (so Art. 24 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007[77]). In anderen Fällen muss die EU die Mitgliedstaaten zur Ratifikation ermächtigen (so geschehen beim KSÜ). Nach Ansicht des EuGH[78] ist bei Abkommen, die in die Gesetzgebungszuständigkeit der EU fallen, auch dann, wenn die EU selbst nicht Vertragspartei ist, das Einverständnis der EU in Vertragsänderungen (zB Beitritt eines Drittstaats) erforderlich, so dass hierüber die EU-Organe beschließen müssen, ehe die Mitgliedstaaten völkerrechtlich zustimmen können.[79]

97

Die Europäische Union hat derzeit folgende kollisionsrechtlich bedeutsame Haager Abkommen auch für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft gesetzt (zu Haager Abkommen im Internationalen Prozessrecht Rn 1645 ff):

–	Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v. 23.11.2007, ABl. EU 2009 L 331/17 (Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007).

Die Bundesrepublik Deutschland hat derzeit folgende kollisionsrechtlich bedeutsame Haager Abkommen in Kraft gesetzt:

–	Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschließung v. 12.6.1902, RGBl 1904, 221 (Haager Eheschließungsabkommen); nur noch im Verhältnis zu Italien; dem neuen Eheschließungsübereinkommen v. 14.3.1978 ist Deutschland nicht beigetreten;
–	Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht v. 24.10.1956, BGBl. 1961 II 1013 (Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1956); wegen des Vorrangs des späteren Abkommens von 1973 und des späteren Protokolls von 2007 (jeweils Art. 18) nur noch im Verhältnis zu Liechtenstein;
–	Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen v. 5.10.1961, BGBl. 1971 II 219 (Haager Minderjährigenschutzabkommen – MSA); wegen des Vorrangs des KSÜ von 1996 (Art. 51) nur noch im Verhältnis zu VR China (nur Macao als ehemals portugiesisches Gebiet);[80]
–	Haager Übereinkommen über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht v. 5.10.1961, BGBl. 1965 II 1145 (Haager Testamentsformübereinkommen);
–	Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v. 2.10.1973, BGBl. 1986 II 837 (Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1973); ersetzt nach seinem Art. 18 in den Beziehungen zwischen den Vertragsstaaten das Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1956; wegen des Vorrangs des späteren Protokolls von 2007 (Art. 18) nur noch im Verhältnis zu Albanien, Japan, Schweiz und Türkei;
–	Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung v. 25.10.1980, BGBl. 1990 II 207 (Haager Kindesentführungsübereinkommen); ein vorwiegend die internationale Rechtshilfe regelndes Abkommen, das jedoch in Beziehung zum – kollisionsrechtlichen – MSA und KSÜ steht;
–	Haager Übereinkommen vom 29.5.1993 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption v. 29.5.1993, BGBl. 2001 II 1034 (Haager Adoptionsübereinkommen), das im Wesentlichen verfahrensrechtlicher Natur ist und nur über Regelungen, die sich an die befassten Behörden richten, die materiellen Voraussetzungen der Adoption, nicht aber das Adoptionsstatut berührt;
–	Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v. 19.10.1996, BGBl. 2009 II 603 (Haager Kinderschutzabkommen – KSÜ); ersetzt nach seinem Art. 51 in den Beziehungen zwischen den Vertragsstaaten das Haager Minderjährigenschutzabkommen 1961;
–	Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v. 13.1.2000, BGBl. 2007 II 323 (Haager Erwachsenenschutzübereinkommen).

98

Nicht mehr in Geltung für die Bundesrepublik Deutschland sind:

–	Haager Ehewirkungsabkommen v. 17.7.1905, RGBl. 1912 II 453, gekündigt BGBl. 1986 II 505
–	Haager Ehescheidungsabkommen v. 12.6.1902, RGBl. 1904 II 231, gekündigt BGBl. 1934 II 26
–	Haager Entmündigungsabkommen v. 17.7.1905, RGBl. 1912 II 463, gekündigt BGBl. 1992 II 272
–	Haager Vormundschaftsabkommen v. 12.6.1902, RGBl. 1904 II 240, Vorrang des MSA bzw des KSÜ, Rn 97.

99

Nicht ratifiziert hat Deutschland:

–	Haager Übereinkommen über das auf internationale Käufe beweglicher Sachen anwendbare Recht v. 15.6.1955
–	Haager Übereinkommen über die behördliche Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Annahme an Kindes Statt v. 15.11.1965
–	Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht v. 4.5.1971
–	Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftung anzuwendende Recht v. 2.10.1973
–	Haager Übereinkommen über das auf Ehegüterstände anzuwendende Recht v. 14.3.1978
–	Haager Übereinkommen über das auf die Stellvertretung anzuwendende Recht v. 14.3.1978
–	Haager Übereinkommen über das auf Trusts anwendbare Recht v. 1.7.1985.

100

Zahlreiche weitere Haager Abkommen sind bisher mangels ausreichender Ratifizierung durch Mitgliedsstaaten (noch) nicht in Kraft getreten; weitere Abkommen befassen sich mit Fragen des IZPR.

101

c) Ebenfalls auf multilateralen Übereinkommen (Genfer Abkommen zur Vereinheitlichung des Wechselrechts v. 7.6.1930[81] und des Scheckrechts v. 19.3.1931[82]) beruhen die erwähnten (Rn 85) Art. 91-98 WG und Art. 60-66 ScheckG.

102

d) Für die Bestimmung des Personalstatuts von Flüchtlingen enthält Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention („GFK“; Abkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen)[83] eine Kollisionsnorm zur Bestimmung des Personalstatuts (zum Begriff vgl Art. 5 Abs. 1, Rn 604 ff), die ursprünglich für den in Art. 1 der Konvention genannten Personenkreis (sog „Konventionsflüchtlinge“) gilt, deren Anwendungsbereich durch § 2 AsylG auf anerkannte Asylberechtigte ausgedehnt wurde.

3. Verhältnis zum deutschen IPR

103

a) Die Konkurrenz zwischen deutschem IPR und völkerrechtlichem IPR beurteilt sich nach Art. 3 Nr 2.

104

Völkervertragliches IPR geht dem deutschen IPR mit gleichem Regelungsbereich, insbesondere den Bestimmungen des EGBGB, vor und ist daher vor dem autonomen IPR zu prüfen. Voraussetzung ist, dass der jeweilige zeitliche, sachliche, räumliche und persönliche Anwendungsbereich des Abkommens eröffnet ist. Jüngere Abkommen, insbesondere zahlreiche Haager Übereinkommen, verstehen sich als „loi uniforme“ (franz. einheitliches Recht) und beanspruchen in jedem Vertragsstaat Geltung unabhängig davon, ob der Sachverhalt Bezüge zu einem anderen Vertragsstaat aufweist. Für solche Übereinkommen ist der räumliche Anwendungsbereich immer eröffnet, wenn Deutschland Vertragsstaat ist und keine zusätzlichen räumlichen Anwendungskriterien bestehen.

105

Das KSÜ ist auf Schutzmaßnahmen (sachlicher Anwendungsbereich gemäß Art. 1, 3 KSÜ) über Kinder (persönlicher Anwendungsbereich gemäß Art. 2 KSÜ) anzuwenden; das auf die elterliche Verantwortung anwendbare Recht bestimmt es auch außerhalb von Schutzmaßnahmen (Art. 1 lit. c KSÜ). Der räumliche Anwendungsbereich ist zuständigkeitsrechtlich eröffnet, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hat (Art. 5 KSÜ); auf die Staatsangehörigkeit des Kindes kommt es nicht an. Kollisionsrechtlich gilt das KSÜ auch, wenn das von Art. 16 ff KSÜ bestimmte Recht das eines Nichtvertragsstaats ist („loi uniforme“, Art. 20 KSÜ).

Kolisionsrechtlich ebenso uneingeschränkt ist der räumliche Anwendungsbereich des Haager Unterhaltsstatutprotokolls 2007, dessen Art. 2 die Anwendung des durch das Abkommen bestimmten Unterhaltsstatuts auch dann bestimmt, wenn dieses Recht das Recht eines Nichtvertragsstaates ist.

Das Haager Testamentsformübereinkommen ist – ebenfalls als loi uniforme – zeitlich anwendbar auf alle Erbfälle, in denen der Erblasser nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens verstorben ist (Art. 8 des Übk.), auch wenn die letztwillige Verfügung früher errichtet wurde; Art. 13 des Übereinkommens erlaubt jedoch jedem Vertragsstaat einen Vorbehalt, das Übereinkommen nur auf letztwillige Verfügungen anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten errichtet wurden.

106

b) Es bestehen zwei Techniken der innerstaatlichen Inkraftsetzung von völkervertraglichem IPR.

aa) Der Gesetzgeber kann es bei der Ratifikation durch Bundesgesetz belassen, mit der Folge, dass die Kollisionsnormen des jeweiligen völkerrechtlichen Vertrages unmittelbar anzuwenden sind. Dies hat den Vorteil, dass am völkervertraglichen Charakter der Norm kein Zweifel besteht und der Vorrang gegenüber deutschem IPR nach Art. 3 Nr 2 zweifelsfrei erkennbar ist. In der Praxis werden allerdings völkervertragliche Normen (die nicht im EGBGB stehen) leichter übersehen; erst recht gilt dies, wenn Deutschland einen Vorbehalt[84] gegen die Anwendung einer einzelnen Bestimmung erklärt hat, der nicht aus dem Konventionstext, sondern nur aus dem Zustimmungsgesetz erkennbar ist. Möglich wäre in diesem Fall eine Hinweisnorm im EGBGB, eine Technik, die der deutsche Gesetzgeber jedoch nur in Art. 3 Nr 1 für EuIPR nutzt.

107

bb) Die andere Technik besteht in der Inkorporierung des Übereinkommens in deutsches IPR, insbesondere in das EGBGB. Dies hat den Vorteil leichter Erkennbarkeit; überdies wird bei den heute verbreiteten lois uniformes vermieden, dass in der Praxis der Völkervertrag irrtümlich nur im Verhältnis zu Vertragsstaaten angewendet wird.

108

In Anwendung dieser Technik ist jedoch fraglich, ob gleichwohl für das Übereinkommen selbst der Vorrang nach Art. 3 Abs. 2 S. 1 gilt; selbst wenn der inkorporierte Text völlig dem Übereinkommen entspricht, kann die Vorrangfrage bedeutsam werden, weil für Völkerverträge andere Auslegungsregeln gelten als für nationales IPR. Erst recht stellt sich die Konkurrenzfrage, wenn der inkorporierte Text vom Vertrag inhaltlich abweicht.

–	Unstrittig geht das Übereinkommen vor, soweit die inkorporierten Kollisionsnormen von dem Übereinkommen abweichen.

109

–

Decken sich die inkorporierten Normen inhaltlich mit dem Völkervertrag, so wollen einige Autoren die inkorporierte Norm anwenden, da deren Anwendung den Vorrang völkervertraglichen Kollisionsrechts nicht verletze.[85] Nach zutreffender hM geht hingegen auch in diesem Fall die völkervertragliche Kollisionsnorm als solche vor; anderenfalls besteht die Gefahr, dass der völkervertragliche Charakter der Norm bei der Auslegung aus dem Blickfeld gerät. Die inkorporierte Norm hat nur eine Hinweisfunktion und ist Auffangnorm, soweit der zeitliche, räumliche, sachliche oder persönliche Anwendungsbereich des Übereinkommens nicht reicht.[86]

Daher war der mit Inkrafttreten des Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007 aufgehobene[87] Art. 18 schon vorher praktisch bedeutungslos, da ihm das Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1973 als loi uniforme vorging. Ebenso waren Art. 26 Abs. 1 bis 4 aF nur eine scheinbare Inkorporierung des vorrangig und universell geltenden Haager Testamentsformübereinkommens, was Art. 26 Abs. 1 nunmehr voraussetzt. Inkorporierung kann hingegen eine bedeutende rechtsvereinheitlichende Funktion haben, wenn ein Übereinkommen nicht loi uniforme ist. So hat das Vereinigte Königreich das Zuständigkeitssystem des Brüsseler EuGVÜ (Vorgänger zu Brüssel I- und Ia-VO) durch Inkorporierung in den Civil Jurisdiction and Judgements Act weitgehend auch auf Fälle im Verhältnis zu Drittstaaten anwendbar gemacht.

110

–	Etwas anderes gilt nur, wenn Abweichungen vom Übereinkommen bei Zeichnung oder Ratifikation zulässigerweise vorbehalten wurden. Möglich ist sogar, dass ein Vorbehalt dahingehend erklärt wird, ein Übereinkommen nicht unmittelbar, sondern nur transformiert – und ggf modifiziert – in Kraft zu setzen.

So hatte die Bundesrepublik Deutschland bei der Zustimmung zu dem Römischen EWG-Vertragsstatutübereinkommen (Rom I-Übereinkommen) erklärt, dass dessen Art. 1-21 innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung finden. Diese Artikel wurden mit redaktionellen Änderungen in Art. 27 ff aF inkorporiert. Dabei wurde Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens nicht übernommen (sedes materiae war Art. 34 aF), was nicht schon wegen des Inkorporierungsvorbehalts zulässig ist. Deutschland hatte jedoch gegen Art. 7 Abs. 1 des Übereinkommens einen nach Art. 22 Abs. 1 lit. a des Übk. zulässigen Vorbehalt erklärt. All dies ist gegenüber der dem Rom I-Übk. nachfolgenden Rom I-VO, die unmittelbar geltendes Recht und Vorbehalten nicht zugänglich ist, nicht möglich. Da auch die Rom I-VO als loi uniforme konzipiert ist, waren Art. 27 ff aufzuheben.

111

c) Nur ein Scheinproblem stellt sich, wenn der deutsche Gesetzgeber inkorporiertes völkervertragliches IPR durch ein späteres Gesetz ändert, ohne hierzu völkervertraglich befugt zu sein. Teilweise wird hier ein Konflikt mit dem Grundsatz lex posterior derogat legi anteriori (lat. ein späteres Gesetz hebt ein früheres auf) gesehen. Tatsächlich verhält es sich aber einfacher: Da der deutsche Gesetzgeber dem völkerrechtlichen Vertrag nicht durch Inkorporierung einseitig dessen Natur entziehen kann und daher weiter Art. 3 Nr 2 gilt, geht der – unbeschadet der Inkorporierung immer noch als solcher bindende – völkerrechtliche Vertrag auch einer späteren deutschen Kollisionsnorm zum selben Gegenstand vor.

4. Auslegung völkervertraglichen IPR

112

a) Die Auslegung völkervertraglicher Kollisionsnormen folgt besonderen Regeln, die sich aus ihrer Natur als internationales Einheitsrecht ergeben.

113

Es darf nicht ohne weiteres von der Begriffsbedeutung eines verwendeten Rechtsbegriffes im deutschen Recht ausgegangen werden; vielmehr ist einer einheitlichen, „vertragsautonomen“ Auslegung der Vorzug zu geben, um die einheitliche Auslegung in den Vertragsstaaten sicherzustellen.

114

b) Dennoch kommt dem Wortlaut der Regelung stärkere Bedeutung zu, als im nationalen Recht; die am Wortlaut orientierte Auslegung bietet die beste Gewähr, dass sich keine aus der jeweiligen lex fori entlehnte Teleologie einschleicht, die das Übereinkommen in Wirklichkeit nicht anstrebt. Jedoch ist zur Vermeidung einer Orientierung an Begrifflichkeiten des eigenen Rechts der Wortlaut in den verschiedenen offiziellen Vertragssprachen zu untersuchen; bei Haager Abkommen, die überwiegend nur in Englisch und Französisch erstellt werden, ist dies zu bewältigen; bei EWG-/EG-Übereinkommen mit zunehmendem Teilnehmerkreis stellte sich eine von einzelnen nicht mehr zu bewältigende Aufgabe; das resultierende Problem ist bei den den Übereinkommen nachfolgenden EG-/EU-Verordnungen nicht geringer, zumal die Sprachversionen oft grundlos voneinander abweichen. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang die rechtsvergleichende Methode der Auslegung. Systembegriffe in den verschiedenen Sprachen haben oft ihre Wurzel in Systembegriffen des zugehörigen nationalen Rechts. Die Erkenntnis der Wortbedeutung kann dann nicht als philologische Aufgabe verstanden werden, sondern ist vor allem rechtsvergleichende Aufgabe.

115

Allerdings verwenden völkervertragliche Übereinkommen gelegentlich bewusst neutrale, in der zur jeweiligen Sprache gehörigen Rechtsordnung nicht besetzte Begriffe, um divergierende Auslegungen zu vermeiden. Dies setzt voraus, dass schon bei der Aushandlung des Übereinkommens die Probleme erkannt wurden, und beschränkt sich daher auf Sternstunden der internationalen Vertragspraxis. So haben die jüngeren Haager Übereinkommen den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts aufgegriffen, der als Kompromissformel zwischen dem – jeweils unterschiedlichen – deutschen, schweizerischen und österreichischen Wohnsitz, den romanisch-französischen Begriffen der résidence und des domicile (bzw italienisch residenza, domicilio und spanisch residencia, domicilio) sowie dem Common Law-Verständnis von residence und domicile sogar Eingang in nationale IPR-Kodifikationen gefunden hat (vgl Art. 14 Abs. 1 Nr 2).

116

c) Historische Auslegung kann für die einheitliche Anwendung von Nutzen sein; Quellen der historischen Auslegung sind jedoch meist nur die – nicht immer veröffentlichten – Materialien des jeweiligen Übereinkommens, in Einzelfällen auch Materialien, die auf eine Querverbindung zwischen mehreren (insbesondere Haager) Übereinkommen hinweisen. Wie jede historische Auslegung findet auch die Quellenauslegung bei Völkerverträgen ihre Grenze dort, wo die Rechtstatsachen dem Wandel der Zeit unterliegen.

117

d) Systematische Auslegung ist meist wenig fruchtbar; völkervertragliche Kollisionsnormen stehen selten in einem über den jeweiligen Vertrag hinausweisenden Zusammenhang.

Zwischen dem KSÜ und dem Haager Kindesentführungsübereinkommen besteht insofern ein Zusammenhang, als die Fortdauer der Zuständigkeit in Fällen der Kindesentführung (Art. 7 KSÜ) auf die Jahresfrist in Art. 12 KEntfÜ abgestimmt werden sollte und deshalb die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Verbringungsstaat nicht – wie früher – schon nach 6, sondern erst nach 12 Monaten anzunehmen ist.

Andererseits sind systematische Brüche mit dem eigenen nationalen Kollisionsrecht ggf hinzunehmen, um eine einheitliche Anwendung zu sichern.

118

e) Teleologische Auslegung bedeutet bei völkervertraglichen Kollisionsnormen die schwierige Suche nach gemeinsamen Normzwecken aus der Sicht der Vertragsstaaten. Einerseits soll auch im Einheitsrecht die hinter der Kollisionsnorm stehende Wertung entscheiden. Andererseits muss sich der nationale Rechtsanwender davor hüten, die Norm in das Gefüge seiner eigenen Rechtsordnung hinein zu interpretieren. Häufig wird bei jüngeren Übereinkommen die teleologische Interpretation nicht ohne die historische Methode auskommen, indem sie den Quellen die Zielsetzungen entnimmt und die Wege, auf denen die Zielsetzungen erreichbar sind, überzeugend entwickelt. Bei dem relativ großen und daher rechtssoziologisch sehr inhomogenen Kreis der Haager Vertragsstaaten kann es daher schwierig sein, gemeinsame Teleologien zu finden.

Literatur:

zu Kollisionsnormen im deutschen Recht: Staudinger/F.Sturm/G.Sturm (2012) Einl. 388-397 zum IPR; eine ein- bis zweijährlich überarbeitete Sammlung praktisch relevanter völkerrechtlicher Abkommen zu IPR und IZPR findet sich in Jayme/Hausmann Internationales Privat- und Verfahrensrecht (18. Aufl., 2016); eine chronologische Auflistung aller aktuellen Haager Abkommen/Übereinkommen mit Details zu Geltung und Vorbehalten: www.hcch.net.

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › F. Die Funktion des IZPR/EuZPR

F. Die Funktion des IZPR/EuZPR

I. IZPR: Begriff

119

Das Internationale Zivilprozessrecht (IZPR) ist der Teil des deutschen Zivilprozessrechts, der sich mit den prozessrechtlichen Fragen in Zivilprozessen mit Auslandsberührung befasst. Internationales Zivilverfahrensrecht (IZVR) reicht weiter und umfasst neben dem IZPR auch das Verfahren mit Auslandsberührung in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Internationale Insolvenzrecht. Zum IZVR im weiten Sinn rechnet auch das Recht der Internationalen Schiedsgerichtsbarkeit.

II. EuZPR: Begriff

120

EU-einheitliches Europäisches Zivilprozessrecht (EuZPR)[88] bestand bis zum Amsterdamer EG-Vertrag nur aus dem völkervertraglichen Brüsseler EWG-Übereinkommen (EuGVÜ) und wird seit einigen Jahren als sekundäres Europarecht in zahlreichen EG-Verordnungen[89] geregelt, die teilweise nur Verfahrensrecht enthalten, teilweise ein Sachgebiet regeln und daher Verfahrensrecht und IPR (vgl Rn 91) enthalten. Zuständigkeit, Beachtung der Rechtshängigkeit, Anerkennung und Vollstreckung betreffen die Brüssel Ia-VO (VO EU 1215/2012, ABl. EU 2012 L 351/1),[90] Brüssel IIa-VO[91] (VO EG 2201/2003, ABl. EU 2003 L 338/1), EG-VollstrTitelVO (VO EG 805/2004, ABl. EU 2004 L 143/15), EG-UntVO[92] (VO EG 4/2009, ABl. EU 2009 L 7/1), EU-ErbVO (VO EU 650/2012, ABl. EU 2012 L 201/107), sowie ab 29.1.2019 die in Verstärkter Zusammenarbeit erlassenen EU-EheGüterVO (VO EU 2016/1103, ABl. EU 2016 L 183/1) und EU-ELPGüterVO (VO EU 2016/1104, ABl. EU 2016 L 183/30).

Rechtshilfe zwischen den Mitgliedstaaten regeln die EG-ZustellVO 2007[93] (VO EG 1393/2007, ABl. EU L 324/79) und die EG-BeweisVO (VO EG 1206/2001, ABl. EG 2001 L 174). Vereinfachte Erkenntnisverfahren samt Vollstreckungsregeln für Mahnsachen und geringwertige Sachen schaffen EG-MahnVO (VO EG 1896/2006, ABl. EU 2006 L 399/1) und EG-BagatellVO (VO EG 861/2007, ABl. EU 2007 L 199/1).

121

Eine Konzentration des EuZPR in einem möglichst systematisch geordneten Rechtsinstrument[94] täte Not, da der Überblick für gelegentlich mit dem EuZPR befasste Praktiker kaum noch zu wahren ist und weitere Verordnungspläne die äußere Vielfalt, vor allem aber die Querbezüge zwischen den Rechtsinstrumenten weiter vermehren.

122

Erhebliche Bedeutung hat bei verfahrensrechtlichen Verordnungen die Bestimmung des Kreises der Mitgliedstaaten, weil hiervon teils die Anwendung des Zuständigkeitsrechts, jedenfalls aber die Anwendung der Rechtshängigkeits-, Anerkennungs- und Vollstreckungsregeln abhängt. Einerseits nehmen grundsätzlich Dänemark, Irland und das Vereinigte Königreich an den Verordnungen zum EuIPR und EuZPR nicht teil.[95] Irland und UK haben jedoch eine Opt-in-Möglichkeit[96] die zu allen Verordnungen mit Ausnahme der EU-ErbVO ausgeübt wurde. Gegenüber Dänemark, das bis zum Vertrag von Lissabon kein Opt-in ausüben konnte,[97] galt das EuGVÜ zunächst weiter. Aufgrund eines Anwendungsübereinkommens[98] ist seit dem 1.7.2007 die Brüssel I-VO anwendbar. Der Brüssel Ia-VO konnte sich Dänemark auf dieser Grundlage ebenfalls anschließen.[99] Im Übrigen ist Dänemark, soweit nicht einzelne Anwendungsübereinkommen[100] geschlossen werden, Drittstaat iSd VOen des EuZPR und EuIPR. Für die in Verstärkter Zusammenarbeit erlassenen Verordnungen bestimmt sich der Kreis der Mitgliedstaaten nur positiv durch die sich der Zusammenarbeiten anschließenden EU-Mitglieder. Auskunft über den Stand bei Erlass geben die jeder Verordnung vorangestellten Erwägungsgründe.[101]

123

Das Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 16.9.1988 (BGBl. 1994 II 519) wurde als „Parallelabkommen“ zum EuGVÜ für die EFTA und die EU entwickelt und gilt aus deutscher Sicht im Verhältnis zu Vertragsstaaten, die nicht EU-Mitglieder sind. Am 1.1.2010 ist für die EU das an die Brüssel I-VO angepasste Luganer Übereinkommen 2007[102] in Kraft getreten. Außerhalb der EU-Mitgliedsstaaten sind für das IZPR völkervertragliche (Haager) Übereinkommen bedeutsam.

III. IZPR: Themen

124

1. Die zentralen Themen des IZPR sind die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, sowie die Beachtung der Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes vor ausländischen Gerichten. Das EuZPR (Brüssel I-VO, Brüssel Ia-VO, Brüssel IIa-VO, EG-VollstrTitelVO, EU-UntVO, EU-ErbVO, EU-EheGüterVO, EU-ELPGüterVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO) regelt diese Fragen zwischen den Mitgliedsstaaten weithin (abhängig vom sachlichen Anwendungsbereich) vereinheitlicht, jedoch nach im Einzelnen sehr verschiedenen Modellen.

125

Wann hingegen ausländische Gerichte international zuständig sind, ist außerhalb des Anwendungsbereichs von EuZPR und Völkerverträgen Sache des IZPR des jeweiligen Staates. Aus deutscher Sicht interessiert diese Frage nur, wenn die Anerkennungsfähigkeit ausländischer Entscheidungen in Deutschland zu prüfen ist (und wird dann nach deutschen Maßstäben geprüft: vgl § 328 Abs. 1 Nr 1 ZPO; § 109 Abs. 1 Nr 1 FamFG). Einer deutschen Zuständigkeit steht dagegen eine autonome (selbst eine dort ausschließliche) ausländische Zuständigkeit nicht entgegen. Ein zuständiges deutsches Gericht kann sich auch nicht (als forum non conveniens) für unzuständig erklären, wenn es meint, ein zuständiges ausländisches Gericht könne den Streit besser entscheiden. Ebenfalls nur höchst ausnahmsweise hat die Frage, ob ein deutsches Urteil in einem anderen Staat anerkannt wird, für eine deutsche Entscheidung Bedeutung (vgl § 98 Abs. 1 Nr 4 FamFG).

126

2. Daneben befasst sich das IZPR mit Fragen der Rechtshilfe im Ausland, vor allem der Zustellung und der Beweisaufnahme. Die Zustellung innerhalb der EU bestimmt sich nach der EG-ZustellVO, die Beweisaufnahme nach der EG-BeweisVO. Im Übrigen gehen häufig die von zahlreichen Staaten ratifizierten Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen v. 15.11.1965[103] und über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen v. 18.3.1970[104] dem deutschen IZPR vor.

127

3. Hinzu kommen Einzelprobleme wie die Sicherheitsleistung von ausländischen Klägern wegen der Prozesskosten vor deutschen Gerichten (vgl § 110 ZPO) und die Behandlung des Auslandsbezuges als Arrestgrund (vgl § 917 Abs. 2 ZPO).

IV. IZVR: Begriff

128

Das IZVR behandelt im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ebenfalls Fragen der internationalen Zuständigkeit und der Anerkennung von Entscheidungen, wobei sich teilweise Sonderprobleme ergeben, ua Fragen der Erbscheinserteilung bei Auslandsberührung (zB bei ausländischem letztem Wohnsitz oder ausländischer Staatsangehörigkeit des Erblassers), der Wirkung ausländischer Adoptionen im Inland und der Führung von Vormundschaften über Ausländer. Ein wesentlicher Bereich des IZVR der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, die Anordnung von Schutzmaßnahmen (Vormundschaft, Eingriffe in die elterliche Sorge), ist durch die Brüssel IIa-VO, das KSÜ, teils noch das MSA, sowie das ErwSÜ mitbestimmt. Das Haager Adoptionsübereinkommen 1993 (ausgeführt im AdWirkG) betrifft darüber hinaus auch die Zusammenarbeit bei internationalen Adoptionen.

129

Vor allem für statusgestaltende Akte im Familienrecht lässt sich das auslandsbezogene Problem häufig sowohl verfahrensrechtlich als auch kollisionsrechtlich formulieren, so dass Abgrenzungsschwierigkeiten auftauchen. Die Anerkennung der Wirksamkeit einer Rechtsgestaltung kann dann entscheidend davon abhängen, ob man sie von der materiell-rechtlichen Prüfung nach dem (aus deutscher Sicht) anwendbaren Recht abhängig macht (Wirksamkeitsprinzip), oder ob man den ausländischen Statusakt als wirksam anerkennt (Anerkennungsprinzip mit Wirksamkeitserstreckung). Grundsätzlich kann ein Privatrechtsakt nur materiell auf seine Wirksamkeit geprüft werden, während der Rechtskraft fähige Gestaltungswirkungen einer Entscheidung verfahrensrechtlich anerkennungsfähig sind.

130

Wurde ein Kind im Ausland adoptiert, so kann man verfahrensrechtlich nach der Anerkennungsfähigkeit der Adoptionsentscheidung fragen, aber auch materiell-rechtlich die Wirksamkeit der Adoption als statusverändernden Akt nach dem von den deutschen Kollisionsnormen berufenen Recht prüfen. Welcher Zugang zu dem Problem der richtige ist, hängt nach hM von der Art der erfolgten ausländischen Adoption (gerichtliche Entscheidung oder Vertrag) ab (vgl dazu Rn 1046 ff). Wird die Elternschaft zu einem Kind in einem ausländischen Geburtsregister eingetragen, so ist dies keine konstitutive Entscheidung, so dass nur materiell-rechtliche Abstammungsprüfung nach dem vom deutschen IPR berufenen Recht in Betracht kommt.[105] Hat hingegen ein ausländisches Gericht den Status festgestellt, so ist eine verfahrensrechtliche Anerkennung möglich, auch wenn nicht das aus Sicht des IPR richtige Recht angewendet wurde.[106]

131

Völkerverträge verpflichten gelegentlich zur Anerkennung, auch wenn keine verfahrensrechtlich anerkennungsfähige gerichtliche Entscheidung vorliegt; so fordert Art. 9 des von Deutschland nicht gezeichneten Haager Eheschließungsabkommens vom 14.3.1978 die in einem anderen Vertragsstaat wirksam geschlossene Ehe auch materiell-rechtlich (ohne Einschaltung des IPR) als wirksam anzuerkennen („Anerkennungsprinzip mit Wirkungserstreckung“). Auch das Haager Adoptionsübereinkommen vom 29.5.1993 fordert die wechselseitige Anerkennung von nach dessen Regeln erfolgten Adoptionen in einem Vertragsstaat unbeschadet des auf die Adoption anwendbaren Rechts.

132

In der Rechtsprechung des EuGH seit einigen Jahren bestehende Tendenzen[107] zum Prinzip einer Anerkennung von Registereintragungen betreffen das Namensrecht, dort die in einem Mitgliedstaat zulässige und registrierte (aber nicht rechtskräftig judizierte und damit nicht verfahrensrechtlich anzuerkennende) Namensführung[108]; danach ist der im Geburts-Mitgliedstaat bestimmte Name anzuerkennen und verdrängt das nach dem IPR des Heimatstaates bestimmte Namensstatut, obgleich dieser „Anerkennung“ keine gerichtliche Entscheidung, sondern nur eine Personenstandsregistereintragung zugrundeliegt. Ob dieser Ansatz einer Registeranerkennung europarechtlich zwingend auch auf andere personenstandsrechtlich beurkundete Verhältnisse übertragen werden muss, ist strittig. Teilweise wird auch für einen in einem anderen Mitgliedstaat eingetragenen Personenstand, insbesondere eine Vaterschaftsanerkennung, eine Anerkennungspflicht angenommen.[109] Die Kommission hat unter dem Titel „Weniger Verwaltungsaufwand für EU-Bürger“ ein Grünbuch[110] aufgelegt, das eine Vereinheitlichung des Kollisionsrechts in Bezug auf Statusverhältnisse anstrebt. Die namensrechtliche Frage wird im deutschen IPR in Umsetzung der EuGH-Anforderungen durch eine auslandsbezogene Sachnorm unter deutschem Namensstatut (Wahlrecht nach Art. 48) gelöst, was eine verfahrensrechtliche Anerkennung von Eintragungen vermeidet.

133

Ähnliche Probleme stellen sich, wenn Statusänderungen im Ausland ohne Mitwirkung eines Gerichts erfolgen können, während sie im Inland nur durch eine gerichtliche Entscheidung erfolgen (zB die Ehescheidung, die im islamischen Recht – und damit in Staaten, die einer interpersonalen Rechtsspaltung nach Religionen folgen, für Muslime – als Rechtsgeschäft erfolgt).

Literatur:

Coester-Waltjen Anerkennung im Internationalen Personen-, Familien- und Erbrecht und das Europäische Kollisionsrecht, IPRax 2006, 392.

V. Internationales Insolvenzrecht

134

Das Internationale Insolvenzrecht befasst sich mit der Wirkung eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens (Konkurses) auf das Inland, insbesondere mit der Prozessführungsbefugnis des Gemeinschuldners im Inland während des ausländischen Insolvenzverfahrens und der Einbeziehung ausländischen Vermögens in ein inländisches Konkursverfahren und umgekehrt. Seit dem 31.5.2002 gilt insoweit für die EU-Mitgliedsstaaten (außer Dänemark) die VO (EG) Nr 1346/2000, ABl. EG 2000 L 160/1 (EG-Insolvenz-VO).

VI. Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten

135

1. Eine enge Berührungsstelle zwischen dem IZVR und dem IPR sowie der Rechtsvergleichung ergibt sich durch die Frage, in welcher Weise in einem Zivilverfahren die Feststellung ausländischen Rechts (welches das IPR beruft) erfolgt.

136

Zwischen den beiden möglichen Alternativen, ausländisches Recht als beweisbedürftige Tatsache oder als dem Richter bekanntes Recht (nach dem Grundsatz iura novit curia, lat. die Rechtsnormen kennt das Gericht) zu behandeln, entscheidet § 293 ZPO grundsätzlich zugunsten der Einordnung als Rechtsnorm. Insbesondere gilt für ausländisches Recht nicht der zivilprozessuale Beibringungsgrundsatz, die Parteien können das Gericht also nicht durch eingeschränkten Sachvortrag über den Inhalt einer anwendbaren fremden Rechtsordnung beschränken.

137

2. Andererseits trägt § 293 ZPO dem Umstand Rechnung, dass ein deutscher Richter nicht den Inhalt jeder in Betracht kommenden fremden Rechtsordnung kennen kann; der Richter darf (und muss von Amts wegen, auch im Streitverfahren der ZPO) Beweis erheben, um das ausländische Recht so zu ermitteln, wie es im Herkunftsstaat angewendet wird; er darf sich insbesondere nicht auf Gesetzestexte beschränken („authentische Anwendung“ fremden Rechts).[111]

138

3. In der Praxis wird entweder eine Anfrage nach dem Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht v. 7.6.1968[112] an die jeweilige zentrale Auskunftsstelle des betreffenden Staates (zumeist das Justizministerium) gestellt oder ein Sachverständigengutachten eines deutschen Hochschullehrers (Rechtsvergleicher) oder eines Instituts für ausländisches Privatrecht eingeholt. Das erste Verfahren, dessen Zeitaufwendigkeit von Land zu Land unterschiedlich ist, eignet sich nur dann, wenn das Gericht – was meist ein rechtsvergleichendes Grundverständnis erfordert – aus dem Sachverhalt die relevanten Rechtsfragen herausarbeiten kann.

139

Erkennt das Gericht die Probleme des Falles nicht, was bei strukturellen Systemunterschieden (vgl Rn 143) keineswegs vorwerfbar ist, so hilft nur der Sachverständige. Insgesamt stellt der BGH an dessen rechtsvergleichende Arbeit sehr hohe, wohl realitätsferne Anforderungen, die selbst – bei sinkenden Etats seltene – bestausgestattete deutsche Bibliotheken[113] nicht immer erfüllen können, zumal der BGH auch nicht dokumentierte Praxiskenntnisse fordert.[114] Die Anzahl der auslandsrechtlichen Fälle, die mit Sekundärquellen vom Gericht selbst gelöst werden, dürfte überdies sehr hoch sein.

140

4. Das angewendete ausländische Recht ist nicht revisibel. § 545 Abs. 1 ZPO in der seit 1.9.2009 geltenden Fassung beschränkt die revisible Rechtsverletzung zwar nicht mehr ausdrücklich auf „Bundesrecht“, der Gesetzgeber des FGG-RG strebte damit jedoch nicht die Revisibilität ausländischen Rechts an.[115] Die Revision kann also weder auf die fehlerhafte noch auf die nicht vollständige Anwendung ausländischen Rechts gestützt werden. Mit der Revision kann jedoch die verfahrensfehlerhafte Ermittlung ausländischen Rechts gerügt werden; der BGH prüft dann in vollem Umfang nach, ob das ausländische Recht ausreichend ermittelt wurde, selbst wenn dazu implizit dessen Inhalt ermittelt werden muss, zB, um festzustellen, ob ein eventuelles Ermittlungsdefizit streitentscheidend war.[116] Revisibel ist selbstverständlich die falsche Anwendung des deutschen IPR.

Literatur:

Hess/Hübner Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung des § 545 ZPO, NJW 2009, 3132; Roth Die Revisibilität ausländischen Rechts und die Klugheit des Gesetzes, NJW 2014, 1224; Riehm Vom Gesetz, das klüger ist als seine Verfasser – Zur Revisibilität ausländischen Rechts, JZ 2014, 73.

Teil I IPR: Grundlagen › § 1 Einführung und Abgrenzung › G. Die Funktion von Rechtsvergleichung und materieller Rechtsvereinheitlichung

G. Die Funktion von Rechtsvergleichung und materieller Rechtsvereinheitlichung

I. Rechtsvergleichung und IPR

141

1. Rechtsvergleichung ist die Wissenschaft von der Erfassung und Vergleichung ausländischer Rechtsordnungen mit dem Ziel der Ausschöpfung von Erkenntnisquellen für die Entwicklung des eigenen und die Anwendung des fremden Rechts. Sie ist im Gegensatz zum IPR kein Bestandteil der Normen einer Rechtsordnung, sondern eine Methode der Rechtsanwendung und der Rechtsentwicklung. Rechtsvergleichung kann die großen Linien von Rechtsordnungen oder auch in Rechtsfamilien bzw Rechtskreisen verwandte Rechte erfassen und dabei Aufschlüsse über die sozialen und wirtschaftlichen Funktionen des Rechts in der Gesellschaft geben („Makrovergleichung“). Sie kann aber auch als Vergleichung einzelner Institutionen in verschiedenen Rechtsordnungen zu konkreten Einzelergebnissen und Modellen für die eigene Rechtsordnung führen („Mikrovergleichung“).

142

2. Im Verhältnis zum IPR hat die Rechtsvergleichung zwei grundsätzlich verschiedene Aufgaben.Wie für fast jedes zivilrechtliche Rechtsgebiet kommt der Vergleichung des IPR verschiedener Staaten eine rechtspolitische Bedeutung zu. Wird heute ohnehin kaum ein größeres Gesetzesreformprojekt ohne rechtsvergleichende Vorarbeiten mit dem Ziel der Ermittlung geeigneter Lösungsmodelle betrieben, so ist das IPR wegen seiner am Auslandsbezug orientierten Zielsetzungen für eine solche Vergleichung besonders geeignet. Die legislative Suche nach einheitlichen Anknüpfungsregeln ist besonders hilfreich bei der Suche nach dem internationalen Entscheidungseinklang; wo die Kollisionsnormen einander gleichen, sollten – jedenfalls in der Theorie – die Gerichte dasselbe materielle Recht anwenden und zu gleichen Ergebnissen kommen. Soweit das deutsche IPR nicht kodifiziert ist oder sonst der Auslegung bedarf, nützt auch dem Rechtsanwender die rechtsvergleichende Methode.

ZB wird der Begriff gewöhnlicher Aufenthalt in Normen des deutschen IPR rechtsvergleichend beeinflusst von der Auslegung dieses Begriffs in Haager Übereinkommen und damit auch von ausländischer Rechtsprechung.

143

3. Führt die Anwendung des IPR aufgrund einer Verweisung in fremdes materielles Recht, so ist die Rechtsvergleichung (im materiellen Recht) der Schlüssel zum Verständnis der fremden Regelung. Ohne das – in der Wissenschaft aufgearbeitete – Verständnis von Systemunterschieden kann die Praxis den Sinn einer ausländischen Norm und ihre Stellung im Gesamtgefüge oft kaum verstehen.

144

Der im Abstraktionsprinzip geschulte deutsche Richter wird schwerlich ohne eine rechtsvergleichende Analyse die Bedeutung von Art. 1376 codice civile verstehen, wonach bei Verträgen, die dingliche Wirkung haben, das Eigentum mit der Einigung übergeht. Diese Norm meint keineswegs einen „dinglichen Vertrag“, wie ihn das deutsche Recht kennt, sondern bezieht sich auf den „schuldrechtlichen Vertrag“, zB den Kaufvertrag, der aber im italienischen Recht zugleich dingliche Wirkungen hat.

145

Diese Seite des IPR macht die praktische Befassung mit Fällen mit Auslandsbezug spannend und lehrreich, weil mit dem Verlassen der eigenen Rechtsordnung viele vermeintlich unverrückbare Prinzipien als Dogmen (ausschließlich) des eigenen Rechts erkannt werden. Zugleich ist sie eine immer wieder neue Herausforderung, ein Ringen um das rechte Verständnis und – ganz praktisch – um Erkenntnisquellen, manchmal Suche nach der Orchidee im Bücherwald und manchmal Fahrt in einer Geisterbahn unerklärlicher Rechtssätze.

II. Rechtsvereinheitlichung

146

1. Rechtsvereinheitlichung berührt die Behandlung von Fällen mit Auslandsbezug auf zwei Ebenen.

147

Die Vereinheitlichung im IPR aufgrund von völkervertraglichen Kollisionsnormen (Rn 93 ff) und die fortschreitende Vereinheitlichung durch EU-Verordnungen (Rn 89 ff) wurde bereits angesprochen. Ergebnis von einheitlichem IPR ist die Behandlung gleicher Sachverhalte nach derselben materiellen Rechtsordnung unabhängig von dem Gerichtsstand in verschiedenen Vertragsstaaten und damit bei korrekter Rechtsermittlung Ergebnisgleichheit.

148

2. Rechtsvereinheitlichung findet jedoch auch auf der Ebene materiellen Rechts statt. Hier wird nicht mehr durch einheitliche Kollisionsnormen die Anwendung desselben materiellen Rechts aus der Sicht aller beteiligten Staaten sichergestellt, sondern eine supranationale materielle Rechtsordnung geschaffen, die ohne Rückgriff auf Kollisionsnormen unmittelbar Anwendung findet.

149

Für das international-privatrechtliche Ziel des äußeren Entscheidungseinklangs ist materielle Rechtsvereinheitlichung der am meisten erfolgversprechende Weg. Dadurch wird nicht nur von allen Gerichten in Vertragsstaaten prinzipiell dasselbe Recht angewendet – was auch einheitliches IPR erreicht. Da es sich nicht um ein (fremdes) nationales materielles Recht handelt, sondern ein (völkervertragliches oder inkorporiertes) Einheitsrecht, ist darüber hinaus das Risiko von Fehlern bei der Rechtsanwendung ausländischen Rechts weitgehend eliminiert. Mit einem für Deutschland geltenden Einheitsrecht wird die Rechtsprechung regelmäßig mehr vertraut sein, als mit irgendeiner ausländischen Rechtsordnung. Zudem entfällt das Risiko der Fehlanwendung des IPR, da materielles Einheitsrecht ohne Zwischenschaltung von Kollisionsrecht gilt.

150

Andererseits hat materielle Rechtsvereinheitlichung engere Grenzen als Kollisionsrechtsvereinheitlichung. Recht ist auch historisch gewachsener Ausdruck der kulturellen Identität von Völkern, unterschiedliche Prinzipien stehen nicht beliebig zur Disposition. Das gilt besonders im Familien-[117] und Erbrecht,[118] das unmittelbar persönlichkeitsrelevant ist, aber auch für den Einzelnen privat betreffende schuldrechtliche Regeln.[119] Die Sorge, mit der heute viele Bürger die EU betrachten, wird nicht zuletzt durch die Gefahr der Entnationalisierung von Identifikationsfaktoren genährt, zu denen nicht nur die Währung, sondern auch das Recht gehört. Leichter fällt dagegen Rechtsvereinheitlichung im Handels- und Wirtschaftsrecht.

151

3. Wesentliche Quellen materiellen Einheitsrechts haben sich bisher vor allem im Bereich des Internationalen Handels entwickelt. Quelle des internationalen Einheitsrechts sind völkerrechtliche Verträge, die in der Bundesrepublik durch Zustimmungsgesetz verabschiedet und ratifiziert wurden.

152

a) Eine wichtige Rolle bei der Entwicklung von Einheitsrecht spielt die UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), eine Unterkommission der UN, die auch ältere Bemühungen der bereits zum Kollisionsrecht genannten Haager Konferenzen überholt.

153

–

In der Praxis wichtigstes Produkt der UNCITRAL ist die Convention on Contracts for the International Sale of Goods v. 11.4.1980[120] („CISG“ bzw „Wiener UN-Kaufrecht“). Das Übereinkommen wurde von 84 Staaten (Stand Ende 2015) in Kraft gesetzt und hat das Haager Einheitliche Kaufgesetz und Kaufabschlussgesetz abgelöst, weil die Signatarstaaten des CISG eine Kündigungsverpflichtung für die beiden Haager Übereinkommen eingehen. Es regelt wesentliche Bereiche des Internationalen Warenkaufs. Erfasst sind nicht nur die aus deutscher Sicht spezifisch kaufrechtlichen Fragestellungen, sondern auch Aspekte, die aufgrund der Systematik des BGB im Allgemeinen Teil oder im Allgemeinen Schuldrecht enthalten sind. Das CISG regelt den Vertragsschluss (Annahme, Angebot, notwendige Elemente der Einigung, Wirksamkeit) und Leistungsmodalitäten, wodurch Einheitsrecht immer mit einem IPR-bestimmten Vertragsstatut im selben Sachverhalt zusammenwirkt.

154

–	Von weniger Staaten – auch nicht von der Bundesrepublik Deutschland – gezeichnet wurde dagegen das UNCITRAL-Abkommen über die Verjährung beim internationalen Warenkauf v. 14.6.1974. Das UNCITRAL-Abkommen über internationale gezogene Wechsel v. 9.12.1988 ist noch nicht in Kraft.

