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Algunas consideraciones sobre el derecho portuario peruano
José Antonio Pejovés Macedo

Portus apellatus est conclusus locus, quo importantur merces et inde exportantur: eaque nihilo minus statio est conclusa et munita, inde angiportum dictum est.

ULPIANO. DIGESTO: L, 16, 59.

SUMARIO: 1. Nota de caución. 2. Un acercamiento a la definición de derecho portuario. 3. Marco legal del Sistema Portuario Nacional. 4. Cuestiones de lege ferenda: el Decreto Legislativo 1022, que modifica la LSPN. 5. Sobre el dominio público portuario: titularidad y régimen de utilización. 6. Sobre las asociaciones público-privadas (APP) y los contratos de concesión en los puertos. 7. Los servicios portuarios básicos y los modelos de gestión en el Sistema Portuario Nacional. 8. La responsabilidad civil en la prestación de los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento. 9. La concesión del Terminal de Contenedores Muelle Sur en el puerto del Callao. 10. La concesión del Terminal Norte Multipropósito en el puerto del Callao. 11. La desmilitarización de los puertos comerciales. Bibliografía.

1. Nota de caución

Estas consideraciones sobre el derecho portuario peruano son un conjunto de reflexiones cuyo rasgo común es su confluencia en el ordenamiento portuario peruano y en normas que, si bien es cierto, no califican dentro de ese ordenamiento, tienen una aplicación relevante en el desarrollo y explotación de infraestructuras portuarias y en la provisión de servicios portuarios.

El objetivo de este ensayo es contribuir a la difusión de un bloque normativo que, dada su especialidad, no es muy conocido ni por los operadores jurídicos ni por los estudiantes de derecho, lo cual se evidencia en el reducido espacio que los estudios de derecho portuario tienen en el país.

Las reflexiones que alcanzamos son fruto de nuestra experiencia profesional en los sectores público y privado, y las opiniones aquí vertidas son exclusivamente personales y no comprometen ni a la Autoridad Portuaria Nacional ni a ninguna entidad privada o pública con la que tengamos alguna vinculación profesional o académica.

2. Un acercamiento a la definición de derecho portuario

El derecho puede entenderse como un potente catalizador que permite que las relaciones humanas de toda índole —incluidas las mercantiles— se desarrollen en forma ordenada y pacífica, y puede concebirse, además, como un medio que permite a los seres humanos ser libres.

Este acercamiento no pretende ingresar al frondoso y complejo mundo de la filosofía —en concreto, de la denominada iusfilosofía— para intentar escudriñar en la ubicación de la disciplina jurídica dentro del ámbito de las humanidades. Sin embargo, los alcances de la cuestión que se aborda: un acercamiento a la definición de derecho portuario, obligan a efectuar algunas anotaciones puntuales vinculadas con el contenido o la sustancia de esa parte del derecho que trata sobre las actividades y los servicios portuarios.

En la década del cincuenta del siglo pasado se produjo un descubrimiento arqueológico muy importante: los restos de la antigua ciudad de Lothal, en el estado de Gujarat, India. Según los entendidos, en Lothal se encontró evidencia de lo que sería el primer muelle portuario —dock— del que se tiene conocimiento y que data de 2400 a. de C., aproximadamente. Desde aquellos tiempos inmemoriales se empezaron a gestar, seguramente, ciertas reglas rudimentarias para ordenar el arribo y zarpe de barcazas, normas que con alguna similitud también fueron adoptadas en puertos como el de Alejandría en Egipto, Pireo en Atenas y Ostia en Roma.

Si bien el derecho es uno solo —como lo saben los abogados—, los estudiantes, con fines puramente didácticos, aprenden a identificar que se divide en público y privado. Es derecho público aquel que norma las relaciones en las que interviene un ente estatal, y es derecho privado el que regula las relaciones entre particulares. Así por ejemplo, el derecho constitucional y el administrativo son derecho público, y el derecho civil y el mercantil son derecho privado. Esta división, tan difundida en las facultades de Derecho de todo el mundo, fue objeto de una interesante acotación por don Vicente Solé de Sojo, quien alguna vez sostuvo

[...] que la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado es hoy totalmente ilusoria [...] que en realidad la primera división de Derecho es la que parte el mundo en dos hemisferios: el del Derecho marítimo y el del Derecho terrestre. Cada uno de ellos tiene su Derecho público y su Derecho privado, sustantivo y adjetivo, civil y penal, hipotecario, registral notarial [...]. Y con características totalmente diferenciables (1959: 5-7).

El derecho portuario es pluridimensional porque contiene una temática y un plexo normativo muy extensos que lo relacionan con distintas ramas del derecho: administrativo, tributario, laboral, mercantil y civil, entre otras. Por ejemplo, aspectos como la ordenación de las áreas acuáticas y franjas ribereñas, los contratos de concesión de infraestructuras portuarias o las licencias —títulos habilitantes— para prestar servicios portuarios, se regulan por el derecho administrativo; las relaciones entre los trabajadores de un administrador —operador— portuario y su empleador se rigen por el derecho laboral; y las relaciones entre operadores portuarios, empresas de estiba y desestiba, agencias marítimas y empresas navieras son normadas por el derecho civil y mercantil.

Ahora bien, esa pluridimensionalidad del derecho portuario permite definirlo —parafraseando en cierta forma a Ignacio Arroyo— como el conjunto de normas y relaciones jurídicas que nacen y se extinguen en los puertos.¹ Y aunque ensayar una definición en derecho siempre es discutible, esta solo pretende acotar los alcances de la materia para dotarla de cierta presencia que permita su ubicación en los amplios campos del derecho.

Ignacio Arroyo menciona algunos criterios para identificar cuándo determinada materia jurídica puede ser considerada autónoma y de allí ser reconocida como una especialidad o rama del derecho. En esa línea, Arroyo (2009) anota:

Bastará con indicar que la definición de cualquier disciplina —derecho mercantil, derecho laboral o derecho fiscal— debe responder a dos interrogantes. Primera, ¿cuál es el criterio o criterios que delimitan la materia? Una vez delimitado el ámbito de aplicación, seleccionando las materias en razón del criterio aceptado, la segunda cuestión es si esa parcela de la realidad social presenta unas características tales que se justifica un tratamiento jurídico diferente. Si la respuesta es afirmativa, entonces hay que afirmar la autonomía de ese sector especial. A partir de ahí se deducen los tres grados o niveles de autonomía: legislativa, jurisdiccional y académica o universitaria.

En muchos países —incluido el Perú— existen leyes portuarias vigentes; es decir, el derecho portuario es autónomo en el nivel legislativo. Sin embargo, en las universidades no existen cursos de derecho portuario ni en pre ni en pos grado, y tampoco existen juzgados especializados en la materia, aunque en algunos países sí hay juzgados especializados en derecho marítimo.

Es posible afirmar que el conjunto de reglas que gobierna la gestión portuaria en sus diversas dimensiones forma parte del derecho marítimo,² el que es definido por Arroyo como “El conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar y lo marítimo” (2001: 41-42). En ese orden de ideas, el derecho portuario constituye una subespecialización del derecho marítimo, en tanto carece de autonomía académica y jurisdiccional; de ahí que no alcancemos a ver que el derecho portuario pueda emerger como una disciplina especial y, por consiguiente, merezca un “sitio aparte” en el mundo del derecho. Y al hacer esta aseveración no pretendemos desmerecer la trascendencia del derecho portuario, pues aunque no constituya en sentido estricto una “rama del derecho”, su importancia y validez no es menor.

Actividades que se realizan y servicios que se proveen o prestan mediante la utilización de infraestructuras portuarias instaladas sobre espacios marítimos,³ incluidas las normas que los regulan, integran ese “conjunto de relaciones jurídicas articuladas con el mar y lo marítimo”, al que Arroyo alude como criterio delimitador de la concepción moderna del derecho marítimo.

La “huida del derecho administrativo”, la promoción de la participación privada en la gestión de las infraestructuras portuarias y en la provisión de los servicios portuarios, y el sometimiento a las reglas de la libre competencia, son tres principios fundamentales del nuevo derecho portuario.

La academia tiene la obligación de rescatar al derecho portuario y, también, al derecho marítimo, del relativo desconocimiento, y de darles el sitial que les corresponde dentro de los estudios de derecho.

3. Marco legal del Sistema Portuario Nacional

Esta parte recoge, con una redacción muy parecida a la del numeral III.5 del nuevo Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP),⁴ una descripción de las normas del ordenamiento portuario nacional y otras normas generales complementarias del ordenamiento portuario, cuya referencia es necesaria porque se aplican en diversos procedimientos relativos a la industria portuaria.

El Sistema Portuario Nacional (SPN) —incluidas las actividades portuarias que se realizan y los servicios portuarios que se prestan en su entorno como efecto de la dinámica del comercio exterior e interior peruano— se encuentra regulado por distintas normas de diverso rango, que abarcan desde preceptos constitucionales hasta normas de menor jerarquía, como resoluciones directorales.

El plexo normativo que regula el SPN constituye el ordenamiento portuario nacional, y su finalidad debería consistir en facilitar y brindar seguridad al conjunto de relaciones jurídicas que se dan, en los puertos, entre organismos públicos vinculados con la gestión portuaria, entre particulares —denominados usuarios intermedios y finales— o entre estos y aquellos.

Los cuerpos normativos que integran el ordenamiento portuario nacional se complementan con otro conjunto de normas generales cuya aplicación en el campo portuario es relevante, tanto en lo concerniente a las transacciones que se puedan dar en él como en la consecución de los objetivos de modernización portuaria.

Sin tratarse de una relación taxativa (numerus clausus), a continuación se describen las normas más importantes —incorporadas en leyes o normas reglamentarias de menor jerarquía— que gobiernan el SPN y que integran nuestro ordenamiento portuario, así como aquellas normas generales complementarias que resultan aplicables en el SPN.

3.1 Normas del ordenamiento portuario nacional

• La Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) —Ley 27943, modificada por el Decreto Legislativo 1022 (véase también la fe de erratas publicada en la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 19 de junio del 2008, p. 374309)— es el principal cuerpo normativo de nuestro ordenamiento portuario y creó la Autoridad Portuaria Nacional (APN). La LSPN define su ámbito de aplicación, y su aplicación más trascendente se manifiesta en la regulación de las actividades y de los servicios portuarios y en la delimitación de competencias entre las distintas entidades públicas vinculadas con la materia portuaria.

La LSPN regula todas las relaciones jurídicas que nacen, se desarrollan y se extinguen dentro de la zona portuaria, zona dentro de la cual atribuye competencias de carácter exclusivo a la APN y a las autoridades portuarias regionales (APR).

La aplicación de la LSPN y de sus normas reglamentarias afianza el proceso de modernización de los puertos y terminales portuarios integrantes del SPN y configura un marco legal adecuado para la provisión de servicios portuarios y la realización de actividades portuarias, de modo tal que estos servicios y actividades se puedan brindar en términos de competitividad y eficiencia.

• El Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional (RLSPN). Aprobado mediante Decreto Supremo 003-2004-MTC —véase la fe de erratas publicada en la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 13 de febrero del 2004, p. 262160—, fue modificado por los Decretos Supremos 008-2004-MTC, 013-2004-MTC, 033-2004-MTC, 010-2005-MTC, 014-2005-MTC, 020-2005-MTC, 016-2006-MTC, 041-2007-MTC, 008-2008-MTC, 027-2008-MTC, 019-2010-MTC, 020-2010-MTC y 046-2010-MTC.

El RLSPN desarrolla el articulado de la LSPN, es decir, es la norma adjetiva de mayor importancia en el SPN, pues complementa disposiciones generales establecidas en la LSPN.

• La modernización portuaria en el Perú no se podría concebir sin la existencia del Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP), cuya utilidad principal es la de catalizar las inversiones privadas en el SPN. Precisamente, la LSPN brinda el soporte legal necesario para la aprobación del PNDP y la implementación de su contenido, pues dispone que dicho plan es el documento técnico normativo elaborado por la APN, con el objetivo de orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del SPN. Este plan es aprobado por decreto supremo refrendado por el ministro de Transportes y Comunicaciones, en el marco de la política del sector Transportes y Comunicaciones —párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN—. La LSPN también establece que los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones y la celebración de contratos en general deberán tener concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señaladas en el PNDP —párrafo 4.2 del artículo 4—, y que el PNDP articula los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional, elaborados por la APN, y los planes regionales de desarrollo portuario, elaborados por las autoridades portuarias regionales —párrafo 4.4 del artículo 4.

El PNDP vigente fue aprobado mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC, de 10 de agosto del 2012.

• El Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. Aprobado mediante Decreto Supremo 013-2011-MTC, estipula las funciones y las atribuciones de la autoridad portuaria competente en los procesos de recepción y despacho de naves, y desarrolla los procedimientos de ingreso y recepción, despacho y salida de buques en los puertos del SPN, tanto de los que transportan carga como de los que transportan pasajeros.

• El Decreto Supremo 019-2004-MTC. Establece que la APN es la autoridad competente para la aplicación del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP). Cabe, además, mencionar la Norma Nacional para la Inscripción, Certificación y Registro de las Organizaciones de Protección Reconocidas, aprobada por Resolución Ministerial 329-2004-MTC, y la Norma Nacional para la Obtención de la Declaración de Cumplimiento de la Instalación Portuaria conforme a la Parte “A” del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP), aprobada mediante Resolución Ministerial 330-2004-MTC-02 y Resolución de Acuerdo de Directorio 013-2009-APN/DIR.

• El Reglamento de agencias generales, agencias marítimas, agencias fluviales, agencias lacustres, empresas y cooperativas de estiba y desestiba, del Decreto Legislativo 707. Aprobado mediante Decreto Supremo 010-99-MTC, contiene disposiciones específicas relacionadas con dichas entidades. Establece las generalidades, clasificación y requisitos para el otorgamiento y prórroga de las licencias correspondientes, las cuales son los títulos habilitantes para poder prestar servicios.

La APN es en la actualidad la entidad encargada del otorgamiento y renovación de las referidas licencias —salvo las relativas al agenciamiento general—, pues los servicios prestados por los operadores portuarios mencionados son, de acuerdo con la LSPN y sus normas reglamentarias, considerados servicios portuarios básicos —a los que hay que agregar el agenciamiento marítimo, fluvial y lacustre—, por lo que se encuentran bajo competencia de la APN. Conviene precisar que esta competencia de la APN respecto de aquellos servicios ha sido expresamente declarada por el artículo 1 del Decreto Supremo 016-2005-MTC, mediante el cual se aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la APN.

• El Reglamento de los servicios de transporte acuático y conexos prestados en tráfico de bahía y áreas portuarias. Aprobado mediante Resolución Ministerial 259-2003-MTC-02, establece los procedimientos y condiciones que rigen a las personas naturales y jurídicas que prestan servicios de transporte acuático y conexos en bahía y áreas portuarias. Asimismo, estipula el ámbito jurisdiccional dentro del cual tiene validez la licencia otorgada por la APN.

• Las diversas resoluciones emitidas por la APN en el ejercicio de la facultad normativa que le franquea la LSPN, así como el TUPA de la referida entidad.

3.2 Normas generales complementarias del ordenamiento portuario

• La Constitución Política del Perú de 1993, en especial los artículos 54 y 73, que tratan sobre el territorio del Estado —incluido el dominio marítimo— y el dominio público, respectivamente. También es importante el contenido del título III, concerniente al régimen económico.

• La Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y que dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (LMAPP) —Decreto Legislativo 1012—. Modificada por el Decreto Legislativo 1016 y la Ley 29771, regula las asociaciones público-privadas (APP) y constituye uno de los principales instrumentos que componen el régimen legal para la utilización del dominio público portuario.

