Читать книгу: «Адвокатура в России»

© ООО «Юстицинформ», 2019

Авторский коллектив

Сергеев В.И., адвокат (Адвокатская палата города Москвы), доктор юридических наук, профессор, член Российской академии юридических наук, Почетный адвокат России, руководитель авторского коллектива: предисловие, гл. 1–4, гл. 7 (в соавторстве), 13–16 (в соавторстве), заключение.

Ашанин С.В., директор юридической консалтинговой компании: гл. 8 (в соавторстве).

Вайпан В.А., адвокат, проректор МГУ имени М.В. Ломоносова, доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ, кандидат юридических наук, Почетный юрист города Москвы: гл. 5–7.

Вольвач Я.В., адвокат (Адвокатская палата города Москвы), заведующая юридической консультацией, преподаватель Московского гуманитарно-экономического университета, кандидат юридических наук, Почетный адвокат России: гл. 12–14, 16 (в соавторстве).

Колоколов Н.А., профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Московского педагогического государственного университета, судья Верховного Суда РФ в отставке, доктор юридических наук, профессор: гл. 9–11 (в соавторстве).

Колоколова Э.Е., кандидат юридических наук: гл. 11 (в соавторстве).

Мартынчик Е.Г., доктор юридических наук, профессор: гл. 10 (в соавторстве).

Ревина И.В., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета (г. Курск), кандидат юридических наук: гл. 9, 12 (в соавторстве).

Рябинина Т.К., заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета (г. Курск), кандидат юридических наук, профессор, Заслуженный юрист РФ: гл. 9, 14, 15 (в соавторстве).

Чеботарева И.Н., доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Юго-Западного государственного университета (г. Курск), кандидат юридических наук: гл. 9, 12 (в соавторстве).

Предисловие

Настоящий учебник стал самым первым в России педагогическим трудом по «адвокатской тематике» нового поколения учебной литературы, начав издаваться с 2002 г., то есть сразу же после выхода Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Издание данного учебника потребовала сама жизнь, поскольку к этому моменту в системе российской адвокатуры произошли грандиозные изменения, и для работы в новых условиях требовались грамотные специалисты с новым образом мышления и новыми стандартами в области юриспруденции и адвокатской работы.

В этой сфере, особенно в области правозащиты, начинался совершенно отличный от всех остальных исторических периодов этап в истории российской адвокатуры, который характеризуется преимущественно активным противостоянием адвокатов государственным структурам, еще не привыкшим соблюдать права граждан и организаций, и активной борьбой с произволом и беззаконием в правоохранительных органах, которые по старинке все еще видели свою роль в систематическом давлении на свободу личности и в особенности на набиравший силу российский бизнес.

Понятное дело, что для такой деятельности были нужны не только смелые и отважные люди. Жизнь поставила на повестку дня наличие действенной, принципиальной и профессиональной адвокатуры, а эту роль могли выполнить только грамотные и подготовленные юристы, адвокаты.

В нынешней России, как, впрочем, и во все времена ее истории, именно таких людей ныне остается катастрофическое «недопроизводство». В падении уровня общего образования, как и всей культуры народа, виноваты социально-экономический строй, в котором мы живем, правящий режим в стране и элита общества. Как отмечено на состоявшейся в 2009 г. Конференции Российской ассоциации юристов, не высок уровень образования и у нынешних правоведов. Учебная дисциплина «Адвокатура», как и профессия адвоката, которая является объектом изучения в настоящем курсе, непосредственно является юридической. Получается, что сделанное замечание о недостаточном юридическом образовании вообще относится также и к адвокатам в частности. А отсюда следует, что необходимо повышать образовательный уровень и этой категории юристов. В том числе и с помощью преподавания в вузе настоящей юридической дисциплины.

Когда мы говорим о юридическом образовании, то, разумеется, прежде всего имеем в виду высокое общее образование: знание истории, философии, литературы, искусства, различных естественных наук, политологии и социологии, техники и путей доступа в информационное пространство. Далее следует высочайшая профессиональная подготовка, то есть юридическая составляющая: знание теории и истории государства и права, гражданского и уголовного права и процесса, предпринимательского и корпоративного права, криминологии и криминалистики, судебной психологии и множества других юридических наук.

Однако для юридически образованного человека обладания только одними знаниями, даже самыми совершенными, явно недостаточно. Настоящий юрист должен иметь соответствующий психологический статус, быть реальным гуманистом, что наряду с глубокими гуманитарными и юридическими представлениями предполагает наличие соответствующих личных человеческих качеств. На протяжении многих веков во всех странах мира юридическое образование являлось не только одной из разновидностей образования гуманитарного, но и важнейшей составляющей воспитания в будущем юристе высоких гуманистических начал. Известно, что слово «гуманизм» означает признание ценности человека как личности, его права на свободное развитие и проявление своих способностей, утверждение блага человека как критерия оценки общественных отношений.

В свою очередь, под термином «гуманитарный» имеется в виду «обращенный к человеческой личности, к правам и интересам человека». Кем на протяжении веков были юристы? Людьми, соединявшими в себе глубочайшее общекультурное образование и высокий юридический профессионализм. Поскольку и общекультурные науки, и юридические дисциплины считались гуманитарными, юрист уже по природе этих наук всегда был гуманитарием – профессионалом, проявляющим любовь, внимание к человеку, уважение к человеческой личности, доброе отношение ко всему живому, защитником человеческого и человека. Потому высочайшее чувство социальной справедливости было не привнесенной откуда-то извне чертой его личности, а неотъемлемым профессиональным качеством.

Судебная реформа XIX века в России, которую называют Великой, именно потому и состоялась, что ее творцами были гуманитарии. Высокий культурный пласт интеллигенции, поистине огромное нравственное начало в жизни лучших ее представителей и, самое главное, нацеленность на народное благо явились главными ее достоинствами и отличительными чертами. Прошедшая эпоха вообще отличалась обилием лучших гуманистов, законотворцев, большинство из которых были люди науки. История помнит эти имена: Д.Ф. Ровинский, С.И. Зарудный, Н.И. Стояновский, Д.Н. Замятнин, Д.Н. Набоков, В.Д. Спасович, К.К. Арсеньев, И.Ф. Горбунов, С.А. Муромцев, А.Ф. Кони, К.П. Победоносцев, Н.Н. Мясоедов, И.И. Шамшин, Г.Н. Мотовилов, А.М. Бобрищев-Пушкин, А.А. Марков, М.Ф. Губский, А.Л. Боровиковский, С.Ф. Морошкин, Я.Г. Есипович, Н.А. Буцковский, М.Е. Ковалевский, Н.В. Муравьёв и многие другие ¹.

Под стать представителям науки оказались и многие юристы-практики того времени: П.А. Александров, С.А. Андреевский, Ф.Н. Плевако, А.И. Урусов,П.А. Потехин, Д.И. Невядомский, Н.В. Тесленко, Н.П. Карабческий, В.И. Жуковский, М.И. Доброхотов, М.М. Винавер, В.Н. Герард, А.С. Гольденвейзер, О.О. Грузенберг, А.С. Зарудный, Л.А. Куперник, В.О. Люстиг, В.А. Маклаков, П.Н. Малянтович, Н.К. Муравьёв, С.А. Муромцев, А.Я. Пассовер, В.М. Пржевальский, Д.В. Стасов, В.И. Танеев, А.Н. Турчанинов, А.М. Унковский, Е.И. Утин, К.Ф. Хартулари, Н.И. Холева, Н.П. Шубинский, и множество других. Большинство названных выше юристов-практиков являлись адвокатами².

А что на этом фоне представляет собой сегодняшний выпускник юридического вуза? Не по делам его, а хотя бы по тем требованиям, которые предъявляются к его подготовке, современный юрист очень и очень далек от названных выше образцов. О причислении выпускника вуза по юридической специальности к гуманистам, гуманитариям не идет и речи. И хотя изложенное относится в чистом виде к вопросам доктринальным, все же влияние на прикладное значение здесь непосредственное.

Лишенный гуманистических начал, нынешний юрист совершенно не научен и на практике, в конкретной деятельности по специальности проявлять человеколюбие. Для него ничего не стоит нарушить закон, показать неуважение к личности. Он не задумывается и не желает находить ответы на такие ежедневно поступающие вопросы, как: почему у нас законы для одних действуют, а для других нет; почему нормы, написанные в Конституции, не соответствуют современным реалиям; почему одни законы противоречат другим; почему правоприменение сплошь противоречит международным нормам; почему у нас есть законность тульская, а есть рязанская, и на местах не действуют федеральные законы; почему российский закон не защищает подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, а действует принцип «презумпции виновности», почему в большинстве случаев невозможно добиться защиты невиновного и т. д.

Правда, следует оговориться: данное замечание не относится к российским адвокатам, которые по своей природе существенно отличаются от остальной части юристов-правоохранителей. Они на мир смотрят иначе, с позиций гуманизма, защиты прав человека и гражданина и на общем фоне специалистов c юридическим образованием несравнимо выделяются в лучшую сторону. Как бы ни была сложна современная эпоха и обстановка, в которой действуют адвокаты, в большей своей части они проявляют чудеса человеколюбия, профессионального мастерства, мужества и даже героизма. Ибо им приходится в буквальном смысле этих слов сражаться за права своих доверителей, вступая в неравные схватки не только с конкретными, зачастую, коррумпированными и опасными чиновниками, но и с самой государственной системой, представляющей ныне реальную и не малую угрозу для человека.

Продвинуть далее профессию адвоката в ряды гуманистических профессий и призвана учебная дисциплина «Адвокатура». Представленный курс, преподаваемый в стенах любого гуманитарного вуза, имеет целью сохранить гуманистические традиции образования, воспитать в будущем юристе-адвокате высокие человеческие качества, направленные на обращение полученных знаний к запросам конкретного человека.

Предмет «Адвокатура» относится к специальным курсам, формирующим у студентов профессиональные знания, умения и навыки юридического консультирования граждан и оказания им правовой помощи. Несомненно, такому образовательному эффекту и должен способствовать хороший учебник. В МГЭИ, например, данный курс преподается по соответствующей программе, включенной в предлагаемый учебник «Адвокатура в России», начиная с его первого издания и заканчивая изданием четвертым, которые он выдержал за полные 15 лет своей «педагогической жизни».

В качестве дидактических (от слова «дидактика») единиц в этом курсе наряду с прочими называются следующие: правовая природа адвокатуры, независимая, негосударственная, некоммерческая, добровольная организация квалифицированных юристов, объединившихся для оказания юридической помощи всем, кто в ней нуждается. Принципы организации и деятельности адвокатуры: гуманизм, законность, добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней, самоуправление адвокатуры, гласность в деятельности адвокатов, независимость адвокатуры.

В проблему, имеющую весьма большое значение для юриста любой специализации, и особенно для адвоката, наряду с другими вышеназванными вопросами в учебнике включены преподавание знаний и выработка у студентов навыков в области правоотношений юридических и физических лиц с государственными структурами, органами, чиновниками и в целом с самим государством. Последними изменениями к ГОС выдвигаются требования к программам учебных дисциплин ориентировать на формирование у студентов правового самосознания, инициативы, самостоятельности, способности к успешной социализации в обществе, профессиональной мобильности и других профессионально значимых личных качеств.

В связи с гуманизацией юридического образования адвокатов в программе курса дано направление на переориентацию понятия права с силового содержания на право в его классическом понимании: право человека, право и права вообще, право паритетных взаимоотношений человека и власти, где человеку отдается предпочтение и отводится главная роль, на осознание личности как активной содержательной и действующей единицы всего гражданского общества.

Особенно актуальными данные ориентиры в настоящем курсе воспринимаются в связи с активным внедрением в правоприменительную практику Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре), которым закреплена полная независимость адвокатуры России от государственных структур.

Ныне уже стало непреложным фактом, что адвокат по закону получил и закрепил на практике более широкие процессуальные права, чем это было при прежнем законодательном регулировании. Он стал более значимой фигурой в уголовном, гражданском, арбитражном процессах, приобрел дополнительный вес в хозяйственной жизни юридических лиц, в защите прав и законных интересов российских граждан, а статус самой адвокатуры закреплен в этом законе как институт гражданского общества.

После издания закона об адвокатуре и в течение нескольких лет его плодотворного применения адвокатская деятельность наполнилась новейшими технологиями защиты, стала более мобильной и конкретной, бескомпромиссной и требовательной. Изменилось и само содержание адвокатской деятельности, она стала поистине реальной и плодотворной.

Предлагаемое вниманию студентов и преподавателей 5-ое издание учебника «Адвокатура в России» попыталось отразить новые веяния в науке и практике адвокатуры, выражающие современный взгляд на права человека и тех, кто призван отстаивать его интересы.

В настоящее время роль и значение адвоката в общественной жизни становятся все более и более ощутимыми именно в связи с тем, что законом его положение в процессе защиты или выполнения представительских функций поставлено на один уровень с положением представителей государства, чем сделана попытка к уравниванию прав защиты и государственного обвинения. Этому призваны служить в том числе и преподаваемые принципы законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принцип равноправия адвокатов. Таким образом, общая задача курса, – оказание помощи студентам в выработке правильного понимания и восприятия института адвокатуры в современном обществе как неотделимого и важнейшего элемента гражданского общества, а через такое понимание – достижение у них чувства независимости и свободы как самых необходимых качеств современного юриста, правозащитника, адвоката.

Основными методами (приемами) изучения дисциплины «Адвокатура» названы формально-юридический – анализ исторических и современных событий и фактов, законодательства о правах и свободах человека и гражданина, развитии института адвокатуры; сравнительно-юридический – изучение правовых установлений об адвокатуре, о защите прав граждан России в их возникновении и эволюции на протяжении нескольких исторических периодов; практический – непосредственное участие студентов в работе адвокатских образований, в судебных процессах московских и иных судов, а также личное консультирование граждан по юридическим вопросам. В ходе изучения курса предполагается использование данных других юридических и общественных наук – истории и теории государства и права, гражданского права, уголовного права, административного права, семейного права, арбитражного, уголовного и гражданского процесса, общей истории России, философии, социологии, политологии, культурологи.

Тематическими планами может быть предусмотрено изучение предлагаемых тем по курсу и в процессе самостоятельной работы. Данный вид учебных занятий способствует формированию и развитию у обучающихся творческого подхода, культуры научного поиска, научной организации своего труда. Особенно важная роль в настоящем комплексе отводится предлагаемой к ознакомлению и изучению литературе и другим источникам по вопросам прав человека, оказания адвокатской помощи, деятельности современной адвокатуры в России. Кроме того, авторами приведены некоторые международные нормы и судебные акты, без которых изучение стоящих перед студентами вопросов будет неполным.

Учебная дисциплина «Адвокатура в России» изучается по выбору студентов и является дисциплиной специализации. А, как известно, по дисциплинам специализации нет государственного стандарта, в связи с чем подготовка программ преподавания по ним является плодом творчества профессорско-преподавательского состава того вуза, где преподается настоящая учебная дисциплина. Большую помощь при составлении этих документов оказывают утвержденные Министерством образования РФ учебники или учебные пособия.

На сегодняшний день в продаже имеется множество различных учебников и пособий по адвокатуре, написанных известными и авторитетными в адвокатском мире адвокатами-профессионалами. На сочинения некоторых из них даются ссылки в конце данного издания, где речь идет об использованной литературе. К числу таких трудов относятся и первые три издания настоящего учебника, ранее издававшегося под редакцией ректора МГЭИ профессора Л.А. Демидовой и заведующего кафедрой гражданско-правовых дисциплин этого же института, действующего адвоката профессора В.И. Сергеева. К сегодняшнему дню эти издания несколько устарели, хотя в целом они и не потеряли своей педагогической ценности.

До издания упомянутых учебников и учебных пособий обучение по дисциплине «Адвокатура» проходило по программам и тематическим планам, разработанным на основании ранее действовавшего союзного законодательства об адвокатуре, Положения об адвокатуре в РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г. Принятие Закона об адвокатуре в корне изменило правовую природу института правозащиты в России. Как указано выше, эта организация сегодня становится полностью независимой от государства. Идет тенденция на все большую и большую реализацию декларированных в законе прав адвокатов, хотя одновременно предпринимаются и попытки государства лишить адвокатуру этой независимости или существенно сузить процессуальные полномочия адвокатов, их влияние на правоохранительную систему. Полностью изменилось и нашло свою поддержку структурно-организационное устройство адвокатских образований, чему в настоящем учебнике также отводится соответствующее место.

Учебник «Адвокатура в России» издается с 2002 г. и за это время выдержал пять изданий, стал лауреатом двух престижных международных конкурсов в номинации «Лучший учебник», завоевал заслуженный авторитет в высшей школе у преподавателей и студентов российских вузов. Его 5-ое издание написано действующими профессионалами научного, адвокатского и судейского сообщества России. Оно отличается свободным юридическим языком и нестандартным стилем изложения, который любят студенты, обилием примеров из судебной и адвокатской практики, большим наполнением учебного и методического материала.

Отличительными особенностями учебника являются его большой воспитательный компонент, а также непосредственная и постоянная связь с этическими и нравственными основами. По сравнению с предыдущими изданиями в учебнике учтены имевшиеся пробелы в практическом освоении «пространства адвокатской деятельности», даны более новые представления в этой сфере их применения. Издание подготовлено как на основе сложившегося восьмилетнего опыта преподавания данного курса в вузах страны, так и по многочисленным предложениям его совершенствования, поступившим от действующих адвокатов, их стажеров, профессорско-преподавательского состава, студентов и аспирантов вузов. При этом авторами учтены и акценты в деятельности современных адвокатов на традиционные компоненты адвокатских методик и форм защиты граждан.

В связи со значительно возросшей сферой судебного обжалования во всех областях нашей жизни учебник в какой-то степени возвращает читателя к традиционному пониманию адвокатской деятельности и сложившимся представлениям о ней как деятельности судебной. Судебная адвокатура – это то, с чего начиналась российская правозащита и длительное время пребывала таковой, а ныне по своей сути вновь возвращается к ней только на более высокой ступени своего совершенствования. Хотя, конечно же, в учебнике учтено и то, что нынешний адвокат, в отличие от адвоката дореволюционного или адвоката советского времени, – это адвокат и «внесудебный», адвокат юридического сопровождения бизнеса и хозяйственной деятельности, специалист переговоров и досудебного урегулирования конфликтов, это мастер экономико-юридического процессуального документа.

Учебник обильно наполнился современным духом оценок происходящих событий на правовом поле страны, методическими советами и практикой, в том числе по обжалованию действий дознавателей, следователей, прокуроров, решений различных судов. В учебнике учтены последние изменения норм процессуального и материального права. Специальная глава посвящена проблемным вопросам взаимоотношения адвокатов с судебной системой. В ней адвокатская деятельность нынешнего адвоката изображается не в абстрагированном пространстве идеализированных представлений, которые могут сложиться при чтении нынешней в большей части декларативной правовой базы, а на фоне реальной картины огромных трудностей и проблем современной жизни, в том числе проблем судебной системы, от которой во многом зависит успех или неуспех любого адвоката при защите интересов российских граждан и организаций.

Есть надежда, что и настоящее издание учебника, как и предыдущие издания, окажется, полезным не только для юридических факультетов и вузов, в которых преподается указанная выше учебная дисциплина. Он вполне может быть использован и действующими адвокатами в качестве методического пособия по подготовке к ведению дел или при организации учебы молодых юристов, начинающих собственную адвокатскую практику. Учебник рассчитан также на широкий круг лиц, интересующихся вопросами адвокатской деятельности или осуществляющих самостоятельную защиту в российских судах и правоохранительных органах.

Сергеев В.И. Руководитель авторского коллектива, профессор Московского гуманитарно-экономического института, доктор юридических наук, профессор, Почетный адвокат России

Глава 1
Преподавание учебной дисциплины «Адвокатура в России». Предмет и метод учебной дисциплины

Идущая в стране уже много лет реформа системы образования, в том числе высшего, несомненно, не может не учитываться и при преподавании настоящего учебного курса. Ключевым моментом этой реформы считается модернизация содержания образования, которая предполагает учет новых требований науки и общества, а поскольку Россия пошла по пути рыночной экономики, – то и особенностей российского и международного рынков. В настоящее время преподавание в высшей школе осуществляется по очередному Федеральному государственному образовательному стандарту (ФГОС) высшего образования по направлению подготовки 40.03.01 Юриспруденция (уровень бакалавриата).

Указанный ФГОС утвержден приказом Министерства образования и науки РФ от 1 декабря 2016 г. № 1511 с последующими изменениями от 13 июля 2017 г.

Данным приказом установлено, что объектами профессиональной деятельности выпускников, освоивших программы бакалавриата, являются общественные отношения в сфере реализации правовых норм, обеспечения законности и правопорядка. При этом видами профессиональной деятельности, к которым готовятся выпускники, освоившие программу бакалавриата, являются: нормотворческая; правоприменительная; правоохранительная; экспертно-консультационная. При разработке и реализации программы бакалавриата организация ориентируется на конкретный вид (виды) профессиональной деятельности, к которому (которым) готовится бакалавр, исходя из потребностей рынка труда, научно-исследовательских и материально-технических ресурсов организации. Преподавание дисциплины «Адвокатура в России» еще не означает, что получивший профессию юриста бакалавр сразу сможет работать адвокатом. Однако путь к этому, можно сказать, будет проложен.

Согласно новому ФГОСу, выпускник, освоивший программу бакалавриата, в соответствии с видом (видами) профессиональной деятельности, на который (которые) ориентирована программа бакалавриата, должен быть готов решать следующие профессиональные задачи: нормотворческая деятельность: разработка нормативных правовых актов и их подготовка к реализации; правоприменительная деятельность: обоснование и принятие в пределах должностных обязанностей решений, а также совершение действий, связанных с реализацией правовых норм; составление юридических документов; правоохранительная деятельность: обеспечение законности, правопорядка, безопасности личности, общества и государства; охрана общественного порядка; предупреждение, пресечение, выявление, раскрытие и расследование правонарушений; защита частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности; экспертно-консультационная деятельность: консультирование по вопросам права; осуществление правовой экспертизы документов³.

В последнее время в связи с введением Болонской системы в образовательный процесс РФ возникают опасения относительно сниженной планки требований к выпускнику вуза, в данном случае – к юристу. Однако в упомянутом документе на этот счет говорится следующее: в результате освоения программы бакалавриата у выпускника должны быть сформированы общекультурные, общепрофессиональные и профессиональные компетенции. Выпускник, освоивший программу бакалавриата, должен обладать следующими общекультурными компетенциями: способностью использовать основы философских знаний для формирования мировоззренческой позиции (ОК-1); способностью использовать основы экономических знаний в различных сферах деятельности (ОК-2); владением основными методами, способами и средствами получения, хранения, переработки информации, навыками работы с компьютером как средством управления информацией (ОК-3); способностью работать с информацией в глобальных компьютерных сетях (ОК-4); способностью к коммуникации в устной и письменной формах на русском и иностранном языках для решения задач межличностного и межкультурного взаимодействия (ОК-5); способностью работать в коллективе, толерантно воспринимая социальные, этнические, конфессиональные и культурные различия (ОК-6); способностью к самоорганизации и самообразованию (ОК-7); способностью использовать методы и средства физической культуры для обеспечения полноценной социальной и профессиональной деятельности (ОК-8); готовностью пользоваться основными методами защиты производственного персонала и населения от возможных последствий аварий, катастроф, стихийных бедствий (ОК-9).

Выпускник, освоивший программу бакалавриата, должен обладать следующими общепрофессиональными компетенциями: способностью соблюдать законодательство Российской Федерации, в том числе Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы и федеральные законы, а также общепризнанные принципы, нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ОПК-1); способностью работать на благо общества и государства (ОПК-2); способностью добросовестно исполнять профессиональные обязанности, соблюдать принципы этики юриста (ОПК-3); способностью сохранять и укреплять доверие общества к юридическому сообществу (ОПК-4); способностью логически верно, аргументированно и ясно строить устную и письменную речь (ОПК-5); способностью повышать уровень своей профессиональной компетентности (ОПК-6); способностью владеть необходимыми навыками профессионального общения на иностранном языке (ОПК-7).

Выпускник, освоивший программу бакалавриата, должен обладать профессиональными компетенциями, соответствующими виду (видам) профессиональной деятельности, на который (которые) ориентирована программа бакалавриата: нормотворческая деятельность: способность участвовать в разработке нормативных правовых актов в соответствии с профилем своей профессиональной деятельности (ПК-1); правоприменительная деятельность: способность осуществлять профессиональную деятельность на основе развитого правосознания, правового мышления и правовой культуры (ПК-2); способность обеспечивать соблюдение законодательства Российской Федерации субъектами права (ПК-3); способность принимать решения и совершать юридические действия в точном соответствии с законодательством Российской Федерации (ПК-4); способность применять нормативные правовые акты, реализовывать нормы материального и процессуального права в профессиональной деятельности (ПК-5); способность юридически правильно квалифицировать факты и обстоятельства (ПК-6); владение навыками подготовки юридических документов (ПК-7); правоохранительная деятельность: готовность к выполнению должностных обязанностей по обеспечению законности и правопорядка, безопасности личности, общества, государства (ПК-8); способность уважать честь и достоинство личности, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ПК-9); способность выявлять, пресекать, раскрывать и расследовать преступления и иные правонарушения (ПК-10); способность осуществлять предупреждение правонарушений, выявлять и устранять причины и условия, способствующие их совершению (ПК-11); способность выявлять, давать оценку коррупционному поведению и содействовать его пресечению (ПК-12); способность правильно и полно отражать результаты профессиональной деятельности в юридической и иной документации (ПК-13); экспертно-консультационная деятельность: готовность принимать участие в проведении юридической экспертизы проектов нормативных правовых актов, в том числе в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции (ПК-14); способность толковать нормативные правовые акты (ПК-15); способность давать квалифицированные юридические заключения и консультации в конкретных видах юридической деятельности (ПК-16). При разработке программы бакалавриата все общекультурные и общепрофессиональные компетенции, а также профессиональные компетенции, отнесенные к тем видам профессиональной деятельности, на которые ориентирована программа бакалавриата, включаются в набор требуемых результатов освоения программы бакалавриата. При разработке программы бакалавриата организация вправе дополнить набор компетенций выпускников с учетом ориентации программы бакалавриата на конкретные области знания и (или) вид (виды) деятельности.

Если сравнивать ранее существовавшие требования по поводу подготовки юристов-специалистов, то, конечно, указания в письме Министерства образования РФ от 8 октября 2002 г. № 14-55-840 ин/15, звучали несколько иначе и определеннее.

В частности, в пункте 1.3 ГОСа говорилось, что «юрист (вообще, а не только адвокат или представитель иной юридической профессии) должен обладать гражданской зрелостью и высокой общественной активностью, профессиональной этикой, правовой и психологической культурой, глубоким уважением к закону и бережливым отношением к социальным ценностям правового государства, чести и достоинству гражданина, высоким нравственным сознанием, гуманностью, твердостью моральных убеждений, чувством долга, ответственностью за судьбы людей и порученное дело, принципиальностью и независимостью при обеспечении прав, свобод и законных интересов личности, ее охраны и социальной защиты, необходимой волей и настойчивостью в исполнении принятых правовых решений, чувством нетерпимости к любому нарушению закона в собственной профессиональной деятельности».

Однако нынешняя ориентация на выработку соответствующих компетенций у выпускника не исключает и нравственно-этических составляющих, которые существовали ранее. Многие вузы страны в разработке программ преподавания данного курса избрали собственные учебные программы за основу, в которые как раз и включены названные составляющие.

Предмет «Адвокатура в России» относится к специальным курсам и преподается по соответствующей программе, включаемой в собственные учебно-методические пособия. В частности, в качестве дидактических единиц в этом курсе, наряду с прочими, называются следующие: правовая природа адвокатуры (независимая, негосударственная, некоммерческая, добровольная организация квалифицированных юристов, созданная для оказания юридической помощи всем, кто в ней нуждается); принципы организации и деятельности адвокатуры: гуманизм, законность, добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней, самоуправление адвокатуры, гласность в деятельности адвокатов, независимость адвокатуры. В настоящее время эти критерии также не потеряли своего значения. В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции РФ «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи». Данная конституционная норма находит отражение и в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Квалифицированная юридическая помощь подразумевает наличие у адвоката специальной квалификации, о которой свидетельствует либо диплом о высшем юридическом образовании, полученном в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученая степень по юридической специальности – кандидат юридических наук, доктор юридических наук.

В проблему, имеющую большое значение для юриста, и особенно для адвоката, наряду с другими вышеназванными вопросами включено получение знаний и навыков в области правоотношений юридических и физических лиц с государственными структурами, органами и служащими.

В нынешнем стандарте образования (хотя и не напрямую, а косвенно и еще достаточно робко) тоже сделана попытка переориентации понятия права с силового содержания на право в его классическом понимании: как право человека, право и права вообще, право паритетных взаимоотношений человека и власти. Этому призваны служить преподаваемые принципы независимости адвокатуры, самоуправления и т. д. (см.: Конституция Российской Федерации).

Однако ныне говорить о соответствии существующей программы преподавания данного курса современным требованиям, которые предъявляются к адвокатуре, еще преждевременно. На взгляд авторов, в преподавании предмета «Адвокатура в России» мы сильно пожертвовали вопросами независимой природы этого института, освещением и изучением института гражданского общества, которому служит адвокатура, во имя интересов государства, государственной власти.

В соответствии с новым Законом об адвокатуре целью адвокатской деятельности (но не задачей) является обеспечение доступа к правосудию, а не содействие правосудию, как это было ранее, что совершенно не одно и то же (см. ч. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре).