155

–

Neben den zur Zeichnung aufgelegten rechtsvereinheitlichenden Abkommen entwickelt UNCITRAL sog Modellgesetze. Diese Methode der Rechtsvereinheitlichung ist vor allem aus den USA bekannt, wo model laws eine Vorlage für die Kodifikationen der verschiedenen (in ihrer Zivilrechtsgesetzgebung autonomen) Bundesstaaten darstellen und großen Erfolg haben.[121] Modellgesetze erreichen zwar keine absolute Rechtsvereinheitlichung, weil jeder Staat sie auch mit Abwandlungen übernehmen kann, können aber ohne das schwerfällige Prozedere des völkerrechtlichen Vertrages rechtsvergleichende Ergebnisse als Richtschnur für staatliche Kodifikationen geben und finden gerade wegen ihrer Flexibilität Akzeptanz. Die Thematik solcher UNCITRAL model laws umfasst spezielle Bereiche des internationalen Handels- und Zahlungsverkehrs. Große Akzeptanz hat das UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit v. 21.6.1985 gefunden, das auch als Vorbild für die Reform (1.1.1998) des deutschen Schiedsverfahrensrechts im 10. Buch der ZPO diente.

156

b) Eine weitere Institution mit rechtsvereinheitlichender Zielsetzung ist das Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT). Das unabhängige Institut hat die Entwicklung einiger Abkommen im internationalen Handelsrecht betreut, ua die Übereinkommen über die Stellvertretung beim internationalen Warenkauf v. 17.2.1983, über das Internationale Finanzierungsleasing v. 28.5.1988 und über das Factoring v. 28.5.1988; ebenfalls von UNIDROIT maßgeblich beeinflusst ist das Übereinkommen über ein einheitliches Recht der Form eines internationalen Testaments v. 26.10.1973, die sämtlich für Deutschland nicht in Kraft sind.

157

c) Rechtsvereinheitlichung in Fragen des Personen- und Familienrechts sowie des zugehörigen Verfahrensrechts betreibt die Internationale Kommission für Zivilstandswesen (CIEC). Die Übereinkommen haben einen meist kleinen Kreis von Vertragsstaaten.

158

4. In der EU fand materielle Zivilrechtsvereinheitlichung bisher vorwiegend durch EWG- bzw EG-/EU-Richtlinien, vereinzelt auch durch Verordnungen statt. Neben dem Gesellschafts- und Handelsrecht ist das Vertragsrecht, insbesondere das Verbraucherschutzrecht betroffen; dort hat Vereinheitlichung durch umsetzungsbedürftige Richtlinien den Vorzug, dass eine nahtlose Integration in die unterschiedliche nationale Schuld- und Sachenrechtsdogmatik möglich bleibt. Andererseits zeigt sich im Verbraucherschutzrecht der Nachteil abweichender nationaler Detailregelungen, die für den Verbraucher beim virtuellen www-Einkaufsbummel im Binnenmarkt kaum berechenbar sind. Eine Vollharmonisierung für bestimmte Aspekte des Verbraucherschutzes (Informationspflichten, Widerrufsrecht, Fernabsatz) wird durch die Richtlinie 2011/83/EU[122] erreicht, in Deutschland umgesetzt durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie usw, BGBl. 2013 I 3642.

Literatur:

Zum Stand des in Deutschland geltenden Einheitsprivatrechts: Staudinger/F.Sturm/G.Sturm (2012) Einl. 239 ff; zum EU-Richtlinien- und Verordnungsrecht: Heiderhoff Europäisches Privatrecht (4. Aufl., 2016).

Anmerkungen

[1]

Artikel ohne Gesetzesbezeichnung sind Bestimmungen des EGBGB.

[2]

BGH NJW 1993, 2305.

[3]

Auch die Zulassung von Englisch als Gerichtssprache (vgl § 184 GVG) vor einzelnen Kammern für Handelssachen sowie spezialisierten OLG-Senaten wird als „Standortfaktor“ diskutiert, um die Akzeptanz des deutschen Justizstandortes zu stützen: MüKoZPO/Rauscher Einl. Rn 215.

[4]

Im angelsächsischen Sprachgebrauch als middle east bezeichnet.

[5]

Zur Abkehr vom deutschen Staatsangehörigkeitsprinzip und vom englischen domicile-Prinzip im EG-/EU-Familien- und Erbkollisionsrecht Basedow IPRax 2011, 109; Rauscher FS Jayme (2004) 719.

[6]

Zur Kollisionsrechtentwicklung in Ostasien vgl Wolff IPRax 2008, 55 (VR China); Xue Tong/Zou Guoyong IPRax 2011, 199 (neues IPR-Gesetz der VR China) Nishitani IPRax 2007, 552 (Japan); Tsche/Mörsdorf-Schulte IPRax 2007, 473 (Korea [Süd]); Nelle IPRax 2003, 378 (Mongolei); zum arabischen Rechtskreis: Krüger IPRax 2004, 370 (Jemen); Nelle IPRax 2007, 548 (Algerien); Klaiber/Krüger IPRax 2007, 149 (Qatar); Krüger/Saad IPRax 2014, 370 (Oman, Hinweise auf Golfstaaten).

[7]

Für nachfolgende Teilreformen muss in der Praxis selbstverständlich immer der aktuelle Gesetzgebungsstand ermittelt werden.

[8]

Formal handelt es sich um eine Neukodifikation, die inhaltlich jedoch eine Weiterentwicklung darstellt, dazu Ansay RabelsZ 74 (2010) 394; Text IPRax 2008, 283.

[9]

Instruktiv zu den Quellen des französischen IPR: Weiszberg Article 3 du Code civil francais et droit international privé, auf: http://fr.jurispedia.org.

[10]

Pertegas IPRax 2006, 53.

[11]

Kramer IPRax 2007, 54; Struycken/Sujecki IPRax 2008, 558.

[12]

Menhofer IPRax 1999, 266 und 292; zur französischen Tradition des IPR und IZPR in den Staaten des Maghreb vgl Geimer/Schütze/Rauscher Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt): Länderteile Tunesien, Algerien, Marokko (jeweils 2009).

[13]

CSSR: IPRG 1963, Polen: IPRG 1965, Ungarn: IPRG 1979.

[14]

Zum SFRJ-IPRG 1982: Firsching IPRax 1983, 1.

[15]

Zur Entwicklung des IPR in der GUS: Mindach IPRax 2009, 94.

[16]

Rudolf IPRax 2003, 158.

[17]

Weishaupt IPRax 2002, 53.

[18]

Mindach IPRax 2009, 96.

[19]

Acar/Lorenz IPRax 2003, 372.

[20]

Ravlusevicius IPRax 2003, 272.

[21]

Sadikov RabelsZ 67 (2003) 318; zu Änderungsbestrebungen Mindach IPRax 2010, 265.

[22]

Text JOR 2006, 109; nur zu den IZPR-Regeln dieses Gesetzes: Musseva IPRax 2007, 256.

[23]

Jessel-Holst IPRax 2008, 154.

[24]

Schulze FamRBint 2011, 88; das Gesetz tritt an die Stelle des IPRG 1965.

[25]

Bohata WiRO 2012, 193; Dobiáš RIW 2012, 671.

[26]

Jessel-Holst IPRax 2014, 553.

[27]

Jessel-Holst IPRax 2014, 553, 555.

[28]

Begründet von Kegel FS Lewald (1953) 259; Lüderitz FS Kegel (1977) 31.

[29]

Flessner Interessenjurisprudenz im Internationalen Privatrecht (1990); vgl zur Kritik auch Staudinger/Sturm/Sturm (2012) Einl. zum IPR vor Art. 3 EGBGB Rn 55 ff.

[30]

Interessant zur Thematik Unberath in: Haedrich Muslime im säkularen Staat – Untersuchungen anhand von Deutschland und Österreich (2009) 83.

[31]

AG Frankfurt, unveröffentlicht, zitiert bei Unberath, vorige Fn: Züchtigung der Ehefrau durch marokkanischen Ehemann keine Härte iSd § 1565 Abs. 2 BGB; OLG Bamberg BeckRS 2016, 09621: Eheschließung 14jähriger Syrerin.

[32]

Bis zum Inkrafttreten des Lissabon-Vertrages auf Grundlage des EGV aF erlassene VO sind „Verordnungen (EG)“, jüngere sind „Verordnungen (EU)“.

[33]

Zur sachlichen Abgrenzung von Art. 40 und Rom II-VO siehe Rn 1365 ff.

[34]

Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht (2013).

[35]

BGHZ 42, 7: Das Heimatrecht des Ehemannes könne für die Ehefrau sogar günstiger sein als ihr eigenes Heimatrecht.

[36]

BVerfGE 31, 58, 73; BVerfG NJW 1983, 1968: IPR in vollem Umfang an den Grundrechten zu messen.

[37]

BGBl. 1986 I 1142.

[38]

FamNamRG, BGBl. 1993 I 2054.

[39]

KindRG, BGBl. 1997 I 2942; Art. 22 ergänzt durch BGBl. 2014 I 786 zur Umsetzung der Entscheidung des BVerfG NJW 2013, 847.

[40]

SchuldRModG, BGBl. 2001 I 3138.

[41]

BGBl. 1999 I 1026.

[42]

BGBl. 2001 I 3513.

[43]

BGBl. 2001 I 279; Art. 17b wurde dort als Art. 17a eingefügt und durch das GewaltschutzG umnummeriert.

[44]

BGBl. 2004 I 3396.

[45]

Erneut geändert in BGBl. 2011 I 898, 917 sowie in BGBl. 2015 I 2010, 2012.

[46]

BGBl. 2007 I 122.

[47]

Erneut geändert in BGBl. 2013 I 1122, 1159.

[48]

BGBl. 2009 I 1696 (Zugewinnausgleich); BGBl. 2009 I 700 (Versorgungsausgleich).

[49]

BGBl. 2009 I 1574 (Anpassung an die Rom I-VO). Art. 38 ff weichen hingegen nicht vollständig der Rom II-VO und blieben deshalb erhalten. Art. 17 wurde insbesondere zum Statut scheidungsrechtlich qualifizierter Scheidungsfolgen an die Rom III-VO angepasst.

[50]

BGBl. 2011 I 898 (Anpassung an EG-UntVO).

[51]

BGBl. 2013 I 101 (Anpassung an Rom III-VO).

[52]

BGBl. 2015 I 1042 (Anpassung an EU-ErbVO).

[53]

Vgl zuletzt BGBl. 2011 I 898, 917: Hinweis auf die EG-UntVO in Art. 3 Nr 1 lit. c.

[54]

V. 5.12.1975 GBl DDR 1975 I 748.

[55]

IdF AHK-Gesetz Nr 48, AHK ABl. 140 sowie 808.

[56]

BGBl. 1951 I 269.

[57]

BGBl. 1969 I 1067.

[58]

Zur Anwendung in Altfällen BGH BeckRS 2016, 11935.

[59]

Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen vom Januar 2008.

[60]

Rauscher NJW 2016, 3493, 3499.

[61]

V. 2.10.1997, BGBl. 1998 II 387, BGBl. 1999 II 416.

[62]

BGBl. 1972 II 774 mit vier Beitrittsübereinkommen, zuletzt v. 29.11.1996, BGBl. 1998 II 1412.

[63]

BGBl. 1986 II 810.

[64]

Zur Reichweite der Kompetenz Wagner IPRax 2007, 290.

[65]

Die Methode der Verweisung auf ein Haager Abkommen, dem die EU angehört, erspart redundante Regelungen und fördert mittelbar die Verbreitung des Haager Unterhaltsprotokolls und der hierdurch bewirkten Kollisionsrechtsvereinheitlichung auf völkervertraglichem Weg, dazu Rn 95 f.

[66]

Die Bezeichnung ist, anders als für Rom I und Rom II (vgl dort die Überschriften) inoffiziell.

[67]

Die Bezeichnung als „Rom V“ wäre international gut verständlich, ist aber systematisch schwierig, weil die VO neben IPR (= Rom) auch IZPR (= Brüssel) umfasst.

[68]

Für eine Übergangszeit bis 31.10.2014 bestimmt sich die qualifizierte Mehrheit nach Art. 3 Abs. 3, 4 Protokoll Nr 36, ABl. EU 2010 C 83/322; zwischen dem 1.11.2014 und dem 31.3.2017 kann zu dieser Übergangsregelung jedes Mitglied des Rates optieren (Art. 3 Abs. 2 Protokoll Nr 36). Uneingeschränkt gelten damit Art. 16 Abs. 4 EUV, Art. 238 Abs. 3, 4 AEUV somit erst ab dem 1.4.2017.

[69]

EuGH Rs. C-345/06 ECLI:EU:C:2009:140 (Gottfried Heinrich).

[70]

BVerfGE 73, 339.

[71]

EuGH Rs. C-205/06 ECLI:EU:2009:118 (Kommission/Österreich).

[72]

RGBl. 1930 II 748.

[73]

RGBl. 1930 II 1002; wieder anwendbar seit 4.11.1954, BGBl. 1955 II 829.

[74]

BGBl. 1956 II 488.

[75]

Vgl Jayme/Hausmann¹⁸ Nr 134 Fn 3.

[76]

Zum jeweils aktuellen Stand aller Vertragsstaaten siehe http://www.hcch.net. Zu den jeweiligen Abkommen finden sich dort: Text, status table mit Zeichnungs- und Ratifikationsstand.

[77]

Das Haager Unterhaltsstatutprotokoll war zunächst nur kraft Verweisung in Art. 15 EG-UntVO innerhalb der EU (als EU-Recht) anwendbar und ist völkerrechtlich seit 1.8.2013 in Kraft.

[78]

EuGH-Gutachten ECLI:EU:C:2014:2303 betreffend Beitritt von Drittstaaten zum HKiEntÜ.

[79]

Kritisch Wagner NJW 2016, 1774, 1776.

[80]

Die Türkei ist seit 1.2.2017 Vertragsstaat des KSÜ: www.hcch.net, Convention Nr 34, Status Table; lesenswert der erklärte Zypern-Vorbehalt.

[81]

RGBl 1933 II 377.

[82]

RGBl 1933 II 537.

[83]

BGBl. 1953 II 559; BGBl. 1969 II 1294.

[84]

Ein solcher Vorbehalt muss im Abkommen zugelassen und völkerrechtlich wirksam bei der Ratifikation erklärt sein. Für die Haager Übereinkommen listet die Seite www.hcch.net alle erklärten Vorbehalte im status table zu dem jeweiligen Abkommen.

[85]

Palandt/Thorn Art. 3 Rn 12; v. Bar/Mankowski I § 3 Rn 99.

[86]

Jayme IPRax 1986, 266; Staudinger/Hausmann (2013) Art. 3 Rn 32 f.

[87]

BGBl. 2011 I 898, 917.

[88]

Die Website des Verfassers www.euzpr.eu bietet einen aktuellen Überblick über sämtliche Verordnungen des EuZPR samt den zugehörigen Materialien der EU-Gesetzgebungsorgane.

[89]

Die Kurzbezeichnungen der Verordnungen sind teilweise nicht offiziell; es besteht mangels offizieller Abkürzungen eine bedauerliche Abkürzungsverwirrung, vor allem aber unterschiedliche Usancen in den Mitgliedstaaten. „Brüssel I“ und „Brüssel II“ sind aus der Bezeichnung „Brüsseler Übereinkommen“ (Brüsseler EuGVÜ) abgeleitete, inzwischen auch von den Organen der EU, zB in Art. 1 Abs. 1 des Anwendungsabkommens mit Dänemark (dazu Rn 1652) verwendete Begriffe. „Rom I“ und „Rom II“, die auf das Römische EVÜ zurückgehen, werden dagegen offiziell im Titel der Verordnungen verwendet.

[90]

Welche die Brüssel I-VO (VO EG 44/2001 ABl. EG 2001 L 12/1) für seit 10.1.2015 eingeleitete Verfahren ersetzt, weshalb die Brüssel I-VO weiter für die Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen aus früheren Verfahren gilt.

[91]

Welche die Brüssel II-VO (VO EG 1347/2000, ABl. EG 2000 L 160/37) seit 1.5.2005 ersetzt.

[92]

Welche die Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung in Unterhaltssachen dem bisherigen Anwendungsbereich der Brüssel I-VO und der Brüssel Ia-VO entzieht.

[93]

Welche die EG-ZustellVO 2000 (VO EG 1347/2000, ABl. EG 2000 L 160/90) seit 13.11.2008 ersetzt.

[94]

Zu einem Vorschlag vgl Rauscher FS Machacek/Matscher (2008), 665.

[95]

Protokoll über die Position Dänemarks zum EGV (1997) ABl. EG 1997 C 340/101.

[96]

Teilnahmeerklärung gemäß Art. 3 des Protokolls über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands zum EGV (1997), ABl. EG 1997 C 340/99.

[97]

Gemäß Anhang Art. 3 des Protokolls über die Position Dänemarks idF des Vertrages von Lissabon (ABl. EU 2007 C 306/165, 189) hat Dänemark die bisher nicht genutzte Möglichkeit, sich für die Option zu entscheiden.

[98]

Abkommen vom 19.10.2005 ABl. EU 2005 L 299/61, ABl. EU 2007 L 94/70.

[99]

Schreiben an die Kommission vom 20.12.2012, dazu ABl. EU 2013, L 79/4.

[100]

Bisher zur Anwendung der EG-ZustellVO ab 1.7.2007: Abkommen vom 19.10.2005 ABl. EU 2005 L 300/55, ABl. EU 2007 L 94/70; erstreckt auf die EG-ZustellVO 2007: ABl. EU 2008 L 331/21.

[101]

Für den aktuellen Stand ist der Europäische Gerichtsatlas in Zivilsachen hilfreich (http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/index_de.htm).

[102]

ABl. EU 2007 L 339/3; es gilt im Verhältnis zu Norwegen seit 1.1.2010; zur Schweiz seit 1.1.2011; zu Island seit 1.5.2011.

[103]

BGBl. 1977 II 1453.

[104]

BGBl. 1977 II 1472.

[105]

Vgl BGH NJW 2016, 2322: Eintragung zweier in Ehe nach südafrikanischem Recht verbundener Frauen als Eltern unter südafrikanischem Abstammungsrecht im deutschen Geburtenbuch.

[106]

Vgl BGHZ 203, 350: Anerkennung einer kalifornischen Entscheidung, die zwei in ELP verbundene Männer als Väter feststellt.

[107]

Ob der EuGH Rs. C-148/02 ECLI:EU:C:2003:539 (Avello) das Anerkennungsprinzip im Namensrecht etabliert hat, war umstritten, eingehend Coester-Waltjen IPRax 2006, 392, 396; zuletzt zu Art. 48: EuGH Rs. C-438/14 ECLI:EU:C:2016:401 (Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff/Standesamt der Stadt Karlsruhe) mit weiteren Zitaten.

[108]

EuGH Rs. C-353/06 ECLI:EU:C:2008:559 (Stefan Grunkin u.a/Standesamt Niebüll).

[109]

KG NJW 2011, 535; ebenso schon Henrich IPRax 2005, 422, 423 f.

[110]

Grünbuch Weniger Verwaltungsaufwand für EU-Bürger vom 14.12.2010, KOM (2010) 747; dazu Wiss. Beirat des Bundes der Standesbeamten StAZ 2011, 165.

[111]

BGH NJW-RR 2002, 1359, 1360; BGH NJW 2014, 1244.

[112]

BGBl. 1974 II 938, 1975 II 300.

[113]

Beachtlich ist hingegen die Entwicklung der im Internet verfügbaren Quellen, die in manchen Staaten nicht nur vollständige kostenfreie Gesetzessammlungen, sondern auch Gerichtsentscheidungen umfassen und die auch rechtsvergleichend interessierten Studierenden zu empfehlen sind.

[114]

BGH NJW 1991, 1418: Streit um die Richtigkeit eines Gutachtens zu venezolanischen Schiffspfandrechten: „Der vorliegende Fall weist aber Besonderheiten auf, die dem BerGer. Anlaß geben mussten, von den ihm von dem Kl. aufgezeigten weiteren Erkenntnismöglichkeiten Gebrauch zu machen... Auf das Gutachten des Max-Planck-Instituts konnte es sich bei der Klärung dieser Frage nicht stützen. Der Verfasser desselben hat nämlich bei seiner Anhörung selbst angegeben, erstmals einen Fall aus dem venezolanischen Recht begutachtet zu haben und über keinerlei spezielle Kenntnisse dieses Rechts und vor allem der dort bestehenden Rechtspraxis zu verfügen. Danach hat er sich letztlich auf die Auswertung der ihm zugänglichen Literatur und die Auslegung der einschlägigen Gesetze beschränkt. Das reichte für die Ermittlung des ausländischen Rechts nicht aus.“.

[115]

BGH NJW 2014, 1244; BGH NJW 2013, 3656; MüKoZPO/Krüger (5. Aufl., 2016) § 545 Rn 11; aA Hess/Hübner NJW 2009, 3132.

[116]

BGH NJW 2002, 3335.

[117]

So scheiterte die EU-EheGüterVO am Dissens um die implizite Anerkennung gleichgeschlechtlicher Verbindungen durch die EU-ELPGüterVO.

[118]

Hier trifft zB die kontinentaleuropäische Sicherung nächster Angehöriger durch Pflichtteil oder réserve (Noterbrecht) auf die fundamental der Testierfreiheit verschriebene des common law.

[119]

Das europäische Konzept des materiell-rechtlich und statt seiner klagenden Verbände geschützten Verbrauchers trifft hier auf das US-Prinzip des prozessual wehrhaft mit Sammelklage, Jury-trial, punitive damages (Strafschadensersatz) und einem risikoarmen Kostenrecht (contingency fee agreement = Erfolgshonorarvereinbarung mit dem Anwalt) ausgestatteten Verbrauchers, der marktkontrollierende Funktion ausübt.

[120]

BGBl. 1989 II 588, BGBl. 1990 II 1699.

[121]

Große Verbreitung hat zB der Uniform Commercial Code (UCC), den alle 50 US-Bundesstaaten implementiert haben, wenn auch mit Abweichungen insbesondere bei jüngeren Änderungen (Amendments).

[122]

Richtlinie vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher usw, ABl. EU 2011 L 304/64.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Kollisionsnorm

§ 3 Verweisung

§ 4 Qualifikation

§ 5 Erstfrage, Vorfrage und Substitution

§ 6 Korrektur der Verweisung

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 2 Kollisionsnorm

§ 2 Kollisionsnorm

Inhaltsverzeichnis

A. Kollisionsnormen und Sachnormen

B. Typen von Kollisionsnormen

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 2 Kollisionsnorm › A. Kollisionsnormen und Sachnormen

A. Kollisionsnormen und Sachnormen

I. Begriff

159

Der Begriff „Kollisionsnorm“ wird im Sprachgebrauch des IPR als Überbegriff für alle Normen verwendet, die Verweisungs- oder Anknüpfungsregeln enthalten. Kollisionsnorm ist damit jede Norm des Kollisionsrechts. Kollisionsrecht ist die Gesamtheit aller Normen, die sich mit der Auswahl einer von mehreren in Betracht kommenden materiellen Rechtsordnungen befassen, wobei der Konflikt internationaler, interlokaler, interpersonaler oder intertemporaler Natur sein kann.

II. Struktur

160

Die Struktur der Kollisionsnormen ist nicht einheitlich. Auf der Tatbestandsseite können Sammelbegriffe für Sachverhalte (Systembegriffe, Qualifikationsgruppen) oder bestimmte Verweisungssituationen (dazu Rn 168) stehen.

161

Art. 13 Abs.1 regelt tatbestandlich die Voraussetzungen der Eheschließung, Art. 5 Abs. 1 regelt tatbestandlich die Situation einer Verweisung auf Heimatrecht, wobei die betroffene Person mehrere Heimatrechte hat. Art. 4 Abs. 1 setzt tatbestandlich eine Verweisung auf das Recht eines anderen Staates voraus und bestimmt als Rechtsfolge die Anwendung auch des IPR dieses Staates (sog Gesamtverweisung).

162

Allen Kollisionsnormen gemeinsam ist, dass auf der Rechtsfolgenseite eine Rechtsanwendungsregel steht, nicht aber eine unmittelbare Rechtsfolge. Wie konkret diese ist, ob insbesondere bereits eine anwendbare Rechtsordnung bezeichnet wird, hängt vom Typus der Norm als selbständige oder unselbständige Kollisionsnorm ab.

163

Auf der Rechtsfolgenseite führen also alle drei genannten Normen noch nicht zur materiellen Lösung des Falles. Die erste bestimmt die anwendbare Rechtsordnung, die zweite bestimmt die anwendbare Rechtsordnung unter der Prämisse einer sonstigen Kollisionsnorm, während die letzte auch in Verbindung mit einer weiteren deutschen Kollisionsnorm nur einen weiteren Schritt auf dem Weg zur anwendbaren Rechtsordnung vorsieht.

III. Sachnormen

164

Sachnormen (oder Sachvorschriften, Art. 3a Abs. 1) sind dagegen Normen des materiellen Rechts, deren Tatbestand einen rechtlich relevanten Sachverhalt beschreibt und deren Rechtsfolge unmittelbar die Rechtslage beeinflusst. Wird aus Sicht des IPR von „materiellem Recht“ gesprochen, so bedeutet dies nicht wie sonst materielles Recht in Abgrenzung zu Prozessrecht oder Formvorschriften. Materielles Recht als Gegenbegriff zu Kollisionsrecht wird synonym für die Gesamtheit aller Sachnormen verstanden, umfasst also neben dem materiellen Zivilrecht auch dessen Formvorschriften sowie die Zivilverfahrensordnungen.

IV. Doppelfunktion

165

Ausnahmsweise kann eine Norm sowohl die Funktion einer Kollisionsnorm als auch einer Sachnorm haben. Erfasst eine Norm tatbestandlich einen Fall mit Auslandsbezug, ordnet sie jedoch auf der Rechtsfolgenseite eine bestimmte materielle Rechtsfolge an, so kommt ihr diese Doppelfunktion zu: Einerseits ist sie Kollisionsnorm, denn sie schließt die kollisionsrechtliche Suche nach der anwendbaren Rechtsordnung aus, indem implizit durch die Bestimmung der Rechtsfolge gesagt ist, dass hierüber nicht ein anderes Statut entscheidet. Gleichzeitig ordnet sie als Sachnorm eine materielle Rechtsfolge an. Zu dieser Kategorie gehören häufig materielle Normen für internationale Sachverhalte und materielle Normen des IPR.

166

Nach Art. 17 Abs. 2 kann im Inland eine Ehe nur durch ein Gericht geschieden werden; das schließt die Anwendung des Scheidungsstatuts (vor und nach Inkrafttreten der Rom III-VO am 21.6.2012) teilweise aus, wenn es eine Privatscheidung erlaubt,[1] sofern die Scheidung im Inland erfolgt (insoweit Kollisionsnorm) und ordnet zugleich (unabhängig von der Zulässigkeit einer rechtsgeschäftlichen Scheidung nach dem Scheidungsstatut) ein bestimmtes Verfahren (Scheidung durch Gericht) an (insoweit Sachnorm wie § 1564 S. 1 BGB, der aber keine Kollisionsnorm enthält, sondern nur dann gilt, wenn deutsches Recht Scheidungsstatut ist). Hingegen ist § 1944 Abs. 3 BGB eine Sondernorm für Auslandsfälle, die nur Sachnormcharakter hat: § 1944 Abs. 3 setzt die Anwendung deutschen Rechts als Erbstatut voraus, regelt aber materiell die Ausschlagungsfrist abweichend, wenn die genannten Auslandsbezüge bestehen.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 2 Kollisionsnorm › B. Typen von Kollisionsnormen

B. Typen von Kollisionsnormen

167

Innerhalb der Kollisionsnormen werden zahlreiche Kategorien unterschieden; teilweise erlauben diese Kategorien eine komplementäre Aufteilung der Bestimmungen des IPR und ziehen praktische Folgerungen nach sich. Oft beschreiben sie jedoch nur bestimmte Typen von Regelungsstrukturen, ohne dass sich aus der jeweiligen Einordnung einer Norm Folgerungen ergeben. Dann handelt es sich nur um fachsprachliche Konvention, mittels derer über einen bestimmten Normtyp gesprochen wird, dh die Bedeutung mancher der nachfolgenden vieldiskutierten und -umstrittenen Begriffe erschöpft sich – ohne praktische Relevanz – in der akademischen Erkenntnis, dass es diesen Normtypus gibt.

I. Selbständige und unselbständige Kollisionsnormen

168

1. Selbständige Kollisionsnormen bezeichnen in ihrer Rechtsfolge die Rechtsordnung, welche auf den im Tatbestand beschriebenen Sachverhalt anwendbar ist. Sie gehören immer zum Besonderen Teil des IPR (ua Art. 7 ff).

Art. 10 Abs. 1 erklärt als Rechtsfolge das Recht des Staates, dem die Person angehört, für anwendbar. Tatbestand ist der Name der Person.

169

2. Unselbständige Kollisionsnormen bezeichnen hingegen nicht ohne Einschaltung einer weiteren Kollisionsnorm das anwendbare Recht; sie sind Hilfsnormen, welche die Anwendung des Kollisionsrechts ergänzend regeln. Sie stehen häufig im Allgemeinen Teil des IPR, da sie meist ohne Bezug auf bestimmte Systembegriffe den Umgang mit Verweisungen präzisieren.

Art. 4 Abs. 1 S. 1 setzt die Verweisung durch eine andere (selbständige) Kollisionsnorm voraus und legt die Verweisung in dem Sinn aus, dass sie auf das fremde IPR zu beziehen ist. Art. 5 Abs. 1 setzt eine Heimatrechtsverweisung voraus und löst den Konflikt, der entsteht, wenn das Subjekt der Anknüpfung mehrere Staatsangehörigkeiten besitzt. In beiden Fällen spielt es keine Rolle, ob im konkreten Fall das Namensstatut, das Ehegüterstatut etc zu ermitteln ist.

170

3. Unselbständige Kollisionsnormen sind nicht weniger wichtig als selbständige. Da unselbständige Kollisionsnormen immer im Zusammenwirken mit wenigstens einer selbständigen Kollisionsnorm Anwendung finden, hängt natürlich auch das richtige Ergebnis der Anwendung einer selbständigen Kollisionsnorm vom Inhalt anderer Kollisionsnormen ab, ist also nicht eigentlich „selbständig“. Man kann deshalb auch von unmittelbaren Verweisungsnormen und sonstigen Anknüpfungsregeln sprechen.

Ist eine Vertragspartei Österreicher und Deutscher, so gibt die „selbständige“ Kollisionsnorm des Art. 7 Abs. 1 nicht wirklich das auf die Geschäftsfähigkeit anwendbare Recht an; ohne die Anknüpfungsregel des Art. 5 Abs. 1 ist eine Entscheidung zwischen dem deutschen und dem österreichischen Recht nicht möglich.

II. Einseitige, allseitige, vollständige und unvollständige Kollisionsnormen

1. Entstehung

171

Die historische Entwicklung, die das IPR im 19. Jahrhundert von der Statutenlehre zum Sitz des Rechtsverhältnisses genommen hat, führte aus theoretischer Sicht zu der Notwendigkeit, dass jeder Staat nicht mehr nur die Geltung eigener Normen, sondern den Schwerpunkt beliebiger Rechtsverhältnisse hätte regeln müssen. Für das Erbstatut lautet zB die Grundstruktur der Verweisungsnorm aus Sicht der Statutenlehre „deutsches Erbrecht gilt, wenn...“; aus Sicht der Savignyʼschen Sitzlehre hingegen „ein Erbfall untersteht dem Recht des Staates....“. Dem damit naheliegenden Schritt zur Universalität der Kollisionsnormen stand im 19. Jahrhundert ein Souveränitätsverständnis entgegen, das Bestimmungen über die Anwendbarkeit einer ausländischen Rechtsordnung zwar nicht als verbotenen Eingriff in fremde Souveränität, wohl aber als unschicklich im Verhältnis zur fremden Souveränität erscheinen ließ.

2. Einseitige/allseitige Kollisionsnorm

172

Die am 1.1.1900 in Kraft getretene Fassung des EGBGB enthält daher zahlreiche einseitige Kollisionsnormen. Solche Normen folgen zwar der Savignyʼschen Struktur, bestimmen aber das anwendbare Recht als den Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses nur dann, wenn der Sachverhalt engen Bezug zur deutschen Rechtsordnung hat. Unter der damals weitgehenden Geltung des Staatsangehörigkeitsprinzips bedeutete Einseitigkeit der Kollisionsnorm regelmäßig die Beschränkung auf Fälle, in denen das Anknüpfungssubjekt ein Deutscher war.

Art. 24 Abs. 1 bestimmte bis 1986: „Ein Deutscher wird, auch wenn er seinen Wohnsitz im Auslande hatte, nach den deutschen Gesetzen beerbt.“

173

Allseitig ist hingegen eine Kollisionsnorm, die mit Bezug zu einem Rechtsverhältnis das anwendbare Recht aufgrund abstrakter Kriterien (Staatsangehörigkeit, Wohnsitz, gewöhnlicher Aufenthalt etc) beschreibt, ohne sich auf bestimmte Konstellationen dieses Kriteriums (zB deutsche Staatsangehörigkeit) zu beschränken. Eine allseitige Kollisionsnorm ist also auf alle denkbaren Konstellationen anwendbar.

Art. 25 Abs. 1 idF des IPR-NeuregelungsG 1986 (Rn 176) lautete: „Die Rechtsnachfolge von Todes wegen unterliegt dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehört“. Ebenso allseitig bestimmt Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO: „… unterliegt die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.“

3. Vervollständigung/Verallseitigung

174

a) Da auch unter altem Kollisionsrecht Fälle vorhersehbar waren, die von einer einseitigen Kollisionsnorm nicht erfasst, dennoch aber von deutschen Gerichten zu entscheiden sein würden, wählte der Gesetzgeber ergänzend einen zwischen der einseitigen und der allseitigen Kollisionsnorm stehenden Zwischentypus, die unvollständig allseitige Kollisionsnorm. Solche (Verweisungs-)Normen bestimmten das anwendbare Recht in Fällen, in denen zwar ein Ausländer betroffen war, jedoch ein offenbarer Bezug zu Deutschland bestand.

Art. 25 Abs. 1 (1900) bestimmte: „Ein Ausländer, der zur Zeit seines Todes seinen Wohnsitz im Inland hatte, wird nach den Gesetzen des Staates beerbt, dem er zur Zeit seines Todes angehörte.“ Art. 24 Abs. 1 und 25 Abs. 1 aF ergaben zusammen eine unvollkommen allseitige Kollisionsnorm, die sich nicht auf Ausländer mit letztem Wohnsitz im Ausland bezog.

175

b) Wo die vorhandenen einseitigen oder unvollkommen allseitigen Kollisionsnormen den zu entscheidenden Fällen nicht genügten, baute die Rechtsprechung diese zu allseitigen Kollisionsregeln aus. Diese Verallseitigung durch Fortentwicklung der in der geschriebenen Kollisionsnorm enthaltenen Idee der Schwerpunktbestimmung war deshalb nicht zweifelhaft, weil der Gesetzgeber ohne kollisionsrechtlichen Grund – aus Rücksicht auf Souveränität – auf eine allseitige Regelung verzichtet hatte.

Das Erbstatut im EGBGB (1900) wies eine Lücke auf, wenn ein (damals zwingend gegenständlich beschränkter, § 2369 BGB aF) Erbschein für das im Inland belegene Vermögen eines mit letztem Wohnsitz im Ausland verstorbenen Ausländers zu erteilen war. Aus Art. 24 Abs. 1, 25 Abs. 1 aF wurde der allseitige Grundsatz entnommen, dass jeder Mensch nach seinem letzten Heimatrecht beerbt wird, die in Art. 25 Abs. 1 (1986) kodifizierte Bestimmung galt damit durch Verallseitigung schon vorher.

4. Verallseitigung oder Sonderkollisionsnorm für deutsche Sachverhalte

176

Das Gesetz zur Neuregelung des IPR hat zum 1.9.1986 die meisten Kollisionsnormen vollständig allseitig formuliert; sie bestimmen – theoretisch betrachtet – das anwendbare Recht selbst für Fälle, die nie vor ein deutsches Gericht gelangen können.

Art. 13 Abs. 1 beschreibt ein auf die Eheschließungsvoraussetzungen anwendbares Recht auch für die Eheschließung zweier Taiwanesen in Hongkong; das ist unter Souveränitätsgesichtspunkten völlig unschädlich, denn deutsches IPR wird als primäre Kollisionsnorm nur von deutschen Behörden und Gerichten angewendet, so dass die angemessen begrenzte internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte die formell unbegrenzte Reichweite des IPR einschränkt. Die vollständig allseitige Fassung ist aber nützlich, wenn ein ausländisches Gericht durch sein Kollisionsrecht in deutsches Recht verwiesen wird und einen Renvoi prüft (also eine Art. 4 Abs. 1 entsprechende Norm anwendet). Das deutsche IPR stellt mit seinen vollständig allseitigen Kollisionsnormen den ausländischen Richter nicht vor Probleme.

177

Dem liegt die richtige Erkenntnis zugrunde, dass IPR keine Disposition über das Recht eines anderen Staates und damit eine Berührung von dessen Souveränität bedeutet, sondern lediglich den Ausgleich privater Interessen an der Anwendung des sachnächsten Rechts. Soweit deutsche Gerichte und Behörden eine Rechtssache zu entscheiden haben, also international zuständig sind (was übrigens nur in sehr weiten Grenzen am Völkerrecht zu messen ist), kann in der Auswahl des anzuwendenden Rechts kein Hoheitseingriff liegen.

178

Auch nach der Reform von 1986 enthält das Kollisionsrecht im EGBGB noch Bestimmungen, deren Tatbestand den Inlandsbezug voraussetzt (Art. 17 Abs. 1 S. 2 aF: deutsche Staatsangehörigkeit und Scheidungsstatut, Art. 9 S. 2: Todeserklärung von Ausländern im Inland; Art. 13 Abs. 3 S. 1: Form der Eheschließung im Inland; Art. 17a: im Inland belegene Ehewohnung). Die zum alten Kollisionsrecht überwiegend vorzunehmende Verallseitigung ist bei diesen Normen regelmäßig nicht mehr zulässig; der Gesetzgeber hat solche Bestimmungen zumeist bewusst als Sonderkollisionsrecht für deutsche Staatsangehörige oder sonstige Inlandsbezüge aufgenommen (vgl auch Rn 187 „Exklusivnormen“). Besonders deutlich wird dies dann, wenn die jeweilige Kollisionsnorm keine Lücken lässt, sondern neben eine vollkommen allseitige tritt und dadurch ihren Ausnahmecharakter deutlich macht, der eine Verallseitigung verbietet.

179

Art. 9 S. 1 regelt die Anknüpfung der Todeserklärung allseitig, S. 2 erleichtert die Todeserklärung im Inland, wenn ein berechtigtes Interesse besteht. Art. 17 Abs. 1 S. 1 aF bestimmte allseitig ein reguläres Scheidungsstatut, S. 2 bewahrte in Hinblick auf die von Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Eheschließungsfreiheit den deutschen Ehegatten vor einer erschwert scheidbaren oder unscheidbaren Ehe.

Eine ausnahmsweise verallseitigungsfähige einseitige Kollisionsnorm ist Art. 7 Abs. 2: Obgleich der Gesetzgeber 1986 die Verallseitigung versäumt hat, kommt in der Bestimmung weiterhin der Rechtsgedanke zum Ausdruck, dass der Wechsel des Personalstatuts die Rechtsfähigkeit oder Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen nicht beseitigt. Art. 7 Abs. 2 gilt also auch für den Wechsel zwischen zwei ausländischen Staatsangehörigkeiten.

III. Ausdrückliche und versteckte Kollisionsnormen

180

1. Versteckte Kollisionsnormen sind in anderen Normen verborgene, implizite kollisionsrechtliche Regeln. Sie sind nicht zu verwechseln mit den lediglich ungeschriebenen, gewohnheits- oder richterrechtlichen Kollisionsnormen, die zwar nicht ausdrücklich im Gesetz stehen, aber als ausdrücklich formulierte Verweisung außerhalb des Gesetzes existieren. Ausdrückliche Kollisionsnormen als Gegenbegriff zu den versteckten, umfassen also die Gesamtheit der gesetzlichen, richter- oder gewohnheitsrechtlichen Kollisionsnormen.

181

2. Der wichtigste Fall ist die Annahme einer in Zuständigkeitsbestimmungen versteckten Kollisionsnorm, insbesondere im Fall der sog versteckten Rückverweisung (hidden renvoi) aus US-amerikanischem Recht. Da verbreitet die Zuständigkeit eines amerikanischen Gerichts (jurisdiction) zur Anwendung der lex fori führt und die Zuständigkeitsregeln darauf zugeschnitten sind, einen Inlandsbezug zu gewährleisten, lässt sich die Zuständigkeitsregel aus deutscher Sicht als eine Rechtsanwendungsregel interpretieren, ohne dass aus amerikanischer Sicht ursprünglich ein kollisionsrechtliches Bewusstsein hinter dieser Regel stünde.

Bedeutung hatte diese Figur vor allem für das Scheidungsstatut unter Art. 17 Abs. 1 aF bei Verweisung in das Recht eines US-Bundesstaates: Gerichte sind dort für die Scheidung einer Ehe zuständig, wenn ein Ehegatte seit einer gesetzlich bestimmten Zeit (häufig sechs Monate) dort domicile, häufig auch nur residence hat. Hieraus lässt sich eine Kollisionsnorm entwickeln, die besagt, dass das Recht dieses Bundesstaates auf eine Scheidung anwendbar ist, wenn einer der Ehegatten dort für diese Zeit sein domicile bzw residence hat. Verallseitigt man diese Norm („auf die Scheidung ist das Recht des Staates anwendbar, in dem ein Ehegatte seit mindestens … sein domicile [residence] hat)“, so kann sich für den deutschen Richter, der das IPR dieses Bundesstaates im Rahmen des Art. 4 Abs. 1 S. 1 prüft, daraus zB eine Rückverweisung auf deutsches Recht ergeben. Die Konstruktion entspricht herrschender Meinung, erscheint aber gewagt; amerikanische Juristen sind erstaunt zu hören, was der deutsche Kollisionsrechtler in ihren Zuständigkeitsregeln verborgen findet. Unter der Rom III-VO entfällt die Problematik, weil deren Verweisungen keine Gesamtverweisung sind und deshalb das ausländische IPR nicht interessiert.

182

3. Oft werden auch in selbstbegrenzten Sachnormen verborgene Kollisionsnormen vermutet. Es geht hier um Bestimmungen, die ohne Rücksicht auf das von der allseitigen Kollisionsnorm berufene Recht auf bestimmte Sachverhalte, häufig mit Inlandsbezug, jedenfalls angewendet sein wollen. Das impliziert in dem Sinn eine Kollisionsnorm, dass für Zwecke der Anwendung der konkreten materiellen Bestimmung die allgemeine Verweisung außer Kraft gesetzt wird. Zwangloser lässt sich eine solche Regelung aber auch als dem IPR vorgelagertes zwingendes Sachrecht verstehen, das seinen begrenzten Anwendungsbereich selbst beschreibt. Man kann insoweit von ausdrücklichen Bestimmungen des deutschen ordre public sprechen, die selbst beschreiben, wann der für ihre Anwendung erforderliche Inlandsbezug besteht.

Nach § 244 BGB können Fremdwährungsschulden mangels ausdrücklicher anderer Abrede im Inland in EUR erfüllt werden. Da dies unabhängig von dem auf das zugrundeliegende Schuldverhältnis anwendbaren Recht (Schuldstatut) und für im gesamten Euro-Raum erfüllbare[2] Geldschulden gelten soll, obgleich § 244 BGB an sich systematisch dem deutschen Schuldrecht zuzuordnen wäre, kann man in § 244 BGB eine Kollisionsnorm hineinlesen, die implizit sagt, für Zwecke des § 244 BGB sei jedenfalls deutsches Recht anzuwenden. Weniger gekünstelt erscheint es, § 244 BGB als Ausnahmenorm mit Vorrang vor dem Schuldstatut einzuordnen.

183

Selbstbegrenzte Sachnormen können auch im EGBGB angeordnet sein. Auch wenn dies systematisch nicht der richtige Platz für materielle Bestimmungen ist, hat der Gesetzgeber richtig erkannt, dass der Rechtsanwender solche Normen übersehen könnte, wenn er durch das IPR in ein ausländisches Statut geführt wird und deshalb die deutschen materiellen Regelungen nicht anwenden zu müssen glaubt.

Das Verbot der außergerichtlichen Scheidung einer Ehe findet sich sogar zweifach im Gesetz. Schon vor Inkrafttreten der IPR-Reform von 1986 bestimmte § 1564 S. 1 BGB, dass eine Ehe nur durch gerichtliches Urteil geschieden werden kann. Der BGH[3] verstand dies schon damals als eine Norm, die sich auch gegen ein ausländisches Scheidungsstatut durchsetzt, also als selbstbegrenzte Sachnorm. Art. 17 Abs. 2 wiederholt diese Norm; durch die Einfügung in Art. 17 wird klargestellt, dass sich der Grundsatz der gerichtlichen Ehescheidung gerade auch gegen ein ausländisches Scheidungsstatut durchsetzt. Daran ändert sich nichts dadurch, dass das Scheidungsstatut nun durch die Rom III-VO bestimmt wird. Die Bedeutung des § 1564 S. 1 beschränkt sich nunmehr – als reine Sachnorm des deutschen Rechts – auf Scheidungen, die deutschem Recht unterliegen (im Inland und Ausland).

184

4. Nicht verwechselt werden darf die selbstbegrenzte Sachnorm mit den Sondernormen des deutschen Rechts für bestimmte Auslandsfälle (zB § 1944 Abs. 3 BGB). Diese Bestimmungen setzen sich nicht gegen ein ausländisches Statut durch, sondern sind nur anwendbar, wenn deutsches Recht das maßgebliche Statut (hier Erbstatut) ist. Im Einzelfall kann es allerdings fraglich sein, ob eine Bestimmung als Sondernorm des deutschen Rechts oder als selbstbegrenzte Sachnorm zu verstehen ist; dann ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die jeweilige Sachnorm nur auf deutschem Recht unterstehende Fälle Anwendung finden will oder sich gegen jedes Statut durchsetzt. Im Zweifel sollte Bestimmungen ein solcher ordre-public-naher Durchsetzungswille nicht unterstellt werden; jedenfalls seit der Reform des Jahres 1986 enthält das deutsche IPR einige Aussagen über schutzbedürftige Personengruppen, so dass eine zwingende Anwendung deutschen Rechts zum Schutz bestimmter schwächerer Beteiligter auf dem Umweg über die Konstruktion der selbstbegrenzten Sachnorm ausscheidet.