• El Reglamento de la Ley marco de las asociaciones público-privadas. Aprobado por Decreto Supremo 146-2008-EF, fue modificado mediante Decreto Supremo 106-2011-EF y Decreto Supremo 226-2012-EF.

• El Reglamento del segundo párrafo de la nonagésima sexta disposición complementaria final de la Ley 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, que prioriza de manera excepcional y con carácter urgente las iniciativas privadas cofinanciadas destinadas a cubrir el déficit de infraestructura y de servicios públicos. Aprobado mediante Decreto Supremo 005-2013-EF, este reglamento complementa las iniciativas privadas cofinanciadas reguladas por el Decreto Legislativo 1012.

• La Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado —Decreto Legislativo 674—.Promulgada en 1991, declaró de interés nacional la promoción de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.

• El Texto Único Ordenado (TUO) de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Aprobado por Decreto Supremo 059-96-PCM, refundió en un solo texto diversas normas con rango de ley que regulaban la promoción de la inversión privada en el ámbito de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos.

Este TUO es otro instrumento integrante del régimen legal de utilización del dominio público portuario, junto con el Decreto Legislativo 1012.

• El Reglamento del TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. Fue aprobado mediante Decreto Supremo 060-96-PCM.

• Las Normas relativas al Reglamento del TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos respecto a la naturaleza de las concesiones y el cofinanciamiento del Estado. Dichas normas fueron aprobadas mediante Decreto Supremo 108-2006-EF.

• El Decreto de Urgencia 054-2001. Dispone que la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) tome a su cargo los procesos de promoción de la inversión privada sobre infraestructuras, incluidas las de transporte y, por consiguiente, las portuarias.

• Las normas aplicables en el SPN, que son aprobadas por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (Ositrán), cuyo rol en materia de regulación económica atañe directamente a las actividades y los servicios portuarios, y que ejerce funciones que conciernen a la supervisión de los contratos de concesión portuaria, tarificación portuaria y acceso a las infraestructuras portuarias.

• Las normas que se refieren a Proinversión, cuando se trata de procesos de promoción de la inversión privada en los terminales portuarios. La LSPN estatuye que corresponde a la APN el fomento de la participación del sector privado, en lo que apoya Proinversión. La LSPN y el RLSPN disponen que corresponde a la APN la conducción de los procesos de promoción de la inversión privada en la infraestructura portuaria de alcance nacional, y para efectos de su ejecución deberá celebrar convenios de cooperación con dicha agencia.

• Si se trata de infraestructuras portuarias de alcance regional, conviene mencionar la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y sus normas reglamentarias.

• También son importantes las normas sobre el procedimiento administrativo general —contenidas en la Ley 27944—, sobre competencia —recogidas en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina y en el Decreto Legislativo 1034—, sobre trato nacional a las inversiones extranjeras —Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina y Decreto Legislativo 662—, entre otras.

• Los convenios internacionales de los que el Perú es parte y las normas nacionales en materia ambiental que resultan aplicables en los puertos.

• En esta parte es oportuno mencionar la Ley del Trabajo Portuario — Ley 27866— y sus normas reglamentarias recogidas en Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo 013-2004-TR. Si bien se trata de normas de carácter laboral, su aplicación comprende relaciones de naturaleza laboral-portuaria.

El bloque de normas que forman parte del ordenamiento portuario nacional, empezando por las que integran la LSPN —a partir de la cual se han aprobado todas las normas reglamentarias, incluido el PNDP—, son perfectibles, es decir, son susceptibles de ser mejoradas para permitir que tanto la Administración Pública como los administrados puedan aplicarlas de manera certera y así evitar las inconsistencias o antinomias que puedan resultar perniciosas para esa aplicación.

Reconocer que la LSPN es perfectible es un dato comprobable en la realidad, y ello no debe hacer suponer que todo el ordenamiento portuario sea defectuoso, pues la realidad demuestra todo lo contrario; de allí que la aplicación de normas del bloque normativo portuario vigente ha permitido ingresar a la modernidad en los puertos del Callao y de Paita mediante la participación del sector privado.

El proceso de perfeccionamiento de las leyes y los reglamentos es constante, y solo dependerá del compromiso que adopte la comunidad portuaria nacional para apoyar al Congreso de la República y al Poder Ejecutivo en la adopción de normas que permitan profundizar la modernización portuaria.

Será necesario que la comunidad portuaria participe activamente en el esfuerzo por perfeccionar el ordenamiento portuario peruano, en especial los profesionales y técnicos especialistas de las diversas disciplinas que componen la gestión portuaria. Las fuerzas vivas portuarias, a las que deberán acompañar la academia y el compromiso de los políticos, permitirán reformar las normas en todo aquello que resulte necesario.

Como se anotó en la actualización del PNDP, deberíamos tomar como ejemplo el modelo español, pues su sistema portuario ha evolucionado enormemente en los últimos veinte años, hasta ubicarse como uno de los más sólidos de Europa, aun en plena crisis. Esa situación no podría haber sido posible si no se hubiese contado con normas portuarias modernas. Y, en España, la comunidad portuaria y los políticos cerraron filas desde 1992, para conseguir un ordenamiento legal consecuente con sus actividades portuarias, el que sucesivamente han ido perfeccionando hasta la reciente aprobación de la Ley 33/2010, sancionada en agosto del 2010 y que ha venido a constituir la tercera reforma sustancial a la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992. Conviene recordar que la legislación portuaria española fue una de las fuentes principales para la elaboración de la LSPN.

4.Cuestiones de lege ferenda: el Decreto Legislativo 1022, que modifica la LSPN

El Decreto Legislativo 1022 —en los sucesivo, D. Leg. 1022— modifica la LSPN⁵ con el objeto de facilitar la promoción de la inversión privada en los puertos peruanos y con la finalidad de facilitar las actividades y los servicios portuarios en un contexto de facilitación del comercio. La sanción del decreto se dio en virtud de la delegación de facultades normativas que el Poder Legislativo le concedió al Poder Ejecutivo mediante la Ley 29157. Las modificaciones de la LSPN entraron en vigencia el 18 de junio del 2008. Estas líneas se escriben a fines de octubre del 2012, cuando aún no se han elaborado las normas reglamentarias que desarrollen las partes modificadas de la LSPN.

Como toda obra humana, el D. Leg. 1022 es perfectible, por lo cual exponemos algunas cuestiones de lege ferenda que podrían ser analizadas en una futura reforma de nuestra legislación portuaria.

El D. Leg. 1022 modifica los párrafos 2.1 y 2.3 del artículo 2; los párrafos 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 y 4.5 del artículo 4; el artículo 5; los párrafos 2, 3 y 5 del artículo 6; los párrafos 8.1 y 8.3 del artículo 8; el párrafo 9.1 del artículo 9; los párrafos 10.2, 10.3 y 10.5 del artículo 10; los párrafos 11.1, 11.2 y 11.3 del artículo 11; el párrafo 15.1 del artículo 15; el párrafo 16.1 del artículo 16; el artículo 17, así como la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN, y ha incluido la vigésima octava, vigésima novena, trigésima, trigésima primera y trigésima segunda disposiciones transitorias y finales de la LSPN. En lo sucesivo, cuando nos refiramos a párrafos o artículos, entiéndase que se trata de los nuevos textos de la LSPN, aprobados por el D. Leg. 1022.

• El ámbito de aplicación de la LSPN —y, por consiguiente, de las competencias de la Autoridad Portuaria Nacional (APN)— abarca las actividades y servicios portuarios realizados dentro de las zonas portuarias, así como las competencias y atribuciones de las autoridades vinculadas al Sistema Portuario Nacional (SPN)⁶ (párrafo 2.1. del artículo 2). De conformidad con el párrafo 2.3 del artículo 2, no están comprendidos en el ámbito de la LSPN los puertos y las infraestructuras e instalaciones portuarias a cargo de las Fuerzas Armadas, en cuanto cumplan fines propios de la Defensa Nacional, los que se regirán por sus normas pertinentes. Tampoco están comprendidos las marinas, fondeaderos, zonas de alije, muelles y embarcaderos dedicados a brindar facilidades a embarcaciones recreativas y/o deportivas pertenecientes a los clubes náuticos, asociaciones privadas, personas naturales; tampoco los muelles, embarcaderos, atracaderos e instalaciones privadas en los que no se realizan actividades ni servicios portuarios, ni los muelles artesanales pesqueros, ni los muelles pesqueros pertenecientes a empresas pesqueras, todos los cuales se regirán por la normativa correspondiente emitida por la Autoridad Marítima, es decir, la Dirección General de Capitanías y Guardacostas, entidad de la Marina de Guerra del Perú.

Con relación a los fondeaderos y zonas de alije, y debido a una redacción poco feliz de la norma, debe precisarse que aquellos que estén en una zona portuaria se mantienen bajo competencia de la APN.

La norma comentada tiene como objetivo definir las competencias de la APN y la Autoridad Marítima. Se espera que los conflictos por competencia entre dichas entidades públicas cesen, pues son situaciones que crean incertidumbre y distorsionan el normal funcionamiento del SPN.

• La nueva redacción del párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN estipula:

El Plan Nacional de Desarrollo Portuario es el documento técnico normativo elaborado por la Autoridad Portuaria Nacional que tiene como objetivo orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del Sistema Portuario Nacional. Este Plan es aprobado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes y Comunicaciones en el marco de la política del sector transportes y comunicaciones.

El PNDP es el instrumento de planificación más importante del SPN; lo elabora la APN y lo aprueba el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). Los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones, así como la celebración de contratos en general, deberán guardar concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señalados en el PNDP (párrafo 4.2). La APN evalúa anualmente el cumplimiento de las metas establecidas en el PNDP e informa de ello al MTC. Como se ha mencionado, el nuevo PNDP se aprobó mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC.

El párrafo 4.4 del artículo 4 de la LSPN dispone: “El Plan Nacional de Desarrollo Portuario articula los planes maestros elaborados por la Autoridad Portuaria Nacional de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional y los planes maestros regionales de desarrollo portuario elaborados por las Autoridades Portuarias Regionales”. En realidad, el PNDP debería articular los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad pública, los planes regionales de desarrollo portuario —que serán elaborados por las autoridades portuarias regionales (APR)⁷ — y los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad privada, pues la dinámica del SPN así lo exige. En esa línea, el párrafo citado omite los planes maestros de los terminales portuarios de “titularidad privada”, que también integran el SPN.

Las APR informan anualmente a la APN sobre el cumplimiento de los planes maestros por parte de los administradores portuarios de los terminales portuarios de titularidad y uso público bajo su competencia, así como sobre los proyectos, programas y el presupuesto programado para la gestión del año siguiente, los que deberán encontrarse en concordancia plena con el PNDP (párrafo 4.5).

El PNDP recientemente aprobado se empezó a actualizar en el 2009, para lo cual la APN contó con la asesoría de la Fundación Valenciaport, de España. Conforme a los objetivos de dicho esfuerzo se buscó convertir al PNDP en un instrumento flexible, que proyecte las inversiones necesarias para modernizar los puertos peruanos y refleje —en lo posible— la demanda real de actividades y servicios portuarios, de tal forma que la comunidad portuaria pueda determinar qué infraestructuras y equipos portuarios se requieren para movilizar la carga generada por el hinterland de los puertos peruanos.

• El artículo 5 de la LSPN estatuye: “Son bienes de dominio público portuario del Estado, los terrenos, inmuebles, infraestructuras e instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias, correspondientes a los terminales portuarios de titularidad y uso público”. En ese orden de ideas, la titularidad de los bienes de dominio público portuario corresponde al MTC en el caso de los puertos de alcance y ámbito nacional, y a los gobiernos regionales en el caso de los puertos de ámbito y alcance regional.

Consideramos que el ordenamiento portuario es inconsistente en cuanto al tratamiento que le da a la titularidad portuaria, pues al reconocer una titularidad privada, fija esta sin considerar que los puertos, al ser bienes de dominio público⁸ —demaniales—, no pueden ser objeto de apropiación particular. En todo caso, correspondería que la titularidad se vea no en su dimensión de titularidad-propiedad, sino en su dimensión de titularidad-administración; es decir, la titularidad debería reflejarse en la naturaleza del administrador portuario. Así por ejemplo, un terminal portuario de uso público, operado por un administrador portuario privado, sería de titularidad pública en la medida en que la propiedad de los bienes de dominio público es estatal, y, para efectos no vinculados con la propiedad, sería de titularidad privada en razón de que la empresa operadora —administradora— es de capitales de particulares. El hecho de que la LSPN reconozca una titularidad-propiedad de naturaleza privada, sobre bienes de dominio público portuario, podría incluso entenderse que vulnera principios constitucionales. Por otro lado, la coexistencia de una titularidad-administración pública y privada, dentro del SPN, se mantendrá en tanto existan administradores portuarios estatales como Petro Perú y ENAPU.

• Se modifica, parcialmente, la clasificación de los puertos y terminales portuarios de la siguiente manera (artículo 6): por su uso u ocupación: uso general o público, y uso exclusivo o privado. Son de uso general o uso público cuando existe obligación de poner los bienes portuarios a disposición de cualquier solicitante, y son de uso exclusivo o de uso privado cuando el propietario los destina para sus propios fines. Los terminales portuarios de titularidad y uso privado podrán ofrecer sus servicios a terceros, bajo el mismo tratamiento que aquellos de uso público, según los parámetros establecidos en el Reglamento de la LSPN y para el tipo de carga determinada en la habilitación portuaria correspondiente, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 9 de la LSPN, cuya estructura normativa se verá más adelante. Por la actividad esencial que se desarrolla en los puertos y terminales portuarios, estos pueden ser multipropósito o especializados, y dentro de estos últimos se pueden distinguir puertos o terminales portuarios comerciales, turísticos, industriales, minero-industriales, pesqueros y marinas. Son multipropósito los que pueden atender demandas portuarias diversas, mientras que son especializados los que principalmente operan para un fin portuario predeterminado. Por otro lado, por su alcance y ámbito, los puertos y terminales portuarios son nacionales y regionales, que serán determinados según los criterios establecidos en el Reglamento de la LSPN. Los puertos y terminales portuarios de alcance nacional son de competencia exclusiva de la APN.

• La última parte del numeral 5 del artículo 6 de la LSPN establece: “Basta con que en un puerto exista un terminal portuario de titularidad y uso público que cumpla con los criterios para ser considerado como nacional, para que dicho puerto sea considerado también como de alcance nacional” . Esta norma guarda cierta incongruencia debido a las deficientes definiciones de puerto y terminal portuario adoptadas por la LSPN. Si el puerto, como lo señala el cuestionable glosario de términos de la LSPN, es la “Localidad geográfica y unidad económica de una localidad donde se ubican los terminales, infraestructuras e instalaciones, terrestres y acuáticas, naturales o artificiales, acondicionadas para el desarrollo de actividades portuarias”, en esa localidad geográfica podrían coexistir terminales portuarios de alcance nacional y de alcance regional como unidades económicas independientes y sujetas a la jurisdicción de la APN o de la APR que corresponda. Esta situación se hace patente porque el modelo portuario peruano respecto a las competencias de las autoridades portuarias arrastra la clasificación que tengan los terminales portuarios a la jurisdicción de alguna de esas entidades. Una correcta acotación de la zona portuaria y las áreas de desarrollo portuario en el PNDP no solo abonaría en beneficio de una mejor asignación de competencias en el SPN, sino también serviría para deslindar atribuciones que pretendan arrogarse instituciones públicas carentes de competencias portuarias.