Мало того, что такие задачи адвокатуры, как содействие в укреплении законности и воспитание граждан в духе соблюдения дисциплины труда вообще невыполнимы (а именно такие требования предъявлялись к адвокатам до 2002 г.), они, кроме того, находились в противоречии с самой природой адвокатской деятельности, призванной защищать и нарушителей закона, и лиц, уволенных за нарушение трудовой дисциплины.

Более того, в Законе об адвокатуре (см. ч. 5 ст. 6) вообще о подобных задачах адвокатуры не говорится ни слова, а в части, касающейся содействия в укреплении законности (т. е., по существу, содействия и пособничества правоохранительным органам), категорически запрещено негласное (а гласное – тем более) сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Понятно, что государству хотелось бы видеть задачи адвокатуры именно такими, какими они изложены в старых дидактических материалах. Но ведь в преподавании курса, и в частности данной темы, должна быть определенная диспозитивность, стремление научить студентов – будущих юристов, адвокатов – мыслить свободно, критически относясь к указанным выше попыткам государства навязать свои императивы.

Сегодня адвокаты, которые активно действуют в правовых рамках нынешнего времени, защищают людей от произвола чиновников и власти как таковой, искусственно, а не по своей природе поставлены в некую зависимость от этой власти и государственных чиновников. Молодому поколению, получающему современное юридическое образование, в соответствии с указанными дидактическими единицами выдаются совершенно неправильные ориентиры относительно адвокатуры и адвокатов. Правда, оправданием подобных установок может служить то, что такое отношение государства и его чиновников разрабатывалось до принятия Закона, в условиях, когда действовало старое Положение об адвокатуре, принятое в 1980 г., которым адвокатура признавалась полностью государственной структурой, руководимой местными органами власти и Минюстом РФ.

Во многих современных изданиях по теме «Адвокатская деятельность» указывалось, что адвокатура является институтом гражданского общества, а не государства. Однако ни о самом гражданском обществе, ни о взаимосвязи адвокатуры и общества в рекомендованных ныне других учебниках (кроме учебников по адвокатуре, конечно) не говорится ни слова, что ставит преподавание курса «Адвокатура в России» вообще в весьма непростую ситуацию, связанную с отсутствием ответа на вопрос, что же это за организация такая – независимая, в то же время выполняющая некие государственные задачи и в какой-то степени подчиняющаяся Минюсту и т. д.

В нынешнем Законе правовой статус адвокатуры выражен в ст. 3, согласно которой «адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов».

Несомненно, преподавание этих принципов потребовало полной переработки стандартных программ преподавания уголовного процесса, гражданского процесса и частичной переработки программы арбитражного процесса, а также ряда других наук, где права человека и организаций выдвигаются на первый план по отношению к правам государства.

Но самым сложным в эволюции образовательных стандартов и программ по указанным выше юридическим дисциплинам было найти совершенно иную трактовку права и прав, о соблюдении которых призвана заботиться адвокатура. Эти категории требовали гораздо большего осмысления с учетом демократического пути, по которому пошла Россия, и с учетом ориентиров на построение ею правового государства.

Как известно, в сознание советских людей, а затем и российских граждан достаточно долго (можно сказать, вплоть до последнего времени) вкладывались и все еще продолжают вкладываться «традиционные» понятия права.

По сути, понимание права пока еще повсюду, в том числе и в юридической науке, зиждется на его трактовке как воли правящего класса, возведенной в закон и принуждаемой к выполнению норм этого права государством (К. Маркс, В. Ленин) с небольшими формальными (а не содержательными) видоизменениями.

Такое понимание права нашло свое воплощение в нашей обыденной жизни. Многочисленные конкретные примеры применения этой трактовки в практической деятельности полиции, прокуратуры, налоговой полиции, других силовых ведомств – зримое тому подтверждение. А инквизиторская сущность российского суда уже стала у всех притчей во языцех.

Известный российский юрист С.А. Пашин в свое время, откликаясь на внесенный в Государственную Думу РФ проект нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, заметил: «По моим наблюдениям, судебный корпус самым очевидным образом не выдержал испытания свободой. Он выстроил внутри себя такую систему, что иной средневековый восточный тиран-монарх позавидовал бы. А.Ф. Кони в свое время писал, что на «основании судебных уставов была создана судебная республика внутри самодержавной монархии». У нас же произошло все с точностью до наоборот – в республиканском государстве создан судебный каганат со всеми прелестями восточной деспотии»⁴.

Действительно, идея карательной функции уголовной юстиции уже давным-давно трансформировалась в неписаный закон единства российского суда и органов уголовного преследования, тогда как судебная власть в правовом государстве должна контролировать эти органы, стоять над ними. «Образ суда-карателя, – пишет И.Л. Петрухин, – суда-палача возник в эпоху инквизиции, а затем был возрожден у нас в период массовых репрессий. К сожалению, этот образ остался живучим»⁵.

Задуманная властью судебная реформа ставила своей целью разорвать этот порочный союз суда с правоохранительными органами. Но выполнить эту миссию она могла лишь при абсолютно новой (другой) трактовке права, понимаемого и ориентированного не на власть, а на человека, когда право обретет иное качество, которое позволит ему возвыситься над властью и тем самым решить проблему «обуздания» произвола власти.

Почему же, несмотря на почти уже тридцатилетнюю историю либерализации общественных отношений в новой России, действия демократической Конституции и поворот страны к правовому государству, в сознании и практике нашего российского общества процветают подобные правовые атавизмы?

Во многом их наличие объясняется не только крайне слабым юридическим сопровождением проводимой в государстве политики, как было принято считать ранее. Конечно, это касалось теоретических вопросов права и прав вообще, которые практически не претерпели своего изменения по сравнению с тем, как они трактовались в юридических учебниках, и реальной правоохранительной практике прошлого.

Как писал академик С.С. Алексеев, «…новая трактовка права находится не в ладу со сложившимися и весьма устойчивыми стереотипами о праве, законе, законности, сориентированными на власть. И поэтому переход от понимания права как исключительно и всецело “силового” института, прочно укоренившегося за долгие века взаимоотношений человека с властью, к пониманию его как гуманистического явления, феномена свободы происходит с трудом».

Но вопрос не только в этом, но и в том, почему «силовое» понимание права продолжает свое победное шествие? Ответ здесь кроется в сохранении самой системы общественного устройства, капиталистической формации, которая иного понимания права не приемлет и не может его допустить даже в теоретических сферах.

Именно потому сегодня в Российской Федерации проблемы развития «гражданского общества» должны стать наиболее актуальными в связи с концептуальными ориентирами на построение правового государства и попытками властей показать свое желание сотрудничать с другими институтами российского общества, в том числе с общественными объединениями и иными некоммерческими организациями.

В то же время, несмотря на такую актуальность и декларируемые перед народом попытки властей сотрудничества с обществом, сама власть продолжает демонстрировать свое неуважение к этому обществу. Об этом свидетельствуют многочисленные факты грубейших нарушений прав человека со стороны не только местных, но и центральных правоохранительных органов государства, спецслужб, прокуратуры и судов, доводимые до общественности. 10 июля 2000 г. группа видных общественных деятелей России обратилась к Председателю Верховного Суда России с открытым письмом под названием «Произвол, узаконенный судом» об угрожающей ситуации при осуществлении судебной защиты граждан⁶.

К великому сожалению, несмотря на большой срок, мало что с тех пор в стране изменилось, и судебная система остается такой же неповоротливой и мало реагирующей на социальные запросы граждан. Дело доходит даже до того, что некоторые судьи и прокуроры демонстративно игнорируют принятые Конституционным Судом России решения, касающиеся признания неконституционными некоторых законов, в которых затрагиваются права человека ⁷.

В концептуальном (теоретическом) плане также совершенно не решен вопрос ни о юридической природе «гражданского общества», ни о соизмеримости его задач с задачами государства, ни о формах взаимодействия, сотрудничества или подчиненности государству. Об этом говорят и «разнобой» в юридических формулировках, и нечеткие позиции самих структур, относящих себя к «гражданскому обществу», и существующая непоследовательность во взглядах на это социально-правовое явление.

Например, в «Энциклопедическом юридическом словаре»⁸ говорится, что «гражданское общество в теории государства и права – это общественное устройство, при котором человеку гарантируется своеобразный выбор форм его экономического и политического бытия, утверждаются всеобщие права человека, обеспечивается идеологический плюрализм».

В словаре называются основные элементы гражданского общества: «разнообразие и равенство форм собственности, свобода труда и предпринимательства, идеологическое многообразие и свобода информации, незыблемость прав и свобод человека, развитое самоуправление, семья как основная социальная ячейка». В то же время констатируется, что «гражданское общество полностью контролирует государство, которое служит обществу».

Авторы же «Юридической энциклопедии»⁹ в гражданском обществе видят «общество с развитыми экономическими, культурными, правовыми и политическими отношениями между членами, независимое от государства, но взаимодействующее с ним».

Таким образом, можно сказать, что две наиболее известные научные юридические школы, выразившие свои идеи в фундаментальных энциклопедических трудах, в вопросах подконтрольности или неподконтрольности гражданского общества государству занимают совершенно противоположные позиции, что, конечно же, дезориентирует общественность и не позволяет выработать единый критерий оценки «полезности» такого гражданского общества для людей. Ибо основным критерием в этой оценке служит то, насколько можно противостоять государству со стороны отдельного человека или группы граждан и в чем они могут видеть поддержку гражданского общества в условиях усиливающихся государственных рычагов воздействия на человека, его силовых структур, правоохранительных органов и спецслужб.

Если гражданское общество видится подконтрольным госструктурам и их чиновничьему аппарату, то, надо полагать, оно станет очередным дополнительным «приводным ремнем» в отлаженном механизме работающей государственной машины. Однако такое гражданское общество не способно выполнить свою высокую общественную миссию перед своими гражданами. Только независимость гражданского общества может составить достаточный противовес государственному произволу.

Сравнивая гражданское общество, например, такой сильной державы, как США, с нашим, очень образно выразился о роли российских общественных структур экономист А.П. Паршев: «Наши общественные структуры всегда будут проще, чем на Западе, а “элита” будет нуждаться в постоянном присмотре и контроле со стороны управляемых. А так как наш пряник всегда будет менее сладок (чтобы не продаваться и не тянуться за более сладким – западным), то кнут должен быть потолще. И так как на удачного царя надежды мало, стегать этот кнут должен не сверху вниз, а снизу вверх»¹⁰.

Таким видится А.П. Паршеву контроль гражданского общества в России за государственным чиновничеством. Однако этот контроль, а значит и соблюдение прав человека со стороны государства, остаются пока в идеале. «Реальность же гражданского общества определяется соотношением идеала, идеального проекта и реально достигнутого состояния общества, которое действительно осуществляет такой проект»¹¹.

И такое «состояние идеала» в обществе длится уже очень много десятилетий, почти не продвигаясь вперед в конструктивном решении возникающих вопросов общественного контроля за соблюдением властью прав человека.

«До сих пор у нас в России личность гражданина неприкосновенности не знала. Но был и есть, очевидно, негласный закон, по которому неприкосновенностью личности все-таки пользовались. Пользовались ею лица крупного бюрократического чиновничества и все ими поддерживаемые. Их целая вереница; негласный закон к ним особенно милостив; они за свои преступные деяния не только не терпят наказания, но вполне пользуются этой неприкосновенностью личности; да, кроме того, награждаются разными знаками отличия и денежными наградами чуть ли не в полмиллиона рублей. Такая неприкосновенность личности имеет последствие: реки крови, абсолютный произвол, бесконечные жестокости власти и расхищение государственного достояния». Сказано это было в 1906 г. депутатом Государственной Думы В.Т. Окуневым именно в связи с постановкой вопроса об усилении ответственности власти перед обществом, об общественном контроле за правами человека и соблюдением неприкосновенности личности¹².

Нарисованная депутатом почти сто лет назад картина «с натуры российской действительности», несмотря на то, что положение дел в этой части ничуть не изменилось, тем не менее не является основанием для пессимизма и безмолвия общества. И.А. Покровский, комментируя идеи немецкого юриста Рудольфа Иеринга, пишет, что воззрения этого учено го – это «учение о непрестанной борьбе за право, без которой немыслим никакой прогресс. Не как растение, не само собой раскрывается право в истории, а в труде и борьбе…» ¹³. В такой «борьбе за право» первостепенное значение должно принадлежать конкретной деятельности, реальным действиям институтов гражданского общества, в том числе адвокатуре.

Подобную гуманистическую миссию адвокатуры перед конкретным человеком и гражданским обществом в целом должна отобразить и высветить сегодня прежде всего официальная наука, ибо только на ее фундаментальных плечах может возвышаться весь комплекс знаний, выработанных об этом институте мировой, да уже и нашей – российской – десятилетней практикой.

Только государство в лице Минобрнауки РФ, определяющее ныне образовательную политику, диктующую принципы единообразия в применении принятых им же методик преподавания, а также лицензирующее и аттестующее вузы, способно показать студентам и слушателям высшей школы объективную картину, отражающую роль адвокатуры в гражданском обществе России. Ибо по-другому пока сделать этого никак нельзя. Но почему государство должно делать это в отношении организации, противостоящей ему, независимой от него, нередко выступающей против него? Ведь на данном отрезке исторического развития адвокатура и государство – это антагонисты.

Да потому, что надо работать на перспективу, на идеал, на достижение такого результата, когда противостояние адвокатуры и государства не будет столь ортодоксальным. Таким оно является лишь в силу бесправия подзащитных или абсолютного произвола власти. По мере качественного изменения обстановки в государстве с соблюдением прав человека отношения адвокатуры и государства будут приобретать менее выраженный враждебный характер и, в конечном итоге, достигнут вполне цивилизованных рамок – как обычные стороны общественных отношений. Какой бы далекой ни была такая перспектива, но стремиться к ней надо уже сегодня, не запуская болезнь государственной необъективности и тенденциозности по отношению к адвокатуре, особенно при преподавании правовых дисциплин. И основанием к этому является прежде всего необходимость возрастания роли права в современных условиях. Как известно, право само по себе не в состоянии действовать в чьих бы то ни было интересах.

У государства для контроля, надзора за исполнением норм права, а также для принуждения к их исполнению существует целая система правоохранительных органов. А в интересах последних созданы и действуют многочисленные силовые структуры, иные «придаточные механизмы» в виде ОМОНов, СОБРов и прочих специальных формирований.

В интересах же общества, несмотря на декларативные заявления об этом представителей тех же правоохранительных органов об их служении обществу, на самом деле пока наиболее независимо и справедливо способны действовать лишь независимые от государства и его структур институты гражданского общества. Адвокатура как раз и является наиболее профессиональной организацией из этих институтов, а поэтому от нее ожидается достаточно серьезная и ответственная деятельность, связанная с защитой общества и его отдельных членов (граждан, организаций, бизнеса и проч.). Притом, как показала жизнь, основная составляющая такой защиты состоит из деятельности адвокатуры по защите от самого государства, его органов, властей, чиновников. Результатом такой деятельности должно быть, как это ни парадоксально, принуждение свойственными адвокатуре методами (письменными заявлениями, требованиями по конкретным делам и проч.) власти к исполнению норм права.

«С рассматриваемой точки зрения, быть может, самым верным показателем того, что в данном обществе право занимает достойное и высокое положение, соответствующее формулам “правовое государство”, “правление права”, является способность власти терпеть право и без колебаний сообразовывать с ним все свои действия, так относиться к праву, чтобы и в тех случаях, когда существование и действие права не согласуется с интересами власти, безропотно признавать его приоритет, верховенство “над собой” и одновременно – делать все для того, чтобы его требования неукоснительно и полностью проводились в жизнь»¹⁴.

Возвышение роли личности в правовом государстве, постепенная переориентация теории права с «права силы» на «право человека» также является важнейшим основанием изменения государственных подходов к преподаванию курса об адвокатуре. С принятием Конституции РФ такого рода «переориентация» стала ощущаться все реальнее и реальнее. Появились нормы в виде неотъемлемых прав человека, непосредственно выражающие сами основы человеческого бытия. Эти нормы приобрели прямое юридическое действие и начали занимать центральное место во всей юридической системе современного общества.

«Гражданскому обществу в условиях либеральной цивилизации требуется юридическая система, сутью, центром и смыслом которой являются не «просто регулирование», не власть, не некие идеологические химеры, а люди, человек. В соответствии с этим право новой эпохи призвано по самой своей сути стать правом людей, правом человека»¹⁵.

Признание многих действующих международных актов о правах человека и придание им приоритетного значения в иерархии российских правовых норм – все это потребует серьезной работы, в частности, и адвокатуры, чтобы указанные акты международного права, вообще нормы о правах человека в России стали нормами действующими, а не декларативными. Принципы свободы и равенства субъектов права – важнейшие среди всех других принципов государственного и общественного устройства, считает В.А. Золотарев: «В государстве не могут быть выше прав человека и гражданина никакие другие ценности. Иной подход чреват весьма серьезными социальными бедствиями. Примат прав человека над правами нации является существенной чертой свободного общества»¹⁶.

Несомненно, выполнить указанную выше миссию обеспечения «примата прав человека над правами нации» современная адвокатура сможет не только в условиях полной независимости от государства и его правительства, но и в условиях правильного освещения ее роли и ее гражданской миссии во время подготовки кадров юристов в ходе учебного процесса в высшей школе. Способствовать этому должны новые программы обучения студентов и утверждаемые государством измененные дидактические единицы.

Подводя итог изложенному, следует подчеркнуть, что предметом изучения учебной дисциплины «Адвокатура в России», таким образом, являются складывающиеся гражданско-правовые отношения между адвокатами, гражданами и организациями по поводу и в связи с квалифицированной юридической помощью, оказываемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном законом, а также принципы и нормы взаимодействия между государством и адвокатурой, связанного с обеспечением конституционных гарантий по предоставлению квалифицированной юридической помощи в процессе административных, гражданско-правовых, уголовно-правовых, трудовых и иных правоотношений граждан и организаций.

Данное определение предмету курса в практике преподавания учебной дисциплины «Адвокатура в России» (и аналогичных ей дисциплин) настоящим учебником еще в период его первого издания было дано впервые, и есть надежда, что оно пополнится теперь и новой практикой применения в реальных делах выпускников вузов по защите прав и законных интересов российских граждан.

Основными методами (приемами) изучения дисциплины «Адвокатура в России» являются: формально-юридический – анализ исторических и современных событий и фактов, законодательства о правах и свободах человека и гражданина, развитии института адвокатуры; сравнительно-юридический – изучение правовых установлений об адвокатуре, о защите прав граждан России в их возникновении и эволюции на протяжении нескольких исторических периодов; практический – непосредственное участие студентов в работе адвокатских образований, в судебных процессах московских судов, а также личное консультирование граждан по юридическим вопросам.

Предполагается использование таких общелогических методов, как анализ, синтез, абстрагирование, моделирование, а также частнонаучных методов (технико-критический анализ, толкование, конкретизация). В ходе изучения курса предполагается использование данных других юридических и общественных наук – теории государства и права, гражданского права, уголовного права, административного права, семейного права, арбитражного, уголовного и гражданского процесса, истории России, философии, политологии.

Таким образом, изучаемая дисциплина ориентирована на показ новой роли адвокатуры в современном российском обществе. Эта дисциплина соответствует всем требованиям Закона об адвокатуре и установленным в нем принципам адвокатской деятельности, т. е. в современном ее варианте, изложенном в настоящем учебнике, она полностью приспособлена под новые правовые условия и складывающиеся в российском гражданском обществе правоотношения.

Несколько перефразируя датированный 1901 г. исторический документ о реформировании одного из императорских училищ, хочется заметить: «Состояние постоянного приспособления, постоянной эволюции есть естественное состояние жизнеспособности (правовой) школы, чутко относящейся к запросам жизни… Строй высшей (юридической) школы не может выделиться в совершенно определенные и строго разграниченные рамки административного произвола». Полагаем, что эти слова и в наше время актуальны.

Глава 2
Адвокатура – институт гражданского общества. Ее задачи и значение

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Конституции Российской Федерации государство гарантирует защиту прав человека и гражданина в Российской Федерации. В другой конституционной норме (ст. 46) устанавливаются гарантии на судебную защиту прав и свобод гражданина. Процессуальным законодательством эти конституционные принципы воплощены в ряде норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, в которых основная роль в защите граждан, в том числе на бесплатной для граждан основе, в досудебном и судебном уголовном процессе отводится адвокатуре.

Традиционно было принято считать, что роль адвокатуры в нашей стране сводилась лишь к обеспечению подозреваемому, обвиняемому или подсудимому права на защиту в суде, оказанию консультационной помощи и представительству в гражданском судопроизводстве. Так оно длительное время и было, и об этой обширной сфере деятельности адвокатуры ниже будет сказано достаточно подробно. Однако деятельность адвокатуры России за последние почти двадцать лет, с момента самопреобразования этого института в соответствии с веяниями нового времени (начало 1990-х гг.), значительно изменилась.

Фактически законодательство об адвокатуре и сама адвокатура в последние годы существовали как бы параллельно друг другу и почти не соприкасались. Действовавшее с 1980 г. Положение об адвокатуре РСФСР со вступлением страны в рыночные отношения и с началом новой истории России не только не было своевременно отменено парламентом, но и не претерпело никаких изменений (в том числе малозначительных) и формально считалось действующим. Хотя на практике многие адвокатские структуры давно уже жили по новым стандартам и требованиям самого времени.

Правовая природа любой адвокатуры вообще отражается в ее официальном статусе: это независимая, негосударственная, некоммерческая, добровольная организация квалифицированных юристов, созданная для оказания юридической помощи всем, кто в ней нуждается.

Адвокатура никогда не была закрытой для народа корпорацией. Она создана для людей и действует только в их интересах. И если само общество стало жить совершенно по другим принципам, законам, социальным и нравственным регламентациям, то и адвокатура волей-неволей должна была приспособиться к новым общественным требованиям.

А поэтому совершенно правильным будет отразить в настоящей главе нынешние задачи современной российской адвокатуры, формы и методы ее современной деятельности, а также проблемы и трудности в ее становлении в условиях серьезных социальных сдвигов в жизни общества, бесконтрольности и безответственности государственных органов всех уровней, усиливающегося бесправия российских граждан.

Говоря об адвокатуре, сначала следует разобраться в дефинициях, данных в законе об адвокатуре.

§ 1. Понятие адвокатуры

Начнем с вопроса: что же это за институт такой – современная российская адвокатура? Какова ее нынешняя правовая природа, на каких принципах она сегодня строится, действует?

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре или Закон об адвокатской деятельности), который вступил в силу с 1 июля 2002 г., адвокатурой признается профессиональное сообщество адвокатов, являющееся институтом гражданского общества, не входящее в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Такая трактовка, принятая Законом, и будет являться официальным определением.

Однако в наше время существует множество научной, публицистической, художественной литературы, где также применяются понятия «адвокатура», «адвокат», «адвокатская деятельность». Не все они совпадают с определениями, данными в Законе. В связи с этим возникает необходимость остановиться на некоторых из них для более правильного и точного понимания официальной трактовки и применения ее в практической деятельности.

Так, согласно словарю, «адвокатура в РФ – это добровольное объединение лиц, занимающихся адвокатской деятельностью»¹⁷. Такое определение слишком сужено. В нем не учтены важнейшие особенности адвокатуры: то, что она является институтом гражданского общества, и то, что она не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Такое несоответствие объясняется тем, что этот словарь издавался в соответствии с ранее действовавшим Положением об адвокатуре РСФСР, в котором адвокатура не отделялась от государства, создавалась и контролировалась им.

Очень важную функцию в закреплении статуса любого органа, оформлении определения того или иного государственного или общественного института несут в себе устанавливаемые в законодательстве задачи той или иной структуры. Однако в нынешнем Законе об адвокатуре конкретно выделенной нормы, определяющей задачи именно адвокатуры, нет.

В соответствии же со ст. 1 ранее действовавшего (до принятия Закона об адвокатуре) Положения об адвокатуре РСФСР, утвержденного Законом РСФСР от 20 ноября 1980 г., основной задачей адвокатуры являлось оказание юридической помощи гражданам и организациям. Как усматривалось из Положения, адвокатура, кроме того, должна была содействовать охране прав и законных интересов граждан и организаций, а также осуществлению правосудия, что, несомненно, налагало на адвокатуру в определенной степени государственные обязанности и в какой-то степени переплеталось с задачами правоохранительных органов.

Ранее, как и сейчас, в создании адвокатуры на добровольной профессиональной основе участвовали сами адвокаты, однако общественной организацией этот институт не признавался.

В то же время, несмотря на то, что деятельность адвокатуры, как считают некоторые, целиком и полностью была подчинена обслуживанию правоохранительной системы государства, сами адвокаты не считали себя «людьми государевыми», а относили свое объединение к структурам гражданского общества, не подчиненным никакой государственной власти. Хотя, как указано выше, об этом в прежнем законодательстве об адвокатуре и не упоминалось.

Известный российский юрист Л.Е. Владимиров, ссылаясь на средневековых юристов, считал адвокатов воинами права. «Адвокат стоит на страже частных интересов. Есть жизнь государства, жизнь общества и жизнь личная – отдельного человека. Принято если не думать, то говорить, что последняя по своему значению есть будто бы второстепенное явление. Но этот ходячий взгляд не только не правилен, он даже лицемерен. Личная жизнь людей есть атом жизни и государственной, и общественной. Только полная ее обеспеченность от физических зол и человеческого произвола во всех его проявлениях дает твердую основу общежитию. Давнишняя традиция нашей интеллигенции предписывала всегда гнушаться произвола административного…» ¹⁸.

В понимании Л.Е. Владимирова (а с ним никто и не спорит) общественные интересы адвоката проявляются не непосредственно в служении, например, в каком-либо общественном институте, не в юридической защите его, а опосредованно – в защите от произвола человека, его личной жизни, представляющей собой «атом» государства и общества.

Правда, с тех пор содержание и формы работы в российской адвокатуре претерпели некоторые изменения: адвокатура стала подлинной защитницей не только частных интересов отдельных лиц, но во многих случаях и представителем общества, защитником общественных интересов как таковых. В последнее время акценты в деятельности адвокатуры сместились в сторону защиты бизнеса и предпринимательства, частной собственности и частного права как наиболее лелеемых обществом сфер, направленных на получение благ для людей, и в то же время как наиболее уязвимых и беззащитных от произвола извне и преступных посягательств.

Через защиту этих сфер нынешние адвокаты, таким образом, опосредованно защищают частный интерес отдельного человека (собственника конкретного имущества, частного предприятия (акционера, участника, товарища), работника коммерческой структуры, неопределенный круг лиц, имеющих материальную или моральную пользу от деятельности той или иной коммерческой структуры).

§ 2. Адвокатура – институт гражданского общества

Адвокаты всегда причисляли себя к структурам гражданского общества (теперь это закреплено в Законе об адвокатуре), имея при этом в виду, что служение праву как гуманистическому явлению и гражданскому обществу является основными, образно выражаясь, стратегическими задачами адвокатуры.

Понятие «гражданское общество» для большинства российских людей не просто ново, но и совершенно неведомо.

Вообще же концепция гражданского общества прошла длительную эволюцию. Этот термин был введен в юридический лексикон еще Аристотелем, который, считая человека существом общественным, видел в гражданском обществе сообщество свободных и равных граждан, связанных между собой определенной формой политического устройства.

В XVII в. английский философ и юрист Томас Гоббс ввел понятие «естественное состояние людей», что некоторые приравнивают к определению гражданского общества, вульгаризируя тем самым это определение. На самом деле Т. Гоббс подразумевал под «естественным состоянием» жизнь вне государственного устройства и вмешательства и предостерегал, что естественные права и свободы человека ведут к анархии, где каждый будет действовать на основе своей эгоистически понятой пользы, а это в конечном итоге может привести общество к гибели.

В своем знаменитом труде «Левиафан» (1651 г.) Гоббс указал способ, как не допустить такой перспективы: «Не делай другому того, чего не желал бы, чтобы было сделано по отношению к тебе». Это «золотое правило справедливости» он предлагал реализовывать посредством издания гражданских законов и укрепления государственной власти, которое обяжет людей повиноваться им.

Сравнивая государство с мифическим морским чудовищем Левиафаном, защищающим людей от всяких бедствий, внутренних беспорядков и нападения извне, Гоббс предложил идею «общественного договора» между людьми, чтобы положить конец естественному состоянию «войны всех против всех»¹⁹.

К сожалению, со временем не мифический Левиафан, а реальное государство стало само представлять опасность и угрозу для людей, а «общественный договор» пришлось заключать уже для противостояния государству, его неумеренным аппетитам и посягательствам на естественные права своих граждан.

Там, где существует такой «общественный договор» в гражданском обществе и это общество достаточно зрело, государство работает на людей, служит ему. И, наоборот, при отсутствии или неразвитости гражданского общества государство злоупотребляет своим правом, притесняет народ, не уважает его права и интересы.

Особенно широкое распространение понятие «гражданское общество» получило после провозглашения Декларации прав человека и гражданина в период Французской буржуазной революции XVIII в. Возникшая первоначально как философская концепция, идея гражданского общества постепенно стала одной из центральных движущих мотивов политической мысли, освободительных движений в странах Запада, а также всяких иных общественных начинаний в других цивилизованных странах.

В Соединенных Штатах Америки, например, формы реализации идеи гражданского общества нашли свое применение в умении граждан объединяться с целью консолидации собственных усилий для решения самых различных вопросов в тех сферах, где есть основания не особенно доверяться властям.

