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Derecho civil constitucional
Estrategias para un desarrollo integral de la autonomía en el Estado constitucional y democrático de derecho
Derecho civil constitucional
Estrategias para un desarrollo integral de la autonomía en el Estado constitucional y democrático de derecho
José Guillermo Castro Ayala
Sebastián González Rodríguez (editores)
Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC)
Instituto de Investigación Sociojurídica
“Gerardo Molina” - Unijus
Bogotá, D. C., 2021
Catalogación en la publicación Universidad Nacional de Colombia
Derecho civil constitucional : estrategias para un desarrollo integral de la autonomía en el Estado constitucional y democrático de derecho / José Guillermo Castro Ayala, Sebastián González Rodríguez (editores) ; Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC). -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Vicedecanatura de Investigación y Extensión. Instituto de Investigación Sociojurídica "Gerardo Molina" (Unijus), 2021.
-- (Colección Gerardo Molina ; 93)
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo e índices temático y onomástico
ISBN 978-958-794-704-5 (rústica). -- ISBN 978-958-794-706-9 (e-pub). – ISBN 978-958-794-705-2
1. Derecho civil -- Colombia 2. Derecho constitucional -- Colombia 3. Autonomía de la voluntad (Derecho) -- Colombia 4. Derechos humanos – Colombia I. Castro Ayala, José Guillermo, 1976-, editor académico II. González Rodríguez, Sebastián, 1994-, editor académico III. Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogotá). Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Giadesc), investigador IV. Serie
CDD-23 346.861 / 2021
Derecho civil constitucional
Estrategias para un desarrollo integral de la autonomía en el Estado constitucional y democrático de derecho
Colección Gerardo Molina
© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá
© Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
© Vicedecanatura de Investigación y Extensión
© Instituto de Investigación Sociojurídica “Gerardo Molina” - Unijus
© José Guillermo Castro Ayala, editor
© Sebastián González Rodríguez, editor
© Varios autores
Primera edición, 2021
ISBN (impreso): 978-958-794-704-5
ISBN (IBD): 978-958-794-705-2
ISBN (digital): 978-958-794-706-9
Dolly Montoya Castaño
Rectora Universidad Nacional de Colombia
Hernando Torres Corredor
Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Alejo Vargas Velásquez
Vicedecano de Investigación y Extensión
Preparación editorial
Instituto de Investigación Sociojurídica
“Gerardo Molina” - Unijus
Pedro Elías Galindo León
Director Unijus
Viviana Zuluaga Zuluaga
Coordinadora editorial
Julieth Constanza Leal García
Asistente coordinación editorial
Hernando Sierra
Asistente coordinación editorial
Fabio Toro Lugo
Coordinador académico
Luis Miguel Solórzano
Asesor administrativo y financiero
Paul William Cifuentes Velásquez
Corrector de estilo
Jefferson Anderson Sáenz Reinoso
Diagramador
Fabio Ernesto Mojica Caballero
Imagen de cubierta
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.
Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.
Hecho en Colombia
Made in Colombia
CONTENIDO
Lista de tablas
Agradecimientos
Introducción
Garantía y justiciabilidad de los derechos humanos en escenarios de posconflicto: el rol de los tribunales constitucionales y análisis del caso colombiano
David Andrés Rodríguez Reyes, Sebastián González Rodríguez
Introducción
Experiencias comparadas: avances, retrocesos y perspectivas de los derechos humanos en periodos de posconflicto. Intervención de los tribunales constitucionales
Experiencia previa: la Corte Constitucional colombiana y el proceso de justicia transicional con los paramilitares. Desafíos en materia de derechos humanos
El neoconstitucionalismo como fundamento teórico para construir escenarios de posconflicto a partir de la justiciabilidad de los derechos humanos
Conclusiones
Referencias
Nuevas constituciones para la transición y la no repetición: análisis comparado del constitucionalismo transicional en Alemania y Colombia
Sebastián González Rodríguez
Introducción
Adopción de nuevas constituciones: enfrentar el pasado y proyectar el futuro
Las garantías constitucionales para la no repetición
Conclusiones
Referencias
Derechos étnicos en Colombia: lecturas constitucionales a la consulta previa en relación con el acuerdo del Teatro Colón. Riesgos de la regulación de derechos de propiedad colectiva
Diego Fernando Torres Silva
Introducción
Una mirada a los antecedentes de los derechos étnicos
Asuntos étnicos y el Acuerdo de Paz suscrito con las FARC-EP
Anotaciones al proyecto de ley estatutaria para reglamentar la consulta previa
Conclusiones
Referencias
Posibilidades de constitucionalización en el crédito educativo en Colombia
Miguel Ángel Malagón Monroy
Introducción
La constitucionalización del derecho privado
El contrato de crédito educativo
Conflictos jurídicos en los contratos de crédito educativo
Críticas al crédito educativo
Conclusiones
Referencias
La lesión enorme a partir de la Constitución de 1991: parámetros de justicia y equidad en clave constitucional en los negocios jurídicos onerosos y conmutativos
Leonardo Ariza Cifuentes
Introducción
Breve recuento histórico de la lesión enorme
La lesión enorme
La constitucionalización del derecho privado
La relectura constitucional
Cambio teórico: hacia una recomprensión de la lesión enorme
Conclusiones
Referencias
Una redefinición del derecho de retracto
María Paula Vargas López
Introducción
Disparidad en la relación de consumo: el origen de la protección constitucional
Estatuto del Consumidor: breve recuento de los cambios en la regulación nacional
El derecho de retracto en el plano internacional
El ejercicio del derecho de retracto por parte de los consumidores colombianos
Implicaciones de abordar el derecho de retracto desde las categorías de condición contractual, resolución legal y garantía
Propuesta: el retracto desde una esfera constitucional
Referencias
Derecho a la alimentación entre 2014 y 2016 en Colombia: perspectivas desde el derecho de consumo
Lizeth Pineda Vargas
Introducción
Marco legal
Análisis de información
Conclusiones
Referencias
La inescindible relación de los derechos económicos, sociales y culturales con la posesión y la propiedad: el trabajo de Valencia Zea y el caso de las comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Naya
Juan Sebastián Cortés Espitia
Introducción
La garantía del reconocimiento a la diversidad
El debate por las comunidades negras en la Asamblea Nacional Constituyente
El caso del reconocimiento de la cuenca del río Naya
Valencia Zea, la posesión y eventual propiedad de las comunidades afrodescendientes
Conclusiones
Referencias
Estructuras sociales familiares: una perspectiva sobre su construcción
Pablo Alfredo Pineda
Introducción
Distinción entre el concepto de familia y el concepto de matrimonio
Identificación del modelo de familia tradicional
Identificación de algunos modelos alternativos de familia
Roles determinados en el interior de los distintos tipos de familia
Aportes jurisprudenciales sobre el concepto de familia
Conclusiones
Referencias
El precedente constitucional en los contratos de seguro
Diego Hernando Arévalo Martínez
Introducción
El precedente constitucional en Colombia
Noción y desarrollo de la seguridad jurídica en Colombia
Posiciones a favor y en contra de la intervención constitucional
Evaluación de la intervención de la Corte Constitucional
Conclusiones
Referencias
Del derecho internacional de contratos al derecho transnacional de contratos: entre la globalización y la constitucionalización del derecho
Joaquín Emilio Acosta Rodríguez
Introducción
Derecho transnacional de contratos y lex mercatoria
Una eventual recodificación francesa
La renovación de fuentes del derecho de contratos
El caso colombiano
Método de estudio
De los principios transnacionales del derecho de contratos a los principios constitucionales del derecho de contratos
Del derecho transnacional de contratos al derecho constitucional transnacional
Un enfoque comparatista
La elección de los sistemas romanistas
Un enfoque crítico
La mirada sobre el derecho francés para mejor comprender la problemática colombiana
El contrato, entre la eficacia económica y la justicia
Conclusión
Referencias
A manera de conclusión
José Guillermo Castro Ayala, Sebastián González Rodríguez
Autores
LISTA DE TABLAS
Posibilidades de constitucionalización en el crédito educativo en Colombia
Tabla 1. Plazos para la amortización de créditos educativos (pregrado)
AGRADECIMIENTOS
El Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC) expresa su más sincero agradecimiento a la profesora Aura María Cárdenas Paulsen por sus permanentes y agudas críticas y por sus contribuciones en el proceso de elaboración de los artículos aquí presentados. Asimismo, agradecemos su compromiso, dedicación y apoyo a las diferentes actividades emprendidas por el grupo de investigación durante los últimos años.