• El párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN estatuye:

Las autorizaciones de uso de área acuática y franja ribereña son de dos clases: temporales y definitivas. La autorización temporal permite a su titular realizar los estudios correspondientes para la futura construcción de infraestructura portuaria. Para obtener una autorización definitiva, el solicitante debe acreditar la posesión de las áreas terrestres adyacentes a la franja ribereña, donde se construiría la infraestructura portuaria. La Autoridad Portuaria Nacional o la Autoridad Portuaria Regional, según sea el caso, evalúa las solicitudes de autorizaciones temporales y definitivas de uso de área acuática y franja ribereña para el desarrollo de actividades portuarias, comprobando previamente la idoneidad técnica de los proyectos presentados y su conformidad con los lineamientos de Política Portuaria Nacional y el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. Constituye el requisito previo para las habilitaciones portuarias. La Autoridad Portuaria competente emitirá pronunciamiento mediante un informe técnico aprobado por su Directorio, respecto al otorgamiento de autorizaciones de uso temporales y definitivas de área acuática y franja ribereña, el cual deberá ser elevado al MTC.⁹

Esta norma contiene un error sustancial, pues antepone las autorizaciones de uso de áreas acuáticas y franjas ribereñas —que en realidad constituyen concesiones de espacios acuáticos y de franjas ribereñas que corren desde la línea de la pleamar hasta los 50 metros tierra adentro— a la habilitación portuaria. En puridad, los proyectos de infraestructura portuaria deberían desarrollarse únicamente sobre las denominadas áreas de desarrollo portuario;¹⁰ así se evitaría la dispersión en el desarrollo y construcción de infraestructuras portuarias, que podría resultar perjudicial para el mercado y para el SPN, pues se podrían entorpecer procesos de conformación de economías de escala, que, en proyectos que contemplan inversiones hundidas, son tan necesarios. En este orden de ideas, esas áreas de desarrollo portuario serían espacios habilitados, donde los particulares podrían desarrollar y construir infraestructuras portuarias. El hecho de que para obtener una concesión portuaria se deban dar hasta cuatro actos administrativos (habilitación, autorización temporal, autorización definitiva y licencia) constituye una exigencia administrativa que no se condice con la realidad. Además, como se sabe, en general, la Administración siempre habilita un espacio —acuático o terrestre— antes de conceder cualquier autorización administrativa.

• La última parte del párrafo 8.1 del artículo 8 de la LSPN dispone: “El MTC otorgará la autorización temporal o definitiva siempre que el proyecto se encuentre conforme con las políticas, lineamientos y con lo señalado en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. La autorización definitiva será por un periodo no mayor a 30 años”. Este plazo se ha equiparado con el establecido en los procesos de concesión, y puede resultar reducido si se considera el hecho de que las inversiones portuarias son intensivas en capital y el inversionista debería contar con un tiempo prudente para recuperar sus gastos y obtener utilidades —tasa de retorno—. El Reglamento de la LSPN establecía un plazo de 60 años.

• La APN o las APR, según corresponda, autorizan el inicio de obras de construcción o ampliación de un puerto. El cambio de uso de exclusivo a general o el cambio de actividad del terminal portuario requieren, como señala el D. Leg. 1022, “[...] de la modificación de la habilitación [...]”, la que se efectúa según los criterios que señale el procedimiento establecido en el Reglamento de la LSPN. La autoridad portuaria que corresponda, una vez terminada la obra, debidamente habilitada, verificará el cumplimiento del proyecto y procederá a otorgar la licencia portuaria para operarlo. La autoridad portuaria competente podrá denegar la prestación de servicios a terceros en determinados terminales portuarios de titularidad y uso privado, si ello afectara el desarrollo de los proyectos contenidos en el PNDP para terminales portuarios de titularidad y uso público (párrafo 9.1). Lo relativo al tratamiento legislativo de la habilitación portuaria, como se señaló, es perfectible.

• El párrafo 10.2 del artículo 10 de la LSPN establece:

De conformidad con el Plan Nacional de Desarrollo Portuario, y con arreglo a los procesos y procedimientos establecidos por la Ley aplicable a los bienes del Estado y el fomento de la inversión privada, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones por Decreto Supremo, y los Gobiernos Regionales por Ordenanza Regional, para el caso de puertos regionales, y en relación con las competencias que la presente Ley otorga a la Autoridad Portuaria Nacional y a las Autoridades Portuarias Regionales, respectivamente, podrán otorgar temporalmente la administración de una infraestructura al sector privado mediante cualquier modalidad o instrumento contractual reconocido en esta Ley; sin uso exclusivo de dicho bien para la prestación de servicios portuarios esenciales, regulados en la normativa de la materia, que se presten en libre competencia, por lo que la explotación económica de dichos bienes no puede impedir el acceso de los usuarios intermedios a la infraestructura portuaria que estos requieren necesariamente para proveer sus servicios, salvo lo previsto en el numeral 11.3 del artículo 11 de esta Ley. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones y la Autoridad Portuaria competente podrán definir, en cada caso, la conveniencia de otorgar el Uso Exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se otorgará en administración al sector privado.

El uso exclusivo a que se refiere este párrafo, como veremos más adelante, es sinónimo de monooperación o integración vertical en la prestación de ciertos servicios portuarios.

• La infraestructura portuaria, según el párrafo 10.3, podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años.¹¹ Entre las modalidades que la LSPN contempla para que los terminales portuarios de titularidad pública puedan ser administrados por particulares están: la asociación en participación, el arrendamiento, la concesión, el riesgo compartido, la gerencia, además de otras modalidades establecidas en la legislación peruana. Todas ellas, en la actualidad, se enmarcan como asociaciones público-privadas (APP).

La última parte del párrafo 10.3, al establecer que el MTC y la autoridad portuaria competente podrán definir la conveniencia de otorgar el uso exclusivo sobre la infraestructura portuaria que se da en administración a los particulares, utiliza una frase que puede llevar a confusión con el denominado “uso exclusivo o privado” del terminal portuario —distinto del “uso general o público”—, que consiste en operar la infraestructura para movilizar la carga propia del operador o de una empresa vinculada con él¹² y no la carga generada por terceros no vinculados. El uso exclusivo a que se refiere la norma, como se mencionó, es la posibilidad de que el administrador portuario integre verticalmente la prestación de algunos servicios portuarios básicos, lo que se conoce también como monooperación. Algunos sectores han criticado con insuficiente sustento que el Estado pueda otorgar la administración de infraestructura portuaria existente a un particular en régimen monooperador.¹³

Los contratos que se suscriban con el sector privado, al amparo de lo dispuesto en el párrafo 10.3, tienen como objetivo el desarrollo de infraestructura portuaria nueva, la ampliación, modernización y/o equipamiento de infraestructura portuaria existente y/o mejora sustancial de esta,¹⁴ de acuerdo con los requerimientos del PNDP, y el incumplimiento de los compromisos de inversión es causal de resolución de los contratos (párrafo 10.5). La ejecución de obras de infraestructura portuaria nueva, en que intervengan inversores particulares, se puede realizar a través de las modalidades antes mencionadas o mediante el mecanismo de las autorizaciones de uso que culminan con la licencia portuaria, que, como se indicó, constituyen en puridad procesos de concesión de espacios acuáticos y franjas ribereñas que permiten a los empresarios privados construir y explotar comercialmente infraestructuras portuarias.

• El párrafo 11.1 del artículo 11 de la LSPN establece:

Los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva de titularidad y uso público deben encontrarse previstos en el Plan Nacional de Desarrollo Portuario. En el caso de compromisos suscritos con el sector privado, la inversión comprometida se establece, conjuntamente con sus plazos, proporcionalidades, y modalidades, en el respectivo contrato. Los contratos prevén que las obras de infraestructura efectivamente se ejecuten y que los programas de inversión se cumplan, para lo cual se establecen las respectivas cláusulas penales y otras, entre las que se incluye la pérdida del beneficio de estabilidad tributaria, entre otras. La Autoridad Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales cuentan con el apoyo del organismo competente encargado de la promoción nacional de la inversión privada.

Esta norma enfatiza, con acierto, que los proyectos de inversión en infraestructura portuaria nueva deben estar recogidos en el PNDP. En esa línea, no sería técnicamente viable proyectar infraestructuras que no estén contempladas en el PNDP, pues ello, además de ser ilegal, podría distorsionar el SPN. La norma estipula algo que puede resultar obvio: que los contratos prevean que las obras se ejecuten, y que contengan penalidades y cláusulas resolutorias.

• En el párrafo 11.2 se dispone: “Los bienes inmuebles que se incorporen al patrimonio público portuario como consecuencia de las inversiones contempladas en los compromisos contractuales con el sector privado, son de titularidad pública en todo momento”. El patrimonio público portuario es el dominio público portuario, frase, esta última, más técnica y usada, además, en otras partes de la LSPN. Líneas atrás nos referimos a la titularidad pública de los puertos y terminales portuarios. Con respecto a los bienes muebles, el párrafo citado dispone que aquellos que se incorporen al dominio público portuario se someterán a lo establecido en el contrato que celebre el Estado con el particular.

• La norma contenida en el párrafo 11.3 estipula que la APN y las APR, conforme a lo establecido en la LSPN, celebran compromisos contractuales con el sector privado para la explotación de un área de desarrollo portuario o un área dentro de una zona portuaria, con la finalidad de que se desarrolle, construya y equipe, por cuenta y riesgo del titular del contrato, una infraestructura portuaria nueva, en cuyo caso, dice la norma, “[...] se podrá otorgar al sector privado el Uso Exclusivo de dicha infraestructura”.

De forma similar al contenido del párrafo 10.3, el párrafo 11.3 hace mención al uso exclusivo y agrega: “Entiéndase por Uso Exclusivo a la facultad establecida en los compromisos contractuales suscritos con el sector privado, para la ejecución y/o prestación exclusiva de los servicios esenciales dentro de dicha infraestructura, por una sola persona jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos contratos” (resaltado nuestro) . Esta definición se refiere a los servicios esenciales,¹⁵ denominados así en las normas sobre regulación, y da origen a una barrera legal por la cual el concesionario de una infraestructura portuaria nueva puede prestar determinados servicios de forma exclusiva, es decir, proveerlos en régimen de monooperación. La barrera legal establecida por la LSPN permitió que en el contrato de concesión del Terminal Norte Multipropósito, por ejemplo, se insertara una cláusula por la cual solo los servicios portuarios básicos de practicaje y remolque son considerados servicios esenciales, susceptibles de ser prestados por cualquier usuario intermedio debidamente autorizado por la APN.

La última parte del párrafo 11.3 señala:

[...] infraestructura portuaria nueva entendida como aquélla cuyo desarrollo, construcción y equipamiento es de cuenta y riesgo del sector privado [,] comprende cualquiera de los siguientes supuestos:

a) La construcción de infraestructura portuaria anteriormente inexistente.

b) La implementación de mejoras en la infraestructura existente, que aumenten la capacidad operativa de un terminal en un porcentaje mayor al 50%, determinado según los indicadores que se establezcan en los compromisos contractuales.

c) La inversión comprometida supere en 50% o más el último valor de mercado disponible, de la infraestructura e instalaciones a ser administradas.

Cuando los procesos de promoción de la inversión privada consistan en la construcción o entrega en administración de un terminal portuario, la aplicación del presente numeral es sobre dicho terminal en su conjunto.

Lo dispuesto en el presente numeral también será de aplicación respecto de la inversión pública destinada al desarrollo, construcción y/o equipamiento de infraestructura e instalaciones portuarias.

• El ingreso y salida de naves, y el embarque y descarga de mercancías en los puertos, así como su recepción, permanencia y tratamiento en los terminales portuarios, son de responsabilidad —competencia— exclusiva de la APN y las APR. La APN coordinará con las autoridades correspondientes para el mejor cumplimiento de los requerimientos de cada autoridad, conforme a lo establecido en el Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. La calificación de un puerto como punto de ingreso o salida internacional la otorga la APN. El control de los zarpes y arribos de embarcaciones pesqueras y recreativas en el dominio marítimo peruano es competencia de la Autoridad Marítima (párrafo 15.1). En teoría, no debería existir superposición o conflicto alguno de competencias entre la APN y la Autoridad Marítima, pues la LSPN es suficientemente clara al asignar competencias en materia de recepción y despacho de buques.

• La APN y las APR, de conformidad con lo dispuesto en la LSPN, establecen las zonas de actividades logísticas (ZAL)¹⁶ dentro de la zona portuaria. En las ZAL, señala el párrafo 16.1, “[...] se desarrollan actividades y servicios de valor agregado, complementarios o conexos a las mercancías, sin cambiar la naturaleza del bien”. La LSPN, antes de ser modificada por el D. Leg. 1022, restringía el desarrollo de ZAL únicamente dentro del recinto portuario, lo cual era inaudito, pues en ningún puerto del SPN se hubiese podido construir una infraestructura de ese tipo debido a la carencia de espacios.

Las ZAL son plataformas logísticas que funcionan como infraestructuras de respaldo a los terminales portuarios y, naturalmente, a los exportadores e importadores —usuarios finales—. En la actualidad, no se conciben terminales portuarios especializados que no cuenten con una plataforma logística cercana. En el SPN, la mayoría de puertos están arrinconados por las ciudades, y los espacios cercanos a las operaciones portuarias son muy escasos.

El D. Leg. 1022 —que se sancionó para perfeccionar la LSPN— mantiene la reserva de no permitir que en las ZAL se hagan transformaciones de valor agregado que puedan implicar un cambio en la naturaleza del bien; es decir, actividades como la maquila o el ensamblaje están vedados en las ZAL. En realidad, no existen razones técnicas que sustenten dicha limitación.

Sería interesante analizar si es conveniente para el comercio exterior peruano que las plataformas logísticas y los almacenes que se encuentran extramuros de la zona portuaria pasen a ser regulados por la APN. Y es que en el Perú no deberían distinguirse los servicios de almacenamiento prestados extramuros, de iguales servicios que se puedan prestar dentro del recinto portuario. En esta línea, el análisis podría abarcar todas las plataformas logísticas —terminales interiores de carga, puertos secos, zonas de actividades logísticas, etc.—. Como se sabe, el modelo peruano tiene sus propias peculiaridades, no encontradas en otros sistemas portuarios.

• El Ministerio de Defensa —según sus leyes aplicables— autoriza y habilita marinas en el territorio peruano, previa opinión favorable de la APN, cuando no contravengan el PNDP y los planes urbanos a cargo de los gobiernos municipales competentes (artículo 17).

• Se modificó la definición de administrador portuario, recogida en el glosario de términos contenido en la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN:

2. ADMINISTRADOR PORTUARIO: Persona jurídica, pública o privada, constituida o domiciliada en el país, encargada de la explotación de la infraestructura portuaria. Los Administradores Portuarios podrán prestar los servicios portuarios básicos definidos en el Reglamento de la presente Ley, en la zona portuaria bajo su administración, sin necesidad de obtener para ello una licencia, autorización o permiso adicional. La prestación de los servicios portuarios básicos por parte de los administradores portuarios privados en los puertos de titularidad y uso público, así como la explotación de dicha infraestructura, se sujetará a lo dispuesto en los respectivos contratos.

El administrador portuario, para la legislación portuaria peruana, es el operador portuario, tal como se le conoce en casi todos los países de habla hispana. El hecho de que los administradores portuarios no requieran de licencia para prestar servicios portuarios básicos en la zona portuaria que administran no inhibe a la APN, ni a las APR, de efectuar la supervisión y fiscalización de los servicios portuarios que conforme a ley se encuentran bajo su competencia.

• También se modificó la definición de zona portuaria:

28. ZONA PORTUARIA: Área del territorio nacional que comprende los límites físicos de la áreas de terreno asignadas a los puertos incluyendo las áreas delimitadas por los perímetros físicos en tierra, los rompeolas, defensas, canales de acceso y las estaciones de prácticos. En el caso de puertos que realicen operaciones por medio de ductos o boyas, incluye el área operativa de las boyas y los ductos hasta los muelles en sí. Incluye las Áreas de reserva para el Desarrollo Portuario. Asimismo, la zona portuaria comprende a las áreas de desarrollo portuario, los puertos, recintos y terminales portuarios; igualmente, la zona portuaria incluye las infraestructuras, instalaciones, terminales multiboyas, sean cualesquiera de éstos de titularidad pública o privada.