Как писал французский историк Алексис де Токвиль, «Америка сумела извлечь из права создавать объединения максимальную пользу. Там это право и сами объединения были использованы как мощное и действенное средство при достижении самых разных целей… Американцы самых различных возрастов, положений и склонностей беспрестанно объединяются в разные союзы.

Это не только объединения коммерческого или производственного характера, в которых они все без исключения участвуют, но и тысяча других разновидностей: религиозно-нравственные общества, объединения серьезные и пустяковые, общедоступные и замкнутые, многолюдные и насчитывающие всего несколько человек. Американцы объединяются в комитеты для того, чтобы организовывать празднества, основывать школы, строить гостиницы, столовые, церковные здания, распространять книги, посылать миссионеров на другой конец света.

Таким образом они возводят больницы, тюрьмы, школы. Идет ли, наконец, речь о том, чтобы проливать свет на истину, или о том, чтобы воспитывать чувства, опираясь на великие примеры, они объединяются в ассоциации. И всегда там, где во Франции во главе всякого нового начинания вы видите представителя правительства, а в Англии – представителя знати, будьте уверены, что в США вы увидите какой-нибудь комитет…»²⁰.

В дореволюционной России, а затем в Советском Союзе о гражданском обществе знали лишь небольшой круг правозащитников да профессора и их студенты из теоретических юридических дисциплин. К нашему обществу такой термин официально старались не применять в силу совершенно иной модели его построения и иных принципов взаимоотношения народа и власти.

В сознание русских людей, лишившихся за годы всевозможных революций, реформ, репрессий и иных издевательств со стороны власти такого важнейшего своего качества, как соборность, вместо идеи гражданского общества вбивались идеологические штампы вроде социалистического коллективизма, государственного долга и ответственности и т. д.

В то же время не только историками, но и самим российским обществом высоко осознавалась и по достоинству оценивалась существовавшая вплоть до XX в. форма государственного руководства, основанная на принципах самоуправления. Если верховная власть в России сходилась в руках одного человека – монарха, то власть на местах строилась исключительно на принципах самоуправления, общинности (самоуправление крестьянских общин, самоуправление земств, городов и уездов, самоуправление дворянского и мещанского сословий).

Притом органы местного самоуправления обладали достаточно солидными возможностями и правами. Если же требовалось вмешательство центральной власти, на соответствующих сходах (например, крестьянском) избирались ходатаи по общественным делам, которые отправлялись в столицу или губернию и нередко добивались решения своих вопросов.

Органы самоуправления практически контролировали почти все сферы местной жизни, и притом осуществлялось такое самоуправление полностью на демократических основах. Выборный сотский, например, выполнял полицейские функции, на крестьянских сходах избирался волостной суд из четырех судей и т. д. Надо заметить, что земские самоуправления, избираемые тремя группами населения – крестьянами, землевладельцами и горожанами, в России охватывали около половины населения и по закону имели более широкую сферу деятельности, чем самоуправления в той же Франции, Англии и других государствах. Идея земского самоуправления, непосредственно связанная с идеей общинного самоуправления, была близка и понятна русскому человеку. Наряду с земским самоуправлением в России существовали также самоуправление казачьих земель, самоуправление университетов, самоуправление национальных территорий (Финляндия и Средняя Азия) и ряд других форм.

Конечно, приравнивать управленческую деятельность к общественной, ставить знак равенства между местным самоуправлением в России и гражданским обществом ни с методологической, ни с фактологической точек зрения будет неверно. Даже исторически понятие гражданского общества – это западное «изобретение». Однако если подходить к оценкам исторических явлений с точки зрения общественной полезности, то можно с уверенностью сказать, что органы местного самоуправления России в содержании своей деятельности одновременно с управленческими функциями несли в себе все элементы гражданского общества. Хотя этого никто тогда не осознавал.

Более того, бюрократические органы российской власти постоянно стремились «реформировать», а попросту – уничтожить этот институт. Объяснение этому кроется в том, что развитие демократических традиций в России и в Западной Европе шло совершенно разными путями, притом зачастую не в пользу России. В Европе уже к XIX в. такие понятия, как «свобода», «равенство», «права человека», не только существовали в политических лозунгах и декларациях, но и активно реализовывались в жизни, находили свое отражение в законах, в деятельности государства, общественных институтов.

Россия, к сожалению, была полностью изолирована от западного опыта общественного устройства. Наиболее же активный и в профессиональном плане подготовленный дворянский класс, как правило, получавший образование в России, но на лучших образцах европейской культурной мысли или за границей и в основной своей массе достаточно далекий от жизни собственного народа («Узок круг декабристов, страшно далеки они от народа….» – В.И. Ленин), не понимал роли и значения для России сформированных веками принципов народного общинного самоуправления на местах. Вместо совершенствования богатейших традиций такого опыта многие прогрессивные деятели прошлого стремились насадить в России индивидуалистические принципы западной демократии.

К началу XX в. в России уже шло бурное развитие капиталистических отношений. Общинность местного самоуправления, по мнению ведущего государственного чиновника того времени и реформатора П.А. Столыпина, сдерживало появление частной (а не общинной) собственности на землю. В 1906 г., стремясь заручиться поддержкой дворянства при решении своих политических соображений, Столыпин пошел на сговор с этим классом и поддержал реакционные для судеб России решения съезда дворян. «Община – это то болото, в котором увязнет все, что могло бы выйти на простор, благодаря ей, нашему крестьянину чуждо понятие о праве собственности. Уничтожение общины было бы благодетельным шагом для крестьянства»²¹.

Большинством голосов на этом съезде дворянством были поддержаны идеи уничтожения общины, чем этот класс поставил себя выше национальных интересов России. Уже в октябре 1906 г. последовали царские указы, которыми были отменены все традиционные обычаи, касавшиеся власти «мира», сельского схода и т. д.

В наше время высказывается очень много похвал в адрес П.А. Столыпина, хотя такая оценка его деятельности довольно завышена. Фактически в том виде, в каком декларировал Столыпин, его реформа в России не прошла²². В то же время из сознания русских людей была полностью вытравлена общинность как форма управления народом, и восстановить этот институт в России уже было невозможно. В последующем, при советской власти, созданием колхозов из российских граждан надолго оказались выбиты какие бы то ни были мысли об общинности и гражданственности.

Описанные исторические факты – прямое свидетельство антинародной сущности российской власти и ее элиты, которую всегда волновали лишь собственные интересы.

Хотя справедливости ради надо отметить, что история России богата личностями, которым всегда была небезразлична судьба собственной страны и народа. Все они старались делать свое дело в интересах общества, народного блага и против существующей власти, всегда противопоставлявшей себя большей части того населения, которым правила, но при этом обманывала и обкрадывала.

Веками, видя глубокое противоречие между реальной жизнью и идеологической линией власти, российский народ поэтому и воспитывался в духе неуважения к этой власти, издаваемым ею законам и установлениям, а также к ее судебно-репрессивному аппарату, принуждавшему к исполнению этих законов и установлений.

Отсюда среди русских людей берет свое начало неверие в собственные силы, в возможности демократическими (соборными, общественными) методами добиваться своих малых и больших целей.

Интересным с этой точки зрения выглядит наблюдение известного русского демократа: «Самое отсутствие точно установленных юридических понятий, неопределенность прав тем более не позволяли утвердиться в России идеям собственности, принять четкую форму. Русский народ жил только общинной жизнью, свои права и обязанности он понимает лишь по отношению к общине. Вне ее он не признает обязанностей и видит только насилие. Подчиняясь ему, он подчиняется лишь силе; вопиющая несправедливость одной части законов вызывала в нем презрение к другой.

Полное неравенство перед судом убило в нем в самом зародыше уважение к законности. Русский, к какому бы классу он ни принадлежал, нарушает закон всюду, где он может сделать это безнаказанно: точно так же поступает правительство. Это тяжело и печально для настоящего времени… В России за государством видимым нет государства невидимого, которое было бы апофеозом, преображением существующего порядка вещей, нет того недостижимого идеала, который никогда не совпадает с действительностью, хоть и всегда обещает стать ею»²³.

Характерно, что после 1991 г., когда, казалось бы, в стране произошли либеральные преобразования, описанная выше тенденция к конфронтации народа с властью и новыми законами, недоверие к проводимым реформам не только не ослабли, а, наоборот, усилились. И причины этого – опять же в самой власти, в самих законах, в которых, вопреки демократическим декларациям, нередко выражалась вся их антинародная сущность.

Во множестве публичных выступлений видных политических деятелей России под видом укрепления государственности стали сквозить плохо скрытые идеи «закручивания гаек». А в последнее время, в связи с внесенными в Государственную Думу РФ законопроектами по судебной реформе, вообще усилились тенденции к умалению роли судебных органов при решении некоторых процессуальных вопросов, касающихся конституционных прав граждан.

Кстати, в отличие от многих нынешних государственных чиновников, министр юстиции царской России И.Г. Щегловитов (1906–1915 гг.), выступая на заседании I Государственной Думы России 15 мая 1906 г., предлагал к принятию в Думе законы, защищающие неприкосновенность личности, «предоставление ограждения этого начала не прокурорскому надзору, а судам. Ограждать закон должны суды. Это есть первое и необходимое условие, которым будет обеспечиваться правильное применение закона о неприкосновенности личности» ²⁴.

К сожалению, поднятый министром вопрос так и не сдвинулся в России с «мертвой точки» в течение почти 100 лет. И даже сегодня против этого выступали не только Генеральная прокуратура России, но и, в отличие от своих коллег царского времени, некоторые представители Минюста России, что довольно-таки странно и непонятно.

Российские же суды вместо того, чтобы занять четкую, независимую от власти позицию и стать на защиту гражданских прав и свобод, проявили гораздо большее беспокойство о собственном благополучии и сохранении за собой прежнего статуса «бесконтрольных и несменяемых».

Это было бы хоть в какой-то степени оправданным, если бы они при таких привилегиях не являлись полностью подчиненными власти, ее инструментом в подавлении народного недовольства и в ущемлении его прав.

§ 3. Право как гуманистическое явлениеи его защита

Во многом нарисованное выше положение объясняется крайне слабым юридическим сопровождением проводимой в государстве политики. Особенно это касается теоретических вопросов права и прав вообще, которые практически, как уже говорилось выше, не претерпели никаких изменений по сравнению с тем, как они трактовались в юридических учебниках и реальной правоохранительной практике прошлого. Как пишет академик С.С. Алексеев, «…новая трактовка права находится не в ладу со сложившимися и весьма устойчивыми стереотипами о праве, законе, законности, сориентированными на власть. И поэтому переход от понимания права как исключительно и всецело “силового” института, прочно укоренившегося за долгие века взаимоотношений человека с властью, к пониманию его как гуманистического явления, феномена свободы происходит с трудом»²⁵.

Однако есть основания надеяться, что со вступлением Закона об адвокатуре, а также нового УПК РФ в силу новая трактовка права станет более понимаемой и ориентированной не на власть, а на человека, обретет новое качество, которое позволит ему возвыситься над властью и тем самым решить проблему «обуздания» власти.

Только тогда можно будет найти надлежащую защиту в нашем государстве от разнузданности чиновников, действующих от имени государства, и только тогда смогут появиться у нас хотя бы зачатки действительно защищенного гражданского общества. Пока же говорить о защищенности общества от неправомерных акций правящего класса страны, государства и его чиновников еще рано. Посмотреть только, сколько на эту тему опубликовано различных материалов в российской прессе. Еще больше на эту тему материалов можно найти на различных интернет-сайтах.

Сами заголовки опубликованных работ уже говорят за себя. И таких материалов можно приводить десятками, сотнями, тысячами. Как в таких условиях работать адвокату, защищая невиновных или даже провинившихся в чем-то людей? Ответ один: нынешние задачи адвокатуры как института гражданского общества сводятся, несмотря ни на что, к выполнению своей нравственной спасающей правозащитной роли. Эта роль должна проявляться в том числе по объединению адвокатов, содействию адвокатской деятельности по защите прав, свобод и интересов обратившихся за юридической помощью граждан и организаций. Необходимо честно, добросовестно и главное исключительно профессионально обеспечивать представительство интересов людей с использованием всех указанных в законе средств и способов, помогать им в доступе к правосудию и самим по мере своих сил и возможностей добиваться от этого правосудия выполнения хотя бы тех законов, которые на сегодняшний день еще существуют и не дискредитированы самой властью.

Если же говорить об адвокатских объединениях (адвокатских палатах в субъектах Федерации) как основных структурных единицах адвокатуры, то их задачами являются обеспечение оказания юридической помощи, ее доступности для населения на всей территории субъекта Федерации, организация юридической помощи, оказываемой гражданам Российской Федерации бесплатно, представительство и защита интересов адвокатов в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях, контроль за профессиональной подготовкой лиц, допускаемых к осуществлению адвокатской деятельности, и соблюдением адвокатами кодекса профессиональной этики адвоката.

Перечисленные задачи адвокатуры основаны на ст. ст. 1, 3, 29 Закона об адвокатуре.

§ 4. Принципы деятельности адвокатуры

Свои задачи перед гражданским обществом адвокатура реализует путем выполнения принципов своей деятельности, определенных в ч. 2 ст. 3 Закона об адвокатуре. К этим принципам относятся: принцип законности; принцип независимости; принцип самоуправления; принцип корпоративности; принцип равноправия адвокатов.

Более подробно об этом будет рассказано в последующих главах учебника, однако вкратце дать пояснения все же необходимо и в настоящей главе.

Принцип законности применительно к адвокатской деятельности выражен в ст. 4 Закона об адвокатуре, которая устанавливает, что законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит из самого Закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации.

Принцип независимости характеризуется тем, что адвокатура не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Адвокат при осуществлении адвокатской деятельности не может быть связан никакими приказами, указаниями и иными формами воздействия на него со стороны органов адвокатского сообщества, адвокатского образования, другими внешними факторами и является самостоятельной фигурой в выборе форм и методов защиты или других видов юридической помощи, основываясь только на законе и воле своего доверителя, если она не противоречит закону.

Принцип самоуправления адвокатуры заключается в том, что адвокатура, в том числе адвокатские образования, не может быть создана, управляема или ликвидирована государственными или иными органами, организациями или лицами, не являющимися адвокатами. Всеми делами создания, деятельности адвокатуры ведают сами адвокаты непосредственно или путем избрания органов управления, которые действуют на основе принимаемых только адвокатами внутренних нормативных актов (уставов, положений, договоров и проч.).

Принцип корпоративности заключается в объединении и деятельности адвокатов через свою организацию (корпорацию адвокатов), которая устанавливает свои корпоративные правила поведения и другие нормы, решает вопросы ответственности адвокатов, регулирует другие вопросы адвокатской деятельности в соответствии с нормами права и пожеланиями адвокатов. Адвокаты, даже не действующие в составе коллегий или бюро, обязаны подчиняться корпоративным правилам. В свою очередь, корпорация стоит на страже прав и законных интересов своих членов, выступая их представителем в любых государственных или иных органах и организациях.

Принцип равноправия адвокатов заключается в отсутствии кастовости в адвокатуре, деления адвокатов на начальников и подчиненных, старших и младших по чину, работодателей и работников. При решении своих внутренних корпоративных задач каждый адвокат пользуется правом только «одного голоса», независимо ни от стажа его работы, ни от возраста, ни от количества зарабатываемых или вносимых им в «общую кассу» средств. К адвокатам не могут быть применены «правила внутреннего трудового распорядка», требования трудовой дисциплины и иные категории трудового права, так как их деятельность не носит характера работы по трудовому договору или иного характера, регулируемого трудовым законодательством.

§ 5. Правовые основы организации и деятельности адвокатуры

В качестве правовых основ организации и деятельности адвокатуры признаются международные акты, касающиеся адвокатов, и внутреннее российское законодательство, регламентирующее адвокатскую деятельность (Закон об адвокатуре, постановления Правительства РФ, другие нормативные акты).

Международные акты, касающиеся адвокатов
А. Основные положения Организации Объединенных Наций о роли адвокатов

Если говорить вообще о государственных гарантиях деятельности адвоката, то необходимо было бы в Законе об адвокатуре посвятить этому целую норму и в обязательном порядке продублировать требования Основных положений о роли адвокатов по предупреждению преступлений, принятых VIII Конгрессом ООН в августе 1990 г. В частности, так же, как для адвокатов других развитых государств, где существуют правовые системы, и для российского адвоката имеют существенное значение такие гарантии правительства, предоставляемые адвокатам, как:

возможность исполнять все свои профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства; возможность свободно путешествовать и консультировать клиента в своей стране и за границей; невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами; там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями; адвокаты не должны идентифицироваться со своими клиентами и делами клиентов в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей; суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения; адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе; обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе – не позднее окончания расследования до судебного рассмотрения; правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей (ст. ст. 16–22 Основных положений).

Названные принципы призваны помогать государствам в развитии и конкретизации той роли, которую адвокат должен выполнять в обществе.

К сожалению, в принятом в России Законе об адвокатуре подобные гарантии серьезным образом «урезаны» и не соответствуют общепринятым международным положениям.

В соответствии с международными нормами независимость адвокатов при ведении дел лиц, лишенных свободы, также должна гарантироваться, с тем чтобы обеспечить оказание им свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи, в том числе обеспечить право на посещение этих лиц.

Гарантии и меры предосторожности должны обеспечиваться так, чтобы не допускать любых возможностей предложений о тайном сговоре с властями, установке, полученной от властей, или зависимости от них адвоката, действующего в интересах лиц, лишенных свободы.

Юристам должно быть предоставлено такое оборудование и возможности, которые необходимы для эффективного выполнения ими профессиональных обязанностей, в том числе: обеспечение конфиденциальности отношений между адвокатом и клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательства в используемые электронные средства связи и информационные системы; право свободно искать, истребовать, получать и, согласно профессиональным нормам, распространять информацию и идеи, относящиеся к их профессиональной деятельности (см. п.п. 12–14 международных «Стандартов независимости юридической профессии…»).

Существенное значение в реализации адвокатами своих профессиональных прав имеет не только право представлять законные интересы своих клиентов, но и свобода высказываний при этом. Они должны также иметь право принимать участие в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека.

Адвокаты должны иметь и право присоединяться или создавать местные, национальные и международные организации (общественные ассоциации), посещать их собрания без угрозы ограничения профессиональной деятельности по причине их законных действий или членства в разрешенной законом организации.

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

Б. Рекомендации Совета Европы государствам-членам по вопросам адвокатуры

Серьезное внимание профессии адвоката и деятельности адвокатуры уделено и на уровне Европейского Союза. Совет Европейского Сообщества в последнее время также принял ряд Директив, позволяющих взглянуть на адвокатское сообщество как на организацию, полностью независимую от государства. К ним относятся в первую очередь Рекомендации Комитета Министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката» (в России опубликованы в журнале ГРА «Адвокатские вести» в № 2 за 2001 г.).

В данном документе осуществление адвокатской деятельности рассматривается в тесной связи с культурным, социальным, политическим и историческим контекстом каждого общества. В любом демократическом обществе адвокаты призваны играть важнейшую роль в деле отправления правосудия, в предотвращении и разрешении споров, а также в защите прав человека и основных свобод. В последнее десятилетие практика права значительно эволюционировала, и практикующие юристы вынуждены подходить к своей деятельности с более коммерческих позиций. Однако при этом они всегда должны оставаться представителями независимой профессии.

В выводах многосторонней встречи, проводившейся Советом Европы (Будапешт, 9—11 декабря 1997 г.), указывалось, в частности, что адвокаты во всех странах обязаны соблюдать определенные принципы. В их числе – независимость, порядочность, конфиденциальность, предотвращение коллизий интересов, воздержание от всякой деятельности, несовместимой с независимым исполнением их миссии, гласность, защита интересов клиента и уважение к правосудию… В рамках указанных на этой встрече рекомендаций по повышению справедливости и эффективного правосудия и, в частности, по сокращению неоправданных задержек в ходе судебного разбирательства (в соответствии со ст. 6 Европейской Конвенции по правам человека) Европейский комитет по правовому сотрудничеству (CDCY) предложил Экспертному комитету по эффективности правосудия составить проект указанных выше Рекомендаций о свободе осуществления адвокатской деятельности, который и был принят Комитетом Министров Совета Европы.

Ниже приводятся эти принципы без раскрытия их полного содержания, хотя и с некоторыми краткими комментариями, наиболее необходимыми для первоначального этапа деятельности адвокатуры по новому закону, т. е. в «свободном плавании».

Принцип I. Общие принципы свободы осуществления адвокатской деятельности

Здесь, наряду с важнейшими положениями об обеспечении права на защиту, реального доступа к услугам независимой адвокатской профессии, имеется следующее указание: «Чтобы реально справляться со своей ролью в защите прав доверенных лиц, адвокаты должны быть в состоянии давать советы своим клиентам и представлять их в соответствии с законодательством соответствующих государств, а также с установившимися профессиональными нормами, не подвергаясь необоснованным ограничениям, влияниям, давлению, угрозам и вмешательству с чьей бы то ни было стороны» (принцип I.4). Кроме того, в этом принципе Рекомендаций упоминается о праве доступа адвокатов ко всем необходимым документам для надлежащего выполнения ими своей роли. Уточняется, что ни одно дело не может быть доступно для одной стороны и недоступно для другой (принцип равенства возможностей в ходе судебного разбирательства – принцип I.7).

Принцип II. Профессиональное юридическое образование, повышение квалификации и доступ к адвокатской профессии

В этой части Рекомендаций содержатся важные нормы, которые государства должны применять для обеспечения адвокатам надлежащей профессиональной подготовки и регламентации их доступа к профессиональной деятельности. Признается, что юридическое образование, повышение квалификации и опыт являются основными факторами для обеспечения, сохранения и повышения уровня требуемых специальных знаний.

Принцип III. Роль и обязанности адвокатов

Рекомендации исходят из того, что любое лицо или группа лиц вправе потребовать помощи адвоката для защиты или отстаивания своих прав и интересов в рамках закона, а адвокату в этом случае надлежит сделать все от него зависящее, действуя честно и независимо. Разумеется, адвокаты не должны подвергаться дискриминации со стороны властей в зависимости от того, кто является их клиентом (или от характера дела их клиента).

Таким образом, в изложенном содержится напоминание о важности профессиональных и деонтологических (внутренних профессиональных правил, кодексов чести и проч.) норм, которые следует разрабатывать адвокатским коллегиям или другим профессиональным ассоциациям адвокатов для того, чтобы адвокаты защищали интересы своих клиентов абсолютно независимо, усердно и справедливо (принцип III. 1).

В принципе III.3.а указывается, что адвокаты обязаны давать советы своим клиентам относительно их прав и обязанностей, а также по поводу вероятного исхода дела, включая финансовые издержки. Часть финансовых издержек клиента на ведение адвокатом дела может составить гонорар адвоката. Именно поэтому адвокаты должны информировать своих клиентов о расходах в течение всего разбирательства.

Принцип III.3.д требует от адвоката не брать на себя больше работы, чем он в состоянии реально выполнить, поскольку он не сможет работать на желаемом оперативном уровне.

Адвокат должен проявлять должное уважение к магистратуре и содействовать нормальному и справедливому функционированию судебной системы (принцип III.4).

Принцип IV. Право всех граждан на консультацию с адвокатом

Существует тесная связь между свободой осуществления адвокатской деятельности и обязанностью адвокатов предоставлять свои услуги всем членам общества, отстаивать права человека – как гражданские и политические, так и экономические, социальные, культурные. Равный доступ богатых и бедных к закону необходим для обеспечения правового государства. Вот почему необходимо реально обеспечивать правовые услуги всем тем, чьи права находятся под угрозой, включая и тех, кто не в состоянии их оплатить. Это вытекает из того, что в правовом государстве каждый обвиняемый имеет право защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия. В то же время адвокаты, оказывающие экономически незащищенным лицам юридические услуги, полностью или частично оплачиваемые из государственных фондов, должны оставаться независимыми как представители независимой профессии (принцип IV. 5).

Принцип V. Ассоциации (организационное строение)

Принцип VI. Дисциплинарные меры

Итак, здесь перечислены наиболее важные международные документы, в которых детализированы основные положения и принципы деятельности адвокатуры правового государства. В основном дух и содержание многих перечисленных норм вошли в принятый в РФ Закон об адвокатуре. В частности, его концепция и указанная выше ст. 3 как раз и основаны на международных стандартах независимости адвокатуры. Однако в более детализированном виде эти нормы в Законе не упоминаются. Более того, ряд его положений можно смело отнести к несоответствующим международной практике регламентирования роли адвокатов и основных принципов деятельности адвокатуры. Поэтому при возникновении правовых коллизий по данному вопросу следует руководствоваться п. 4 ст. 15 Конституции РФ: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора».

Глава 3
Возникновение и развитие адвокатуры в России

§ 1. Адвокатура в дореформенный период

Адвокатское сословие в России (как и сам институт адвокатуры) – явление достаточно молодое, ведущее свое начало с Великой Судебной реформы 1864 г. Правовая же практика государства до этой реформы обходилась, как ни странно, без адвокатуры, что свидетельствовало о достаточно низком уровне государственной и судебной культуры России по сравнению с другими европейскими государствами, где этот институт существовал с незапамятных времен и был достаточно хорошо развит.

Следует отметить, что даже в такое знаменательное, исторически переломное время, как «эпоха Петра» с его важными государственными реформами, отношение к роли и значению адвокатов (в те времена людей, оказывающих представительские услуги в судах или услуги по написанию жалоб, называли ходатаями, ябедниками) совершенно не претерпело никаких изменений в лучшую сторону.

Петр I, например, считал ходатаев товарищами воров и душегубцев. По мнению царя, адвокат своими пространными ходатайствами больше утруждает судью и запутывает дело, чем ведет его к скорейшему разрешению.

В указе императрицы Елизаветы 1752 г. деятельность ходатаев вообще была поставлена почти вне закона: «…К крайнему неудовольствию нашему слышим разорение и притеснение наших подданных от ябедников».

Екатерина II считала адвокатов главными виновниками революции в Париже и гибели французской монархии (очевидно, из-за руководства ею некоторыми видными адвокатами того времени – Дантоном, Робеспьером и др). По этой причине она категорически отрицала в России саму идею адвокатуры западного типа.

А император Николай I в беседе с князем Голицыным, отстаивавшим необходимость введения адвокатуры, с такой же уверенностью заявлял: «Нет, князь, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты. Поживем и без них!»

Мысли о необходимости адвокатуры признавались многими правителями России вредными и опасными, и российская власть не упускала случая искоренять ее, где бы она с нею ни встречалась. А поэтому в течение всего дореформенного периода нашей истории, как и в первые годы после Великой Октябрьской социалистической революции, правовые представители были аморфной группой без соответствующего профессионального обучения, организации и названия.

Адвокатской практикой занимались в основном государственные служащие невысокого ранга или находящиеся в отставке. Будучи сведущими в тонкостях бюрократических процедур и языка и занимая относительно скромное место в государственной машине, эти малые функционеры-адвокаты были вполне естественным, хотя и жалким заменителем настоящих адвокатов-профессионалов²⁶.

В то же время, несмотря на отсутствие в России адвокатуры «западного типа» (т. е. такой, какой она стала после реформы 1864 г.), судебное представительство и своеобразный «институт защиты» на Руси все же существовал, вопреки самым отрицательным к нему отношениям различных недоброжелателей из, как принято ныне говорить, «властных структур». Более того, стряпчие и поручники (судебные представители) были даже упомянуты в Судебниках и Уложениях времен царя Алексея Михайловича в качестве наемных поверенных.

Впоследствии Свод законов Российской Империи закрепил право за любым лицом, которое может быть истцом или ответчиком, производить тяжбу и иск через поверенного, определив, что поверенный действует в суде вместо доверителя и представляет его лицо²⁷.

Конечно, это была далеко не профессиональная защита. Ее архаичность и низкий уровень диктовались архаичностью самой тогдашней жизни, патриархальностью быта и нравов, консервативностью государственных институтов и самого феодального российского общества, отдаленного от европейской цивилизации ровно настолько, насколько российская судебная система была отдалена от передовых образцов судопроизводства некоторых своих соседей по континенту.

Занятие стряпчеством (защитой, представительством в суде) в России стояло на самой низшей социальной ступени. Стряпчие в народе были не особенно почитаемы, одним словом, «крапивное семя», т. е. растет на всяком мусоре, не нуждается в хорошей почве и т. д. А почему такое отношение было, поймем, когда обратимся к самому дореформенному суду.

Большое негодование у людей вызывал российский дореформенный суд. «При одном воспоминании о нем, – писал в 1884 г. И.С. Аксаков, – волосы встают дыбом, мороз дерет по коже!.. Мы имеем право так говорить. Пишущий эти строки посвятил служебной деятельности в старом суде первые лучшие годы своей молодости… Он изведал вдоль и поперек все тогдашнее правосудие, в провинции и столице, в канцеляриях и в составе суда. Это было воистину мерзость запустения на месте святом. Со всем пылом юношеского негодования ринулся он, вместе со своими товарищами по воспитанию, в неравную борьбу с судейской неправдой, и точно так же, как иногда и теперь, встревоженный этим натиском, наш кривосуд поднимал дикий вопль: «вольнодумцы, бунтовщики, революционеры!»»²⁸.