El grupo GIADESC también quiere agradecer y hacer un reconocimiento especial al personal administrativo del Instituto de Investigación Sociojurídica “Gerarado Molina” - Unijus por su permanente colaboración y buena disposición para llevar a cabo de manera satisfactoria todos los proyectos emprendidos.
INTRODUCCION
José Guillermo Castro Ayala
Sebastián González Rodríguez (editores)
El profesor Bernd Rüthers, en las sucesivas ediciones de su obra de Teoría general del derecho (Rechtstheorie), plantea que una de las más significativas paradojas del derecho alemán se relaciona con que, a pesar de que en menos de un siglo Alemania había atravesado por cinco distintas formas de control político desde la República de Weimar hasta la reunificación europea, pasando por los dejos del nacionalsocialismo y la división de Alemania en Occidental (República Federal Alemana, RFA) y Oriental (República Democrática Alemana, RDA), siempre ha mantenido el mismo código civil y, en parte, en una considerable dimensión, el mismo código social que se expidió desde los tiempos de Bismarck (Rüthers, 2009). Como es conocido, las extremas interpretaciones teleológicas de los ideólogos del partido nacionalsocialista constituyeron el principal blanco de sus ácidas, pero acertadísimas críticas sobre los límites de la interpretación que, a su vez, los catapultaron a la fama internacional, donde lo que más pesó fue su rigurosidad dogmática.
De hecho, esa puntual observación pasaría inadvertida, si no fuera porque esa sintomatología no es un fenómeno puramente germano. Así, las percepciones políticas se vuelven altamente modificatorias, incluso volátiles, y esa flexibilidad se percibe de manera muy positiva. A su turno, las regulaciones privadas permanecen absolutamente estables, incluso estáticas, y su variabilidad —casi imperceptible— casi nunca es acogida de buena manera. En efecto, lo propio ha ocurrido en Francia tras cinco repúblicas con el mismo Code Civil (Jiménez de Parga, 1958); en España, cuyo código civil permeó una monarquía, una dictadura y una monarquía constitucional (Oñate, 1998); y en gran parte de los países europeos, herederos y partícipes de lo que se ha llamado la familia o el círculo del derecho continental europeo (Baby, 2009). A causa del acoplamiento de distintos modos de organización política, como satélites interpretativos que giran en torno a la estabilidad regulatoria privatista, las nuevas constituciones deben acoplarse al ya arcaico Código Civil. Tal como se dice que mencionaba Theodor Mommsen en alguna ponencia: vino nuevo en odres viejos (Martínez-Pinna y Mommsen, 2005). De igual manera, alguna idea similar podría parafrasearse respecto del profesor Norberto Bobbio (2017).
Todo ello no significa que la relación de coexistencia entre el derecho político o constitucional con el derecho privado no se haya modificado, aunque sea radicalmente diversa (a pesar de que algunas variaciones han quedado sugeridas, aparentemente no tienen la vocación de permear la legislación civil). La flexibilización del derecho civil y la transformación del derecho privado han implicado uno de los baluartes fundamentales de la permanencia de Occidente, tal como Harold Bermann (1996) o Peter Stein (2001) lo presentan en sus respectivas obras, incluso el mismo Georges Ripert (1935) o el maestro Arturo Valencia Zea (1946; 1982). Esa flexibilización —o adaptabilidad, si se quiere— ha procurado la realización del Estado político y social a lo largo de la historia. La concepción del contrato o de la regulación autónoma de los provechos, beneficios y ventajas que diseñan los particulares va a permitir la realización del individuo dentro de una forma de organización social, cuya arquitectura primigenia se postula en las constituciones de los pueblos.
La Ley Fundamental o Grundgesetz recibe esta denominación porque Konrad Adenauer, como amanuense de los aliados —especialmente de los norteamericanos—, decidió reservar el nombre de Verfassung —o constitución— para el texto que, con posterioridad a la unificación alemana y a la finalización de la Besetzung u “ocupación por parte de los aliados del territorio alemán”, fuese redactado autónomamente por el pueblo alemán reunificado. Sin embargo, tras la reunificación, los mismos alemanes del este sugirieron al principio y exigieron al final que la misma Grundgesetz, que imperaba en Alemania Occidental, no se modificara y, por el contrario, entrara en plena vigencia en todos los estados orientales. Aunado a lo anterior, es pertinente mencionar que la misma exigencia se va a plantear respecto del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) por parte del pueblo alemán de los estados orientales de la Alemania, ya no más dividida.
Este simple dato va a permitir prefigurar lo siguiente: la permanente adaptabilidad del contrato es una circunstancia esencial, pero también un termómetro de comprensión de cómo el Estado de derecho sí orbita de una manera preponderante alrededor de las libertades y la igualdad, planteada desde siempre en el Corpus Iuris Civilis justinianeo, y recogido en todos los códigos civiles occidentales.