• Para el tratamiento de la promoción de la inversión privada que involucre proyectos, servicios, obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en materia portuaria, que se produzca como consecuencia de la promoción de la inversión privada, conforme a lo dispuesto en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada —Ley 28059— y su reglamento —aprobado mediante Decreto Supremo 015-2004-PCM—, las facultades que en dicho cuerpo normativo corresponden a Proinversión se ejercen a través de la APN en el caso de puertos nacionales y de las APR en el caso de puertos regionales, las que conducirán los procesos de conformidad con lo dispuesto en la LSPN (vigésima octava disposición transitoria y final).

• La transferencia de todos los bienes de dominio público portuario que hubiesen sido aportados a la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU) para el cumplimiento de sus fines y que se encuentren implicados en algún proceso de promoción de inversión privada en infraestructura portuaria comprendida en el PNDP, deberá formalizarse a favor del MTC o de los gobiernos regionales, según corresponda,¹⁷ para efectos de su eventual entrega en administración al sector privado. ENAPU deberá adecuar sus estatutos a las disposiciones de la LSPN (vigésima novena disposición transitoria y final).

• Se declaran como servicios públicos esenciales¹⁸ la administración, operación, equipamiento y mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. El Poder Ejecutivo, a través de sus entidades y en coordinación con la APN o las APR, según corresponda, adoptará, en los casos excepcionales de interrupción en la prestación de dichos servicios portuarios declarados esenciales, las medidas necesarias que permitan su prestación permanente, continua, segura y competitiva. De esta forma, se garantiza que los terminales portuarios no paralicen sus actividades y así no se cause daño al comercio exterior e interior del país (trigésima disposición transitoria y final).

• El MTC y la APN, en virtud del D. Leg. 1022, han aprobado normas reglamentarias que establecen los requisitos de infraestructura y facilidades operativas y logísticas mínimas con las que deberán contar los terminales portuarios de uso público, para permitir el despacho aduanero eficiente en los términos de las obligaciones asumidas por el Perú en el acuerdo de promoción comercial suscrito con Estados Unidos (trigésima primera disposición transitoria y final).

• Se establece que la Ventanilla Única Portuaria (VUP) forma parte de la Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE), y se encarga su desarrollo e implementación a la Comisión Especial de la VUCE, creada mediante el artículo 9 de la Ley 28977 (trigésima segunda disposición transitoria y final). La VUP es una plataforma electrónica que administra la APN; su implementación ha facilitado enormemente el tráfico portuario y reducirá costos de transacción, como, por ejemplo, en los procesos de recepción y despacho de buques. Para que la VUP funcione bien, será necesario alinear los procedimientos propios de las distintas entidades vinculadas con la industria portuaria, y para ello se deberán modificar normas de distinto rango, desde leyes hasta resoluciones directorales.

• En suma, creemos que entre los aspectos de lege ferenda que podrían ser considerados en una reforma de la LSPN están: normas cuyo perfeccionamiento mejore nuestro ordenamiento portuario, para evitar conflictos de competencia entre entidades públicas; normas que reordenen el régimen de utilización del dominio público portuario —incluido lo que atañe a la titularidad—, adecuándolo al derecho portuario comparado; normas que establezcan mecanismos que permitan reordenar la provisión de los servicios portuarios, para evitar que la sobreoferta perjudique el mercado, sobre todo en aquellos puertos en los que el modelo de provisión de servicios portuarios es multioperado r; normas que doten a la APN y a las APR de competencias en materia ambiental portuaria; y normas que regulen la responsabilidad civil derivada de las operaciones portuarias, reflejando de algún modo —si no es a través de la adhesión— el Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional, que con los auspicios de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) se aprobó en 1991. Estas son algunas de las cuestiones que podrían debatirse abiertamente y ponerse en la perspectiva de buscar que la modernización portuaria también se patente en adecuar las normas a la realidad que circunda a los puertos, y a las actividades y servicios que en ellos se brindan, tratando de reducir los costos de transacción y asignar, de la mejor forma posible, los riesgos y su mitigación entre el Estado y los particulares.

5. Sobre el dominio público portuario: titularidad y régimen de utilización

Una parte medular del derecho portuario —y, también, de los estudios de gestión portuaria— es la que trata sobre el dominio público portuario, en especial cuando se desarrolla lo relativo a su titularidad y su régimen de utilización, pues determinar la propiedad —titularidad— y las formas de explotación del dominio público portuario son asuntos relevantes en todos los sistemas portuarios.

En el Diccionario de derecho usual de Guillermo Cabanellas se consignan dos acepciones que definen la titularidad: “Índole de un título jurídico. // Calidad del titular de un derecho o de otra relación jurídica” (1968: 240).

De la definición aportada por Cabanellas —cuyo diccionario es de los más autorizados en la materia— se desprende que titularidad no es sinónimo de propiedad, y que se puede manifestar de diversas formas, tantas como las que permite el universo de relaciones jurídicas. Pueden coexistir, junto con los propietarios: administradores, arrendatarios, concesionarios, poseedores, comodatarios, entre otros sujetos que también pueden ostentar la titularidad de un determinado bien o servicio, amparados en un título que los acredite como tales.

Como sabemos, la legislación portuaria española fue una fuente —si se quiere, inmediata— utilizada por los legisladores que elaboraron la Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN), Ley 27943. A ello se debe que la doctrina marítima —y portuaria— española es válida para entender los alcances de buena parte de nuestra realidad normativa, con mayor razón si en nuestro país la doctrina maritimista que comenta la disciplina es muy reducida.

Ignacio Arroyo (2000: 38-39) señala, respecto a la titularidad:

Para comprender en sus justos términos la titularidad y organización de los puertos españoles, hay que distinguir dos planos. Por una parte la titularidad, compartida entre el Estado central y las Comunidades Autónomas. Los Puertos de interés General pertenecen al Estado, son dominio público estatal. Sin embargo, el ejercicio de esa titularidad, que se traduce en la gestión y administración, es en alguna medida compartido (resaltado nuestro).

En España, la regionalización se encuentra en una etapa de maduración. De ahí que los puertos autonómicos —que tienen alguna similitud con nuestros puertos de alcance regional— sean gestionados por las autoridades portuarias —organismos públicos semejantes a nuestras APR—, y que los puertos de interés general —similares a nuestros puertos de alcance nacional— se encuentren bajo una competencia compartida entre el ente público Puertos del Estado —entidad homóloga de la APN— y las autoridades portuarias que correspondan, y sean gestionados indirectamente por estas últimas.

En esa línea, Ignacio Arroyo identifica que la titularidad se traduce en la gestión y la administración portuaria —no necesariamente sólo en la propiedad—, y en este punto (que nos será útil para el análisis que viene más adelante) centramos nuestra posición respecto a los alcances del término titularidad.

El numeral 7 de la vigésima sexta disposición transitoria y final de la LSPN define el dominio público portuario como el “Conjunto de bienes del Estado, formado por los terrenos, inmuebles, las infraestructuras y las instalaciones, incluyendo los equipamientos especiales afectados a las actividades portuarias”. Si bien la LSPN no define la titularidad pública, ello no es trascendente, pues para ese fin se cuenta con los aportes doctrinarios.

La LSPN se refiere también al dominio privado estatal y la titularidad privada, pero —a diferencia de como procede con el dominio público portuario— en ninguna parte les ensaya alguna definición.

Como hemos indicado, la LSPN —en el numeral 1 del artículo 6— clasifica a los puertos, por su titularidad, en públicos y privados, clasificación que consideramos innecesaria, pues con la categoría dominio público portuario basta. Hubiese sido más coherente recoger la clasificación consignada en el artículo 2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante española, Ley 27/1992, que no se explaya en clasificaciones poco técnicas, y así se hubiesen evitado interpretaciones erróneas sobre los alcances del vocablo titularidad.

El profesor Arroyo (2004: 26) sostiene:

La llamada privatización se refiere fundamentalmente a los procesos de cesión de la explotación o gestión de un servicio de titularidad pública a favor de una privada, pero también alcanza excepcionalmente a la cesión de la titularidad del bien o del servicio. Lo que es público deviene privado y lo que se gestiona por un ente público se cede a un privado. La privatización puede afectar, por tanto, a la titularidad y a la gestión o explotación del servicio portuario (resaltado nuestro).

Ahora bien, los puertos, como conjunto de infraestructuras y equipos destinados a la atención de buques y la movilización de carga y pasajeros, se construyen sobre espacios terrestres y acuáticos, y en estos espacios acuáticos la propiedad recae siempre en el Estado. Al menos, esa identidad se manifiesta en los países donde gobierna el sistema jurídico continental, como es el caso del Perú y los países de Europa continental y América Latina. A esos espacios, el derecho portuario los denomina dominio público portuario—en lo sucesivo, DPP— y les concede un tratamiento especial que les permite gozar de un régimen de excepción jurídica, como veremos más adelante.

En efecto, no se concibe la existencia de bienes inmuebles —como son esos espacios terrestres y acuáticos antes mencionados— que no estén sometidos a un dominio, es decir, que no tengan propietario o dueño, pues lo contrario generaría inestabilidad social e, incluso, inseguridad jurídica. De allí que sobre esta clase de bienes siempre sea posible determinar si el dominio es público o privado; y en el caso del DPP, siempre estaremos frente a una titularidad estatal —bienes demaniales.

La reserva consistente en incorporar bienes inmuebles al DPP, con fines preestablecidos, los cuales radican en su uso exclusivo para la industria portuaria, constituye un elemento fundamental en la dinámica de esta industria, pues sin ella los puertos no podrían existir, al menos no como los conocemos hoy en día.

El DPP¹⁹ o, mejor aún, el conjunto de terrenos y espejos de agua de propiedad estatal destinados al uso portuario, implican, como se ha anotado, un sometimiento a reglas de excepción jurídica, las cuales son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad. Es decir, dicho dominio no puede ser adquirido en propiedad por los particulares por venta, permuta, donación o cualquier otra figura legal, ni por prescripción adquisitiva, que es una forma de adquirir la propiedad si se cumplen ciertos supuestos contemplados en el Código Civil (entre otros, la posesión pacífica del bien durante determinado plazo).

Los bienes del DPP, además, son inembargables y, como se señaló, son considerados res extracomercium, pues no entran al tráfico comercial y, por tanto, no pueden ser objeto de transacciones mercantiles.

Una característica importante de los bienes del DPP —que también fue apuntada antes— es que son de titularidad pública y, al ser res publicae, su uso puede ser cedido a los particulares mediante mecanismos legales, entre ellos, los contratos de concesión. En este orden de ideas, el primer párrafo de artículo 54 de la Constitución Política del Perú estatuye: “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que lo cubre”; y el artículo 73 de la misma Carta Política establece: “Los bienes del dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”. Es indiscutible que el DPP está inmerso en el dominio público, y algunas infraestructuras portuarias del SPN son de uso público; es el caso, por ejemplo, de los terminales portuarios de Ilo, Pisco —General San Martín—, Salaverry o Iquitos, actualmente administrados por la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU), los que de conformidad con la citada norma constitucional pueden ser concedidos a particulares.

El DPP tiene en todos los sistemas jurídicos un régimen de utilización²⁰ que regula la forma en que se pueden gestionar o explotar los bienes que lo integran. En el Perú, las principales normas que gobiernan la utilización del DPP son las mencionadas Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN)—Ley 27943 y Decreto Legislativo 1022— y sus normas reglamentarias; la Ley marco de las asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y que dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada (LMAPP) —Decreto Legislativo 1012 y su modificatoria— y sus normas reglamentarias; el Texto Único Ordenado (TUO) de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos —Decreto Supremo 059-96-PCM— y sus normas reglamentarias; y —no menos importantes— los Decretos Supremos 041-2007-MTC y 027-2008-MTC, que modificaron el Reglamento de la LSPN.

Cabe reiterar que el párrafo 10.3 del artículo 10 de la LSPN estipula que la infraestructura portuaria podrá ser entregada en administración al sector privado hasta por treinta años, bajo cualquiera de las siguientes modalidades: concesión, arrendamiento, riesgo compartido, gerencia, asociación en participación, o cualquier otra modalidad establecida en la legislación peruana.

Con base en la LSPN y el TUO se entregó en concesión, mediante un concurso público por iniciativa pública realizado en el 2006, el nuevo Terminal de Contenedores Muelle Sur del Puerto del Callao. En el 2008, en el marco de la LSPN, el TUO y la LMAPP —que significó un avance normativo—, a través de un concurso público por iniciativa pública se entregó en concesión el Terminal Portuario de Paita; y este mismo marco normativo, con algunos matices —no solo de carácter legal—, es el que se utilizó en el 2011 durante el concurso público por iniciativa pública para la concesión del Terminal Norte Multipropósito del Puerto del Callao.

La LMAPP, dentro de las asociaciones público-privadas, además del modelo de concesión por iniciativa pública, contempla esquemas de concesión por iniciativa privada. Este esquema, en el que un particular presenta la iniciativa para ejecutar un proyecto, se aplicó en los casos de las propuestas que se presentaron durante el 2009 y el 2010 sobre el Muelle Norte del Puerto del Callao, iniciativas que finalmente no prosperaron; y se aplicó también en la propuesta para el desarrollo y construcción del Muelle de Minerales del Puerto del Callao, que presentó al Estado peruano el Consorcio Transportadora Callao.

Otra modalidad de utilización del DPP —bajo la cual se han desarrollado proyectos de infraestructura portuaria de importancia para el SPN— es la que proviene por solicitud privada, y se encuentra normada por la LSPN y los Decretos Supremos 041-2007-MTC y 027-2008-MTC. Estas propuestas —que denominamos solicitudes privadas, para diferenciarlas de las iniciativas privadas normadas por la LMAPP— se efectúan a través de procesos que se inician con una autorización temporal de uso de área acuática y franja ribereña, y concluyen con el otorgamiento de la licencia portuaria. En estos casos, son los propios particulares los que identifican una zona apta para desarrollar una infraestructura portuaria y presentan su proyecto a la autoridad portuaria competente, la que dará su conformidad solo si la propuesta es coherente con los lineamientos de política portuaria contenidos en la LSPN y en el PNDP. Bajo este marco normativo se han desarrollado y ejecutado importantes proyectos de infraestructura portuaria en el país, como —entre otros— el Terminal Portuario Misky Mayo, en Bayóvar, Piura, y el Terminal Portuario Perú LNG, en Pampa Melchorita, Lima.

Nuestro ordenamiento portuario, como se desprende de lo comentado, ampara diversos modelos y esquemas jurídicos de utilización del DPP.

Siempre el DPP será de titularidad pública, y solo existe titularidad privada cuando un particular —administrado o entidad prestadora— accede a la utilización del DPP a través de cualquiera de los mecanismos que franquea nuestra legislación. Así, el título habilitante correspondiente, con la modalidad de que se trate —cualquiera de las modalidades de asociaciones público-privadas reconocidas en nuestra legislación: concesión, administración, arrendamiento, etc.—, y solo este, puede configurar una titularidad privada. Como se señaló en el subtítulo 3 de este ensayo —al referirnos al artículo 5 del D. Leg. 1022—, solo cabe hablar de titularidad privada cuando nos referimos a esta en su dimensión titularidad-administración. Afirmar lo contrario podría significar tomar rumbo de colisión constitucional.