А теперь представим, что мог сделать в таком суде стряпчий (адвокат), чем он мог помочь своему клиенту? Пока «корень зла» сидел в судах да, кроме того, пока отношение властей к адвокатам проявлялось с явно негативными оттенками, было очевидно, что честному и благонадежному ходатаю в российских судах делать нечего. Пытаться помочь пробиться истине сквозь путы формализма было бы донкихотством. И задача стряпчего, формальное участие которого сводилось к рукоприкладству (составлению собственной рукой различных бумаг), могла заключаться только в стремлении запутать дело, затемнить его или в воздействии закулисными средствами на всемогущую канцелярию, конкретных судей, вплоть до подкупа. Только для этого к стряпчему и обращались, и только с такой точки зрения оценивались его способности и знания.

Вот как описывает деятельность дореформенной адвокатуры писатель-публицист Горбунов в своих «Очерках из Московского захолустья»: «Если дело восходило до обер-полицмейстера и обращалось в управу благочиния, то сейчас же переносилось обвиняемыми на консультацию к Иверским воротам, в институт иверских юристов, дельцов, изгнанных из московских палат, судов и приказов. В числе этих дельцов были всякие секретари – и губернские, и коллежские, и проворовавшиеся повытчики, и бывшие комиссары, и архивариус, потерявший в пьяном виде вверенное ему на хранение какое-то важное дело, и ведомые лжесвидетели, и честные люди, но от пьянства лишившиеся образа и подобия Божьего. Собирались они в Охотном ряду, в трактире, прозванном ими Шумла. В этом трактире и ведалось ими и оберегалось всякое московских людей воровство, и поклепы, и волокита…».

Потому и отношение к адвокатам у властей было соответствующее. Вот строки из доклада Комиссии по составлению законов 1820 г.: «В России те, кои носят имя стряпчих, находятся в таком неуважении, какого большая часть из них действительно заслуживает, судя по примерам, как некоторые из них исполняли принятые на себя обязанности, о чем могут засвидетельствовать самые присутственные места. Кто может с благонадежностью вверить им попечение о своих выгодах и положиться на них? Случалось, что они помогали той и другой стороне, затягивали и запутывали дела, и вместо того, чтобы мирить тяжущихся, по невежеству или с умыслом, раздражали их еще более и всегда почти бывали главнейшими виновниками ябед и несправедливых, неясных решений в низших инстанциях, которые потом столь трудно, а иногда и невозможно переделать в высшей инстанции».

А вот еще один документ, относящийся непосредственно к предреформенным событиям – «Замечания членов Государственного Совета и Министерства юстиции на проект положения о присяжных поверенных». В нем констатируется, что «в обществе и между правительственными лицами распространено убеждение, очень верное и вполне основательное, что одна из причин бедственного положения нашего судопроизводства заключается в том, что лица, имеющие хождение по делам, большей частью люди очень сомнительной нравственности, не имеющие по большей части никаких сведений, – ни юридических, ни практических»²⁹.

Однако, как бы ни обвиняла власть «крапивное семя» в неблагонадежности и безнравственности, причины, по которым в России стала возможной такая адвокатура, исходили во многом от самой власти. А оценки, данные адвокатам того времени властью, – это типичнейший прием подмены понятий и смешения причин со следствием, используемый и поныне в идеологической обработке сознания общества. Ясно же, что при той судебной системе, которая существовала в России, иного от адвокатов нечего было и ожидать. Как говорят в народе, «каков поп, таков и приход».

Такое положение в адвокатуре оставалось до самого конца дореформенного периода.

§ 2. Судебная реформа XIX в. Создание адвокатуры нового типа

Законом Российской Империи от 14 мая 1832 г. деятельность судебных представителей (стряпчих) впервые была более или менее законодательно упорядочена, регламентирован порядок отбора и деятельности этого института. Но изменения коснулись не всей судебной системы, а только коммерческих судов, при которых создавался и работал институт судебных стряпчих.

Бурный рост промышленности, производства, развитие капиталистических отношений настоятельно диктовали необходимость серьезной защиты частной собственности, купеческого сословия, предпринимательства, появляющихся крупных и средних промышленных и торговых капиталов. И такая защита появилась еще задолго до судебной реформы 1864 г. в виде коммерческих судов и «адвокатов» нарождающегося нового класса российской буржуазии. Коммерческие суды дореформенной России стали уже тогда состязательными, сравнительно объективными государственными структурами, где судьи вынуждены были считаться с законом, правилами и обычаями делового оборота и принимать грамотные и обоснованные судебные решения. Стряпчие в этих судах отбирались по строжайшему принципу избирательности, с предъявлением аттестатов об образовании, послужных списков, свидетельств о званиях и т. д. Коммерческий суд мог зарегистрировать претендента в качестве судебного стряпчего, а мог и отказать в регистрации без указания причин. Кроме того, суд наделялся правом исключения лиц из числа судебных стряпчих с указанием причин.

Во всех же остальных судах России положение оставалось прежним. И в этих условиях адвокатура (судебные стряпчие, ходатаи по делам), будучи сама неизбежным порождением господствовавшей инквизиторской системы правосудия, в свою очередь оказывала могущественную роль и серьезное влияние на дальнейшую деморализацию правосудия, подводя общественное сознание к необходимости коренных перемен и реформирования правовых институтов государства.

И вот через тридцать с лишним лет после создания института стряпчих в коммерческих судах великие государственные умы подошли, наконец, к осознанию необходимости серьезных правовых реформ и в других сферах российского общества. Прежде всего это касалось всей судебной системы, понимания того, что без состязательного способа судопроизводства невозможен дальнейший исторический процесс на пути к цивилизованным общественным отношениям. А состязательный способ судопроизводства, в свою очередь, невозможен в отсутствии правильно организованной адвокатуры.

Состоявшаяся в 1864 г. судебная реформа явилась выразителем прогрессивных либеральных правовых идей общества и стала началом европейского публичного права в России. Реформа решительно порвала с прошлым не только в строительстве судебной системы, но и в отношении к адвокатской профессии. Государственный Совет в течение пяти предшествующих лет рассмотрел тринадцать необходимых обществу и отличавшихся абсолютной новизной законопроектов (Основных Положений судебной реформы) по судопроизводству: восемь – по гражданскому, четыре – по уголовному и два – по судоустройству, включая и Положение о присяжных поверенных (так после реформы стали называться адвокаты). Кроме того, в это же время приступили к составлению проекта о нотариальной части, о несостоятельности лиц неторгового звания и о посреднических комиссиях.

Как писал А.Ф. Кони в своей книге: «Предназначение судебной реформы заключалось в стремлении нанести удар худшему из всех видов произвола, произволу судебному, прикрывавшемуся маской формальной справедливости» ³⁰. В этой книге великий реформатор прошлого нарек себя и своих единомышленников и товарищей по великой идее преобразования «детьми реформ». «Отцами» же великих реформ, по его образному выражению, были выдающиеся юристы ХIХ в. Д.Н. Замятин, Н.И. Стояновский, С.И. Зарудный и Д.А. Ровинский.

30 сентября 1862 г. Основные Положения были опубликованы в печати (Дополнения к № 78 «Сенатских Ведомостей»). После этого по всей стране началось активное обсуждение предложенных властью законопроектов, рассмотрение в Государственном Совете поправок и внесенных замечаний, урегулирование разногласий и т. д. К ноябрю 1864 г. обсуждение реформы было закончено, и 20 ноября 1864 г. Императором Александром II утверждены Судебные Уставы, направленные на места для исполнения со знаменитым манифестом. Эту дату принято считать и датой начала юридического бытия российской адвокатуры³¹.

Как и всякий закон, Судебные Уставы не сразу вводились в действие. Сначала предстояло выполнить временные и переходные правила. При этом к Положению о присяжных поверенных Государственный Совет возвращался еще не раз, подчеркивая особую важность данного документа, чтобы «все усилия этого Закона были направлены к тому, чтобы естественным образом водворить в публике полное доверие к новому сословию, а для этого необходимо оградить его и на первое время от всех элементов, несогласных с его достоинством и назначением».

Согласно Судебным Уставам, прием в присяжные поверенные должен был осуществляться Советом присяжных поверенных. Но поскольку в начальный момент работы новых судебных установлений Советов еще не было, Временными правилами предусматривалось образование в каждой губернии особых комитетов из председателей и товарищей председателей судебных палат с возложением на эти комитеты рассмотрения прошений о принятии в число присяжных поверенных и представлении об окончательном их утверждении министру юстиции, с правом обжалования действий министра в Сенате. 29 октября 1865 г. император утвердил Положение о введении в действие Судебных Уставов от 20 ноября 1864 г. Положение это состоит из 92 статей. Первоначальное образование сословия присяжных поверенных включено в гл. 5 и имело семь статей (ст. ст. 44–50, которые и получили название Временных правил).

В соответствии с Временными правилами губернский Комитет немедленно по открытии в округе судебной палаты обязан был пригласить посредством публикации в ведомостях всех желающих поступить в присяжные поверенные и отвечающих требованиям закона. Закон же (имелась в виду ст. 354 Учреждения судебных установлений) предписывал, что «присяжными поверенными могут быть лица, имеющие аттестаты университетов или других высших учебных заведений об окончании курса юридических наук или о выдержании экзамена в сих науках, если они сверх того прослужили не менее пяти лет по судебному ведомству в таких должностях, при исправлении которых могли приобрести практические сведения в производстве судебных дел, или также не менее пяти лет состояли кандидатами на должностях по судебному ведомству, или же занимались судебной практикой под руководством присяжных поверенных в качестве их помощников».

После набора Комитетом определенного числа адвокатов, которые были утверждены министром юстиции, предполагалось проведение собрания и создание Совета присяжных поверенных. В соответствии со ст. 358 Учреждения судебных установлений присяжные поверенные округа судебной палаты, если их не менее двадцати, входили в палату с просьбой о разрешении избрать Совет. Палата назначала одного из своих членов для председательствования в общем собрании присяжных поверенных при выборе членов Совета. А уже после избрания Совета желающий поступить в число присяжных поверенных подавал прошение об этом в сам Совет. При этом в прошении в соответствии со ст. 379 вышеназванного Учреждения судебных установлений должно было указываться, в каком именно городе избирает он себе место жительства, а также что для поступления его в звание присяжного «нет ни одного из препятствий, предусмотренных ст. 355 сего Учреждения с тем, что ежели впоследствии откроется противное, то он подлежит не только исключению из числа присяжных поверенных, но и преданию суду». К прошению предусматривалось приложение необходимых документов.

Сразу же после опубликования в 1862 г. Основных положений судебной реформы в среде молодых людей, занимающихся или предполагающих заняться судебными делами, начались активные приготовления. При этом подготовка осуществлялась и к деятельности судебной, и к прокурорской, и к адвокатской. Конечно же, наиболее привлекательной казалась деятельность в роли адвоката, ибо с ней у прогрессивно (либерально) настроенной части населения ассоциировалось окончание бесправного российского «кривосудия», феодального беспредела и произвола чиновников.

Создавались кружки, проводились собрания, обсуждения злободневных вопросов. Особенно активно шло обсуждение судебной реформы на страницах печати. Очень приветствовалась идея создания нового судебного института присяжных поверенных. Даже такой ярый приверженец монархического строя, как обер-прокурор Святейшего Синода и член Государственного Совета, учитель и наставник двух императоров – Александра III и Николая II К.П. Победоносцев на первых порах подготовки к реформам отмечал, что «без правильно организованной адвокатуры правосудие существовать не сможет». (Как изменятся взгляды этого человека потом, будет сказано ниже.)

Известный адвокат-реформатор К.К. Арсеньев в своих «Заметках о русской адвокатуре» (СПб., 1875 г.), а затем и в воспоминаниях достаточно образно и полно поведал, как в то бурное время с восторгом воспринималась народом идея создания адвокатуры и как серьезно адвокаты готовились к своей благородной роли³².

Объективность названного автора-очевидца подкрепляется не только высокими нравственными качествами этого человека, его выдающимися организаторскими и литературными способностями, но и воспоминаниями другого корифея права и адвокатуры тех лет – В.Д. Спасовича³³.

Итак, законодательная база для образования адвокатуры была создана. Кто же были первые адвокаты России, прокладывавшие многотрудную и каменистую дорогу на ниве защиты русского человека от темноты феодального беззакония?

Начнем со столицы, где открылись первые в стране пореформенные судебные палаты и был создан первый Совет присяжных поверенных.

Первое прошение в Санкт-Петербургский Комитет о присяжных поверенных поступило от присяжного стряпчего Санкт-Петербургского коммерческого суда надворного советника Ф. Андреева. Затем – от статского советника Д. Стасова, а третьим был уже упоминавшийся выше В. Спасович. Всего в Комитет поступило 68 прошений, из которых двенадцати лицам по различным причинам было отказано в приеме. Всех остальных министр юстиции безоговорочно утвердил в должностях и после этого свои полномочия, касающиеся формирования столичной адвокатуры, признал исчерпанными, о чем уведомил председателя Санкт-Петербургского Комитета.

После введения в действие Судебных Уставов (17 апреля 1866 г.) в Санкт-Петербурге утвержденные присяжные поверенные 2 мая 1866 г. под председательством члена Судебной Палаты А.Н. Маркевича провели свое первое собрание, на котором избрали председателем Совета Д.В. Стасова, товарищем председателя В.Э. Краузольда и членами Совета К.К. Арсеньева, В.П. Гаевского, Г.Г. Принца, В.В. Самарского-Быховца, А.Н. Турчанинова³⁴.

В Москве приписанных к округу московской Судебной Палаты оказался 21 присяжный поверенный. 16 сентября того же года под председательством члена Судебной Палаты П.Г. Извольского состоялось первое общее собрание московской адвокатуры, и на нем был избран Совет в количестве пяти человек: председателем – М.И. Доброхотов, товарищем председателя – Я.И. Любимцев, членами – К.А. Рихтер, Б.У. Бениславский, А.А. Имберх.

Таким образом, процесс формирования совершенно нового, независимого правозащитного института присяжных поверенных к 1866–1867 гг. был полностью завершен и начал активную деятельность в таких же новых судах Российской Империи. Надо отметить, что первый состав адвокатуры, сформированный очень скрупулезно, профессионально и грамотно, в дальнейшем обеспечил прекрасную преемственность, высочайшую подготовку новых кадров, а главное – честность и принципиальность в отстаивании интересов своих клиентов при осуществлении судопроизводства; наработал богатейшую практику защиты.

Постепенно в российской адвокатуре сложились великолепные традиции корпоративной чести, высокой культуры, независимости, смелости, мужества, которые адвокатское сословие никому не позволяло нарушать и свято оберегало от «засорения». Судебная реформа Александра II породила целое созвездие блистательных адвокатов. История знает и помнит имена многих корифеев адвокатуры, на примерах жизни и творчества которых учились целые поколения юристов: Урусов, Плевако, Карабчевский, Александров, Андреевский, Спасович, Лохвицкий, Алексеев, Арсеньев, Гейнце, Дурново, Маклаков, Жуковский, Герард, Доброхотов, Потехин, Пржевальский (В.М.), Языков, Сахаров и многие другие³⁵.

Создание российской адвокатуры, таким образом, уже само по себе явилось громадным переворотом в общественной жизни страны, в правосознании людей, в отношении власти к закону и человеку. О высочайшем профессионализме российской пореформенной адвокатуры, ее полной независимости ни от суда, ни от прокурора, ни даже от самого императора говорит, например, одно из проведенных дел тех лет. Адвокатом П.А. Александровым обеспечена поистине классическая защита В.И. Засулич, обвиненной в политическом преступлении – покушении на убийство с тяжелым ранением санкт-петербургского градоначальника генерала Ф.Ф. Трепова. После этой защиты по вердикту присяжных подсудимая была полностью оправдана судом. Председательствовал на этом историческом судебном процессе величайший юрист-реформатор русского правосудия А.Ф. Кони (1878 г.)³⁶. И таких примеров, к чести и адвокатуры и суда присяжных, можно было бы привести немало.

Однако многие процессы для адвокатов заканчивались не так успешно, как процесс над Верой Засулич. Например, показателен процесс над крестьянами деревень Русская и Мордовская Борковка в Самарской губернии. Крестьяне, посчитав землю своей, самовольно распахали владения графа А.В. Орлова-Давыдова, а затем оказали сопротивление полиции и были усмирены лишь дополнительными силами во главе с губернатором. Адвокаты А.А. Демьянов и Н.П. Карабчевский публично подвергли резкому осуждению порку крестьян по приказу губернатора: «Есть, господа судьи, вещи, о которых говорить хладнокровно нельзя. Эта ненужная и позорная расправа не может не вызвать негодования и отвращения у каждого… Вам надлежит это оттенить своим приговором!» Кроме клеймящей власть судебной речи, Карабчевский, являясь представителем на суде графа Орлова-Давыдова, позволил себе также отказаться от порученного ему доверителем поддержания иска к крестьянам, предложив суду оставить его без рассмотрения³⁷.

После этого процесса прокурор возбудил против Карабчевского и Демьянова дисциплинарное дело перед Советом присяжных поверенных по обвинению в «неправильных действиях» на процессе, а именно в том, что они объявили преступными действия не крестьян, а властей. Совет присяжных признал действия своих адвокатов правильными. Однако суд встал на сторону властей и приговорил всех подсудимых к аресту до двух недель³⁸.

Конечно же, российская власть терпела адвокатуру как данность, но не жаловала и не любила ее. Адвокатура никогда и ни в чем не встречала поддержки у властных структур. Те ходатайства, которые возбуждали перед властью советы присяжных поверенных, систематически оставались без удовлетворения, против наиболее принципиальных и активных адвокатов затевались различные разбирательства, на адвокатов и даже на целые советы осуществлялось неприкрытое давление в прессе юристами, философами и публицистами реакционного толка (например, Чичерин, Катков, а затем и Победоносцев и др.), нередко искажалась роль адвокатуры в жизни общества и ее по старинке продолжали считать деструктивной.

Помимо общих неблагоприятных условий, от которых, как выражался Спасович, адвокатура страдала как часть целого, она подвергалась еще специальным давлениям, действовавшим различным образом и свидетельствовавшим о несоответствии новых судебных уставов не только государственному строю, но и общему низкому культурному уровню в массе своей безграмотного населения страны. Большим недостатком пореформенного установления нового порядка было и то, что в глубинке России продолжали существовать старые обычаи и традиции и даже прежняя автократическая тенденция в судопроизводстве, которое, казалось бы, полностью должно было перейти на либеральный путь развития. Хотя сословные суды и были ликвидированы, однако принцип сословности еще долго применялся в судопроизводстве многих губерний.

Судебные реформы 60-х гг. XIX столетия, конечно, способствовали увеличению количества адвокатов в стране. Однако их все равно не хватало для удовлетворения нужд населения. В 1897 г. на одного адвоката приходилось почти 30 тыс. человек. К 1910 г. соотношение хотя и изменилось (один адвокат на каждые 18 тыс. чел), однако это было очень далеко от более развитых стран Европы. Например, в Англии один адвокат в то время приходился на 684 человека. Прогрессивная судебная система была бельмом на глазу у большинства консервативно настроенного чиновничества³⁹.

§ 3. Контрреформы. Попытки уничтожения независимости русской адвокатуры

Не успев как следует заработать, многие начатые реформы вскоре начали постепенно «затухать», а государственные чиновники – откровенно подумывать о проведении контрреформ. Первой нападки на свою независимость ощутила адвокатура. В 1876 г. Министерство юстиции (министр граф Пален) внесло проект уничтожения независимости адвокатуры. Правда, этот проект тогда не удался. В 1890 и 1904 гг. было предпринято еще два подобных шага и, к счастью, тоже безрезультатно. И все же после смерти Александра II 1 марта 1881 г. пользующийся огромным влиянием на нового царя Александра III, а затем и на Николая II, выдающийся ученый своего времени, прокурор и профессор К.П. Победоносцев, один из организаторов реформ в период правления Александра II, сумел за короткое время круто повернуть политику самодержавия на путь открытой реакции.

Именно ему принадлежит идея подготовки контрреформ судебной системы. Сначала ему всячески препятствовал в этом министр юстиции Д.Н. Набоков, а когда Победоносцев добился от царя его смещения, то уже ничто не мешало реализации задуманного. Начались повальные политические судебные процессы с вынесением смертных приговоров, получили распространение политические казни. Особенно резко оберпрокурор ополчился на идею принятия конституции: «В России хотят ввести Конституцию… А что такое Конституция? Ответ нам на этот вопрос дает Западная Европа. Конституция, там существующая, есть орудие всякой неправды, источник всякой интриги» ⁴⁰.

В этой же работе он подверг резкой критике реформы Александра II, сетуя на то, что «…в России открылись новые судебные учреждения, новые говорильни, говорильни для адвокатов… В такое ужасное время надо думать не об учреждении новой говорильни, в которой бы произносились новые растлевающие речи… Нужно действовать». Особенно пришлась по душе российскому чиновничеству теория Победоносцева о сущности законов и законности, которая сводилась к тому, что «законы становятся сетью не только для граждан, но, всего важнее, для самих властей, множеством ограничительных и противоречивых предписаний, сковывающих ту свободу рассуждений и решений, которая необходима для разумного действия власти»⁴¹.

В 1885 г. Победоносцев подал на имя императора записку о реформе судебного строя. Он предлагал поставить всю судебную систему в зависимость от административного аппарата, рекомендовал отменить несменяемость судей, пресечь публичность всех судебных заседаний, принять решительные меры к обузданию и ограничению деятельности адвокатуры, ликвидации суда присяжных. И это при том, что он сам же, как уже указывалось выше, участвовал в разработке основных положений судебной реформы 1864 г.⁴²

Только благодаря мужеству бывшего ученика профессора Победоносцева – в то время уже обер-прокурора уголовного кассационного департамента Сената А.Ф. Кони, пользовавшегося непререкаемым авторитетом и влиянием в Сенате, ретивые порывы учителя царей и двух поколений российских юристов умело сдерживались и не получали открытой поддержки. Хотя, конечно же, при особом желании император мог реализовать любые реакционные рекомендации своего фаворита и без Сената, и без других органов государственной власти ⁴³. Но как бы там ни было, все-таки адвокатура, как и суд присяжных, сумели просуществовать в своем почти первозданном виде вплоть до самой революции 1917 г. Какие бы мощные авторитеты ни стояли за попытками их уничтожения, объективно это выглядело бы как регресс, а он не имеет исторической перспективы.

§ 4. Ликвидация русской адвокатуры присяжных поверенных

22 ноября 1917 г. знаменитым Декретом Совнаркома № 1 «О суде» большевистская власть упразднила адвокатуру, прокуратуру, органы уголовных расследований и всю судебную систему России. За этим упразднением последовали отказ от принципа преемственности, от хорошо отлаженной системы процессуального, уголовного, гражданского законодательства, от сложившейся системы судоустройства, от принципа равноправия сторон в процессе и состязательности судебного процесса.

Самое драматическое заключалось в том, что была не просто упразднена, а полностью разрушена ничем не мешавшая революции российская адвокатура, по крупицам создававшаяся десятилетиями усилиями сотен выдающихся юристов. Было подорвано уважение народа к адвокатской профессии, полностью уничтожен ее положительный имидж. Более того, оказалась выброшенной на свалку истории и проделанная по инициативе Московского и Петроградского Советов присяжных поверенных работа по изданию 4-томной «Истории русской адвокатуры». В 1917 г. была полностью свернута работа А.Ф. Кони над 4-м томом, в котором предполагалось изложить биографии российских адвокатов. Не удалось осуществить и предпринятую попытку московских адвокатов Н.В. Тесленко, М.Н. Мандельштама и других по изданию в 1918 г. многотомника «Русская адвокатура в биографиях» с портретами и текстами защитительных речей. (ГАРФ. Ф. 827. Д. 5 (программа многотомника для адвоката Н.П. Карабчевского)). Таким образом, присяжная адвокатура России была надолго предана забвению. Правда, уже 7 марта 1918 г. Декретом № 2 предписывалось при местных Советах создавать единые организованные коллегии защитников в рамках финансируемых государством коллегий правозаступников (хотя это были уже совершенно не те адвокаты старой эпохи).

В ноябре 1918 г. ВЦИК принял Положение о народном суде, которым вновь отменялись существовавшие законы о судах и не успевшей родиться новой революционной адвокатуре. Этим Положением коллегии правозаступников были заменены на коллегии обвинителей, защитников и представителей сторон в гражданском процессе. Члены новых коллегий становились государственными служащими на окладе, назначаемыми местными Советами. Клиенты по-прежнему должны были платить за услуги, но не самим защитникам и представителям, а на счет Комиссариата юстиции. При этом для исключения личных контактов между адвокатом и клиентом закон запрещал гражданам обращаться за юридической помощью непосредственно к адвокату. Более того, адвокат допускался к делу, если руководство коллегии признавало иск правомерным, а защиту по иску необходимой. Следствием создания такой адвокатуры стало стремительное сокращение численности адвокатов. В Москве, например, был установлен предел в 200 человек. Фактически же в новую коллегию обвинителей и защитников было назначено только 60 человек⁴⁴.

Указанный порядок существовал до лета 1920 г., а 26 мая 1922 г. было принято новое Положение о коллегии защитников, которые создавались при губернских судах. Эти коллегии наделялись определенной автономией, труд адвоката оплачивался уже по соглашению сторон. Для руководства коллегии избирался президиум, а надзор за деятельностью коллегий возлагался на советы, прокуроров и суды губернского уровня.

В последующее время также происходили различные изменения в статусе и положении адвокатов, которые практически ничего им не добавляли по сравнению с тем, чем они обладали до революции.

Подобное отношение к адвокатуре и адвокатам объяснялось прежде всего личной неприязнью к этой категории независимых людей со стороны политических вождей советского государства. Независимость, свободомыслие, интеллигентность, высокая духовная культура адвокатов вызывали у рабоче-крестьянской власти неприязнь и даже злобу. В адвокатах «старой волны», несомненно, усматривали «пережиток буржуазного прошлого», с которым надо бороться, «который надо выжигать, как гидру».

Ставшие властью революционно настроенные солдаты и матросы, получившие бразды правления рабочие и крестьяне увидели в адвокатуре если не классового врага, то уж совершенно ненужный для революции хлам. Об этом свидетельствуют многочисленные мнения делегатов IV Всероссийского съезда деятелей советской юстиции: «Адвокатура по существу своему – это лавочка…»⁴⁵.

К этому же ряду неблаговидных суждений об адвокатуре относятся и известные слова вождя мирового пролетариата В.И. Ленина: «Адвоката надо брать ежовыми рукавицами, ставить в осадное положение, ибо эта интеллигентская сволочь часто паскудничает…»⁴⁶. Правда, сказано это было еще до роспуска Советом народных комиссаров адвокатуры, совсем в другое время и совершенно по другому поводу. Но ведь надо учесть, что ленинские слова для всех поколений большевиков-коммунистов всегда являлись бесспорным заветом «правильного» поведения без учета места, времени и обстоятельств, при которых такие «заветы» рождались. В некоторых кабинетах сотрудников правоохранительных органов даже ныне, в начале ХХI в., вывешены плакаты с этими «наказами вождя».

Действуя именно по этому наказу, в 1929 г. А.Я. Вышинский заклеймил адвокатуру как «самое яркое контрреволюционное сословие»⁴⁷.

А советский ученый-правовед Е.А. Скрипилев уже в наше время и накануне новых революционных реформ в деятельности русской адвокатуры увидел в ней «антидемократическую» и «контрреволюционную» природу, поставив ее в этом смысле рядом с Временным правительством и… Ставкой Главного командования⁴⁸.

Высказанные выше оценки, конечно же, могут быть объяснены тем, что и Ленину, и другим революционерам, соприкасавшимся в ходе судебных процессов с некоторыми не лучшими представителями дореволюционной адвокатуры, были глубоко антипатичны такие качества адвокатов, как нравственная нечистоплотность, культ рубля, демагогия, крючкотворство. Подобных представителей адвокатуры хватало в любые времена и в любой стране мира. Если бы их не было, не нужно было бы принимать нормы адвокатской этики, контролировать адвокатов, привлекать их к ответственности и прочее.

К сожалению, в послереволюционное время частное негативное отношение к адвокатам распространилось в целом на отношение к адвокатуре как институту общества и длилось в течение всего периода советской власти.

В зависимости от остроты политической ситуации адвокаты подвергались не только идейным нападкам (как «контрреволюционное отродье»). Как и многих из российской интеллигенции, их репрессировали, унижали зависимостью от прокурора, партийной и административной власти, всячески заглушали голос адвоката в защиту прав человека и гражданина. И все же, несмотря на все это, в самой адвокатуре старались сохранять внутренние традиции независимости, корпоративности, самоуправления. А поэтому так или иначе, с большими трудностями, в условиях жесточайшей партийной и государственной дисциплины, в более или менее приемлемых для своего времени организационно-правовых формах адвокатура все же была в определенной мере восстановлена и старалась действовать во благо конкретного человека, защищая его права в уголовных и гражданских процессах.

Правда, такая ее деятельность напоминала больше театр, видимость защиты, своего рода рекламу соблюдения прав. Вот, например, как осуществлялась защита в военном трибунале сержанта Р. из отдельной десантно-штурмовой бригады в г. Коттбусе (Группа советских войск в Германии (ГСВГ), 1982 г.). Р. обвинялся в умышленном убийстве своего сослуживца путем нанесения ему одного удара в грудь (ст. 103 УК РСФСР, срок наказания до десяти лет лишения свободы). Это обвинение основывалось на том, что, по заключению судебно-медицинского эксперта, смерть наступила от асфиксии, которая могла возникнуть от сильного удара обвиняемого в так называемое «солнечное сплетение» потерпевшего.