Lo anterior, permite abordar otra reflexión: el derecho romano se consolida, en efecto, por una propaganda política significativa a lo largo y ancho de la historia, sin lugar a dudas. No obstante, parte de esa propaganda, que lo presentaba como el summa ius, como el derecho transtemporal y transespacial, como la materialización legislativa y pretoriana de lo que debería ser un ideal jurídico para cualquier pueblo humano en cualquier lugar y tiempo, tenía algo de cierto. En efecto, el derecho romano se perpetúa y deriva en el ius commune y en el common law, por cuanto materializa una forma de justicia que puede ser compartida por quienes se someten a sus normas. Lo anterior, debe comprenderse de la siguiente manera: no se trata de que todas las normas que están contenidas en esos ordenamientos romanistas sean perfectamente justas, sino que la sensación que queda en los individuos sub judice no solo es más garantista en el sentido procedimental, sino que los efectos sancionatorios que se puedan llegar a proferir en contra de una de las partes materializan, en una gran medida, el principio de seguridad jurídica, en tanto las normas se encuentran prescritas. Esto, de alguna manera, termina consolidando el Estado de derecho continental occidental. Además, el derecho romano crea una conciencia y una percepción interiorizada de la importancia de resolver de manera autónoma —en ultima ratio, esto es, por fin la coacción del accionante contra el accionado que no va a ser violenta, sino sujeta a la racionalidad de un discurso— todas las diferencias existentes entre ellos —los particulares— de manera sistémica en términos de raciocinio y solo respecto del patrimonio que nutre el subsistema económico de las sociedades. Esto último históricamente no ha sido considerado a algo diferente de la lex poetelia papiria y la lex aquilia.
A partir de estas observaciones, se pueden inferir tres reflexiones puntuales. En orden cronológico podría decirse, en primer lugar, que el Corpus juris civilis es la más perenne y tranquila forma de entender la regulación de la libertad y la igualdad a lo largo de la historia de Occidente. En efecto, por más criticable que parezca la forma de regulación, lo cierto es que, obviados los doce siglos (756 a. C. a 476 d. C.) de juridicidad romana que el mismo recogía (Krueger, Mommen y Schöll, 1923/2014), el Ius commune justinianeo reguló no solo las relaciones del Imperio romano de oriente, sino incluso toda la Baja Edad Media occidental tras su renacimiento en Occidente. Constantinopla, Bizancio y Estambul, dicen algunos historiadores, son los nombres de tres Estados que, en mayor o menor medida, mantuvieron la validez del derecho romano a través del derecho justinianeo.
Sobre la anterior reflexión, se debe hacer una acotación: aunque muchos factores podrían ser objeto de análisis, lo cierto es que una única y prevalente observación tiene que ver con el hecho de que esas regulaciones eran observadas porque contenían un altísimo grado de justicia, que materializaba desde muchos frentes los estatutos de igualdad y libertad. Estas ideas, si bien primigeniamente fueron exploradas desde Grecia, durante milenios, fueron identificadas con las nociones de propiedad y contrato, desarrolladas posteriormente por el legislador y, en especial, por el pretor romano y el letrado de Bizancio.
Otra reflexión o, más bien, una crítica, tiene que ver con el hecho de que resulta un tanto pretensiosa la idea de que en Colombia la verdadera constitución estuvo representada por el Código Civil de Bello, en tanto que la Patria Boba —y aún nuestra histórica política contemporánea— se hundía en el fango de constituciones inanes que solo desangraban a los ciudadanos, como afirmaban Valencia Villa (1987) o Villar Borda en sus obras o como lo sugerían otros autores en el ámbito nacional. Es pretensiosa la afirmación en la medida en que la historia colombiana corresponde a los sinos y vectores que han guiado la historia jurídica de toda la Europa perteneciente a la familia continental europea, como arriba ha quedado puntualmente narrado. Además, lo que parece cierto es que cuando ha existido una verdadera voluntad política, los cambios constitucionales sí se han visto reflejados en la reacomodación de fuerzas sociales, como en varios de sus escritos u obras dirigidas Eduardo Posada Carbó y otros autores lo proponen y puntualmente lo evidencian. El paradigma de esa afirmación está constituido por las significativas reformas constitucionales de 1936 en las que, con el presidente López Pumarejo a la cabeza, se gestaron también una serie de cambios legislativos efectivos y jurisdiccionales progresivos de gran calado y esenciales para la modernización jurídica del país. La Ley 200 de 1936 y la cooptación jurisdiccional de jueces (sobre todo magistrados de altas cortes), que tenían una visión renovadora del derecho en lo que ha sido denominado la “Corte Dorada del 36”, constituyeron el punto de partida de una gran renovación institucional. Reinterpretaciones teleológicas mucho más sociales y aplicaciones del derecho mucho más justicieras, vanguardistas y tuitivas han sido materia de interesantes estudios dogmáticos. Por ejemplo, la revisión aplicativa de la servidumbre de paso del artículo 905 del C. C., por parte del maestro Valencia Zea, hasta la necesidad de rediseñar, desde una perspectiva más amplia, la concepción de la función social de la propiedad. En un sentido similar, puede ser descrita la reforma constitucional de 1968.
Las reformas constitucionales fueron significativamente diversas, como la de 1910, donde, luego del diseño visionario del control automático constitucional, la aplicación jurisdiccional terminó siendo tan formalista que incluso lo que pretendió ser una forma de control vinculante que protegiera a los ciudadanos, se convirtió —durante épocas— en una forma de legitimación oprobiosa —como prolijos estudios lo demuestran— de permanencia indefinida de un estado de sitio que cercenó derechos y legitimó a un Estado altamente invasivo.
La Constitución de 1991, a su turno, resulta ser un experimento paradójico. Es innegable que la postulación de derechos fundamentales dentro de la concepción y del texto constitucional representó un avance para el país que, en su extensión, puede ser explicado como la opción sucedánea por la que optó el M-19 ante la imposibilidad institucional de una reforma agraria planteada desde la nueva constitución. Ahora bien, el diseño y la coyuntura económica de inicios de los años noventa con el presidente César Gaviria a la cabeza, la apertura económica y el ingreso de Colombia a organizaciones multilaterales como la Organización Mundial del Comercio y la CAN, constituyeron un tormentoso río de contracorriente para la articulación de los derechos fundamentales con los derechos patrimoniales de los ciudadanos.
Aunado a lo anterior, en contexto, se debe acotar que si bien los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional fueron excelsos en cuanto al desarrollo y otorgamiento de contenido para los derechos, se incurrió en dos significativos y portentosos errores: por un lado, se desligó aún más la patrimonialidad de la consolidación de los derechos (fundamentales) en una clara y abierta contradicción de los cánones que, al respecto, en Europa ya se habían desarrollado. Por otro lado, existía una aparatosa falencia de instrumental rigurosidad en los desarrollos (Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales [GIADESC], 2017). El mal llamado choque de trenes, donde claramente existen serias contradicciones precedenciales propiciadas por lo vetusto de la Corte Constitucional, el diseño de sentencias, como las sentencias de unificación que solo dan cuenta de la falta de precisión para desarrollar el derecho a la igualdad efectivo, e incluso problemas más álgidos como el absoluto desconocimiento (o la tozuda inaplicación) de instrumentos como el principio de proporcionalidad, el test de igualdad o el principio de ponderación, llevan a la institucionalidad a complejas y disolutas contradicciones.