Gelegentlich wird erwogen,[4] aus § 92c Abs. 1 HGB (Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters – § 89b HGB – bei Tätigkeitsgebiet außerhalb der EU und des EWR) eine Kollisionsnorm herauszulesen, die Vorschriften des HGB über den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach §§ 84 ff HGB seien – unabhängig vom Schuldstatut – für Handelsvertreter mit Tätigkeitsbereich innerhalb der EU anzuwenden. Diese Konstruktion ist trotz ihrer richtigen Zielsetzung nicht tragfähig; § 92c Abs. 1 HGB setzt ein deutsches Vertragsstatut voraus. Die Durchsetzung deutscher Schutznormen gegen ein ausländisches Vertragsstatut kommt nur unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 3, 6 Abs. 2, 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 Rom I-VO sowie Art. 46b in Betracht. Sinnvoll erscheint jedoch eine Erweiterung des Rechtsgedankens des Art. 46b auf anderes EG-/EU-Richtlinienrecht, so dass sich letztlich Schutzbestimmungen aus Richtlinien auch gegen ein Nicht-EU-Vertragsstatut durchsetzen könnten.[5]

185

5. Nicht verwechselt werden dürfen auch die in materiell-rechtlichen Nebengesetzen enthaltenen Kollisionsnormen mit selbstbegrenzten Sachnormen. Der Typus einer Norm als Sach- oder Kollisionsnorm wird nicht durch ihren Standort bestimmt, sondern durch ihre Funktion.

Unstreitig gilt das für die Kollisionsregeln im Wechsel- und Scheckgesetz. Aber auch der gelegentlich als Beispiel einer selbstbegrenzten Sachnorm mit impliziter Kollisionsnorm genannte § 130 Abs. 2 GWB in der bis 17.4.2016 geltenden Fassung war (nur) eine – nicht durch Rechtswahl abdingbare – einseitige räumliche Kollisionsnorm des Wettbewerbsrechts.[6]

IV. Exklusivnormen, Retorsionsnormen

186

1. Als Exklusivnormen werden selbständige Kollisionsnormen (Verweisungsnormen) bezeichnet, die neben eine kollisionsrechtliche Grundregel treten und für bestimmte Fälle die Anwendung deutschen Rechts vorsehen. Um solche Normen handelt es sich häufig, wo sich im 1986 reformierten IPR des EGBGB einseitige Kollisionsnormen für deutsche Staatsangehörige finden. Der Unterschied zwischen einer Exklusivnorm und einer einseitigen Kollisionsnorm besteht in folgendem: Exklusivnormen sind von der Rechtsfolgeseite (ausnahmsweise Anwendung deutschen Rechts) definiert; einseitige Kollisionsnormen sind von der Tatbestandsseite definiert: Für deutsche Staatsangehörige bzw für Inlandssachverhalte ist ein bestimmtes Recht anzuwenden. Soweit solche Normen Deutsche bzw den inländischen Rechtsverkehr durch Anwendung deutschen Rechts schützen wollen, können sie rechtspolitisch sinnvoll, aber auch kollisionsrechtlich bedenklich sein, weil sie als ungehörige Besserstellung eigener Staatsangehöriger verstanden werden müssen.

Art. 13 Abs. 3 S. 1 ist gleichzeitig einseitige Kollisionsnorm („Ehe... im Inland... geschlossen“), und Exklusivnorm („nur in der hier vorgeschriebenen Form“). Als solche ist sie wohl sinnvoll, soweit sie die Statussicherheit schützt; andererseits vom Säkularisierungseifer des endenden 19. Jahrhunderts geprägt, soweit sie die obligatorische Zivilehe über das deutsche Recht als Eheschließungsstatut hinaus durchsetzt. Art. 16 Abs. 1 („hat einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland... so ist § 1412... anzuwenden“) ist als Schutznorn für den Rechtsverkehr sicher nötig. Besonders augenfällig – und rechtspolitisch störend! – war dagegen der Exklusivcharakter von Art. 38 aF (vor 1999): deutsches Deliktsrecht beschränkte Deliktsansprüche nach dem eigentlich anwendbaren Statut, wenn Täter ein Deutscher war. Keine Exklusivnorm ist Art. 7 Abs. 2; es handelt sich um eine – sogar ausnahmsweise der Verallseitigung zugängliche – einseitige Kollisionsnorm.

187

2. Manche ebenfalls als Exklusivnormen bezeichnete Normen[7] schaffen hingegen nicht den exklusiven Vorrang deutschen Rechts, sondern ermöglichen eine subsidiäre, hilfsweise Inanspruchnahme deutschen Rechts. Für solche Normen erscheint es zweifelhaft, von Exklusivnormen zu sprechen, da sie gerade nicht Exklusivität des deutschen Rechts, sondern Anpassung an deutsche Rechtsverhältnisse erlauben.

Art. 10 Abs. 2 S. 1 Nr 2 und Abs. 3 Nr 2 erlauben Ausländern die Anpassung an deutsches Ehe- und Kindesnamensrecht, verbieten aber nicht die Namensführung nach dem von Art. 10 Abs. 1 berufenen allgemeinen Namensstatut; ähnlich Art. 13 Abs. 2. Diese Wahl kann, muss aber nicht erfolgen.

188

3. Retorsionsnormen gehören zum völkerrechtlichen Instrumentarium des 19. Jahrhunderts; sie versuchen die Durchsetzung von internationaler Rechtsvereinheitlichung durch mittelbaren Zwang, indem sie die Angehörigen eines Staates benachteiligen, sofern dieser Staat nicht bereit ist, deutschen Staatsangehörigen eine Meistbegünstigung einzuräumen. Das deutsche IPR enthält solche Normen nicht mehr. Vgl aber im IZPR § 110 Abs. 2 Nr 1 ZPO und § 328 Abs. 1 Nr 5 ZPO, § 109 Abs. 4 Nr 5 FamFG.

Anmerkungen

[1]

Ob die Rom III-VO das IPR für Privatscheidungen regelt, ist fraglich: EuGH Rs. C-281/15 ECLI:EU:C:2016:343 (Sahyouni/Mamisch) nicht entschieden; neues Vorabentscheidungsersuchen: OLG München BeckRS 2016, 12020; EuGH C-372/16 (Sahyouni/Mamisch II).

[2]

Palandt/Grüneberg § 244, 245 Rn 7, 19.

[3]

BGHZ 82, 34.

[4]

Kegel/Schurig § 6 I 5.

[5]

Mit dieser Tendenz zur Durchsetzung der Richtlinie 86/653/EWG (Handelsvertreter-Richtlinie): EuGH Rs. C-381/98 ECLI:EU:C:2000:605 (Ingmar GB Ltd/Eaton Leonard Technologies Inc.).

[6]

BGHSt 25, 209.

[7]

Vgl Kegel/Schurig § 6 I 3.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 3 Verweisung

§ 3 Verweisung

Inhaltsverzeichnis

A. Anknüpfungskriterien

B. Renvoi (Rück- und Weiterverweisung)

C. Unteranknüpfung bei Mehrrechtssystemen

D. Intertemporale Kollisionen

E. Statutenwechsel und Anknüpfungszeitpunkt

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 3 Verweisung › A. Anknüpfungskriterien

A. Anknüpfungskriterien

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Anknüpfungskriterien oder Anknüpfungsmomente sind rechtliche Merkmale, die dem im Tatbestand einer Verweisungsnorm beschriebenen Sachverhalt anhaften und seinen Bezug zu einer Rechtsordnung beschreiben. Auf der Rechtsfolgenseite der Verweisungsnorm wird das durch das Anknüpfungskriterium bezeichnete Recht für anwendbar erklärt. Anknüpfungskriterien transportieren also ein Element des Sachverhalts in die Rechtsfolge der Verweisungsnorm. Wenn sich das Anknüpfungskriterium auf eine Eigenschaft einer Person bezieht, so ist diese das Anknüpfungssubjekt der Verweisungsnorm.

In Art. 7 Abs. 1 ist Anknüpfungskriterium die Staatsangehörigkeit, Anknüpfungssubjekt ist die dort genannte Person; Rechtsfolge ist die Anwendung des Rechts des Staates, dem die Person angehört.

In Art. 11 Abs. 1 gibt es kein Anknüpfungssubjekt, Anknüpfungsgegenstand ist das Rechtsgeschäft, Anknüpfungskriterium der Ort seiner Vornahme.

Art. 14 Abs. 1 enthält zwei Anknüpfungssubjekte, die, bezogen auf das Anknüpfungskriterium „Staatsangehörigkeit“, verschiedene Eigenschaften haben können, weshalb subsidiäre Anknüpfungskriterien erforderlich sind, da auf den Sachverhalt nicht zwei verschiedene Rechtsordnungen anwendbar sein können.

I. Staatsangehörigkeit (Personalstatut)

1. Bedeutung der Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium

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a) Die Staatsangehörigkeit ist seit Mancini in Kontinentaleuropa das wichtigste Anknüpfungskriterium für das Personalstatut. Dieser Begriff meint Rechtsangelegenheiten, die einen – oder mehrere – Beteiligte persönlich angehen. Die Staatsangehörigkeit wird überwiegend als rechtliche Eigenschaft verstanden, die eine Person einem bestimmten Staat zuordnet und diesem Staat gegenüber zum Träger von Rechten und Pflichten macht. Außerdem gewährt die Staatsangehörigkeit Schutzansprüche des Angehörigen gegen seinen Staat. Für die kollisionsrechtliche Anknüpfung hat diese staatsrechtliche Seite der Staatsangehörigkeit nur geringe Bedeutung.

ZB schützte bisher Art. 17 Abs. 1 S. 2 aF einen deutschen Ehegatten vor deutschen Familiengerichten[1] durch die Anwendung deutschen Scheidungsrechts vor der Unscheidbarkeit seiner Ehe; Art. 5 Abs. 1 S. 2 schützt den deutschen Mehrstaater davor, vor deutschen Gerichten kollisionsrechtlich als Ausländer behandelt zu werden.

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b) Für das IPR steht im Mittelpunkt die Wirkung der Staatsangehörigkeit als Indikator der Zugehörigkeit der Person zu einer Rechtsordnung. Da das Parteiinteresse des Beteiligten in persönlichen Angelegenheiten auf die Anwendung der Rechtsordnung gerichtet ist, in die er sich integriert fühlt, geht es darum, die Verbundenheit eines Menschen mit einer Rechtsordnung zu typisieren. Die Staatsangehörigkeit ist hierzu zwar noch das im deutschen und kontinentaleuropäischen IPR vorwiegende Kriterium, sie ist in dieser Funktion jedoch weder rechtsvergleichend einzigartig noch rechtspolitisch zweifelsfrei.

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c) Rechtsvergleichend ist feststellbar, dass nahezu alle Staaten des Common Law nicht in der Staatsangehörigkeit, sondern im domicile das maßgebliche Kriterium der Zugehörigkeit zu einer Rechtsordnung sehen. Das domicile (näher Rn 286) ist eine aus körperlicher Anwesenheit und Bleibewillen zusammengesetzte Rechtsfigur, die eine voluntativ-räumliche Beziehung zu einem Staat beschreibt, wenn auch eine erheblich stabilere als der gewöhnliche Aufenthalt oder gar der Wohnsitz. Es scheint daher falsch, das domicile solchen wechselhaften räumlichen Bindungen gleichzustellen; es steht vielmehr der Staatsangehörigkeit im Sinn bewusster Identifikation des Anknüpfungssubjekts mit einem Staat gleich.

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Andere Staaten (insbesondere in Skandinavien) stellen auch in persönlichen Angelegenheiten teilweise auf das Recht des Vornahmeortes eines Rechtsgeschäfts ab und erlauben daher dem Einzelnen eine flexiblere Anpassung an ein – auch nur kurzfristig gewähltes – Umgebungsrecht, was auch Manipulationen ermöglicht.

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Berühmtheit erlangten aus unterschiedlichen Gründen bestimmte Ehen, die in den 1960er und 70er Jahren in Schottland und in Dänemark (Tondern) geschlossen wurden. In beiden Rechtsordnungen werden die materiellen Ehevoraussetzungen nach dem Recht des Eheschließungsortes beurteilt, was zB 16-jährigen Deutschen (meist in Gretna Green, Schottland) ohne elterliche Einwilligung die Eheschließung ermöglichte. In Tondern (Dänemark) heirateten zahlreiche Italiener und Spanier, deren aus deutscher Sicht maßgebliches Heimatrecht (Art. 13 Abs. 1 aF) damals die Scheidung nicht anerkannte, geschiedene Partner; der dänische Standesbeamte beurteilte die Frage des Ehehindernisses der Bigamie nach dänischem Recht, das eine – zB in Deutschland ausgesprochene – Scheidung als wirksam anerkennt.

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d) Die Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium ist seit der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts auf dem Rückzug.[2] Zwar hat sich das deutsche IPR auch 1986 nicht von der Staatsangehörigkeit als Grundsatzanknüpfung abgekehrt; der Einbruch anderer Anknüpfungskriterien, insbesondere des gewöhnlichen Aufenthalts, in die Bestimmung des Personalstatuts ist jedoch unübersehbar.

Dies hat verschiedene äußere Gründe:

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aa) Seit das Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1956 und das Minderjährigenschutzabkommen für Eingriffe in das Sorgerecht und für den Kindesunterhalt vom Staatsangehörigkeits- zum Aufenthaltsprinzip gewechselt sind, ist der gewöhnliche Aufenthalt im Bereich der Haager Übereinkommen zunehmend zum primären Anknüpfungskriterium geworden. Zunächst konnte man die Entscheidung für die Anwendung des Aufenthaltsrechts noch als isolierte Reaktion auf die Schutzbedürftigkeit des betroffenen Kindes und damit auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung – ein höchst anerkennenswerter Grund – verstehen. Das Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1973 und ihm folgend, das Haager Unterhaltsprotokoll 2007, die auch für Unterhaltsansprüche Volljähriger gelten, machen aber deutlich, dass sich eine andere Sicht der Schwerpunktbestimmung durchgesetzt hat; das Staatsangehörigkeitsprinzip ist nur noch von nachrangiger Bedeutung (Art. 5 und – mittelbar – Art. 8 HUntStÜbk 1973), wird aber wohl zunehmend als wählbares Recht eine Rolle spielen (Art. 8 Abs. 1 lit. a HUntStProt 2007). Das Haager Kindesschutzübereinkommen verzichtet nun sogar auf eine Art. 3 MSA entsprechende Norm, da die Mitte des 20. Jahrhunderts noch veranlasste Rücksichtnahme auf das vielen Staaten selbstverständliche Staatsangehörigkeitsprinzip im Kindschaftsrecht heute nicht mehr nötig ist.

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bb) Ein Einfluss gegen das Staatsangehörigkeitsprinzip ergibt sich aus der verfassungskonformen Gestaltung von Kollisionsnormen mit mehreren Anknüpfungssubjekten. Vor allem die eherechtlichen Verweisungsnormen, aber auch das internationale Kindschaftsrecht hängen von den Interessen verschiedener Beteiligter (Ehegatten, Mutter, Vater, Kind) ab; die vormalige Behandlung der Ehefrau als vom Ehemann kollisionsrechtlich abhängiges Nicht-Anknüpfungssubjekt, aber auch die traditionelle Sicht des Kindes als von den Eltern abhängige Person sind nicht mehr vereinbar mit dem Differenzierungsverbot (Art. 3 Abs. 2 GG), der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und einem modernen Familienverständnis (Art. 6 Abs. 1 GG). Wo aber mehrere Personen zum Anknüpfungssubjekt werden, entstehen Fälle, in denen die Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium versagt, weil die Beteiligten verschiedene Staatsangehörigkeiten haben können.

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Deutlich wird der Einfluss der beiden unterschiedlichen Motive, wenn man Art. 14 Abs. 1 Nr 2 mit Art. 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 aF und Art. 19 Abs. 1 idF des KindRG vergleicht. Art. 14 Abs. 1 gibt das Staatsangehörigkeitsprinzip nicht auf und benutzt den gewöhnlichen Aufenthalt nur als hilfsweises Anknüpfungskriterium zur Lösung dieses Problems. Hingegen macht der Übergang in der Anknüpfung der Abstammung von Art. 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 aF (Ehewirkungsstatut der Mutter bzw Heimatrecht eines ehelichen Elternteils bzw Heimatrecht der nichtehelichen Mutter) zu Art. 19 Abs. 1 nF deutlich, dass hier zwei Motive eine Rolle spielen: einmal die Abkehr von der elternorientierten Anknüpfung, die das Kind – im Sinn der jüngeren subjektivierten Sicht des Kindes – zum Anknüpfungssubjekt macht; zum anderen aber auch eine Abkehr vom Staatsangehörigkeitsprinzip, die neben der Effizienz des Aufenthaltsprinzips für den schnellen Schutz des Kindes (der Richter braucht kein fremdes Recht zu ermitteln) auch die Vermeidung von Verwicklungen bei der Bestimmung der Staatsangehörigkeit (die oft von der gerade erst festzustellenden Abstammung abhängt) im Auge hat.

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cc) Attraktiv wirkt das Aufenthaltsprinzip derzeit im Kontext kollisionsrechtlicher Regelungsbestrebungen der EU. Zwischen dem in zwei Dritteln der Mitgliedstaaten geltenden Staatsangehörigkeitsprinzip[3] und dem angelsächsischen domicile-Prinzip[4] erscheint das nur in einer Minderheit von Mitgliedstaaten geltende Wohnsitz- bzw Aufenthaltsprinzip attraktiv, weil es offenbar leichter fällt, allen bedeutenden Rechtsordnungen Europas „gleich weh zu tun“, als einen Kompromiss zu finden, der den tradierten Prinzipien nahekommt.[5] Zudem leistet die beklagenswerte Begeisterung europäischer Politik für vermeintlich integrierende Symbolhandlungen einen massiven Beitrag zur Beseitigung des Staatsangehörigkeitsprinzips, das mit Nationalismus gleichgesetzt wird. Manch „gutem Europäer“ ist anscheinend schon der Begriff der „Nation“ ein Graus und die Verdrängung des Staatsangehörigkeitsprinzips daher ein edles Ziel. Das von Charles de Gaulle stammende Wort vom „Europa der Vaterländer“ verliert sich leider zunehmend in einem diffus-zentralistischen Europa-Begriff. Jüngste Entwicklungen wie „Brexit“ und sich bildende Gräben zu den östlichen EU-Mitgliedern bestätigen, dass diese Entwicklung Europa mehr spalten als einen dürfte. Merkwürdig erscheint auch, dass mit dieser rechtspolitischen Grundeinstellung lois uniformes geschaffen werden, die zwar mit EU-Migranten argumentieren, in Deutschland jedoch überwiegend auf einige Millionen hier wohnende Nicht-EU-Bürger anzuwenden sind, deren Heimatländer überwiegend dem Staatsangehörigkeitsprinzip folgen.

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Noch in ihrem Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen[6] hatte die Kommission der EU durchaus erkannt, dass Aufenthaltsanknüpfungen gerade in einem Mobilität gewährleistenden Europa stark wandelbar und damit zufällig sind. Selbst das Scheitern des Vorschlags einer Verordnung,[7] die eine Regelung des Scheidungskollisionsrechts mit einer dringenden Mängelbeseitigung in der Brüssel IIa-VO verband, führte nicht zu der Einsicht, dass ein Nachgeben des Staatsangehörigkeitsprinzips nicht zum Konsens führt.[8] Vielmehr wurde das Aufenthaltsprinzip im Wege Verstärkter Zusammenarbeit als rein kollisionsrechtliches Instrument (Rom III-VO[9]) durchgesetzt. Bürger, die ihr Heimatrecht als Scheidungsstatut wünschen, müssen eine Rechtswahl treffen, was angesichts fehlenden Bewusstseins für das IPR und hoher Hemmschwellen („Schatz lass“ uns vor der Hochzeit noch unser Scheidungsstatut wählen“) nicht befriedigt.

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dd) Als theoretische Basis dieser Tendenzen wird angesichts der kollisionsrechtlichen Wirklichkeit seit den 60er Jahren ein Interessenwandel behauptet, der Zweifel am Staatsangehörigkeitsprinzip nährt.

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Historisch spielte im 19. Jahrhundert der Gedanke der Personalhoheit des Staates über seine Angehörigen eine entscheidende Rolle, die nicht die Interessen des Anknüpfungssubjekts, sondern die des Staates reflektiert. Für die Epoche der neu entstehenden Nationalstaaten in Europa lässt sich aber auch wenigstens im Grundsatz annehmen, dass die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit als Indikator der Bindung an einen Staat optimal die Interessenlage widerspiegelte.

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ee) Seit dem Beginn des 20. Jahrhunderts haben sich aus höchst unterschiedlichen Gründen Bevölkerungsverschiebungen ergeben. Hierbei sind grundsätzlich drei Phänomene zu unterscheiden: Die Verschiebung von staatlichen Grenzen sowie die Dismembration von Staaten, Flüchtlingsbewegungen sowie Arbeitsmigration.

Nach dem ersten Weltkrieg kam es zu erheblichen Grenzverschiebungen, vor allem im ehemaligen Raum der österreichisch-ungarischen Monarchie, die den Wechsel der Staatsangehörigkeit großer Bevölkerungsgruppen zur Folge hatten; in diesem Zeitraum wurde häufig durch staatsangehörigkeitsrechtliche Optionslösungen die Identifizierung des Einzelnen mit „seinem Staat“ ermöglicht, was kollisionsrechtlich die Staatsangehörigkeit weiter als taugliches Kriterium erhielt. Auch die beiden großen Dismembrationen des endenden 20. Jahrhunderts, die Auflösung der UdSSR und der SFRJ nähren keine Zweifel am Staatsangehörigkeitsprinzip; diese Dismembrationen haben Nationalstaaten (wieder-) entstehen lassen, in denen die Staatsangehörigkeit stärker als vorher identifizierender Faktor ist.

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ff) Im Zuge des zweiten Weltkriegs kam es zu gewaltigen Vertreibungs- und Flüchtlingsströmen; Vertriebene und Flüchtlinge verloren oder behielten oft eher zufällig ihre bisherige Staatsangehörigkeit, wurden aus Staatsangehörigkeiten entlassen oder umgekehrt an ihnen festgehalten, hatten im Zeitpunkt der Flucht bereits eine andere Staatsangehörigkeit erworben, erwarben sie am Zielort ihrer Flucht oder blieben staatenlos. Diese Vorgänge setzten sich durch die aus dem damaligen Ostblock nach Westeuropa fließenden Flüchtlingsbewegungen der Nachkriegsjahrzehnte fort. Hier entwickelte sich vor allem das Phänomen der zweifelsfreien Loslösung eines Menschen von seinem bisherigen Heimatstaat: Um den vielfältigen Varianten von Staatsangehörigkeitssituationen gerecht zu werden, aber auch zur Vermeidung zeitaufwendiger Ermittlungen von staatsangehörigkeitsrechtlichen Schicksalsläufen haben Normen wie Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention, § 3 AsylG oder auch das Gesetz über den Güterstand von Vertriebenen und Flüchtlingen korrigierend in das Staatsangehörigkeitsprinzip eingegriffen.

Dabei sind die Regelungen im Einzelnen unterschiedlich. Die Bestimmungen zum Personalstatut von Flüchtlingen knüpfen angesichts der staatsangehörigkeitsrechtlichen Desintegration anstelle der Staatsangehörigkeit an den Wohnsitz, später den gewöhnlichen Aufenthalt an; die Regelung zum Güterstand geht hingegen von einer neuen Integration in das deutsche Recht aus und kann diese kollisionsrechtlich durch einen Wandel des Ehegüterstatuts nachvollziehen.

Eine andere Typizität weisen jene Fluchtbewegungen auf, die in zahllosen „lokalen Konflikten“ in Südosteuropa, vor allem im Zusammenhang mit Kriegen und Bürgerkriegen im Umfeld des Zerfalls des früheren Jugoslawien entstanden und denen in jüngster Zeit ähnliche Fluchtbewegungen innerhalb sowie aus dem Nahen Osten folgten. Während das von Flucht und Vertreibung nach dem 2. Weltkrieg geprägte Modell des Art. 12 GFK eine dauerhafte Lösung vom Herkunftsstaat, in dem sich ein dem Flüchtling feindliches System etabliert hatte, voraussetzte, sind die jüngeren Fluchtbewegungen, insbesondere, soweit sie in Nachbarländern (zB Lager in Türkei und Jordanien) enden, eher vom Gedanken der Rückkehr in das eigene Land nach Beendigung von Krieg und Bürgerkrieg geprägt. Diese Tendenz macht es höchst fraglich, ob Art. 12 GFK für einen Flüchtling, dessen Staatsangehörigkeit im Regelfall nicht zweifelhaft ist und der sich in einem Nachbarland in Wartestellung befindet, wirklich eine interessengerechte Anknüpfung schafft.[10]

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gg) Die am meisten strittigen kollisionsrechtlichen Interessenfragen werfen jedoch die Arbeitsmigranten- und Gastarbeiterbewegungen[11] seit der Mitte des 20. Jahrhunderts auf, die von anderen kollisionsrechtlichen Interessen geprägt sind als Flüchtlingsbewegungen. Auch die häufig irrig als Flucht bezeichnete interkontinentale wirtschaftlich indizierte Migration gehört in diese Kategorie. Wer hierzu, an das Modell der Einwanderungsstaaten, insbesondere USA, Kanada und Australien anknüpfend, eine Abkehr vom Staatsangehörigkeitsprinzip hin zum Aufenthaltsprinzip fordert, erschöpft das Problem nicht. Der Umstand, dass sich Ausländer, die zur Arbeitsaufnahme nach Deutschland gekommen sind, hier niederlassen, dass also Zuwanderung stattfindet, macht Deutschland nicht zu einem Einwanderungsland nach dem Muster der genannten Staaten. Einwanderungsländer sind nicht Länder, in die mehr oder minder geplant Angehörige anderer Staaten zuwandern, sondern Länder, deren Bevölkerungsaufbau konstitutiv auf Einwanderung gründet.

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Der vermehrte, teils nicht kontrollierte, in sich wandelnden[12] Sektoren des Arbeitsmarktes volkswirtschaftlich erwünschte Zuzug von Ausländern hat zwar faktisch zu einer Vermehrung kollisionsrechtlicher Gestaltungen durch Zuwanderung geführt. Irrig wäre es jedoch, aus dem Schlagwort, Deutschland sei „Einwanderungsland“ im Kollisionsrecht verstärkt auf die Anwendung des deutschen Aufenthaltsrechts abzustellen. Die erwähnten klassischen Einwanderungsländer benötigten in ihrer Gründerphase Einwanderung zur Erschließung gewaltiger Siedlungsräume; die Einwanderung des Einzelnen war fast ausnahmslos der Beginn eines kontinuierlichen Prozesses der – auch staatsangehörigkeitsrechtlichen – naturalization, weshalb eine schnelle Unterstellung des – kollisionsrechtlichen – Personalstatuts unter das neue Aufenthaltsrecht nahe lag: Einwanderung in USA, Kanada oder Australien wurde als konstitutiv für den Aufbau eines neuen Staates verstanden, in dem der Einwanderer unter endgültiger Lösung von seiner – meist europäischen – Herkunft zum originären Teil eines sich neu gründenden Staatsvolkes wurde. Überdies haben Einwanderungsländer die Tendenz, nach einer gewissen Verfestigung der staatlichen Identität, weitere Zuwanderung zu begrenzen; hierauf beruhen der in den USA geführte Streit um illegale Zuwanderung, die höchst selektive Zuwanderungspolitik Kanadas und die geradezu abschottende Haltung Australiens.

Zuwanderung in Deutschland ist vielschichtig. Staatlicherseits wird nicht unbegrenzte, sondern selektive, volkswirtschaftlich benötigte Zuwanderung gesucht, wo das Angebot an qualifizierten deutschen Arbeitskräften den Bedarf nicht deckt und auch eine verbesserte Ausbildungspolitik nicht hilft. Die kollisionsrechtlichen Interessen eines für 10 Jahre in Deutschland arbeitenden IT-Spezialisten sind andere als die eines dauerhaft nach Deutschland kommenden osteuropäischen Krankenpflegers.

Auch will nicht jeder Zuwanderer Deutscher werden. Exemplarisch werden die sich daraus ergebenden kollisionsrechtlichen Fragen an den in Deutschland lebenden türkischen Staatsangehörigen erkennbar, die, mit Ausnahme des bilateral völkervertraglich geregelten Erbstatuts vom türkischen IPR nach dem Staatsangehörigkeitsprinzip, vom europäischen IPR hingegen weitgehend nach Aufenthaltsrecht behandelt werden.

Hinzu kommt Arbeitsmigration mit Rückkehrabsicht als ein Modell, das zu Unrecht in jüngster Zeit einen höchst schlechten Ruf genießt: Rückkehrer haben insbesondere den südlichen EU-Staaten in den 1960er und 1970er Jahren wirtschaftlich sehr geholfen und sich selbst durch mehrjährige Arbeit in Deutschland bemerkenswerte Existenzen in der Heimat geschaffen, von der man sich aus guten Gründen nicht lossagte.

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hh) Die Frage, wohin das Integrationsinteresse eines in Deutschland lebenden Ausländers weist, kann also nicht ohne weiteres unter Bezugnahme auf wachsende Ausländerzahlen in Deutschland gegen das Staatsangehörigkeitsprinzip beantwortet werden. Vielmehr gebietet die Unterschiedlichkeit der Flucht- und Migrationstypen eine sehr differenzierte kollisionsrechtliche Sicht. Selbst für jene Gruppen von Zuwanderern, die nach ihrer Lebensplanung ein Integrationsinteresse haben, stellt sich die Frage, wie diese kollisionsrechtlich gefördert werden kann. Dies konzentriert sich sodann auf die Streitfrage, ob Aufenthaltsanknüpfung den hier lebenden Ausländer integriert oder ob Integrationswille sich nicht nach einer Zeit durch den Erwerb der deutschen und die Abkehr von der früheren Staatsangehörigkeit erweisen sollte.

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ii) Solange ein Ausländer in sein Heimatland zurückkehren will oder nach deutschem Recht soll, ist das Staatsangehörigkeitsprinzip interessengerecht; es erlaubt in den Grenzen des deutschen ordre public Identitätswahrung in persönlichen Rechtsangelegenheiten, es wahrt die Kontinuität der Beurteilung dieser Rechtsangelegenheiten und fördert ihre international einheitliche Beurteilung unabhängig von kurz- oder längerfristigen Aufenthalten in anderen Staaten. Auch die Interessen des Rechtsverkehrs sprechen für das Staatsangehörigkeitsprinzip, weil es wegen der hohen Anforderungen an den Erwerb einer Staatsangehörigkeit weitgehend manipulationsfest und dennoch wegen der formalisierten Dokumentation (Ausweise, Pässe) leicht feststellbar ist. Wo der Verkehrsschutz berührt ist – und dies ist bei Angelegenheiten des Personen-, Familien- und Erbrechts nur bei Berührung von Vermögensinteressen der Fall – kann durch gezielte Schutzbestimmungen (zB Art. 16) diesen Interessen genügt werden.

Aus Sicht von Inner-EU-Migranten, die in einem die Arbeitnehmerfreizügigkeit gewährleistenden Europa vermehrt für einige Jahre in anderen Mitgliedstaaten arbeiten, bietet das Staatsangehörigkeitsprinzip Vorhersehbarkeit hinsichtlich der Behandlung nach der Rechtsordnung, in der die Betroffenen sozialisiert sind. So dürfte es wohl die deutsche Ehefrau eines Deutschen, der für Airbus in Finkenwerder tätig war und für fünf Jahre nach Toulouse wechselt, einigermaßen erstaunen, dass im Fall der Scheidung nach der ab dem 21.6.2012 geltenden Aufenthaltsanknüpfung (Art. 8 lit. a Rom III-VO) französisches Recht Scheidungsstatut ist, was sich auch auf den Versorgungsausgleich (dazu Rn 871 ff) eingeschränkt auch auf den nachehelichen Unterhalt (dazu Rn 945) auswirken kann. Rechtswahl (Art. 5 Rom III-VO) bietet gegen solche Überraschungen kaum Schutz, weil vorsorgend kaum der Regelungsbedarf erkannt wird und im Zeitpunkt der Ehekrise jeder Ehegatte sich beraten lassen wird, welche Rechtsordnung ihm Vorteile bringt. Der um zahlreiche Fallgruppen (Mallorca-Renter, Arbeitsmigranten, Auslandsstudenten, fremdbestimmte Pflegeheim-Migration) geführte Streit, wie gewöhnlicher Aufenthalt im Erbstatut nach Art. 21 EU-ErbVO zu verstehen ist (dazu Rn 1082 ff) beweist augenfällig, dass Freizügigkeit innerhalb der EU ein geradezu diametral konträres Konzept zur klassischen Auswanderung ist. Wer 10 Jahre in Frankreich arbeitet oder 7 Monate in Spanien überwintert hat, mit dem endgültigen Abschied, den das berühmte Auswanderer-Denkmal in Bremerhaven symbolisiert, keine Spur gemein.

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jj) Lässt sich der Ausländer (zulässig) auf Dauer nieder, so wird häufig angenommen, sein kollisionsrechtliches Interesse gehe dahin, in persönlichen Rechtsfragen nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts beurteilt zu werden. Das erscheint jedoch zweifelhaft, solange er die ihm gebotene Möglichkeit einer Einbürgerung unter Aufgabe der alten Staatsangehörigkeit nicht ergreift. Gerade der bewussten Beibehaltung der alten Staatsangehörigkeit bei einem in Deutschland nach eigener Einschätzung auf Dauer niedergelassenen Ausländer kommt für die Beurteilung seiner Integration große Bedeutung zu. Bewahrt er diesen desintegrierenden Faktor – was aus deutscher Sicht zu respektieren ist – so kann andererseits aus kollisionsrechtlicher Sicht eine starke Bindung an dieses Heimatrecht unterstellt werden. Die rechtspolitisch verbreitete Gegenansicht übersieht, dass eine solche kollisionsrechtliche Integration gegenüber einem nicht integrationsbereiten legal in Deutschland lebenden Ausländer ein interessenwidriger Oktroy wäre.

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Ist zB ein türkischer Staatsangehöriger 1970 nach Deutschland gekommen, um hier zu arbeiten, hat 1975 in der Türkei geheiratet und sich 1978 entschlossen, auch seine Frau nach Deutschland zu holen, um hier auf Dauer zu bleiben, so brächte das Aufenthaltsprinzip nicht nur integrierende Vorteile: Die Staatsangehörigkeitsanknüpfung stellt (wegen Art. 4 Abs. 1) sicher, dass die materielle Wirksamkeit der Ehe aus Sicht des deutschen Rechts und des Heimatrechts in gleicher Weise beurteilt wird. Dies gilt auch für ehewirkungsrechtliche Fragen (Art. 14 Abs. 1). Eine „kollisionsrechtliche Integration“ in Deutschland bei Fortbestehen der türkischen Staatsangehörigkeit kann dazu führen, dass eherechtliche Fragen in Deutschland und der Türkei unterschiedlich beantwortet werden bis hin zur Gefahr hinkender Scheidungen in Anwendung deutschen Rechts unter Art. 8 Rom III-VO. Integration im Ehegüterrecht ist ohnehin über Art. 15 Abs. 2 Nr 2 durch Rechtswahl erreichbar, was vorzugswürdig ist, da den wählenden Ehegatten durch Beratung bewusst gemacht werden kann, dass sie mit ihrer Integration in das Aufenthaltsrecht auch das Risiko der Disharmonie zum Heimatstaat eingehen. Vermieden wird in dieser zahlenmäßig großen Gruppe eine hinkende Beurteilung nur im Erbstatut, wo das deutsch-türkische Nachlassabkommen[13] eine einheitliche Beurteilung (Mobilien: Staatsangehörigkeit, Immobilien: Belegenheitsrecht) sichert, sofern der Erblasser nicht deutsch-türkischer Doppelstaater ist.

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Haben die Ehegatten Kinder, die in Deutschland leben, ggf sogar hier geboren sind, so erscheint auch insoweit der zum 1.7.1998 erfolgte Übergang zum Aufenthaltsprinzip nicht problemfrei. Die im internationalen Kindschaftsrecht gewählte Aufenthaltsanknüpfung erleichtert zwar intern die Abstammungsfeststellung und ist im Fall notwendiger eilbedürftiger Schutzmaßnahmen sogar geboten; sie kann aber zu hinkenden Kindschaftsverhältnissen führen, da die Türkei – wie viele andere Heimatstaaten von hier lebenden Ausländern – auch im Kindschaftsrecht dem Staatsangehörigkeitsgrundsatz folgt. Personen- und familienrechtlich ist auch für hier geborene Ausländer keine weitere kollisionsrechtliche Integration geboten: Solange diese minderjährig sind, hängt ihr Bleibewille stark von dem der Eltern ab; nach Erreichen der Volljährigkeit liegen regelmäßig längst die Voraussetzungen einer Antragseinbürgerung unter Verzicht auf die alte Staatsangehörigkeit vor.

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kk) Eine benachbarte, mittelbar auf das IPR einwirkende Frage ist, ob man Integration in den Aufenthaltsstaat auf staatsangehörigkeitsrechtlicher Ebene erreichen kann, wie dies durch das Gesetz zur Reform des Staatsangehörigkeitsrechts v. 15.7.1999[14] mit einer Erleichterung der Einbürgerung, Hinnahme von Doppelstaatigkeit (§ 12 StAG) und der doppelten Staatsangehörigkeit bei Kindern (§ 4 Abs. 3 StAG; mit – jüngst deutlich gelockerter[15] – Erklärungspflicht nach Volljährigkeit § 29 StAG) versucht wurde. Die Tendenz, Einbürgerung zu erleichtern, ist aus kollisionsrechtlichem Blickwinkel an sich zustimmungswürdig. Je stärker die Einbürgerung willensabhängig ist, umso mehr kann sie selbst bei hoher Mobilität ein Maßstab für die Integrationsbereitschaft und die kollisionsrechtlichen Interessen sein. Andererseits ist kollisionsrechtlich eine doppelte Staatsangehörigkeit (Mehrstaatigkeit) unerwünscht; sie provoziert Konflikte in der rechtlichen Beurteilung durch beide Heimatstaaten und damit „hinkende“ Rechtsverhältnisse (zur daraus folgenden Kritik an § 29 StAG Rn 261).

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Ein in Deutschland geborenes Kind türkischer Eltern, das unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 StAG in Deutschland geboren wird, erwirbt ohne Verlust der türkischen die deutsche Staatsangehörigkeit und ist Doppelstaater; besteht die Optionspflicht nach § 29 StAG, so endet die Doppelstaatigkeit spätestens zwei Jahre nach Zustellung des Hinweise gemäß § 29 Abs. 1 S. 1 Nr 4 StAG vorbehaltlich einer Genehmigung (§ 29 Abs. 3 S. 2 StAG). Ist das Kind iSd § 29 Abs. 1a StAG im Inland aufgewachsen, so bleibt es lebzeitig Doppelstaater, wenn nicht aktiv eine der Staatsangehörigkeiten abgelegt wird. Aus deutscher kollisionsrechtlicher Sicht ist das Kind Deutscher, aus türkischer Sicht Türke und aus Drittstaatensicht kommt es auf die jeweilige Regel für die Behandlung von Mehrstaatigkeit im IPR an.

214

Zudem wirkt doppelte Staatsangehörigkeit eher desintegrierend; sie deutet auch kollisionsrechtlich nicht auf einen eindeutigen Interessenschwerpunkt zum Inland hin, denn bewusste Doppelstaatigkeit ist Ausdruck des Offenhaltens der Integration in einem Heimatstaat. Wer sich in Deutschland integrieren will, kann nicht auf Dauer anstreben, zugleich in einem früheren Heimatstaat integriert zu bleiben.

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Zusammenfassend bedeutet also das Staatsangehörigkeitsprinzip auch in Migrationsfällen eine geeignete Typisierung der kollisionsrechtlichen Interessen.

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e) Die Bestimmung der Staatsangehörigkeit eines Anknüpfungssubjekts erfolgt im IPR immer aus der Sicht des Staates, um dessen Staatsangehörigkeit es geht. Staatsangehörigkeitsrecht ist hoheitlicher Natur; kein Staat kann darüber entscheiden, ob eine Person Angehöriger eines anderen Staates ist.[16] In der Praxis sind also die Staatsangehörigkeitsrechte der Staaten zu prüfen, deren Staatsangehörigkeit das Anknüpfungssubjekt besitzen könnte; dies ist meist ein problemloser Prüfungsschritt, kann aber in Einzelfällen einen interessanten Einblick in die unterschiedlichen staatsangehörigkeitsrechtlichen Prinzipien verschiedener Staaten oder in die historische Entwicklung der europäischen Nationalstaaten geben.

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So kann ein Erblasser, der 1908 in Slowenien geboren wurde und 1998 in Slowenien verstirbt, während seines Lebens die österreichische, die ungarische, die jugoslawische und die slowenische Staatsangehörigkeit besessen haben und ggf bei freiwilligem Eintritt in die Deutsche Wehrmacht auch Deutscher geworden und unter Umständen sogar geblieben sein.[17] Tritt, was angesichts der bis zur Wende in Osteuropa vorherrschenden Geringschätzung von Vermögen nicht selten ist, in dem Erbscheinsverfahren erstmals zutage, dass der Erblasser selbst Erbe eines 1944 in Rumänien verstorbenen Onkels ist, dessen Staatsangehörigkeit wegen der Wirren der letzten Kriegstage höchst fraglich sein kann, so wird die Nachlassakte schnell zum Geschichtsbuch.

Literatur:

Basedow Das Staatsangehörigkeitsprinzip in der Europäischen Union, IPRax 2011, 109; Benicke Auswirkungen des neuen Staatsangehörigkeitsrechts auf das deutsche IPR, IPRax 2000, 171; Staudinger/Bausback (2013) Anh. I zu Art. 5 EGBGB; eindrucksvoll zu historischen, oft kriegsbedingten Veränderungen im deutschen Staatsangehörigkeitsrecht Staudinger/Bausback (2013) Anh. II zu Art. 5 EGBGB; zu staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen zahlreicher Staaten: Staudinger/Bausback (2013) Anh. III zu Art. 5 EGBGB.

2. Doppelstaater, Mehrstaater

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a) Doppel- oder Mehrstaater sind Personen, die nach dem Staatsangehörigkeitsrecht zweier oder mehrerer Staaten deren Staatsangehörigkeit gleichzeitig in dem für die Anknüpfung maßgeblichen Zeitpunkt besitzen.

219

Ursachen mehrfacher Staatsangehörigkeit ergeben sich aus der Überschneidung verschiedener staatsangehörigkeitsrechtlicher Anknüpfungsmerkmale. Häufigste Ursache ist die mehrfache Staatsangehörigkeit von Geburt, die ihre Ursache in unterschiedlichen Prinzipien der Heimatländer der Eltern und des Geburtslandes, aber auch in verschiedener Staatsangehörigkeit der Eltern haben kann.

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Man kann die Staatsangehörigkeitsrechte der Welt trotz vieler Facetten in zwei Gruppen unterteilen. Eine Gruppe folgt dem Prinzip, dass die Staatsangehörigkeit iure sanguinis (lat. nach dem Recht des Blutes) vermittelt wird, die andere Gruppe lässt die Staatsangehörigkeit iure soli (lat. nach dem Recht des Bodens) übergehen. Im ersten Prinzip erwirbt man die Staatsangehörigkeit durch Geburt von einem Elternteil, der diese Staatsangehörigkeit besitzt, im zweiten Prinzip durch Geburt im jeweiligen Staat.

221

Während die meisten Staaten Kontinentaleuropas dem ius sanguinis folgen, sind reine ius soli-Staaten selten. Rechtspolitisch eignet sich das ius soli-Prinzip vorwiegend für Einwanderungsstaaten, denn es fördert die schnelle staatsangehörigkeitsrechtliche Integration der ersten im Lande geborenen Einwanderergeneration. Selbst ursprünglich reine Einwanderungsstaaten haben aber mit zunehmender Konsolidierung ihrer Bevölkerungsstruktur das ius soli mit Elementen des ius sanguinis vermischt und stehen Auswüchsen des ius soli zunehmend skeptisch gegenüber.

Die US-citizenship wird grundsätzlich erworben durch Geburt in den USA. Gleichzeitig kann die US-citizenship aber auch erworben werden durch Geburt im Ausland, sofern ein Elternteil US-Staatsangehöriger ist und selbst eine bestimmte Zeit noch in den USA gelebt hat – also allenfalls der ersten Auswanderergeneration angehört. Ein reines ius soli-Prinzip wäre fatal, da zB Kinder, die eine mit einem US-Amerikaner verheiratete US-Amerikanerin während eines kurzen Auslandsaufenthaltes zur Welt bringt, häufig staatenlos, nie aber US-Angehörige wären. Der negative Teil des ius soli-Prinzips (keine US-Staatsangehörigkeit bei Geburt im Ausland) wurde nie konsequent dogmatisch verwirklicht. Andererseits gerät auch der positive Teil des ius soli-Prinzips (US-Staatsangehörigkeit bei Geburt in den USA) zunehmend in die Kritik; Arizona, California und New Mexico klagen über die Belastung durch Sozialhilfeansprüche von Kindern mexikanischer Eltern, deren Mütter oft illegal kurz vor Geburt des Kindes in die USA kommen, dort einen US-Staatsangehörigen zur Welt bringen und damit die Behörden vor das Dilemma stellen, einen kleinen Amerikaner zu einer Jugend im Kinderheim zu verurteilen oder den Eltern ein Bleiberecht zu gewähren.

222

Kommen durch die beiden Eltern zwei verschiedene Staatsangehörigkeiten des ius sanguinis-Prinzips mit einem am Geburtsort bestimmenden ius soli zusammen, so kann ein Kind von Geburt an drei verschiedene Staatsangehörigkeiten besitzen.

Ein österreichischer Student und eine deutsche Studentin, die sich für ein Jahr in den USA aufhalten, haben ein gemeinsames Kind, das kurz vor Rückkehr nach Europa in New York geboren wird; das Kind ist Deutscher, Österreicher und US-Amerikaner.