В ходе предварительного следствия и в суде интересы обвиняемого защищала адвокат К., формально состоявшая в специализированной коллегии адвокатов, однако находящаяся в кадрах и получающая заработную плату (а не гонорар) в военном трибунале ГСВГ. Надо сказать, что следствие по данному делу было проведено из ряда вон плохо, а обвинительное заключение прокурор утвердил «на веру», даже не читая дело. Но ни некатегоричность выводов эксперта, ни сомнительность обвинения, ни многочисленные другие нарушения процессуального закона, допущенные в ходе предварительного следствия, не насторожили адвоката, от которого никаких ходатайств, возражений, жалоб за два месяца следствия не поступило. А учитывая то, что и прокуратура, и трибунал, и эксперт, и адвокат состояли все в одном трудовом коллективе, возглавляемом первичной партийной организацией, можно лишь предположить, какая мера наказания ждала бывшего сержанта-десантника.

Однако на счастье подсудимого его дело попало на рассмотрение выпускнику юридического факультета лейтенанту юстиции Алексею Сергунину, только что прибывшему в Германию и назначенному на судебную должность. Его дотошность, щепетильность, человеческая честность и профессиональный подход к изучению и дальнейшему рассмотрению дела («как учили») привели к тому, что он не удовлетворился материалами уголовного дела и назначил повторную судебно-медицинскую экспертизу. Эта экспертиза была проведена в ходе слушаний по делу.

Не вдаваясь в подробности и нюансы, следует лишь отметить, что по заключению комиссионной экспертизы, сделанной вызванными из Москвы экспертами Центральной судебно-медицинской лаборатории Минобороны СССР, был получен вывод, что удар не имеет никакого отношения к смерти потерпевшего. Смерть потерпевшего наступила бы и без оказавшегося не очень сильным удара сержанта Р. Причиной смерти явилась не асфиксия, а сердечная недостаточность, вызванная неудачным приземлением погибшего при совершении парашютного прыжка и сильным ударом головой и спиной о землю. Потерпевший, как показывали все, кто совершал в этот момент прыжки, после приземления десять минут пролежал на земле. Затем по приказу подошедшего сержанта Р. он встал, нецензурно оскорбив последнего за то, что тот не понимает, как он сильно ударился, что и вызвало ответную реакцию сержанта в виде удара. И упал после этого удара потерпевший не на землю, а на помогавшего ему собирать парашют товарища.

Но даже и при таких вскрывшихся в суде обстоятельствах адвокат не осмелилась сделать заявление суду о прекращении дела в отношении ее подзащитного за отсутствием состава преступления. Такие «выпады» против официального следствия в то время не поощрялись. Заявление пришлось делать помощнику прокурора армии – государственному обвинителю, отказавшемуся от обвинения Р. в убийстве. Роль же адвоката в этом, как и во многих-многих других процессах, сводилась, как правило, лишь к изображению присутствия защиты (пример взят из архивов государственного обвинителя по данному делу В.И. Сергеева).

Подобных примеров можно привести много. Правда, при этом следует заметить, что хотя коллегии адвокатов и юридические консультации состояли в подчинении местных Советов, находились на партийном учете в партийных организациях и под «неусыпным оком» райкомов и обкомов партии, многие работавшие в них адвокаты были беспартийными.

Большая часть адвокатов имели уже наработанный авторитет в должностях прокуроров, судей, работников аппаратов юстиции, отделов административных органов обкомов (высокопоставленные чиновники после ухода на пенсию шли в адвокаты). Все это в условиях взаимоподдержки и круговой поруки, которые существовали в виде неписаных законов в среде чиновничества, обеспечивало адвокатуре, особенно начиная с середины 1950-х гг., относительное спокойствие, некоторую самостоятельность и даже определенное независимое положение, способность спорить с прокурором, административными властями, начальниками, не боясь репрессий.

Более того, некоторые адвокаты, пользуясь огромным личным влиянием, большими связями среди чиновничества, прокуроров, судей, работников партийных органов, добивались оправдательных приговоров для своих подзащитных или прекращения уголовных дел на стадии предварительного следствия.

Наряду с вышеназванными коллегиями адвокатов в губерниях (а затем в областях) и в столичных городах, создавались специализированные межтерриториальные коллегии, выполняющие особые функции в работе с клиентами. Например, Инюрколлегия, наряду с обычными задачами, занималась вопросами по оказанию юридической помощи российским гражданам по наследственным и иным делам за границей, где у коллегии имелись свои представительства, отдельные адвокаты или где по поручениям коллегии работали адвокаты других государств.

В 1947 г. было создано особое специализированное межтерриториальное адвокатское объединение (впоследствии названное Межреспубликанской коллегией адвокатов – МРКА), которое осуществляло юридическую помощь в закрытых территориальных образованиях (ЗАТО), обособленных военных городках, группах и группировках советских войск за границей, в том числе в названной выше ГСВГ, советских зарубежных колониях, на секретных военных объектах, при рассмотрении дел в специальных и других закрытых судах, в отдаленных местностях, где отсутствовали суды общей юрисдикции и правосудие осуществлялось военными трибуналами, а также в большинстве воинских частей и соединений, расположенных по всей территории Советского Союза. В этой коллегии адвокатов существовали свои юридические консультации и адвокатские фирмы в 54 субъектах Российской Федерации, а также в Абхазии, Казахстане, Таджикистане и Эстонии⁴⁹.

Однако, несмотря на почти полное восстановление прежней организационной структуры адвокатских объединений, того былого авторитета и почета, которые адвокатура имела после Великих реформ Александра II, советские адвокаты уже никогда не удостаивались. Адвокату в социалистическом государстве и суде отводилась лишь роль статиста, выполняющего политическую волю партии и правительства по укреплению социалистической законности и правопорядка в стране. Он был полностью зависимой фигурой и от райкома партии, и от управления юстиции, и от своего визави на суде – прокурора.

Более того, основная масса адвокатов советского времени всегда была под угрозой возможных наказаний и расправ со стороны партийного и советского аппарата за «вольнодумство», «ретивость» при защите своих клиентов.

Всему тогдашнему адвокатскому корпусу было известно о постигшем его коллег сталинском терроре, который уничтожил уцелевшие в революции и гражданской войне кадры мастеров старой адвокатуры. Как пишет Н.А. Троицкий: «Среди прочих были расстреляны: защитник Вацлава Воровского и Петра Заломова П.Н. Малянтович, сын знаменитого Германа Лопатина Б.Г. Лопатин-Барт, защитник Михаила Фрунзе Б.М. Овчинников; загублен в тюрьме НКВД однокурсник Александра Ульянова, защитник Ивана Каляева и Николая Баумана М.Л. Мандельштам» ⁵⁰.

На местах же вплоть до ликвидации правящей роли Коммунистической партии (начало 90-х гг. XX в.) адвокатов довольно часто привлекали и к партийной, и к общественной ответственности (путем разбирательства в подотчетных местным властям и партийным органам президиумах коллегий адвокатов, лишения адвокатского звания и проч.) за «поведение на процессах, противоречащее линии партии или советской власти». И в этих условиях находились честные и смелые адвокаты, которые умели «обходить» расставленные идеологические «ловушки» и пользовались во всю мощь своего таланта судебной трибуной.

В историю советской адвокатуры вписаны имена известных адвокатов того времени, которыми по праву гордится все юридическое сообщество страны: С.В. Калистратовой, Г.В. Любарской, Ю.Э. Милитаревой и других. Многие из них работают и сегодня, привнося в обновленную современную адвокатуру дух и традиции высокой нравственности и профессионализма при защите людей от всевозможных форм произвола и беззакония⁵¹. Необходимо отметить принятые в советское время законы об адвокатуре, которые действовали вплоть до наших дней в рамках социалистической законности и партийной идеологии того времени: Закон СССР от 30 ноября 1979 г. «Об адвокатуре в СССР» и Закон РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР».

* * *

Последнее пятидесятилетие доказало нам ясно, что никакое образование не в состоянии ничего сделать, если уровень общественной нравственности постоянно понижается, понятия о праве и законности становятся пустыми звуками перед нагромождением формальностей, буквы закона, протекций и безнаказанности судей перед общественным мнением. Гласность и одна гласность в состоянии восстановить у нас понятия о законе и праве и искоренить хотя бы несколько взяточничество и казнокрадство. Если же мы хотим в самом деле гласного судопроизводства, должны хотеть и адвокатуры, т. е., иными словами, – хотим мы цели, должны хотеть и средств.

Для истинного же гласного судопроизводства необходима корпорация адвокатов, людей честных, получивших непременно высшее образование, и, если возможно, имеющих известное положение в обществе, которые были бы совершенно гарантированы от произвола не только администрации, но и судей. Они одни только в состоянии будут внушить обществу уважение к принимаемой ими на себя такой важной и священной обязанности, как защита прав и личности ближнего. «Главное отражение общества от произвола судей не состоит только в несменяемости их и учреждении присяжных, в сонм которых может вступить чуть ли не всякий грамотный человек, а в учреждении корпорации людей, совершенно свободных, сведущих, известных обществу и, конечно, носящих приличное наименование принятой на себя обязанности – адвокат…».

Сказано это не сегодня и даже не вчера, а в 1914 г., т. е. без малого почти сто лет назад. И сказано не посторонним несведущим человеком, а известным российским адвокатом и публицистом И.В. Гессеном. Автор этих строк близко к сердцу воспринял последствия, постигшие российское общество и его верного защитника – адвокатуру, после хотя и не удавшихся до конца, но все же оказавшихся достаточно ощутимыми попыток властей повернуть вспять удачно проведенные реформы 1864 г.⁵²

§ 5. Адвокатура в период перехода России к рыночным отношениям

Адвокатуре в этот период пришлось бороться за свое сохранение. И не просто бороться, а выживать самой и помогать выживать другим: людям, в ней нуждающимся, предприятиям и организациям, нарождающемуся честному российскому бизнесу. И так же, как в пореформенный период ХIХ в., прославили адвокатское сословие десятки и сотни известных российских присяжных поверенных, в наше непростое время появились имена выдающихся адвокатов.

В 2001 г. редакцией известных изданий «Домашний адвокат» и «Бизнес-Адвокат» (главный редактор Ирина Иринархова, составитель Александр Крохмалюк) при содействии и по инициативе юридической общественности выпущен первый в истории российской адвокатуры альбом «Российская адвокатура на рубеже веков. Лучшие адвокаты России» о защитительной деятельности и биографиях знаменитых адвокатов современности. Подобное издание «Современные российские юристы. Кто есть кто в юридической науке и практике? Справочник» выпущено под редакцией ученых В.А. Вайпана, С.П. Щербы и В.Е. Крутских московским издательством «Юридический Дом «Юстицинформ» в 2004 г. (3-е издание). Солидным изданием о своих адвокатах к 60-летию деятельности вошла в указанный выше список и МРКА.

Глава 4
Адвокатура и государство – взаимодействие в обеспечении прав и свобод граждан. Свобода и независимость адвокатской деятельности

§ 1. Позитивные перемены в законодательном регулировании адвокатской деятельности

Как считает видный российский адвокат и ученый Г.Б. Мирзоев, революция в деятельности адвокатуры совершилась с принятием нового Закона об адвокатской деятельности⁵³. Поставлена последняя точка в законотворческом процессе по вопросу судебной реформы. В самом адвокатском корпусе наконец-то закончилась великая «битва гигантов» – традиционной и альтернативной адвокатских коллегий. Результатом «сражения» стала не победа кого-то одного из них, а торжество высокой истины и политического благоразумия. Именно такой оценки должен быть удостоен сегодня данный Закон в глазах и самих адвокатов, и всех граждан России, кому небезразлична судьба этого важнейшего института гражданского общества.

Итак, какие же основные позитивные моменты необходимо отметить в связи с принятием нового Закона?

По мнению одного из разработчиков законопроекта и его главного вдохновителя, председателя Комитета Государственной Думы РФ по вопросам конституционного законодательства и государственного строительства академика В.Н. Гребенникова, при подготовке и принятии Закона об адвокатуре впервые в истории России революционными реформаторами не было разрушено «все до основанья».

Хотя, спору нет, эта организация и несла в себе все «родимые пятна» прошлой эпохи, весь груз ошибочных концепций и искривленного представления многих государственных и общественных деятелей о роли адвокатов в обществе. И многие «горячие головы» жаждали повернуть колесо адвокатской истории в ту или иную сторону в зависимости от собственных представлений и концепций. Чего, например, стоит одна только попытка некоторых «юридических теоретиков» поставить адвокатуру в полную зависимость от государства, под тотальный контроль Минюста России. Но это не прошло. Следует признать, что деструктивную роль сыграла и спекуляция многих деятелей, в том числе и в самой адвокатуре, на так называемой «бесплатной юридической помощи бедным», которую хотели повесить на шею адвокатам, сместив тем самым акценты с конституционной обязанности перед своими гражданами в этом вопросе самого государства на независимую от государства структуру – адвокатское сообщество. Тоже не прошло.

Не прошли и другие «великие потрясения», которыми усиленно запугивали адвокатов в период обсуждения проекта закона. И вот теперь, прочитав и перечитав принятый Закон, можно с уверенностью констатировать, что на этот раз слома «старой машины» не произошло, а произошел плавный переход к формированию новой российской адвокатуры. И эта адвокатура создается не на обломках разрушенной системы, а на прочном и проверенном более чем столетней историей фундаменте. Но при обязательном устранении всех негативных рудиментов прошлого. Государство наконец-то в самом Законе отказалось от своих притязаний на «власть над адвокатурой», какое бы то ни было руководство ею и командование (хотя это закреплено сегодня в пока еще не отмененном в этой части Положении о Минюсте и было в действовавшем Положении об адвокатуре и многих других подобных документах).

В ст. 3 записано, что адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов. А на государство возложена обязанность не контролировать и надзирать за деятельностью адвокатуры, как это было раньше, а «обеспечивать гарантии независимости адвокатуры».

Подобная формулировка является значительной победой всего адвокатского сообщества в борьбе с государством за свою независимость. В этой формулировке сконцентрировалась в сжатой форме вся концептуальная основа деятельности адвокатуры, ее место в сложной системе общественно-государственных отношений, характер взаимоотношений с государством, хотя и «не на равных», но уже и не в роли вассала.

Принцип независимости адвокатуры от государства – это не следствие какого-либо корпоративного тщеславия адвокатов, их стремления властвовать, не подчиняться вообще никому и прочих подобных причин. Это объективная необходимость, берущая свое начало из природы гуманизма, демократии, права вообще и права человека, в частности.

Делом адвокатов является не только правосудие, но и справедливость. Как сказал адвокат П. Астахов: «Предназначение адвоката – непримиримая борьба с несправедливостью»⁵⁴. Защита при осуществлении правосудия и стремление к справедливому исходу любого дела, будь то судебное разбирательство или юридическое сопровождение сделки в коммерческой фирме, – вот те основные ориентиры в адвокатской деятельности, которые присущи вообще всем адвокатам мира.

Адвокат призван защищать от произвола, а поэтому его деятельность в интересах конкретного клиента (гражданина или организации) одновременно соответствует публично-правовым интересам общества. В странах с развитой правовой системой это осознали уже давно. Правительства цивилизованных правовых государств никогда не ставили своей целью подчинить, подмять под себя адвокатские ассоциации, воспрепятствовать самосовершенствованию и росту этих профессиональных объединений. Такое оказалось возможным только в слаборазвитых странах, странах с диктаторскими режимами правления и там, где роль права и прав сведена на нет. К сожалению, это касается и России.

В частности, существовали проекты законов «О юстиции», «Об адвокатуре» и другие, подготовленные в недрах Минюста России, где адвокатура виделась в роли служивой горничной захудалой гостиницы. И в настоящее время исполнительная власть не прочь покомандовать адвокатами, показать им, образно говоря, «кто настоящий хозяин в стране».

В настоящее время в мире насчитывается более 4 млн адвокатов. В том числе примерно 850 000 приходится на США, 450 000 – на страны Европейского Сообщества, 400 000 – Индию, 300 000 – Бразилию и примерно 1 500 000 – на страны остального мира. В России в 1999 г. насчитывалось… 43 113 адвокатов⁵⁵. Однако за последние десять лет, по данным Федеральной адвокатской палаты России, количество адвокатов в стране увеличилось до 63 тыс. человек. Это на порядок меньше, чем в названных выше странах, и, более того, отмеченный рост, хотя и заметен, однако далек от таких стран с бурно развивающейся экономикой, как, например, Китай. Там, по информации Министерства юстиции КНР, к настоящему времени работают более 13 тыс. адвокатских контор, а число адвокатов уже превысило 143 тыс. человек.

В последние годы китайские адвокаты участвовали в разбирательстве 8,55 млн судебных дел, они работают юрисконсультами 16 тыс. правительственных органов и в более чем 260 тыс. предприятий и непроизводственных единиц. Китайские адвокаты оказали юридическую помощь нуждающимся в ней по 400 тыс. дел, предоставили бесплатные юридические консультации по 22,43 млн дел. Они активно участвуют в регулировании многочисленных социальных, правовых и экономических вопросов, что эффективно содействует смягчению социальных противоречий и решению возникающих споров.

Нехватку правозащитников правительство пытается компенсировать и административными мерами. В настоящее время Минюст проводит в 6 центральных и 950 местных правительственных органах страны эксперимент по приглашению на работу адвокатов в качестве госслужащих, количество таких адвокатов достигло 2649 человек.

Самое большое количество адвокатов, как видим, насчитывается в Америке. Уже к началу XVIII в. адвокатская профессия стала там одной из самых необходимых. К XIX в. эта плеяда профессионалов в большей своей части из судебных защитников постепенно превращалась в высокопрофессиональных адвокатов бизнеса. «Они специализировались на книжной работе, работе в учреждениях, планировании бизнеса.

После Гражданской войны рост большого бизнеса создал новые юридические потребности, и голодные адвокаты поспешили откликнуться на них. В этот период времени, начиная приблизительно с 1870 г., выделились юристы Уолл-стрита. Эта новая порода адвокатов имела новый стиль работы. Практика и профессиональная жизнь вращались вокруг клиентов из сферы бизнеса и бизнесменов, а не вокруг судей и собратьев-юристов. Это был естественный процесс.

Бизнес нуждался в умелых руках для решения тысячи и одной правовой проблемы, с которыми он сталкивался. Большие компании, прокладывая дорогу от магазина или склада к потребителю, имели огромную потребность во всем этом. В этой стране только адвокаты обладали необходимой квалификацией. Юридические проблемы на больших предприятиях возникали постоянно.

Юристы для разрешения проблем большого бизнеса не нанимались от случая к случаю, чаще они работали на компанию постоянно, и их количество постепенно росло по мере роста потребностей бизнеса. (Например, если число адвокатов, работающих советниками компаний, в 1951 г. составляло 11 000 чел., то в 1979 г. их уже было 55 000. Компания АТТ в 1981 г. оплачивала работу 895 адвокатов, «Эксон» – 454, «Дженерал электрик» – 340. Правительства – штатов, федеральное и местное – также нанимали тысячи адвокатов, сотни адвокатов работали в страховых, инвестиционных, риэлторских компаниях и т. д.) Большие предприятия желали платить хорошо, но оставаться за рамками суда. Они желали, чтобы их советники и консультанты знали их бизнес изнутри и снаружи; они хотели иметь правильно проложенный курс среди рифов и водоворотов права и риска конкуренции.

Адвокаты были ценны для большого бизнеса не из-за того, что имели хорошо подвешенный язык, а потому, что они вникали в дела бизнеса, могли хорошо составить бумаги, проявляли проворность в финансовых вопросах и разбирались в рынке ценных бумаг, были хорошо осведомлены о деятельности правительства и издаваемых им нормах…». Так описывал роль адвокатского труда в Америке известный американский ученый-правовед Лоуренс Фридман⁵⁶.

Однако самое высокое в мире количество адвокатов, если считать по «душам населения», имеется в Израиле. И их количество продолжает неуклонно расти. Согласно данным исследования фирмы «Дан энд Брэд-стрит», в 2003 г. в Израиле насчитывалось 28 509 зарегистрированных адвокатов, а ровно через год, т. е. в 2004 г. их количество достигло уже 31 311. Рост числа адвокатов, таким образом, значительно опережает рост населения страны. На каждые 200 израильтян, включая детей, приходится один адвокат. Если раньше количество юридических факультетов было ограничено, то в последнее десятилетие в Израиле открылись филиалы западных университетов, выпуски которых привели к настоящему демпингу в этой отрасли, – сообщает израильская печать.

Такая положительная тенденция в конечном счете способствует удешевлению стоимости юридической помощи. Но такое положение имеет и «обратную сторону». Теперь в стране масса зарегистрированных адвокатов не могут найти себе работу. Согласно оценке «Дан энд Брэдстрит», количество таких адвокатов приближается к 8000. Надо сказать, что профессия юриста среди еврейских диаспор вообще относится к одной из наиболее популярных, особенно в США. Однако следует отдать должное тому, что адвокатская профессия все же популярна не сама по себе. Как бы там ни было, ее популярность связывается в конечном итоге с уважительным отношением в стране к праву и правам человека. Хотя, казалось бы, Израиль – пожалуй, единственная демократическая страна, которая прекрасно обходится без основного закона – конституции.

Совершенно иная картина с развитием адвокатуры и правовой защиты человека складывалась в нашей стране. Переход к рыночным отношениям не сразу привел адвокатуру к новым формам работы, к изменению своих главных ориентиров и критериев адвокатского труда. Обслуживание бизнеса и предпринимательства занимало в ней лишь незначительное место. А ведь это направление деятельности должно, казалось бы, сразу определить «генеральную линию» адвокатуры.

Почему? Потому что экономическое развитие государства является первичным по отношению к вопросам политическим, социальным и т. д. Действуя, конечно, во благо себе, предпринимательство неизбежно приносит и колоссальную пользу стране, другим людям – через налоги, через создание новых рабочих мест, через повышение качества продукции и услуг в условиях конкуренции, через избавление государства от хозяйственных забот, через формирование новой инфраструктуры, наконец, через обустройство собственного дома, не требуя этого от государства и задавая более высокие стандарты не только личного строительства, но и в целом общественного развития.

Теоретически рыночные условия, частная собственность и социально ориентированная экономика – это основа благосостояния людей. Так было всегда в истории любой страны некоммунистического пути развития.

Соответственно, юридическое сопровождение и защита бизнеса, частной собственности от произвольных и непроизвольных ошибок, вторжения других лиц, в том числе государства, становились основополагающими и главнейшим направлениями деятельности адвокатов.

Одним из основных условий формирования гражданского общества является благосостояние народа. А поэтому защита бизнеса, предпринимательства и предпринимателей в стране, ставшей на путь рыночного развития, – это деятельность прогрессивная, очень важная для судеб не только какого-либо конкретного бизнесмена, коммерческой организации, концерна и проч., но и гражданского общества в целом.

Однако российская адвокатура к этой деятельности ни идейно, ни материально в профессиональном отношении оказалась совершенно не готовой. Правда, на веяния нового времени почти сразу же откликнулись специалисты совсем иного направления – юрисконсульты бывших госпредприятий, ученые-правоведы, уволенные из государственных структур следователи-хозяйственники, прокуроры, судьи, а затем присоединившиеся к ним юридические кооперативы, создавшие со временем множество новых «параллельных» («альтернативных») адвокатских объединений.

Как подметил один из вдохновителей этого нового движения в юридической практике, а затем и в теории Г.Б. Мирзоев, пришедший в адвокатуру с должности Государственного арбитра г. Москвы, «…в правовом государстве нет, пожалуй, такого вопроса, который рано или поздно, в потенции или реальности, не превратился бы в вопрос юридический. Многое из того, что происходит в обществе с гражданином, будь то рабочий или банкир, неизбежно затрагивает его юридический статус, увязывается с его правами и свободами, их реальным наполнением, осуществлением и защитой, адекватным знанием законодательства и нормативного материала. Таков научно-правовой фундамент, на котором возводилась деятельность коллектива Мосюрцентра, который с первых дней активно помогает становлению рынка в России и который стал базовой основой Гильдии российских адвокатов. Практически этот коллектив впервые в стране предварил в жизнь и дал ответ на острую потребность юридической помощи частному предпринимательству, бизнесмену, коммерсанту»⁵⁷.

Для справки: Московский государственный юридический центр правовой помощи предприятиям по предупреждению правонарушений образован в 1989 г., а в 1993 г. преобразован в коллегию адвокатов «Мосюрцентр». В 1994 г. под эгидой Мосюрцентра образована первая в России корпорация профессионалов-юристов – Гильдия российских адвокатов. «Гильдия предложила людям те виды юридической помощи, которых раньше не было в арсенале адвокатов, утвердила себя как независимая самостоятельная структура, способная на свои собственные средства обеспечить достойное существование своим работникам, материально-техническое обеспечение, нормальные условия приема граждан, т. е. то, о чем вся постсоветская адвокатура может только мечтать. Ведь большинство ее структур до сих пор ютится в подвалах, на задворках, в полуразрушенных помещениях судов, не мечтая о компьютерах, нормальной зарплате»⁵⁸.

В начале 90-х гг. XX в. и другие адвокатские структуры в стране, в том числе «традиционные», также вынуждены были обратиться к новой практике и новым формам работы с клиентами. В это время по инициативе некоторых наиболее активных и подготовленных адвокатов, в основном прошедших стажировку в США, стали создаваться адвокатские бюро и адвокатские партнерские фирмы, работающие совершенно по иным организационным принципам, хотя и на той же правовой и этической базе, что действовала для всех остальных адвокатских объединений⁵⁹.

В деятельности «традиционной» адвокатуры произошел крен в сторону защиты бизнеса и предпринимательства. «Жизнь меняется. Предпринимательство, частный капитал сделали свой правовой запрос, вызвали, как и в других странах с рыночной экономикой, появление категории бизнес-адвокатов – специалистов по корпоративному праву, налогам, финансам и т. п. Эти адвокаты – редкие гости в суде. Напротив, их основная задача – обеспечить законность деятельности клиентов и тем самым предотвратить судебные споры. Именно эта категория сразу же востребовала этические нормы, наработанные адвокатской элитой прошлых веков»⁶⁰.

И все же, несмотря на развернувшиеся в стране экономические процессы, действия российской адвокатуры (и «традиционной», и «параллельной») в новых условиях были все-таки неадекватными содержанию этих процессов и их глобальности.

Объяснений здесь несколько: во-первых, экономические изменения в стране произошли внезапно, и традиционный адвокатский корпус был к нему абсолютно неподготовлен; во-вторых, бизнес в нашей стране развивался совершенно по другим экономическим законам, нежели, например, в США. Известно, что у нас период первоначального накопления капитала происходил в наиболее варварском, воровском и грабительском варианте, да к тому же при отсутствии четкого и внятного законодательства, а поэтому в таких условиях внезапно появившиеся «капиталисты» не нуждались ни в правовом сопровождении своих сделок, ни в адвокатах; в-третьих, несмотря на объявление перехода страны к рыночным отношениям, фактически всеми процессами приватизации, создания и регистрации коммерческих структур, финансирования и кредитования, иными экономическими механизмами руководили государственные и муниципальные чиновники, которые пустили эти процессы и механизмы не по законам рынка, а по криминальным правилам и понятиям, где также не требовались адвокаты; в-четвертых, уволив из своих рядов наиболее профессиональную и принципиальную часть сотрудников, наши правоохранительные органы и суды после этого оказались чрезвычайно некомпетентными и продажными, а поэтому искать у них поддержки и защиты не приходилось, и адвокаты в такой ситуации также оказывались бесполезными; в-пятых, из административных органов власти, спецслужб, правоохранительных органов уволились сотни и тысячи высочайших профессионалов, которые «прихватили» с собой свои базы данных, агентуру, связи, знакомства и другие нематериальные, но имеющие существенное значение «рычаги влияния», после чего под видом созданных ими официальных охранных или консалтинговых структур фактически силовым или психологическим путем завладели основными бастионами рынка, став для бизнесменов так называемыми «крышами», которые не только оберегали предпринимателей от бандитов, но и протекционно-коррупционным путем разрешали все иные конфликты и возникающие экономические споры, коллизии, претензии. Нередко с пистолетом в руках, а иной раз и с привлечением через знакомых сотрудников ОМОНа, РУБОПа и других силовых организаций. Адвокатам и тут нечего было делать.

Однако там, где указанные негативные явления не так сильно коснулись бизнесменов и предпринимателей (чаще всего это были или мелкие фирмы, или фирмы, созданные влиятельными людьми (их родственниками), на которые не в полной мере распространялись названные «законы российского рынка»), помощь юристов, конечно же, требовалась. Но эту нишу не всегда заполняли адвокаты. Дело в том, что в начале 1990-х гг. в адвокатском корпусе разразился грандиозный скандал между «традиционными» и «параллельными» коллегиями адвокатов, что не лучшим образом сказалось на авторитете адвокатского сообщества вообще. Вторая причина в том, что многие адвокаты, растерявшись в возникшей в стране смуте, не смогли удержаться в рамках традиционной адвокатской этики. Такие адвокаты нередко по заказу своих клиентов шли на противозаконные сделки с представителями правоохранительных органов, судьями, другими государственными чиновниками, выступая при этом не юристами-профессионалами, а адвокатами-посредниками в передаче взяток или иных привилегий.