Desde otra perspectiva, si bien la firma de los acuerdos de La Habana en el Teatro Colón en Colombia no planteó una reforma constitucional, en principio, tiene esa vocación, por cuanto era una paz pactada entre dos facciones de una guerra fratricida de inmensas proporciones humanas y temporales. La comprensión de estos hechos desde esta óptica, sin embargo, no será suficiente para generar verdaderos cambios sociales y culturales en el interior de la sociedad colombiana. Más allá de esto, la implementación de los acuerdos posibilita la reacomodación de las tensiones sociales y representa una oportunidad para todos los sectores oprimidos de la sociedad, en especial, los desplazados, los campesinos pobres y la ciudadanía en general, que podrían ver ralentizadas sus oportunidades de progreso, por la imposición de una economía puramente empresarial de élites. El nuevo gobierno no representa una verdadera ayuda ni la forma en que se ha aprobado la regulación y los procedimientos de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), así como la re-derechización del Congreso de la República en sus dos cámaras.
Por todo lo anterior y por la necesidad de una lectura seria de cómo se deberían articular los derechos constitucionales con los derechos patrimoniales de los sujetos en este tipo de coyunturas, el Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC) dedica su segunda entrega investigativa en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia a esa tarea investigativo-analítica: ¿qué tan flexible, versátil y armonizable ha de resultar el derecho civil tras coyunturas constitucionales fuertes, sobre todo aquellas que buscan propiciar la intencionalidad interpretativa fuerte de los derechos de los sujetos?
En la presente entrega, los miembros del grupo GIADESC han realizado las siguientes contribuciones académicas, las cuales se presentan en un orden que va de lo más constitucional a lo menos constitucional y de lo menos civil a lo más civil.
1 Como parte del quehacer académico del grupo, David Andrés Rodríguez Reyes y Sebastián González Rodríguez presentan una versión revisada de la ponencia ganadora del primer concurso estudiantil en el marco del Segundo Congreso Argentino de Justicia Constitucional, celebrado en Villa La Angostura (Neuquén, Argentina) en el invierno austral de 2017. El trabajo aborda la dificultad institucional de lograr la garantía y la justiciabilidad de los derechos humanos en escenarios de posconflicto y el rol que los tribunales constitucionales pueden —y deben— desempeñar para maximizar su garantía y vigencia. En este sentido, se presentan algunas consideraciones con miras a lograr la vigencia plena de los derechos humanos, particularmente, en el caso colombiano, entendiendo que, durante el posconflicto, resulta imperioso garantizar todos los derechos humanos en orden a construir una paz estable y duradera.
2 Sebastián González Rodríguez presenta una investigación de constitucionalismo transicional que resalta la importancia de adoptar nuevas constituciones en sociedades que salen o intentan salir de un pasado de conflicto armado y de violaciones masivas a los derechos humanos, como sólidas garantías de no repetición. A partir de la comparación entre Alemania y Colombia y el origen histórico de sus respectivas constituciones, se establecen la génesis y el rol que tienen las nuevas constituciones en la consolidación de la paz y la no repetición de las atrocidades, a través de cláusulas que buscan eliminar las causas que dieron origen al conflicto, las cuales miran al pasado para así proyectar el futuro.
3 Diego Fernando Torres Silva explora los desafíos y las amenazas a los derechos étnicos, entre ellos, la regulación de la consulta previa por parte de medidas gubernamentales que sería contraria a los derechos de los pueblos étnicos. Esta iniciativa entraría en tensión con tratados internacionales, decisiones de la Corte Constitucional y con el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
4 Miguel Ángel Malagón Monroy estudia las posibilidades de constitucionalización del contrato de crédito educativo (público, pero, sobre todo, privado), entendido como una relación contractual signada por la disparidad negocial en donde muchas veces se vulneran derechos fundamentales de los usuarios/estudiantes. Esto hace que se apueste por una versión crítica del crédito educativo como un mecanismo de financiación de un derecho social que es fundamental en un Estado social de derecho, quien deberá desarrollar mecanismos para plena garantía y financiación.
5 Leonardo Ariza Cifuentes plantea en su texto una relectura constitucional de la lesión enorme (milenaria figura jurídica del derecho privado) en tiempos en los que existe una creciente preocupación por el equilibrio financiero en las prestaciones de los contratos. La investigación se propone plantear una reestructuración de la lesión enorme que coadyuve a transformar el régimen de obligaciones y contratos colombiano en una herramienta funcional a los derroteros que impone la Constitución Política de 1991 y toda su carga axiológica. Para esto, se ponen de presente las contradicciones internas que confluyen entre el neoliberalismo y el neoconstitucionalismo en el contexto y regulación del régimen de obligaciones y contratos colombiano.
6 María Paula Vargas estudia la concepción del derecho de retracto y hace énfasis en que la multiplicidad de definiciones sobre este tema genera inconvenientes que inciden en la defensa y el correcto ejercicio de este derecho. De esta manera, su trabajo aporta claridad conceptual respecto de otras figuras jurídicas del derecho de consumo que, jurisprudencial y doctrinalmente, usualmente suelen ser confundidas con el retracto, en orden a esbozar una posible redefinición del derecho de retracto.
7 Lizeth Pineda Vargas parte de la problemática respecto al precio de los alimentos en Colombia, en concreto, el hecho de que dichos precios aumentan justificándose a partir de una serie de circunstancias o eventos que permiten mantener esta alza a lo largo del tiempo. A partir de este hecho, la autora analiza la naturaleza de las contingencias más comunes y su incidencia en el aumento del precio de los alimentos, para determinar qué papel juegan las políticas gubernamentales en la regulación y analizar la efectividad de esas medidas para la satisfacción del derecho a la alimentación de los consumidores.
8 Juan Sebastián Cortés Espitia analiza el desarrollo histórico y jurídico de las luchas por el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes del Pacífico colombiano. Esta problemática es fruto de la posesión ancestral en la que se desconocen valores propios de las prácticas liberales y de las dinámicas capitalistas que reivindican el derecho a la propiedad privada y, por el contrario, se reconocen dinámicas históricas y funciones alternativas, de subsistencia y justicia social como en su momento reconoció el maestro Valencia Zea.
9 Pablo Alfredo Pineda analiza los distintos modelos de familia, como institución nuclear y fundamental de la sociedad, a fin de entender cuál es el principal elemento que permite recoger e identificar al grupo familiar. Para este fin, el autor expone múltiples modelos no convencionales y contemporáneos de familia, analiza el rol que han de desempeñar sus integrantes y muestra que, más allá de las disposiciones normativas, el principal elemento aglutinador es el afectivo anudado a la voluntad responsable de establecer una familia.
10 Diego Hernando Arévalo Martínez parte de la controversial y problemática intervención de la justicia constitucional en los contratos de seguro, contratos regidos, en principio, bajo las normas del derecho privado. De esta manera, el autor trata de dilucidar cómo el precedente constitucional afecta la figura jurídica del contrato de seguro al crear nuevas reglas para las partes contratantes. A través del análisis jurisprudencial, en materia de acciones de tutela y del rol de la Corte Constitucional en los conflictos del derecho de seguros, se plantea una incómoda tensión entre seguridad jurídica y la garantía de los derechos fundamentales (en especial, los derechos sociales) de la población.