223

b) Mehrfache Staatsangehörigkeit ist kollisionsrechtlich problematisch, soweit eine Kollisionsnorm an die Staatsangehörigkeit anknüpft. Jedoch ist es aus Sicht eines Staates kollisionsrechtlich nicht vermeidbar, dass das Staatsangehörigkeitsrecht mehrerer Staaten einem Anknüpfungssubjekt die jeweilige Staatsangehörigkeit verleiht. Das IPR als nationales Recht kann nicht in das Staatsangehörigkeitsrecht anderer Staaten eingreifen. Insbesondere kann auch nicht das deutsche Staatsangehörigkeitsrecht die doppelte Staatsangehörigkeit iure sanguinis dadurch vermeiden, dass es den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit nur vermittelt, wenn beide Elternteile Deutsche sind (weil das Kind sonst häufig staatenlos würde). Der früher in Europa verbreitete Vorrang der Staatsangehörigkeit des Vaters verstieße gegen Art. 3 Abs. 2 GG, auch wenn er Doppelstaatigkeit reduziert.[18]

224

Auf völkerrechtlichem Weg wird allerdings versucht, die Mehrstaatigkeit und ihre über das IPR hinausreichenden unerwünschten Folgen zu regeln. Das von Deutschland zum 22.12.2002 gekündigte Europäische Übereinkommen über die Verringerung der Mehrstaatigkeit und über die Wehrpflicht von Mehrstaatern v. 6.5.1963[19] begrenzt einerseits den Erwerb doppelter Staatsangehörigkeiten durch Einbürgerung auf Antrag (Art. 1) und ermöglicht andererseits die Beseitigung mehrfacher Staatsangehörigkeit durch Verzicht (Art. 2). Das Europäische Übereinkommen über die Staatsangehörigkeit v. 6.11.1997[20] regelt in Art. 14 die Fälle, in denen Vertragsstaaten Mehrstaatigkeit hinnehmen müssen (Erwerb durch Geburt oder Eheschließung), verlangt im Übrigen aber von den Vertragsstaaten die Duldung von Mehrstaatigkeit bei (auch) eigenen Staatsangehörigen nur, wenn Aufgabe oder Verlust einer anderen Staatsangehörigkeit unmöglich oder unzumutbar sind (Art. 15, 16). Art. 21 vermeidet insbesondere Konflikte, die sich hinsichtlich der Wehrpflicht aus Mehrstaatigkeit ergeben.

225

c) Ist die Staatsangehörigkeit Anknüpfungskriterium, so kann jedoch das IPR nicht mehrere Rechtsordnungen als berufen ansehen. Es muss zwischen den verfügbaren Staatsangehörigkeiten entscheiden oder zu einem anderen Anknüpfungskriterium greifen. Das deutsche IPR geht für Doppel- und Mehrstaater in Art. 5 Abs. 1 den ersten Weg. Art. 5 unterscheidet danach, ob ein Mehrstaater nur ausländische Staatsangehörigkeiten besitzt, oder ob er auch Deutscher ist.

226

aa) Besitzt das Anknüpfungssubjekt mehrere ausländische Staatsangehörigkeiten, nicht aber die deutsche, so erhält die sog effektive Staatsangehörigkeit den Vorrang (Art. 5 Abs. 1 S. 1); maßgeblich ist die Staatsangehörigkeit, mit der die Person am engsten verbunden ist. Indiziert ist dabei die engste Verbindung zu demjenigen unter den Heimatstaaten, in dem die Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat; diese Staatsangehörigkeit ist regelmäßig – aber nicht zwingend – die effektive. Da der Grundsatz der effektiven Staatsangehörigkeit nur dem Zweck dient, unter mehreren Staatsangehörigkeiten die kollisionsrechtlich relevante zu finden, führt dies natürlich nur zu einem Ergebnis, wenn die Person in einem ihrer Heimatstaaten gewöhnlichen Aufenthalt hat. Im Übrigen ist auf den Verlauf ihres Lebens abzustellen; hierzu sind die Umstände des einzelnen Falles und damit zahlreiche Faktoren abzuwägen, zB frühere Aufenthalte, familiäre und berufliche Beziehungen, sprachliche und kulturelle Bindungen und staatsbürgerliche Engagements (Ausübung von Wahlrecht und Wehrpflicht). Fraglich ist die Bedeutung eigener Erklärungen des Anknüpfungssubjekts, insbesondere die Anrufung von Gerichten eines Heimatstaates. Beides kann jedenfalls nicht ohne weitere – objektive – Gesichtspunkte zur Bestimmung einer effektiven Staatsangehörigkeit führen.

227

Hat ein Kind von seiner österreichischen Mutter und seinem italienischen Vater die österreichische und die italienische Staatsangehörigkeit erworben und lebt mit seinen Eltern in Deutschland, so kann sich die Bestimmung der effektiven Staatsangehörigkeit bereits als sehr schwierig erweisen; berufliche Bindungen bestehen nicht, die familiären Bindungen weisen gleichermaßen zu beiden Eltern, kulturelle und sprachliche Bezüge werden allenfalls relevant, wenn der Vater italienisch-sprachig ist. Selbst dann aber erscheint es bei Zugehörigkeit beider Heimatstaaten zur EU eher sonderbar, wenn man aus der Gemeinsamkeit der Sprache zwischen Deutschland und einem Heimatstaat und dem deutschsprachigen Aufwachsen des Kindes ein starkes Argument für die Effektivität der österreichischen Staatsangehörigkeit konstruieren wollte. Hat das Kind auch noch in beiden Heimatstaaten Großeltern, die nur gelegentlich besucht werden, so fällt die Wahl zwischen zwei Heimatstaaten, zu denen jeweils weit weniger Beziehungen bestehen als zu Deutschland als Aufenthaltsstaat, sehr schwer.

228

bb) Ist das Anknüpfungssubjekt Deutscher und Angehöriger eines oder mehrerer ausländischer Staaten, so geht die deutsche Staatsangehörigkeit vor (Art. 5 Abs. 1 S. 2); auf die effektive Staatsangehörigkeit kommt es nicht an.[21] Der Gesetzgeber des Jahres 1986 hat diesen Vorrang insbesondere auf Drängen aus der Praxis hin aufgenommen; die Regelung führt vermehrt zur Anwendung deutschen Rechts und erscheint daher auf den ersten Blick praktikabel, weil sie die häufig unsichere Bestimmung der effektiven Staatsangehörigkeit ebenso vermeidet wie die Ermittlung des Inhalts einer fremden Rechtsordnung. Die Regelung ist jedoch weder interessengerecht noch fördert sie den internationalen Entscheidungseinklang. Hat sich ein deutsch-ausländischer Mehrstaater in seinem ausländischen Heimatstaat effektiv integriert, so geht sein vermutetes kollisionsrechtliches Interesse nicht mehr auf die Anwendung deutschen Rechts. Einen anderen Willen könnten – und müssten wegen des öffentlich-rechtlichen Schutzcharakters der Staatsangehörigkeit – deutsche Gerichte auch ohne die starre Vorrangregelung berücksichtigen. International führt die Regelung zu Disharmonie, vor allem, wenn beide Heimatstaaten in derselben Weise verfahren.

Hat A von Geburt die italienische und die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und wurde ihm – ohne Verlust der beiden bestehenden Staatsangehörigkeiten – zum Zweck der Berufung als Professor an eine österreichische Hochschule die österreichische Staatsangehörigkeit verliehen, so werden bei seinem Tod sämtliche drei Heimatstaaten das eigene Recht als Erbstatut anwenden.

229

Eine zum Teil vorgeschlagene teleologische Reduktion, wonach die Norm dann nicht angewendet werden soll, wenn die deutsche Staatsangehörigkeit sich als „vollkommen ineffektiv“ erweist, würde zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.

230

Im europarechtlichen und völkervertraglichen IPR ist jedoch Art. 5 Abs. 1 S. 2 nicht anzuwenden; der Grundsatz der gleichmäßigen Auslegung erfordert es hier, dass jeder Mitglied- oder Vertragsstaat auf die Bevorzugung seiner Staatsangehörigkeit verzichtet und die effektive Staatsangehörigkeit bzw jede Staatsangehörigkeit auch bei inländischen Mehrstaatern als maßgeblich ansieht.

231

Anders wird man für die Beachtung der deutschen Staatsangehörigkeit als Grundlage einer (völkervertraglichen) internationalen Zuständigkeit (zB § 98 Abs. 1 Nr 1 FamFG) entscheiden müssen; hier geht es um den Rechtsgewährungsanspruch, den Deutschland seinen Staatsangehörigen auch dann schuldet, wenn sie neben der deutschen auch eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzen.[22] Soweit europarechtliche Zuständigkeitsbestimmungen auf die Staatsangehörigkeit abstellen (zB Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO) ist ohnehin jede Staatsangehörigkeit gleich zu werten und daher jede von mehreren Staatsangehörigkeiten genügend.[23] Im Gegensatz zum IPR bedarf es im Zuständigkeitsrecht nicht der Eindeutigkeit, so dass sich bei Doppelstaatern ggf konkurrierende Zuständigkeiten ergeben.

Leben Ehegatten, die beide die deutsche und die französische Staatsangehörigkeit besitzen, in Paris, so sind sowohl die deutschen als auch die französischen Gerichte nach Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa-VO international zuständig; die Aufenthaltszuständigkeit französischer Gerichte (Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 1 Brüssel IIa-VO) bleibt davon unberührt.

232

cc) Art. 5 Abs. 1 S. 2 spricht von der „Rechtsstellung“ als Deutscher. Die Bestimmung gilt daher nicht nur für Personen, welche die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Eine Rechtsstellung als Deutscher ergibt sich auch aus Art. 116 Abs. 1 GG; dieser Personenkreis ist gemäß Art. 9 Abs. 2 Nr 5 FamRÄndG v. 11.8.1961[24] kollisionsrechtlich den deutschen Staatsangehörigen gleichgestellt.

Volksdeutsche aus Osteuropa erlangen nach Art. 116 Abs. 1 GG, Art. 9 Abs. 2 Nr 5 FamRÄndG mit Aufnahme in der Bundesrepublik ein deutsches Personalstatut. Besitzt der Betroffene in diesem Zeitpunkt noch die Staatsangehörigkeit des Herkunftsstaates, so geht das deutsche Personalstatut vor.

233

Art. 5 Abs. 1 S. 2 war hingegen nicht anzuwenden, wenn vor dem 3.10.1990 ein Statut zu bestimmen war und das Anknüpfungssubjekt Deutscher mit DDR-Staatsbürgerschaft war; da aus Sicht des Kollisionsrechts der Bundesrepublik eine DDR-Staatsbürgerschaft nicht existierte, waren solche Personen nicht als Doppelstaater, sondern als Deutsche zu behandeln; das innerdeutsche Anknüpfungskriterium war für solche Fälle der gewöhnliche Aufenthalt. Diese Rechtslage zeichnen Art. 230 ff, für das IPR Art. 236, heute nach.

234

Ist der „DDR-Staatsbürger“ E 1989 mit gewöhnlichem Aufenthalt in Dresden verstorben, so war aus bundesdeutscher Sicht sein Erbstatut deutsches Recht (Art. 25 Abs. 1 aF); innerdeutsch war jedoch wegen des letzten gewöhnlichen Aufenthalts in Dresden das Erbrecht des ZGB der DDR anzuwenden. Wird für diesen Fall heute ein Erbschein benötigt, so ist allerdings schon das maßgebliche Kollisionsrecht interlokal zu bestimmen; wegen des letzten gewöhnlichen Aufenthaltes in Dresden kommt das dort geltende Kollisionsrecht, intertemporal (Art. 236 § 1) das vor dem 3.10.1990 geltende Kollisionsrecht der DDR zur Anwendung. Dieses beruft (§ 25 Abs. 1 RAG) das deutsche Heimatrecht des Erblassers; maßgeblich ist nach Art. 235 § 1 das ZGB der DDR.

235

d) Ausnahmsweise ist für Mehrstaater nicht Art. 5 Abs. 1 anzuwenden, sondern auch auf eine ggf nicht-deutsche und/oder nicht-effektive Staatsangehörigkeit abzustellen, wenn dies in der Verweisungsnorm so bestimmt ist. Meistens handelt es sich um Fälle, in denen den Beteiligten eine Rechtswahlbefugnis in familienrechtlichen Statuten eingeräumt ist.

Art. 14 Abs. 2 erlaubt eine Rechtswahl im Ehewirkungsrecht zugunsten eines beliebigen Heimatrechts, Art. 10 Abs. 2 eine Wahl des Ehenamensstatuts nach einem beliebigen Heimatrecht.

3. Staatenlose, Flüchtlinge

236

a) Staatenloser ist, wer nach dem Staatsangehörigkeitsrecht keines Staates als dessen Staatsangehöriger zu behandeln ist. Staatenlosigkeit de iure besteht, wenn sich nachweisen lässt, dass nach keinem in Betracht kommenden Staatsangehörigkeitsrecht das Anknüpfungssubjekt einem Staat angehört.

Da es sich hierbei um die Feststellung einer negativen Tatsache handelt, müsste das Gericht theoretisch die Staatsangehörigkeitsrechte aller Länder der Erde prüfen. Dennoch kann häufig mit Gewissheit die Staatenlosigkeit einer Person festgestellt werden; auf der Erwerbsseite kommen neben dem Erwerb durch Geburt (iure soli oder sanguinis) nur Erwerbstatbestände aufgrund von familienrechtlichen Vorgängen (Adoption, Eheschließung etc) oder aufgrund von Verleihung (Einbürgerung) oder verleihungsähnlichen Tatbeständen (Erwerb aufgrund der Berufung in ein staatliches Amt, die Streitkräfte eines Landes etc) in Betracht. Der Verlust einer früheren Staatsangehörigkeit hingegen ergibt sich als positiver Tatbestand aus dem jeweiligen Staatsangehörigkeitsrecht und ist daher – von praktischen Problemen abgesehen – leichter feststellbar.

237

Staatenlos de iure ist jedoch auch, wer einen Reiseausweis nach Art. 28 des UN-Übereinkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen v. 28.9.1954[25] erhalten hat.

238

De facto staatenlos ist eine Person, deren Staatenlosigkeit zwar nicht positiv festgestellt werden kann, die aber auch keine feststellbare Staatsangehörigkeit besitzt. Dies kann sich auch ergeben aus der Nicht-Anerkennung des Heimatstaates einer Person durch die Bundesrepublik, insbesondere in Fällen der Nichtanerkennung durch die UN.

Südafrika hatte die sog homelands aus dem südafrikanischen Staat ausgegliedert, die UN jedoch diese Ausgliederung nicht anerkannt, was im Ergebnis weniger Südafrika sanktionierte als die Bewohner der homelands, die eine nicht anerkannte Staatsangehörigkeit besaßen, von ihrem anerkannten Heimatstaat Südafrika aber nicht mehr als Staatsangehörige betrachtet wurden.

239

Aus vergleichbaren Gründen staatenlos sind Palästina-Flüchtlinge, die zwar vor ihrer anlässlich der Gründung von Israel erfolgten Vertreibung womöglich eine aus der ehemals britischen Mandatszugehörigkeit ableitbare palästinensische Staatsangehörigkeit besaßen, die aber, solange die palästinensischen Gebiete (West-Bank, Ost-Jerusalem, Gaza) unter völkerrechtswidriger israelischer Besatzung stehen, an einer Rückkehr gehindert sind, sich also nicht unter den Schutz eines Palästinenserstaates begeben können. Die Staatlichkeit in den palästinensischen Autonomiegebieten vor Ausrufung und Anerkennung eines Staates war noch zu schwach, um wenigstens für die dort aufenthaltsberechtigten Palästinenser von einer neuen palästinensischen Staatsangehörigkeit auszugehen;[26] auch die Entwicklung um die am Veto der USA scheiternde Vollmitgliedschaft Palästinas in den UN lässt Fragen an der Staatsangehörigkeit der in Palästina lebenden Palästinenser offen; kollisionsrechtlich spielt es jedoch keine Rolle, ob diese eine palästinensische Staatsangehörigkeit besitzen oder Staatenlose mit gewöhnlichem Aufenthalt in Palästina sind (Rn 248).

240

b) Staatenlosigkeit entsteht aus unterschiedlichen Gründen.

aa) Von Geburt kann sie sich aus der Verschiedenheit der Anknüpfungsmerkmale für den Erwerb der Staatsangehörigkeit ergeben. Diese Art der Staatenlosigkeit ist heute selten, weil insbesondere Staaten, die dem Prinzip des ius soli folgen, in ihrem Staatsangehörigkeitsrecht häufig Bestimmungen vorsehen, welche die Staatenlosigkeit von Kindern ihrer Staatsangehörigen vermeiden sollen, indem sie partiell das Prinzip des ius sanguinis verwirklichen.

Das Staatsangehörigkeitsrecht der USA folgt grundsätzlich dem Prinzip des ius soli. Unmodifiziert würde dies dazu führen, dass bei Geburt des Kindes eines seit kurzem in Deutschland lebenden US-amerikanischen Paares in Deutschland dieses Kind staatenlos wird, weil nach dem deutschen Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG) ein Erwerb iure soli in diesem Fall nicht vorgesehen ist (§ 4 Abs. 3 StAG). Das Staatsangehörigkeitsrecht der USA sieht dieses Kind jedoch als US-citizen an, wenn einer seiner Elternteile zu irgendeinem Zeitpunkt in den USA Wohnsitz (residence) gehabt hat (zu anderen Fällen vgl § 1401 US-Immigration and Naturalization Act 1952).

241

bb) Staatenlosigkeit tritt durch familienrechtliche Vorgänge ein, wenn eine Statusänderung nach dem Staatsangehörigkeitsrecht des bisherigen Heimatstaates zum Verlust der Staatsangehörigkeit, jedoch nach dem Recht keines anderen Staates zum Erwerb von dessen Staatsangehörigkeit führt. Dieser Verlustgrund wird deshalb zunehmend seltener, weil der vormals häufigste Fall, die Änderung der Staatsangehörigkeit einer Frau aufgrund Eheschließung, zunehmend aus den Staatsangehörigkeitsrechten eliminiert wird.

242

Schloss vor dem 1.4.1953 eine Deutsche die Ehe mit einem Ausländer, so verlor sie die deutsche Staatsangehörigkeit (§ 17 Nr 6 RuStAG aF); ob sie die Staatsangehörigkeit des Ehemannes erwarb, hing von den Bestimmungen dieses Staates ab. Das deutsche Recht vermied im spiegelbildlichen Fall die Staatenlosigkeit der Frau, weil Eheschließung einer Ausländerin mit einem Deutschen zum Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit führte (bis 1.4.1953 und sodann erneut vom 24.8.1957 bis 31.12.1969, § 3 Nr 3, § 6 Abs. 1 und 2 RuStAG aF idF des 3. StARegelungsG v. 19.8.1957; in der Zwischenzeit bestand keine ausdrückliche Regelung, weil die Bestimmungen im ursprünglichen RuStAG – als gleichberechtigungswidriges Recht – mit Ablauf des 31.3.1953 außer Kraft getreten waren, Art. 117 Abs. 1 GG). Da alle Staaten, die einen Staatsangehörigkeitserwerb der Frau durch Eheschließung nicht mehr kennen, wenigstens gleichzeitig (das deutsche Recht sogar wesentlich früher) die Eheschließung als Verlustgrund beseitigt haben, kommt Staatenlosigkeit durch Eheschließung kaum noch vor.

243

Adoption kann zu Staatenlosigkeit führen, wenn das Heimatrecht des Kindes die Adoption durch einen Ausländer als Verlustgrund für die Staatsangehörigkeit vorsieht, das Heimatrecht des Adoptierenden dem Kind jedoch nicht die Staatsangehörigkeit verleiht – was auch deshalb geschehen kann, weil es die Adoption ggf nicht als wirksam oder nicht als volle Adoption ansieht.

244

cc) Ausbürgerung war im 20. Jahrhundert aufgrund zahlloser Bevölkerungsverschiebungen, Vertreibungen, „ethnischer Säuberungen“ und Flüchtlingsbewegungen der wohl häufigste Grund für Staatenlosigkeit. Die Ausbürgerung als Sanktion für eine Abwendung von dem betroffenen Staat bzw als Methode der Ausgrenzung von missliebigen Volksgruppen kennzeichnet totalitäre Systeme und widerspricht völkerrechtlichen und rechtsstaatlichen Prinzipien.

245

Die Sammelausbürgerungen im Dritten Reich, insbesondere die 11. VO zum Reichsbürgergesetz v. 25.11.1941[27] betreffend alle Deutschen jüdischen Glaubens, die sich am 25.11.1941 im Ausland befunden haben, wurde durch Kontrollratsgesetz Nr 1 aufgehoben. Das tschechoslowakische Verfassungsdekret vom 2.8.1945 (eines der „Benes-Dekrete“), das in § 1 Abs. 2 tschechoslowakischen Staatsbürgern deutscher und magjarischer Herkunft die Staatsangehörigkeit entzieht, wurde selbst anlässlich des Beitritts zur EU nicht aufgehoben. In der DDR mussten ausreisewillige Bürger vor einer „legalen“ Ausreise ihre Entlassung aus der Staatsbürgerschaft erhalten, wurden hierdurch jedoch ganz überwiegend nicht staatenlos, da sie regelmäßig die deutsche Staatsangehörigkeit besaßen. Die aus den ehemaligen deutschen Ostgebieten Vertriebenen genießen die Rechtsstellung des Art. 116 GG. Aus der ehemaligen Sowjetunion vertriebene Dissidenten (zB Alexander Solshenizyn) wurden hingegen durch Verlust der sowjetischen Staatsangehörigkeit regelmäßig staatenlos. Freilich ist auch das umgekehrte Phänomen bekannt: Das kommunistische Rumänien entließ geflohene Staatsangehörige auch auf Antrag überwiegend nicht aus der Staatsangehörigkeit, was zwar kein Problem der Staatenlosigkeit heraufbeschwor, aber als Schikane zur Erschwerung des Erwerbs einer anderen Staatsangehörigkeit wirken sollte (vgl vor diesem Hintergrund Art. 16 Europäisches Übereinkommen über die Staatsangehörigkeit, Rn 224).

246

c) Staatenlosigkeit wird noch stärker als die Mehrstaatigkeit als unerwünschtes Phänomen angesehen, weil der Staatenlose nicht nur kollisionsrechtliche und andere juristische Probleme verursacht, sondern weil er ohne den öffentlich-rechtlichen Schutz eines bestimmten Staates auf der ganzen Welt Ausländer ist. Das UN-Übereinkommen über die Rechtsstellung der Staatenlosen v. 28.9.1954[28] setzt nicht bei der Vermeidung der Staatenlosigkeit an, sondern schafft Grundsätze zur Vermeidung von Rechtlosigkeit von Staatenlosen; es knüpft das Personalstatut Staatenloser in Art. 12 Abs. 1 noch an den Wohnsitz, hilfsweise den schlichten Aufenthalt an. Das UN-Übereinkommen zur Verminderung der Staatenlosigkeit v. 30.8.1961[29] geht einen Schritt weiter: Es enthält Bestimmungen, die Staatenlosigkeit aus allen drei genannten Entstehungstypen vermeiden sollen; insbesondere werden rassische, ethnische, religiöse und politische Ausbürgerungen verboten, und solche durch Gebietsänderungen sollen vermieden werden. Das Europäische Übereinkommen über die Staatsangehörigkeit (Rn 224) sieht die Vermeidung von Staatenlosigkeit als Grundsatz (Art. 4 lit. b) und regelt abschließend in Art. 7 Abs. 1 iVm Abs. 3 die Fälle, in denen ein Vertragsstaat den Verlust seiner Staatsangehörigkeit auch dann vorsehen darf, wenn dadurch Staatenlosigkeit eintritt.

247

Vermeidung von Mehrstaatigkeit und Staatenlosigkeit können als Ziele im Staatsangehörigkeitsrecht durchaus kollidieren; Staatsangehörigkeitserwerb iure sanguinis von Mutter und Vater führt vermehrt zu Mehrstaatigkeit. Der zunehmend seltenere Staatsangehörigkeitserwerb nur vom Vater vermeidet dies, erhöht aber das Risiko der „Weitergabe“ von Staatenlosigkeit; das CIEC-Übereinkommen zur Verringerung der Fälle der Staatenlosigkeit v. 13.9.1973[30] soll sicherstellen, dass ein Kind von Geburt die Staatsangehörigkeit der Mutter erwirbt, auch wenn deren Staatsangehörigkeitsrecht dies nicht vorsieht, das Kind aber sonst staatenlos würde. Art. 6 Abs. 2 Europäisches Übereinkommen über die Staatsangehörigkeit (Rn 224) verpflichtet die Vertragsstaaten bei Inlandsgeburt sonst staatenlos werdender Kinder sogar zur Verleihung iure soli.

248

d) Im deutschen IPR wird ein Staatenloser gemäß Art. 5 Abs. 2 behandelt.

aa) Anzuwenden ist das Recht des Staates, in dem die Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt, mangels eines gewöhnlichen Aufenthalts ihren schlichten Aufenthalt hat. Schon wegen der systematischen Stellung in Art. 5 (Personalstatut) setzt das natürlich voraus, dass in der anzuwendenden Verweisungsnorm die Staatsangehörigkeit dieser Person Anknüpfungskriterium ist, da nur in diesen Fällen das Fehlen einer Staatsangehörigkeit zu einer kollisionsrechtlichen Lücke führt.

Die Voraussetzungen der Eheschließung eines Staatenlosen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland beurteilen sich gemäß Art. 13 Abs. 1 iVm Art. 5 Abs. 2 nach deutschem Recht. Wer der Vater eines Kindes ist, beurteilt sich hingegen gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 nach dem Aufenthaltsrecht des Kindes; dabei ist es einerlei, ob der vermutliche Vater Deutscher, Ausländer oder Staatenloser ist; dies spielt jedoch eine Rolle, wenn die Vaterschaft nach der alternativen Anknüpfung in Art. 19 Abs. 1 S. 2 (Heimatrecht des jeweiligen Elternteils) festgestellt werden soll.

249

bb) Art. 5 Abs. 2 gilt nicht nur für Staatenlosigkeit de iure, sondern auch für Staatenlosigkeit de facto („kann ihre Staatsangehörigkeit nicht festgestellt werden“). Art. 5 Abs. 2 gilt auch dann, wenn ein Rechtsverhältnis einer Person im IPR nicht nach der eigenen Staatsangehörigkeit angeknüpft wird, sondern nach der Staatsangehörigkeit einer anderen Person, zB an das Heimatrecht eines Elternteils (zB die alternative Anknüpfung der Abstammung in Art. 19 Abs. 1 S. 2). Entscheidend ist nur, dass die Anknüpfung in der konkreten Situation auf die Staatsangehörigkeit einer Person abstellt, die keine Staatsangehörigkeit hat.

Die väterliche Abstammung des in Frankreich lebenden Kindes einer Französin und eines in Deutschland lebenden staatenlosen Palästinensers kann gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 2 iVm Art. 5 Abs. 2 nach deutschem Recht festgestellt werden, weil der Vater als Anknüpfungssubjekt (Art. 19 Abs. 1 S. 2) mangels feststellbarer Staatsangehörigkeit ein deutsches Aufenthalts-Personalstatut (Art. 5 Abs. 2) hat.

250

e) Ein der Staatenlosigkeit ähnliches Phänomen ist die Rechtsstellung als GFK-Flüchtling oder Asylberechtigter. Ist ein Flüchtling oder Asylberechtigter nicht staatenlos (sonst ohnehin Art. 5 Abs. 2), so wird er häufig die Staatsangehörigkeit gerade des Staates besitzen, in dem er verfolgt wurde oder aus dem er im Zuge kriegerischer Wirren geflohen ist. Jedenfalls im ersten Fall (zur Interessenlage bei vorübergehend Schutz Suchenden Rn 204) entspricht es meist nicht seinem Interesse, in Angelegenheiten des Personalstatuts nach dem Recht seines Heimatstaats behandelt zu werden, der ihm gerade keinen Schutz bietet. Zudem würde die Anwendung des Heimatrechts angesichts der zunehmenden und unterschiedlichen Flüchtlingsströme die Justiz der Aufnahmestaaten vor zusätzliche Probleme der Ermittlung der Staatsangehörigkeit und des Inhalts des fremden Rechts stellen.

251

aa) Die maßgeblichen Regelungen unterstellen daher das Personalstatut von Flüchtlingen dem Recht ihres Wohnsitzes, hilfsweise des schlichten Aufenthalts. Personalstatut ist auch hier in dem Sinn zu verstehen, dass die Sonderanknüpfung nicht nur das Personen-, Familien- und Erbrecht betrifft, sondern immer eingreift, wenn das IPR ansonsten die Staatsangehörigkeit beruft.[31] Ausgangsbestimmung ist Art. 12 Abs. 1 GFK (Rn 102). Nach zutreffender Ansicht ist der bei Abschluss der Konvention 1951 noch unbekannte Begriff des „gewöhnlichen Aufenthaltes“ durch Auslegung an die Stelle des Begriffs „Wohnsitz“ zu setzen,[32] was eine international einheitliche Handhabung bewirkt. Das entspricht auch der Entwicklung bei den Staatenlosen, wo Art. 5 Abs. 2 bewusst[33] von Art. 12 Abs. 1 des UN-Staatenlosen-Übereinkommens von 1954 abweicht; anderenfalls müsste bei einem Flüchtling zusätzlich die oft schwierige Prüfung einer – zusätzlichen – Staatenlosigkeit angestellt werden.

252

bb) Ursprünglich war die Genfer Flüchtlingskonvention gemäß Art. 1 GFK nur auf europäische Flüchtlinge anwendbar, die im Zuge der Ereignisse vor, während und kurz nach dem 2. Weltkrieg (Ereignisse vor dem 1.1.1951) geflohen waren. Durch das Genfer Protokoll vom 31.1.1967[34] wurde dem schlimmen Umstand Rechnung getragen, dass das 20. Jahrhundert zum Jahrhundert der Flüchtlinge geworden war. Aus der Definition des „Konventionsflüchtlings“ wurde die zeitliche (Fluchtgrund vor 1.1.1951) und die räumliche Begrenzung (europäische Flüchtlinge) gestrichen. Tatbestandlich erforderlich ist die Flucht aus bestimmten Fluchtgründen: „aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung“. Art. 12 Genfer Flüchtlingskonvention ist damit auch auf solche Flüchtlinge anzuwenden. Die Flüchtlingseigenschaft iSd Art. 1 GFK wird in Deutschland nach § 3 Abs. 4 AsylG förmlich zuerkannt; die Zuerkennung ist jedoch nur positiv bindend (§ 6 AsylG), ihr Fehlen schließt die unmittelbare Anwendung von Art. 1, 12 GFK durch ein Gericht in einer Zivilsache nicht aus.[35]

253

cc) Ist das Anknüpfungssubjekt anerkannter Asylberechtigter in Deutschland, was die Eigenschaft als politisch Verfolgter iSd Art. 16a GG voraussetzt, so gewährt § 2 Abs. 1 AsylG die Rechtsstellung von Konventionsflüchtlingen, es gilt daher Art. 12 der Konvention; die förmliche Anerkennung im Verfahren nach §§ 12 ff AsylG ist hierfür konstitutiv, mit Ausnahme von Ausländern, denen vor dem 3.10.1990 im Beitrittsgebiet Asyl gewährt wurde (§ 2 Abs. 3 AsylG). Es kann also nicht ein Zivilgericht die Anwendung des § 2 AsylG unmittelbar auf Art. 16a GG stützen. Eine zunehmend bedeutsame Frage ist, ob eine Unterstellung unter das Recht des Zufluchtslandes immer interessengerecht ist (dazu Rn 204),[36] zumal bei Rückkehrwillen und Flucht wegen nicht-staatlicher Verfolgung die Flucht nicht mehr Abkehr vom Heimatstaat indiziert.

254

dd) Soweit Kriegs- oder Bürgerkriegsflüchtlinge keinen Fluchtgrund iSd Art. 1 GFK haben – was von individueller Prüfung abhängt – und nicht als Asylberechtigte iSd § 2 AsylG anerkannt sind, können sie subsidiären Schutz nach § 4 Abs. 1 Nr 3 AsylG erlangen, der auf der Richtlinie 2011/95/EU basiert. Dieser Personenkreis fällt kollisionsrechtlich jedoch nicht unter § 2 Abs. 1 AsylG,[37] auch wenn aufenthaltsrechtlich eine Gleichstellung erfolgt (Aufenthaltserlaubnis § 25 AufenthG): Der Schutzstatus begründet keine Asylberechtigung, sondern ist als ein eigenständiger Status konzipiert,[38] der zwar auf den Asylantrag hin gewährt wird, jedoch gerade die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft und der Asylberechtigung voraussetzt.[39] Überdies wäre auch eine Anwendung des Aufenthaltsrechts nicht interessengerecht:[40] Wer vor Krieg oder Bürgerkrieg flieht, sucht nicht Schutz vor Verfolgung durch das Land und seine Regierung, sondern Schutz vor dem friedlosen Zustand, nach dessen Beendigung er in seine hoffentlich wieder befriedete Heimat zurückkehren will und soll.

Bei bloßer Duldung des Aufenthalts im Bundesgebiet nach Ablehnung eines Asylantrags ist Art. 12 GFK weder direkt noch über Art. 2 Abs. 1 AsylG anzuwenden. Überdies ist für nur geduldete Ausländer auch die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts zweifelhaft.

255

ee) Flüchtlinge, die zugleich Deutsche iSd Art. 116 Abs. 1 GG sind, stehen nach Art. 9 Abs. 2 Nr 5 FamRÄndG kollisionsrechtlich Deutschen gleich.

256

f) Hat ein Flüchtling oder Asylberechtigter ein Personalstatut nach den vorstehenden Bestimmungen erlangt, so wird dieses kollisionsrechtlich wie eine Staatsangehörigkeit behandelt. Auch wenn eine Verweisungsnorm auf die letzte (gemeinsame) Staatsangehörigkeit von Anknüpfungssubjekten abstellt, kann dieses letzte (gemeinsame) Personalstatut ein Wohnsitz- bzw Aufenthaltsrecht sein; das gilt selbst dann, wenn ein Beteiligter auf seinen Asylanten- oder Flüchtlingsstatus verzichtet hat und sein Personalstatut aktuell wieder von der Staatsangehörigkeit bestimmt wird.[41]

Literatur:

MüKoBGB/v. Hein (6. Aufl., 2015) Art. 5 EGBGB Rn 94 ff (Staatenlose), Art. 5 Anh. II Rn 18 ff (GFK-Flüchtlinge); Art. 5 Anh. II Rn 72 ff (Asylberechtigte); Staudinger/Bausback (2013) Art. 5 EGBGB Anh. IV Rn 47 ff (GFK-Flüchtlinge); Art. 5 Anh. IV Rn 71 ff (Asylberechtigte); Baetge Gewöhnlicher Aufenthalt und Personalstatut von Flüchtlingen, StAZ 2016, 289; Majer Flüchtlinge im internationalen Privatrecht – Vorschlag für eine teleologische Reduktion des Art. 12 GFK, StAZ 2016, 337; Mankowski Die Reaktion des Internationalen Privatrechts auf neue Erscheinungsformen der Migration, IPRax 2017, 40.

4. Exkurs: Deutsches Staatsangehörigkeitsrecht

257

a) Die Erwerbsgründe für die deutsche Staatsangehörigkeit sind in § 3 StAG (früher RuStAG, Neubenennung zum 1.1.2000) aufgeführt; sie ergeben sich im Einzelnen aus §§ 4 ff StAG. Das geltende deutsche Staatsangehörigkeitsrecht folgt noch überwiegend, aber nicht mehr ausnahmslos, dem Prinzip des ius sanguinis.

258

aa) Von Geburt (§ 3 Nr 1 StAG) erwirbt ein Kind die deutsche Staatsangehörigkeit, wenn ein Elternteil die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt (§ 4 Abs. 1 S. 1 StAG). Das gilt seit 1.7.1993[42] auch, wenn die Eltern bei Geburt nicht verheiratet sind und nur der Vater die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt; in diesem Fall muss aber die Vaterschaft nach deutschem Recht wirksam anerkannt oder festgestellt sein, wobei vor Vollendung des 23. Lebensjahres des Kindes die Anerkennungserklärung abgegeben oder das Feststellungsverfahren eingeleitet worden sein muss (§ 4 Abs. 1 S. 2 StAG). Entgegen dem zu engen Wortlaut besteht nach ganz hM Wirksamkeit der Vaterschaftsfeststellung nach deutschem Recht auch dann, wenn die Vaterschaft nach einer gemäß dem deutschen IPR für maßgeblich erklärten Rechtsordnung wirksam besteht. Der Zweck der Begünstigung der Abstammungsfeststellung durch eine alternative Anknüpfung (Art. 19 Abs. 1) wird nur erreicht, wenn diese Feststellung gleichwertig ist, also alle Rechtsfolgen der Kindschaft – auch die Staatsangehörigkeit – vermittelt.

259

bb) Zum 1.1.2000 wurden zwei Elemente des ius soli in das StAG eingefügt. Erwerbsbegrenzend wirkt § 4 Abs. 4 StAG:[43] Der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit iure sanguinis findet nicht mehr von selbst statt, wenn das Kind im Ausland geboren wird und bereits der deutsche Elternteil nach dem 31.12.1999 im Ausland geboren wurde und dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die zweite im Ausland geborene Auswanderergeneration nicht mehr typischerweise mit Deutschland verbunden ist. Dennoch iure sanguinis Deutscher wird das Kind auch in diesem Fall, wenn es sonst staatenlos würde oder wenn innerhalb eines Jahres Antrag auf Beurkundung der Geburt nach § 36 PStG im Geburtenregister gestellt wird was ein Minimum an Verbundenheit zu Deutschland dokumentiert. Sind beide Elternteile Deutsche, so müssen die ausschließenden Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 S. 1 StAG für beide vorliegen (§ 4 Abs. 4 S. 2 StAG), was sich von selbst versteht, weil jeder Elternteil allein dem Kind die deutsche Staatsangehörigkeit vermittelt.

260

Mehr praktische Bedeutung hat der neue Erwerbstatbestand in § 4 Abs. 3 StAG. Ein in Deutschland geborenes Kind (zweier Ausländer) erwirbt die deutsche Staatsangehörigkeit iure soli, wenn ein Elternteil seit acht Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat und ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzt. Besitzt der Betreffende daneben eine andere Staatsangehörigkeit (außer der eines EU-Mitgliedstaats oder der Schweiz), so besteht nach § 29 StAG eine Optionspflicht nach Erreichen der Volljährigkeit: Die deutsche Staatsangehörigkeit geht verloren, wenn er erklärt, die ausländische Staatsangehörigkeit behalten zu wollen (§ 29 Abs. 2 StAG) oder wenn er auf Hinweis nicht innerhalb von zwei Jahren den Verlust der anderen Staatsangehörigkeit nachweist (§ 29 Abs. 3 StAG). Für Fälle der Unzumutbarkeit ist eine Beibehaltungsgenehmigung (deutsche StA neben einer ausländischen) vorgesehen (§ 4 Abs. 3, 4 StAG). Nach der Neufassung zum 21.12.2014[44] besteht diese Optionspflicht jedoch nur noch, wenn das Kind nicht in Deutschland aufgewachsen ist (§ 29 Abs. 1 Nr 2 StAG; Legaldefinition § 29 Abs. 1a StAG)

261

Die Regelung ist nicht nur im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip problematisch, weil im Fall der Optionspflicht § 29 Abs. 3 S. 2 StAG den Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit kraft Gesetzes ohne Willen des Staatsangehörigen anordnet.

Kollisionsrechtlich ist die Regelung, die durch die Reform in 2014 sogar zu dauernder Doppelstaatigkeit bei Fehlen einer Optionspflicht führt, bedenklich: Sie führt vermehrt zu hinkenden Rechtsverhältnissen: Der Doppelstaater wird bis zu einem evtl. Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit kollisionsrechtlich als Deutscher behandelt (Art. 5 Abs. 1 S. 2). Der andere Heimatstaat wird ihn kollisionsrechtlich meist nach seinem Recht behandeln, soweit er das Personalstatut an die Staatsangehörigkeit anknüpft. So verhält es sich insbesondere mit den deutsch-türkischen Doppelstaatern, die unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 StAG in Deutschland geboren sind. Gerade bei den hier Aufgewachsenen, die nach der Neuregelung keiner Optionspflicht unterliegen, wird diese hinkende Behandlung familienrechtlicher Verhältnisse perpetuiert. Hier rächt sich auf kollisionsrechtlicher Ebene der Irrglaube, Staatsangehörigkeit bewirke Integration. Staatsangehörigkeit kann und sollte Ausdruck erfolgter Integration sein; nur dann ist sie auch kollisionsrechtlich ein Maßstab der Interessenlage.

262

cc) Seit 1.7.1998 (KindRG) kennt das deutsche Recht keine Legitimation und daher auch keinen Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Legitimation mehr. An dessen Stelle ist der Erwerb durch Erklärung nach § 3 Nr 2, § 5 StAG getreten. Kinder eines deutschen Vaters, die vor dem 1.7.1993 nichtehelich geboren wurden und daher die deutsche Staatsangehörigkeit vom Vater nicht erwerben konnten, erwerben die deutsche Staatsangehörigkeit durch die Erklärung, Deutscher werden zu wollen, wenn eine Vaterschaftsanerkennung oder -feststellung nach deutschem Recht vorliegt, das Kind seit drei Jahren rechtmäßig seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat und die Erklärung vor Vollendung des 23. Lebensjahres abgegeben wird.

263

dd) Aufgrund einer nach den deutschen Gesetzen wirksamen Adoption durch einen Deutschen erwirbt das im Zeitpunkt des Annahmeantrages noch nicht 18-jährige Kind die deutsche Staatsangehörigkeit (§ 3 Abs. 1 Nr 3, § 6 StAG). § 6 StAG geht bei dem Begriff „Adoption“ von dem Adoptionsbegriff des deutschen Familienrechts aus. Problematisch ist die Anwendbarkeit von § 6 StAG auf eine wirksame Adoption nach ausländischem Recht:

Bei einer Adoption durch einen Deutschen vor einem deutschen Gericht ist nach Art. 22 meist ohnehin deutsches Adoptionsrecht anzuwenden.

264

Adoptieren jedoch zB Ehegatten, von denen einer deutscher Staatsangehöriger ist und beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat haben, ein in Deutschland befindliches staatenloses oder Flüchtlingskind, so ist auf die Adoption nach Art. 22 Abs. 1 S. 2, Art. 14 Abs. 1 Nr 2 das gemeinsame Aufenthaltsrecht der Ehegatten anzuwenden, sofern keine Rück- oder Weiterverweisung erfolgt.

265

Wirksam nach deutschen Gesetzen ist eine Adoption jedoch auch, wenn ein ausländisches Gericht sie ausgesprochen hat und sie nach deutschem Recht anzuerkennen ist (§§ 2 ff AdWirkG iVm § 108 FamFG). Ob diese Wirksamkeit für § 6 StAG genügt, ist fraglich. Da eine „Adoption“ in rechtsvergleichender Sicht ein Begriff mit unterschiedlichen rechtlichen Inhalten ist und eine Adoption im Ausland nicht notwendig eine Volladoption sein muss, wie sie das deutsche Familienrecht vorsieht, handelt es sich um ein Problem der Substitution (dazu Rn 548): Es ist zu prüfen, ob die wirksame ausländische Adoption die Stelle des Tatbestandsmerkmals „Adoption“ in § 6 StAG einnehmen kann. Das ist nur dann möglich, wenn diese Adoption familien- und erbrechtlich weitestgehend die gleichen Wirkungen erzeugt wie eine Adoption nach deutschem Recht. Wenn eine ausländische Adoption anerkannt wird, aber diese Wirkung zweifelhaft ist, wird daher in der Praxis empfohlen, die Adoption nach deutschem Recht in Deutschland nachzuholen, um den Erwerb der Staatsangehörigkeit (und andere Rechtsfolgen) sicherzustellen.

266

ee) Die Einbürgerung eines Ausländers, der sich im Inland niedergelassen hat, bestimmt sich nach §§ 8 ff StAG. Grundsätzlich handelt es sich um eine Ermessenseinbürgerung, die grundsätzlich Handlungsfähigkeit, Fehlen von Vorstrafen, eigene Wohnung und die Fähigkeit, sich und seine Angehörigen zu ernähren, voraussetzt. Liegen die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 StAG vor, so besteht ein Anspruch auf Einbürgerung, was unter anderem einen achtjährigen rechtmäßigen Aufenthalt, Bekenntnis zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung, die Aufgabe der bisherigen Staatsangehörigkeit und die viel diskutierten Kenntnisse der deutschen Sprache und der deutschen Rechts- und Gesellschaftsordnung sowie Lebensverhältnisse voraussetzt. Ehegatten und minderjährige Kinder von nach § 10 Abs. 1 StAG Einzubürgernden können gleichzeitig eingebürgert werden, auch wenn sie sich noch nicht 8 Jahre rechtmäßig in Deutschland aufhalten (§ 10 Abs. 2 StAG).

267

Ehegatten Deutscher haben nach § 9 StAG unter leichteren Voraussetzungen als den in § 10 Abs. 1 StAG bestimmten einen „Soll“-Anspruch auf Einbürgerung, wenn die Voraussetzungen des § 8 StAG vorliegen und sie ihre bisherige Staatsangehörigkeit verlieren oder aufgeben bzw ein Grund für die Hinnahme der Mehrstaatigkeit nach § 12 StAG vorliegt und gewährleistet ist, dass sie sich in die hiesigen Lebensverhältnisse einordnen sowie über ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache verfügen.

268

b) Ein Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit setzt im geltenden Recht regelmäßig eine dem Staatsangehörigen zurechenbare Willensäußerung voraus. Bestimmungen, die den Verlust der Staatsangehörigkeit als Sanktion vorsehen, sind rechtsstaatswidrig und stehen in Widerspruch zu Art. 16 Abs. 1 GG (vgl frühere Bestimmungen zum Verlust der Staatsangehörigkeit durch Fahnenflucht, längeren Auslandsaufenthalt). Daher bestehen Bedenken gegen § 29 Abs. 3 S. 2 StAG (Rn 261).

269

aa) Eine Entlassung ist auf Antrag gemäß § 18 StAG möglich, wenn der Antragsteller den Erwerb einer ausländischen Staatsangehörigkeit beantragt und die Verleihung zugesichert erhalten hat; Beamte, Richter, Soldaten und Wehrpflichtige können nicht aus der deutschen Staatsangehörigkeit entlassen werden.

270

bb) Durch Verzicht (§ 26 StAG) geht die deutsche Staatsangehörigkeit nur verloren, wenn der Verzichtende eine andere Staatsangehörigkeit bereits besitzt, also Mehrstaater ist; diese Staatsangehörigkeit muss seitens der Bundesrepublik anerkannt sein (zB genügte die Staatsbürgerschaft der DDR nicht).

271

cc) Durch Erwerb einer fremden Staatsangehörigkeit mit Ausnahme der eines anderen EU-Mitgliedstaates, der Schweiz oder eines Staates mit dem entsprechende völkervertragliche Regelungen bestehen (§ 25 StAG), geht die deutsche Staatsangehörigkeit verloren, wenn der Erwerb auf Antrag des Staatsangehörigen erfolgt.[45] Dieser Verlustgrund ist insofern für den Rechtsverkehr und den Betroffenen gefährlich, als er sich oft ohne Rechtskenntnis des Betroffenen und ohne Wissen der deutschen Behörden vollzieht, und häufig erst nach Jahren (etwa bei Stellung eines Passantrages bei einer deutschen Auslandsvertretung oder im Nachlassverfahren) bekannt wird. Auch im Fall des § 28 StAG (Eintritt in Wehrdienst eines anderen Staates, dem die Person angehört) geht die deutsche Staatsangehörigkeit ohne Erklärung – und damit ggf unerkannt – verloren.