М. Барщевский пишет о том времени:«…В последнее время в обществе отношение к адвокатам приобрело новые оттенки. Если раньше, не без влияния коммунистического тоталитарного государства, доминировало отношение к адвокатам как к людям, защищающим преступников и изменников Родины, то сегодня такому «пониманию» роли адвокатуры на смену приходит не менее опасное: адвокаты-дельцы, которые за сумасшедшие гонорары ловко устраивают дела богатых людей, обслуживают только крупный бизнес и криминальные структуры или защищают проворовавшихся чиновников от справедливого возмездия (этим, в частности, объясняется недовольство адвокатурой у простых людей, депутатов, следователей)»⁶¹.

На имидже адвоката отрицательно сказывался и его официальный статус (подчиненность Минюсту и управлениям юстиции, несамостоятельность и проч.). Бизнесмены, не особенно разбираясь в делах адвокатуры и ее нормативном регулировании, просто не желали связываться с «государевыми людьми», за которых они нередко принимали адвокатов. Недоверие нарождающегося российского бизнеса к государству, таким образом, сказалось на недоверии к адвокатуре.

В сложившейся ситуации многие честные предприниматели просто боялись связываться с «традиционными» адвокатами и нанимали себе профессиональных юристов, не состоящих в коллегиях адвокатов. Однако такой выбор тоже оказался не лучшим. На должности начальников юридических отделов, юрисконсультов, советников по юридическим вопросам в коммерческие компании пришли бывшие милиционеры, судьи, государственные чиновники из министерств и ведомств и т. д., которые, как правило, не владели ни достаточными юридическими познаниями, ни экономическими навыками. И в конечном итоге фирмы «горели» из-за неграмотности своих юристов и таких же неграмотных руководителей. В отличие от американского бизнеса, где руководители и хозяева предприятий стараются не доводить споры до судебного разбирательства, в нашем бизнесе по указанным причинам суды оказались заваленными подобными хозяйственными делами.

В таких условиях адвокатуре приходилось прилагать титанические усилия, чтобы закрепиться на рынке обслуживания бизнеса и предпринимательства и впоследствии занять на нем ведущие позиции. Конечно же, в судах, куда попадали иски прогоревших, обманутых и прочих подобных компаний, интересы предприятий, как правило, отстаивали в основном адвокаты как наиболее подготовленная категория юристов-профессионалов.

Но судебная работа – это лишь небольшая частица адвокатского труда. Важным должно было стать юридическое обслуживание бизнеса, недопущение ошибок в предпринимательской деятельности коммерческих структур, решение спорных вопросов без вмешательства судебных органов. На этом поприще адвокатура со временем должна завоевать свое признание. К нынешнему дню статус адвоката в глазах предпринимателей постепенно начинает обретать свою новую значимость. Адвокатура, вопреки существовавшим нормам о подчиненности Минюсту и его структурам, особенно там, где руководство адвокатскими объединениями было достаточно принципиально и независимо, все больше и больше проявляла себя равным партнером в конфликтах с государством, становилась подлинно независимым институтом гражданского общества, а не административного государства.

§ 2. Предпосылки независимости адвокатуры

Сегодня мы можем с уверенностью констатировать, что принцип независимости адвокатуры теперь нашел свое отражение и в законодательном порядке. Каковы же были объективные предпосылки юридического закрепления независимости адвокатуры от государства? Рассмотрим их подробнее:

1. Необходимость усиления роли права и роли личности в правовом государстве (об этом см. гл. 1 настоящего учебника).

2. Разнообразие общественной жизни – появление новых форм в общественной и экономической жизни (занятия предпринимательством, бизнесом, политической деятельностью), рождение не известных ранее экономических структур и новых отношений между ними.

Все это требует профессиональной юридической поддержки и защиты от административного вмешательства.

Разумеется, такую поддержку и защиту, грамотное решение возникающих споров и претензий способны обеспечить лишь адвокаты. Более того, независимая защита предпринимательства, умелое, грамотное консультирование российских бизнесменов и правильное ориентирование их в море многочисленных законов, подзаконных актов, ведомственных инструкций и циркуляров требуется еще и потому, что ныне «в России одной из наиболее опасных профессий стало предпринимательство, 40 % бизнеса находится под контролем криминальных структур, и это создает особую опасность («черный», бандитский арбитраж, «теневые суды» и разборки и т. д.)»⁶².

Однако самую большую опасность для бизнеса представляют действия правоохранительных органов, которые, злоупотребляя многочисленными правами, предоставленными им для контроля за состоянием преступности в экономической сфере, фактически разоряют экономику, вторгаясь в хозяйственную жизнь коммерческих структур и парализуя ее.

При нынешней ситуации, когда надлежащее законодательное регулирование процессуальной деятельности правоохранительных структур в связи с принятием нового УПК еще не заработало в полную мощь, за ними не осуществляется должного прокурорского надзора, например, на стадии первоначальных проверок; сами прокурорские работники во многих случаях некомпетентны, озлоблены в отношении российского бизнеса и психологически враждебно настроены против любой коммерческой деятельности; отстаивать права становится намного сложнее, чем это было хотя бы несколько лет назад, особенно в последнее время в связи с усилением некомпетентных и необоснованных действий силовых ведомств против российского бизнеса⁶³.

Такие действия власти не предупреждают преступность в экономической сфере, а, наоборот, подхлестывают ее, заставляют загонять экономику «в тень», толкают честных бизнесменов на всевозможные «обходные маневры», что в конечном итоге чревато неблагоприятными последствиями как для них самих, так и для бизнеса, которым они занимаются. Число разоряемых по указанным причинам компаний, к сожалению, не уменьшается.

Государство же в случаях, когда устанавливается необоснованность нападок чиновников на фирму, практически никакой ответственности не несет в силу чрезвычайно сложного механизма доказательства причиненных убытков, и особенно упущенной выгоды, а также в силу отсутствия заинтересованности самого государства в привлечении к такой ответственности.

Но даже если в течение довольно длительной бюрократически запутанной процедуры ответственность виновных все же наступает, то она не бывает эквивалентной. И более того, она нереализуема, ибо в бюджетном законодательстве никогда не предусматриваются ассигнования на возмещение ущерба от незаконных действий правоохранительных органов и суда, чем умело пользуются правительственные чиновники.

Всему описанному произволу во власти могут противостоять лишь достаточно компетентные и смелые действия структур гражданского общества, в том числе адвокатуры, в моральную обязанность которых перед людьми входит и наиболее критичное и профессиональное участие в разработке иного законодательства (например, путем участия в парламентской деятельности, разработки и инициирования рассмотрения новых проектов законов и т. д).

3. Усложнение государственного регулирования.

Следом за ростом предпринимательства и бизнеса идет лавинообразное развитие государственного регулирования. В настоящее время из недр государственных органов выходит масса нормативного материала. Законодательная база государства только за последние десять лет обновлялась дважды. Исходя из развития производственных отношений в стране, государство демонстрирует тут же появление новых отраслей права: налоговое, банковское, страховое, таможенное, корпоративное и т. д., нового подзаконного нормирования, регулирующего буквально каждый шаг предпринимателя, бизнесмена.

За всем этим валом и наплывом простому гражданину, будь он собственником отдельного предприятия или только своего дома, машины и т. д., уследить невозможно. Юридические службы коммерческих структур, если они работают в замкнутом пространстве собственного предприятия, по достаточно однообразным сделкам и т. д., не в состоянии охватить и знать право, законы, судебные прецеденты во всем их спектре применения. Как писал Л.Е. Владимиров: «Часто жизнь задыхается в мертвых тисках закона. Этому молоху, ненасытному и беспощадному, приносятся ежеминутно человеческие жертвы. Юристы консервативны, особенно ученые-правоведы и судьи. Только адвокатура прикована к жизни, не может оставаться в черствости и догматизме. Адвокатура всегда выступала и выступает против неразумности и устарелости многих законов. Адвокаты воочию видят страдания тех, которые изнывают под тяжестью бесчеловечных законов. Они предают суду эти стоны и слезы, и в этом величайшая историческая заслуга адвокатуры…»⁶⁴. В нынешнее время к могучим рычагам адвокатского воздействия добавилась такая форма, как участие адвокатов в конституционном производстве по заявлениям о признании законов или правоприменительной практики не соответствующими Конституции РФ.

4. Произвол чиновников.

После перехода России к рыночной экономике произошел не только рост чиновничьего аппарата, но и существенно ухудшились качество и стиль управленческой деятельности во многом из-за некомпетентности госчиновников, случаев беззакония, произвола в сфере деятельности государственных и местных органов власти, в том числе в правоохранительных органах. Это вынуждены признавать даже высокопоставленные лица из Администрации Президента РФ. Так, бывший пресс-секретарь Вячеслав Костиков, например, пишет: «От гоголевско-салтыковского чиновничества нынешний «аппарат» отличает разве что наличие мобильных телефонов и спецсигналов. Базисные же инстинкты и нравы российской бюрократии с тех пор мало чем изменились. Взятка является по-прежнему легальным кормлением, а медлительность, безразличие, формализм, крючкотворство остаются стилем аппаратной жизни. К традиционным бедам российской бюрократии добавилась новая – нынешний чиновник в отличие от дореволюционного, а затем и «сталинского» периодов перестал бояться наказания»⁶⁵.

Фактически в нашей организационно-правовой и психологической схеме управления обществом до настоящего времени применяются, как это ни странно выглядит в условиях демократизации общественных процессов, наработки сталинской государственной модели. И.В. Сталин с высшей степенью откровенности учил, что «…Страной управляют не те, которые выбирают своих делегатов в парламент при буржуазных порядках или на съездах Советов при советских порядках. Нет, страной управляют фактически те, которые овладели исполнительными аппаратами государства, которые руководят этими аппаратами»⁶⁶.

Особую опасность для общества такое правление вызывает, когда его правители – совершенно некомпетентные люди. Как пишет тот же В. Костиков: «В России нет бюрократической школы в европейском понимании этого слова. Можно найти образованного чиновника, труднее – честного, но почти невозможно – компетентного».

Нынешнюю государственную исполнительную власть России нередко отличают чиновничье самомнение, жажда выйти за пределы своей инструментальной функции и стать самостоятельной властной силой общества;

снобизм, пренебрежительное отношение к рядовым гражданам, высокомерное отношение к парламенту и общественным институтам. В условиях такой административно-государственной системы многократно возрастает роль народных заступников. А. Токвиль писал: «Бюрократию даже самого высокого уровня пугает малейшее независимое действие людей, возбуждает беспокойство самая мелкая свободная ассоциация, каков бы ни был ее предмет. Она допускает существование только таких сообществ и союзов людей, которые созданы по ее произволу и состоят под ее контролем»⁶⁷.

Адвокатуре в этих условиях придется не только «с боем» добиваться своей независимости, но и в последующем, если таковое произойдет, с достоинством оправдывать перед обществом свой независимый статус более принципиальными действиями всего сообщества, а не робкими шагами отдельных адвокатов.

5. Ухудшение государственной защиты людей.

Ухудшение качества защиты со стороны государства и защищенности российских граждан перед произволом власти также является предпосылкой юридического оформления независимости адвокатуры как института гражданского общества. Такое ухудшение наблюдается практически на всех этажах государственного здания: в местных администрациях; в администрациях субъектов Федерации; в центре, начиная от министерств, контролирующих и правоохранительные органы, и заканчивая структурами верховной власти в стране; в судебных органах. Фактически власть повсеместно перестала выполнять свое основное предназначение: служить людям.

Некоторые представители высшего государственного чиновничества даже делают публичные официальные заявления о том, что у нас «акцент на права человека не актуален. Российская Федерация не может отстаивать свои интересы, опираясь исключительно на приоритет права личности над правами народов…»⁶⁸.

6. Коррупция в обществе.

С ухудшением качества защиты людей непосредственно связан рост коррупции в государственных структурах власти и обществе. Практически сегодня наше общество охвачено эпидемией этой социальной болезни. Коррупция – это разложение законного порядка исполнения государственной и общественной службы, которое выражается в подкупе и продажности служащих.

В сборнике Ассоциации работников правоохранительных органов РФ «Коррупция в России. Информационные и аналитические материалы. Вып. 2» (2002 г.) понятие коррупции дано в более расширенном виде. «Коррупция – это использование государственными, муниципальными или иными публичными служащими (в том числе депутатами и судьями) либо служащими коммерческих или иных организаций (в том числе международных) своего статуса для незаконного получения каких-либо преимуществ (имущества, прав на него, услуг или льгот, в том числе неимущественного характера) либо предоставления последним таких преимуществ» (с. 5–6).

Основные ориентиры в борьбе с таким явлением определены в Европейской Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (Совет Европы. Серия Европейских договоров. – Страсбург, 1999 г. – № 173. – 27 января). Однако в нашем российском законодательстве до сих пор государство никак не может определиться, что считать коррупцией (официального законодательного определения коррупции в России до сих пор нет) и как с ней бороться. Более того, самые одиозные, показательные следственные или судебные процессы против коррупционеров оказываются не в пользу государства и общества. Как правило, из следственных кабинетов или даже судебных присутствий коррупционеры, образно говоря, «выезжают на белом коне».

В настоящее время официальная государственная статистика по состоянию коррупции и борьбы с нею отсутствует. Фактически же коррупцией разъеден весь государственный и общественный механизм в нашей стране. Без взятки, иных неофициальных отношений с чиновниками в наше время не решается практически ни один мало-мальски заслуживающий внимания вопрос, будь то сфера обыденной жизни или сферы более высокого уровня общественных отношений.

Бывший министр МВД, депутат Государственной Думы РФ А. Куликов считает, что коррупция – это следствие переделов собственности. «В последнее время в стране происходят знаковые события. С одной стороны, усиливается влияние силовых структур, возникают новые подразделения, призванные контролировать бизнес и идут реорганизации и чистки МВД. С другой стороны, и правительство, и парламент демонстрируют незаинтересованность в борьбе с коррупцией. Что лежит в основе этого противоречия? Кто кого сегодня контролирует – власть криминальный бизнес или криминальный бизнес власть?»⁶⁹.

А поскольку переделы собственности – это процесс перманентный, то, надо полагать, и источники коррупции в государстве неиссякаемы.

Помочь определиться в той или иной сложной жизненной ситуации, выработать наиболее рациональную и правильную с точки зрения закона и справедливости позицию, линию поведения, тактику защиты от произвола, беззакония, необоснованных придирок чиновничества – становится не просто договорным обязательством адвоката-советника, а задачей поистине громадной общественной важности.

Эту задачу способен выполнить адвокат, полностью независимый от коррумпированного чиновника в муниципалитете, любой государственной структуре, правоохранительном органе или суде.

7. Рост преступности.

Рост преступности в стране также обусловливает выведение адвокатуры из системы государственного устройства и придание ей независимого статуса. Какая взаимосвязь между этими факторами и почему одно должно непременно являться причиной для другого? Вопрос достаточно сложный, уходящий в «дебри» криминологии, социологии и ряда других наук, имеющих к вопросу об исследовании преступности как социального явления непосредственное отношение.

Однако мы углубляться в эти «дебри» не станем, ибо предметом нашего исследования является адвокатура как институт гражданского общества и необходимость ее независимости от государства. В настоящее время некоторыми учеными-правоведами адвокатура причисляется к правоохранительной системе государства⁷⁰.

В некоторых учебниках по предмету «Правоохранительные органы России» адвокатура также введена в качестве организации, признаваемой частью правоохранительной системы. Подобное явление серьезным образом сказывается на реализации конституционного принципа осуществления правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом, серьезным образом подрывает право гражданина, обвиняемого в совершении преступления или подозреваемого в нем, на защиту, а значит, и на всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела. В конечном итоге такая трактовка места и роли адвокатуры в уголовном процессе подрывает доверие к объективности адвоката вообще, его профессионализму и честности.

Только с 1976 по 1993 гг. преступность в нашей стране выросла на 239 %⁷¹, а в последующем этот показатель стал еще выше. Рост преступности обусловил «наплыв» уголовных дел, возбуждаемых против граждан милицией и другими правоохранительными органами.

Как пишет видный советский, а затем российский криминолог В.В. Лунеев: «С ростом «доли» выявленных правонарушений в 1993–1995 годы прямо коррелирует упрощение уголовного судопроизводства и увеличение штатной численности правоохранительных органов»⁷². Так, только по Закону РФ от 29 мая 1992 г. № 2869-1 по 75 статьям УК предварительное следствие стало необязательным, по 65 статьям дела стали рассматриваться единолично судьей. В этот же период идет резкий рост численности сотрудников органов внутренних дел. В 1992 г. увеличение на 43 тыс. человек, в 1993 г. – на 50 тыс., и этот процесс продолжился в последующие годы. (Сравните с численностью адвокатов в России.)

Одновременно растет численность заключенных, катастрофически увеличивается «населенность» тюрем, исправительных учреждений, следственных изоляторов и отмечаются грубые нарушения прав содержащихся в них граждан. В сравнении с другими европейскими странами на 100 тыс. населения в 1994 г. количество осужденных в России было 590 чел., в Албании – 30, Болгарии – 95, Словении – 40, Чехии – 180, Литве – 310, Польше – 160, Эстонии – 270 и т. д.⁷³

Однако следует отметить, что картина судимости в нашей стране складывается из судимости в основном небогатой части населения, людей, слабо защищенных от власти, да, кроме того, за менее значимые преступления, чем те, которые совершает высший класс общества, элита, остающаяся полностью безнаказанной независимо от степени вины, сумм похищенного, количества содеянного. В «Комсомольской правде» за 8 и 9 июля 2003 г. в статье ««Неподсудные» генералы» опубликованы списки только некоторых крупных военных чиновников, оставшихся полностью безнаказанными за совершенные ими преступления (всего 47 человек).

Как считает В.В. Лунеев, «интенсивный рост преступности в совокупности с безнаказанностью преступников стал важным фактором социально-психологической жизни общества. Он порождает у населения чувство страха и тревоги за свою жизнь и благополучие, а также недоверие к органам власти, управления и правоохраны. Потерпевшие и свидетели не обращаются в органы внутренних дел, так как не надеются встретить там законной и доброжелательной реакции и результативного расследования. Поколеблено доверие к прокуратуре и суду. Страх перед преступностью и безысходность положения становятся повседневностью, снижая порог терпимости к преступности…»⁷⁴.

Если к этому прибавить низкий профессиональный уровень, безответственность многих сотрудников органов, коррупцию и те качества, которые описывались выше при характеристике современной бюрократии, то ясно, что только участие независимого от государства и всей правоохранительной системы адвоката сможет хоть в какой-то степени сбалансировать такое отношение к человеку, попавшему в милицию, пресечь допускаемые к нему неправомерные методы воздействия и другие нарушения закона (уклонение от регистрации преступления, незаконный отказ в возбуждении уголовного дела или незаконное прекращение дела и т. д.). Являясь же частью правоохранительной системы или подчиняясь Министерству юстиции РФ и ее органам на местах, адвокатура никогда не сможет выполнить своей защитительной функции надлежащим образом.

Между тем в настоящее время в условиях роста преступности и увеличившегося количества уголовных дел в силу указанных выше причин состояния кадрового обеспечения в оперативных и следственных органах расследование их ведется из рук вон плохо. Следственный аппарат грубейшим образом нарушает многие процессуальные нормы при добывании доказательств. На этой почве между адвокатами и следователями, прокурорами и в судах возникают конфликтные ситуации, заканчивающиеся тем, что в конечном итоге ходатайства, заявления адвокатов попросту игнорируются, а в некоторых случаях в отношении самих адвокатов через Министерство юстиции РФ инициируются административные преследования и даже возбуждение уголовных дел.

«…До сих пор Россия «славится» обвинительным уклоном на предварительном следствии и судебном разбирательстве, до сих пор российские адвокаты лишены права на равных со следствием и прокуратурой вести собственное расследование и представлять в суде свои доказательства в пользу клиента; поэтому российская Фемида всегда держит свои весы с гирями, заведомо перетягивающими в сторону обвинения. До сих пор прямая адвокатская деятельность не защищена законом; при желании любой милицейский или прокурорский начальник запросто подводит под нее статью Уголовного кодекса: только в последние месяцы возбужден ряд уголовных дел против добросовестных и непокорных адвокатов, некоторые из них взяты под стражу; в прессу выдается тенденциозная информация, дискредитирующая деятельность адвокатов. К глубокому сожалению, эта практика угрожающе нарастает, формы и методы защиты отстают от потребностей практики» ⁷⁵.

Такое отношение государства к адвокатуре вызвано не столько озлобленностью конкретных работников правоохранительных органов в связи с преступным «валом», слабой раскрываемостью преступлений и т. д., в чем они видят «козни» адвокатов. Все это причины субъективные и в конечном итоге не настолько опасные. Главной же причиной сложившегося положения видится явление объективного характера – отсутствие определенного в законодательстве принципа независимости адвокатуры, отделения ее от системы правоохранительных органов. Как пишет известный адвокат и ученый Ю.Ф. Лубшев: «Игнорирование права, злоупотребление им, отступление от его требований или, наоборот, произвольное расширение обязанностей – никогда не могут упорядочить какое-либо социальное явление. В этом плане адвокатура как раз и является той системой, которая призвана законом сдерживать «чрезмерную власть», смягчать наносимые ею удары по судьбам людей, удерживать правоохранительных работников от непродуманных шагов» ⁷⁶. Однако такую свою функцию адвокатура сможет выполнить до конца только при новом законодательстве об адвокатуре, которое должно поломать сложившиеся стереотипы об этом институте как «служанке системы», и только тогда она действительно приобретет надлежащий вес в обществе как организация, реально борющаяся за его права и права отдельных его членов.

§ 3. Министерство юстиции и адвокатура

Вопрос о независимости адвокатуры в концептуальном плане довольно подробно рассмотрен выше. Следует заметить, что вплоть до принятия нынешнего Закона об адвокатуре руководство над адвокатурой в нашей стране было возложено на Советы народных депутатов и их исполнительные органы. В действовавшем Положении об адвокатуре имелся ряд норм о взаимоотношениях адвокатуры с органами государственной власти.

Например, ст. 33 Положения «Взаимоотношения Министерства юстиции РСФСР, министерств юстиции автономных республик, отделов юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских Советов народных депутатов с адвокатурой», в которой устанавливалось, что Министерство юстиции РСФСР, министерства юстиции автономных республик, отделы юстиции исполнительных комитетов краевых, областных, городских Советов народных депутатов в пределах своей компетенции: контролируют соблюдение коллегиями адвокатов требований Закона СССР «Об адвокатуре в СССР», настоящего Положения, других актов законодательства Союза ССР и РСФСР, регулирующих деятельность адвокатуры; устанавливают порядок оказания адвокатами юридической помощи гражданам и организациям; осуществляют другие полномочия, связанные с общим руководством адвокатурой. Нынешний Закон избежал такого явного и откровенного неравенства и неприкрытого давления государства на адвокатуру.

Однако, несмотря на провозглашенную независимость адвокатуры (в концептуальном плане), долгое время еще действовал Указ Президента Российской Федерации от 2 августа 1999 г. № 954, которым утверждалось Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации (в ред. Указов Президента РФ 2002 и 2003 гг.). Ныне данное Положение приведено в соответствие с Указом Президента Российской Федерации от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» и указами Президента РФ от 23 декабря 2005 г. № 1522, от 16 марта 2006 г. № 211, от 2 мая 2006 г. № 451, от 21 сентября 2006 г. № 1036, от 20 марта 2007 г. № 370, от 7 мая 2007 г. № 585с, от 4 марта 2008 г. № 311.

Так, упомянутым Положением до принятия в 2002 г. Закона об адвокатуре было определено, что Министерство юстиции РФ дает в установленном порядке согласие на образование коллегий адвокатов; ведет реестр коллегий адвокатов; осуществляет контроль за соблюдением коллегиями адвокатов законодательства Российской Федерации, регулирующего деятельность адвокатуры; утверждает формы и устанавливает сроки представления отчетности коллегиями адвокатов в органы юстиции Российской Федерации; вносит в президиумы коллегий адвокатов представления о возбуждении дел о дисциплинарной ответственности адвокатов; направляет в коллегии адвокатов предупреждения об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации.

Как видно, в приведенном документе совершенно игнорировалась роль Минюста как представителя государства в реализации положений Международных конвенций о правах человека и основных свободах, Основных положений о роли адвокатов и других подобных актов, где роль адвокатуры и характер взаимоотношений с ней государства излагается совершенно в другом аспекте – в виде партнерских равноправных отношений, а не отношений начальника и подчиненного, контролера и подконтрольного.

Подобное положение адвокатуры и характер взаимоотношений с ней государства по сути в той или иной степени нивелирует конституционное право российских граждан на квалифицированную юридическую помощь, превращая его в демагогическую пустую фразу, за которой не скрывалось и не скрывается никакой обязанности и ответственности государства перед гражданами.

А поэтому адвокаты, учитывая общие принципы применения правовых норм в зависимости от их иерархии, на практике больше руководствовались все же нормой Закона о независимости адвокатуры. При принятии Закона об адвокатуре в соответствии с его ч. 5 ст. 45 Президенту РФ было предложено поручить Правительству России привести свои нормативные правовые акты в соответствие с настоящим Федеральным законом. В связи с этим в названное выше Положение о Минюсте были внесены существенные изменения, и после этого обязанность министерства по отношению к адвокатуре была изложена так: Министерство юстиции осуществляет организационное и методическое руководство деятельностью своих территориальных органов, связанную с ведением реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, выдачей удостоверений адвокатов, участием в работе квалификационных комиссий при адвокатских палатах субъектов Российской Федерации и реализацией иных функций, установленных законодательством Российской Федерации об адвокатуре (п. 40 в ред. Указа Президента РФ от 21 января 2003 г. № 67).

Однако некоторые противоречия с общими принципами независимости адвокатуры вызывало законоположение, согласно которому, например, территориальный орган юстиции наделяется правом направлять представления о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. В случае, если совет адвокатской палаты в месячный срок со дня поступления такого представления не примет решения о прекращении статуса, территориальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката. Данная норма (ч. 5 ст. 17) была сконструирована, как мы считаем, с грубейшими ошибками технического и концептуального характера.

Во-первых, если законодатель декларирует характер отношений государства и адвокатуры как равноправных партнеров, а адвокатуру признает институтом гражданского общества, а не государства, действующим на основе принципов независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов, то на каком концептуальном основании органу юстиции дается право диктовать адвокатскому сообществу свое отношение к тому или иному адвокату?

Если же отношения между государством и адвокатурой не основаны на равенстве сторон перед законом, а строятся на чем-то ином, например, на отношениях контроля и подконтрольности, то почему не наделяются правом вносить представления другие государственные органы, например прокурор, надзирающий за законностью, суд, наделенный правом вносить представления согласно общим нормам процессуального законодательства, и т. д.

Во-вторых, если законодатель декларирует равенство сторон (государства и адвокатуры) во взаимоотношениях по поводу адвокатской деятельности, то почему территориальный орган юстиции сам предрешает меру, применяемую к тому или иному адвокату: обязательно прекращение статуса адвоката, и диктует ее в безальтернативном порядке совету адвокатской палаты, у которого, возможно, на этот счет имеется свое мнение. Даже прокуратуре при внесении представлений не предоставлено право диктовать адресату, какую конкретно меру дисциплинарного наказания или иную меру реагирования он должен применить в отношении виновного лица.

В-третьих, по подп. 5, 6 п. 1 ст. 17 Закона прекращение статуса адвоката хотя и осуществляется советом адвокатской палаты, однако такое решение принимается на основании заключения квалификационной комиссии. Но комментируемая норма не требует от территориального органа юстиции постановки такого вопроса перед этой комиссией, что превращает направляемое в совет адвокатской палаты представление территориального органа юстиции, если речь в нем идет об основаниях прекращения статуса адвоката, предусмотренных указанными выше пунктами, в невыполнимое требование, а само представление в чисто формальный ритуал.

И, наконец, представление территориального органа юстиции о прекращении статуса адвоката с технической стороны не согласуется с нормами Закона, изложенными в ст. 22, где адвокат признается учредителем коллегии адвокатов.

Взаимосвязаны ли обстоятельства лишения статуса адвоката и ликвидации адвокатского образования?

В Законе вообще никак не решен вопрос в случае лишения адвокатского статуса о дальнейшей судьбе адвоката – соучредителя коллегии, бюро, да и самих этих адвокатских образований, если они учреждены, например, двумя адвокатами.

Автоматически ликвидация юридического лица по такому основанию гражданским законодательством и законодательством о некоммерческих организациях не предусмотрена, ее реорганизация также.

Институт исключения из коллегии адвокатов в Законе об адвокатуре отсутствует, ни территориальный орган юстиции, ни органы адвокатского сообщества с этой целью не могут обращаться и в суд, так как Законом такая форма не предусмотрена. Обращение территориального органа юстиции в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката явится такой же формальной процедурой, как и обращение в адвокатскую палату, ибо в подобном случае суду не предоставлено права давать оценку характеру, например, ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, тяжести совершенного проступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры.

Достаточно самих фактов совершения такого проступка, неисполнения или ненадлежащего исполнения – и заявление будет удовлетворено. И ни кассационная, ни надзорная судебные инстанции в этом случае не смогут ничем помочь изгнанному из адвокатуры человеку, лишенному статуса адвоката лишь на основании коротенького заявления территориального органа юстиции, поводом для которого может стать любая не понравившаяся этому органу сторона деятельности адвоката, под которую может быть «подогнано» любое из юридических оснований для прекращения статуса адвоката.

А поэтому названная норма, можно сказать, полностью уничтожала все достоинства Закона об адвокатуре в части обеспечения гарантий независимости адвоката и превращала настоящий Закон в достаточно эффективное оружие государственных органов против принципиальных и честных адвокатов, активно отстаивающих права своих клиентов в спорах и конфликтах, прежде всего с самим государством.