6. Sobre las asociaciones público-privadas (APP) y los contratos de concesión en los puertos

En esta parte abordaremos en forma más detallada dos cuestiones estrechamente relacionadas con el DPP: las APP y los contratos de concesión.

Es conocido que el Perú registra una brecha, de magnitud, en materia de infraestructuras de servicios públicos; en particular, de infraestructuras vinculadas con la provisión de servicios públicos como los transportes—en sus modos marítimo, terrestre y aéreo, así como en el multimodal— y los servicios que les son conexos o complementarios.

La necesidad de reducir nuestra brecha en infraestructuras portuarias ha conllevado una mayor participación del sector privado mediante inversiones dirigidas a financiar la ejecución de proyectos portuarios.

En efecto, desde mediados de los noventa del siglo pasado, se ha aprobado un bloque de normas que han facilitado la promoción de la inversión privada en el sector portuario. Dicho marco normativo, a partir de 1996, ha ido en proceso de perfeccionamiento mediante la adopción de mecanismos de APP²¹ que contemplan la utilización de esquemas de financiamiento, y de asignación de riesgos y garantías, bastante sofisticados, que han permitido la participación de inversionistas privados en una industria como la portuaria, en la que durante casi cuarenta años no se efectuaron las inversiones que eran necesarias para su modernización.

La LSPN, en el párrafo 10.3 del artículo 10, establece que la infraestructura portuaria podrá entregarse en administración al sector privado en plazos no mayores de treinta años y en cualquiera de las modalidades antes señaladas. La LSPN y la LMAPP son cuerpos normativos que han permitido las asociaciones público-privadas en los puertos, en forma de concesiones autosostenibles y cofinanciadas, mediante la suscripción de contratos de concesión en los que el Estado peruano interviene como parte concedente.

La LMAPP, en su artículo 3, define a las APP como “[...] modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos”.

Los transportes son importantes en la medida en que facilitan el desplazamiento físico de personas y bienes —mercancías—. En esa línea, los medios de transporte necesitan el apoyo de infraestructuras, como puertos, aeropuertos, carreteras y vías férreas —que faciliten los tráficos y, por consiguiente, el comercio—, y que puedan ser gestionadas con eficiencia y calidad bajo un marco normativo y regulatorio que catalice la sinergia entre los usuarios —intermedios y finales—, las entidades prestadoras o concesionarios y el Estado, de tal forma que la explotación de esas infraestructuras se dé en condiciones favorables al desarrollo sostenible y el interés público.

La magnitud de la brecha de infraestructuras en nuestro país, según un estudio elaborado por la Universidad ESAN y la Universidad del Pacífico y presentado en octubre del 2012 —estudio que comprende un horizonte del 2012 al 2021—, se estima en 87.975 millones de dólares, y la brecha de infraestructura portuaria, en 708 millones de dólares. En el 2009, la brecha de infraestructura fue estimada por el Instituto Peruano de Economía (IPE) en 37.760 millones de dólares, de los cuales 13.961 millones corresponden a infraestructuras de transportes y 3.600 millones a infraestructuras portuarias.²² Las cifras van en aumento si las comparamos con los aproximadamente 22.000 millones de dólares que fueron calculados en estudios de hace poco más de cinco años.²³ Aunque las diferencias de los montos en los estudios son notables, sí reconocen la necesidad que tiene el SPN de recibir mayores inversiones en infraestructuras portuarias.

Como se sabe, el Estado peruano, dentro de sus posibilidades presupuestales, tiene obligaciones específicas —y de alto bordo— para atender demandas sociales como salud, educación y seguridad; de allí que para acometer la reducción de la brecha sea un imperativo convocar a la inversión privada a fin de que, dentro de un marco institucional coherente y sólido, invierta en infraestructuras de transportes empleando los distintos mecanismos que franquea el ordenamiento legal peruano, entre ellos las APP.

Estudios del Banco Mundial (BM) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID)²⁴ demuestran que los costos logísticos en la región y el Perú son demasiado altos y llegan, en el caso peruano, aproximadamente al 30% del valor total del producto —mercancía—, cuando en los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) tales costos bordean el 9%. Esos sobrecostos se deben en buena parte a las falencias en infraestructuras, básicamente portuarias,²⁵ lo que ocasiona serios obstáculos para el desarrollo y crecimiento de las actividades empresariales, que restan competitividad a los países. Y es que, de un tiempo a esta parte, los puertos se han convertido en importantes eslabones—nodos— en la cadena logística de transportes al facilitar los tráficos intermodales, en una clara manifestación del importante rol que cumple en las transacciones mercantiles el transporte de “puerta a puerta” (door to door), que ha desplazado al histórico transporte de “puerto a puerto”. Conviene anotar que los costos logísticos, en la actualidad, tienen una especial repercusión en el precio de los productos si nos atenemos al hecho de que los acuerdos comerciales²⁶ suscritos por el Perú contienen esquemas de desgravación arancelaria que, en la práctica, han diluido los costos arancelarios.

Es sintomático que en el Reporte de Competitividad Global 2012-2013 (The Global Competitiviness Report 2012-2013), del Foro Económico Mundial, en el rubro Calidad de la Infraestructura Global, el Perú alcance un puntaje de 3,4, ubicándose en el puesto 111 entre 144 países medidos, y que en el rubro Calidad de la Infraestructura Portuaria obtenga un puntaje de 3,5, ocupando idéntico puesto entre esos mismos países.

Ser conscientes de la preponderancia que tienen las infraestructuras de transportes en el desarrollo del país lleva a la necesidad de afrontar medidas que promuevan las inversiones en el sector portuario, en especial en aquellos espacios donde, por alguna razón, su impacto social es relevante,²⁷ impacto que no tiene el retorno lucrativo a un plazo razonable, requerido por toda actividad empresarial para ingresar al mercado. Con este último aspecto nos referimos al animus lucrandi que, de manera legítima, todo inversor privado porta consigo, con mayor razón cuando se trata de inversiones hundidas en infraestructuras sobre las cuales se conducen actividades donde las economías de escala son relevantes. Y, precisamente, en aquellas infraestructuras en las que los privados no se arriesgan a invertir en solitario porque no son suficientemente rentables, las APP, bajo la forma de concesiones cofinanciadas, se constituyen como un mecanismo especialmente atractivo.²⁸

En la explotación comercial de las infraestructuras, la regulación cumple un objetivo primordial cuando contribuye con la protección del bienestar común y corrige fallas en el mercado, como las que se manifiestan eventualmente ante la presencia de distorsiones propias de la competencia imperfecta, la que muchas veces se asoma en mercados donde es necesaria la concurrencia de concentraciones verticales u horizontales en la prestación de servicios públicos. Las concentraciones verticales, en casos como los relacionados con los puertos, son permitidas por las leyes portuarias y de competencia en razón de que las inversiones en infraestructuras y equipos portuarios son muy densas y las tasas de retorno acarrean muchas veces compromisos de largo plazo. Es decir, regulación y explotación comercial de infraestructuras son concomitantes en sistemas económicos en los que el Estado se aleja de la actividad empresarial para ceder a la presencia de los particulares y con el objeto de fortalecer su rol regulador. De ahí que la regulación se justifique al identificar como una de las características de las industrias de servicios públicos su imposibilidad de alcanzar asignaciones eficientes per se (Quintanilla 2004: 10).

La inversión privada en infraestructuras de transporte de uso público—se trate de concesiones cofinanciadas o autosostenibles— requiere obligatoriamente de un marco normativo consistente que permita la fluidez en las inversiones privadas y, a su vez, que el Estado pueda cumplir cabalmente con su papel de regulador, en salvaguardia de la calidad de los servicios, de tarifas razonables para los usuarios, de accesos justos en la prestación de servicios que requieran de facilidades esenciales, y de supervisión del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

La dispersión normativa en el campo de las concesiones y las APP,²⁹ y la desconcentración de entidades vinculadas con dichos procesos,³⁰ no favorecen la seguridad jurídica que todo inversor requiere y generan cierta incertidumbre y un retraso innecesario en los procedimientos.³¹ Esta situación podría eludirse si se contara con una ley de concesiones para infraestructuras de transporte que reordene dicho mecanismo de promoción de la inversión privada mediante la alineación de los procedimientos que se deben seguir ante los organismos públicos involucrados, y mediante la asignación clara de competencias, sobre todo en la designación expresa de la entidad que debería liderar y conducir los procesos de concesión para las distintas clases de infraestructuras.³² En ese orden de ideas, una “ventanilla única”,³³ con un solo administrador —que reciba y distribuya la documentación— y con procedimientos suficientemente alineados que partan, dependiendo del caso, de la recepción de la iniciativa privada o de la confección de las bases —que pasen por el otorgamiento de la buena pro— y concluyan con la ejecución de las obras de infraestructura y su puesta en funcionamiento, aligeraría los procesos y constituiría —por qué no— un acto de facilitación del comercio si nos atenemos a la importancia de las infraestructuras de transportes de uso público en las transacciones que tienen que ver con el intercambio de bienes.

El sector privado cuenta con distintas modalidades para participar en la industria de la infraestructura en general y la infraestructura portuaria en particular, conforme se apuntó. Como bien anota Patricio Rozas:

Más allá de los ordenamientos que cada autor plantea, en la literatura especializada existe un amplio consenso sobre las opciones en las que se divide el esquema de propiedad y gestión de la prestación de servicios de infraestructura según la naturaleza de los agentes económicos que participan: i) propiedad pública y gestión pública, ii) propiedad pública y gestión privada, y iii) propiedad privada y gestión privada. [...] La segunda opción la constituye el modelo basado en la propiedad pública de los activos que conforman el acervo de capital físico (stock), cuya explotación, destinada a la prestación de servicios de infraestructura, admite la participación de empresas privadas en diferentes niveles de la actividad. Aunque de antigua data, este modelo adquirió especial relevancia en las últimas dos décadas, sobre todo en los países en que el Estado estaba impedido normativamente de transferir la propiedad de los activos públicos al sector privado o cuando el gobierno no lograba alcanzar el consenso requerido para implementar medidas conducentes a tal objetivo, mediante el otorgamiento de concesiones de bienes públicos para su explotación por parte de operadores privados por un periodo definido de tiempo. [...] En este caso de propiedad pública y gestión privada se incluyen al menos tres modalidades de asociación entre el Estado y las empresas privadas, dependiendo de la cantidad de fases y operaciones relacionadas con la ejecución y explotación de un proyecto de infraestructura que el Estado externaliza y entrega a los agentes privados: i) contratos de servicios y administración gerencial, ii) contratos de arrendamiento, y iii) asociaciones público-privadas. Estas tres modalidades conllevan distintos niveles de participación de los agentes privados en aspectos como el diseño, el financiamiento, la operatividad y los mecanismos de remuneración (Rozas et al. 2012: 120).

El diseño de las APP tiene especial importancia. A grandes rasgos, pueden identificarse cuatro etapas:

a) Etapa previa. En esta etapa se identifican los recursos públicos y los objetivos y necesidades estatales; por ejemplo: la necesidad de construir y administrar un terminal portuario especializado.

b) Elaboración de los estudios. Se define el proyecto, el nivel de los estudios (perfil, factibilidad, definitivo) y la responsabilidad por la elaboración de los estudios.

c) El encargo. Puede ser competencia de Proinversión o de las oficinas de promoción de la inversión privada (OPIP) de los gobiernos regionales; o por delegación, mediante convenios de asistencia técnica con la participación de un banco de inversión.

d) El concurso. Mayormente, para el desarrollo de infraestructuras portuarias se están utilizando los concursos de proyectos integrales, en los cuales el expediente técnico lo elabora un privado, que resulta ganador de la buena pro.³⁴

El Plan de Promoción de la Inversión Privada es fundamental en toda APP, y debe comprender, cuando menos, el diseño general del proceso, la modalidad, el esquema financiero y el plazo y cronograma del proceso.

Ahora bien, entre las modalidades existentes se puede afirmar que la concesión es la que más aceptación ha tenido en el proceso de modernización portuaria en el Perú, lo cual se debe fundamentalmente al hecho de que el financiamiento de infraestructuras portuarias está ligado, como ya se indicó, a inversiones hundidas muy onerosas, que requieren de plazos contractuales extensos para obtener tasas de retorno que resulten atractivas.

Las concesiones y los contratos que las recogen están estrechamente vinculados con la gestión indirecta de infraestructuras y servicios, que se distingue de la gestión directa por el hecho de que esta última recae en el Estado como gestor y aquella es asumida por el sector privado.

Desde la perspectiva jurídica, la concesión puede entenderse como una institución del derecho administrativo en virtud de la cual el Estado le traslada a un particular la ejecución y explotación de determinadas obras públicas y la provisión de servicios, por un plazo determinado, sin que ello implique una transferencia de propiedad.

Conviene señalar, también, que las concesiones están íntimamente articuladas a la nueva concepción de lo que se entiende como servicio público. Si antiguamente, y por herencia del derecho administrativo francés, la noción de servicio público era consustancial al Estado a través de prestaciones monopolizadas, en la actualidad una variedad de servicios públicos son provistos por particulares a través de los contratos de concesión.

Gaspar Ariño, con relación a la concesión y su vinculación con el servicio público, anota:

En la concesión, el Estado encontrará una fórmula que le permitirá hacer compatible una y otra postura; de una parte, se entenderá que el Estado es el titular de dichas actividades, el dominus de los servicios públicos; de otra, se entenderá que el Estado no debe gestionarlos directamente y acudirá a la concesión como fórmula puente que le permita dirigir sin gestionar. La concesión se configurará así como una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, actividades que no eran intrínsecamente públicas, que no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban “publificadas”. Lo que la Administración cede en la concesión no es la titularidad de la actividad, sino su ejercicio (1997: 21).

Los procesos de concesión en el Perú, como los del Terminal Portuario de Matarani, Terminal de Contenedores Muelle Sur en el Callao, Terminal Portuario de Paita, Terminal Norte Multipropósito en el Callao y Terminal Portuario Yurimaguas - Nueva Reforma, comprendieron una sucesión de etapas y actividades que, en términos muy genéricos, pueden resumirse en un inicio y un punto de llegada: desde la identificación del proyecto, pasando por la formación y aprobación de las bases del concurso, hasta la suscripción del contrato de concesión correspondiente. La fase poscontractual, que incardina las obligaciones del concesionario y la supervisión contractual por parte del Estado, comprende una relación jurídica, ciertamente compleja y dilatada en el tiempo, pues son contratos con una vigencia de treinta años.

Como se anotó, los procesos de concesión contienen una serie de etapas y actividades en su estructura, las cuales son consustanciales en procesos que comprenden infraestructuras y servicios de titularidad estatal. En este orden de ideas, podemos mencionar las siguientes etapas y actividades:³⁵

a) Identificación del proyecto.

b) Diseño general del proceso de promoción de la inversión privada.

c) Elaboración de una estrategia de aceptación social.

d) Concurso de concesión:

i. Elaboración y aprobación de las bases.

ii. Convocatoria (publicación).

iii. Periodo de consulta de las bases.

iv. Elaboración del contrato de concesión y recepción de sugerencias para su perfeccionamiento.

v. Interacción con los postores.

vi. Road shows.

vii. Precalificación de los postores.

viii. Opinión de los organismos reguladores.

ix. Informe de la Contraloría General de la República.

x. Evaluación de las propuestas y adjudicación de la buena pro.

xi. Fecha de cierre y suscripción del contrato de concesión.

La estructura del project finance está muy asociada a las concesiones de infraestructuras de transporte de uso público, entre ellas las portuarias, dada la envergadura de proyectos que requieren fuertes inversiones de capital y una eficiente asignación de riesgos. La identificación del factor de competencia que mejor convenga en cada caso particular, y las exigencias financieras a los postores basadas en su solvencia y capacidad económica que les permita asumir riesgos y mitigarlos, así como ofrecer garantías, son claves para el éxito de un proceso de concesión.