11 El profesor Joaquín Emilio Acosta Rodríguez presenta un estudio que parte de la influencia del fenómeno de la globalización, tanto en su vertiente jurídica como económica, en el derecho de contratos, lo cual implica porosidad en las fronteras (primero geopolíticas, pero también conceptuales). Desde los procesos de integración económica hasta la universalización de los derechos humanos, se ha enriquecido el paisaje jurídico del régimen contractual. Por lo anterior, hoy en día, es necesario hablar de un “derecho transnacional de contratos” que explica los nuevos y —ahora— constantes cambios en la modernización y unificación (a nivel estatal, supraestatal y mundial) del núcleo duro del derecho privado: las obligaciones y los contratos. ¿Se trata acaso de la adaptación del derecho a nuevas realidades y demandas sociales o de la instrumentalización del derecho por parte de la economía y el libre mercado?
REFERENCIAS
Baby, S., Compagnon, O. y González Calleja, E. (2009). Violencia y transiciones políticas a finales del siglo XX: Europa del sur-América Latina. Madrid: Casa de Velázquez.
Berman, H. (1996). La formación de la tradición jurídica de Occidente. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.
Bobbio, N. (2017). Teoría general del derecho (6.a ed.). Bogotá: Temis.
Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC). (2017). Hacia la optimización de la jurisdicción constitucional: la acción de tutela y la constitucionalización del Derecho Privado. En J. G. Castro y D. Rodríguez (eds.), Hacia un nuevo derecho privado: Una propuesta en clave constitucional, histórica y comparada (pp. 173-210). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Jiménez de Parga, M. (1958). La quinta república francesa: Una puerta abierta a la dictadura constitucional. Madrid: Tecnos.
Krueger, P., Mommsen, T. y Schöll, R. (2014). Corpus Iuris Civilis: Primary Source edition (vol. 3). Weidmnnos (original publicado en 1923).
Martínez-Pinna, J. y Mommsen, T. (2005). En el centenario de Theodor Mommsen (1817-1903) Homenaje desde la Universidad española. Málaga: Universidad de Málaga, Real Academia de la Historia de Madrid.
Oñate, P. (1998). Consenso e ideología en la transición política española. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Ripert, G. (1935). La règle morales dans les obligations civiles. París: Librarie Gnerale de Droit.
Rüthers. B. (2009). Teoría general del Derecho: concepto, validez y aplicación del Derecho. Ciudad de México: Editorial Ubjus.
Stein, P. (2001). El derecho romano en la historia de Europa. Madrid: Siglo XXI.
Valencia, A. (1946). Derecho civil. Tomo 1. Bogotá: Temis.
Valencia, A. (1982). Origen, desarrollo y crítica de la propiedad privada. Bogotá: Temis.
Valencia, H. (1986). Cartas de batalla: una crítica al constitucionalismo colombiano. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia-IEPRI.
Capítulo 1
GARANTÍA Y JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS EN ESCENARIOS DE POSCONFLICTO: EL ROL DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y ANÁLISIS DEL CASO COLOMBIANO *
David Andrés Rodríguez Reyes
Sebastián González Rodríguez
INTRODUCCIÓN
Pasar la página de un conflicto armado o de un régimen autoritario implica un gran esfuerzo institucional para transitar de un régimen de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, de injusticia y opresión, a un Estado justo, pacífico y democrático que garantice la vigencia de todos los derechos humanos. En ese sentido, la labor que los tribunales constitucionales pueden desempeñar en la construcción de un posconflicto es importante y, de hecho, el éxito de esta labor no solo compete a quienes suscriben un acuerdo o pacto político para poner fin a las hostilidades de las partes en conflicto, sino que esta tarea va mucho más allá e involucra a toda la sociedad en general.
Sin embargo, no todos los ciudadanos tienen el capital jurídico y político (Bourdieu, 2000) para influir en las decisiones de las altas esferas del poder que deciden sobre la implementación y el desarrollo normativo del posconflicto. En este contexto, los tribunales constitucionales no tienen un rol estático durante el posconflicto, sino que, por el contrario, pueden —y deben— intervenir activamente en su construcción. La labor de estos tribunales se magnifica si se tiene en cuenta que lograr el tránsito a la paz y la vigencia de un orden justo y democrático pasa necesariamente por garantizar, respetar y hacer justiciables todos los derechos humanos.
Actualmente, Colombia atraviesa una a coyuntura y un momento histórico sin precedentes por la firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (2016) entre el Gobierno nacional y la guerrilla de las FARC-EP en el 2016. Esto se logró luego de cuatro años de diálogos formales en el marco del “Acuerdo General para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” (2012)1. Dadas las circunstancias actuales, es necesario, además de una convergencia de los diferentes actores sociales, el compromiso de la institucionalidad y —en lo que aquí nos interesa— de la Corte Constitucional para lograr construir un escenario de posconflicto armado que depure también el conflicto social. Lo anterior, a través de la activa intervención de la Corte para garantizar todos los derechos humanos y, especialmente, de los derechos sociales como derechos correctores de desigualdad (Arango, 2012, p. 185).
Ciertamente, en el proceso de discusión de reformas constitucionales y legales, de políticas públicas y de la implementación del Acuerdo de Paz en Colombia, la Corte Constitucional podría adoptar y defender posiciones tan disímiles que, incluso, pondrían en riesgo el proceso de transición o, por el contrario, lo agilizarían y dotarían de legitimidad. Esto implica varios dilemas que la Corte Constitucional tendría que afrontar durante o después de la transición democrática, por ejemplo: ¿debe primar la defensa de la Constitución (función principal encargada a los tribunales constitucionales) sobre la posibilidad de lograr un tránsito pacífico a una sociedad justa y democrática? En eventos en los que, para dotar de seguridad y legitimidad jurídica a la transición se requiera modificar o cambiar la constitución vigente, ¿es legítima la intervención de la Corte en la defensa del texto constitucional?
En este sentido, este estudio se orienta a establecer algunos criterios que la Corte Constitucional colombiana y, en general, otros tribunales constitucionales, que puedan acoger esta experiencia, deberían tener en cuenta para contribuir en la construcción de escenarios de posconflicto y lograr la garantía y plena justiciabilidad de los derechos humanos. Para ello, se abordarán, en primer lugar, dos experiencias comparadas que sirven como referente sobre el rol de los tribunales constitucionales en la garantía de los derechos humanos en situación de posconflicto. En segundo lugar, se hará referencia a la experiencia previa de Colombia en justicia transicional con los grupos paramilitares. Posteriormente, se estudiará la teoría jurídica del neoconstitucionalismo como fundamento del rol del tribunal constitucional en la construcción de escenarios de posconflicto a partir de la garantía y justiciabilidad de los derechos humanos. Finalmente, se expondrán las conclusiones generales del trabajo.
EXPERIENCIAS COMPARADAS: AVANCES, RETROCESOS Y PERSPECTIVAS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN PERIODOS DE POSCONFLICTO. INTERVENCIÓN DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
Con el fin de profundizar en los desafíos que representa garantizar los derechos humanos en periodos de posconflicto, a continuación abordaremos dos experiencias extranjeras que dan cuenta de la forma en que la justicia constitucional puede —o no— adoptar un rol activo en la defensa y la garantía de los derechos humanos. Para ello, presentaremos los casos de Alemania e Irlanda del Norte, ya que en ellos confluyen dos elementos importantes para nuestro estudio en un escenario de posconflicto, a saber: la justiciabilidad de los derechos humanos y la intervención de los órganos judiciales encargados del estudio de cuestiones constitucionales y de la articulación con los diferentes desarrollos en materia de derechos humanos.