В статье 18 Закона установлены государственные гарантии независимости адвоката. Эта норма является концептуальной и исходит из общей концепции независимости адвокатуры и адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Значение этой нормы заключается в том, что никто не вправе диктовать адвокату форму его защитительной или представительской позиции, содержание его юридической помощи, никто не может препятствовать ему в осуществлении его адвокатской деятельности и выяснять характер его отношений с клиентом. Вмешательство в деятельность адвоката, которая осуществляется в соответствии с законом, в какой бы то ни было форме запрещается.

В связи с этой нормой вышеназванные требования п. 5 ст. 17 Закона, носящего технический характер, если, например, речь идет о представлении территориального органа юстиции по вопросу неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, противоречат принципу независимости адвоката и запрета вмешательства в адвокатскую деятельность.

Ведь для того, чтобы располагать сведениями об обстоятельствах, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката, территориальному органу юстиции будет совершенно недостаточно полученной им, например, жалобы на адвоката, критического выступления против этого адвоката в СМИ и т. д.

Предполагается, что сообщенная в таких формах информация об адвокате и его клиенте должна быть проверена. Однако территориальный орган юстиции не наделен правом проверять отношения адвоката и клиента, в том числе характер заключенного соглашения (даже если второй экземпляр такого документа будет представлен клиентом).

Истребование от адвокатов, а также работников адвокатских образований, адвокатских палат сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Более того, на основании комментируемой нормы территориальному органу юстиции запрещено вмешиваться в адвокатскую деятельность. А поэтому получить необходимые сведения о данном обстоятельстве он не может, а полученные в соответствии с процессуальным законодательством должны признаваться недопустимыми, т. е. не имеющими юридической силы.

А как соотносятся возможность прекращения статуса адвоката в связи с совершением поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры, а также в связи с неисполнением решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции, с требованиями Закона о независимости адвоката?

И здесь адвокат оказывается незащищенным перед любым наветом или одиозной оценкой совершенных действий, невыполнения решения исполнительных органов своего сообщества. В данном случае возможно обжалование в установленном законом порядке через Конституционный Суд данной нормы.

Хотя в Законе об адвокатуре отсутствуют как таковые меры ответственности, применяемые к адвокатам, фактически прекращение статуса адвоката по основаниям, указанным в некоторых пунктах ч. 1 ст. 17 Закона, является мерой такой ответственности.

Между тем еще в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. был сформулирован основной подход к юридической ответственности – соблюдение критерия определенности правовой нормы. Общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности нормы закона вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 с. 19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями.

Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит, к нарушению принципов равенства и верховенства закона.

Гарантии же недопустимости применения указанных выше норм ответственности (п.п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закона) к адвокатам в связи с их адвокатской деятельностью в этой части, к сожалению, Законом не предусмотрены, что потребует вмешательства органов адвокатского сообщества (адвокатские объединения) для срочного исправления законодательного пробела.

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

Адвокатура и государственные функции. Соотношение независимости адвокатуры и объективно необходимого государственного регулирования

Ранее действовавшее Положение об адвокатуре сразу начиналось с задач адвокатуры, а потому такая конструкция этого документа была крайне неудачной с точки зрения законодательной техники. В нем не давалось определения понятиям «адвокатура» и «адвокатская деятельность». Этот недостаток в период бурных либеральных реформ 1991–1993 гг. привел к расширительному толкованию указанных понятий и включению в институт адвокатуры юристов-лицензиатов, частнопрактикующих юристов коммерческих фирм и т. д.

Такое «упущение» способствовало созданию многочисленных «параллельных» адвокатских структур – коллегий адвокатов, юридических центров и прочих. Однако в момент издания Положения законодатель в лице Верховного Совета РСФСР, руководимого партией с помощью ее «верных оруженосцев» – спецслужб, думал не о расширении юридических структур, увеличении количества адвокатов за счет создания «параллельных коллегий». Стояла задача приравнять адвокатуру по своим функциям к правоохранительным и идеологическим органам коммунистического правления в целях соответствующего воздействия на гражданина. А поэтому умышленно не давалось никаких определений и дефиниций, характеризующих адвокатскую деятельность.

На самом деле адвокатура является правовым институтом, призванным на профессиональной основе обеспечивать защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц. Адвокатура – это не государственная структура, не общественная организация, а структура гражданского общества. А значит, никаких государственных функций она выполнять не должна. Это профессиональное объединение юристов, на добровольной основе вступивших в адвокатуру с единственной целью: служение людям в форме оказания юридических услуг.

В первоначальных проектах Закона об адвокатуре в числе ее задач предлагались к принятию и такие, как содействие в укреплении законности и правопорядка. Однако такие задачи относятся к функциям самого государства, для осуществления которых им создается соответствующий аппарат – правоохранительные органы, оплачиваемые государством.

Содействовать этим органам в выполнении ими собственных функций по укреплению законности как независимый от государства орган и, более того, призванный в конечном итоге стоять на стороне гражданина, а не государства, которое преследует этого гражданина, адвокатура не может в силу своей юридической природы. А государство не имеет права обязывать ее выполнять такую задачу, т. е. быть своеобразным государственным агентом по содействию правоохранительным органам в укреплении законности (а это и содействие в раскрытии преступлений, и разоблачение преступников, и информирование органов о готовящихся правонарушениях, и т. д.).

Более того, законодательно запрещено допрашивать адвокатов, проводить с ними оперативные разработки в связи с делами клиентов, находящимися у них в производстве. (См., например, ст. 17 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: «Органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений»; ст. 19 Федерального закона РФ от 3 апреля 1995 г. № 40-ФЗ «Об органах Федеральной службы безопасности в Российской Федерации»: «Запрещается использовать конфиденциальное содействие на контрактной основе депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, несовершеннолетних, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных организаций».)

Думается, что более правильно формулировка, касающаяся деятельности адвокатуры и ее отношений с государством, изложена в п. 5 международных Стандартов независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, принятых на конференции МАЮ в сентябре 1990 г. в г. Нью-Йорке. «П. 5. Права и обязанности общества. На представителей юридической профессии и государственные органы возлагается обязанность обучать и просвещать общество относительно принципов правового государства, значения независимой судебной системы и всей юридической профессии, информировать их о правах и обязанностях, а также о возможных и надлежащих способах их осуществления».

Государство и адвокатура должны соотноситься между собой как равноправные субъекты. В Законе об адвокатской деятельности недвусмысленно определено, что адвокатура не подчинена государству и его органам, в том числе созданным для укрепления социалистической законности.

Однако говорить о полной автономности существования института адвокатуры в нынешнем государстве будет неправильно.

В Законе оставлены определенные «зоны» взаимных обязанностей друг к другу, т. е. государства по отношению к адвокатуре и наоборот, а также определены «точки соприкосновения» их взаимных интересов. Однако такие обязанности и интересы следует считать основанными скорее на партнерском равенстве сторон, нежели на административных принципах подчиненности и отчетности адвокатуры перед государством. Например, в ведении государства находятся такие сферы, как:

– законодательное регулирование всех процессов жизни и деятельности государства, его граждан, в том числе адвокатуры (ч. 2 ст. 3, ст. 4);

– ведение реестра адвокатов субъекта Российской Федерации (ведет территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции), внесение изменений в реестр (ст. ст. 14, 15);

– определение порядка ведения реестра адвокатов (возложено на федеральный орган юстиции (ст. 14);

– обеспечение гарантий независимости адвоката (ч. 3 ст. 3, ст. 18);

– социальное обеспечение адвоката, предусмотренное для граждан Конституцией РФ (ч. 4 ст. 3);

– осуществление финансирования деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно (ч. 3 ст. 3, ст. 26);

– выделение при необходимости адвокатским объединениям служебных помещений и средств связи (ч. 3 ст. 3, ст. 24);

– участие в квалификационных комиссиях адвокатских палат – участвуют по два представителя от территориального органа юстиции, по два представителя – от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Федерации, по одному – от верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, по одному – от арбитражного суда субъекта Федерации. Всего, таким образом, представителей государства – шесть человек из общего количества членов палаты – 13, предусмотренных по закону (ст. 33);

– внесение представлений в адвокатскую палату о прекращении статуса адвоката при наличии сведений об обстоятельствах, являющихся основанием для прекращения статуса адвоката (ч. 5 ст. 17);

– подача заявления в суд в случае, если совет адвокатской палаты в месячный срок со дня поступления соответствующего представления не принял решения о прекращении статуса адвоката (ч. 5 ст. 17);

– налоговый учет доходов адвокатов и налоговых отчислений в государственные страховые фонды (Налоговый кодекс РФ);

– работа со списками адвокатов членов коллегий адвокатов, образованных до введения в действие настоящего Закона, проверка достоверности представленных документов и сведений, обращение (при необходимости) с этой целью в соответствующие органы и организации, внесение в реестр сведений об адвокатах и публикация в региональных средствах массовой информации списков адвокатов (ст. 40);

– регистрация общественных объединений адвокатов (Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»);

– проведение совместно с президиумами коллегий адвокатов учредительных собраний (конференций) адвокатов в субъектах Российской Федерации (ст. 41);

– проведение совместно с адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации первого Всероссийского съезда адвокатов (ст. 42);

– государственная регистрация адвокатских структур (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»);

– утверждение формы ордера на исполнение адвокатом поручения клиента (ч. 2 ст. 6);

– утверждение формы адвокатского удостоверения и выдача этих удостоверений адвокатам (ст. 15);

– определение порядка страхования риска ответственности адвоката (ст. 19);

– требование созыва внеочередного собрания (конференции) адвокатов (ч. 4 ст. 31);

– руководство реорганизационными процедурами в период создания адвокатских палат.

Названные «зоны» государственного регулирования в сфере деятельности адвокатуры не должны относиться к административному управлению этим институтом (за исключением налогового учета и государственной регистрации, а также определения форм удостоверения и ордера), а поэтому в концептуальном плане говорить об «усеченности» принципов независимости, самоуправления и корпоративности адвокатуры нет никаких оснований. Если же говорить о вопросах налогового права и регистрации, то данные требования государства являются общеобязательными для всех субъектов деятельности на его территории.

Утверждение форм удостоверения и ордера вызвано необходимостью единообразия этих документов на всей территории государства, а выдача и подписание удостоверений адвокатов руководителями органов юстиции – хоть в чем-то компенсировало чиновничье тщеславие. Такое утверждение ордеров и подписание удостоверений нисколько не ущемляет интересов адвокатуры и не посягает на ее самостоятельность.

А вот право направлять представления о лишении адвокатского статуса – достаточно острая проблема, с которой, очевидно, адвокаты будут иметь дело в дальнейших попытках усовершенствовать на парламентском уровне «свой» Закон.

Глава 5
Адвокатская деятельность и ее виды

§ 1. Понятие и признаки адвокатской деятельности

Адвокатской деятельностью признается квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации, физическим и юридическим лицам (доверителям) в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.

Понятие «адвокатская деятельность» впервые появилось в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В существовавшем ранее Положении об адвокатуре РСФСР такого понятия не имелось, что приводило к довольно широкому толкованию адвокатского участия в жизни общества.

Основными признаками адвокатской деятельности являются:

а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам (доверителям);

б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной основе;

в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус адвоката, который получается в порядке, установленном Федеральном законом об адвокатской деятельности и адвокатуре;

г) целями этой деятельности должны быть:

– защита прав, свобод и интересов доверителей;

– обеспечение доступа к правосудию.

Только наличие в деятельности одновременно всех четырех указанных выше признаков дает основание к признанию ее адвокатской.

Не может быть признана адвокатской деятельностью деятельность, не связанная с квалифицированной юридической помощью (например, регистрация предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с целью получения различных документов или их копий, участие в переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового характера, выполнение иных поручений доверителей не юридического характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных не основанных на законодательных нормах разъяснений и консультаций и т. д.). Не является адвокатской деятельностью деятельность, хотя и связанная с оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном законом порядке. Не является также адвокатской деятельность, если она осуществляется лицом, хотя и имеющим статус адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных, организационных, распорядительных, административных функций в интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной основе адвокат не вправе.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей правовой природе не результатом коммерческой или иной предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно отсутствовать указание на прибыль.

Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Соответственно, на адвоката не распространяются нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства, касающиеся предпринимательской деятельности.

Адвокатскую деятельность следует отличать от иных видов юридической помощи, которые не относятся к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь, оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками органов государственной власти и местного самоуправления, участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными предпринимателями, нотариусами и патентными поверенными (за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат) и другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Законодательное выделение адвокатской деятельности позволяет обеспечить специальным Федеральным законом реализацию конституционных требований о гарантиях права каждому гражданину Российской Федерации на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ).

Разграничение всех видов юридической помощи имеет весьма важное практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об оказании бесплатной юридической помощи. Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит в адвокатскую деятельность. Это:

а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т. е. там, где подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением);

б) участие адвокатов в оказании бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации, среднедушевой доход которых ниже величины прожиточного минимума, в случаях, предусмотренных Федеральным законом (истцам – по рассматриваемым судами первой инстанции делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны – по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации – при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, – по вопросам, связанным с реабилитацией).

Однако считать указанную выше юридическую помощь, оказываемую адвокатами, в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, а также компенсация за оказываемую бесплатно юридическую помощь гражданам, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Разграничение видов юридической помощи имеет практическое значение также и в том, что теперь государство не идентифицирует эту помощь целиком с адвокатской деятельностью, а «распределяет» ее между различными субъектами.

В нынешней адвокатской практике распространена такая форма адвокатской деятельности, как оказание услуг юридическому или физическому лицу, в процессе которой адвокат выступает в должности официального советника руководителя фирмы или конкретного физического лица. Адвокату разрешается заниматься подобной формой адвокатской деятельности, если она не является штатно оплачиваемой (т. е. если такая деятельность и выполняющее ее лицо не включены в штат организации или физического лица и не требует отдельного трудового или гражданско-правового договора), поскольку адвокат наделен правом оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную законом.

Ранее в деятельности отдельных адвокатов имела место работа в организациях на конкретных, установленных штатным расписанием или иными внутренними правоустанавливающими документами должностях: (заместитель, вице-президент, помощник руководителя по правовым вопросам, контролер инвестиционной компании и т. д.). Подобная деятельность не может рассматриваться как адвокатская, ибо она связана с выполнением административных, организационно-распорядительных и иных функций в организации и не является только консультационной. Кроме того, такая деятельность, даже если она несет в себе исключительно консультационную нагрузку и связана только с оказанием профессиональной юридической помощи, является штатной для организации и оплачиваемой, на нее должны распространяться нормы Трудового кодекса РФ или нормы Гражданского кодекса РФ.

Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные формы обслуживания бизнеса. В том числе занимались и работой, не свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит, нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в коммерческих сделках). Все это получило название «комплексное сопровождение проектов и сделок» или «комплексное правовое обслуживание», куда входили не только юридическое сопровождение, но и обеспечение полной информации о партнерах, доставки грузов, охраны в пути, нотариальное оформление, аудиторские и ревизионные проверки, претензионное производство и т. д.

Такое совмещение функций для адвокатов не допускается. В связи с этим на практике используются различные формы деятельности, в частности, разделение функций по оказанию адвокатских и консультационных услуг. При этом адвокатское бюро обеспечивает системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих клиентов – хозяйствующих субъектов. Специалисты же созданных параллельно с адвокатскими бюро консалтинговых фирм осуществляют аудит, маркетинг, консалтинг бизнес-проектов. Таким образом, сохраняется общая структура комплексного экономического и правового сопровождения не только крупных коммерческих проектов, но и всей хозяйственной деятельности основной части бизнеса.

На практике может возникнуть вопрос, является ли адвокатской деятельностью деятельность адвоката, получившего статус адвоката, но не состоящего ни в одном из адвокатских образований. Дело в том, что нормы Закона об адвокатуре, устанавливая порядок приобретения статуса адвоката, нигде не упоминают об обязательной принадлежности адвоката к той или иной адвокатской структуре (адвокатскому кабинету, адвокатскому бюро, коллегии адвокатов, юридической консультации).

Однако адвокатской деятельностью деятельность адвоката, не состоящего ни в одном адвокатском образовании, признана быть не может. В соответствии со ст. 20 Закона об адвокатуре перечень форм адвокатских образований является закрытым. Если адвокат отказался от участия в каком-либо из коллегиальных адвокатских образований, он вправе осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. В этом случае он может учредить только адвокатский кабинет. Таким образом, осуществлять адвокатскую деятельность в иных не предусмотренных законом формах адвокат не вправе.

Кроме того, адвокат оказывает юридическую помощь только на основании соглашения с клиентом. А существенным условием соглашения, наряду с другими, является и указание на принадлежность адвоката к адвокатскому образованию. Таким образом, в случае неуказания в соглашении на такое существенное условие договор с клиентом будет считаться недействительным, а значит, не порождающим никаких взаимных прав и обязанностей. Следовательно, для адвоката будет отсутствовать основной критерий, характеризующий адвокатскую деятельность: сама юридическая помощь. 110

§ 2. Виды адвокатской деятельности

Адвокатская деятельность является многообразной и осуществляется в различных видах, которые могут быть классифицированы следующим образом:

– консультационная помощь доверителю;

– составление документов правового характера;

– выступление в качестве представителя или защитника доверителя. Оказывая юридическую помощь, адвокат:

– дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

– составляет заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;

– представляет интересы доверителя в конституционном судопроизводстве;

– участвует в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

– участвует в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

– участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

– представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

– представляет интересы доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

– участвует в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

– выступает в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Представительские функции адвоката в общей форме перечислены в Федеральном Законе об адвокатуре. Конкретные права и обязанности адвоката как представителя юридического или физического лица достаточно полно регулируются соответствующими отраслями законодательства. При этом следует учитывать, что институт представительства и полномочия представителей детализированы в каждой отрасли и требуют конкретизации в зависимости от возникших правоотношений.

В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» адвокат может быть представителем стороны в конституционном судопроизводстве. Полномочия адвоката подтверждаются соответствующими документами.

В гражданском судопроизводстве граждане могут вести свои дела в суде через представителей. Адвокат может быть таким представителем на основании ст. 49 ГПК РФ. Право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Статья 45 УПК РФ предусматривает, что представителями потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты. Статья 49 УПК РФ также предусматривает допуск адвоката в качестве защитника. Защитник – лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу.

Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему – представитель. Согласно ст. 25.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

Участие адвоката в арбитражном суде в качестве представителя регулируется гл. 6 АПК РФ.

Статья 26 Налогового кодекса РФ предоставляет налогоплательщику право участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, через уполномоченного представителя, если иное не предусмотрено НК РФ. Уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством. Уполномоченный представитель налогоплательщика – физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством.

Адвокат вправе оказывать любую юридическую помощь, если она не запрещена федеральным законом. Это могут быть «юридические заключения адвоката по результатам правового анализа ситуации или представленных адвокату для изучения документов», участие (с согласия клиента и при соблюдении адвокатской тайны) в публичном освещении правовых вопросов по конкретному делу, любая другая деятельность, не запрещенная законом.

В статье 2 Закона об адвокатуре указаны исчерпывающие случаи, при которых представительство организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях признается правомерным. Такое представительство будет законным только тогда, когда его осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению исполнения представительских функций закон допускает участие в представительстве работников, состоящих в штате организации, органов государственной власти и местного самоуправления.

Таким образом, данной нормой законодатель резко ограничил участие в представительстве интересов указанных организаций и органов других лиц, занимающихся оказанием юридической помощи (юридических фирм, лиц, не состоящих в адвокатских объединениях и т. д.). И в то же время этой нормой законодатель еще больше защитил интересы организаций, обращающихся за юридической помощью, обеспечив им возможность защищаться или представлять свои интересы на более профессиональной основе, наличие которой предполагается только у адвокатуры (в силу особого порядка приобретения статуса адвоката, независимости этого специалиста, достаточно сложной системы корпоративности в адвокатской деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления и лишения статуса адвоката) и т. д.).

Однако следует учесть, что исключительные права адвокатов на представительство в суде действуют в том случае, если иное не установлено федеральным законом.

К примеру, ст. 48 действующего ГПК РФ допускает в качестве представителей граждан в суде не только адвокатов. Причем полномочия таких представителей могут быть выражены в устном заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ представителями граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, могут выступать в арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

Ранее частями 5–5.1. ст. 59 АПК РФ был установлен исчерпывающий перечень представителей организаций в арбитражном суде: руководители организаций, действующие в пределах полномочий; лица, состоящие в штате организаций (в том числе работающие по совместительству); адвокаты. Исходя из данного перечня, представителями организаций в арбитражном суде иные лица, оказывающие юридическую помощь, выступать не могли.

Однако постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П часть 5 ст. 59 АПК РФ была признана не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Закона об адвокатуре исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или лиц, состоящих в штате этих организаций. Соответственно положения, признанные неконституционными, утратили силу.

Глава 6
Статус адвоката

§ 1. Понятие «адвокат»

Термин «адвокат» происходит от латинского слова “advocare” – призывать на помощь. Под определением «адвокат» (лат. advocatus) всегда понимался юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультаций, защиты обвиняемого на суде и т. д.

Понятие «адвокат» состоит из двух частей: первая определяет его правовую (статусную) сторону, вторая – функциональную, т. е. предназначение адвоката.

Адвокат – это лицо, получившее статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. При этом порядок получения статуса адвоката должен соответствовать Федеральному закону об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Это вторая часть определения. В ней раскрывается функциональная сторона, во имя которой, по существу, и необходимо соблюдение специальных требований о приобретении статуса адвоката. Таким образом, только в единстве с законностью приобретения статуса адвоката и с независимостью адвоката как советника своего клиента по правовым вопросам и может рассматриваться фигура современного адвоката.

Адвокату запрещено помимо адвокатской заниматься другой оплачиваемой деятельностью за исключением научной, преподавательской или иной творческой деятельности. В целях осуществления творческой деятельности адвокат вправе вступать в соответствующие трудовые отношения (работать научным сотрудником в научно-исследовательском институте, преподавателем вуза, корреспондентом средства массовой информации и т. д.).

Кроме того, в законе сделана оговорка о том, что адвокат не вправе также занимать государственные и муниципальные должности. Данная оговорка вызвана тем, что некоторые адвокаты занимали указанные должности, ссылаясь на государственную службу как особый вид профессиональной служебной деятельности граждан Российской Федерации, который не относится к «другой оплачиваемой деятельности».

Федеральный закон не ограничивает адвоката территорией, на которой он вправе осуществлять свою деятельность. При этом никто не вправе требовать от адвоката, проживающего в другом субъекте РФ или внесенного в иной региональный реестр, какого-либо разрешения для выполнения своих обязанностей на «чужой» территории (в иных субъектах РФ). Это очень важное законодательное установление. Оно дает возможность гражданину приглашать адвокатов из других регионов, быть более защищенным от местного влияния на правосудие и законность.

Федеральным законом предусмотрены ограничения в участии иностранных адвокатов в адвокатской деятельности на территории Российской Федерации. Такое участие адвокатов иностранного государства допускается лишь для оказания юридической помощи по вопросам права данного иностранного государства. Однако даже и в этом случае, если такое участие связано с государственной тайной Российской Федерации, адвокат иностранного государства не может оказывать юридическую помощь на территории нашей страны.

§ 2. Полномочия адвоката

Адвокат обладает весьма широкими полномочиями при осуществлении своих обязанностей, связанных с защитой и представительством граждан и организаций. Некоторые из этих полномочий непосредственно указаны в Федеральном Законе об адвокатуре. Другие содержатся в нормах конституционного, гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства.

Полномочия адвоката в конституционном судопроизводстве изложены в ст. 53 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». В гражданском судопроизводстве полномочия адвоката в суде регулируются ГПК РФ (гл. 5 «Представительство в суде»). УПК РФ определяет права адвоката в уголовном судопроизводстве в ст. 45 гл. 6 «Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения» и в ст. ст. 49–53, 55 гл. 7 «Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты». Участие адвоката в производстве по делу об административном правонарушении регламентируется ст. 25.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях. При этом в данной статье понятие «адвокат» приравнено к термину «защитник».

Участие адвоката в судопроизводстве в арбитражном суде в качестве представителя предусматривается в главе 6 АПК РФ «Представительство в арбитражном суде». Полномочия адвоката в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, предусмотрены ст. ст. 26–29 НК РФ.

Документом, удостоверяющим полномочия адвоката на исполнение поручения в случаях, установленных законом, является ордер, выдаваемый адвокатским образованием, в котором адвокат осуществляет свою деятельность. Если соответствующий закон не требует обязательного наличия ордера, адвокат вправе представлять доверителя только на основании доверенности.

Следует учесть, что иногда даже при наличии ордера адвокату дополнительно требуется специальная доверенность на подтверждение определенных полномочий. Так, в соответствии со ст. 62 АПК РФ адвокат вправе совершать на основании ордера от имени представляемого им лица все процессуальные действия, за исключением тех, которые требуют специальной оговорки в доверенности или ином документе. В арбитражном судопроизводстве это касается права адвоката на подписание искового заявления и отзыва на исковое заявление, заявления об обеспечении иска, передачу дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение основания или предмета иска, заключение мирового соглашения и соглашения по фактическим обстоятельствам, передачу своих полномочий представителя другому лицу (передоверие), а также права на подписание заявления о пересмотре судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, обжалование судебного акта, получение присужденных денежных средств или иного имущества.

Законом предусмотрена единообразная форма ордера, утверждаемая федеральным органом юстиции. Поскольку характер отношений адвоката и его клиента (доверителя) представляет собой адвокатскую тайну и несет конфиденциальную информацию, то никто не вправе требовать от адвоката предъявления в качестве подтверждения существующих отношений с доверителем договоров или иных соглашений с ним об оказании юридической помощи.

Обеспечивая свободу деятельности адвокатов при выполнении функции защиты граждан и организаций, ст. 6 Закона об адвокатуре предоставляет им собственные широкие права. Адвокат вправе совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ, и, соответственно, выйти за рамки прямо оговоренных в данной статье прав. Ранее действовавшее Положение об адвокатуре таких полномочий для адвокатов не предоставляло.

Теперь адвокат вправе, представляя права и законные интересы своих доверителей, запрашивать и собирать иным способом справки, характеристики и иные документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи. При этом круг собираемых сведений не ограничен. Государственные органы, общественные объединения, а также иные организации, куда обращается адвокат, обязаны выдавать ему запрошенные документы или их заверенные копии. Что касается других форм сбора информации, то в Законе они не оговорены, а значит, предполагается, что если такая процедура не противоречит Закону, то всякая полученная адвокатом информация, всякое сведение должны быть приняты тем органом, для которого они собраны.

Закон особо выделяет такой документ, как адвокатский запрос, который адвокат вправе направлять в органы государственной власти и местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, а также устанавливает сроки его рассмотрения. Адвокатский запрос – это официальное обращение адвоката в органы и организации о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи. Требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса определены Минюстом России в приказе от 14 декабря 2016 г. № 288.

В предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано только в случае, если: 1) адвокат обращается по вопросу, который не входит в компетенцию органа и организации; 2) субъект, получивший адвокатский запрос, не располагает запрошенными сведениями; 3) нарушены требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса; 4) запрошенные сведения отнесены законом к информации с ограниченным доступом. При этом неправомерный отказ в предоставлении сведений или нарушение сроков их предоставления влекут административную ответственность в соответствии со ст. 5.39 КоАП РФ.

Адвокат имеет правовую возможность опрашивать лиц (с их согласия), предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Такой опрос может совершаться в письменной форме, чтобы в последующем можно было предъявить этот «опросный лист» в суд или иной орган, например, с ходатайством о допросе этого лица. Однако при использовании на практике данного полномочия адвокату необходимо быть достаточно осмотрительным, чтобы не оказаться в последующем в роли свидетеля или иного лица, процессуальное положение которого устраняет его как адвоката.

Адвокат наделен полномочиями представлять и собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом также необходимо иметь в виду, что личное участие в таких сборах при определенных условиях вполне может трансформироваться в частную детективную деятельность, что недопустимо с точки зрения как адвокатской этики, так и требований процессуального законодательства. Однако сбор предметов и документов может осуществляться путем их получения адвокатом от уполномоченных на их поиск лиц, от доверителей, от частных детективов или от официальных органов и работников. Все эти действия должны строго соотноситься с требованиями процессуального законодательства и соответствовать ему.

Адвокат вправе привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Эта форма неофициально уже давно используется адвокатами. Нередко адвокаты при возникновении на практике сложных правовых вопросов прибегали к исследованию ситуаций и представлению следственным или судебным органам юридических заключений, составленных приглашенными ими специалистами в области права. Такие документы помогали соответствующим органам в решении этих вопросов.

Законом разрешено фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. Это важное право дает, к примеру, возможность адвокату беспрепятственно с помощью собственной техники копировать всю необходимую информацию из дела, которое он ведет.

Адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Очевидно, что при применении этой нормы могут возникать некоторые трудности. Проблема здесь в том, что нет определения понятия «заведомо незаконный характер». Оно явно оценочное, что может по-разному интерпретироваться в адвокатской практике, возможны столкновения позиций и точек зрения на одну и ту же проблему. Представляется, что со временем эта норма будет разъяснена законодателем, исходя из практических наработок в деятельности адвокатских образований. Ведь бывает достаточно сложно определить и оценить незаконный характер того или иного обращения к адвокату.