272

dd) Durch familienrechtliche Vorgänge tritt ein Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit nur bei Adoption eines Deutschen durch einen Ausländer nach dem 1.1.1977 ein (§ 27 StAG), es sei denn, dass der Adoptierte mit einem deutschen Elternteil verwandt bleibt (so bei der Stiefkindadoption durch den ausländischen Ehegatten eines deutschen Elternteils). Eheschließung mit einem Ausländer führt hingegen seit 1.4.1953 nicht mehr zum Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit der Ehefrau.

Literatur:

zur historischen Entwicklung: Staudinger/Bausback (2013) Anh II zu Art. 5 EGBGB Rn 1 ff; zum geltenden Staatsangehörigkeitsrecht dort Rn 85 ff.

II. Andere Anknüpfungskriterien

1. Gewöhnlicher Aufenthalt

273

a) Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt hat sich im deutschen IPR zum zweiten wichtigen Anknüpfungskriterium entwickelt. Im Gegensatz zur Staatsangehörigkeit ist der gewöhnliche Aufenthalt häufig hilfsweises Anknüpfungskriterium, wo die Staatsangehörigkeit als solches versagt (zB in Art. 14 Abs. 1). Zunehmend wird jedoch dem gewöhnlichen Aufenthalt als einem räumlichen Bezugsschwerpunkt der Person ein eigenständiger primärer Gerechtigkeitsgehalt beigemessen. Diese Wertung geht aus von Haager Übereinkommen (Art. 1, 2 MSA, Art. 5, 15 Abs. 1 KSÜ, Art. 4 Abs. 1 HUntStÜbk 1973, Art. 3 Abs. 1 HUntStProt 2007), hat aber auf das autonome IPR übergegriffen. In Art. 19, 20 und 21 wird der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes seit 1.7.1998 zum primären Anknüpfungskriterium für das gesamte Kindschaftsverhältnis gemacht. Die Staatsangehörigkeit tritt hier nur noch als alternatives Anknüpfungskriterium auf (zur Begünstigung der Abstammungsfeststellung Art. 19 Abs. 1 S. 2).

274

Im europäischen IPR, das sich in Verordnungen nach Art. 81 AEUV fortentwickeln wird, dürfte der gewöhnliche Aufenthalt zum primären Anknüpfungskriterium des Personalstatuts werden,[46] auch wenn damit dem Ziel, eine den Betroffenen nahe Rechtsordnung anzuwenden, angesichts zunehmender Mobilität schwerlich erreicht wird.

275

b) Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist nicht aus einer gesetzlichen Definition entstanden, was seine Verwendung in völkervertraglichen Vereinbarungen begünstigt hat. In einer Resolution des Ministerrats des Europarates v. 18.1.1972 wird ein zweigliedriger Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts empfohlen, der sich von dem eingliedrigen Begriff des schlichten Aufenthalts abgrenzt und sich mit den insbesondere zum MSA in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien deckt:

276

aa) Aufenthalt hat eine Person dort, wo sie sich tatsächlich aufhält. Auf eine Willensrichtung oder die Legalität des Aufenthalts kommt es nicht an. Schon die Wohnsitznahme für einen gewissen, vorübergehenden, nicht notwendig ununterbrochenen Zeitraum begründet den Aufenthalt.

277

bb) Ein gewöhnlicher Aufenthalt erfordert, dass der Aufenthalt auf Dauer angelegt ist, was nicht voraussetzt, dass der Aufenthalt schon länger angedauert haben muss. Dauerhaftigkeit kann sich auch zukunftsgerichtet aus den Umständen des Falles ergeben. Zweites Element ist, dass die Person dort ihren Daseinsmittelpunkt hat. Hierbei sind private und berufliche Umstände zu berücksichtigen, welche eine enge und dauerhafte Beziehung zwischen der Person und ihrem Aufenthalt anzeigen; es muss eine gewisse Integration in familiärer und beruflicher Hinsicht und der Schwerpunkt der Bindungen an diesem Ort[47] vorliegen. Der Wille der Person, den Aufenthalt beizubehalten, ist danach nicht Voraussetzung für den gewöhnlichen Aufenthalt, ist aber bei der Bestimmung, ob der Aufenthalt zum Daseinsmittelpunkt geworden ist, wesentlich zu berücksichtigen; eine zwangsweise Unterbringung begründet keinen gewöhnlichen Aufenthalt. Im Rahmen der Rom III-VO und der EU-ErbVO wird jedoch aus Gründen der Stabilisierung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts eine Abhängigkeit vom Willen diskutiert.

278

cc) Der gewöhnliche Aufenthalt von Minderjährigen hat die Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang mit dem MSA vielfach beschäftigt. Da der gewöhnliche Aufenthalt auch bei Minderjährigen nicht als rechtliche Fiktion von dem der Sorgeberechtigten abgeleitet wird (anders § 11 BGB für den Wohnsitz), sondern nach den für den Minderjährigen geltenden tatsächlichen Gegebenheiten zu bestimmen ist, kann sich der gewöhnliche Aufenthalt des Minderjährigen selbst gegen den Willen eines (allein) Sorgeberechtigten ändern.

279

Die Prüfung einer sozialen und familiären Integration wird insbesondere in Fällen von Kindesentführung durch einen Elternteil oder Verwandten (sog legal kidnapping) bedeutsam. Verbringt ein Elternteil das Kind gegen den Willen des anderen (allein oder mit-) sorgeberechtigten Elternteils in ein anderes Land (oft sein Heimatland), so schließt der entgegenstehende Wille eines Sorgeberechtigten nicht die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts aus. Andererseits kann der gewöhnliche Aufenthalt am neuen schlichten Aufenthaltsort nicht sofort begründet werden, weil die Dauerhaftigkeit der Eingliederung, anders als etwa beim Umzug des Kindes mit beiden Eltern, wegen des entgegenstehenden Willens des Sorgeberechtigten nicht von vornherein feststeht.[48] Andererseits ist die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts gerade in solchen Fällen oft entscheidend, weil vom Bestehen des gewöhnlichen Aufenthalts die internationale Zuständigkeit aus Art. 5 KSÜ, Art. 1 MSA oder Art. 8 Brüssel IIa-VO abhängt (vgl aber Rn 281).

280

Die Integration eines Kindes hängt stark von seinem Alter ab; sie ist im frühkindlichen Stadium weitestgehend familienorientiert, weshalb es zwar nicht zu einer rechtlichen Ableitung vom Sorgeberechtigten kommt, aber zu einer faktischen Berücksichtigung des gewöhnlichen Aufenthalts des betreuenden Elternteils.[49] Später kommen soziale Außenbeziehungen (Kindergarten, Schule) hinzu.[50] In der Rechtsprechung wurde bisher in „Entführungsfällen“ sowie in Fällen einer sonst zwischen den Sorgeberechtigten strittigen Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts eine konkrete soziale Eingliederung angenommen, wenn der Minderjährige am neuen Aufenthaltsort seit mindestens sechs Monaten (als „Faustregel“)[51] normal integriert lebt, also etwa Schule oder Kindergarten besucht oder als Kleinkind im Familienverband mit einem Elternteil und/oder sonstigen Verwandten lebt, ohne dass der andere Elternteil konkrete Schritte zur Rückführung unternimmt. Selbst wenn der Aufenthalt des Kindes durch den allein Sorgeberechtigten verlegt wird, dürfte nicht sogleich die für den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts erforderliche Integration eintreten; bei einem Kleinstkind, das bei der bisherigen engsten Bezugsperson bleibt, die in ihr Heimatland zurückkehrt, wo diese selbst stark integriert ist, wird jedoch sehr bald ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt anzunehmen sein.[52]

281

Um den Übergang der Zuständigkeit zu verzögern, treffen Art. 7 Abs. 1 KSÜ und Art. 10 lit. b Brüssel IIa-VO in „Entführungsfällen“ Sonderregelungen zur Fortdauer der Zuständigkeit der Gerichte des Staates, aus dem das Kind entführt wurde. Obgleich diese Regelungen so formuliert sind, dass trotz Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts die Zuständigkeit fortbesteht, wirft die dort normierte Jahresfrist die Frage auf, in welchem Verhältnis die Jahresfrist zur „Faustregel“ eines mindestens 6-monatigen Aufenthalts steht.

282

dd) Einen wesentlichen Schritt zur Rückführung entführter Kinder hat das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung v. 25.10.1980[53] bewirkt (HKiEntÜ; Rn 983 ff). Zwischen den Mitgliedstaaten wird der Vorrang der Entscheidung der Gerichte des Staates, aus dem das Kind entführt wurde, durch Art. 11 Brüssel IIa-VO gegenüber dem HKiEntÜ verstärkt. Weitere Änderungen sind in Art. 22 ff des Vorschlags einer Brüssel IIb-VO geplant.[54]

283

c) Vom Wohnsitz nach deutschem Recht unterscheidet sich der gewöhnliche Aufenthalt in drei Kriterien: Der Wohnsitz wird im Regelfall willentlich begründet (§ 7 Abs. 1 BGB: „niederlässt“; deutlich § 8 Abs. 1 BGB) und aufgehoben (anders aber § 9 BGB). Der Wohnsitz von Minderjährigen wird von dem der Eltern abgeleitet (§ 11 BGB). Ein Wohnsitz kann an mehreren Orten bestehen. Der gewöhnliche Aufenthalt ist hingegen nicht willensabhängig, wird unabhängig von der Geschäftsfähigkeit nach den Lebensumständen der betroffenen Person bestimmt und kann nicht mehrfach sein. Gemeinsam haben beide Konzepte, dass sie einen (faktischen bzw gewillkürten) Daseinsmittelpunkt erfordern,[55] weshalb eine Person ohne Daseinsmittelpunkt weder einen gewöhnlichen Aufenthalt noch einen Wohnsitz hat.

284

d) Vom domicile des Common Law Rechtskreises, das dort die Staatsangehörigkeit als das primäre Anknüpfungskriterium für das Personalstatut ersetzt, ist der gewöhnliche Aufenthalt ebenfalls zu unterscheiden.

285

Die Bedeutung des domicile in den Common Law Staaten als räumliches Anknüpfungskriterium anstelle der auf dem europäischen Kontinent bevorzugten Staatsangehörigkeit erstreckt sich auf personen-, familien- und erbrechtliche Beziehungen. Dabei sind jeweils Rechte an unbeweglichen Sachen ausgenommen; sie werden dem Belegenheitsrecht unterstellt. Historisch geht dies zurück auf Joseph Story, der – wie übrigens auch noch v. Savigny (der an das Domizil anknüpfte, Rn 34) – den Schwerpunkt solcher Rechtsverhältnisse vorzugsweise räumlich bestimmte. Der rechtspolitische Grund für die Bevorzung des domicile als Anknüpfungskriterium besteht wohl darin, dass England als Seefahrernation sich kollisionsrechtlich mit dem Faktum der Auswanderung und Niederlassung von Staatsangehörigen in fremden Ländern zu befassen hatte. Noch stärker sind in den USA, in Kanada und in Australien die Argumente für eine räumliche statt einer staatsangehörigkeitsbezogenen Anknüpfung: Als Einwanderungsstaaten war diesen Ländern zunächst an schneller Integration großer Zahlen von Zuwanderern gelegen; die Gerichte sollten nicht mit der Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts belastet werden, eine sofortige Einbürgerung kam naturgemäß aber nicht in Betracht. Zudem handelt es sich um Mehrrechtsstaaten; Staatsangehörigkeit aber ist ein ungeeignetes Kriterium, wenn zwischen den Familienrechtsordnungen mehrerer Bundesstaaten (eines Gesamtstaates) zu entscheiden ist.

286

Der Begriff des „domicile“[56] wird nicht in allen Staaten des Common Law-Rechtskreises vollständig gleich verstanden. Gemeinsam sind jedoch die folgenden Grundsätze: Jeder Mensch hat ein und nur ein domicile, das nicht an einem Ort, sondern in einem Gebiet einheitlicher Jurisdiktion (England, Florida, New South Wales, Ontario etc) besteht. Das erste domicile, sein domicile of origin, erwirbt ein Mensch durch Geburt als abgleitetes domicile von den Eltern (früher Vater). Ein Wechsel des domicile – hin zu einem domicile of choice – setzt zwei Kriterien voraus: Persönliche Anwesenheit (physical presence) und das Willenselement (mental attitude), dort für unbestimmte Zeit (for indefinite future time) zu bleiben.

287

Der bekannteste Unterschied zwischen dem englischen und dem US-amerikanischen domicile-Begriff besteht in der sog revival doctrine, der das englische Recht im Gegensatz zum US-Recht folgt und die ein klassisches Produkt englischer Seefahrertradition ist: Verlässt eine Person ihr domicile (einerlei ob domicile of origin oder choice) mit dem Willen, es für immer (unbestimmte Zeit: intention to remain forever) aufzugeben, so verliert sie es. Vor Ankunft am Ziel kann dort kein neues domicile begründet werden, denn es fehlt an der physical presence. Treten während der Reise Rechtsfragen auf – zB löst der Tod des Reisenden den Erbfall aus – so kann er nicht ohne domicile sein. Um die (bei Seereisen bis tief in das 20. Jahrhundert oft beträchtliche Zeit andauernde) Lücke zu schließen, lässt die revival doctrine das domicile of origin wieder aufleben, auch wenn es schon Jahrzehnte lang durch Wahldomizile ersetzt war. Das US-Recht lässt hingegen das letzte domicile fortbestehen, bis ein neues begründet wird. Dieser flexibleren Sicht schließen sich andere Common Law-Staaten an und geben die revival doctrine auf.[57]

288

Das domicile unterscheidet sich vom gewöhnlichen Aufenthalt ebenfalls durch drei Kriterien: Ein domicile wird willensabhängig begründet; es wird für Minderjährige (früher auch für Ehefrauen) abgeleitet bestimmt und es erfordert eine noch stärkere Dauerhaftigkeit des Verbleibs; während beim gewöhnlichen Aufenthalt länger befristete Aufenthalte genügen, wird ein domicile of choice nur bei vorbehaltlos dauerhaftem Bleibewillen begründet, insbesondere, wenn die Aufgabe des domicile of origin in Rede steht.

289

e) Gewöhnlicher Aufenthalt, Wohnsitz und domicile lassen sich nicht linear vergleichen, sondern haben in den verschiedenen Kriterien teils Gemeinsamkeiten, teils graduelle oder diametrale Unterschiede, die jedoch durchaus sinnvoll sind: Die erforderliche Bindung an den jeweiligen Ort wächst vom Wohnsitz über den gewöhnlichen Aufenthalt zum domicile. Nur der (deutsche)[58] Wohnsitz kann (deshalb) sogar mehrfach sein. Ein Willenselement ist nur bei Wohnsitz und domicile erforderlich, wobei das Willenselement des Wohnsitzes weniger intensiv (niederlassen) als beim domicile (for an indefinite period) ist. Nur der gewöhnliche Aufenthalt kommt ohne die Figur der rechtlich abgeleiteten Bestimmung aus; rein tatsächliche, einen Willen nicht erfordernde Kriterien kann man auch bei Minderjährigen und Geschäftsunfähigen bestimmen, der nicht notwendig rechtsgeschäftliche Wille Erwachsener prägt deren Integration.

2. Parteiautonomie, Rechtswahl

290

a) Der Parteiwille als Anknüpfungskriterium bedeutet Zulassung der Wahl des anzuwendenden Rechts. Die Freiheit zur Rechtswahl (Parteiautonomie) ist zu unterscheiden von der Freiheit, innerhalb des anzuwendenden Rechts bestimmte Rechtsfolgen autonom herbeizuführen (Privatautonomie). Zwar wird häufig ein Rechtsgebiet, innerhalb dessen die Privatautonomie nur geringe Einschränkungen erfährt, auch der Parteiautonomie eher zugänglich sein als Gebiete mit überwiegend zwingenden materiellen Regelungen. Jedoch besteht kein Gleichklang der Interessen. Parteiautonomie wird in jeder Rechtsordnung durch einzelne zwingende Normen begrenzt. Wo das anwendbare Recht gewählt werden kann, besteht dagegen generell das Risiko, dass sogar diese zwingenden Normen einer Rechtsordnung umgangen werden, indem man die Rechtsordnung insgesamt abwählt. Parteiautonomie wird daher – soweit überhaupt zugelassen – im IPR mit zwei Methoden begrenzt: Entweder wird sie nur in bestimmten sachbezogenen Fällen zugelassen oder das IPR gewährt sie umfassend, setzt aber Bestimmungen, die den Ausschluss zwingender Normen eines „eigentlich“ sachnahen Rechts verhindern, indem sie solche Normen gegen das gewählte Recht durchsetzen.

291

So besteht etwa im materiellen Ehegüterrecht in zahlreichen Rechtsordnungen Wahlfreiheit zwischen verschiedenen Güterrechtsmodellen; dennoch sehen nur sehr wenige Kollisionsrechte (zB § 19 österreichisches IPRG) eine vollständig freie Wahl des Ehegüterstatuts vor; Art. 15 Abs. 2 wählt die erste Methode der Einschränkung und erlaubt die Rechtswahl nur zugunsten bestimmter als sachnah angesehener Rechtsordnungen, wobei hier der Gedanke der Selbstintegration in einer Güterrechtsordnung prägend ist. Sehr eng sieht auch Art. 22 EU-ErbVO eine Rechtswahl des Erblassers nur zu einem Heimatrecht vor, was einerseits eine Korrektur der Aufenthaltsanknüpfung erlaubt, andererseits Gestaltungsmissbrauch (Noterben, Pflichtteilsberechtigte) verhindern soll. Soweit die Rechtswahl zulässig ist, bestimmt sich anschließend der Umfang der Privatautonomie ausschließlich nach dem gewählten Recht: Wählt ein Deutscher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Texas sein Heimatrecht als Erbstatut, so unterstellt er sich damit auch der Beschränkung seiner Testierfreiheit durch das Pflichtteilsrecht.

292

b) Der klassische Anwendungsbereich der Parteiautonomie ist das Schuldvertragsrecht. In diesem Bereich ist Parteiautonomie das vorrangige Anknüpfungskriterium (Art. 3 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO).

Im IPR der Schuldverträge ist Parteiautonomie die Regel. Die Rom I-VO setzt aber, wie schon das EVÜ, gegen eine Rechtswahl in bestimmten Fällen (Art. 3 Abs. 3, Art. 6 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 Rom I-VO) die zwingenden oder eine bestimmte schwächere Vertragspartei schützenden, die Privatautonomie begrenzenden unabdingbaren Bestimmungen des Rechts durch, das ohne Rechtswahl anwendbar wäre. Soweit deutsches Verbraucherschutzrecht auf Richtlinien beruht, die eine kollisionsrechtliche Absicherung vorsehen, erfolgt die Durchsetzung zusätzlich zu Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO auch aufgrund Art. 46b. Darüber hinaus werden Eingriffsnormen (zwingende Vorschriften zum Schutz eines öffentlichen Interesses) nach Art. 9 Rom I-VO gegen ein gewähltes aber auch gegen gesetzlich angeknüpftes Schuldstatut durchgesetzt.

293

c) In anderen Rechtsgebieten ist die Parteiautonomie seit der IPR-Reform 1986 im Vordringen, tritt jedoch immer neben eine willensunabhängige objektive Grundsatzanknüpfung. Dann ist zu unterscheiden, ob die Rechtswahl nur in bestimmten Fällen erlaubt ist oder ob sie immer zulässig ist, ggf aber nur bestimmte Rechtsordnungen wählbar sind.

294

Ob eine Rechtsordnung Rechtswahl als Grundsatz oder als Ausnahme neben einer gesetzlichen Anknüpfung formuliert, offenbart allerdings mehr die rechtspolitische Zielsetzung und ist im Ergebnis meist einerlei; soweit Rechtswahl nämlich erlaubt wird, verdrängt sie notwendigerweise das nach objektiven Kriterien bestimmte Recht. ZB normiert das schweizerische IPR – weil es die Ehegatten zur Wahl auffordern will – die Wahl des Ehegüterstatuts als Grundsatz (Art. 52 Abs. 1 schweizIPRG), erlaubt aber dennoch nur die Wahl bestimmter Rechtsordnungen (Art. 52 Abs. 2 schweizIPRG). Art. 15 Abs. 1 normiert zwar das Ehegüterstatut grundsätzlich objektiv, Art. 15 Abs. 2 erlaubt aber die Rechtswahl umfassend und lässt sogar einen größeren Kreis von Rechtsordnungen zur Wahl zu als das schweizerische Recht. Dagegen erlaubt Art. 14 Abs. 2 und 3 eine Wahl des Ehewirkungsstatuts nur in bestimmten Konstellationen und begrenzt den Kreis der wählbaren Rechtsordnungen.

295

Rechtswahl ist im deutschen IPR zulässig im Namensrecht (Art. 10 Abs. 2 und 3; in bestimmten Konstellationen und nur bestimmte Rechtsordnungen wählbar), im Ehewirkungsrecht (Art. 14 Abs. 2 und 3; in bestimmten Konstellationen und nur bestimmte Rechtsordnungen wählbar), bis zum Inkrafttreten der Rom III-VO auch im Scheidungsstatut (Art. 17 Abs. 1 aF iVm Art. 14 Abs. 2, 3, zur Rom III-VO Rn 296), im Ehegüterrecht (Art. 15 Abs. 2; immer, jedoch nur bestimmte Rechtsordnungen wählbar) und bis zum Inkrafttreten der EU-ErbVO eng begrenzt im Erbrecht (Art. 25 Abs. 2 aF; nur deutsches Recht für inländische Immobilien wählbar).

296

Die EU-rechtlichen Kollisionsnormen im Familien- und Erbkollisionsrecht setzen verstärkt, jedoch in deutlich unterschiedlichem Maß, auf Rechtswahl: Art. 5 Rom III-VO (VO EU Nr 2010/1259) erweitert die Wahlmöglichkeiten des Scheidungsstatuts deutlich gegenüber Art. 17 aF, Art. 22 EU-ErbVO (VO EU 2012/650) erlaubt für das Erbstatut nur die Heimatrechtswahl und damit eine Rückoption zum Staatsangehörigkeitsprinzip, Art. 22 der noch nicht anzuwendenden EU-EheGüterVO (VO EU 2016/1103) und EU-ELPGüterVO (VO EU 2016/1104) sind in der Bandbreite wählbarer Rechte Art. 15 Abs. 2 EGBGB ähnlich. Wahlfreiheit wird ausdrücklich als Kompensation der durch den Übergang zum Aufenthaltsprinzip (dazu Rn 274) verursachten Vorhersehbarkeitsrisiken verstanden. Wenig bedacht wird hierbei, dass Rechtswahl im IPR nur dann ihrer Funktion gerecht wird, wenn ein Bewusstsein der Wahlmöglichkeit in beteiligten Verkehrskreisen besteht; dieses Bewusstsein kann in Fragen des Personalstatuts nicht vorausgesetzt werden, so dass allenfalls juristisch beratene Beteiligte hieraus Nutzen ziehen. Ein Problembewusstsein Betroffener dürfte eher im Ehegüter- und Erbstatut als im Scheidungsstatut zu erwarten sein.

297

Im deutschen außervertraglichen Schuldrecht (dem auch neben der Rom II-VO ein sachlicher Anwendungsbereich verbleibt) wirkt sich die Rechtswahl mittelbar für die bereicherungsrechtliche Leistungskondiktion aus, weil diese an das Vertragsstatut anknüpft (Art. 38 Abs. 1). Das Deliktsstatut kann (nach der Tat – Art. 42 – aber auch vorher, zB für Delikte, die sich anlässlich einer Sonderbeziehung ereignen können – Art. 41 Abs. 2 Nr 1) gewählt werden.

298

Die sachlich weitgehend für das außervertragliche Schuldrecht ab dem 11.1.2009 als loi uniforme anwendbare Rom II-VO (VO EG Nr 864/2007) knüpft ebenfalls die Leistungskondiktion an das (ggf gewählte) Vertragsstatut an (Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO). Dasselbe gilt für das Deliktsstatut, wenn das Delikt in enger Verbindung zu einem Vertrag steht (Art. 4 Abs. 3, Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO). Überdies ist für alle außervertraglichen Schuldverhältnisse eine nachträgliche freie Rechtswahl und zwischen Unternehmern auch eine vorherige freie Rechtswahl vorgesehen (Art. 14 Abs. 1 Rom II-VO; zu Einschränkungen Abs. 2, 3, dazu Rn 1412 ff).

3. Sonstige Anknüpfungskriterien

299

a) Der schlichte Aufenthalt hat nur als äußerst hilfsweises Anknüpfungskriterium Bedeutung. Er bestimmt das Personalstatut für Staatenlose, die keinen gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art. 5 Abs. 2). Der schlichte Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland erlaubt die Bestellung eines Betreuers nach deutschem Recht (Art. 24 Abs. 1 S. 2). Es genügt für den schlichten Aufenthalt die tatsächliche Anwesenheit des Betroffenen; die Dauer oder Beständigkeit des Aufenthalts ist ohne Belang.

300

b) Der Ort einer Handlung ist noch immer ein verbreitetes Anknüpfungskriterium, auch wenn seine Bedeutung geringer ist als manchmal von Nichtkundigen vermutet.

301

Wegen der Manipulierbarkeit und Zufälligkeit ist die früher als objektive Anknüpfung bei Fehlen einer Rechtswahl vieldiskutierte und in anderen Rechtsordnungen noch bekannte Anknüpfung der materiellen Beurteilung von Verträgen an den Abschlussort einer Gesamtschau von Kriterien im Sinne der engsten Verbindung gewichen. Auch die materielle Beurteilung familienrechtlicher Verhältnisse unterliegt nicht dem Eheschließungsort (eine in Las Vegas geschlossene Ehe ist also nicht etwa in ihren Wirkungen vom Recht Nevadas beherrscht).

302

Für die Anknüpfung der Form von Rechtsgeschäften ist der Abschlussort gleichberechtigtes alternatives Anknüpfungsmerkmal neben dem Geschäftsstatut (Art. 11 Abs. 1). Für die Form der Eheschließung in Deutschland ist die Anknüpfung an den Ort sogar das einzige Anknüpfungskriterium (Art. 13 Abs. 3 S. 1). Für die Form von letztwilligen Verfügungen existieren dagegen neben dem Errichtungsort zahlreiche andere (alternative) Anknüpfungskriterien (Art. 1 Haager Testamentsformübereinkommen).

303

Unerlaubte Handlungen werden zwar noch grundsätzlich nach dem Recht des Tatortes (lex loci delicti commissi, lat: Recht des Ortes des begangenen Delikts) beurteilt; ausgehend vom praktisch wohl häufigsten Bereich der Verkehrsunfälle kommen aber auch andere, sachnähere Anknüpfungen in Betracht (Art. 41; Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO).

304

Die gewillkürte Stellvertretung (Vollmacht) wird an das Recht des Ortes angeknüpft, wo der Stellvertreter von der Vollmacht Gebrauch macht. Juristische Personen werden nach dem Recht ihres tatsächlichen Sitzes behandelt, was eine Anknüpfung an den Ort bedeutet, wo die Hauptverwaltung der Gesellschaft handelt. Im Verfahrensrecht bestimmt der Gerichtsort das anwendbare Verfahrensrecht (lex fori, lat.: Recht des Gerichts).

305

Die Interessen, die zu einer Anknüpfung an Handlungsorte führen, sind unterschiedlich. Zum Teil geht es darum, die Beteiligten zu schützen, die am Ort des Geschehens Rechtsrat eingeholt haben und die kollisionsrechtliche Komponente des Falles nicht erkennen (typischerweise bei der Ortsform, welche die Wirksamkeit sicherstellen soll). Teils geht es um den Schutz des Vertrauens Dritter (zB Vollmachtsstatut und Gesellschaftsstatut). Eine echte Schwerpunktsuche führt dagegen beim Deliktsstatut zum Tatort und begründet andererseits in vielen Fällen die Abkehr von der Ortsanknüpfung: Die dort geltenden Sorgfaltsanforderungen kennzeichnen nur dann die engste Verbindung der Deliktsparteien, wenn sich diese dort zufällig deliktisch begegnen und keine andere wesentlich engere gemeinsame Bindung haben.

306

c) Der Belegenheitsort (lex rei sitae, lat.: Recht der belegenen Sache, bzw lex situs, lat.: Recht der Belegenheit) von beweglichen und unbeweglichen Sachen ist maßgeblich für die daran bestehenden dinglichen Rechte im Sachenrecht.

307

d) Die engste Verbindung nimmt unter den Anknüpfungskriterien eine Sonderstellung ein; sie ist kein determiniertes Anknüpfungskriterium, sondern erfordert eine generalklauselartige Gesamtschau von Einzelkriterien, die jeweils für sich genommen nicht gewichtig genug sind, um Anknüpfungskriterium zu sein. Zugleich steht die „engste Verbindung“ dem Savigny’schen Ansatz am nächsten, denn sie verlangt vom Richter im Einzelfall die Lokalisierung des Rechtsverhältnisses. Welche Einzelfaktoren in die Bewertung einfließen, hängt jeweils stark vom Gegenstand der Anknüpfung ab.

308

Die engste Verbindung als subsidiäres Anknüpfungskriterium letzter Stufe im internationalen Eherecht (Art. 14 Abs. 1 Nr 3, sowie durch Verweisung aus Art. 15 Abs. 1) bezieht sich vor allem auf gemeinsame soziale Bindungen.

309

Im internationalen Schuldvertragsrecht war die engste Verbindung des Vertrages bei Fehlen einer Rechtswahl nach dem EVÜ das theoretisch einheitliche objektive Anknüpfungskriterium, das jedoch durch Vermutungen konkretisiert wurde, die sich vorrangig an der räumlichen Lokalisierung der Leistungserbringung orientierten. Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO nennt die engste Verbindung nur als subsidiäres Kriterium und stellt die bisherigen Vermutungen als objektive Kriterien voran (Art. 4 Abs. 1, 2 Rom I-VO), deren Indizfunktion aber widerlegbar bleibt (Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO). Dieser Wandel im theoretischen Ansatz, der sich kaum praktisch auswirkt, zeigt augenfällig die der Anknüpfung eigene Spannung zwischen Objektivierung und Einzelfallangemessenheit.

III. Kombination von Anknüpfungskriterien

310

Mehrfache Anknüpfung durch Kombinationen von Anknüpfungskriterien in der Anknüpfungsnorm für dasselbe Rechtsverhältnis kommen in unterschiedlichen Techniken vor und haben jeweils unterschiedliche Zielsetzungen.

1. Subsidiäre Anknüpfung, Anknüpfungsleitern oder -kaskaden

311

a) Subsidiäre Anknüpfung bedeutet die Reihung mehrerer Anknüpfungskriterien (die zu verschiedenen Rechtsordnungen führen können) in der Weise, dass das jeweils nächstfolgende Kriterium nur maßgeblich wird, wenn die Voraussetzungen des vorangehenden Kriteriums nicht erfüllt sind. Sie wird dann erforderlich, wenn der Gesetzgeber in erster Stufe ein Anknüpfungskriterium wählt, das nicht in allen in Betracht kommenden Fallgestaltungen vorliegen muss. Hierdurch entstehen Anknüpfungsleitern, die Stufe um Stufe von einem Hauptanknüpfungskriterium zu hilfsweisen und äußerst hilfsweisen Kriterien führen.

312

b) Der im deutschen IPR wichtigste Fall, die eherechtliche Anknüpfungsleiter, ist im Zuge der Berücksichtigung der Gleichberechtigung von Mann und Frau im IPR entstanden. Das vor dem 1.9.1986 geltende EGBGB stellte (verfassungswidrig) auf die Staatsangehörigkeit des Mannes ab; damit stellten sich keine anderen Anknüpfungsprobleme als im Personalstatut eines einzelnen Anknüpfungssubjekts, wo nur bei Staatenlosen eine Hilfsanknüpfung erforderlich ist (vgl Rn 236 ff). Auch die objektive Anknüpfung der Rom III-VO sieht für das Scheidungsstatut eine Anknüpfungsleiter vor, die jedoch von der des Art. 17 Abs. 1 S. 1 aF iVm Art. 14 deutlich abweicht.

313

aa) Mit dem Wechsel zur gemeinsamen Staatsangehörigkeit der Ehegatten als Hauptanknüpfungskriterium (Art. 14 Abs. 1 Nr 1 mit Verweisungen aus Art. 15 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1 aF, Art. 19 Abs. 1 S. 2 und Art. 22 Abs. 1 S. 2) entstanden zahlreiche Fälle, in denen das Kriterium versagte, weil die Ehegatten Angehörige verschiedener Staaten waren. Eine Kumulierung der beiden Heimatrechtsordnungen schied aus, da aus unterschiedlichen oder widersprechenden familienrechtlichen Regelungen (zB Gütergemeinschaft und Gütertrennung) auch im Weg der Kumulierung (Rn 330 ff) kein „gemeinsames“ Recht geschaffen werden kann.

Die vier abgestuften subsidiären Anknüpfungen (aktuelle/letzte gemeinsame Staatsangehörigkeit, derzeitiger/letzter gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt/gemeinsame engste Verbindung) führen wieder formal zu einer alle Fälle erfassenden[59] Anknüpfungsleiter („Kegelʼsche Leiter“). Allerdings verursacht die Bestimmung einer engsten Verbindung große Probleme, weil diese Stufe der Leiter erst erreicht wird, wenn die Ehegatten immer verschiedenen Staaten angehörten und noch nie einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten.

314

bb) Diese Leiter wird in einzelnen Bereichen des internationalen Familienrechts durch die Zulassung einer Rechtswahl überlagert. Je nachdem, ob die Rechtswahl immer zulässig ist oder ob sie auf bestimmte Fallsituationen (nicht wählbare Rechtsordnungen, vgl Rn 293 ff) beschränkt wird, wird sie entweder zur obersten Stufe der Anknüpfungsleiter oder zu einer Zwischenstufe.

Im Ehegüterstatut geht die von Art. 15 Abs. 2 zugelassene Rechtswahl – zugunsten eines nicht effektiven Heimatrechts oder eines Aufenthaltsrechts – sogar einer aktuell bestehenden gemeinsamen Staatsangehörigkeit (Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr 1) vor, ist also oberste Stufe einer erweiterten Leiter. Im Ehewirkungsstatut tritt die von Art. 14 Abs. 2 zugelassene Rechtswahl hinter die gemeinsame Staatsangehörigkeit, weil die Wahl eines nicht den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 entsprechenden gemeinsamen Heimatrechts nur erlaubt ist, wenn die Ehegatten keine gemeinsame, Art. 5 Abs. 1 genügende Staatsangehörigkeit haben.

Weiter geht die Zulassung der Rechtswahl in der Rom III-VO. Dass sie dort formal auf erster Stufe der Anknüpfung erscheint (Art. 5 Rom III-VO), hat allerdings nur rechtspolitische Bedeutung, denn Rechtswahl, soweit sie zugelassen ist, verdrängt immer die objektive Anknüpfung, auch wenn sie systematisch an zweiter Stelle steht. Das gilt auch für Art. 22 EU-EheGüterVO, dessen Reichweite der des Art. 15 Abs. 2 ähnlich ist, der aber formal vor der objektiven Anknüpfung (Art. 26) rangiert.

315

cc) Zweck einer Anknüpfungsleiter ist es, subsidiäre Anknüpfungskriterien zur Verfügung zu stellen für Fälle, in denen die Hauptanknüpfung versagen würde. Jede einzelne Stufe einer Anknüpfungsleiter bringt aber wiederum Interessenabwägungen und Gerechtigkeitsvorstellungen zum Ausdruck; es geht nicht darum, irgendeine nächste Stufe, sondern die geeignetste nächste Stufe zu bestimmen. Die Anknüpfungsleiter des Art. 14 Abs. 1 macht insbesondere deutlich, dass auch das IPR-Neuregelungsgesetz des Jahres 1986 der Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium besonderes Gewicht beimisst.

Das kommt nicht nur in der Einordnung einer früheren gemeinsamen Staatsangehörigkeit als über dem gegenwärtigen gewöhnlichen Aufenthalt stehend zum Ausdruck; Art. 14 Abs. 3 sichert sogar durch Zulassung einer – im Ehewirkungsrecht als problematisch empfundenen und rechtsvergleichend kaum bekannten – Rechtswahl in besonderen Fällen das Staatsangehörigkeitsprinzip als vorrangiges Anknüpfungsmoment, wenn der gewöhnliche Aufenthalt ungeeignet oder eher zufällig erscheint.

2. Alternative Anknüpfung

316

a) Alternative Anknüpfung bedeutet die Bereitstellung mehrerer auf gleicher Stufe stehender Anknüpfungskriterien, unter denen das Gesetz keinen Vorrang bestimmt. Die berufenen Rechtsordnungen kommen wahlweise zur Anwendung, auch wenn die Anknüpfungskriterien für mehrere Alternativen erfüllt sind.

317

aa) Diese Regelungsmethode wird eingesetzt, um ein materielles Ergebnis zu begünstigen, das abstrakt wünschenswert erscheint. Damit nehmen Wertungen des materiellen Rechts Einfluss auf das IPR. Die Kollisionsnorm schafft aber nicht das erwünschte Ergebnis; sie erleichtert nur sein Zustandekommen, indem sie unterschiedliche Rechtsordnungen zur Verfügung stellt. Genügt der Tatbestand auch nur den Voraussetzungen einer dieser Rechtsordnungen, so soll das Rechtsverhältnis wirksam sein.

318

bb) Alternative Anknüpfungen enthalten

–	Art. 11 Abs. 1; Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO: Die Formwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts wird begünstigt durch wahlweise Anknüpfung an das Recht des Abschlussortes oder das Recht des Geschäftsinhalts.

319

–	Art. 1 Haager Testamentsformübereinkommen: Die Formwirksamkeit eines Testaments wird durch zahlreiche alternative Anknüpfungen begünstigt.

320

–

im internationalen Deliktsrecht wird bei sog „Distanzdelikten“ (Auseinanderfallen von Handlungs- und Erfolgsort) der Geschädigte im Anwendungsbereich von Art. 40 begünstigt durch ein Bestimmungsrecht; er kann statt der Anknüpfung an das Recht am Ort der schädigenden Handlung das Recht am Ort des Eintritts des schädigenden Erfolgs zur Anwendung bringen (Art. 40 Abs. 1 S. 2, 3); vor 1999 handelte es sich um eine von Amts wegen auszuwählende alternative Anknüpfung. In Art. 4 Rom II-VO, der an den Erfolgsort anknüpft, ist ein Günstigkeitsprinzip nach Wahl des Geschädigten oder des Gerichts hingegen nicht mehr vorgesehen.

321

b) Ein Sonderfall ist die alternative Zusatzanknüpfung.

aa) Tritt die gewünschte Rechtsfolge nicht nach dem primär anwendbaren Recht ein, so ist eine weitere Rechtsordnung berufen, die zur Wirksamkeit führen kann. Im Gegensatz zur alternativen Anknüpfung ist hier fraglich, ob die Anknüpfung erster Stufe erfolglos geprüft werden muss, um das in zweiter Stufe berufene Recht anwenden zu können. Häufig kann dies verneint werden: Wenn die Kollisionsnorm ein rechtliches Ergebnis anstrebt, kann dieses Ergebnis auch nach einer nur subsidiär-alternativ formulierten Zusatzanknüpfung festgestellt werden. Das gilt nicht, wenn das IPR an die Feststellung bzw Gestaltung eines Rechtsverhältnisses nach einer Rechtsordnung auch weitere Rechtsfolgen nach dieser Rechtsordnung knüpft (zB Art. 17 Abs. 1 S. 1 und S. 2 aF: der Scheidungsausspruch nach einem Recht bestimmt auch Scheidungsfolgen nach diesem Recht, so dass die vorgegebene Reihenfolge gewahrt werden muss).

322

Von der subsidiären Anknüpfung (Rn 311 ff) unterscheidet sich diese Technik dadurch, dass die Subsidiarität nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Kollisionsnorm besteht: Subsidiäre Anknüpfungen greifen ein, wenn ein Anknüpfungsmerkmal nicht gegeben ist; alternative Zusatzanknüpfungen greifen ein, wenn ein berufenes Recht nicht zu dem gewünschten Erfolg führt.

323

bb) Alternative Zusatzanknüpfungen finden sich vor allem im Kindschaftsrecht:

–

Art. 19 Abs. 1 S. 1 unterstellt die Abstammung eines Kindes primär dem Recht an dessen gewöhnlichem Aufenthalt; Art. 19 Abs. 1 S. 2 erlaubt auch die Bestimmung nach dem Heimatrecht des jeweiligen Elternteils, Art. 19 Abs. 1 S. 3 nach dem Ehewirkungsstatut der Mutter, wenn diese verheiratet ist (vgl dazu auch Rn 326 ff: bedingte alternative Anknüpfung). Begünstigt wird die Feststellung der Eltern-Kind-Beziehung als solche, dh das Ergebnis ist die Abstammung oder die Nicht-Abstammung. Die Rechtsfolgen aus dieser Beziehung sind unabhängig (Art. 21: immer nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt) von der Rechtsordnung, nach der die Beziehung begründet wurde. Deshalb kann, wie schon unter dem bis 30.6.1998 geltenden Recht, die Zusatzanknüpfung sogleich geprüft werden, ohne dass die Primäranknüpfung versagt hat.

324

–

Art. 20 S. 1 unterstellt die Anfechtung der Abstammung primär dem Recht, nach dem die Abstammung besteht; mit der alternativen Zusatzanknüpfung an das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts (Art. 20 S. 2) wird die Abstammungswahrheit begünstigt. Man könnte nun denken, dass wegen der Primäranknüpfung an das Feststellungsstatut die Reihenfolge der in Art. 19 Abs. 1 berufenen Rechte doch eine Bedeutung erlangt; das trifft aber nicht zu, weil Art. 20 seinerseits keine Reihung vorsieht, sondern eine Anfechtung der Abstammung „in jedem Fall“ nach dem Recht des Aufenthaltsstaates erlaubt, also auch dann, wenn bei der Feststellung der Abstammung diese Anknüpfung „übergangen“ wurde.

325

–

Art. 3 Abs. 1, 4 Abs. 2, 4 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007 berufen zum Zweck der Begünstigung bestimmter Unterhaltsbedürftiger (Art. 4 Abs. 1 HUntStProt 2007) nacheinander das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsgläubigers, die lex fori und das gemeinsame Heimatrecht. Diese alternativen Zusatzanknüpfungen stehen aber in einem echten Subsidiaritätsverhältnis; mit der Auswahl des Unterhaltsstatuts sind nämlich immer weitere Rechtsfolgen, insbesondere die Bemessung des Unterhalts, verbunden.

326

c) Alternative Anknüpfungen können auch mit Bedingungen versehen sein. In diesem Fall kann die angestrebte Begünstigung durch alternative Anwendung einer weiteren Rechtsordnung nur dann eintreten, wenn das Rechtsverhältnis einen besonderen Bezug zu dieser weiteren Rechtsordnung hat.

327

–

Art. 13 Abs. 1 unterstellt die materiellen Voraussetzungen einer Eheschließung dem Heimatrecht jedes der Verlobten; Art. 13 Abs. 2 begünstigt die Eheschließungsfreiheit durch eine alternative Anknüpfung an deutsches Recht, falls eine Voraussetzung nach einem Heimatrecht fehlt. Diese alternative Anknüpfung greift aber nur unter den drei in Abs. 2 genannten Bedingungen.

328

–

Art. 10 Rom III-VO begünstigt die Ehescheidungsfreiheit und die Gleichberechtigung im Zugang zur Ehescheidung durch Anwendung der lex fori, falls das reguläre Scheidungsstatut der Art. 5 und 8 Rom III-VO die Scheidung nicht vorsieht oder einem der Ehegatten aufgrund der Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung gewährt. Da sich einzelne Scheidungsfolgen (Unterhalt eingeschränkt nach Art. 5, 8 Abs. 1 lit. d HUntStProt 2007; Versorgungsausgleich nach Art. 17 Abs. 3 S. 1) nach dem Scheidungsstatut bestimmen, ist diese bedingte alternative Anknüpfung subsidiär zu handhaben; es kann also nicht dahinstehen, nach welchem Recht eine Ehe geschieden wird.

329

Davon zu unterscheiden sind reine Rechtsbedingungen.

–	zB Art. 19 Abs. 1 S. 3, Rn 323: an ein Ehewirkungsstatut der Mutter kann nur angeknüpft werden, wenn die Mutter verheiratet ist.

3. Kumulative Anknüpfung

330

a) Kumulative Anknüpfung bedeutet Häufung von Anknüpfungskriterien.

aa) Dies kann in der Weise erfolgen, dass jedes Anknüpfungskriterium zu einer Rechtsordnung weist, was zur Anwendung mehrerer Rechtsordnungen zugleich im selben Fall führt (Kumulation von anwendbaren Rechten).

331

bb) Zweck der Kumulation von Rechten ist es, für das Zustandekommen eines Rechtsverhältnisses die Voraussetzungen jeder der beteiligten Rechtsordnungen zu wahren. Dieser Anknüpfungstypus verfolgt also einen zur alternativen Anknüpfung gegenläufigen Zweck: Es soll nicht das Zustandekommen möglichst begünstigt werden; das Rechtsverhältnis soll vielmehr aus der Sicht aller beteiligten Rechtsordnungen wirksam sein oder sonst besser nicht zustande kommen. Kumulative Anknüpfung beugt – in der Entstehung angewendet – „hinkenden Rechtsverhältnissen“ (hier wirksam, dort unwirksam) vor, führt dadurch aber auch zur Versagung von Ansprüchen oder zur Unwirksamkeit von Rechtsverhältnissen, wo solche nach einem der betroffenen Rechte durchaus bestehen würden. Teilweise wird eine Kumulation auch eingesetzt, um schutzwürdigen Beteiligten die Berufung auf ein ihnen nahestehendes Recht zu ermöglichen.

Die kumulative Anwendung der beiden Heimatrechte der Nupturienten auf die materiellen Voraussetzungen der Eheschließung (Art. 13 Abs. 1) verhindert eine Eheschließung in Deutschland, wenn auch nur nach einem Heimatrecht eine Eheschließungsvoraussetzung fehlt. Wurde die Ehe im Ausland geschlossen, so schließt sich eine kumulative Anknüpfung der Heimatrechtsordnung an, welche die Ehe als mangelhaft ansieht; nachträglich kann ein „Hinken“ nicht vermieden werden, es muss aus Sicht des deutschen IPR entschieden werden, welcher Beurteilung man sich anschließt.