El Tribunal Constitucional Federal Alemán (Das Bundesverfassungsgericht)
No hay duda de que Alemania es hoy, a nivel mundial, uno de los referentes de una sociedad democrática, justa e igualitaria, y un paradigma en cuanto a garantía de derechos humanos y a lo que al Estado social y democrático de derecho se refiere. Luego de la debacle política, económica, social y moral que significó la Segunda Guerra Mundial, el país resurgió —literalmente— de las cenizas, no solo económicamente —en lo que se llamó el “milagro económico alemán” (Wirtschaftswunder)—, sino también en el plano jurídico-constitucional y de derechos humanos con la expedición de la ley fundamental (Grundgesetz) en 1949. Esta, a pesar de ser concebida en su momento como un estatuto jurídico-administrativo provisional para la República Federal Alemana y de ser redactada en un momento constitucional todavía fuertemente influenciado por las potencias aliadas durante la ocupación (John y Koch, 2010), resultó ser un texto constitucional de avanzada que tuvo una influencia fundamental en múltiples procesos de renovación y expedición de nuevas constituciones en diversas regiones el mundo, especialmente, en Latinoamérica. Cabe mencionar específicamente el caso de Colombia con la expedición de la Constitución Política de 1991 y la creación de la Corte Constitucional.
En ese contexto, para determinar el rol que debería desempeñar la Corte Constitucional colombiana en la defensa y garantía de los derechos humanos en un escenario de posconflicto, resulta pertinente abordar el estudio de la experiencia alemana y el Bundesverfassungsgericht. Lo anterior, partiendo del hecho de que ambas constituciones, la alemana y la colombiana, nacieron como resultado de procesos de transición: en el caso de la Grundgesetz, tras la culminación de la Segunda Guerra Mundial y, en el caso de la Constitución Política de 1991, después del proceso de negociación y firma de la paz con el movimiento revolucionario M-19.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 fue paradigmática en el surgimiento del llamado neoconstitucionalismo (Carbonell, 2006), debido a la incorporación en su texto de un amplio catálogo de derechos fundamentales y de una acción judicial expedita anclada en la misma Constitución: la queja constitucional (Verfassungsbeschwerde). Aunado a lo anterior, la importancia de Alemania en el constitucionalismo contemporáneo va más allá de tener una constitución pionera en la protección y reivindicación (jurídico-política) de los derechos fundamentales. La relevancia de este país también se ve expresada en el órgano judicial independiente, encargado de fungir como el guardián de la Constitución (Borowski, 2003, p. 159): el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht). Este tribunal es considerado una institución modelo que, además de ser respetado y reconocido por defender e interpretar la Ley Fundamental, dotándola de “esplendor y fulgor” (Limbach, 2000, p. 429), también ha contribuido decididamente en su labor de guardián de la Constitución (Hüter der Verfassung). Sumado a esto, el aporte del Tribunal ha sido clave en la construcción de una cultura de respeto de los derechos humanos y en la consolidación de la democracia, logrando su fortalecimiento y mejorando su calidad (Kneip, 2013).
Este activo rol en la defensa y la protección de la Ley Fundamental y de su núcleo central —es decir, los derechos fundamentales (artículos 1 a 19 de la Grundgesetz)— por parte del Tribunal Constitucional Federal se puede explicar por dos razones: 1) una histórica y 2) una jurídica, consecuencia de aquella. Sobre la primera razón, se debe aclarar que, si bien el Tribunal Constitucional Federal no fue una “corte transicional” instituida de manera temporal para lograr la transición democrática, sí se concibió para proteger y salvaguardar la Ley Fundamental. Esta última se ha entendido como un proyecto sociopolítico cuyo fin principal fue —y sigue siendo— garantizar la no repetición del régimen que vivió Alemania con el ascenso al poder del partido nacionalsocialista y la Segunda Guerra Mundial.
Luego del desastre ético, político, jurídico, económico y social que significó el más cruel, sanguinario y destructivo de los conflictos armados, la sociedad alemana entendió que si se respetan los derechos humanos y las libertades individuales es posible mantener la paz. En consecuencia, en el posconflicto alemán, el Tribunal Constitucional Federal asumió el papel de intérprete de la constitución y desarrolló una prolífica jurisprudencia en materia de derechos humanos que abogaba por la consolidación, las garantías y la justiciabilidad. Entre los pronunciamientos más importantes, se encuentra la paradigmática sentencia Lüth cuya relevancia radica en fundar el llamado “efecto irradiador de los derechos fundamentales” (Günther, 1985, pp. 94-95) y propender al respeto de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, ya que ninguna norma puede contrariar la Constitución, sino que deben ser interpretadas “en el espíritu” de esta. En aquella ocasión, el Tribunal Constitucional indicó lo siguiente:
La Ley Fundamental no pretende ser un ordenamiento de valores neutral, sino que ha establecido —en su capítulo sobre derechos fundamentales— un orden de valores objetivo, a través del cual se pone de manifiesto la decisión fundamental de fortalecer el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales. (Schwabe, 2009, p. 204)
Igualmente, en esa misma ocasión, el Tribunal precisó que “la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social) forman el núcleo de este sistema de valores” (Schwabe, 2009, p. 204).
El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado en temas controversiales como la prohibición de partidos políticos, tanto de extrema izquierda2 como de extrema derecha3, por considerarlos organizaciones que atentaban contra el orden constitucional y democrático instituido en la Ley Fundamental. Según el Tribunal, los discursos y las prácticas de los partidos constituían una subversión de los derechos humanos y de las libertades individuales que el Tribunal Constitucional ha defendido (Günther, 1985, p. 93). También, el Bundesverfassungsgericht precisó, en una decisión histórica (BVerfGE, 1951), la plena vigencia y aplicabilidad de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Fundamental en Berlín Occidental que, a pesar de encontrarse enclavada en la República Democrática Alemana (RDA) bajo un estatus especial de gobierno aliado, pertenecía a la República Federal Alemana (RFA).
Con todo, el papel del Tribunal Constitucional Federal Alemán siempre debe observarse en relación con la Ley Fundamental. En este sentido, la razón jurídica para la protección de los derechos fundamentales se encuentra en el artículo 79, parágrafo 3, de la Ley Fundamental, en lo que se denomina la cláusula o garantía de eternidad (Ewigkeitsgarantie). A través de esta garantía de eternidad, se indica que no es posible modificar los principios enunciados en los artículos 1 (dignidad humana) y 20 (Estado Federal Social y Democrático de Derecho) de la Ley Fundamental, siendo estas cláusulas pétreas las que sientan los límites de las reformas legales y constitucionales y que se justifican, una vez más, en evitar la repetición de los horrores del nazismo y de la Segunda Guerra Mundial.