Los contratos de concesión son de naturaleza administrativa, pues una de las partes es el Estado, que actúa en calidad de concedente, con la potestad de aplicar el ius variandi, es decir, de negociar e introducir modificaciones contractuales. En los procesos de concesión de infraestructuras portuarias, desde que se creó la Autoridad Portuaria Nacional, esta entidad suscribe los contratos en representación del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Dolores Rufián, refiriéndose a los contratos de concesión, señala: “Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona (natural o jurídica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagas por los usuarios” (1999: 12). Por su parte, René Cornejo (2006: 215) cita a la Corporación Andina de Fomento (CAF), entidad que sostiene que:

[...] la concesión de infraestructura pública es una especie de participación público privada que [...] se encuadra dentro de las diferentes técnicas de gestión privada de infraestructuras, con la particularidad que en este caso, a diferencia de otros, el concesionario no actúa por derecho propio y sí por cuenta de la Administración, aunque en nombre propio. [...] En definitiva, se trata de una técnica a través de la cual el Estado delega a un tercero la ejecución/gestión (por cuenta y riesgo de este) de una actividad o servicio de la que es titular; o bien, habilita a un tercero [...] a utilizar bienes de dominio público para la prestación de actividades o servicios de carácter libre; bajo control/fiscalización de parte de aquella (resaltado nuestro).

El contrato de concesión que se enmarca en el derecho administrativo posee un carácter contractual y reglamentario. La dimensión contractual se evidencia en la concurrencia de una relativa voluntad de las partes; y la aplicación de normas derecho público hace patente la desigualdad de las partes contratantes, lo cual aleja a este tipo de contratos de la impronta civilística. Sobre el particular, Dolores Rufián recuerda:

La doctrina francesa, a partir de la jurisprudencia que sentara el Consejo de Estado francés desde 1912 (sentencia de 31 de julio, Societé des Granits des Vosges), caracteriza al contrato administrativo como aquel en que tienen primacía el criterio de servicio público y la existencia de reglas exorbitantes amparadas por el derecho público, distintas de las reglas de igualdad de las partes que rigen en el derecho civil. Además, ha señalado que el contrato de concesión tendrá un carácter mixto, entre contractual y reglamentario (1999: 24).

Es oportuno mencionar que los contratos de concesión, como todo contrato, tienen una estructura y un conjunto de cláusulas que contienen las prestaciones y obligaciones de las partes.

Los elementos de un contrato de concesión, sin el ánimo de hacer una enumeración taxativa, son los siguientes: i) las partes (concedente y concesionario); ii) el acuerdo de voluntades; iii) la remuneración (retribución, tarifas, tasas, etc.); iv) el objeto jurídicamente posible (por ejemplo, la construcción y explotación y transferencia de un terminal portuario) y la prestación de un servicio público; y v) el plazo (que en los contratos de concesión de infraestructuras portuarias no puede exceder los treinta años).

La LSPN —como se señaló anteriormente— contempla diversas modalidades de fomento de la inversión privada en infraestructuras portuarias, incluido el contrato de concesión. En la referida ley se estipula que se podrán incluir en los compromisos contractuales las diversas modalidades de financiamiento de la inversión consideradas en la legislación vigente, incluyendo la posibilidad de gravar la renta derivada de su aplicación con la finalidad de financiar las inversiones que se ejecuten a través de ellos; y asimismo se dispone que procede ceder los contratos y/o las posiciones contractuales una vez transcurrido el plazo que establezca el reglamento, en las condiciones estipuladas en este, siempre que quien reciba la cesión cumpla con las condiciones que se exigieron para el otorgamiento al primer titular y con acuerdo de la autoridad concedente (párrafo 10.4).

Es importante mencionar que la LSPN establece que “Los compromisos contractuales portuarios suscritos con base al [sic] Plan Nacional de Desarrollo Portuario”, entre los cuales están incluidos, naturalmente, los contratos de concesión, tienen como requisitos mínimos —epígrafe del artículo 12— las siguientes disposiciones o cláusulas generales:

a) Que permitan la celebración de convenios de estabilidad tributaria, en forma optativa y si lo solicita el postor.

b) Que garanticen el cumplimiento de estándares internacionales sobre sistemas de calidad en la actividad portuaria.

c) Que estén integrados a la política tributaria nacional y sus beneficios a favor de la inversión privada.

d) Que prevengan cualquier modalidad de abuso de posición de dominio y/o prácticas restrictivas en actividades y servicios portuarios, que afectan la libre y leal competencia.

e) Que establezcan programas de inversiones, tarifas y servicios permitidos.

f) Que establezcan plazo, penalidades, responsabilidades, infracciones y sanciones relativas a los incumplimientos contractuales y cesión de los compromisos contractuales.

g) Que establezcan las causas para la revisión de los compromisos contractuales.

h) Que garanticen la capacitación y seguridad del trabajador portuario.

i) Que garanticen la protección del medio ambiente, con arreglo a la legislación sobre la materia.

j) Que establezcan los derechos de los usuarios.

k) Que establezcan las obligaciones en cuanto a la ejecución de obras de construcción, rehabilitación, ampliación o mejora de los bienes portuarios.

I) Que establezcan las responsabilidades de los titulares de las instalaciones portuarias.

Los contratos de concesión de infraestructuras portuarias deben incluir estipulaciones que resultan imprescindibles y que conforman la estructura del contrato. Así, podemos mencionar:

• Lo concerniente a la naturaleza jurídica, el objeto, la modalidad y los caracteres del contrato de concesión.

• El objeto del contrato de concesión, que básicamente consiste en el aprovechamiento económico por parte del concesionario para ejecutar y explotar la obra —infraestructura portuaria concedida— y prestar un servicio público bajo los estándares establecidos.

• La relación de eventos sucedidos a la fecha de suscripción de los contratos, que incluye la declaración de las partes y las constataciones en la fecha de suscripción del contrato.

• El plazo de vigencia del contrato —temporalidad—. Para las concesiones portuarias y las otras modalidades, el párrafo 10.3 del artículo 10 de la LSPN —modificado por el Decreto Legislativo 1022— dispone que la administración se puede entregar hasta por treinta años.³⁶

• Lo relativo al régimen de bienes, lo cual incluye la toma de posesión, los inventarios, la transferencia de los bienes del concesionario, el área de la concesión, las modificaciones al área de concesión, las servidumbres, las defensas posesorias, la reversión de los bienes de la concesión y su reemplazo.

• La descripción de las obras de infraestructura portuaria —por ejemplo, muelles, escolleras, áreas de respaldo, almacenes, etc.— y equipamiento —por ejemplo, grúas pórtico de muelle (portainer) y de patio (transtainer), grúas móviles, etc.—; las etapas y plazos para el inicio de ejecución de las obras, su supervisión y su aprobación, así como los disparadores asociados a la demanda que darán inicio a las etapas subsiguientes. También debe incluirse la aprobación del expediente técnico, la supervisión del diseño, el libro de obra, lo relativo a la infraestructura y facilidades operativas y logísticas para entidades públicas, el régimen económico de la construcción y las inversiones complementarias.

• Las obligaciones por parte del concesionario, de brindar mantenimiento —en los contratos celebrados se denomina conservación—, tanto a la infraestructura como al equipamiento, sea preventivo, rutinario o por emergencia. Se debe incluir el plan de mantenimiento correspondiente.

• Lo relativo a la explotación de la concesión, que incluye: el inicio de la explotación; los derechos y obligaciones del concesionario; la organización del servicio; la supervisión de la explotación a cargo del regulador o la autoridad portuaria, según corresponda; los derechos y reclamos de los usuarios, sean intermedios o finales; los reglamentos internos — por ejemplo, de operaciones y de seguridad—; los contratos de reserva de espacios de acoderamiento —berthing windows—; la obtención de certificaciones internacionales; los estándares mínimos de calidad y productividad vinculados con la prestación de los servicios portuarios —por ejemplo, cantidad de contenedores por hora movilizados por una grúa pórtico de muelle—; el detalle de cómo está integrado y compuesto cada servicio portuario —por ejemplo, qué elementos y acciones integran el servicio de estiba y desestiba—; qué servicios se conceden en exclusividad y, por tanto, suponen la integración vertical o monooperación portuaria, y la relación de servicios estándar y servicios especiales; los cobros por actividades y servicios portuarios a cargo del concesionario, bien sean tarifas aprobadas por el regulador o por la autoridad portuaria³⁷ —en los terminales portuarios de alcance regional— o precios en libre competencia, dependiendo de la clase de servicio de que se trate.

• El equilibrio económico-financiero —vinculado con la transferencia de riesgos— y el régimen tributario y aduanero de la concesión.

• El pago que por concepto de retribución debe abonar el concesionario al concedente.

• Lo relacionado con el fideicomiso.

• El régimen de garantías: garantías del concedente, a favor del concedente y a favor de los acreedores permitidos.

• El régimen de seguros, que debe incluir las clases de pólizas que el concesionario debe contratar, con una descripción precisa de las coberturas correspondientes.

• El régimen de responsabilidad civil del concesionario.³⁸

• Los aspectos socioambientales de la concesión, que incluyen la responsabilidad ambiental, los pasivos ambientales, el estudio de impacto ambiental, la gestión socioambiental y los informes ambientales.

• Las relaciones con los socios, los terceros y el personal.

• Las competencias administrativas, que deben contemplar las facultades del regulador —sea Ositrán o la autoridad portuaria correspondiente cuando se trata de concesiones de terminales portuarios de alcance regional—, entre ellas: la potestad de supervisión del contrato, la potestad sancionadora y el aporte por regulación.

• Lo concerniente a la caducidad de la concesión: las causales de caducidad, el procedimiento para las subsanaciones, el valor del intangible, el procedimiento general de liquidación, las inversiones complementarias, los efectos de la caducidad, los procedimientos, y las reglas especiales de liquidación del contrato de concesión.

• El régimen de solución de controversias, que debe contemplar: la legislación aplicable, los criterios de interpretación, la renuncia a las reclamaciones diplomáticas, el trato directo, el arbitraje y las reglas procedimentales comunes.

• Lo relacionado con las modificaciones al contrato de concesión, mediante la negociación y suscripción de adendas al contrato.

• La fuerza mayor, las penalidades.

• Los domicilios de las partes.

Los contratos de concesión de infraestructura portuaria celebrados por el Estado peruano han ido perfeccionándose a la luz de las innovaciones normativas y de un mayor conocimiento de la materia por parte de los organismos públicos que intervienen en los procesos de concesión.

Es válido señalar que todos los contratos de concesión suscritos hasta la fecha, tienen aspectos comunes y, también, sus propias particularidades, estas últimas en función de la clase de instalación portuaria objeto del contrato. Así, con algunos matices, el contrato relativo a un terminal portuario especializado en carga contenedorizada³⁹ diferirá, en algunos aspectos, del contrato vinculado con un terminal portuario multipropósito o polivalente.⁴⁰ Asimismo, existen diferencias entre los contratos de concesión autosostenibles⁴¹ y los contratos de concesión cofinanciados.⁴²

Más adelante se verán algunos detalles de los exitosos procesos de concesión en el puerto del Callao.

7. Los servicios portuarios básicos y los modelos de gestión en el Sistema Portuario Nacional (SPN)

En la actualidad, en el SPN se da el fenómeno de la coexistencia de los modelos de gestión multioperador y monooperador en la provisión de los servicios portuarios.⁴³ Esta singularidad guarda relación con la presencia de los modelos de gestión toolport y landlordport en los puertos y terminales portuarios del SPN.

La coexistencia de los modelos mencionados se debe, en parte, a que el SPN está inmerso en un proceso de modernización en el que es cada vez mayor la presencia de la inversión privada en la explotación de las infraestructuras portuarias. Este proceso lleva generalmente a la suscripción de contratos de concesión enmarcados en APP, en los cuales al concesionario —administrador portuario— se le otorga la facultad de integrar verticalmente —monooperación— algunos servicios portuarios básicos, entre ellos la estiba y la desestiba.

En el SPN, específicamente en el puerto del Callao y en el de Paita, en los últimos cincuenta años, se pasó del modelo public serviceport al toolport y, finalmente, al modelo landlordport. Esta sucesión histórica guarda relación con los modelos económicos que han imperado en Sudamérica. Por ejemplo, el modelo cepalino —auspiciado por Raúl Prebsich—, de sustitución de importaciones y crecimiento hacia adentro, que primó desde los años sesenta hasta comienzos de los años noventa del siglo pasado, coincide con el modelo public serviceport; y el llamado Consenso de Washington, de los años noventa —que auspiciaron los organismos financieros internacionales con sede en esa ciudad—, que aplicó esquemas de apertura económica, coincide con los modelos toolport y landlorport.

Se puede afirmar que en aquellos terminales portuarios de uso público, actualmente administrados por ENAPU,⁴⁴ se da el modelo de gestión toolport—multioperador—, mientras que en los terminales portuarios concesionados, como el Terminal de Contenedores Muelle Sur o el Terminal Norte Multipropósito, en el puerto del Callao, y el Terminal Portuario de Paita, se dan los modelos de gestión landlord—monooperador.

La LSPN, como se ha señalado, fue modificada por el D. Leg. 1022. El contenido de la LSPN —tanto en su origen como en su reforma— es respetuoso del principio de legalidad; de ahí que guarde coherencia con el ordenamiento legislativo peruano, no vulnere normas constitucionales, y sus normas sean consistentes con los lineamientos de política portuaria nacional y con las prácticas propias de la gestión portuaria internacional.

La integración vertical en la prestación de los servicios portuarios básicos —monooperación— ya se encontraba contemplada en el párrafo 11.3 del artículo 11 de la Ley 27943, y ha sido reiterada y profundizada en la nueva redacción del citado párrafo 11.3, contenida en el D. Leg. 1022, a lo que es oportuno agregar que también se ha incorporado en la nueva redacción del párrafo 10.2 del artículo 10, recogida en el mismo decreto legislativo. Esta cuestión la mencionamos cuando comentamos la modificación de la LSPN, en el subcapítulo 4 de este ensayo.

Conviene precisar que la integración vertical en la prestación de servicios portuarios básicos, de acuerdo con el ordenamiento legal sobre la materia vigente en el Perú, no constituye per se una conducta anticompetitiva o restrictiva de la libre competencia. En este orden de ideas, los aludidos párrafos 10.2 y 11.3 de la LSPN,⁴⁵ en su versión modificada, no vulneran el artículo 61⁴⁶ de la Constitución Política del Perú ni la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina —que aprueba las Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina—, como tampoco transgreden el D. Leg. 1034 —Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas—, que derogó el D. Leg. 701.

Como se indicó, los contratos de concesión de los terminales portuarios del Callao y del Terminal Portuario de Paita contemplan la integración vertical de algunos servicios portuarios básicos, y esa estipulación se basó en el aludido párrafo 11.3 del artículo 11 de la LSPN y en el bloque de normas sobre competencia antes mencionadas, y dichos procesos de concesión bajo un modelo monooperador no han recibido cuestionamientos basados en alguna conducta anticompetitiva.

En el modelo landlord y en la integración vertical en la provisión de servicios no existe el riesgo de encarecimiento de las tarifas portuarias o de prácticas anticompetitivas, pues en el Perú se cuenta con un organismo regulador suficientemente sólido, como Ositrán, y con la APN, entidades que evitarían distorsiones en los costos tarifarios y en los accesos a las facilidades esenciales, o alteraciones en la calidad de los servicios que el concesionario se ha obligado a prestar.