332

Wenn eine kumulativ berufene Rechtsordnung Voraussetzungen für ein Rechtsverhältnis normiert, bestimmt sie auch über die Folgen des Fehlens von Voraussetzungen. Leidet das Rechtsverhältnis in mehreren beteiligten Rechtsordnungen an demselben Mangel, so können dennoch unterschiedliche Mangelfolgen angeordnet sein. Widersprechen sich diese Mangelfolgen, so können sie nicht zugleich eingreifen. Es ist dann zu entscheiden, ob die dem Rechtsgeschäft am stärksten entgegenstehende Mangelfolge Anwendung findet (Anwendung des ärgeren Rechts) oder die dem Rechtsgeschäft am wenigsten schädliche (Anwendung des milderen Rechts). Da grundsätzlich die Kumulation von Rechten die Wirksamkeit in allen beteiligten Rechtsordnungen anstrebt und die Wirksamkeit versagt, wenn auch nur eine der Rechtsordnungen dies tut, kommt es regelmäßig zur Anwendung des „ärgeren“ Rechts, das die härteste Mangelfolge vorsieht.

333

cc) Kumulation von Rechten findet sich im deutschen IPR:

–

in Art. 13 Abs. 1: Eine Ehe kann nur geschlossen werden bzw eine geschlossene Ehe ist nur wirksam, wenn die materiellen Voraussetzungen nach dem Heimatrecht des Mannes und der Frau erfüllt sind. Art. 13 Abs. 1 ist auch ein klassisches Beispiel für die Anwendung des ärgeren Rechts: Leidet die Ehe aus Sicht der beiden kumulierten Rechtsordnungen unter demselben Mangel, so bestimmt das ärgere Recht die Mangelfolge, zB Heirat einer bereits verheirateten muslimischen Iranerin mit einem Deutschen; nach islamischem Recht (Heimatrecht der Frau) ist die zweite Ehe einer Frau zu Lebzeiten des ersten Mannes von Anfang an nichtig; nach deutschem Recht (Heimatrecht des Mannes) ist die Ehe mit einem bereits verheirateten Ehegatten nur auf Antrag durch das Familiengericht aufhebbar (§ 1314 Abs. 1 BGB). Das iranisch-muslimische Recht bestimmt in diesem Fall als das „ärgere“ Recht die Rechtsfolge: Nichtigkeit.

334

–

Art. 23 verlangt für eine Abstammungserklärung, Adoption oder Namenserteilung zusätzlich zu den nach dem jeweiligen Statut (Art. 10, 19, 22) erforderlichen Zustimmungen die Zustimmung der nach dem Heimatrecht des Kindes Zustimmungsberechtigten. Für jede Zustimmung beurteilt sich die Folge ihres Fehlens nach dem Recht, das die Zustimmung erforderlich macht, ggf nach dem ärgsten Recht.

335

Nur für Einzelfragen des jeweiligen Statuts sehen einige Kollisionsnormen kumulative Anknüpfungen vor:

–	Art. 10 Abs. 2 Rom I-VO erlaubt einem Vertragspartner die Abwehr der Interpretation seines Verhaltens als Zustimmung durch Berufung auf das Aufenthaltsrecht.
–	Art. 17 Abs. 3 S. 1 bestimmt eine Durchführung des Versorgungsausgleichs von Amts wegen (nur) bei deutschem Scheidungsstatut; S. 1 Hs. 2 lässt ihn aber nur stattfinden, wenn zusätzlich (insoweit kumulativ) das Heimatrecht eines der Ehegatten (insoweit alternativ) ihn kennt.
–	Art. 6 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007 erlaubt dem Unterhaltsverpflichteten ua in der Seitenlinie den Einwand, dass nach dem gemeinsamen Heimatrecht und nach dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verpflichteten eine solche Pflicht nicht besteht; es muss also sowohl nach dem Unterhaltsstatut als auch nach einer der in Art. 6 HUntStProt 2007 genannten Rechtsordnungen Unterhalt geschuldet sein.

336

b) Ein zweiter Typus der Häufung führt nur zur Anwendung einer Rechtsordnung, setzt aber voraus, dass alle kumulierten Kriterien zu derselben Rechtsordnung weisen. Ist dies nicht der Fall, so versagt das Anknüpfungskriterium, und es greift ein subsidiäres Anknüpfungskriterium (soeben Rn 330 ff) ein (Kumulation von Anwendungsvoraussetzungen).

337

Zweck der Kumulation von Anwendungsvoraussetzungen ist es, eine bestimmte Rechtsordnung nur dann anzuwenden, wenn mehrere Kriterien auf sie hindeuten, die jeweils isoliert betrachtet nicht stark genug wären, den Schwerpunkt des Rechtsverhältnisses zu bestimmen.

338

Kumulation von Anwendungsvoraussetzungen findet sich im deutschen IPR selten und nur in Kollisionsnormen, die dem Richter eine Abwägung erlauben.

Eine offensichtlich engere Verbindung iSd Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO (vgl Rn 341) zu einer anderen als der in Art. 4 Abs. 1, 2 Rom I-VO bestimmten Rechtsordnung besteht nur dann, wenn mehrere – nicht notwendig abschließend bestimmte – relevante Kriterien (zB Vertragssprache und –währung und Staatsangehörigkeit der Parteien) in Richtung einer Rechtsordnung weisen.

4. Ausweichklauseln

339

a) Ausweichklauseln sind Anknüpfungsnormen, die alternativ neben die Grundsatzanknüpfung treten, jedoch im Gegensatz zu alternativen Anknüpfungen die Anwendung einer anderen als der grundsätzlich verwiesenen Rechtsordnung nur für Ausnahmefälle erlauben. Solche Kollisionsnormen sind rechtspolitisch umstritten. Sie ermöglichen es zwar dem Gericht, in besonderen Fällen ein kollisionsrechtlich gerechteres (oder gerechter scheinendes) Ergebnis zu erzielen; andererseits werden die Autorität und die Verlässlichkeit der vom Gesetzgeber normierten Kollisionsnorm untergraben. Dies stört empfindlich die Rechtssicherheit.

340

b) Im geltenden deutschen IPR finden sich dennoch einige Ausweichklauseln.

–

Art. 23 S. 2 erlaubt, statt der Zustimmungserfordernisse nach dem Heimatrecht des Kindes jene nach deutschem Recht anzuwenden, soweit es zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Die Bestimmung soll Adoptionen und Abstammungsfeststellungen beschleunigen, die sich durch die Feststellung des Heimatrechts des Kindes verzögern würden; die Voraussetzung der Erforderlichkeit zum Wohl des Kindes ist jedoch eng auszulegen, um ein willkürliches Abgehen vom eigentlich anwendbaren Recht zu vermeiden.

341

–

Nach Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO gelten die objektiven Kriterien gemäß Art. 4 Abs. 1, 2 Rom I-VO nicht, wenn der Vertrag eine engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist. Diese Regelung macht deutlich, dass die objektiv formulierten Anknüpfungskriterien eher weiterhin widerlegbare Indizien in einer Schwerpunktbestimmung (vgl Rn 309) darstellen. Die Vorhersehbarkeit des anwendbaren Rechts ist hier schon durch die atypische Gewichtung der dem Vertrag anhaftenden Umstände, nicht aber durch zu weites richterliches Ermessen in Frage gestellt.

342

–

Erst recht spricht Vorhersehbarkeit nicht gegen die Ausweichklausel im außervertraglichen Schuldrecht (Art. 41 Abs. 1 bzw Art. 4 Abs. 3, Art. 5 Abs. 2 Rom II-VO), weil dort schon das Ereignis selbst meist unvorhersehbar ist und in Fällen der Vorhersehbarkeit (zB Delikt innerhalb einer Rechtsbeziehung) erst die Ausweichklausel die Anwendung des von den Parteien erwarteten Rechts erlaubt (Art. 41 Abs. 2 Nr 1 bzw Art. 4 Abs. 3 S. 2, Art. 5 Abs. 2 S. 2 Rom II-VO).

343

–

Rechtspolitisch höchst umstritten war eine Ausweichklausel zur Durchsetzung von Eingriffsnormen eines Staates, dessen Rechtsordnung zu einem Vertrag Bezug hat, jedoch weder das Vertragsstatut stellt, noch die lex fori des mit dem Rechtsstreit befassten Gerichts. Art. 7 Abs. 1 EVÜ erlaubte, den Eingriffsnormen des Rechts eines solchen anderen Staates, mit dem der Sachverhalt eine enge Verbindung aufweist, Wirkung zu verleihen. Diese Regelung wollte dem Gericht im Einzelfall die Durchsetzung einer fallnahen Eingriffsnorm erlauben; Deutschland hatte hiergegen wegen der durch Art. 7 Abs. 1 des Übk. ausgelösten Ungebundenheit des richterlichen Ermessens einen – zugelassenen – Vorbehalt (Art. 22 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens) erklärt und nur Art. 7 Abs. 2 EVÜ (Durchsetzung von Eingriffsnormen der lex fori) in Art. 34 aF umgesetzt. Ein inhaltlicher Kompromiss musste hingegen in Art. 9 Abs. 3 Rom I-VO gefunden werden, da der taktische Kompromiss eines Vorbehalts für eine unmittelbar geltende EU-Rechtsnorm nicht in Betracht kam: Einerseits blieb es bei der Ausweichklausel zugunsten von Eingriffsnormen, andererseits wurden die Voraussetzungen der Ausweichklausel stärker konkretisiert.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 3 Verweisung › B. Renvoi (Rück- und Weiterverweisung)

B. Renvoi (Rück- und Weiterverweisung)

I. Gesamtverweisung und Sachnormverweisung

1. Grundsatz Art. 4 Abs. 1 S. 1 Hs. 1

344

a) Eine Verweisung auf das Recht eines anderen Staates führt nach dem Grundsatz des Art. 4 Abs. 1 S. 1 nicht unmittelbar in das materielle Recht, sondern auch auf das IPR dieses Staates; deutsche Kollisionsnormen verweisen also normalerweise auf das gesamte Recht eines anderen Staates (Gesamtverweisung). Es ist also zunächst das IPR des verwiesenen Rechts anzuwenden; maßgeblich ist immer das gegenwärtig geltende IPR; ob intertemporal früheres IPR anzuwenden ist, entscheidet die Rechtsordnung des verwiesenen Staates, nicht der deutsche Anknüpfungszeitpunkt.[60]

345

b) Diese schon vor dem 1.9.1986 bestehende Regel verfolgt den Zweck, internationalen Entscheidungseinklang zu erreichen. Auch ein Gericht des Staates, in den unsere Kollisionsnorm verweist, würde ja zunächst das eigene IPR anwenden. Sie erreicht diesen Zweck allerdings nicht vollständig: Folgen beide Staaten dem Grundsatz der Gesamtverweisung und erklären die beiden Kollisionsrechte das Recht des jeweils anderen Staates für anwendbar, so muss dieses Hin und Her der Verweisung irgendwo beendet werden, was letztlich zur Bevorzugung des eigenen Rechts führt.

346

c) Der Gegenbegriff zur Gesamtverweisung ist die Sachnormverweisung. Spricht eine deutsche Kollisionsnorm – ausnahmsweise – eine Verweisung auf „Sachvorschriften“ aus, so bezieht sie sich auf die (materiellen) Rechtsnormen der maßgebenden Rechtsordnung unter Ausschluss des IPR (Art. 3a Abs. 1).

2. Annahme der Verweisung und Renvoi

347

a) Die Anwendung ausländischen Kollisionsrechts im Rahmen einer Gesamtverweisung kann zu drei unterschiedlichen Ergebnissen führen:

Entweder entscheidet das fremde Kollisionsrecht ebenso wie das deutsche IPR, erklärt also die eigene Rechtsordnung für anwendbar, es nimmt die Verweisung an. Damit ist auch aus deutscher Sicht die kollisionsrechtliche Prüfung beendet; es kommen die Sachvorschriften des fremden Staates zur Anwendung. Dabei sind die fremden Kollisionsnormen so anzuwenden, wie sie in der Rechtspraxis des fremden Staates Anwendung finden. Auch Tatbestandsmerkmale und Anknüpfungskriterien sind im Sinn des verwiesenen IPR zu verstehen. Es ist jedoch auch das fremde IPR am deutschen ordre public zu messen und kann wegen Verstoß gegen diesen unanwendbar sein (im Einzelnen Rn 581 ff).

348

b) Erklärt das fremde IPR das deutsche Recht für anwendbar, so spricht man von Rückverweisung.

349

aa) Art. 4 Abs. 1 S. 2 beendet in diesem Fall die Verweisungskette; es kommt zur Anwendung der deutschen Sachvorschriften. Das deutsche IPR nimmt eine Rückverweisung immer an. Dabei ist es unerheblich, ob die vom fremden IPR ausgesprochene Verweisung selbst eine Gesamtverweisung oder eine Sachnormverweisung ist. Wir verfahren also anders als das fremde Gericht mit der Verweisung des fremden Rechts auf deutsches Recht: Es würde eine Sachnormverweisung auf deutsches Recht im materiellen deutschen Recht enden lassen, eine Gesamtverweisung jedoch auf die deutsche Kollisionsnorm richten und dadurch zurückverwiesen werden.

350

bb) In diesem Fall wird also der internationale Entscheidungseinklang nicht erreicht, sofern auch das fremde Recht der Theorie des renvoi folgt und ebenfalls die Rückverweisung annimmt. Verweist A auf B und B auf A, so wenden schließlich beide Staaten ihr eigenes Recht an. Dieser Folge des renvoi lassen sich jedoch andere Vorteile abgewinnen: Die Anwendung des eigenen Rechts ist praktikabel; das Gericht ist mit dem eigenen Recht vertraut, es muss nicht mit Mühe und Kosten den Inhalt des fremden Rechts ermitteln, die Rechtssache wird zügig entschieden. Historisch wurde dieses „Heimwärtsstreben“ sogar dem renvoi als Zweck unterstellt: Dem eigenen Recht – und damit den eigenen Gerechtigkeitswertungen – werde zur Durchsetzung verholfen. Dieses Argument ist vom Standpunkt des IPR abzulehnen: Sucht man mit der Kollisionsnorm den Sitz des Rechtsverhältnisses, so kann man nicht andererseits das eigene Recht für jedenfalls gerechter halten; dann wäre immer die lex fori anzuwenden.

351

cc) Ursache der Rückverweisung ist immer eine abweichende Anknüpfung im IPR des verwiesenen Staates. Diese kann auf einem anderen Anknüpfungskriterium beruhen oder auf einem anderen Anknüpfungssubjekt.

Ein Däne und eine Deutsche, die in Deutschland leben, heiraten vor einem deutschen Standesamt. Die materiellen Voraussetzungen der Eheschließung beurteilen sich für die Deutsche nach ihrem deutschen Heimatrecht (Art. 13 Abs. 1, keine Verweisung), für den Dänen nach seinem dänischen Heimatrecht (Art. 13 Abs. 1, Gesamtverweisung nach Art. 4 Abs. 1). Nach dänischem IPR bestimmen sich die Voraussetzungen der Eheschließung nach dem Recht des Domizils; es kommt also wegen eines abweichenden Anknüpfungskriteriums zur Rückverweisung auf deutsches Recht.

352

Ursache der abweichenden Anknüpfung kann auch eine abweichende kollisionsrechtliche Einordnung des Sachverhalts (Qualifikation) sein.

Hat ein 2014 verstorbener österreichischer Erblasser ein in Deutschland belegenes Grundstück hinterlassen, so bestimmt sich (aus deutscher Sicht) das Erbstatut nach Art. 25 Abs. 1 aF im Wege der Gesamtverweisung in das österreichische letzte Heimatrecht des Erblassers. Die dortige Kollisionsnorm, § 28 Abs. 1 aF östIPRG[61], nimmt zwar die Verweisung für das Erbstatut an. Fragen, die den sachenrechtlichen Erwerb des Grundstücks betreffen (Universalsukzession, Anfall, Annahme, Ausschlagung, Nachlassverwaltung), werden jedoch auch dann der lex rei sitae als Sachenrechtsstatut unterstellt, wenn der Erwerb von Todes wegen eintritt (§§ 32, 31 Abs. 1 östIPRG). Das österreichische Erbstatut qualifiziert also den „Erbserwerb“ nicht erbrechtlich. Ist dagegen der Erbfall seit dem 17.8.2015 eingetreten und österreichisches Recht nach der EU-ErbVO anwendbar (zB bei Rechtswahl des Heimatrechts, Art. 22 Abs. 1 EU-ErbVO), so handelt es sich nicht um eine Gesamtverweisung, da Verweisungen in das Recht eines Mitgliedstaats im Umkehrschluss aus Art. 34 EU-ErbVO Sachnormverweisungen sind.

353

c) Erklärt das fremde IPR eine weitere Rechtsordnung für anwendbar, so spricht man von Weiterverweisung.[62] Nicht alle Rechtsordnungen, die bereit sind, eine Rückverweisung ersten Grades anzunehmen, folgen auch einer Weiterverweisung (zB Art. 13 Abs. 1 italienisches IPRG).

354

aa) Ausgehend vom deutschen IPR ist jedoch auch der Weiterverweisung zu folgen. Da eine Art. 4 Abs. 1 S. 2 entsprechende Regel (Annahme der Rückverweisung) nicht existiert und für das Abbrechen der Verweisung bei dem zweiten ausländischen Staat auch keine dem Heimwärtsstreben vergleichbaren Interessen feststellbar sind, führt die Weiterverweisung nicht ohne weiteres in das materielle Recht. In welcher Weise der Weiterverweisung gefolgt wird, hängt von dem weiterverweisenden Recht – nicht vom deutschen Gesamtverweisungsprinzip – ab.

355

bb) Versteht das erstverwiesene IPR seine eigene Verweisung auf das Recht eines dritten Staates als Sachnormverweisung, so bleibt es bei der Anwendung der Sachnormen dieses dritten Staates. In diesem Fall wird der internationale Entscheidungseinklang erreicht und ein sinnvolles Ende der Verweisungskette gefunden.

Der brasilianische Staatsangehörige E verstirbt 2014 mit letztem Wohnsitz in Italien. Es wird ein gegenständlich beschränkter Erbschein in Deutschland beantragt, weil E ein Grundstück in Frankfurt hinterlassen hat. Deutsches IPR (Art. 25 Abs. 1 aF) verweist als Gesamtverweisung in brasilianisches IPR. Das IPR von Brasilien (Art. 10 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LIDB[63]) verweist auf das Recht des letzten Wohnsitzes des Erblassers. Die Verweisung ist Sachnormverweisung (Art. 16 LIDB); es ist italienisches materielles Erbrecht anzuwenden.

356

cc) Behandelt dagegen das erstverwiesene IPR seine Verweisung als Gesamtverweisung, so ist die Weiterverweisung aus deutscher Sicht ebenfalls auf das IPR des dritten Staates gerichtet. Das entspricht dem Prinzip, dem verwiesenen IPR in seiner Behandlung des Falles zu folgen. Nimmt an irgendeiner Stelle der dadurch ausgelösten Verweisungskette eine Rechtsordnung die Verweisung an, so kommen die Sachnormen dieses Rechts zur Anwendung. Führt die Verweisungskette zurück in deutsches Recht, so ist Art. 4 Abs. 1 S. 2 anzuwenden: Die Verweisung wird im deutschen Recht abgebrochen.

Der Erblasser (im Beispiel Rn 355) ist Schweizer mit letztem Wohnsitz in London. Das zunächst verwiesene schweizerische IPR verweist im Wege der Gesamtverweisung weiter auf das letzte Wohnsitzrecht des Erblassers (Art. 91 Abs. 1 schweizIPRG). Das englische IPR knüpft die Beerbung in Immobilien an die lex rei sitae, verweist also auf deutsches Recht.

357

dd) In seltenen, nicht mit zwingender kollisionsrechtlicher Logik lösbaren Fällen bleibt die Verweisungskette zwischen dem zweiten und dritten Staat oder auf einer späteren Stufe hängen; es kommt zu einer Rückverweisung auf eine in der Kette vorangehende (nicht die deutsche) Rechtsordnung. Unstreitig kann auch in diesem Fall das damit programmierte Hin- und Her-Verweisen oder der Verweisungszirkel nicht endlos weiterlaufen; strittig ist die Frage, wo abzubrechen ist. Die hM bricht zutreffend eine solche Kette von Gesamtverweisungen dort ab, wo eine Rechtsordnung erstmals erneut in der Verweisungskette erscheint (ausdrücklich bestimmt § 5 Abs. 2 Hs. 2 östIPRG diese Technik). Hierfür spricht eine gewisse Ähnlichkeit der Situation zum Fall der Rückverweisung auf deutsches Recht, wobei nicht zu verkennen ist, dass es für eine Analogie zu Art. 4 Abs. 1 S. 2 an der Identität der Interessenlage (Anwendung des eigenen Rechts) fehlt.

Der 2014 verstorbene Erblasser (im Beispiel oben Rn 355) ist Schweizer mit letztem Wohnsitz in Italien. Das erstverwiesene schweizerische IPR verweist auf das letzte Wohnsitzrecht, also italienisches IPR. Dieses verweist auf das letzte Heimatrecht des Erblassers (Art. 46 Abs. 1 italIPRG), also auf schweizerisches Recht. Die Verweisung des italienischen Rechts ist partiell Gesamtverweisung; das italienische Recht ist bereit, eine Rückverweisung anzunehmen (Art. 13 Abs. 1 lit. b italIPRG), die das schweizerische Recht hier ausspräche. Dennoch brechen wir die Verweisungskette aus deutscher Sicht im schweizerischen Recht ab, weil sich hier die Kette erstmals schließt.

Die Regel, die Verweisung bei der Rechtsordnung abzubrechen, die als erste erneut in der Verweisungskette erscheint, führt zu Komplikationen, wenn dieser Staat weder eine Sachnorm-, noch eine Gesamtverweisung ausspricht, sondern der foreign court theory folgt, die häufig in England und den USA angewendet wird: Danach ist zB durch ein mit einer Erbsache befasstes englisches Gericht ein renvoi nach Ermessen anzunehmen, wenn ein Gericht des aus englischer Sicht verwiesenen Staates („Staat C“) englisches Recht anwenden würde. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob Staat C seine Verweisung in englisches Recht als Sachnormverweisung behandelt (dann nimmt das englische Gericht den renvoi an) oder als Gesamtverweisung – mit der Folge der Anwendung eigenen Rechts kraft Rückverweisung (dann behandelt das englische Gericht seine Verweisung als Sachnormverweisung). In dieser Konstellation ist fraglich, ob man aus deutscher Sicht die Verweisung in Staat C abbricht, weil die foreign court theory keine bedingungslose Gesamtverweisung ausspricht, oder man das Ergebnis der foreign court theory entscheiden lässt, was aber letztlich die spiegelverkehrte Anwendung des IPR von Staat C bedeutet.[64] Praktikabel dürfte es sein, die englische Verweisung, die nur fallweise bereit ist, einen renvoi anzunehmen, als Sachnormverweisung zu behandeln, auch wenn dies nicht in allen Fällen zur Entscheidungsharmonie führt.

3. Sachnormverweisung als Ausnahme

358

a) Art. 4 behandelt die Sachnormverweisung als Ausnahme; es ergeben sich mehrere Fallgruppen, die insgesamt einen bedeutenden Anwendungsbereich haben.

Art. 4 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 lässt den Grundsatz der Gesamtverweisung nur gelten, sofern dies dem Sinn der Verweisung nicht widerspricht. Diese Ausnahme wird eng ausgelegt; mit dem „Sinn der Verweisung“ ist nicht gemeint, dass immer schon dann eine Sachnormverweisung vorliegt, wenn die deutsche Kollisionsnorm irgendeinen Sinn hat, also bestimmte Interessen verfolgt. Das wäre immer der Fall, weil jede Anknüpfung einen Schwerpunkt bestimmen soll. Vielmehr muss ein qualifizierter Sinn der deutschen Kollisionsnorm gegen eine Gesamtverweisung sprechen.

359

aa) Eindeutig ist dies der Fall, wenn ausdrücklich die Sachvorschriften einer verwiesenen Rechtsordnung für anwendbar erklärt werden (Rn 366).

360

bb) Dem Sinn der Verweisung widerspricht es aber auch, wenn bei einer alternativen Anknüpfung der Begünstigungszweck (qualifizierter Sinn) vereitelt würde. Dabei ist nach zutreffender Ansicht nicht allein auf den kollisionsrechtlichen Zweck abzustellen, mehrere Rechtsordnungen berührter Staaten bereitzustellen. Der materielle Zweck, einem bestimmten Rechtsverhältnis zur Wirksamkeit zu verhelfen, wird nur durch die vordringende Ansicht[65] verwirklicht, die eine alternative Verweisung zwar auch als Sachnormverweisung wertet, jedoch einer Weiterverweisung oder Rückverweisung folgt, soweit sich dadurch der Kreis alternativ anwendbarer Rechtsordnungen erweitert. Hingegen darf der renvoi das Spektrum anwendbarer Rechtsordnungen nicht verengen.

361

Ausweichklauseln sind hingegen immer Sachnormverweisungen. Wo die Kollisionsnorm zur Erreichung von Einzelfallgerechtigkeit die Abweichung von der typisierten primären Anknüpfung erlaubt, geschieht dies, um eine andere – im Einzelfall angemessenere – materielle Rechtsordnung einzubringen, nicht aber, um dem fremden IPR die Verweisung zu überlassen.

362

cc) Wird ein Rechtsverhältnis im deutschen IPR akzessorisch an ein anderes angeknüpft (zB die Leistungskondiktion im internationalen Bereicherungsrecht an das Statut der Leistungsbeziehung, Art. 38 Abs. 1; Art. 10 Abs. 1 Rom II-VO), so wird damit der Zweck verfolgt, den einheitlichen Lebenssachverhalt auch rechtlich einheitlich abzuwickeln. Diesem wiederum qualifizierten Sinn widerspräche es, durch einen renvoi die akzessorisch verbundenen Teile zu zerreißen; es findet also für das Hauptstatut zwar durchaus eine Gesamtverweisung statt, soweit sie dort vorgesehen ist (also nicht beim Vertragsstatut). Die Sachnormen des Hauptstatuts gelten aber auch für die akzessorisch angeknüpfte Thematik.

363

Das gilt nicht, wenn nur eine technische Akzessorietät der Anknüpfungsregeln vorliegt, so vor allem im Internationalen Familienrecht, wo Art. 14 Abs. 1 die Musterverweisung für andere familienrechtliche Statuten bedeutet. Hier geht es nur um dieselben Kriterien der Anknüpfungsleiter, nicht aber um eine volle Harmonisierung des im Ergebnis anzuwendenden Rechts; das zeigt sich schon daran, dass der Gesetzgeber in Art. 14 und 15 (vgl auch Art. 17 Abs. 1 aF) unterschiedliche Einsatzzeitpunkte verwendet.

364

dd) Grundsätzlich widerspricht es auch bei einer Anknüpfung an die engste Verbindung dem Sinn der Verweisung, wenn man diese als Gesamtverweisung verstehen wollte. Wenn das deutsche Recht sich darum bemüht, durch eine Abwägung von Einzelumständen das sachnächste Recht zu ermitteln, kann es sich das Ergebnis nicht durch eine (womöglich technische) Anknüpfung des fremden IPR aus der Hand nehmen lassen.

365

Das setzt aber voraus, dass die Anknüpfung an die engste Verbindung die primäre Anknüpfung des Gegenstandes im deutschen IPR ist. Handelt es sich hingegen um eine subsidiäre Anknüpfung einer unteren Stufe, so gibt das deutsche IPR damit zu erkennen, dass die Suche nach der hilfsweise engsten Verbindung nur eine Notlösung ist, die nicht beanspruchen kann, einen besonderen qualifizierten Sinn zu verwirklichen.

Art. 14 Abs. 1 Nr 3 knüpft auf fünfter Stufe an die gemeinsame engste Verbindung der Ehegatten an. Alle vorangehenden Stufen werden von abstrakten Anknüpfungskriterien bestimmt und sprechen unstreitig Gesamtverweisungen aus; Art. 14 Abs. 1 Nr 3 ist daher nicht eine von besonderem Sinn geprägte Sachnormverweisung, sondern eine äußerst hilfsweise Lösung, die erst recht Gesamtverweisung ist.[66]

366

b) Schreibt die Verweisungsnorm ausdrücklich die Anwendung von Sachvorschriften vor, so ist ein renvoi ausgeschlossen. Dies kommt in drei Fallgruppen vor:

367

aa) Können die Parteien das anwendbare Recht wählen (Rechtswahl), so erlaubt dies nur eine Wahl von Sachvorschriften, nicht aber eine Verweisung auf Kollisionsnormen (Art. 4 Abs. 2). Diese Einschränkung wäre nicht zwingend geboten; Rechtswahl soll vor allem Anpassung an die Rechtsverhältnisse bestimmter Rechtsordnungen erlauben; in der jeweils gewählten Rechtsordnung würde ein Gericht jedoch zuerst immer sein IPR und nicht seine eigenen Sachvorschriften auf den Fall anwenden.

368

bb) Manche Kollisionsnormen sind ausdrücklich einzeln als Sachnormverweisungen bezeichnet.

Art. 12 verweist für den Schutz des anderen Vertragsteils gegen Beschränkungen der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit auf die Sachvorschriften, Art. 11 Abs. 1 spricht von Formvorschriften im Recht eines Staates – was nur Sachvorschriften sein können. Art. 23 unterstellt Zustimmungserfordernisse dem Recht des Staates, dem das Kind angehört, was im Sinne einer Verweisung auf Sachvorschriften auszulegen ist.

369

cc) Verbreitet sind Sachnormverweisungen in völkervertraglichen Kollisionsnormen. Wird zwischen Vertragsstaaten eine Anknüpfung vereinbart, so bedeutet dies eine einverständliche Wertung, dass die dadurch gefundene Rechtsordnung dem Sachverhalt angemessen ist; diese gemeinsame Wertung soll nicht durch die – wieder divergierenden – nationalen Kollisionsnormen gestört werden.

Art. 1 Haager Testamentsformübereinkommen beruft das innerstaatliche Recht; ebenso Art. 4 Abs. 1 Haager Unterhaltsstatutübereinkommen 1973; noch deutlicher Art. 12 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007: „Ausschluss der Rückverweisung“.

370

dd) Als Sachnormverweisungen sind grundsätzlich auch die Kollisionsnormen des EuIPR konzipiert. Schon Art. 15 EVÜ schloss den renvoi aus, Art. 20 Rom I-VO folgt dem, ebenso Art. 24 Rom II-VO (Rn 373), Art. 11 Rom III-VO und Art. 32 EU-EheGüterVO und ELP-GüterVO. Hingegen folgt Art. 34 EU-ErbVO einem eingeschränkten renvoi: Führt die allgemeine gesetzliche Verweisung auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers (Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO) in einen Drittstaat, so ist dessen IPR anzuwenden, wenn es auf das Recht eines Mitgliedstaats verweist (was die Annahme dieser Quasi-Rückverweisung impliziert) oder auf das Recht eines weiteren Drittstaates, der sein eigenes Recht anwenden würde. Dies ist ein nicht ganz gelungener Versuch, einen renvoi unter Ausschluss der zweiten Weiterverweisung anzuordnen: Spricht der erste Drittstaat eine Sachnormverweisung in den zweiten Drittstaat aus, so wäre es systematisch richtig, das IPR des Drittstaates nicht anzuwenden.

371

c) Ob Verweisungen für außervertragliche Schuldverhältnisse Gesamtverweisungen oder Sachnormverweisungen aussprechen, war jedenfalls bis zur Kodifikation dieses Bereichs 1999 unklar. Der BGH hatte in seiner grundlegenden Entscheidung zur Auflockerung der Tatortregel im Deliktsstatut offen gelassen, ob die Tatortregel selbst eine Gesamtverweisung ausspricht.[67] Seit der Regelung des IPR der außervertraglichen Schuldverhältnisse in Art. 38 ff ohne einen ausdrücklichen Ausschluss der Gesamtverweisung (wie ihn für das vertragliche Schuldrecht Art. 35 aF vorsah) wird Art. 4 Abs. 1 auf die Grundsatzanknüpfungen im Bereicherungs-, GoA- und Deliktsstatut angewendet (Art. 38 Abs. 2, 3; Art. 39 Abs. 1; Art. 40 Abs. 1[68], 2).

Bedeutsam wurde das vor dem 11.9.2009 vor allem, wenn am Ort eines Straßenverkehrsunfalls das Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht[69] galt, das primär an die Fahrzeugregistrierung anknüpft.

372

Sachnormverweisungen sprechen hingegen die akzessorischen Anknüpfungen aus (Art. 38 Abs. 1; Art. 39 Abs. 2); eine nachträgliche Rechtswahl bestimmt ebenfalls die Sachnormen. Sachnormverweisungen ergeben sich auch, wenn nach Art. 41 wegen einer wesentlich engeren Verbindung von den Grundsatzanknüpfungen abgewichen wird.

373

Art. 24 Rom II-VO behandelt hingegen alle Verweisungen für außervertragliche Schuldverhältnisse als Sachnormverweisungen.

II. Sonderfälle

1. Gespaltene Rück- oder Weiterverweisung

374

a) Das deutsche IPR knüpft überwiegend Lebenssachverhalte einheitlich an, auch wenn sie Gegenstände berühren, die unterschiedlicher Natur oder Belegenheit sind. ZB berühren das Erbrecht und das Ehegüterrecht bewegliche Sachen, Immobilien, Forderungen und sonstige Rechte. Art. 15 Abs. 1 bestimmt das Ehegüterstatut unabhängig von der Belegenheit, ebenso Art. 25 Abs. 1 aF das Erbstatut (mit Ausnahme des Art. 25 Abs. 2 aF, unten Rn 377). Auch das EuIPR folgt diesem Grundsatz (implizit Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO: „die gesamte Rechtsnachfolge“, ausdrücklich als Prinzip normiert in Art. 21 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO), was in Relation zum Common law-Prinzip der Behandlung unbeweglichen Vermögens nach Belegenheit (Rn 376) eine Prinzipienentscheidung bedeutete. Außerdem knüpft das deutsche IPR Sachverhalte, die das Vermögen einer oder mehrerer Personen betreffen, überwiegend unwandelbar an, dh das Statut wird nach den Anknüpfungskriterien in einem definierten Einsatzzeitpunkt bestimmt und kann sich durch Änderung der Anknüpfungsmerkmale nicht wandeln. ZB wird das Ehegüterstatut (Art. 15 Abs. 1) nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Eheschließung, das Erbstatut nach den Verhältnissen bei Eintritt des Erbfalls (Art. 25 Abs. 1 aF) bestimmt. Ebenso entscheiden Art. 21 EU-ErbVO und Art. 26 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO.

375

Für andere Lebenssachverhalte kennt auch das deutsche IPR wandelbare Anknüpfungen, zB in Art. 14 Abs. 1 für das Statut der persönlichen Ehewirkungen, das freilich auch mittelbar das Vermögen berühren kann (zB Hausratsteilung bei Getrenntleben).

376

Zahlreiche andere Rechtsordnungen sehen innerhalb desselben Lebenssachverhaltes (Beerbung einer Person; Güterstand einer Ehe) unterschiedliche Kollisionsnormen vor. Häufig führt dies bei Statuten, die ein Vermögen betreffen, zu verschiedenen Anknüpfungen je nach der Natur und der Belegenheit des betroffenen Vermögenswertes (gespaltene Anknüpfung). Zudem knüpfen zahlreiche Rechtsordnungen die vermögensrechtlichen Wirkungen von Dauerrechtsverhältnissen wandelbar an.

In den Kollisionsrechten der US-Bundesstaaten wird allgemein im Erbstatut unterschieden zwischen personal property und real property. Ersteres, die Mobilien im Nachlass, wird nach dem Recht des letzten domicile des Erblassers vererbt. Maßgeblich ist – unwandelbar – das domicile im Zeitpunkt des Todes. Real property, im Wesentlichen Immobilien und bestimmte Rechte an ihnen, wird nach Belegenheitsrecht (lex situs, lat.: Recht der Belegenheit) vererbt. Das Ehegüterstatut wird für personal property nach dem jeweiligen domicile (wandelbar!) bestimmt; für real property folgt es der lex situs. Auch das französische IPR unterstellte vor Inkrafttreten der EU-ErbVO die Beerbung in Ansehung von Immobilien dem Belegenheitsrecht.

377

Ausnahmsweise erlaubt auch das deutsche IPR eine gespaltene oder wandelbare Anknüpfung aufgrund von Rechtswahl.

Art. 25 Abs. 2 aF ließ den Erblasser für inländische Immobilien deutsches Recht als Erbstatut wählen. Art. 15 Abs. 2 sagt nichts über den Einsatzzeitpunkt einer Rechtswahl des Güterstatuts, erlaubt aber eine Rechtswahl, die ex nunc wirkt, also das Güterstatut wandelt, oder auch ex tunc. Ohne Rechtswahl kommt Wandelbarkeit des Güterstatuts nur bei Rechtsänderungen vor, insbesondere anlässlich der Änderung von Kollisionsnormen (IPR-Neuregelung 1986: vgl Art. 220 Abs. 3) oder bei Änderung der gesamten Rechtsordnung (Beitritt der DDR: vgl Art. 234 § 4).

378

b) Verweist deutsches Recht im Wege der Gesamtverweisung in eine fremde Rechtsordnung, die gespalten anknüpft, so ist bei der Prüfung des renvoi auch einer gespaltenen Verweisung zu folgen.

379

aa) Die Kriterien der Spaltung bestimmt grundsätzlich das fremde IPR; wenn zB das verwiesene IPR bewegliches und unbewegliches Vermögen in unterschiedlicher Weise anknüpft, so überlassen wir dem fremden IPR auch die Entscheidung, welche Gegenstände „beweglich“ und welche „unbeweglich“ sind. Für diese Unterscheidung kann es aber auch zur Rück- oder Weiterverweisung kommen, wenn das fremde IPR die Qualifikation als beweglich oder unbeweglich der lex situs überlässt (sog Qualifikationsverweisung).

380

In Fällen der gespaltenen Anknüpfung von Immobilien nach der lex situs ist die Qualifikationsverweisung häufig; sie entspricht der Grundidee solcher gespaltenen Verweisungen, es dem Recht der Belegenheit einer Immobilie zu überlassen, wie diese in allen Rechtsverhältnissen (also nicht nur sachenrechtlich, sondern auch erb- und ehegüterrechtlich) behandelt wird; denn der Belegenheitsstaat kann als einziger auf die Immobilie hoheitlichen Einfluss nehmen. Dann aber ist es konsequent, das Belegenheitsrecht auch darüber entscheiden zu lassen, welche Gegenstände es als unbeweglich ansieht und daher eventuell hoheitlich beansprucht.[70]

381

bb) Gespaltene Rück- oder Weiterverweisung führt im Ergebnis zu einer gespaltenen Rechtsanwendung; ausgehend von dem gespaltenen IPR wird jede Verweisung eigenständig behandelt und als Rückverweisung angenommen, als Weiterverweisung abgebrochen usw.

Ein US-Staatsangehöriger verstirbt 2014 mit letztem domicile in New York und hinterlässt beweglichen Nachlass sowie Grundstücke in Italien und Deutschland. Das IPR von New York (zur Unteranknüpfung unten Rn 391 ff) nimmt die Verweisung hinsichtlich des personal property an. Es verweist hinsichtlich des deutschen Grundstücks auf deutsches Recht zurück, so dass nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 deutsches Erbrecht anzuwenden ist. Die Weiterverweisung in italienisches Recht ist – aus Sicht des IPR von New York, das insoweit wohl nicht der foreign court theory folgt (Rn 357) – Sachnormverweisung in das materielle italienische Erbrecht. Da die USA ein Drittstaat sind und Italien sowie Deutschland Mitgliedstaaten, ändert sich hieran nichts unter Geltung der EU-ErbVO: Die Verweisung führt nach Art. 21 Abs. 1 unmittelbar (Art. 36 Abs. 2 lit. a EU-ErbVO) in das Recht von New York. Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a ist die Rückverweisung auf italienisches und deutsches Recht beachtlich und auch im italienischen Recht endend, nun ungeachtet der Frage, ob die Verweisung des Rechts von New Yok Gesamtverweisung oder Sachnormverweisung ist.

382

c) Verweist das deutsche IPR mittels Gesamtverweisung mit einer unwandelbaren Anknüpfung auf eine Rechtsordnung, die den Gegenstand wandelbar anknüpft, so wird auch die wandelbare Anknüpfung des fremden Kollisionsrechts in die Bestimmung des anzuwendenden Rechts einbezogen.[71] Es wird auch dem fremden Kollisionsrecht überlassen, in welcher Weise intertemporal verschiedene Rechtsordnungen aufeinanderfolgen und wie sie abgegrenzt werden.[72] Die Verweisung führt also in das fremde Recht im gegenwärtigen Zustand und dieses entscheidet, ob es auf einen früheren Anknüpfungszeitpunkt abstellt.

383

Ehegatten, von denen einer deutscher, der andere schweizerischer Staatsangehöriger ist, leben bei Eheschließung in der Schweiz. 5 Jahre später, am 1.1.1997, verlegen sie gemeinsam ihren gewöhnlichen Aufenthalt nach Deutschland. Für die Bestimmung des Ehegüterstatuts verweist Art. 15 Abs. 1 iVm Art. 14 Abs. 1 unwandelbar in das schweizerische Recht (Gesamtverweisung); das schweizerische IPR knüpft – abgesehen von Klagen schweizerischer Staatsangehöriger in der Schweiz – das Güterstatut an den jeweiligen gemeinsamen Wohnsitz an. Bis zum 31.12.1996 nimmt das schweizerische Recht daher die Verweisung an; ab dem 1.1.1997 verweist es zurück auf deutsches Recht. Da gesetzlicher Güterstand im schweizerischen ZGB die Gütertrennung ist, muss die – wirtschaftlich sehr bedeutsame – Frage geklärt werden, zu welchem Zeitpunkt die Zugewinngemeinschaft des BGB einsetzt. Das hängt davon ab, ob das schweizerische IPR, das für die intertemporale Spaltung des Güterstandes verantwortlich ist, den Statutenwechsel mit Rückwirkung eintreten lässt oder ex nunc.

Ehegatten haben 1979 in der damaligen russischen Sowjetrepublik als Staatsbürger der UdSSR die Ehe geschlossen und sind 1994 als Spätaussiedler nach Deutschland gekommen, wo sie 1996 eingebürgert wurden. Stirbt der Ehemann, so muss bei gesetzlicher Erbfolge wegen § 1371 Abs. 1 BGB das Ehegüterstatut bestimmt werden (dazu Rn 485). Art. 15 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr 1 verweist auf die gemeinsame sowjetische Staatsangehörigkeit bei Eheschließung. Russisches IPR (als hier relevanter Nachfolgestaat der UdSSR) knüpft das Ehegüterstatut wandelbar an den Wohnsitz an, so dass es zur Rückverweisung auf deutsches Recht (Rn 348) als Wohnsitzrecht bei Tod des Ehemannes kommt.[73]

2. Versteckte Rückverweisung

384

a) Die Lehre von der Gesamtverweisung geht davon aus, dass jeder Staat ein IPR hat, auch wenn dieses IPR nicht kodifiziert sein muss. Diese Annahme ist nur insoweit richtig, als sich in jeder Rechtsordnung – aus Sicht des deutschen Verständnisses von IPR – abstrakt die Frage stellen lässt, welches Recht auf einen bestimmten Sachverhalt mit Auslandsbezug anzuwenden ist. Soweit solche Fälle entschieden werden, wendet das ausländische Gericht aus deutscher Sicht „Kollisionsnormen“ an. Dabei braucht sich das fremde Gericht allerdings nicht bewusst zu sein, dass es „IPR“ anwendet. Zahlreiche Staaten wenden in bestimmten Sachverhalten immer das eigene materielle Recht an, ohne dass dies auf einem kollisionsrechtlichen Prüfungsschritt beruht. Das eigene Recht wird vielmehr als das am Gerichtsort geltende Recht (lex fori) angewendet; entscheidend ist damit die Zuständigkeit des Gerichts.

385

Verweist das deutsche IPR im Wege der Gesamtverweisung auf eine solche Rechtsordnung, so muss ein solches nicht bewusst kollisionsrechtliches Verhalten als Kollisionsnorm interpretiert werden. Die heute herrschende Theorie der versteckten Rückverweisung argumentiert ausgehend von einer Hypothese: Hält die verwiesene Rechtsordnung die Anwendung der lex fori für angemessen, so würde sie auch die Anwendung der lex fori durch deutsche Gerichte oder die Gerichte eines dritten Staates für angemessen halten, wenn diese Gerichte zuständig sind. Als Kollisionsnorm interpretiert bedeutet das: Diese Rechtsordnung verweist auf das Recht des Staates, der nach ihren Vorstellungen zuständig ist. Die Kollisionsnorm versteckt sich also in der Zuständigkeitsnorm des verwiesenen Rechts. Versteckte Rückverweisung liegt vor, wenn es aufgrund einer solchen versteckten Kollisionsnorm zu einer Rückverweisung auf deutsches Recht kommt.

386

Häufigster Anwendungsfall war vor Inkrafttreten der Rom III-VO die Verweisung in das Recht eines US-Bundestaats für das Scheidungsstatut: US-amerikanische Gerichte wenden in Scheidungssachen immer die lex fori an. Im Prinzip besteht eine Zuständigkeit (jurisdiction) aus US-amerikanischer Sicht in dem Staat, wo die Ehegatten ihr domicile haben, wobei der Begriff des domicile für diesen Zweck zunehmend auf einen von Staat zu Staat unterschiedlich langen (häufig 6 Monate), nicht der Zuständigkeitserschleichung dienenden Aufenthalt (bona fide residence) reduziert wird. Hatte ein deutsches Gericht in einem vor dem 21.6.2012 eingeleiteten Verfahren über die Scheidung der Ehe zweier US-Staatsangehöriger zu entscheiden, die sich in Deutschland dauerhaft niedergelassen haben, so verwies Art. 17 Abs. 1 aF, Art. 14 Abs. 1 Nr 1 in das gemeinsame Heimatrecht. Wendet man die jurisdiktionelle Regel an, so sind zur Entscheidung des Falles aus Sicht amerikanischer Gerichte die deutschen Gerichte zuständig, denn hier haben die Ehegatten ihr domicile. Die Theorie der versteckten Rückverweisung interpretiert das als Verweisung auf deutsches Recht. Zu beachten ist aber: Deutsche Gerichte bestimmen natürlich ihre internationale Zuständigkeit nicht nach den jurisdiktionellen Normen des US-Rechts, sondern nach eigenem Recht (Brüssel IIa-VO bzw § 98 FamFG). Sie müssen aber die Feststellung einer versteckten Rückverweisung am amerikanischen – und nicht am deutschen – Zuständigkeitsrecht orientieren. Unter Geltung von Art. 5 ff, 8 ff Rom III-VO spielt die versteckte Rückverweisung keine Rolle mehr, weil diese Kollisionsnormen keine Gesamtverweisung aussprechen.