El Tribunal Constitucional Federal, como guardián de la Ley Fundamental, debe proteger estos principios tanto como sea posible, pues se entiende que si se producen cambios, estos afectarían de tal manera la institucionalidad y la organización social que la misma paz y la existencia del Estado pueden estar en riesgo. El Tribunal ha realizado esta tarea con éxito, lo cual se suma al reconocimiento internacional de su labor, y ha resuelto casos jurídica y políticamente relevantes y delicados4; lo anterior, enmarcado en el surgimiento de una cultura jurídica y de apropiación ciudadana de los derechos humanos.
A lo largo de su existencia, “el Tribunal ha recibido no solamente aplausos, sino también severas críticas” (Schwabe, 2009, p. 19), justamente por la diversidad de temas sobre los que debe pronunciarse y que están en el centro de la discusión pública, “pero hasta el momento, nunca se ha cuestionado abiertamente su legitimidad o la fuerza vinculante de sus decisiones” (Schwabe, 2009, p. 19). De hecho, la discusión constitucional de temas tan disímiles como el aborto o la integración europea ha puesto al Tribunal Constitucional en el centro de la discusión democrática y pacífica —tan importante en el interior de una sociedad— como un actor que propende a garantizar tanto el orden constitucional como la vigencia de los derechos humanos para evitar, a través de la defensa de la Grundgesetz y de los derechos fundamentales, la repetición de la dolorosa parte de la historia del pueblo alemán. Con sus pronunciamientos, el Tribunal Constitucional Federal ha saldado muchos de los conflictos que envenenaban la vida pública y, en muchos casos, ha actuado de manera integradora, procurando, al mismo tiempo, paz y progreso (Faller, 1992, p. 136).
A través de sus sentencias, el Tribunal ha dado vigor a los derechos fundamentales y a los principios rectores del Estado social y democrático de derecho. Además, ha consolidado un orden constitucional democrático y justo donde el respeto por el individuo, su dignidad y los demás derechos humanos que constituyen su esencia están en el centro de la discusión político-jurídica, lo que “ha brindado a la Ley Fundamental su fuerza, su vigencia y la plena aceptación por parte de los ciudadanos” (Schwabe, 2009, p. 18).
En conclusión, el Tribunal Constitucional Federal se ha mantenido a la vanguardia en la protección de los derechos fundamentales y, con más vigor aún, en los dos periodos de transición democrática en Alemania: luego de la Segunda Guerra Mundial y después de la reunificación alemana y la disolución de la RDA. Las anteriores situaciones demandaban reforzar el carácter imperativo de los derechos humanos para establecer un orden democrático justo e igualitario. En este sentido, la función de la jurisdicción constitucional no fue solo la de ejercer una intervención restrictiva y reguladora respecto de los demás órganos del Estado, sino la de vincular los derechos fundamentales al permanente proceso de transformación social (Schwabe, 2009, p. 26).
El Tribunal Superior de Belfast en Irlanda del Norte (High Court of Justice)
La importancia del caso de Irlanda del Norte en la protección de los derechos humanos en el posconflicto radica en que se trata de una nación que sufrió un conflicto armado entre 1968 y 1998, que se desenvolvió en un complejo escenario político-armado en el cual convergían fuerzas insurgentes, paramilitares y ejércitos estatales (Amnesties, Prosecution y Public Interest, 2015) por disputas de carácter político y cultural. El conflicto culminó con la firma del Good Friday Agreement (GFA) o Acuerdo del Viernes Santo (el Acuerdo) en 1998. El estudio de este hecho resulta de interés para este trabajo, ya que la suscripción del Good Friday Agreement fue solamente el inicio de la construcción de un escenario de posconflicto en condiciones de protección y justiciabilidad de los derechos humanos (Democratic Progress Institute, 2013). Finalmente, a pesar del complejo y sui generis sistema de revisión judicial norirlandés y británico, la High Court of Justice de Belfast tiene la capacidad de resolver competencias legislativas, incorporar tratados internacionales conforme con su acuerdo de paz, seguir e incorporar la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) en su territorio y estudiar las obligaciones del Acuerdo y su evolución. En general, el aporte del Tribunal ha sido significativo para implementar el GFA y construir escenarios de posconflicto en virtud de la interpretación integral de la CEDH junto con el acuerdo de paz, entendidos como “instrumentos vivos” en constante evolución (McKenna, 2000).
El sistema constitucional norirlandés se caracteriza por sustentarse en un híbrido entre constitución consuetudinaria y constitución escrita. Aunque el sistema jurídico se nutre a partir del sistema precedencial del common law, el GFA5 es un texto normativo elevado a la categoría de pacto político de trascendencia nacional e internacional, puesto que, al ser suscrito por representantes de dos Estados (Reino Unido y República de Irlanda) y el gobierno local de Irlanda del Norte, sus disposiciones constituyen obligaciones de derecho internacional emanadas de un pacto entre Estados (Cowie, 2017) con refrendación popular.
Con base en la naturaleza internacional del GFA, se derivan tres disposiciones centrales, a saber, 1) la protección y efectiva justiciabilidad de los derechos humanos; 2) la terminación de un conflicto bélico; y —articulando las dos primeras orientaciones—; 3) la restauración de la paz nacional en territorio norirlandés con fundamento político en el principio de autodeterminación de los pueblos (McKenna, 2000). Esto guarda sintonía con el artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas (1946), el cual dispone que, para efectos de promover relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, es fundamental la igualdad y la libre determinación de los pueblos.
El GFA ha sido desarrollado por otro texto normativo de trascendencia constitucional denominado Northern Ireland Act, el cual fue promulgado por el Parlamento británico para cumplir con las obligaciones que se derivaban del acuerdo, esto es, transferir, ceder y retornar competencias en materia legislativa y judicial al Gobierno local de Irlanda del Norte, constituyéndola en una nación y en un Estado semiindependiente. Lo anterior, en desarrollo del principio fundante del Acuerdo: la libre determinación de los pueblos. Así las cosas, paulatinamente, se estableció que el pueblo de Irlanda del Norte, autónoma y soberanamente, decidiría el destino de sus asuntos sin interferencia ni del Reino Unido ni de la República de Irlanda (United Kingdom Government; Northern Ireland Government; Republic of Ireland, 1998, p. 7).
En este punto, cabe plantearse el siguiente interrogante: ¿qué relación tiene esto con un tribunal constitucional para la construcción de un escenario de posconflicto a través de la garantía de los derechos humanos? La respuesta a esta cuestión se encuentra en las mismas disposiciones del Acuerdo, específicamente, en los puntos que conciernen a la imparcialidad de las partes en los asuntos propios de Irlanda del Norte y la trasferencia de competencias institucionales (imparciality and devolved) por parte del Reino Unido (United Kingdom Government; Northern Ireland Government; Republic of Ireland, 1998). A través del Acuerdo, se establece que hay ciertos ámbitos de la política norirlandesa que deben ser decididos autónomamente, lo cual incluye las tareas de judicial review del Tribunal Superior de Belfast en lo concerniente al GFA y el Northern Ireland Act, que constituyen el vigente pacto y proyecto político de su nación (High Court of Justice in Northern Ireland Queen’s Bench Division, 2003). Aunque dicho Tribunal no es un órgano especializado en ejercer el control de constitucionalidad como sí lo son la Corte Constitucional colombiana o el Tribunal Constitucional Federal alemán, tiene las competencias en materia de constitutional issues que conciernen a Irlanda del Norte.