La integración —o concentración— vertical de los servicios portuarios básicos, como se anotó, no conlleva necesariamente conductas anticompetitivas, ya que ella es consustancial con las modernas tendencias en la gestión portuaria en el mundo. En esa línea, el profesor Enrico Musso, de la Universidad de Génova, sostiene:

Las innovaciones de gestión y financiación se aúnan de esta manera hacia una tendencia y un diseño histórico-político más general de reducción de la esfera de intervención pública de la economía, a través de procesos de liberalización del mercado y privatización de las empresas portuarias [...] que explican los importantes fenómenos de concentración vertical (entre terminales portuarias y transportistas marítimos e intermodales) y horizontal (entre empresas y grupos internacionales de operadores de terminales) que caracterizan la evolución del mundo portuario en los últimos 10-15 años (2004: 22).

La LSPN, en su párrafo 14.3, se refiere a un conjunto de principios que deben ser observados por las personas naturales y jurídicas vinculadas con las actividades y los servicios portuarios. La libre competencia es elevada a “principio portuario”, y así se dispone que “Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o que sean restrictivas de la libre competencia”.

En el SPN se encuentra establecido, en aquellos puertos donde rige el modelo de gestión multioperador, un régimen de concurrencia al mercado de prestación de servicios portuarios básicos sustentado en competencia en el mercado y no en competencia por el mercado. En efecto, la vigencia, en algunos puertos del SPN, de una provisión de servicios portuarios fundada en competencia en el mercado⁴⁷ genera que cualquier empresa pueda obtener su licencia —título habilitante— y prestar servicios con estándares disímiles. Basta que un particular cumpla con las exigencias que exige nuestro ordenamiento para que pueda tener la capacidad de ingresar al mercado de los servicios portuarios y competir libremente. Esta situación causa que la oferta en la prestación de los servicios de estiba y desestiba, por ejemplo, en algunos puertos pueda estar sobredimensionada y, por consiguiente, tener efectos en la calidad de los servicios. Esta situación se puede traducir, en algunos casos, en el desinterés por la prestación y en el hecho de que al ofrecerse “mejores precios” se arriba a una competencia salvaje, y en anomalías como la desatención de las obligaciones laborales.

Un régimen de competencia por el mercado, como el que se da en otros importantes puertos del mundo, permitiría un ordenamiento en la provisión de los servicios. Con base en estudios de mercado, se podría determinar —por ejemplo— el número de empresas que efectivamente tienen cabida en determinado puerto para prestar servicios de estiba y desestiba. Los estudios permitirían que la autoridad portuaria competente, con requisitos y condiciones previamente establecidos en los reglamentos, pudiera abrir un concurso y que solo las mejores empresas que calificaran sobre la base de estándares preestablecidos entrasen a cubrir las plazas. Un mecanismo de esa naturaleza alentaría las fusiones empresariales y a partir de allí se podrían fijar mejores estándares de calidad en la prestación de los servicios.

Ahora bien, se sabe que la concurrencia en la prestación de servicios portuarios bajo mecanismos de competencia por el mercado no se encuentra reñida con las normas de libre competencia y de acceso al mercado, pues la competencia se da ex ante y no ex post.

Como se ha señalado, sería necesario analizar con profundidad si conviene reordenar el mercado de los servicios portuarios en los puertos en que se presenta esa situación. En esa línea, para la prestación de servicios portuarios debería analizarse la conveniencia de instaurar mecanismos de competencia por el mercado—solo en aquellos terminales portuarios donde no se vaya a instaurar un esquema de integración o concentración vertical de servicios— y no de competencia en el mercado, como es en la actualidad.

La reforma normativa en este extremo, debería contemplar la situación particular de cada puerto, y tendría que orientarse a todos los servicios portuarios básicos. La opinión de los prestadores de servicios portuarios básicos y de los usuarios de esos servicios es fundamental, como también lo es la opinión técnica del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).

8. La responsabilidad civil en la prestación de los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento

Los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento,⁴⁸ son servicios conexos o complementarios al transporte marítimo de mercancías, que tienen sus propias reglas, como las contenidas en los Decretos Legislativos 645 y 707, la Ley 27943, los Decretos Supremos 010-99-MTC, 003-2004-MTC y 016-2006-MTC, y la Resolución Ministerial 259-2003-MTC/02. A dichos servicios también les son aplicables las normas del Código Civil de 1984 concernientes al depósito y a la responsabilidad, así como —en el Perú— el régimen de responsabilidad consagrado en las Reglas de la Haya de 1924,⁴⁹ como efecto de la inserción en los conocimientos de embarque de las cláusulas Himalaya.⁵⁰

Las operaciones de estiba y desestiba, y de almacenamiento, en sentido estricto, atañen tanto a la carga como al buque, y su trascendencia en el tráfico marítimo y portuario es de alto calado, ya que un puerto que ofrezca dichos servicios en forma eficiente se configurará en un nodo de interfases modales atractivo para los usuarios. Por ello, es válido sostener que, de suceder lo contrario —así cuente con una excelente infraestructura y equipos—, el puerto resultará menos competitivo frente a otros puertos con los que pueda compartir el hinterland. Al hilo con lo dicho, importa señalar que el plexo normativo que regule dichos servicios debe incardinarse en el sistema de una manera que facilite la fluidez en la prestación de los servicios y que, a su vez, permita dilucidar las responsabilidades emergentes ante el acaecimiento de daños⁵¹ en la manipulación de las mercancías.

En efecto, la imputación de responsabilidad por daños a las mercancías objeto de manipulación antes o después de su desplazamiento, es una cuestión que estará directamente vinculada con las normas aplicables al caso concreto, con los usos y costumbres propios de cada puerto, y por lo acordado entre los contratantes en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad. De ahí que se pueda afirmar, en forma consecuente con las circunstancias, que la responsabilidad puede recaer en cabeza del porteador, de la empresa de estiba y desestiba o de la empresa de almacenamiento, y es que, finalmente, el transporte marítimo y el embarque, estiba, desestiba y depósito de las mercancías no necesariamente constituyen servicios concomitantes que con nitidez permitan determinar quién asume la responsabilidad.

Las operaciones de estiba y desestiba —en el sentido que les da nuestro ordenamiento jurídico— pueden ser objeto de un contrato autónomo respecto del transporte marítimo o pueden darse como operaciones accesorias al contrato de transporte marítimo cuando el porteador subcontrata a una empresa de estiba y desestiba. En ese orden de ideas, conviene apuntar que, una vez que el porteador recibe la carga para su traslado, resultan aplicables las normas vinculadas con el contrato de transporte marítimo; y, fuera de tal objeto, si el porteador asume la custodia de las mercancías, las consecuencias de los daños que pudieran producirse en ellas podrían ser resueltas con la aplicación de las normas relativas al depósito. En esa línea, es pertinente recordar que la carga y descarga —que incluyen la estiba y la desestiba— son actividades distintas de los actos jurídicos de recepción y entrega de las mercancías por parte del porteador.

Ahora bien, en los contratos de transporte marítimo de mercancías—propios de los servicios regulares—, el porteador asume en muchos casos los riegos de las operaciones de estiba y desestiba de mercancías—embarque y desembarque—. Así por ejemplo, cuando son de aplicación las Reglas de La Haya —cuyo periodo de responsabilidad, como se sabe, es de “gancho a gancho”— estamos frente a un “acto voluntario” por parte del porteador, el cual es más evidente cuando resultan de aplicación las Reglas de Hamburgo⁵² de 1978 —cuyo periodo de responsabilidad cuenta desde que el porteador asume la custodia de las mercancías—. En los contratos de fletamento —propios de los servicios irregulares o tramps— es común que, en sintonía con las prácticas marítimas globalizadas, se utilicen, con relación a la ejecución de las operaciones de estiba y desestiba de mercancías, los denominados gross terms y net terms, con sus distintas condiciones en cuanto a la asunción de costos y distribución de riesgos entre las partes. De esa forma, la ejecución de dichas operaciones son pactadas contractualmente mediante la inserción de dichos términos como cláusulas de los formularios o pólizas de fletamento.

El desarrollo del tráfico marítimo y portuario moderno ha ocasionado que la manipulación de las mercancías en el puerto incremente los riesgos de acaecimiento de daños. La data estadística, comprobable con la realidad, permite apreciar que el mayor volumen de siniestros se produce en la fase de la manipulación portuaria y no tanto durante el transporte marítimo.

Conviene anotar que en la manipulación portuaria pueden intervenir empresas de estiba y desestiba o administradores de terminales. Por eso, las prestaciones asumidas por dichos operadores responden a distintas variables, y su rol complementario o auxiliar al transporte marítimo es cada vez más relevante. La intervención de esos operadores en la manipulación de las mercancías puede generar, eventualmente, responsabilidades de tipo contractual o extracontractual; esta última, si el daño a las mercancías perjudica a una persona con la que el operador no tiene vínculo contractual, sino que interviene por su relación negocial con el porteador. Por razones de extensión, no es posible analizar el impacto que tienen en el tráfico marítimo y portuario los distintos regímenes de responsabilidad aplicables; en concreto, el de responsabilidad limitada, propio del transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, y el régimen general e ilimitado, propio del derecho común.

Cualquier estudio que analice la responsabilidad en la manipulación portuaria de las mercancías debería contemplar los efectos jurídicos de la aplicación de las cláusulas Himalaya y, por consiguiente, las implicancias que tendría para el Perú la adopción de las Reglas de Hamburgo o de las nuevas Reglas de Róterdam —en reemplazo de las Reglas de La Haya—, cuyos regímenes de responsabilidad son más beneficiosos para países como el nuestro, cuya tradición “cargadora” está más enraizada que la “armatorial”. Esos estudios deberían determinar, también, si es conveniente que el Perú adhiera al mencionado Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de empresarios de terminales de transporte (no vigente aún) —que, con los auspicios de Uncitral, se aprobó en 1991—, o, de ser el caso, si conviene que sus normas sean incorporadas a nuestra legislación mediante la aprobación de normas nacionales, quizá vía una modificación de la LSPN.

9. La concesión del Terminal de Contenedores Muelle Sur en el puerto del Callao

Hasta antes de la construcción del Terminal de Contenedores Muelle Sur en el puerto del Callao, la infraestructura portuaria peruana de uso público era muy antigua; en promedio, tenía alrededor de cuarenta años, y los equipos portuarios eran, en algunos casos, obsoletos o simplemente inexistentes. El puerto del Callao llegó a movilizar poco más de un millón de TEU (Twenty-foot Equivalent Unit) sin contar con grúas pórtico de muelle y de patio.

La falta de infraestructuras y equipamientos adecuados fue una de las causas —si no la principal— para que un puerto estratégicamente ubicado en el centro del corredor del Pacífico sur no se convirtiera en un punto de atraque atractivo en Sudamérica.

Un esquema landlord-monooperador, como el adoptado por los países que tienen los puertos más competitivos y eficientes del mundo, apunta a incentivar la competencia y a concesionar los terminales portuarios a operadores privados especializados. Es un dato comprobable que incentivar la competencia intraportuaria⁵³ beneficia a los usuarios —consumidores—, pues una parte importante en la estructura del precio de los productos, como se mencionó, concierne a los costos logísticos, entre ellos, los portuarios. Como se ha apuntado, contar con acuerdos comerciales vigentes con distintos países ha hecho que el costo de los aranceles prácticamente se haya diluido, y ahora los costos de mayor impacto son los que atañen a los fletes y las tarifas portuarias. De allí que contar con terminales modernos que ofrezcan tarifas razonables y en los que la carga rote rápidamente por estar bien equipados y tener capacidad de recibir buques de mayor tamaño, es determinante en el precio de los productos, pues los buques, al tener una estancia más reducida en el puerto, pasan más tiempo en el mar navegando y trasladando mercancías —produciendo—; y si a ello se agregan economías de escala asociadas al tamaño del buque, se obtiene un beneficio enorme para el comercio exterior e interior y, por consiguiente, para los consumidores.

La modernización del puerto del Callao busca colocarlo como el principal puerto de la costa oeste de Sudamérica en la movilización de carga contenedorizada y como un hub subregional,⁵⁴ en lo que se puede afirmar que constituye una política de Estado de particular importancia para el desarrollo del Perú. Convertir el puerto del Callao en el más importante del corredor del Pacífico sur sudamericano supone colocarlo por encima de los puertos de Valparaíso y San Antonio en Chile, Guayaquil en Ecuador y Buenaventura en Colombia. Este hecho es de especial trascendencia para el país, tanto geopolítica como económicamente, pues tanto la reducción de los costos logísticos como la modernización portuaria —mediante la construcción de nuevas infraestructuras y la dotación de equipamiento—, más la posición estratégica del puerto del Callao, facilitarían su consolidación como el puerto hub de este lado del Pacífico sur.

Mediante Resolución Suprema 136-2005-EF se ratificó el acuerdo de Proinversión que aprobó el Plan de Promoción de la Inversión Privada del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao - Zona Sur.

En setiembre del 2005, el Comité de Proinversión en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos aprobó las Bases del Concurso de Proyectos Integrales para la Concesión del Nuevo Terminal de Contenedores del Terminal Portuario del Callao - Zona Sur. En octubre del mismo año, el directorio de la APN emitió opinión favorable sobre esas bases, las que, por acuerdo del consejo directivo de Proinversión del mes siguiente, fueron finalmente aprobadas.

El 19 de junio del 2006 fue la fecha señalada para el otorgamiento de la buena pro, en un proceso que contó con la participación de postores de primer nivel, como el Consorcio Terminal Internacional de Contenedores del Callao (integrado por P&O Dover y Uniport S. A.), la empresa IIHC (filial del Grupo Hutchinson, de Hong Kong), el Consorcio Dragados Ransa (integrado por Dragados SPL y Ransa Comercial S. A.), SSA Panamá Inc., el Consorcio MTC Puertos Perú (integrado por MTC Holdings, Inversiones Portuarias S. A., Odebrecht Investimentos em Infraestructura Ltda.), la Constructora Norberto Odebrecht S. A., Maersk (Dinamarca) y la Internacional Container Terminal Services Inc.⁵⁵.

El Consorcio Terminal Internacional de Contenedores del Callao (CTIC)⁵⁶ fue el que al final se adjudicó la buena pro. En el proceso licitatorio, CTIC empató en su propuesta tarifaria para el movimiento de contenedores de 20 y 40 pies con el Consorcio Dragados Ransa y la Internacional Container Terminal Services Inc., lo que motivó la apertura de un segundo sobre que contenía la propuesta de inversión complementaria para obras en beneficio del resto del puerto del Callao. Mientras CTIC comprometió una inversión de 144 millones de dólares, sus competidoras ofrecieron bastante menos, lo que, naturalmente, inclinó la balanza en su favor. Finalmente, CTIC invertirá cerca de 473 millones de dólares para obras de infraestructura y equipamiento del Muelle Sur,⁵⁷ además de los 144 millones de dólares complementarios.

La Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos (Adepsep) calcula que la construcción y operación del Muelle Sur permitirá reducir los sobrecostos portuarios en aproximadamente 217 millones de dólares anuales, gracias a las ganancias en eficiencia del puerto del Callao.⁵⁸

Por su parte, Proinversión estima que la concesión del Muelle Sur permitirá una reducción de costos —por menores tarifas— de 200 millones de dólares anuales y una eliminación de 180 millones de dólares anuales por concepto de sobrecostos.⁵⁹ También sostiene dicha entidad que las tarifas ofertadas por CTIC son significativamente menores a las que actualmente se cobran a través de los operadores logísticos, y cita un estudio de Crecer, el cual calcula que el costo actual por movilizar un contenedor lleno bordea los 400 dólares, suma que con el Muelle Sur se reducirá a 90 dólares por contenedor de 20 pies, y a 135 dólares por contenedor de 40 pies.⁶⁰

De acuerdo con lo estipulado en las bases del concurso de concesión, al inicio se ganarán 650 metros al mar, con lo que se contará con dos nuevos amarraderos. En una segunda etapa se tiene previsto expandir el Muelle Sur a 960 metros, para sumar un tercer amarradero; entonces se podrán atender buques post panamax con una capacidad mayor a los 6.000 TEU.⁶¹ Hasta antes de que el Terminal de Contenedores Muelle Sur iniciara sus operaciones, el puerto del Callao sólo tenía capacidad para atender buques de hasta 1.800 TEU, aproximadamente.