387

b) Weniger überzeugend und daher strittig wird die versteckte Rückverweisung, wenn deutsche Gerichte aus der Sicht des fremden Staates nicht ausschließlich zuständig sind. Die der versteckten Kollisionsnorm zugrunde liegende Hypothese stößt hier an eine verfahrensrechtlich bedingte Grenze: Zwar wird das fremde Recht es auch akzeptieren, wenn zwei andere Staaten zuständig sind und, falls die Sache dort anhängig wird, jeweils ihr Recht anwenden würden. Das führt aber aus Sicht des deutschen Gerichts nicht mehr zwingend zu einer versteckten Kollisionsnorm, die eindeutig eine Rechtsordnung bezeichnen müsste. Zuständigkeit – aus Sicht des fremden Rechts – kann bei mehreren Gerichten bestehen. Anwendbares Recht kann vor dem aus seiner Sicht zuständigen deutschen Gericht immer eine und nur eine Rechtsordnung sein. Die hM nimmt eine versteckte Rückverweisung auch in diesem Fall an, wenn das fremde Recht deutsche Gerichte auch nur für konkurrierend zuständig hält, selbst dann, wenn das verwiesene Recht die eigenen Gerichte neben den deutschen Gerichten für zuständig hielte.[74] Die Gegenansicht[75] nimmt ein Scheitern der Gesamtverweisung mangels Ermittelbarkeit einer eindeutigen Kollisionsnorm aus mehreren Zuständigkeiten an und behandelt in diesem Fall die deutsche Verweisung als Sachnormverweisung. Für die hM spricht, dass der Verweisungsgehalt der Zuständigkeitsnorm auf die Regel konzentriert werden kann: „Ein zuständiges Gericht wendet in solchen Fällen sein eigenes Recht an, wenn der Fall dort anhängig wird.“ Das kann man als eine bedingt alternative Verweisung verstehen, die daraus entsteht, dass die nach einer Rückverweisung gefragte Rechtsordnung es toleriert, wenn das deutsche Gericht deutsches Recht anwendet. Bedingung der Verweisung ist die Anhängigkeit, verwiesen wird auf die jeweils durch Anhängigkeit aktualisierte lex fori.

388

Seit den 1960er Jahren haben US-amerikanische Bundesstaaten zunehmend die Zuständigkeitsregeln für Scheidungsverfahren gelockert; häufig genügt eine bona fide residence über einen bestimmten Zeitraum. Vor allem aber teilt nicht mehr wie nach ursprünglichem Common Law die Ehefrau das domicile des Ehemannes als matrimonial domicile. Daher können getrennt lebende Ehegatte verschiedene Domizile haben.

Eine Deutsche stellte vor dem 21.6.2012[76] vor deutschen Gerichten Scheidungsantrag gegen ihren Ehemann, der US-Staatsangehöriger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Texas ist, wo die Ehegatten bis zur Trennung gelebt haben. Die Antragstellerin ist vor einem Jahr nach Deutschland zurückgekehrt, um hier zu bleiben. Art. 17 Abs. 1 aF iVm Art. 14 Abs. 1 Nr 2 Alt. 2 verweist auf das Recht des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes, also auf texanisches Recht. Das texanische Familienverfahrensrecht macht die Zuständigkeit von einem sechsmonatigen domicile einer Partei abhängig; es wären also aus texanischer Sicht texanische Gerichte zuständig, aber auch deutsche Gerichte. Die hM nimmt auch hier eine Rückverweisung auf deutsches Recht an.

389

c) Eine versteckte Weiterverweisung kommt dagegen nicht in Betracht: Hält das verwiesene Recht deutsche Gerichte überhaupt nicht für zuständig, so kann die als Kollisionsnorm interpretierte Regel, dass ein zuständiges Gericht sein Recht anwendet, nicht helfen. In diesem Fall muss die deutsche Verweisung als Sachnormverweisung verstanden werden.

390

Wie im Fall Rn 388, die Ehefrau hat sich mehr als 3 Monate vor Antragstellung in Österreich niedergelassen. Da alleine die deutsche Staatsangehörigkeit der Ehefrau nach § 98 Abs. 1 Nr 1 FamFG die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründet (die Brüssel IIa-VO begründet keine Zuständigkeit in irgendeinem Mitgliedstaat, so dass nach Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIa-VO auf deutsches Recht zurückgegriffen werden darf), kommt auch hier ein Scheidungsantrag vor deutschen Gerichten in Betracht. Wieder verweist Art. 17 Abs. 1 aF, Art. 14 Abs. 1 Nr 2 Alt. 2 in das texanische Recht. Aus texanischer Sicht sind aber nur texanische oder österreichische Gerichte zuständig. Dies kann nicht als Verweisung interpretiert werden. Es ist daher texanisches Scheidungsrecht anzuwenden, die Verweisung ist wegen Scheiterns der Gesamtverweisung als Sachnormverweisung zu verstehen.

Literatur:

Staudinger/Hausmann (2013) Art. 4 EGBGB Rn 87-117.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 3 Verweisung › C. Unteranknüpfung bei Mehrrechtssystemen

C. Unteranknüpfung bei Mehrrechtssystemen

I. Gesamtverweisung auf Mehrrechtsstaat

391

Zahlreiche Staaten haben kein einheitliches, sondern ein gespaltenes Rechtssystem. Häufigste Typen sind die territoriale (Rn 9 ff) und die personale (nach Religion oder ethnischer Zugehörigkeit, Rn 14 ff) Rechtsspaltung. Diese Spaltung kann entweder nur im Privatrecht oder in Teilen des Privatrechts (zB Familien- und Erbrecht) bestehen; sie kann sich aber auch auf das IPR erstrecken. Daher sind verschiedene Fallgruppen zu unterscheiden, je nachdem, ob der ausländische Staat ein einheitliches internationales und/oder internes Kollisionsrecht besitzt. Hinzu kommen Sonderfälle, in denen das deutsche IPR am fremden Kollisionsrecht vorbei die Teilrechtsordnung selbst aussucht.

392

Für alle Gestaltungen gilt der Grundsatz, dass eine Unteranknüpfung immer nur eine Teilrechtsordnung innerhalb des Mehrrechtsstaates auswählen kann; aus diesem Staat heraus führt nur eine Rück- oder Weiterverweisung durch dessen IPR.

1. Einheitliches IPR und einheitliches internes Kollisionsrecht

393

a) Ist nur das materielle Recht gespalten, so führt die Gesamtverweisung in ein nicht gespaltenes IPR. Nimmt dieses die Gesamtverweisung an, so muss eine Auswahl unter den verschiedenen in diesem Staat bestehenden materiellen Rechtsordnungen getroffen werden.

394

b) Art. 4 Abs. 3 S. 1 überlässt diese Auswahl dem internen Kollisionsrecht (interlokal oder interpersonal) jenes Staates. Gibt es ein solches internes Kollisionsrecht – das nicht kodifiziert zu sein braucht, aber als Recht des Gesamtstaates bestehen muss und nicht nur als in allen Teilstaaten ähnliches Recht –, so folgt das deutsche Recht dessen Unteranknüpfung. Das ist sinnvoll, da die Gesamtverweisung die Frage bereits an das fremde Kollisionsrecht abgegeben hat.

In Bosnien und Herzegowina gilt derzeit noch (Rn 39) das IPRG sowie das ILRG der SFR Jugoslawien fort. Verstarb ein Bosnien-Herzegowiner 2014 und soll ein deutsches Nachlassgericht einen Erbschein erteilen, so verweist Art. 25 Abs. 1 aF als Gesamtverweisung auf bosnisch-herzegowinisches Recht. Art. 30 Abs. 1 IPRG (als BuH-Recht) knüpft ebenso an, nimmt also die Verweisung an. Art. 3, 34 ILRG verweisen – mangels eines Wohnsitzes in Bosnien und Herzegowina – auf das Recht des Teilstaates, dem der Erblasser angehörte. In Betracht kommen die drei im Zuge des Friedensabkommens von Dayton entstandenen Teilrechtsordnungen: Föderation Bosnien und Herzegowina, Republika Srpska, Distrikt Brèko.[77]

2. Gespaltenes IPR und gespaltenes internes Kollisionsrecht

395

a) Fehlt es an einem einheitlichen IPR, so stößt die deutsche Gesamtverweisung in der fremden Gesamtrechtsordnung ins Leere. Daher muss schon für die Ermittlung des fremden IPR eine Teilrechtsordnung ausgewählt werden. Meist fehlt in diesem Fall auch ein einheitliches internes Kollisionsrecht. Diese Konstellation tritt nahezu ausschließlich bei territorialer Rechtsspaltung auf. Es entspricht insbesondere dem Selbstverständnis von Bundesstaaten mit stark föderaler Struktur, in den Bereichen, in denen jeder Staat im materiellen Recht Gesetzgebungshoheit besitzt, auch die Rechtsanwendung im Verhältnis zueinander nicht zentral, sondern wie zwischen fremden Staaten abzugrenzen.

396

b) Art. 4 Abs. 3 S. 2 führt dann in die Teilrechtsordnung, mit welcher der Sachverhalt am engsten verbunden ist. Die Kriterien der engsten Verbindung sind nicht zweifelsfrei: Man könnte vertreten, es müssten (nach dem Rechtsgedanken des Art. 4 Abs. 3 S. 1) Anknüpfungskriterien des verwiesenen Rechts herangezogen werden, insbesondere also kollisionsrechtliche Prinzipien, welche die Teilrechtsordnungen dieses Staates übereinstimmend anwenden. Hiergegen spricht, dass die fremde Rechtsordnung sich offensichtlich kollisionsrechtlich nicht als eine Einheit versteht, so dass das Angebot des Art. 4 Abs. 3 S. 1, ihr die Unteranknüpfung zu überlassen, abgelehnt wird. Dann aber ist es Sache des deutschen IPR, die Gesamtverweisung mit seinen IPR-Kriterien zum Ziel zu bringen, also gleichsam den Mehrrechtsstaat als eine Mehrzahl von Staaten zu behandeln.

397

Dabei dürfen das Anknüpfungssubjekt und das Anknüpfungskriterium nicht ausgetauscht werden: Es ist also nicht irgendeine engste Verbindung des Sachverhalts zu suchen, sondern die engste Beziehung des Anknüpfungssubjekts (aus deutscher Sicht) zu einer Teilrechtsordnung. Das Anknüpfungskriterium muss allenfalls verfeinert werden, wenn es innerhalb des verwiesenen Staates nicht zu einer Differenzierung führt.

Verstarb ein US-Staatsangehöriger 2014 und hat ein deutsches Nachlassgericht einen Erbschein zu erteilen, so verweist Art. 25 Abs. 1 aF in das Recht der USA. Dort gibt es weder ein einheitliches materielles Erbrecht noch einheitliches Erbkollisionsrecht; allerdings gibt es sehr ähnliche – auf dem Common Law aufbauende – kollisionsrechtliche Prinzipien in den einzelnen Bundesstaaten. Die engste Verbindung ist nun aber nicht nach diesen fremden Prinzipien (für Mobilien dem domicile des Erblassers) zu bestimmen. Es muss die Staatsangehörigkeitsanknüpfung verfeinert werden, weil die Staatsangehörigkeit zu den USA innerhalb der USA kein unterscheidendes Kriterium ist. Da es aber neben der Federal citizenship zu den USA auch eine State citizenship gibt, kann auf diese abgestellt werden[78] – nicht als fremde Kollisionsregel, sondern als fremde Staatsangehörigkeitsregel in weiterem Sinn. Hat ein US-citizen keine State citizenship, so hilft der Rechtsgedanke des Art. 5 Abs. 2: Im deutschen IPR ist der gewöhnliche Aufenthalt die nächste Hilfsanknüpfung, wenn die Staatsangehörigkeit als Anknüpfungskriterium versagt. Unter der EU-ErbVO (Erbfall seit 17.8.2015) ist bei Maßgeblichkeit des Rechtes der USA (Heimatrechtswahl nach Art. 22 Abs. 1 EU-ErbVO) ebenfalls die engste Verbindung zu einem Einzelstaat zu bestimmen (Art. 36 Abs. 2 lit. b EU-ErbVO).

398

c) Nimmt das IPR der Teilrechtsordnung, zu der die engste Verbindung besteht, die Verweisung an, so bezieht sich diese Annahme unmittelbar auf diese Teilrechtsordnung und nicht mehr auf den Gesamtstaat; ein internes Kollisionsproblem zum gespaltenen materiellen Recht tritt nicht auf. Verweist sie weiter oder zurück, so ist diese Verweisung ebenfalls auf internationaler Ebene zu behandeln.

3. Gespaltenes IPR und einheitliches internes Kollisionsrecht

399

In seltenen Fällen haben Mehrrechtsstaaten kein einheitliches IPR, das Recht des Gesamtstaates enthält jedoch interne Kollisionsregeln zur Verteilung der Sachverhalte an die einzelnen (internationalprivatrechtlichen und materiellen) Teilrechtsordnungen. Für die Gesamtverweisung des deutschen IPR bedarf es einer Unteranknüpfung. Soweit es ein einheitliches internes Kollisionsrecht gibt, bestimmt dieses (Art. 4 Abs. 3 S. 1), welche Teilrechtsordnung (einschließlich ihres IPR) anzuwenden ist.

In Mexico sind das IPR und das materielle Privatrecht interlokal gespalten; jeder Bundesstaat hat einen eigenen código civil mit eigenem IPR. Dieses IPR – und einzelne bundesstaatliche interlokale Normen – finden jedoch auf interlokale Konflikte nur Anwendung, soweit nicht die mexikanische Bundesverfassung, zB zu Rechten an beweglichen und unbeweglichen Sachen, eine territoriale Kollisionsnorm enthält. Soweit ein solches einheitliches interlokales Recht fehlt, sind aus deutscher Sicht (wie Rn 397) die Anknüpfungskriterien des deutschen IPR fortzusetzen.

4. Einheitliches IPR ohne einheitliches internes Kollisionsrecht?

400

a) Besitzt ein Staat ein einheitliches IPR, aber gespaltenes materielles Recht, so sind – denknotwendig – interne Kollisionsregeln vorhanden: Erklärt das IPR dieses Staates nämlich eigenes Recht für anwendbar, so müssen Gerichte dieses Staates entscheiden, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist. Diese internen (interlokalen oder interpersonalen) Regeln können unkodifiziert oder in Zuständigkeitsregeln versteckt sein; ist zB innerstaatlich ein Gericht nur in festgelegten Konstellationen zuständig und wendet dann die lex fori an, so beinhaltet das aus deutscher Sicht eine interne Kollisionsnorm.

401

b) Probleme in der Ermittlung dieses internen Kollisionsrechts treten häufig bei interpersonal gespaltenen Rechtsordnungen auf. Solche Staaten haben ganz überwiegend ein einheitliches IPR und häufig auch ausdrückliche (staatliche) Grundsätze zur Lösung interpersonaler Kollisionen. Jedenfalls in den Ländern, in denen staatliche Gerichte das religiöse Recht in Familien- und Erbsachen anwenden (zB Ägypten, Tunesien, Indien, Pakistan), stehen diese Gerichte zwangsläufig selbst vor dem interpersonalen Kollisionsproblem: Jeder Staatsangehörige kann die staatlichen Gerichte in Anspruch nehmen, das Gericht muss also das richtige religiöse Recht auswählen.

402

c) Selbst in den Staaten, die diese Rechtssachen religiösen Gerichten überlassen (zB Syrien), gibt es zumindest Zuständigkeitsregeln, die als versteckte Kollisionsnormen verstanden werden können, sofern sie eine eindeutige Zuständigkeit aussprechen.

403

d) Teilweise kann sich das intern anwendbare Recht auch aus dem Typus einer familienrechtlichen Beziehung ergeben, welche die Beteiligten gewählt haben. Einige ehemalige englische und französische Kolonien in Afrika sehen wahlweise eine Zivilehe und Stammesehen vor: Hier beurteilt sich dann das weitere Schicksal der Rechtsbeziehung nach dem ursprünglich gewählten Typus.

Literatur:

Staudinger/Hausmann (2013) Art. 4 EGBGB Rn 375-429; MüKoBGB/v. Hein (6. Aufl., 2015) Art. 4 EGBGB Rn 166-251.

II. Sachnormverweisungen in Mehrrechtsstaaten

404

1. Ist die deutsche Verweisung Sachnormverweisung, so spielt es keine Rolle, ob der ausländische Staat ein einheitliches IPR hat, weil auf dieses ohnehin nicht verwiesen ist. Zu unterscheiden ist nur danach, ob ein einheitliches internes Kollisionsrecht besteht.

405

2. Hat der ausländische Mehrrechtsstaat ein einheitliches internes (interlokales oder interpersonales) Kollisionsrecht, so bestimmt dieses die maßgebliche materielle Teilrechtsordnung (Art. 4 Abs. 3 S. 1).

Verweist Art. 19 Abs. 1 S. 2 für die Feststellung der Vaterschaft alternativ auf das Recht von Bosnien und Herzegowina als Heimatrecht des als Vater in Betracht kommenden Mannes, so ist dies (auch) eine Sachnormverweisung. Die maßgebliche Teilrechtsordnung ist nach dem BuH-ILRG auszuwählen: Hat der Mann zB einen Wohnsitz in der Republika Srpska, so ist nach Art. 28 Abs. 1 BuH-ILRG diese Teilrechtsordnung maßgeblich (vgl Rn 394).

406

3. Hat der ausländische Mehrrechtsstaat ein gespaltenes internes Kollisionsrecht, so ist die engste Verbindung des Sachverhalts maßgeblich (Art. 4 Abs. 3 S. 2), die nach deutschen Anknüpfungskriterien bestimmt wird (vgl Rn 396).

Ist im Beispielsfall (soeben Rn 405) der Mann US-Amerikaner, so besteht die engste Verbindung zu dem Bundesstaat, dessen State citizenship er besitzt, hilfsweise zum Bundesstaat seines gewöhnlichen bzw letzten gewöhnlichen Aufenthaltes.

III. Ausnahme: Bezeichnung der maßgeblichen Teilrechtsordnung durch deutsches IPR

407

1. Eine Ausnahme in der Bestimmung der maßgeblichen Teilrechtsordnung greift ein, wenn das deutsche IPR die maßgebliche Teilrechtsordnung bezeichnet (Art. 4 Abs. 3 S. 1). Die Reichweite ist zweifelhaft, da das deutsche IPR – technisch betrachtet – immer eine fremde Rechtsordnung als ganze und nie eine Teilrechtsordnung bezeichnet. Gemeint sind Fälle, in denen die deutsche Kollisionsnorm ein Anknüpfungskriterium verwendet, das sich zugleich eignet, eine unter mehreren Teilrechtsordnungen auszuwählen.

Verweist Art. 11 Abs. 1 für die Form auf den Ort eines Vertragsschlusses und liegt dieser Ort in den USA, so kann mittels des Kriteriums „Ort“ eine der räumlich gespaltenen Teilrechtsordnungen ausgewählt werden – zB Vertragsschluss in Honolulu, Recht von Hawaii. Dagegen kann mit dem Kriterium „Ort“ in einer interpersonal gespaltenen Rechtsordnung keine Auswahl getroffen werden; es kommt also immer darauf an, ob die deutsche Anknüpfung mit der fremden Rechtsspaltung – zufällig – harmoniert.

408

2. Unstreitig ist diese Methode der Unteranknüpfung anzuwenden, wenn das Kollisionsrecht gespalten ist oder wenn eine Sachnormverweisung in gespaltenes materielles Recht führt. Umstritten ist dagegen, ob diese Ausnahme auch eingreift, wenn in dem Mehrrechtsstaat ein einheitliches IPR gilt. Eine Ansicht bejaht das und bestimmt nach der Annahme der Verweisung durch das fremde IPR die maßgebliche Teilrechtsordnung mit den Kriterien des deutschen IPR.[79]

Diese Verfahrensweise entspricht scheinbar dem Wortlaut, ist aber systematisch unrichtig: Wenn der fremde Staat mit einheitlichem IPR die Verweisung annimmt, ist der Fall dem deutschen IPR entzogen; es können dann nur noch Kriterien des ausländischen Rechts maßgeblich sein. Das deutsche IPR kann nur solange die Teilrechtsordnung „bezeichnen“, wie die deutsche Verweisung noch ihr erstes „Ziel“ (Gesamtverweisung: IPR, Sachnormverweisung: materielles Recht) sucht. Hat das deutsche Recht den Fall an das fremde Recht abgegeben, so kann es sich in die Unteranknüpfung nicht mehr einschalten.[80]

Hat ein Kind, für das die Abstammung zum Vater zu bestimmen ist, seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina, so verweist Art. 19 Abs. 1 S. 1 auf bosnisch-herzegowinisches Recht. Beide Ansichten prüfen eine Rückverweisung am BuH-IPRG. Ist der Mann Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, so nimmt Art. 41 BuH-IPRG die Verweisung an. Die Gegenansicht würde jetzt die maßgebliche Teilrechtsordnung wieder nach Art. 19 Abs. 1 S. 1 bestimmen, sofern das Kind in einer Teilrepublik seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, weil dies als Bezeichnung der maßgebenden Rechtsordnung verstanden wird. Fehlt ein gewöhnlicher Aufenthalt in Bosnien und Herzegowina, richtet sich die hM nach dem BuH-ILRG. Die hier vertretene Ansicht wendet hingegen nach Annahme der Verweisung nur noch das interne Recht des ausländischen Staates an, also das BuH-ILRG, das stufenweise auf den gemeinsamen Wohnsitz, die gemeinsame Republikzugehörigkeit oder Wohnsitz bzw Republikzugehörigkeit des Klägers abstellt (Art. 22 BuH-ILRG).

IV. Mehrrechtsstaaten im EuIPR

409

1. Ist die Verweisung in Mehrrechtsstaaten durch Kollisionsnormen im EU-Recht eine Sachnormverweisung (Rn 391 ff), so interessiert gespaltenes IPR nicht. In Anwendung von Art. 34 EU-ErbVO muss dagegen bei Mehrrechtsstaaten, wie im deutschen IPR, ein maßgebliches IPR eines Teilgebiets des verwiesenen Staates ermittelt werden. Da es dem EuIPR an einer einheitlichen Kodifikation mit einem allgemeinen Teil des IPR mangelt, enthält jede einzelne Verordnung Bestimmungen zur Unteranknüpfung (Art. 22 Rom I-VO, Art. 25 Rom II-VO, Art. 14 ff Rom III-VO, Art. 15 EG-UntVO iVm Art. 15 ff HUntStProt 2007; Art. 36, 37 EU-ErbVO; Art. 33, 34 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO).

410

2. Bei interlokaler Spaltung wird jede Teil-Jurisdiktion wie ein eigenständiger Staat behandelt (Art. 22 Abs. 1 Rom I-VO, Art. 25 Abs. 1 Rom II-VO, Art. 14 Rom III-VO). Räumliche Bezugnahmen führen ohne weiteres in eine Teilrechtsordnung. Interlokales Recht der verwiesenen Rechtsordnung spielt keine Rolle. Anders verfahren Art. 15 EG-UntVO iVm Art. 16 Abs. 2 HUntStProt 2007, Art. 36 Abs. 1 EU-ErbVO und Art. 33 Abs. 1 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO: Dort bestimmt primär das interlokale Recht des verwiesenen Staates; nur bei Ermangelung eines einheitlichen interlokalen Rechts weist räumliche Bezugnahme der Kollisionsnorm unmittelbar in eine Teilrechtsordnung.

Bezugnahmen einer Kollisionsnorm auf die Staatsangehörigkeit sind in Art. 14 lit. c Rom III-VO, Art. 15 EG-UntVO iVm Art. 16 Abs. 1 lit. d, e HUntStProt 2007, Art. 36 Abs. 1, Abs. 2 lit. b EU-ErbVO und Art. 33 Abs. 1 lit. b EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO behandelt: Sie werden über das interlokale Recht des verwiesenen Staates auf die Teilrechtsordnungen verteilt; fehlt eine interlokale Regelung, so ist die engste Verbindung maßgeblich. Soweit eine Rechtswahlbefugnis besteht (Rom III-VO und EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO), ist auch die unmittelbare Wahl einer Teilrechtsordnung zuzulassen.

Haben deutsche Ehegatten, die in London leben, als Scheidungsstatut „das Recht des Vereinigten Königreichs“ vereinbart (wählbar nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Rom III-VO) und leben sie bei Antragstellung in Deutschland, so wird mangels interlokaler Regelungen im Recht des UK auf die engste Verbindung abgestellt, die hier zum englischen Recht besteht. Besser beraten hätten sie sogleich englisches Recht wählen können.

411

3. Mit interpersonaler Spaltung befassen sich Art. 15 Rom III-VO, Art. 15 EG-UntVO iVm Art. 17 HUntStProt 2007, Art. 37 EU-ErbVO und Art. 34 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO: Nach allen Normen bestimmt vorrangig das interne Kollisionsrecht der verwiesenen Rechtsordnung; bei Fehlen entscheidet jeweils die engste Verbindung. In Art. 17 HUntStProt 2007 ist dies nicht ausdrücklich bestimmt, sollte aber im Wege einer Gesamtanalogie ebenso gehandhabt werden. Bei interpersonaler Spaltung kann die jeweils auf Rechtsordnungen bestimmter Staaten eingeschränkte Rechtswahlbefugnis nicht auf eine interpersonale Rechtsordnung bezogen werden.

Haben ägyptische Ehegatten, der Ehemann sunnitischer Muslim, die Ehefrau koptische Christin, ägyptisches Recht als Scheidungsstatut gewählt (zulässig nach Art. 5 Abs. 1 lit. c Rom III-VO; beachte: die Rom III-VO ist loi uniforme gemäß Art. 4 Rom III-VO, ein Bezug zu einem anderen teilnehmenden Mitgliedstaat also nicht erforderlich), so ist die Ehe gemäß dem internen ägyptischen Kollisionsrecht nach sunnitisch-islamischem Recht zu scheiden. Den Ehegatten ist es nach Art. 15 Rom III-VO nicht möglich, eine andere interne Rechtsordnung Ägyptens zu wählen.

Ein wenig sonderbar mutet folgender Fall an: Leben zwei deutsche Ehegatten in Ägypten, wählen ägyptisches Recht als Scheidungsstatut (wirksam nach Art. 5 Abs. 1 lit. a Rom III-VO) und konvertiert der Ehemann zum sunnitischen Islam, so gilt für die Bestimmung des Scheidungsstatuts vor einem deutschen Gericht wiederum Art. 15 Rom III-VO. Zwar beurteilt das interne ägyptische Kollisionsrecht religiöse Mischehen nach der Religion des Mannes, was vor ägyptischen Gerichten aber nur relevant wird, wenn das ägyptische IPR das ägyptische Recht beruft. Die beiden Deutschen würden somit ohnehin in Ägypten nach deutschem Heimatrecht des Ehemannes (Art. 13 Abs. 1 ägyptZGB[81]) geschieden werden. Da Art. 5 Rom III-VO jedoch keine Gesamtverweisung ausspricht, bleibt diese Sicht ägyptischer Gerichte irrelevant; das deutsche Familiengericht muss eine interpersonale Anknüpfung für die Ehescheidung verschiedenreligiöser Deutscher im ägyptischen Recht suchen. Ob die dann naheliegende Übernahme der Anknüpfung an die Religion des Mannes ordre public-widrig ist, erscheint angesichts der einvernehmlichen Unterstellung unter ägyptisches Scheidungsrecht fraglich.

412

4. Da EuIPR nicht auf die inneren Verhältnisse eines Mitgliedstaates regelnd zugreifen kann, ist kein Mitgliedstaat mit mehreren Rechtsordnungen verpflichtet, seine internen Rechtskollisionen nach den Bestimmungen der jeweiligen EG-/EU-Verordnung zu beurteilen (Art. 22 Abs. 2 Rom I-VO, Art. 25 Abs. 2 Rom II-VO, Art. 16 Rom III-VO, Art. 38 EU-ErbVO, Art. 35 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO). Im Erb- und Ehegüterrecht betrifft dies mangels Teilnahme des UK insbesondere Spanien und seine Foralrechte (leyes forales).[82]

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 3 Verweisung › D. Intertemporale Kollisionen

D. Intertemporale Kollisionen

I. Methoden der Anknüpfung

413

1. Intertemporale Kollisionen (Rn 16 ff) können an jeder Stelle der Verweisung auftreten. Die Ablösung von altem durch neues Recht kann im deutschen und im ausländischen IPR sowie in der schließlich anwendbaren materiellen Rechtsordnung zu irgendeinem Zeitpunkt seit dem Beginn des Sachverhalts, betrachtet als natürlicher Lebensvorgang, erfolgt sein.

414

2. Für die intertemporale Frage (ist altes oder neues Recht anzuwenden?) kommt Art. 4 Abs. 3 nicht unmittelbar zur Anwendung, da mit „Teilrechtsordnung“ nicht aufeinanderfolgende, in einem einheitlichen Rechtsgebiet geltende Regelungen gemeint sind. Das Grundprinzip zur Lösung ähnelt jedoch der Idee des Art. 4 Abs. 3: Es entscheidet die Rechtsordnung, in der die Reform des Rechts stattgefunden hat, welche Sachverhalte von der Reform erfasst sind.

415

3. Theoretisch führt dieses Prinzip immer zum Ziel, denn jede Rechtsordnung muss wissen, ob sie auf einen bestimmten Sachverhalt noch das alte oder schon das neue Recht anwendet. Die Schwierigkeit intertemporaler Fälle liegt im Tatsächlichen: Viele Gesetzgeber sehen keine ausdrücklichen intertemporalen Regelungen vor oder begnügen sich mit der Kodifikation des Grundsatzes, dass Gesetze nicht zurückwirken. Nicht-Rückwirkung ist aber die Kehrseite von Abgeschlossenheit: Ist ein Fall abgeschlossen, so wäre die Anwendung neuen Rechts Rückwirkung. Das intertemporale Problem wird also durch das Rückwirkungsverbot nur umformuliert.

416

Im deutschen Recht herrscht der Grundsatz, dass ein Erbfall abgeschlossen ist mit seinem Eintritt durch den Tod des Erblassers (vgl Art. 220 Abs. 1, Art. 235 § 1). Im russischen Recht galt anlässlich einiger Reformen im 20. Jahrhundert ein Erbfall dagegen erst als abgeschlossen, wenn die gerichtliche Nachlassabwicklung stattgefunden hat.

417

Die Vielfalt möglicher intertemporaler Gestaltungen lässt sich an den Übergangsbestimmungen zu zwei umfangreichen deutschen Rechtsreformen, dem Gesetz zur Neuregelung des IPR von 1986 und der Überleitung des Bundesrechts auf das Beitrittsgebiet im Einigungsvertrag von 1990, betrachten (Rn 420 ff, 428 ff).

418

Ebenfalls intertemporale Fragen wirft das Inkrafttreten von Normen des EuIPR auf, da diese nationale Kollisionsregeln ablösen. Bisher enthalten die jeweiligen Verordnungen hierzu Bestimmungen, wobei zu unterscheiden ist zwischen dem Inkrafttreten, der Geltung und der intertemporalen Anwendbarkeit. Das Inkrafttreten bezieht sich auf die Wirksamkeit als Norm; soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist (zB in Art. 29 S. 1 Rom I-VO), tritt eine Verordnung am Tag nach der Veröffentlichung im ABl. EU in Kraft. Die Geltung ist regelmäßig in einer Schlussbestimmung hinausgeschoben, insbesondere um den Mitgliedstaaten Zeit für Durchführungsbestimmungen und/oder die Schaffung notwendiger behördlicher Strukturen zu geben (Art. 29 S. 2 Rom I-VO, Art. 32 Rom II-VO, Art. 21 S. 2 Rom III-VO; Art. 76 EG-UntVO; Art. 84 Abs. 2 EU-ErbVO; Art. 70 Abs. 2 UAbs. 2 EU-EheGüterVO; Art. 70 Abs. 2 UAbs. 2 EU-ELPGüterVO). Die intertemporale Frage regeln hingegen Bestimmungen, die als „Übergangsbestimmungen“ oder „Zeitliche Anwendbarkeit“ überschrieben sind. Die Rom I-VO gilt nur für Verträge, die seit dem 17.12.2009 geschlossen wurden (Art. 28 Rom I-VO); die Rom II-VO gilt für „schadensbegrün-dende“[83] Ereignisse, die seit dem 11.1.2009 eintreten (ungenau Art. 31, 32 Rom II-VO). Die EU-ErbVO gilt für Erbfälle, die seit dem 17.8.2015 eintreten (Art. 83 EU-ErbVO). Art. 75 Abs. 1 EG-UntVO (ab 18.6.2010) und Art. 18 Abs. 1 Rom III-VO (ab 21.6.2012) stellen grundsätzlich auf die Verfahrenseinleitung ab, so dass in am Stichtag anhängigen Fällen altes IPR anwendbar bleibt. Die EU-EheGüterVO und die EU-ELPGüterVO gelten mit Ausnahme einer Rechtswahl nur für Ehen bzw ELPen, die ab[84] dem 29.1.2019 (Art. 69 Abs. 3 EU-EheGüterVO/EU-ELPGüterVO) geschlossen wurden.

419

Deutsche Ehegatten schließen in 2011 einen Ehevertrag, in dem sie deutsches Recht als Scheidungsstatut vereinbaren. Anfang 2012 nehmen sie gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat. Wird Scheidungsantrag vor dem 21.6.2012 bei Gericht eingereicht, so ist diese Rechtswahlvereinbarung vor den zuständigen (Art. 3 Abs. 1 lit. a Str. 1 Brüssel IIa-VO) Gerichten des neuen Aufenthaltsstaates nur gültig, wenn das bisherige dortige IPR die Rechtswahl erlaubt; der ungenau formulierte Art. 18 Abs. 2 Rom III-VO gilt nicht für eine Rechtswahl in Altverfahren. Wurde der Scheidungsantrag ab dem 21.6.2012 anhängig, so erstarkt die bereits vorher geschlossene Rechtswahlvereinbarung, da sie Art. 7 Abs. 1 Rom III-VO (Schriftform) sowie zusätzlich der im deutschen Recht (Art. 7 Abs. 2 Rom III-VO) bestimmten Form des Ehevertrages (Art. 46d Abs. 1) genügt und Art. 18 Abs. 2 Rom III-VO insoweit eine Ausnahme vom Grundsatz der Geltung ab Verfahrenseinleitung macht.

II. Übergangsvorschrift zum IPR-Neuregelungsgesetz

1. Grundregel

420

a) Am 1.9.1986 ist neues IPR (Art. 3 ff) in Kraft getreten. Art. 220 regelt, welches internationale Privatrecht intertemporal anzuwenden ist. Art. 220 Abs. 1 enthält den im deutschen Recht üblichen intertemporalen Grundsatz, dass auf vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgeschlossene Vorgänge das bisherige Recht anzuwenden ist. Diese Regelung ist Ausdruck des Vertrauensschutzes. Die Gesetzesänderung soll nicht in Sachverhalte eingreifen, die bereits zu Rechtsfolgen geführt haben.

421

b) Da es sich um die Inkraftsetzung von neuem IPR handelte, ist umstritten, wann ein Vorgang im Rechtssinne abgeschlossen ist. Der BGH hält einen Vorgang schon für abgeschlossen, wenn er unwandelbar angeknüpft ist; die im Schrifttum herrschende Meinung[85] verlangt dagegen, dass bereits materielle Rechtsfolgen im konkreten Fall eingetreten sind, weil die bloß theoretische Anknüpfung an ein bestimmtes Recht noch keine rechtliche Auswirkung hat, in die Vertrauen bestehen könnte. Besonders deutlich wird dies bei Verfahren, die den familienrechtlichen Status umgestalten, insbesondere bei Scheidungsverfahren, für die der BGH auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, die Gegenansicht auf den Zeitpunkt der – materiellen – Auflösung der Ehe abstellt.[86] Die Ansicht des BGH hat freilich den Vorteil, dass im Scheidungsverfahren das Scheidungsstatut nicht mehr wechseln konnte.

422

c) In vielen Fällen ist die Abgeschlossenheit unproblematisch: Erbfälle sind mit dem Tod des Erblassers abgeschlossen – nach § 1922 BGB treten ohne Gestaltung Rechtsfolgen ein; entsprechend entscheidet nun auch Art. 83 EU-ErbVO. Abstammungsfragen mit der Geburt – es wird nur festgestellt, aber nicht umgestaltet, wer Vater und Mutter sind; Schuldverträge (außer Dauerschuldverhältnisse) mit ihrem Abschluss – weil dieser Rechtsfolgen hervorbringt.

Literatur:

Dörner Brautkindlegitimation – Anknüpfung und intertemporales Kollisionsrecht, IPRax 1988, 222, 224; Rauscher Neues Scheidungsstatut in schwebenden Scheidungsverfahren, IPRax 1987, 137; ders. Regelwidriger Versorgungsausgleich (Art. 17 III 2 EGBGB) und Abgeschlossenheit (Art. 220 I EGBGB), IPRax 1989, 224; Hepting Was sind abgeschlossene Vorgänge im Sinne des Art. 220 Abs. 1 EGBGB?, StAZ 1987, 188 ff.

2. Dauerschuldverhältnisse

423

a) Auf vertragliche Dauerschuldverhältnisse wendet die hM Art. 220 Abs. 1 an, stellt also auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab. Dabei bleibt es den Vertragsparteien immer unbenommen, nach neuem IPR eine Rechtswahl zu treffen (Art. 27 Abs. 2 aF). Ebenso entscheidet Art. 29 Rom I-VO.

424

b) Das Bundesarbeitsgericht[87] wendet dagegen den Rechtsgedanken des Art. 220 Abs. 2 entsprechend an und unterstellt vertragliche Dauerschuldverhältnisse ab dem Inkrafttreten des IPRG neuem Kollisionsrecht, knüpft also die Wirkungen des Vertrages nach dem 1.9.1986 neu an. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch bei Dauerschuldverhältnissen die Vertragsparteien auf das bei Vertragsschluss bestimmte Vertragsstatut vertrauen und deshalb nur im Einverständnis ein neues Vertragsstatut eintreten sollte.

3. Familienrechtliche Rechtsverhältnisse

425

Für familienrechtliche Rechtsverhältnisse bestimmt Art. 220 Abs. 2 eine Ausnahme: Ihre Wirkungen unterliegen vom Stichtag 1.9.1986 an dem neuen IPR.

426

Dagegen wird der nach früherem Recht erlangte familienrechtliche Status nicht von dem dadurch möglicherweise eintretenden Statutenwechsel berührt; Ehen und Kindschaftsverhältnisse bleiben – selbstverständlich – bestehen.

4. Ehegüterrecht

427

Für das Ehegüterrecht hat der Gesetzgeber in Art. 220 Abs. 3 eine sehr komplizierte Übergangsregelung geschaffen, die Vertrauensschutz gewähren soll, aber verfassungsrechtlich bedenklich ist (dazu unten Rn 802 ff).

III. Innerdeutsches Kollisionsrecht, Einigungsvertrag

428

1. Bis zum 2.10.1990 wendeten Gerichte der Bundesrepublik Deutschland im Verhältnis zur DDR nicht die Bestimmungen des IPR an, da die DDR staatsrechtlich nicht Ausland war. Es wurden vielmehr aus den Grundsätzen des IPR entsprechende innerdeutsche Kollisionsregeln entwickelt, wobei an die Stelle der Staatsangehörigkeit der gewöhnliche Aufenthalt in einem der beiden deutschen Staaten trat.

429

Die DDR wendete hingegen das Rechtsanwendungsgesetz v. 5.12.1975[88] auch im Verhältnis zur Bundesrepublik, die sie als Ausland betrachtete, an.

430

2. Durch den Einigungsvertrag ist eine komplexe intertemporale Situation eingetreten; es wurde nahezu das gesamte Recht der Bundesrepublik – darunter auch das Zivilrecht – am 3.10.1990 im Beitrittsgebiet in Kraft gesetzt. Eine Besonderheit dieses Vorgangs besteht darin, dass er nur aus Sicht des Beitrittsgebiets als intertemporale Frage anzusehen ist; aus Sicht des bisherigen Bundesgebiets liegt dagegen keinerlei Rechtsänderung vor. Art. 230 bis 236 bestimmen (mit zahlreichen späteren Änderungen, die vor allem die Sachen- und Schuldrechtsbereinigung betreffen) Übergangsregelungen, die den intertemporalen Vorgang aus Sicht der ehemaligen DDR/des Beitrittsgebietes behandeln, dabei aber nicht berücksichtigen, dass sich das EGBGB an alle deutschen Gerichte wendet, also auch an jene in den alten Bundesländern, für die vom 2.10. zum 3.10.1990 keine Rechtsänderung erfolgte.

431

3. Die inzwischen ganz herrschende Ansicht ordnet deshalb jeden Sachverhalt, der eine Übergangsfrage im „innerdeutschen“ Verhältnis betrifft, zunächst einem der beiden ehemaligen Teile zu. Nur wenn der Sachverhalt vor dem 2.10.1990 der DDR zugeordnet war, wird er als Übergangsfall nach Art. 230 ff behandelt. Maßstab für diese Zuordnung ist das vor dem 3.10.1990 angewendete innerdeutsche Kollisionsrecht (vgl Rn 428).

Ist 1989 in Leipzig ein vietnamesischer Staatsangehöriger verstorben, der dort und in Düsseldorf je ein Bankguthaben hatte, so ist schon fraglich, welches IPR anzuwenden ist. Art. 236 § 1 behandelt den Übergang zum 3.10.1990 wortgleich mit dem für das Inkrafttreten des IPRG am 1.9.1986 geschaffenen Art. 220 Abs. 1. Das „bisherige IPR“ ist nur aus Sicht des Beitrittsgebietes ein anderes IPR als das „neue IPR“, weil dort bis 2.10.1990 das Rechtsanwendungsgesetz galt. Also muss zunächst festgestellt werden, ob es sich um einen „DDR-Altfall“ handelt. Zwar hatte der Erblasser seinen letzten Wohnsitz in der DDR. Bis zum 2.10.1990 hätten bundesdeutsche Nachlassgerichte aber eine Zuständigkeit zur Erteilung eines Erbscheins nach § 2369 BGB für den Nachlass im Bundesgebiet gehabt und zur Bestimmung des Erbstatuts Art. 25 Abs. 1 (idF 1986) angewendet; daran soll sich nichts ändern, nur weil der Erbschein – zufällig – erst nach dem 3.10.1990 beantragt wird. Dasselbe gilt für den beweglichen Nachlass in der ehemaligen DDR; insoweit ist das dortige und nach Art. 236 § 1 intertemporal das bisherige IPR anzuwenden, also § 25 Abs. 1 RAG.

Literatur:

Dörner Das deutsche Interlokale Privatrecht nach dem Einigungsvertrag, FS W. Lorenz (1991) 321; Staudinger/Rauscher (2016) Art. 230 EGBGB Rn 45-89.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 3 Verweisung › E. Statutenwechsel und Anknüpfungszeitpunkt

E. Statutenwechsel und Anknüpfungszeitpunkt

I. Begriff Statutenwechsel

432

1. Als Statutenwechsel werden unterschiedliche Phänomene bezeichnet.

Im engeren Sinn bedeutet er eine Veränderung der für das jeweilige Rechtsverhältnis maßgeblichen Rechtsordnung durch Änderung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen bei gleichbleibenden Rechtsnormen.

Nach Art. 14 Abs. 1 Nr 2 ist in einer gemischtnationalen Ehe Ehewirkungsstatut das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts. Leben die Ehegatten zunächst in Frankreich und ziehen dann gemeinsam nach Deutschland um, so ändert sich die anknüpfungsrelevante Tatsache ihres gewöhnlichen Aufenthalts. Damit ändert sich das für ihre Ehewirkungen maßgebliche Recht, ohne dass in irgendeiner Rechtsordnung eine Rechtsvorschrift geändert würde. Zuerst war französisches Recht anwendbar, nun ist es deutsches.

433

2. In einem weiteren Sinn wird aber auch der Wechsel des anwendbaren Rechts, der auf einer Rechtsänderung im eigenen oder ausländischen IPR beruht, als Statutenwechsel bezeichnet.

Verschiedennationale Ehegatten leben seit ihrer Eheschließung (1960) in Deutschland. Bis 8.4.1983 haben sie ein englisches Ehegüterstatut, weil der Ehemann Brite mit letztem britischen gewöhnlichem Aufenthalt in London (Unteranknüpfung an die Teilrechtsordnung von England) ist (Art. 220 Abs. 3 S. 1 Nr 3), ab 9.4.1983 haben sie ein deutsches Ehegüterstatut nach Art. 220 Abs. 3 S. 2, 3 (vgl Rn 427). Grund des Statutenwechsels ist, dass das deutsche IPR bei unveränderten tatsächlichen Verhältnissen auf ein anderes Anknüpfungskriterium abstellt.

434

3. Gegen den Statutenwechsel abzugrenzen ist die materielle Rechtsänderung im maßgeblichen Recht.

Ein deutsches Ehepaar lebt seit Eheschließung (1955) in Deutschland. Im Jahr 1957 tritt der Güterstand der Zugewinngemeinschaft in Kraft. Hier hat nicht die anzuwendende Rechtsordnung (das „Statut“) gewechselt, sondern der Inhalt dieser Rechtsordnung. Ob das neue Recht anwendbar ist, ist eine intertemporale Frage im materiellen Recht.

II. Einfluss des Anknüpfungszeitpunktes, Wandelbarkeit, Unwandelbarkeit

435

1. Jede Verweisungsnorm enthält außer dem Anknüpfungskriterium auch eine Bestimmung über den Zeitpunkt, in dem dieses Anknüpfungskriterium mit den tatsächlichen Verhältnissen („anknüpfungsrelevante Tatsachen“) ausgefüllt wird.

436

2. Ist der Zeitpunkt auf ein bestimmtes Ereignis festgelegt, so heißt die Anknüpfung unwandelbar. Vorherige und spätere Änderungen der anknüpfungsrelevanten Tatsachen haben keinen Einfluss auf das Statut.

Nach Art. 15 Abs. 1 unterliegen die güterrechtlichen Verhältnisse dem Recht, das im Zeitpunkt der Eheschließung für die allgemeinen Ehewirkungen (Verweisung auf Art. 14) maßgebend ist. Anknüpfungszeitpunkt ist der Moment der Eheschließung. Die relevanten Tatsachen sind die in Art. 14 genannten: Haben die Ehegatten bei Eheschließung keine gemeinsame Staatsangehörigkeit und leben sie beide in Deutschland, so ist deutsches Recht Ehegüterstatut; dabei bleibt es – unwandelbar – auch wenn die Ehegatten beide Österreicher werden oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt nach Polen verlegen.

437

Unwandelbar sind auch Anknüpfungen, die zunächst nur latent vorhanden sind, sich aber in einem bestimmten Zeitpunkt konkretisieren und dann nicht mehr von einer Änderung der Verhältnisse betroffen sind.