Степень субъективного понимания законности или незаконности тех или иных действий определить очень сложно. Понятие «заведомо незаконный характер» относится именно к субъективной стороне восприятия. Если данную норму трактовать также и с точки зрения объективной стороны, то критериями заведомой незаконности, наряду с субъективным восприятием ситуации как незаконной, могут быть действия, явно противоречащие Конституции РФ, конкретной норме материального или процессуального права, международным нормам, если незаконность этих действий подтверждена вступившим в силу судебным решением.

Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он: имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица; участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Адвокат, принявший поручение своего доверителя, не вправе в последующем занимать по делу позицию вопреки воле доверителя. Однако в данном правиле есть одно исключение: адвокат может занять позицию вопреки воле своего доверителя, если он убежден в самооговоре доверителя. В таком случае его позиция должна быть направлена на исправление ситуации в пользу доверителя и установление всех мотивов и причин самооговора. Адвокат не имеет права также делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Нередко адвокаты при исполнении поручений клиентов прибегают к помощи средств массовой информации или иным путем сообщают сведения, сообщенные им доверителями в связи с оказанием ими юридических услуг. Такие действия должны быть всегда согласованы с доверителями и без их согласия недопустимы.

Адвокат, принявший на себя защиту клиента, не вправе в последующем от нее отказаться. Термин «защита» применяется только в уголовном и административном процессе, поэтому в этой норме законодатель значительно сузил круг существовавших ранее в ряде т. н. «Кодексов этики» многих коллегий адвокатов случаев, когда адвокат не мог отказаться от принятого на себя представительства клиента. В данном случае речь не идет о взаимоотношениях адвоката с доверителями по вопросам частно-правового регулирования и иным вопросам, где не осуществляется защита клиента, а оказывается ему иная юридическая помощь.

Моментом принятия адвокатом на себя защиты является достижение соглашения между адвокатом и доверителем об оказании юридической помощи. В уголовном судопроизводстве адвокат выступает в качестве представителя доверителя только на основании договора поручения, который относится к числу консенсуальных. Это означает, что договор поручения считается совершенным в момент достижения соглашения между сторонами.

Моментом принятия адвокатом на себя защиты будет признаваться момент подписания соглашения с клиентом в случаях, установленных ст. 51 УПК РФ («Обязательное участие адвоката»), а также тогда, когда это специально оговорено в соглашении с клиентом. В иных случаях стороны соглашения об оказании юридической помощи могут оговорить момент вступления в силу соглашения, а также момент принятия адвокатом на себя защиты отдельной датой либо какими-то обстоятельствами (предварительным поступлением вознаграждения адвокату и компенсации на предстоящие расходы, связанные с исполнением поручения клиента, и т. д.). Указанные положения не могут толковаться расширительно и распространяться на случаи разового участия дежурного или иного адвоката, приглашенного следователем, дознавателем, прокурором, судом в порядке ст. 51 УПК РФ, без заключения соответствующего соглашения между адвокатом и доверителем.

Отдельной нормой ч. 5 ст. 6 Закона об адвокатуре предусмотрен запрет на негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (ОРД). Такое сотрудничество на практике проявляется не только в случаях, когда органы, осуществляющие ОРД (оперативные службы МВД, ФСБ и т. д.), вербуют агентов из числа сотрудников той или иной структуры, в том числе и адвокатов, но и для получения информации о состоянии дел в этой структуре.

Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими ОРД, может иметь место также и в интересах клиентов адвоката (прослушивание по просьбе адвоката телефонных разговоров, фотографирование или иная фиксация сотрудниками спецслужб действий процессуального противника доверителя, перлюстрация почтовых отправлений, проникновение в жилище, другие формы оперативно-розыскных мероприятий, осуществляемых по просьбе адвоката). Негласное сотрудничество проявляется и в достижении договоренности адвоката и спецслужб об уменьшении ответственности клиента адвоката путем фабрикации материалов оперативных проверок, поиска лжесвидетелей и т. д. Тем самым «занижается» роль доверителя в установленных ранее или если и не установленных действиях, однако потенциально устанавливаемых в ходе осуществляемой проверки. Возможны и многие другие способы негласного сотрудничества, что, помимо настоящего законодательного запрета, должно быть одним из строго осуждаемых адвокатской этикой действий адвоката.

В то же время запрет на негласное сотрудничество, установленный ст. 6 Закона об адвокатуре, не распространяется на передачу информации федеральному органу исполнительной власти, принимающему меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (уполномоченному органу) в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ. Согласно ст. 7.1 указанного закона адвокаты обязаны осуществлять меры по идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксированию и хранению информации в случаях, когда они готовят или выполняют от имени или по поручению своего клиента следующие операции с денежными средствами или иным имуществом: сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими; создание организаций, обеспечение их деятельности или управление ими, а также куплю-продажу организаций. При наличии у адвоката любых оснований полагать, что указанные сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган. Адвокат вправе передать такую информацию как самостоятельно, так и через адвокатскую палату. При этом ни адвокат, ни адвокатская палата не вправе разглашать факт передачи указанной информации.

Положения Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ об обязательном предоставлении адвокатом уполномоченному органу информации о сделках или финансовых операциях, направленных на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма значительно ограничены другой нормой этого же закона, установившей, что указанные положения не относятся к передаче сведений, на которые распространяется требование законодательства о соблюдении адвокатской тайны.

§ 3. Обязанности адвоката

Деятельность адвокатуры посвящена отстаиванию интересов граждан и организаций, а не государственных интересов в первую очередь, как это зачастую было раньше. Соответственно, на первое место в обязанностях адвоката выдвигается честное, разумное и добросовестное отстаивание прав и законных интересов доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами (назовем такие обязанности «внешними»). В то же время обязанности адвокатов отражают более значимую роль каждого адвоката в деятельности адвокатского сообщества. Ведь адвокат, состоящий в адвокатской палате, имеющий адвокатский кабинет или работающий в адвокатском бюро, коллегии, должен иметь обязанности и по отношению к этим структурам (назовем эти обязанности «внутренними»).

Следует обратить внимание также на формулировки обязанностей, содержащиеся в Основных положениях о роли адвокатов (1990 г.). Так, в соответствии со ст. ст. 12–15 Основных положений адвокаты должны постоянно поддерживать честь и достоинство своей профессии как важные участники отправления правосудия. Обязанности адвоката по отношению к клиенту включают:

а) консультации клиента о его правах и обязанностях с разъяснением принципов работы правовой системы, поскольку они относятся к правам и обязанностям клиента;

б) оказание помощи клиенту любым законным способом и совершение правовых действий для защиты его интересов;

в) оказание клиенту помощи в судах, трибуналах и административных органах.

Адвокаты, оказывая помощь своим клиентам при осуществлении правосудия, обязаны добиваться соблюдения прав человека и основных свобод, признаваемых национальным и международным правом, и должны всегда действовать свободно и настойчиво в соответствии с законом и признанными профессиональными стандартами и этическими нормами. Адвокат должен всегда быть лояльным к интересам своего клиента.

Законодатель специально выделил как одну из основных обязанностей адвоката обязательное участие в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению, а также предусмотренное законодательством оказание юридической помощи гражданам бесплатно. Порядок оказания юридической помощи адвокатами, участвующими в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда определяется Советом Федеральной палаты адвокатов. В настоящее время действует «Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве» (утв. решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 5 октября 2017 г., протокол № 5).

Адвокаты обязаны соблюдать кодекс профессиональной этики и исполнять решения органов адвокатского самоуправления – адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, обязательными членами которой они являются, а также Федеральной палаты адвокатов. Кодекс профессиональной этики адвоката принимает Всероссийский съезд адвокатов.

В структуре Федеральной палаты адвокатов создан специальный коллегиальный орган – Комиссия по этике и стандартам, который разрабатывает стандарты оказания квалифицированной юридической помощи и другие стандарты адвокатской деятельности, а также дает обязательные для всех адвокатских палат и адвокатов разъяснения по вопросам применения кодекса профессиональной этики адвоката.

Данные нормы обеспечивают властные полномочия органов адвокатского самоуправления и служат правовой основой для привлечения к ответственности адвокатов, не исполняющих их решения. Тем самым заложен юридический фундамент для координации и единообразия в деятельности адвокатских образований.

Адвокат обязан осуществлять отчисления из своего вознаграждения на общие нужды адвокатской палаты и на содержание адвокатского образования, в котором он осуществляет свою деятельность.

Закон не оговаривает размер и порядок отчислений на содержание адвокатских образований. Очевидно, что адвокат или адвокаты обязаны обеспечить финансирование своего адвокатского образования в размере, необходимом для его нормального функционирования и выполнения всех обязанностей в соответствии с действующим законодательством. Порядок указанных отчислений определяется самими адвокатами. Закон содержит только одно уточнение: отчисления на общие нужды адвокатской палаты должны осуществляться адвокатом ежемесячно. Данное положение не запрещает адвокату производить отчисления авансом, т. е. сразу за несколько месяцев или год.

В статье 7 Закона об адвокатуре на адвоката возложена обязанность по страхованию риска своей профессиональной имущественной ответственности. Содержание данной обязанности специально раскрыто в ст. 19 Закона, которая уточняет, что адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.

Страхование профессиональной ответственности является довольно специфической отраслью страхования, сопряженной с особыми рисками. Этот вид страхования по действующему в настоящее время законодательству относится к страхованию внедоговорной, или деликтной, ответственности.

За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Законом об адвокатуре. Так, в соответствии со ст. 17 за неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем предусмотрено прекращение статуса адвоката. Совет адвокатской палаты рассматривает жалобы на действия или бездействие адвоката с учетом заключения квалификационной комиссии. Одной из задач последней является рассмотрение указанных жалоб и дача заключений о наличии или об отсутствии в действиях (бездействии) адвоката нарушения норм кодекса профессиональной этики адвоката, о неисполнении или ненадлежащем исполнении им своих обязанностей.

Указанные нормы содержат весьма общие положения об ответственности адвоката и ничего не говорят о конкретных мерах ответственности адвоката. Остается неурегулированным и вопрос о процедуре признания адвоката неисполнившим или ненадлежаще исполнившим свои обязанности.

§ 4. Адвокатская тайна

Адвокат не имеет права разглашать любые сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи без согласия доверителя. Эта важнейшая обязанность адвоката требует особого внимания. Адвокат обязан строго соблюдать адвокатскую тайну, которую составляют само обращение к адвокату и любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своим клиентам. В связи с этим адвокат не подлежит вызову и допросу в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или ее оказанием. Запрещается прослушивать телефонные и иные переговоры адвоката, обследовать помещения, в которых оказывается юридическая помощь, проводить иные оперативно-розыскные мероприятия, ставящие под угрозу сохранение адвокатской тайны, если отсутствует соответствующее судебное решение. Материалы и документы, не составляющие досье адвоката по делу, могут подлежать до¬смотру, осмотру, выемке и изъятию только на основании судебного решения.

Указание в ст. 8 Закона об адвокатуре на то, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля, имеет непосредственное отношение к установленным государством гарантиям адвокатской деятельности и обеспечению адвокатской тайны. В указанном положении изложено не профессиональное право адвоката по обеспечению адвокатской тайны, а скорее обязанность государства по обеспечению государственной гарантии независимой деятельности адвоката.

Закон определенно исходит из невозможности совмещения процессуальных функций адвоката (защитника) с обязанностью давать свидетельские показания по тому же делу. Данная норма связана с требованиями п.п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, согласно которым не подлежат допросу в качестве свидетелей: адвокат подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием; адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Реализация данных норм направлена на обеспечение конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций.

Уголовно-процессуальное законодательство, не устанавливая каких-либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого. Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи. Следует обратить внимание, что некоторые обстоятельства могут стать известны адвокату в связи с обращением к нему лица еще до заключения соглашения об оказании юридической помощи. Такие обстоятельства также подпадают под адвокатскую тайну.

Адвокатская тайна распространяется и на любые сведения о сделках и финансовых операциях клиента, которые стали известны адвокату в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю и которые адвокат обязан фиксировать и хранить в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (п. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, п. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Закон существенно ограничивает возможность вторжения оперативных служб и следственных органов в деятельность адвоката и предписывает оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов проводить только на основании судебного решения. Полученные оперативными службами и следственными органами сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения лишь тогда, если эти сведения, предметы и документы не входят в производство адвокатов по делам доверителей.

Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления и предметы, запрещенные к обращению, или оборот которых ограничен законодательством.

Ограничения в оборотоспособности некоторых объектов установлены, например, Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. № 179. Им утвержден перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. К таковым относятся, в частности:

– драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;

– драгоценные камни и изделия из них;

– стратегические материалы;

– вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, порох, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;

– боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;

– рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;

– результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;

– специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование и др.

В п. 4 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации особо оговаривается, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну.

При проведении налоговых проверок адвокат не может допрашиваться налоговыми органами в качестве свидетеля, если он получил информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей и если подобные сведения относятся к профессиональной тайне адвоката (ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации).

§ 5. Приобретение статуса адвоката

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в каком-либо адвокатском образовании в срок от одного года до двух лет.

Для определения наличия высшего юридического образования лицо, претендующее на получение статуса адвоката, должно представить диплом образовательного учреждения высшего профессионального образования, прошедшего государственную аккредитацию, либо диплом, которым подтверждается присуждение ученой степени по юридической специальности.

В стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, включается работа:

1) в качестве судьи;

2) на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах;

3) на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции Российской Федерации государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации;

4) на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

5) на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;

6) на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

7) на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

8) в качестве преподавателя юридических дисциплин в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования;

9) в качестве адвоката;

10) в качестве помощника адвоката;

11) в качестве нотариуса.

Указанный перечень видов стажа работы, необходимой для приобретения статуса адвоката, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Основной чертой указанного перечня является необходимость наличия стажа работы на должностях, требовавших или требующих высшего юридического образования.

Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре установлено два ограничения для претендентов на приобретение статуса адвоката: недееспособность (ограниченная дееспособность) и непогашенная или неснятая судимость за совершение умышленного преступления.

Согласно ст. 29 ГК РФ гражданин, который вследствие психических расстройств не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается опека. Оценку здоровья гражданина дает судебно-психиатрическая экспертиза, которая производится на основании Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании».

Согласно ст. 30 ГК РФ гражданин, который вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен судом в дееспособности в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над ним устанавливается попечительство.

Подробно процедура признания гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным урегулирована в новом ГПК РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (ст. ст. 281–286).

Лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Правила погашения и снятия судимости регламентируются ст. ст. 86 и 95 УК РФ. Важно обратить внимание на то, что закон не устанавливает ограничений на приобретение статуса адвоката в случае, когда у претендента имеется непогашенная или неснятая судимость за совершение преступления по неосторожности.

Порядок проверки претендентов и выявления указанных ограничений законом не регулируется. От претендента на статус адвоката не требуется предъявлять какие-либо документы о своей дееспособности (заключение или справку психоневрологического диспансера или судебное решение) и о своей несудимости. Не регулируется и процедура выявления претендентов с указанными ограничениями: запрашиваются ли такие сведения квалификационной комиссией, адвокатской палатой, иной адвокатской структурой (откуда конкретно запрашиваются), или таковая проверка вообще не проводится, а информация принимается «на веру».

В связи с требованием ст. 10 Закона об адвокатуре о предоставлении претендентом на статус адвоката анкеты, содержащей биографические сведения, информация о судимости может стать известной квалификационной комиссии. В этом случае Закон допускает проверку указанных сведений и дает возможность, в том числе путем запроса в компетентные органы, установить факт погашения или снятия судимости.

Иностранные граждане и лица без гражданства могут приобретать статус адвоката при соблюдении общих требований, установленных для российских граждан. В то же время законодательство содержит ограничения при осуществлении иностранными гражданами и лицами без гражданства адвокатской деятельности на территории Российской Федерации.

§ 6. Квалификационный экзамен

Законодательство предусматривает несколько процедурных стадий допуска к квалификационному экзамену претендента на статус адвоката. При этом самым полным правовым актом, регламентирующим порядок сдачи квалификационного экзамена, в настоящее время является Положение о сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката, принятого Советом Федеральной Палаты адвокатов РФ, которое включает:

1) подачу заявления в квалификационную комиссию о присвоении статуса адвоката. При этом лицо должно отвечать требованиям, предъявляемым законом к претендентам. Законодательство в настоящее время не предусматривает специальной формы заявления, поэтому оно может быть подано в произвольной форме;

2) представление в квалификационную комиссию необходимых документов (копии паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, анкеты, копии трудовой книжки или иного документа о подтверждении стажа работы по юридической специальности, копии документа о высшем юридическом образовании либо о наличии ученой степени, других документов). Важно обратить внимание на то, что законом не требуется представления нотариальных копий документов. В то же время квалификационная комиссия имеет право проверки достоверности документов, что подразумевает возможность потребовать у претендента оригиналы документов для их сверки с ксерокопиями;

3) проверку при необходимости в течение двух месяцев достоверности документов и сведений, представленных претендентом. Решение о необходимости проведения проверки принимается квалификационной комиссией. Основания для принятия такого решения законодательством не установлены. Поэтому комиссия вправе принять решение о проведении проверки по своему усмотрению. Осуществление проверки не является обязательным.

Организация процедуры проверки возложена на квалификационную комиссию. При этом комиссия может обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке либо подтверждении достоверности указанных документов и сведений. В то же время, обязывая указанные органы сообщать не позднее месяца со дня получения запроса квалификационной комиссии о результатах проверки документов и сведений, Закон не устанавливает ответственности указанных органов за нарушение данного срока либо за непредставление ответа на запрос комиссии. Не урегулирован и вопрос о том, как быть, если проведенная проверка не дает возможности устранить сомнения квалификационной комиссии в достоверности документов или сведений;

4) принятие квалификационной комиссией решения о допуске претендента к квалификационному экзамену.

Отказ в допуске к экзамену может иметь место только по основаниям, предусмотренным в законе.

Во-первых, гражданину может быть отказано в допуске к квалификационному экзамену, если комиссия обнаружит, что имеются препятствия, указанные в п.п. 1 и 2 ст. 9 Закона об адвокатуре, и, следовательно, в соответствии с законом лицо не имеет права претендовать на приобретение статуса адвоката.

Во-вторых, основанием для отказа в допуске к квалификационному экзамену является представление претендентом недостоверных сведений.

В-третьих, основанием для отказа в допуске к квалификационному экзамену является представление претендентом недостоверных документов либо обнаружение недостоверности документов самой квалификационной комиссией при первичном приеме документов или в ходе организованной проверки.

Решение о таком отказе может быть обжаловано претендентом в суд в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством.

Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов на статус адвоката, а также перечень экзаменационных вопросов разрабатываются и утверждаются советом Федеральной палаты адвокатов.

В связи с необходимостью осуществления функций по присвоению статуса адвоката до формирования совета Федеральной палаты адвокатов советы адвокатских палат субъектов Российской Федерации разрабатывают и утверждают Временное положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, а также перечень вопросов, предлагаемых претендентам.

Квалификационный экзамен состоит из двух частей:

1) письменные ответы на вопросы, выполняемые в форме тестирования (тестирование проводится в компьютерной форме);

2) собеседование.

При этом Перечень вопросов тестирования и Перечень вопросов устного собеседования утверждаются Советом Федеральной палаты адвокатов РФ.

Процедура проведения квалификационного экзамена, критерии оценки и возможная глубина проверки знаний и навыков претендентов, круг вопросов, задаваемых на устном собеседовании, в настоящий момент не регламентируются.

В случае недостаточности знаний претендента для приобретения статуса адвоката квалификационная комиссия принимает решение о том, что претендент не сдал квалификационный экзамен. Оценка знаний претендента осуществляется по усмотрению комиссии. В то же время, учитывая, что претендент будет отвечать в том числе письменно, в случае несогласия с решением комиссии у него сохраняется возможность обжалования ее действий.

При отрицательном результате экзамена, равно как при неявке на экзамен без уважительных причин, претендент вправе повторно обратиться с заявлением о сдаче экзамена в ту же квалификационную комиссию в установленный ею срок, но не ранее чем через один год.

Данная норма является императивной и не допускает каких-либо исключений. Необходимости прохождения новой процедуры подачи и проверки ранее представленных в квалификационную комиссию документов при желании претендента повторно сдать экзамен Федеральный закон не устанавливает.

§ 7. Присвоение статуса адвоката

Статья 12 Закона об адвокатуре устанавливает трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката, в течение которого квалификационная комиссия обязана принять решение о присвоении либо об отказе в присвоении указанного статуса. В течение этого срока комиссия должна успеть осуществить проверку документов и сведений, представленных претендентом, и принять у него экзамен. Правовые последствия пропуска срока для принятия решения данным законом не установлены. Поэтому в каждом конкретном случае претенденту необходимо решать, как защитить свое право на своевременное получение решения квалификационной комиссии.

Длительная задержка в принятии решения и неопределенность в статусе претендента дают основание на обжалование действий комиссии.

Квалификационная комиссия может принять решение о присвоении статуса адвоката в течение трех месяцев. Однако данное решение вступает в силу только в тот день, когда претендент, уже зная о положительном решении, принимает присягу адвоката.

Успешная сдача квалификационного экзамена является бесспорным основанием для присвоения статуса адвоката. Однако и в этом случае действует общее правило о том, что в случае обнаружения обстоятельств, препятствующих допуску к экзамену, квалификационная комиссия вправе отказать в присвоении статуса адвоката. Такой отказ может быть обжалован претендентом в суд.

Статус адвоката присваивается претенденту пожизненно. Он не может быть ограничен ни каким-либо сроком, ни возрастом адвоката. В то же время статус адвоката может быть приостановлен либо прекращен.

В соответствии со ст. 13 Закона об адвокатуре претендент на статус адвоката, успешно сдавший квалификационный экзамен, в обязательном порядке приносит присягу следующего содержания:

«Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката».

Присяга означает официальное и торжественное обещание претендента на статус адвоката исполнять обязанности адвоката. Принесение присяги должно осуществляться в официальной обстановке и в порядке, который устанавливается адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

После принятия присяги претендент приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. В то же время адвокату необходимо дождаться внесения в региональный реестр и получить удостоверение, которое является единственным документом гражданина, подтверждающим его статус адвоката.

О присвоении претенденту статуса адвоката квалификационная комиссия в семидневный срок со дня принятия присяги лицом, успешно сдавшим квалификационный экзамен, уведомляет территориальный орган юстиции, который в месячный срок со дня получения уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Общий порядок внесения в реестр сведений об адвокате регламентирован ст. 15 Закона об адвокатуре. Указанные действия осуществляются на паритетных началах, началах взаимодействия и делового сотрудничества квалификационных комиссий, советов адвокатских палат и региональных органов юстиции при отсутствии каких бы то ни было признаков главенства какой-либо из названных структур в этой сфере.

На органы юстиции возложено осуществление контроля и надзора в сфере адвокатуры, в том числе ведение технических процедур. В Законе определены обязанности (а не только права) органов юстиции перед адвокатскими палатами (направление в адвокатские палаты копий регионального реестра – один раз в год не позднее 1 февраля; направление в адвокатские палаты уведомлений о внесении изменений в региональный реестр – в 10-дневный срок со дня внесения таких изменений и др.).

К полномочиям Минюста России отнесено определение порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, а также утверждение формы ордера на исполнение поручения, выдаваемого адвокатским образованием, и формы удостоверения адвоката. Ведение реестров адвокатов субъектов Российской Федерации (региональных реестров) возложено на территориальные органы Министерства юстиции Российской Федерации и осуществляется согласно Приказа Минюста России от 23 апреля 2014 г. № 85 г. Москва «Об утверждении Порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации».

Такими территориальными органами являются главные управления, управления и отделы Минюста России по субъекту или субъектам Российской Федерации. Их деятельность регулируется Положением о Главном управлении Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту (субъектам) Российской Федерации и Положением об Управлении (Отделе) Министерства юстиции Российской Федерации по субъекту (субъектам) Российской Федерации.

В реестр адвокатов субъекта Российской Федерации вносятся основные сведения о лицах, получивших статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. В настоящее время Порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации утвержден приказом Минюста России от 23 апреля 2014 г. № 85. В связи с упразднением Федеральной регистрационной службы полномочия в части ведения реестров адвокатов реализуются территориальными органами Минюста России.

Региональный реестр ведется по утвержденной форме на бумажном носителе и в электронном виде. Сведения об адвокате могут вносится только в один реестр. В реестре указывается наименование субъекта РФ, регистрационный номер адвоката и его ФИО, сведения о присвоении, приостановлении, возобновлении, прекращении или восстановлении статуса адвоката, об исключении данных об адвокате из реестра, а также о внесении различных изменений. Реестровые дела адвокатов хранятся в течение 75 лет.

Внесение в реестр сведений (исключение из реестра сведений) осуществляется бесплатно. Они открыты и общедоступны, поскольку реестр размещается на официальном сайте lawyers.minjust.ru в сети Интернет, а территориальный орган Минюста России делает на своем официальном сайте ссылку на указанный сайт.

Регистрационный номер адвоката в реестре включает две составляющие (группы цифр), разделенные косой чертой, из которых первые две цифры – это номер субъекта РФ; а вторая составляющая (третья и далее цифры) – порядковый номер записи при внесении сведений об адвокате в реестр. Формирование второй составляющей регистрационного номера осуществляется путем сквозной нумерации независимо от года. Регистрационный номер имеет следующий вид: № (например, 01/253, 35/2, 77/1486). Этот регистрационный номер указывается на томе реестрового дела адвоката.

Регистрационный номер не может быть присвоен другому лицу, в том числе при исключении сведений из реестра в случае изменения адвокатом членства в адвокатской палате или внесении в реестр сведений в случае прекращения статуса адвоката.

Единственным документом, подтверждающим статус адвоката в его взаимоотношениях с третьими лицами, является удостоверение адвоката за исключением случая, когда адвокату выдается справка взамен сданного удостоверения при изменении членства в адвокатской палате. Удостоверения выдаются адвокату территориальным органом в связи с присвоением статуса адвоката, изменением адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта РФ, восстановлением статуса адвоката на основании судебного акта, изменением фамилии, имени и (или) отчества адвоката, утратой или порчей удостоверения.

Удостоверение выдается без ограничения срока по утвержденной форме. В удостоверении указываются фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. В удостоверении должна быть фотография адвоката, заверенная печатью территориального органа юстиции. Для оформления удостоверения принимаются цветные или черно-белые фотографии без светлого угла размером 3x4 см на матовой тонкой фотобумаге (бюст, анфас, без головного убора). Допускается представление фотографий в головных уборах, не скрывающих овал лица, гражданами, религиозные убеждения которых не позволяют показываться перед посторонними лицами без головных уборов.

При заполнении внутренней стороны удостоверения не допускаются помарки и подчистки. Удостоверение без необходимого оформления, с помарками и подчистками считается недействительным. В случае обнаружения в своем удостоверении каких-либо исправлений, помарок, иных повреждений, а также его ненадлежащего оформления адвокату необходимо произвести замену удостоверения в установленном порядке. Удостоверение выдается адвокату либо его представителю на основании доверенности, оформленной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В качестве документа, подтверждающего статус адвоката, признается также справка, выдаваемая взамен изымаемого удостоверения по форме, предусмотренной приложением 5 к указанному Порядку. Выдача удостоверения адвоката, а также документа, подтверждающего статус адвоката (в случае изменения им членства в адвокатской палате), осуществляется бесплатно.

Закон устанавливает случаи, при которых адвокат обязан сдать свое удостоверение. Так, лицо, статус адвоката которого прекращен или приостановлен, обязан сдать свое удостоверение в территориальный орган юстиции после принятия соответствующего решения советом адвокатской палаты. В то же время в Законе не определен срок, в течение которого лицо обязано сдать удостоверение. Не предусматривает законодательство и ответственности указанного лица за нарушение данной нормы, например за отказ от сдачи удостоверения.

Еще одним основанием для сдачи удостоверения является решение адвоката об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации.

Адвокат может быть членом только одной адвокатской палаты, основанной на членстве адвокатов одного субъекта Российской Федерации. В то же время адвокат вправе сам выбирать адвокатскую палату, членом которой он будет. Соответственно, сведения об адвокате могут быть внесены только в один региональный реестр.

Адвокат вправе принять решение об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации. О своем решении адвокат обязан уведомить заказным письмом совет адвокатской палаты, членом которой он является. Об указанном решении адвоката совет уведомляет территориальный орган юстиции в 10-дневный срок со дня получения уведомления адвоката. В случае наличия у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой совет вправе не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности.

Территориальный орган юстиции исключает сведения об адвокате из регионального реестра не позднее чем через месяц со дня получения уведомления совета. При этом адвокат обязан сдать свое удостоверение в территориальный орган юстиции. Взамен сданного адвокатом удостоверения территориальный орган юстиции выдает адвокату документ (справку), подтверждающий статус адвоката. В данном документе указываются дата внесения сведений об адвокате в региональный реестр и дата исключения сведений об адвокате из регионального реестра. Адвокат в месячный срок со дня исключения сведений о нем из регионального реестра обязан заказным письмом уведомить об этом совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать.

Совет адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации в месячный срок со дня получения от адвоката указанного уведомления проверяет сведения об адвокате и выносит решение о его приеме в члены адвокатской палаты. Об этом решении совет уведомляет территориальный орган юстиции и адвоката в десятидневный срок со дня принятия решения.

Территориальный орган юстиции в месячный срок со дня получения уведомления от совета вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату новое удостоверение. Порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации определяется советом Федеральной палаты адвокатов.