El Muelle Sur, en su primera etapa, tiene capacidad para atender —movilizar— aproximadamente 830.000 TEU; en un segundo momento —luego de las ampliaciones previstas— podrá atender 1.250.000 TEU, lo que permitirá soportar el crecimiento de nuestro comercio exterior en más del 100%. Asimismo, tras el desarrollo y construcción de la primera etapa, cuenta con 4 grúas pórtico de muelle de última generación —tipo post panamax— y 12 grúas RTG —transtainers—, y se estima que de la mano con el crecimiento llegará a contar con 9 grúas pórtico de muelle —portainers— y 27 grúas pórtico de patio —RTG o transtainer.

Los 144 millones de dólares que ofertó el concesionario como inversión complementaria adicional (ICA) se están destinando a obras que benefician a todo el puerto del Callao y no solo al Muelle Sur.⁶²

La concesión del Muelle Sur también tiene un impacto social positivo, pues se ha previsto que se crearán 420 puestos de trabajo, los que paulatinamente se incrementarán a 800 cuando se expanda el proyecto. Se estima que durante la fase de ejecución de las obras serán necesarios 150 operarios por turno. Asimismo, el empleo indirecto se calcula en más de 5.000 puestos de trabajo.

Todas las obras de infraestructura y los equipos revertirán al Estado cuando concluya la concesión.

Mediante Decreto Supremo 025-2006-MTC se aprobó el Contrato de concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao - Zona Sur. Este contrato, como se indicó, tiene como marco legal la LSPN, el Decreto Supremo de Urgencia 054-2001 y los mecanismos y procedimientos recogidos en el Decreto Supremo 059-96-PCM y en el Decreto Legislativo 674 y sus normas reglamentarias y complementarias.

El contrato de concesión tiene 20 secciones y 18 anexos, que estipulan, entre otros asuntos también importantes: la naturaleza jurídica, el objeto, la modalidad y las características del contrato; el plazo de la concesión—que será de treinta años—; el régimen de bienes, las obras de infraestructura, la conservación y explotación de la concesión; las garantías; las consideraciones socioambientales; las competencias administrativas; la caducidad de la concesión; un régimen de solución de controversias; las modificaciones al contrato; la fuerza mayor y las penalidades.

Proinversión estimó que cuando empiece a operar el Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao - Zona Sur, el servicio mejorará del siguiente modo:

• El rendimiento de operación de embarque o descarga será de un promedio no menor de 25 TEU por hora y por grúa pórtico.

• El tiempo para el inicio de la descarga no tendrá más de 20 minutos de tolerancia, como promedio.

• El tiempo para el zarpe de los buques no tendrá más de 20 minutos, como promedio.

• Se entregará el TEU al usuario dentro de un plazo promedio de 20 minutos.

• Se reducirán los costos y sobrecostos que padecen los usuarios, en un promedio de 380 millones de dólares anuales.

• Se reducirá el costo de los fletes ante la presencia de buques más grandes, tipo post panamax.

Las estimaciones de Proinversión, en buena parte, se han cumplido.

Desde el inicio de sus operaciones —23 de mayo del 2010—, hasta setiembre del 2012, DP World Callao S. R. L. ha movilizado, a través del Terminal de Contendores Muelle Sur, 2.625.869 TEU. En el 2010, entre enero y setiembre, movilizó 435.396 TEU; en el 2011 movilizó 1.139.839 TEU; y en el 2012, entre enero y setiembre, movilizó 1.050.634 TEU. Los números apuntados superan los 830.000 TEU considerados en el diseño de la primera etapa, con lo cual se habría superado la tasa de ocupación y sería necesario iniciar las obras de la segunda etapa prevista en el contrato de concesión.

10. La concesión del Terminal Norte Multipropósito en el puerto del Callao

El proceso de modernización del puerto del Callao se inició con la concesión del nuevo Terminal de Contenedores Muelle Sur y prosiguió con la concesión del Terminal Norte Multipropósito.

Mediante Decreto de Urgencia 039-2010 se incorporó dentro de los proyectos prioritarios de necesidad nacional, mencionados por el artículo 1 del Decreto de Urgencia 121-2009 —modificado, entre otros, por el Decreto de Urgencia 032-2010—, el proyecto denominado Modernización del Terminal Norte Multipropósito del Callao.

En julio del 2010 se hizo pública la convocatoria para el Concurso de proyectos integrales del proceso de Promoción de la Inversión Privada del proyecto Modernización del Terminal Norte Multipropósito del Callao, y el 1 de abril del 2011 se otorgó la buena pro al Consorcio APM Terminals Callao S. A.,⁶³ que presentó la mejor propuesta económica y superó al Consorcio Terminal Internacional Multipropósito del Callao, conformado por las empresas Hutchison Port Investments Limited y Sinoinvest S. A. C.

El 11 de mayo del 2011 se suscribió el acta de fecha de cierre del Concurso de proyectos integrales del Proceso de Promoción de la Inversión privada del Proyecto Modernización del Terminal Norte Multipropósito del Callao, y se suscribió el contrato de concesión con la empresa APM Terminals Callao S. A., que le permitirá explotar dicha infraestructura portuaria por treinta años.

El modelo de concesión que adoptó el Gobierno del Perú es DFBOT (design, finance, build, operate and transfer), mediante el cual el Estado —representado por el MTC, y este a su vez por la APN— suscribe el contrato de concesión con la sociedad concesionaria para que esta asuma el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento del Terminal Norte Multipropósito del Puerto del Callao. La sociedad concesionaria se obliga a pagar al concedente una retribución —contraprestación económica— que asciende al tres por ciento de los ingresos netos mensuales que obtenga a partir de la explotación del terminal concesionado, hasta la caducidad de la concesión.

El proceso comprende un contrato de concesión como relación jurídica principal y un contrato de asociación en participación entre APM Terminals S. A. y la Empresa Nacional de Puertos S. A. (ENAPU) como relación jurídica subsidiaria. El contrato de asociación en participación implica la participación de la sociedad concesionaria, en calidad de asociante, y de ENAPU, que en calidad de asociado percibirá el 17,01% de las utilidades.

El proyecto corresponde a un proceso de concesión autosostenible enmarcado en la LSPN, el Decreto Supremo 059-96-MTC y la LMAPP, con un monto aproximado de inversión —infraestructura y equipamiento— del orden de los 898 millones de dólares a valores corrientes —incluyendo el impuesto general a las ventas—, correspondiente a las etapas 1 a 5, sin considerar la etapa 6.

El área de concesión entregada por un periodo de treinta años para su explotación es de 121.92 hectáreas (ha).

El proyecto referencial consideró la modernización y desarrollo del Terminal Norte Multipropósito por etapas:

a) Etapa 1. Fase I-A: Ampliación y reforzamiento de los amarraderos C y D

Esta fase comprende la ampliación y reforzamiento de los amarraderos C y D del muelle norte, así como la construcción de nuevas áreas de almacenamiento para contenedores, carga general y estación marítima de pasajeros.

Dragado de los amarraderos C y D del muelle norte (– 14.00 m).

Compra e instalación de tres grúas pórtico de muelle tipo post panamax en el amarradero C, una grúa panamax, nueve grúas pórtico de patio, y dos grúas móviles para el amarradero D, entre otros equipos para la movilización de contenedores.

b) Etapa 2. Fase I-B: Modernización muelle de granos —exmuelle 11

Esta fase comprende la ampliación y reforzamiento del muelle de granos y dragado para contar con una profundidad de – 14.00 m.

Implementación de un sistema de faja transportadora subterránea, sistema absorbente, y una grúa móvil.

c) Etapa 3. Fase II-A: Construcción de nuevo muelle sobre los actuales muelles centro 1 y 2

Comprende la construcción de nuevo frente de atraque marginal diagonal, que unirá los actuales muelles centro 1 y 2 con 300 m de largo por 50 m de ancho, y la construcción de un área de respaldo para el patio de contenedores.

Dragado para contar en el muelle con una profundidad de – 14.00 m.

Adquisición e instalación de tres grúas pórtico post panamax y de equipos de patio de contenedores.

d) Etapa 4. Fase II-B: Construcción de nuevo muelle sobre los actuales muelles centro 3 y 4

Comprende la construcción de nuevo frente de atraque marginal, que unirá los actuales muelles centro 3 y 4 con 300 m de largo por 50 m de ancho, y la construcción de un área de respaldo para el patio de contenedores.

Dragado para contar en el muelle con una profundidad de – 14.00 m.

Adquisición e instalación de tres grúas pórtico post panamax y equipos para el patio de contenedores.

e) Etapa 5. Fase II-C: Construcción de nuevo muelle sobre los actuales muelle centro 4 y muelle norte

Esta etapa incluye la construcción de nuevo frente de atraque marginal, que unirá el actual muelle centro 4 y muelle norte con un amarradero de 314 m de largo por 50 m de ancho, y la construcción de un área de respaldo para el patio de contenedores.

Mejoramiento del actual patio de la zona centro.

Dragado para contar en el muelle con una profundidad de – 14.00 m.

Adquisición e instalación de tres grúas pórtico post panamax y equipos para el patio de contenedores, además de la construcción de nuevos silos o un sistema similar de almacenamiento para granos limpios.

f) Etapa 6 (opcional)

Esta etapa será desarrollada por opción de la sociedad concesionaria, para lo cual deberá comunicar su decisión en un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato de concesión. En caso contrario, el área III del área de la concesión, excluyendo el área correspondiente al muelle de hidrocarburos cuya explotación y conservación seguirá siendo responsabilidad de la sociedad concesionaria, revertirá al concedente.

La etapa 6 comprende la construcción de un nuevo terminal de contenedores en la zona noroeste, de 400 m de largo, para la atención de buques post panamax, con cuatro grúas pórtico de muelle, y la construcción del patio de contenedores de 12 ha, acceso carretero al nuevo terminal de contenedores (zona noroeste) y un nuevo muelle de hidrocarburos con la reubicación de instalaciones de carga y descarga.

11. La desmilitarización de los puertos comerciales

En la actualidad, los puertos son considerados como nodos de intercambio modal y eslabones en la cadena logística de transportes. Ha quedado atrás considerarlos únicamente como lugares de refugio para los buques, o como puntos de carga y descarga de mercancías o de embarque y desembarque de pasajeros. Antiguamente, el puerto era una puerta de entrada a la ciudad, junto con las vías terrestres, y cuando no existían otros vehículos de transporte masivo que no fueran los buques, eran los principales accesos desde el exterior, tanto para pasajeros como para las mercancías.

El puerto seguro no solo debía proporcionar el abrigo necesario a las naos; debía estar bien protegido, con defensas suficientes para repeler el ataque de potencias extranjeras o piratas. Por esa razón, se fortificaron los puertos, se les rodeó de defensas de artillería, y a los militares formados en el mar se les dieron todas las atribuciones para custodiar el orden y la seguridad.

En efecto, los militares formados en el mar —es decir, los marinos de guerra— asumieron funciones de policía marítima y se les encargó, incluso, la reglamentación de las operaciones portuarias.

Los modos y medios de transporte, con el paso de los años, cambiaron, y surgieron nuevos modos y medios —vehículos— para transportar personas y cosas. Al tradicional modo marítimo se le sumaron el modo aéreo y el modo terrestre, con sus propios medios: las aeronaves y los camiones y los ferrocarriles.

Esa transformación modal tuvo repercusiones en el arte de la guerra. Ya no más el que dominaba el mar conseguía la victoria. Y si bien el dominio del aire ganó terreno, ningún Estado ribereño descuidó sus armadas; más bien, las han seguido dotando de recursos para renovar sus flotas y para que sus servidores vivan dignamente.

Como es dato conocido, el puerto comercial en el Perú y en todos los sistemas portuarios del mundo ha devenido en un negocio muy sofisticado, en el que la explotación de infraestructuras y la provisión de servicios públicos portuarios están muy asociadas con el crecimiento económico. Y es que todavía no hay en funcionamiento un vehículo que reemplace al buque en su capacidad para transportar mercancías, por lo que aún cerca del 90% del comercio mundial se moviliza a través del modo marítimo.

El puerto comercial no es el puerto de uso militar; el puerto comercial ya no tiene fortificaciones armadas en su interior. Por esa razón, el Real Felipe —con los cañones instalados en sus baluartes— y las baterías de tierra que defendieron y custodiaron el puerto del Callao el 2 de mayo de 1866, en estos tiempos lucen como edificios y piezas de museo. Así también, los buques mercantes que tocan los puertos comerciales no portan cañones ni misiles; son vehículos civiles que trasladan personas o mercancías de un lugar a otro.

La transformación en la forma como se concibe el puerto, que mutó del uso comercial y defensivo al uso exclusivamente comercial, estableció paralelamente un cambio drástico en la gestión. Frente a operadores portuarios globales muy potentes —que en la práctica funcionan como cualquier franquicia empresarial—, con presencia en todas las ciudades portuarias importantes, diversos gobiernos adoptaron políticas similares que, bajo distintas modalidades, tuvieron como objetivo empoderar entidades públicas de carácter civil que se encargaran de gestionar los puertos.

A hombres formados en el mar, en distintas profesiones y oficios, se les otorgó la responsabilidad de administrar organismos públicos autónomos que supervisaran y regularan actividades y servicios portuarios prestados por otros hombres de mar formados en las mismas disciplinas. Se prescindió de los valiosos militares formados en el mar, porque la empresa y el comercio marítimo son perfectamente distinguibles del arte de la guerra.

La desmilitarización de los puertos comerciales no debe entenderse como una expresión peyorativa; todo lo contrario: es un hecho contrastable con la realidad en cualquier sistema portuario, y es, además, consistente con una racional asignación de las funciones y con el principio de unidad de gestión. Así como la policía marítima y el resguardo del dominio marítimo son funciones inalienables de los marinos de guerra, la gestión profesional y técnica de lo que atañe en la zona portuaria comercial debería estar reservada a los funcionarios de organismos públicos de carácter civil.

La gestión portuaria es multidisciplinaria y compleja. Esa razón suficiente generó en muchos países, incluido el Perú, la creación de organismos públicos autónomos encargados de administrarla. De esa forma, bajo la denominación de autoridades, organismos públicos, comisiones, administraciones o superintendencias, los países que asumieron con responsabilidad su modernización portuaria constituyeron esta clase de entidades con competencias bien definidas y con márgenes de autonomía en su función.

En el Perú, la APN, creada en el año 2003, tuvo ese propósito. Más allá de cualquier imperfección que su organización pueda tener —pues finalmente es su institucionalidad lo más relevante—, sería contraproducente para el SPN que esa entidad sea arrinconada mediante la supresión de algunas de sus competencias o, más grave aún, que se la liquide por absorción de una burocracia mayor.

Así como la modernización portuaria en el país es un punto sin retorno como política de Estado, retomar modelos anacrónicos en la gestión pública portuaria —que en su momento fueron rechazados por el sector privado, que fue el primero en comprender la importancia del puerto comercial— también debería asumirse como un punto sin retorno. En ese orden de ideas, son muy acertados los serios cuestionamientos que ha recibido el Decreto Legislativo 1147 —que regula el fortalecimiento de las Fuerzas Armadas en las competencias de la Autoridad Marítima Nacional— por parte de distintos gremios empresariales vinculados con la industria portuaria.

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