Jeder Mensch hat theoretisch zu jedem Zeitpunkt seines Lebens ein Erbstatut, das aber nur materielle Wirkungen hervorbringt, wenn es in einem Zeitpunkt aktualisiert wird. Das kann auch vor dem Tod sein (Art. 26 Abs. 5 S. 1 aF bzw. Art. 24 Abs. 1 EU-ErbVO), wenn er zu dieser Zeit letztwillig verfügt. Beerbt wird er jedoch nach dem Recht, das im Zeitpunkt seines Todes berufen ist (Art. 25 Abs. 1 aF bzw. Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO).

Jede Ehe hat theoretisch seit der Eheschließung ein Scheidungsstatut (würde Scheidungsantrag gestellt, müsste das Gericht eine maßgebliche Rechtsordnung bestimmen). Aktualisiert und nach Art. 17 Abs. 1 S. 1 aF im selben Moment unwandelbar festgelegt wird das Scheidungsstatut jedoch im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit eines Scheidungsantrags (§ 124 S. 1 FamFG: Einreichung der Antragsschrift). Gleiches gilt für Art. 8 Rom III-VO (Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts).

438

3. Ist der Zeitpunkt dagegen nicht auf ein Ereignis festgelegt, so führt jede Änderung der anknüpfungsrelevanten Tatsachen zu einer Neubestimmung des Statuts. Diese Situation kann sich nur bei Dauerrechtsverhältnissen ergeben.

In derselben Ehe (Rn 436) ist das Statut der persönlichen Ehewirkungen wandelbar – und immer aktuell, denn Ehewirkungen treten dauernd ein (Art. 14 enthält keine Festlegung auf einen bestimmten Zeitpunkt). Die Ehegatten haben also zunächst ein deutsches Ehewirkungsstatut. Der gemeinsame Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft[89] führt zu einem österreichischen Ehewirkungsstatut (Art. 14 Abs. 1 Nr 1), die Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts nach Polen ändert das Ehewirkungsstatut, wenn sie vor Erwerb der gemeinsamen Staatsangehörigkeit erfolgt; sie bleibt aber ohne Wirkung, wenn sie danach erfolgt, da bei gemeinsamer Staatsangehörigkeit der gewöhnliche Aufenthalt nicht mehr Anknüpfungskriterium ist.

439

4. Unwandelbare Anknüpfungen können nie per se zu einem Statutenwechsel im engeren Sinn führen, weil sie gegenüber der Änderung der Verhältnisse immun sind. Es ist allerdings ein Statutenwechsel aufgrund der Gesamtverweisung möglich, wenn das verwiesene fremde Recht wandelbar anknüpft.

Ehegatten verschiedener Staatsangehörigkeit haben nach Eheschließung zunächst in New York gelebt. Art. 15 Abs. 1 knüpft ihr Ehegüterstatut unwandelbar an das Recht von New York (Unteranknüpfung!) an; dieses nimmt für bewegliches Vermögen die Verweisung an (domicile). Verlegen sie ihr domicile nach Texas, so verweist das IPR von New York weiter, denn es knüpft die ehegüterrechtlichen Wirkungen einer Ehe wandelbar an das jeweilige domicile an. Auch das IPR der Schweiz sieht bei Fehlen einer Rechtswahl ein wandelbares Ehegüterstatut vor (Art. 54 schweizIPRG), so dass eine Gesamtverweisung in schweizerisches IPR zur Anknüpfung an den aktuellen Wohnsitz führt.

III. Auswirkungen des Statutenwechsels

440

1. Vor einem Statutenwechsel abgeschlossene Tatbestände werden durch das neue Statut nicht berührt. Insoweit wird – ähnlich dem Fall der materiellen Rechtsänderung – das Vertrauen geschützt.

Hat ein Ehegatte den anderen unter Geltung eines deutschen Ehewirkungsstatuts durch ein Geschäft zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs der Familie (§ 1357 BGB) wirksam verpflichtet, so kann diese Verpflichtung nicht entfallen, wenn die Ehegatten ein anderes Ehewirkungsstatut erwerben.

441

2. Noch nicht abgeschlossene Tatbestände werden in allen Tatbestandselementen von dem neuen Statut erfasst; das gilt gleichermaßen für Sachverhalte, die bereits unter dem alten Statut begonnen, aber nicht abgeschlossen wurden (sog „gestreckte“ Sachverhalte), als auch für gänzlich neu begonnene Sachverhalte.

Tatbestandselemente, die bereits unter Geltung des alten Statuts verwirklicht waren, müssen jedoch nicht wiederholt werden, wenn sie dem Tatbestand im neuen Statut genügen.

442

3. Rechte, die unter dem alten Statut erworben wurden, bleiben erhalten. Ihr Inhalt bestimmt sich ab dem Zeitpunkt des Statutenwechsels nach dem neuen Statut. Das gilt auch für den Inhalt dinglicher Rechte an beweglichen Sachen; ein Statutenwechsel tritt ein, wenn die Sache in einen neuen Belegenheitsstaat verbracht wird. Auch der Inhalt des Namensrechts, insbesondere der Schutz des Namens sowie die Voraussetzungen, unter denen der Name geändert werden kann, beurteilen sich vom Zeitpunkt des Statutenwechsel nach dem neuen Namensstatut (Art. 10 Abs. 1: Heimatrecht des Namensträgers). Der Name selbst wird dagegen vom Statutenwechsel nicht berührt.

„Von K“ ist 1910 in Österreich geboren. 1919 wurde die Monarchie in Österreich gestürzt und alle Adelstitel abgeschafft; auch ihre Führung als Namensbestandteil wurde verboten. 1935, also noch vor dem „Anschluss“ Österreichs, verlässt K Österreich und wird in Deutschland auf seinen Antrag hin eingebürgert. Er bleibt auch nach dem 2. Weltkrieg Deutscher. Er meint, er heiße „von K“, da er Deutscher sei und in Deutschland zur selben Zeit zwar der Adel, nicht aber die aus dem Adel abgeleiteten Familiennamen abgeschafft wurden. Kʼs Namensstatut war von Geburt bis zu seiner Einbürgerung in Deutschland das österreichische Recht; sein Name wurde also 1919 von „von K“ in „K“ geändert. Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public (Art. 6, Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 GG) liegt darin übrigens nicht, weil es damals am Inlandsbezug zu Deutschland fehlte. Bei Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit wechselte Kʼs Namensstatut. Der frühere Verlust des „von“ ist davon aber nicht berührt, weil der Namensträger mit seinem bisherigen Namen in das neue Statut eintritt.[90]

Anmerkungen

[1]

Dieser Schutz erodierte dadurch, dass mit Inkrafttreten der Brüssel II-VO (ebenso Art. 3 Brüssel IIa-VO) ein deutscher Gerichtsstand für den Antragsteller nicht mehr sichergestellt war. Art. 10 Rom III-VO setzt dies letztlich konsequent fort, indem der materielle Schutz (nur) durch Anwendung der lex fori des angerufenen Gerichts gesichert wird.

[2]

Eingehend Basedow IPRax 2011, 109.

[3]

Vgl die Zusammenstellung bei Rauscher FS Jayme (2004) 719.

[4]

Im UK, Irland, Malta und Zypern geltend.

[5]

Zu einem konkreten Modell der Verschmelzung des domicile-Prinzips mit dem Staatsangehörigkeitsprinzip: Rauscher FS Jayme (2004) 719.

[6]

Vom 14.3.2005 KOM (2005) 83.

[7]

Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich v. 17.7.2006 KOM (2006) 399.

[8]

Ironisch mutet es an, dass der Vorschlag, der als familienrechtliche Regelung der Einstimmigkeit im Rat bedurft hätte, an Schweden scheiterte, dessen de facto-Anknüpfung an die lex fori man mit der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt entgegenkommen wollte, das aber um die Anwendung des eigenen liberalen Scheidungsrechts vor schwedischen Gerichten fürchtete.

[9]

Verordnung (EU) Nr 1259/2010 ABl. EU 2010 L 343/10.

[10]

Für eine sehr weitgehende teleologische Reduktion Majer StAZ 2016, 337.

[11]

Der Begriff stammt aus der Zeit der Anwerbung ausländischer Arbeitskräfte in den von Arbeitskräftemangel der deutschen Volkswirtschaft geprägten 1960er Jahren und will die ursprüngliche Intention vorübergehender Erwerbstätigkeit von Ausländern in Deutschland zum beiderseitigen Nutzen beschreiben.

[12]

In den 1960er Jahren wurden in Deutschland bei Vollbeschäftigung Gastarbeiter für wenig qualifizierte Sektoren gesucht, heute besteht Bedarf nach hochqualifizierten Arbeitsmigranten.

[13]

Anlage zu Art. 20 des deutsch-türkischen Konsularvertrages vom 28.5.1929, RGBl 1930 II 758, BGBl 1952 II 608.

[14]

BGBl. 1999 I 1618.

[15]

Zweites Gesetz zur Änderung des StAG vom 13.11.2014, BGBl. 2014 I 1714.

[16]

Vgl Art. 3 Europäisches Übereinkommen über die Staatsangehörigkeit v. 6.11.1997: „(1) Jeder Staat bestimmt nach seinem eigenen Recht, wer seine Staatsangehörigen sind. (2) Dieses Recht ist von den anderen Staaten anzuerkennen, soweit es mit anwendbaren internationalen Übereinkommen, dem Völkergewohnheitsrecht und den mit Bezug auf die Staatsangehörigkeit allgemein anerkannten Rechtsgrundsätzen in Einklang steht.“

[17]

Vgl 1. Gesetz zur Regelung von Fragen der Staatsangehörigkeit v. 22.2.1955, BGBl. 1955 I 65.

[18]

BVerfGE 37, 217, 254.

[19]

BGBl. 1969 II 1954; Status der Vertragsstaaten: http://conventions.coe.int/unter Council of Europe, Treaties, Full list, beim jeweiligen Abkommen.

[20]

Dem Deutschland seit dem 1.9.2005 angehört: BGBl. 2004 II 578.

[21]

Was nicht dazu führen muss, dass letztlich deutsches Recht angewendet wird; zB OLG Hamm FamRZ 2011, 220: Ehewirkungsstatut türkisches Recht als letztes gemeinsames Heimatrecht (14 Abs. 1 Nr 1 Alt. 2 – damals als Grundlage des Scheidungsstatuts Art. 17 Abs. 1 aF) nach Hinzuerwerb der deutschen Staatsangehörigkeit allein durch den Ehemann.

[22]

So zur – unter dem KSÜ nicht mehr vorgesehenen – Heimatzuständigkeit nach Art. 4 MSA: BGH FamRZ 1997, 1070, 1071.

[23]

Vgl EuGH Rs. C-168/08 ECLI:EU:C:2009:474 (Hadadi/Mesko Hadadi), betreffend dieselbe Problematik im EuZPR, Art. 3 Abs. 1 lit b Brüssel IIa-VO.

[24]

BGBl. 1961 I 1221.

[25]

BGBl. 1976 II 473.

[26]

Vgl Börner IPRax 1997, 47.

[27]

RGBl 1941 I 722.

[28]

BGBl. 1976 II 474.

[29]

Dazu Gesetz v. 29.6.1977, BGBl. 1977 I 1101.

[30]

BGBl. 1977 II 613.

[31]

Zum Streit um den Begriff „Personalstatut“ Baetge StAZ 2016, 289, 291; Majer StAZ 2016, 337.

[32]

Dazu Palandt/Thorn Anh. zu Art. 5 EGBGB Rn 23.

[33]

Vgl Denkschrift der Bundesregierung BT-Drucks. 7/4170, 35.

[34]

BGBl. 1969 II 1294.

[35]

MüKoBGB/v. Hein Art. 5 EGBGB Anh. II Rn 75; Baetge StAZ 2016, 289, 291; aA Staudinger/Bausback (2013) Art. 5 Anh. IV Rn 56.

[36]

Für Einzelfallprüfung: OLG Karlsruhe FamRZ 2015, 1820; für teleologische Reduktion: Majer StAZ 2016, 337.

[37]

AA wohl Coester StAZ 2016, 257, 259.

[38]

Bergmann/Dienelt/Bergmann Ausländerrecht (11. Aufl., 2016) § 4 AsylG Rn 3; NK-Ausländerrecht/Keßler (2. Aufl., 2016) § 3 AsylG Rn 1.

[39]

BT-Drucks. 17/13063, 16.

[40]

Was übrigens auch der Fall sein kann, wenn ein GFK-Flüchtling nicht vom Heimatstaat, sondern von gegen diesen kämpfenden Milizen verfolgt wird: Majer StAZ 2016, 337, 339 ff: zB Verfolgung durch Islamischen Staat (IS) in Syrien/Irak.

[41]

OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1146.

[42]

Gesetz v. 30.6.1993, BGBl. 1993 I 1062.

[43]

Erneut geändert durch Gesetz v. 8.12.2010, BGBl. 2010 I 1864.

[44]

Gesetz v. 13.11.2014, BGBl. 2014 I 1714.

[45]

Nach BVerwG NJW 2008, 2729, BVerwG NVwZ-RR 2011, 212 setzt dies jedoch voraus, dass dem Staatsangehörigen bei Antragstellung der Besitz der deutschen Staatsangehörigkeit bekannt war oder hätte sein müssen, was darauf beruht, dass dieser Verlustgrund teleologisch einer Entlassung auf Antrag nahesteht. Der Betroffene muss jedoch nicht die Rechtsfolge des § 25 StAG kennen, um ihr zu unterliegen.

[46]

Art. 8 lit. a Rom III-VO (Scheidungsstatut); Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO (Erbstatut); Art. 26 Abs. 1 lit. a EU-EheGüterVO (Ehegüterstatut); nicht Art. 26 EU-ELPGüterVO.

[47]

BGHZ 78, 293.

[48]

BGHZ 78, 293.

[49]

EuGH Rs. C-523/07 ECLI:EU:C:2009:225 (Mercredi/Chaffe).

[50]

EuGH Rs. C-523/07 ECLI:EU:C:2009:225 (Mercredi/Chaffe).

[51]

BGHZ 78, 293; wobei in der Rechtsprechung vorrangig individuelle Detailsbewertet werden BGH FamRZ 1997, 1070; KG FamFR 2013, 952; OLG Karlsuhe NJW-RR 2015, 1415.

[52]

Vgl zu den Kriterien EuGH Rs. C-523/07 ECLI:EU:C:2009:225 (Mercredi/Chaffe): Die Sachentscheidung im Rahmen des Art. 8 Brüssel IIa-VO treffen die nationalen Fachgerichte; vgl KG FamFR 2013, 552.

[53]

BGBl. 1990 II 207.

[54]

Kommissionsvorschlag vom 30.6.2016 COM(2016) 411 final.

[55]

BGHZ 78, 293.

[56]

www.wikipedia.org sub: „domicile (law)“.

[57]

ZB sec. 11 New Zealand Domicile Act 1976 (Act 1976 No 17).

[58]

Anders die romanische résidence.

[59]

Anders KG FamRZ 2002, 840, wo ein Versagen der Anknüpfungsleiter konstatiert und auf die deutsche lex fori abgestellt wird. War bei Fehlen sonstiger gemeinsamer Verbindungen der Ehegatten zu einem Staat freilich selbst der Eheschließungsort zufällig (so aber wohl nicht im Fall des KG, wo die Ehe im Heimatstaat eines der Ehegatten geschlossen wurde), so kann die engste gemeinsame Verbindung zum Gerichtsstaat bestehen: Palandt/Thorn Art. 14 EGBGB Rn 9.

[60]

KG FamRZ 2007, 1564; OLG München FamRBint 2011, 54 (ein instruktiver Fall, in dem im deutschen IPR intertemporale und im spanischen IPR intertemporale und interlokale Fragen auftreten); unzutreffend OLG Nürnberg FamRBint 2011, 46.

[61]

§ 28 östIPRG wurde zum Inkrafttreten der EU-ErbVO durch das Erbrechtsänderungsgesetz 2015, öBGBl 2015 I 87, aufgehoben.

[62]

Nicht der einzige Fall, der verdeutlicht, welche Probleme in der Praxis mit diesem Institut auftreten, ist OLG Schleswig NJW-RR 2002, 361: Scheidung einer in Dänemark geschlossenen Ehe von Argentiniern mit Wohnsitz in Deutschland, somit Verweisung aus Art. 17 Abs. 1 aF, 14 Abs. 1 auf argentinisches Recht. Das Familiengericht hatte Art. 4 Abs. 1 EGBGB übersehen und argentinisches materielles Recht angewendet. Das OLG sieht Art. 4 Abs. 1 EGBGB und knüpft im argentinischen Recht an Art. 159 Código Civil an, was einerseits eine unzutreffende Kollisionsnorm ist, da Art. 159 CC die Gültigkeit der Ehe, aber weder das Ehewirkungsstatut (Art. 162 CC), an das man wegen der internen Verweisung auf Art. 14 denken könnte, noch das im Fall maßgebliche Ehescheidungsstatut (Art. 164 CC) regelt. Überdies behandelt es die von Art. 159 CC ausgesprochene Verweisung auf dänisches Recht als Gesamtverweisung, obwohl das argentinische IPR die Gesamtverweisung nicht kennt: Staudinger/Hausmann (2013) Anh Art. 4 EGBGB Rn 659. Es folgt daher der Verweisung des dänischen Scheidungsstatuts (sic!) auf deutsches Aufenthaltsrecht und erzielt damit zufällig das richtige Ergebnis, denn bei gebotener Anwendung des Art. 164 des CC wäre es zu einer Rückverweisung auf deutsches Wohnsitzrecht gekommen.

[63]

Vormals Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro; geändert durch Lei 12.376 vom 30.12.2010.

[64]

Besonders verworren ist die Rechtslage, wenn Staat C ebenfalls nur nach Ermessen eine Rückverweisung annimmt, wie dies nach Art. 12.2. des spanischen Código Civil der Fall ist, jedoch anderen Ermessenskriterien (Spanien: Nachlasseinheit, England: Entscheidungsharmonie) folgt: Süß IPRax 2001, 488.

[65]

Palandt/Thorn Art. 4 EGBGB Rn 6; Kropholler IPR § 24 II 2 c; Staudinger/Hausmann (2013) Art. 4 EGBGB Rn 95 ff; dort auch eingehend zum Streitstand Rn 93 f.

[66]

Sehr umstritten, wie hier Palandt/Thorn Art. 4 EGBGB Rn 7 („reine Verlegenheitslösung“) mit Nachweisen.

[67]

BGHZ 90, 294.

[68]

OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 06951.

[69]

V. 4.5.1971, Jayme/Hausmann Nr 100.

[70]

BGH NJW 2000, 2421: Verweisung des von Art. 25 Abs. 1 verwiesenen Erbstatuts (Ohio) auf das deutsche Recht als Recht der Belegenheit eines Grundstücks für die Entscheidung der Frage, ob die beim Erbfall bestehenden, sich auf das in der früheren DDR entzogene Grundstück beziehenden, Ansprüche des Erblassers nach dem Vermögensgesetz als beweglicher oder unbeweglicher Nachlass einzuordnen sind.

[71]

OLG München FamRZ 2011, 1006, 1008.

[72]

OLG München FamRZ 2011, 1006, 1007.

[73]

OLG Hamm FamRZ 2010, 975, 976 f.

[74]

Eingehend Staudinger/Hausmann (2013) Art. 4 EGBGB Rn 79, 83 ff.

[75]

Zuletzt Mäsch RabelsZ 61 (1997) 285, 300 f; Bamberger/Roth/Lorenz Art. 4 EGBGB Rn 12.

[76]

Zur intertemporalen Geltung der Rom III-VO siehe Art. 18 Abs. 1 Rom III-VO.

[77]

Zur Rechtsentwicklung in Bosnien und Herzegowina: Jessel-Holst FamRZ 2004, 847; Bergmann/Ferid/Henrich/Jessel-Holst Bosnien-Herzegowina.

[78]

Anders die wohl hM, die an den gewöhnlichen Aufenthalt im interlokalen Mehrrechtsstaat anknüpft: MüKoBGB/v. Hein (2015) Art. 4 EGBGB Rn 171; Staudinger/Hausmann (2013) Art. 4 EGBGB Rn 397, 408.

[79]

Palandt/Thorn Art. 4 EGBGB Rn 13.

[80]

Rauscher IPRax 1987, 206, 208; zustimmend Staudinger/Hausmann (2013) Art. 4 EGBGB Rn 391.

[81]

Rieck/El Akrat Ausländisches Familienrecht, Ägypten, Rn 75.

[82]

Süß/Steinmetz/Huzel/García Alcázar Spanien Rn 50 ff, 158 ff; Süß/Ring/Huzel Spanien Rn 42.

[83]

Der Begriff passt nur für Delikts-, nicht aber für Bereicherungs- und GoA-Ansprüche.

[84]

In Art. 69 Abs. 3 beider Verordnungen ungenau formuliert: „nach dem“, vgl aber Abs. 1.

[85]

Kegel/Schurig § 1 VII 1 b.

[86]

BGH NJW 1990, 636: Ermittlung des Geltungswillens der neuen (Kollisions-)Norm durch Auslegung. Art. 17 Abs. 1 wolle mit Festlegung der unwandelbaren Anknüpfung auf den Antragszeitpunkt Rechtssicherheit schaffen, weshalb neues Recht nicht zurückwirke auf vor seinem Inkrafttreten rechtshängige Scheidungsanträge.

[87]

BAG IPRax 1994, 123: Anwendung von § 613a BGB gemäß Art. 30 Abs. 2 (1986) auf einen vor dem 1.9.1986 geschlossenen Arbeitsvertrag, sofern deutsches Recht das mangels Rechtswahl geltende Arbeitsvertragsstatut wäre, was das BAG in concreto letztlich verneint; ebenso BAG NZA 2005, 1117.

[88]

GBl. DDR 1975 I 748.

[89]

Im Gegensatz zur irrigen Verwendung im gesellschaftlichen Sprachgebrauch in Deutschland (richtig: „Staatsangehörigkeit“) lautet der österreichische Rechtsbegriff tatsächlich „Staatsbürgerschaft“ (§ 2 Nr 2 StbG Österreich). Ebenso in der früheren DDR (§ 1 aF StbG DDR).

[90]

Dazu LG Würzburg StAZ 1959, 15; Henrich StAZ 2016, 1, 2.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 4 Qualifikation

§ 4 Qualifikation

Inhaltsverzeichnis

A. Ursache: Kollidierende Systembegriffe

B. Methoden der Qualifikation

C. Lösungen der Einzelprobleme

D. Abgrenzung: Handeln unter „falschem Recht“

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 4 Qualifikation › A. Ursache: Kollidierende Systembegriffe

A. Ursache: Kollidierende Systembegriffe

443

Qualifikation bedeutet Einordnung eines gegebenen Sachverhalts in Systembegriffe einer Rechtsordnung. Sachverhalt kann hierbei ein rechtlich noch nicht eingegrenzter Lebenssachverhalt sein; häufig ist es aber bereits eine konkrete Rechtsfrage, für die ein anwendbares Recht zu ermitteln ist.

444

Da bei der Anknüpfung im IPR häufig mehr als eine Rechtsordnung berührt ist, treffen unterschiedliche Systeme von rechtlichen Begriffen im selben Sachverhalt aufeinander. Das macht die Einordnung des Sachverhalts an verschiedenen Stellen der Prüfung erforderlich und führt zu Konflikten, die sich aus der unterschiedlichen Einordnung desselben Sachverhaltes in verschiedenen Normsystemen ergeben.

Betrachtet man bildlich das IPR als einen Schrank mit vielen Schubladen, die nach den Verweisungsnormen des IPR etikettiert sind, so müssten im Idealfall alle Normen, auf die der deutsche Rechtsanwender in Auslandsfällen stoßen kann, in eine (und nur in eine) dieser Schubladen einsortiert werden können. Das betrifft materielle deutsche und ausländische Normen sowie ausländische Kollisionsregeln. Das Bild hilft, das verbreitete Phänomen des „Weiterblätterns“ im fremden Gesetz zu vermeiden: Beruft das IPR eine Rechtsordnung als Erbstatut, so bezieht sich dies nur auf die Normen aus der Schublade mit dem Etikett „Erbrecht“; Normen aus anderen Schubladen dieser Rechtsordnung sind nicht berufen, auch wenn man beim Blättern im Gesetz versucht ist, sie heranzuziehen. Ist eine andere Rechtsordnung „Ehegüterstatut“, so ist nur deren Schublade mit dem Etikett „Ehegüterrecht“ zu verwenden. Bildlich liegen damit die anwendbaren Normen verschiedener berufener Rechtsordnungen auf dem Arbeitstisch des Rechtsanwenders.

I. Aufspaltung eines deutschen materiellen Systembegriffs im deutschen IPR

445

1. Das erste Qualifikationsproblem tritt zwischen den Systembegriffen des deutschen IPR und des deutschen materiellen Rechts auf. Anknüpfungsnormen des IPR sind auf der Tatbestandsseite nach Systembegriffen geordnet, die sich häufig an der Systematik des eigenen materiellen Rechts orientieren.

Diese Bindung ist traditionell so stark, dass trotz der bedeutenden rechtsvergleichenden Vorarbeiten, die heute regelmäßig ein Reformvorhaben begleiten, häufig für Rechtsinstitute, die im materiellen Recht beseitigt werden, sogleich auch im IPR die entsprechende Kollisionsnorm entfernt wird. ZB beseitigte das KindRG 1998 zusammen mit der materiellen Aufgabe der Unterscheidung von ehelichen und nichtehelichen Kindern auch das Legitimationsstatut, obwohl damals noch viele Rechtsordnungen eine Legitimation kannten. In Europa sind Statusunterschiede inzwischen selten (Rn 458, 1020).

446

2. Dennoch sind das deutsche IPR und das deutsche materielle Recht nicht deckungsgleich. Zum Teil wird für einzelne Fragen, die im materiellen Recht einer Systemgruppe zugeordnet sind, im IPR eine eigenständige Anknüpfung gewählt.

Das internationale Namensrecht ist in Art. 10 umfassend und eigenständig geregelt, während das materielle Recht den Ehenamen als allgemeine Ehewirkung (§ 1355 BGB), den Kindesnamen als Frage des Rechtsverhältnisses von Eltern und Kind behandelt (§§ 1616-1618 BGB).

447

3. In diesem Fall ist die Qualifikation unproblematisch: Das IPR bestimmt die maßgebliche Kollisionsnorm; wenn es für Teilfragen eines materiellen Systembegriffs spezielle Kollisionsregeln enthält, so sind diese anzuwenden.

II. Zwischen zwei deutschen Systembegriffen stehende materielle Norm

448

1. Das zweite Qualifikationsproblem tritt ebenfalls zwischen den Systembegriffen des deutschen materiellen Rechts und des deutschen IPR auf: Eine Bestimmung ist im materiellen Recht tatbestandlich einem Systembegriff zugeordnet, berührt jedoch in der Rechtsfolge einen anderen Systembegriff. Im IPR ist deshalb zu klären, welchem der beiden Systembegriffe die Bestimmung angehört.

§ 1371 Abs. 1 BGB regelt den Zugewinnausgleich bei Beendigung der Ehe durch Tod (ehegüterrechtlicher Tatbestand) durch Erhöhung des gesetzlichen Erbteils des überlebenden Ehegatten um ein Viertel (erbrechtliche Rechtsfolge).

449

2. Im materiellen Recht kann die Frage unbeantwortet bleiben, zu welchem Systembegriff das Rechtsinstitut materiell gehört, da unabhängig von dieser Einordnung die Regelung in Inlandsfällen jedenfalls Anwendung findet. Im IPR wird die Qualifikation des Rechtsinstituts entscheidungserheblich, weil die verschiedenen Systembegriffe unabhängigen Verweisungen in unterschiedliche Rechtsordnungen unterliegen und deshalb von der Qualifikation die Anwendung der Norm abhängt.

Haben seit der Eheschließung in Deutschland lebende Ehegatten verschiedene ausländische Staatsangehörigkeiten, so ist Ehegüterstatut deutsches Recht (Art. 14 Abs. 1 Nr 2), Erbstatut aber – vorbehaltlich Rückverweisung – das jeweilige Heimatrecht (Art. 25 Abs. 1 aF, Art. 22 Abs. 1 EU-ErbVO) oder Aufenthaltsrecht (Art. 21 Abs. 1 EU-ErbVO). § 1371 Abs. 1 BGB findet dann bei Tod eines Ehegatten nur Anwendung, wenn es sich um eine ehegüterrechtliche Norm handelt, weil nur das Ehegüterstatut deutsches Recht ist.

450

3. Diese Frage löst sich nicht von selbst; die beiden Kollisionsnormen stehen nicht in einem Verhältnis der Spezialität; keine der Normen lässt erkennen, ob sie das im materiellen Recht ambivalente Rechtsinstitut umfasst. Klar ist jedoch auch bei diesem Problem, dass es intern im deutschen Recht zu lösen ist.

III. Systemunterschiede zwischen deutschem und ausländischem Recht

451

1. Das dritte Qualifikationsproblem tritt erst in Erscheinung, wenn die Verweisung des deutschen IPR in eine fremde Rechtsordnung geführt hat; es wird verursacht durch Systemunterschiede zwischen dem deutschen Recht und dem fremden materiellen Recht: Ausgehend von der Einordnung des Sachverhalts – meist in Gestalt einer Rechtsfrage – in die deutschen Systembegriffe trifft man auf eine Rechtsordnung, die unter diesem Systembegriff keine Lösung des Problems bereithält, weil sie das Problem einem anderen Systembegriff zuordnet.

452

Viel erörterte Beispiele sind die Qualifikation der Verjährung und des Erbrechts des Staates. Aus deutscher Sicht ist Verjährung ein Institut des materiellen Rechts und unterliegt daher dem Statut, das die jeweilige Forderung beherrscht (Vertragsstatut, Erbstatut etc). Im Common Law-Rechtskreis wird Verjährung als Klageverjährung verstanden und daher prozessrechtlich qualifiziert. Entscheidet ein deutsches Gericht (Prozessrecht unterliegt der lex fori, dem Recht des Gerichts) über eine englischem Recht unterstehende Forderung, so fehlt es sowohl im Prozessstatut als auch im Forderungsstatut an einer Verjährungsregel; ist die Forderung dann unverjährbar?

453

Das Erbrecht des Staates bei Fehlen privater Erben ist aus deutscher Sicht ein echtes Erbrecht, wird also erbrechtlich qualifiziert. Andere Rechtsordnungen sehen ein – aus ordnungspolitischen Gründen bestehendes – sachenrechtliches Aneignungsrecht des Staates an im Land befindlichen erbenlosen Nachlässen vor. Verstirbt ein Ausländer mit einem solchen Erbstatut in Deutschland ohne private Erben, so fehlt es im Erbstatut an einer Regelung. Das Sachenrechtsstatut (deutsches Recht für hier belegenen Nachlass) enthält ebenfalls keine Bestimmung. Kann sich jedermann den erbenlosen Nachlass nehmen? Welcher Staat kann den erbenlosen Nachlass eines Deutschen beanspruchen, den nach deutschem Erbstatut ein deutscher Fiskus erbt (§ 1936 BGB), wenn er nach dem Recht des Belegenheitsstaates dort einem Aneignungsrecht unterliegt?

454

Nicht hierhin gehört die Abgrenzung von erbrechtlicher und ehegüterrechtlicher Beteiligung des überlebenden Ehegatten am Nachlass. Zwar wird die Nachlassbeteiligung in manchen Rechtsordnungen nur im Ehegüterrecht vorgenommen (im französischen Recht bei Zusammentreffen mit Kindern nur Nießbrauch für den Ehegatten), in anderen nur im Erbrecht (zB, inzwischen mit Abweichungen, im traditionellen Common Law), in vielen Rechtsordnungen teils im Erbrecht, teils im Ehegüterrecht (zB §§ 1371 Abs. 1 und 1931 ff BGB). Dabei stimmt die Qualifikation als güterrechtlich oder erbrechtlich jedoch durchaus mit der deutschen Einordnung überein; es ist also nicht fraglich, ob eine Bestimmung erbrechtlicher oder güterrechtlicher Natur ist. Allerdings können sich ungerechte Lösungen ergeben, wenn das Erbstatut und das Güterstatut den Ehegatten nicht – oder jeweils zu reichlich – bedenkt. Dann muss durch Anpassung (Angleichung) (dazu Rn 562 ff) zusammengefügt werden, was nicht aufeinander abgestimmt ist.

455

2. Weil dieses Qualifikationsproblem neben der deutschen wenigstens eine ausländische Rechtsordnung berührt, sind hier die Lösungsansätze vielfältiger; es kommt in Betracht, die fremde Qualifikation zu berücksichtigen.

IV. Unbekannte Rechtsinstitute eines ausländischen Rechts

456

1. Das vierte Qualifikationsproblem lässt sich als das Spiegelbild des dritten Qualifikationsproblems verstehen: Geriet dort der deutsche Rechtsanwender auf der Suche nach der Lösung einer Rechtsfrage (zB erbenloser Nachlass, Verjährung) in Statuten, die keine oder zwei nicht kumulierbare Lösungen vorsahen, so steht er nun vor einem rechtlich relevanten Sachverhalt, der sich nach den Regeln einer anderen Rechtsordnung abgespielt hat, für den es aber im deutschen Recht – und damit oft auch im deutschen IPR – kein Äquivalent gibt.

457

Das in vielen interreligiös gespaltenen Rechtsordnungen auf Muslime anwendbare islamische Recht kennt den mahr (Morgengabe), der bei Eheschließung vertraglich vereinbart wird. Wird eine in einem solchen Rechtskreis geschlossene Ehe geschieden und vor einem deutschen Gericht Verurteilung zur Zahlung des damals vereinbarten mahr begehrt, so muss eine Anknüpfung für dieses dem deutschen Recht unbekannte Rechtsinstitut gefunden werden.

458

Seit 1.7.1998 kennt das deutsche Recht (im Familienrecht und im IPR) die Legitimation nicht mehr, weil nicht mehr zwischen Ehelichkeit und Nichtehelichkeit der Abstammung unterschieden wird. Die Legitimation als Übergang von einem nichtehelichen zu einem ehelichen Status kann jedoch weiterhin als Vorfrage eine Rolle spielen, wenn eine Bestimmung in einer anwendbaren ausländische Rechtsordnung die eheliche Abstammung voraussetzt, das Kind außerhalb der Ehe der Mutter geboren wurde und die Eltern später die Ehe schließen. ZB wird die Staatsangehörigkeit von Malta bei Abstammung von einem maltesischen Vater nur erworben, wenn das Kind ehelich ist (Art. 5, 17 Abs. 1 lit. a Maltese Citizenship Act).[1]

459

Das italienische Recht kennt außer der Ehescheidung auch eine Ehetrennung, die vom Gericht ausgesprochen oder bestätigt werden kann (Art. 150 cc); diese Trennung hat auch Bedeutung als Voraussetzung für die Ehescheidung (Art. 3 Legge 898/1970).[2] Beantragt ein in Deutschland lebender Italiener vor einem deutschen Familiengericht eine solche separazione giudiziale (gerichtliche Ehetrennung bei Fortbestand des Ehebandes) von seiner italienischen Ehegattin, so bedarf es der Qualifikation dieses Rechtsinstituts unter einen der im deutschen IPR vorhandenen Systembegriffe.

460

2. Auch für diese Frage kommt eine Qualifikation aus Sicht des deutschen Rechts oder der anderen betroffenen Rechtsordnung in Betracht. Sie unterscheidet sich von der dritten Frage insoweit, als der Sachverhalt – rein tatsächlich – bereits von Anfang an mit einer Rechtsordnung verbunden war, die sich die Beteiligten, gleichviel ob seinerzeit kollisionsrechtlich korrekt oder in laienhafter Anknüpfung, zum Vorbild genommen haben.

V. Gesamtverweisung: Systemunterschiede im deutschen und im fremden IPR

461

1. Das fünfte Qualifikationsproblem tritt auf, wenn das deutsche IPR eine Rechtsfrage oder einen Lebenssachverhalt anders qualifiziert als das verwiesene IPR: Aufgrund der eigenen Qualifikation wird die Rechtsfrage als einem bestimmten Systembegriff zugehörig behandelt; die dafür vorgesehene Verweisung führt als Gesamtverweisung in das Recht eines Staates, aus dessen Sicht das zu entscheidende Problem einem anderen Systembegriff angehört. Ein ähnliches Problem stellt sich, wenn das deutsche IPR ausnahmsweise eine unselbständige Anknüpfung einer Vorfrage in einer ausländischen Norm vorsieht, weil auch in diesem Fall dem ausländischen Recht und seinem IPR die Anknüpfung übergeben wird.

462

Eine Italienerin heiratet in Deutschland einen Deutschen; für die Frage, wie die Ehefrau nach Eheschließung heißt, verweist Art. 10 Abs. 1 in ihr italienisches Heimatrecht. Das italienische IPRG behandelt den Namenserwerb durch Eheschließung jedoch nicht als Frage des Namensstatuts, sondern als Frage des Ehewirkungsstatuts (Art. 24 Abs. 1 Hs. 2 italIPRG). Wendet der deutsche Standesbeamte die italienische namenskollisionsrechtliche Norm an oder bestimmt er das Ehewirkungsstatut – aus deutscher oder aus italienischer Sicht?

463

Schadensersatzansprüche wegen Verlöbnisbruch werden im deutschen IPR familienrechtlich analog Art. 13 Abs. 1 qualifiziert, wobei strittig ist, welche der beiden von Art. 13 Abs. 1 berufenen Rechtsordnungen bei Verlobten unterschiedlicher Staatsangehörigkeit entscheidet. Das französische Recht ordnet Verlöbnisbruchansprüche deliktisch ein, knüpft also an den Ort der Deliktsbegehung an.

464

2. Die Antwort auf diese Qualifikationsfrage liegt aus ähnlichen Gründen wie jene auf die erste Frage (oben Rn 445) geradezu auf der Hand und ist unstrittig: Durch die Gesamtverweisung hat das deutsche IPR die Frage an das fremde IPR übergeben; Ziel der Gesamtverweisung ist die Entscheidungsharmonie, die nur dadurch erreichbar ist, dass die Kollisionsnorm Anwendung findet, die nach dem fremden Recht anwendbar ist.

465

Der deutsche Standesbeamte folgt also bei der Bestimmung des Namensstatuts der italienischen Qualifikation und bestimmt das – aus italienischer Sicht – maßgebliche Ehewirkungsstatut.

Eine Rück- oder Weiterverweisung des französischen Deliktskollisionsrechts ist für die Verlöbnisansprüche beachtlich; das kann freilich sodann zu einem Problem des dritten Typs führen, wenn die letztlich anwendbare Rechtsordnung keine deliktischen, aber familienrechtliche Ansprüche bereithält.

Teil II Allgemeine Lehren des IPR › § 4 Qualifikation › B. Methoden der Qualifikation

B. Methoden der Qualifikation

I. Rechtsvergleichende Systembegriffe

466

1. Eine nur in der idealisierten Welt der Theorie existierende Methode der Qualifikation will alle Qualifikationsprobleme dadurch hinfällig machen, dass mit der Methode der Rechtsvergleichung ein einheitlich abgrenzendes System geschaffen wird, das in allen Qualifikationsfragen die nationalen Systeme ablöst und deshalb keine Systemunterschiede mehr produziert (diese These geht auf Ernst Rabel[3] zurück). Dieses Ziel ist als Ganzes gesehen unerreichbar, weil nicht nur die Fülle der Rechtsinstitute entgegensteht, sondern diese auch innerhalb der jeweiligen Rechtsordnung in Funktionszusammenhängen stehen, aus denen sie nicht ohne weiteres herausgelöst werden können. Die Normen haben aus rechtsvergleichender Sicht in verschiedenen Fällen unterschiedliche Funktionen.

467

2. Der Rechtsvergleichung kommt jedoch eine wichtige Aufgabe bei der Qualifikation zu, die aber nicht in der Schaffung eines übernationalen Systems besteht, sondern in der Ermittlung der Funktion einer ausländischen oder deutschen Bestimmung, die in dem angewendeten System nicht ohne weiteres randscharf einem bestimmten Systembegriff unterfällt (funktionelle Qualifikation, dazu Rn 473 ff).

468

3. Zur Lösung der Qualifikationsfragen durch Rückgriff auf eine nationale Rechtsordnung werden verschiedene Methoden erörtert, die sich grundsätzlich unterscheiden lassen in Qualifikation nach eigenem Recht (autonome Qualifikation) und nach ausländischem Recht (heteronome Qualifikation).

II. Qualifikation lege fori

469

1. Am häufigsten vertreten wird die Qualifikation nach der lex fori, aus deutscher Sicht also nach deutschem Recht.[4] Die von den Systembegriffen der Kollisionsnormen erfassten Rechtsfragen werden so umschrieben, wie es das deutsche Recht tut.

470

2. Diese Methode hat den erheblichen Vorteil, dass sie praktikabel und logisch stimmig ist: Zu Beginn der Falllösung gibt es noch kein in irgendeiner Weise betroffenes ausländisches Recht, denn erst die Verweisung durch eine maßgebliche Verweisungsnorm (nicht etwa die rein tatsächliche Beziehung zu irgendeinem Staat) stellt den Auslandsbezug her. Die Qualifikation bestimmt aber bereits in diesem Zeitpunkt die Auswahl der Verweisungsnorm und sollte deshalb nicht von ihrem Ergebnis, dem verwiesenen Recht, abhängen. Außerdem erfahren alle Rechtsinstitute an jeder Stelle der Prüfung dieselbe Qualifikation, was Widersprüche vermeidet.

Der Schubladenschrank im eingangs genannten Bild ist also bei Qualifikation lege fori schon zu Beginn der Prüfung gebaut, und alle Rechtsinstitute liegen in einer – und nur in einer – Schublade.

III. Qualifikation lege causae

471

Dagegen wird eine Qualifikation nach der lex causae selten vertreten. Diese Ansicht meint, der Systembegriff, den eine deutsche Verweisungsnorm verwende, erfasse genau die Bestimmungen in dem auf die Rechtsfrage letztlich anwendbaren Recht (lat.: lex causae), die dort unter diesen Rechtsbegriff fallen. Diese Ansicht ist unpraktikabel: Da Ausgangspunkt der Prüfung immer das deutsche IPR ist, muss zwangsläufig zunächst nach deutschem Recht qualifiziert werden. Im fremden Recht angelangt, wechselt diese Methode das System. Sie beseitigt damit die Systemwidersprüche nicht, sondern verfestigt sie und schafft dadurch Normenhäufungen und Normenlücken.

472

ZB wird in dem Verjährungsproblem (Drittes Qualifikationsproblem, Rn 451) der Umfang des Prozessrechts nach deutschem Recht, der Umfang des Vertragsrechts nach englischem Recht bestimmt, mit der Folge, dass die Verjährungsregel keiner der beiden Rechtsordnungen Anwendung findet; im eingangs genannten Bild: Man zieht die Prozessschublade des deutschen Rechts und die Vertragsschublade des englischen, und in keiner findet sich eine „Verjährungsregel“.

IV. Funktionelle Qualifikation

473

1. Mit einer am deutschen materiellen Recht orientierten Qualifikation lege fori lassen sich jedoch gerade die problematischen Fälle nicht lösen, denn sie sind aus der Spannung zwischen den Systembegriffen des deutschen (materiellen) Rechts und anderer Normsysteme entstanden.

474

Alle Qualifikationsprobleme, die aus der Verschiedenheit deutscher und ausländischer Systembegriffe entstehen, werden vom Ausgangspunkt der lex fori mit der Methode der funktionellen Qualifikation gelöst. Die Systembegriffe der deutschen Verweisungsnormen werden dabei so weit ausgelegt, dass sie alle ausländischen Regelungen erfassen. Dazu ist auf die Funktion der Normen abzustellen. Teilweise wird gefragt, ob auf die Funktion der (deutschen) Kollisionsnormen oder die Funktion der ausländischen Sachnormen der lex causae abzustellen ist. Dies bedeutet aber keine Alternative: Ziel der funktionellen Qualifikation ist es, die Normen der lex causae unter die deutsche Kollisionsnorm zu subsumieren, was nur möglich ist, indem man den materiellen Gehalt der in Betracht kommenden ausländischen Norm erfasst und die Frage beantwortet, ob dieser Gehalt einem Systembegriff des deutschen IPR adäquat ist.

475

Funktionelle Qualifikation nutzt bei der Einordnung der ausländischen Norm die rechtsvergleichende Methode; um deren Zweck unabhängig von fremder Systematik zu ermitteln, muss aber schon die fremde Norm teleologisch eingeordnet werden. Bei der Frage nach der Funktion der deutschen Kollisionsnorm steht die teleologische Methode im Vordergrund.

476

2. Mit funktioneller Qualifikation können insbesondere auch dem deutschen Recht unbekannte Rechtsinstitute erfasst werden; dabei ist allerdings die Feststellung nicht zu vermeiden, dass solche Institute mehrere Funktionen haben können und deshalb aus deutscher Sicht ggf zu verschiedenen Systembegriffen gehören. Dann muss das ausländische Rechtsinstitut funktionell zerlegt werden, weil es aus der Sicht der maßgeblichen lex fori nur scheinbar einheitlich ist.

Wiederum im Bild des Schrankes: Wir bauen unseren Schrank mit so ausreichend dimensionierten Schubladen, dass alle Normen fremder Rechtsordnungen einen geeigneten Platz finden, und stören uns nicht daran, dass dieser Schrank anders aussieht als der des BGB. Dennoch liegen manche fremden Rechtsinstitute zerteilt in verschiedenen Schubladen.[5]

477

3. Selbst zur Heilung von Unschärfen im eigenen materiellen System vom Typ der zweiten Qualifikationsfrage lässt sich die funktionelle Qualifikation nutzbar machen, obwohl hier eigentlich dem Gesetzgeber der Vorwurf zu machen ist, dass er ohne Notwendigkeit die eigenen Systembegriffe verletzt hat. Das IPR kann nämlich mittels funktioneller Qualifikation entscheiden, ob ein zwischen materiellen Systembegriffen stehendes Rechtsinstitut einem der Systembegriffe enger verbunden ist.

Die ganz überwiegende Ansicht sah bereits vor der Klärung durch den BGH (Rn 485) § 1371 Abs. 1 BGB jedenfalls als auch ehegüterrechtlich an, weil der Zweck, den Güterstand der Zugewinngemeinschaft auszugleichen, ein deutsches Ehegüterstatut voraussetzt, so dass § 1371 Abs. 1 BGB jedenfalls bei ausländischem Ehegüterstatut nicht anwendbar sein kann. Strittig war vor allem, ob rein ehegüterrechtlich zu qualifizieren war, also § 1371 Abs. 1 BGB bei deutschem Ehegüterstatut auch neben ausländischem Erbstatut eingreift (so nun der BGH, Rn 485). Eine andere Ansicht qualifiziert kumuliert güter- und erbrechtlich, wendet also § 1371 Abs. 1 BGB nur bei deutschem Erb- und Güterstatut an, um solche Spannungen zu vermeiden.[6]