Los ejes clave que se establecieron en el GFA, tanto para la implementación del acuerdo como para la transición y la construcción del posconflicto, son la protección, la garantía y la materialización de los derechos humanos, sustentados en la autodeterminación de los pueblos como principio fundante de la democracia, el Estado y la soberanía del pueblo norirlandés (McKenna, 2000). Asimismo, desde la suscripción del Good Friday Agreement y la promulgación del Northern Ireland Act, se evidenció un firme compromiso con la implementación, garantía y justiciabilidad de los derechos humanos en el territorio norirlandés, particularmente, con fundamento normativo en la CEDH y en articulación con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Además, tal compromiso se evidenció en la implementación paulatina de las disposiciones de la CEDH. De hecho, cualquier sustracción que el Gobierno norirlandés —e incluso el Gobierno del Reino Unido— quiera realizar respecto de las suscripciones y adhesiones en materia de derechos humanos, constituye una reforma y, en el caso más extremo, en una contradicción o breach al Good Friday Agreement. Esta cuestión, por su trascendencia jurídica y política, requiere de una mayoría calificada en la asamblea norirlandesa, y de revisión y control judicial por parte del Tribunal de Belfast o, en algunos eventos, refrendación popular (Northern Ireland Courts and Tribunal Service, 2016).
Lo anterior es claro en relación con las reformas que se pretendan realizar al Northern Ireland Act y al GFA, dado que, para ello, se requiere, por un lado, de autorización, si no del constituyente primario, por lo menos de la Asamblea norirlandesa y, por otro lado, del estudio de la High Court of Justicie. En ese orden de ideas, el Tribunal Superior de Belfast ha de interpretar el GFA y el Northern Ireland Act como “instrumentos vivos” a partir de la intención de los suscribientes al momento del pacto, preservando la libre determinación del pueblo norirlandés, las obligaciones de imparcialidad y de devolución de competencias por parte del Reino Unido y la incorporación del Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH) en el derecho interno (McKenna, 2000).
En cuanto al rol ejercido por el Tribunal de Belfast en la aplicación del Acuerdo de Viernes Santo, es necesario hablar de un asunto de actualidad internacional y con implicaciones en derechos humanos: el Brexit, que significó la salida del Reino Unido de la Unión Europea. Es relevante por cuanto la materialización jurídico-política de dicho acontecimiento implica una decisión política que conlleva la modificación y el consecuente incumplimiento (breach) del Acuerdo del Viernes Santo, ya que la salida del Reino Unido de la Unión Europea significa necesariamente la sustracción de aquel de una parte del SEDH. Por esto, el estudio de la implementación y puesta en marcha concierne particularmente al pueblo norirlandés y al Tribunal de Belfast, que tiene competencia sobre este tema (Lavery y Fegan, 2016). Esta sustracción implica un breach al Acuerdo del Viernes Santo, con unas implicaciones graves en términos de la garantía y la justiciabilidad de los derechos humanos, máxime cuando la pretensión de Irlanda del Norte es avanzar en materia de derechos humanos después de un longevo conflicto armado, y no lo contrario, es decir, sustraerse de sus obligaciones de carácter internacional sobre el tema (Herrera y Bello, 2010).
En ese sentido, en virtud del artículo segundo del capítulo “Rights, safeguards and equality of oportunity” del Acuerdo del Viernes Santo, se permite a las cortes en general y al Tribunal de Belfast estudiar, analizar e incluso anular las disposiciones provenientes de otros poderes públicos que atenten contra la obligación de progresividad en materia de derechos humanos. Por este motivo, al Tribunal de Belfast le correspondió evaluar la compatibilidad del Brexit con sus disposiciones constitucionales y analizar si el pueblo norirlandés directamente —o a través de la Asamblea legislativa— tiene la legitimidad de decidir si se admite la salida de la Unión Europea y su efecto inevitable, es decir, la sustracción de Irlanda del Norte de algunas de sus obligaciones en materia de derechos humanos de acuerdo conl SEDH. Esto evidenciaría la regresividad en materia de justiciabilidad de derechos humanos, pues tal retiro implica la imposibilidad de sus ciudadanos de acceder al sistema regional de derecho humanos.
Con ello, el Tribunal de Belfast recientemente tuvo la importante tarea jurídico-política de proferir una decisión de control de asuntos constitucionales en relación con la siguiente cuestión: ¿el pueblo norirlandés debía o no refrendar autónomamente el Brexit? Aunque se tenían herramientas suficientes para ello, en su decisión, el Tribunal no limitó los efectos del principio democrático, generados por la votación mayoritaria que suscitó el Brexit, lo que le dio la oportunidad al pueblo norirlandés de decidir. Si la decisión hubiese sido diferente, el Tribunal habría impedido: 1) el retroceso de su nación y de su sistema jurídico en materia de derechos humanos; 2) la vulneración de su propio acuerdo de paz; y 3) la negación del principio de autodeterminación del pueblo norirlandés respecto del Reino Unido, piedra angular del GFA. Todo lo contrario: a pesar del rol fundamental que hubiera podido desempeñar en asuntos constitucionales, el Tribunal de Belfast finalmente decidió que no era necesario refrendar nuevamente el Brexit en el ámbito local, ya que el pueblo fue consultado en la votación general y la decisión del referendo era única y podía ser implementada por el Gobierno británico sin necesidad de ser nuevamente refrendada popularmente (Northern Ireland Courts and Tribunal Service, 2016).
Como resultado de lo anterior, se puede decir que el Tribunal de Belfast se apartó de las funciones que le otorgó el pacto político vigente y, con su decisión, validó el retroceso de los derechos humanos y de su propio acuerdo de paz. Adicional a ello, su rol se concretó en no exigir la obligación vigente del Reino Unido consistente en la imparcialidad y el retorno de competencias, funciones y potestades a la nación norirlandesa. Al no permitir a Irlanda del Norte decidir acerca de su vinculación o no a la Unión Europea, se materializó un breach del GFA, cuya intención es incorporar a Irlanda del Norte al SEDH.
La experiencia norirlandesa brinda reflexiones de actualidad en materia de justiciabilidad y exigibilidad de los derechos humanos, pues permite analizar los horizontes del rol de los tribunales con funciones constitucionales. En principio, el Tribunal de Belfast tiene competencia en asuntos constitucionales para llevar a cabo la revisión judicial de acuerdo con el Northern Ireland Act y el GFA para —en ejercicio del principio de progresividad y no regresividad de los derechos humanos— incorporar a Irlanda del Norte en el SEDH, acogerse a disposiciones normativas concretas y vinculantes en materia de derechos humanos, al igual que promover la pedagogía, la divulgación y el fomento de estos derechos. Sin embargo, el Tribunal de Belfast cedió ante interpretaciones regresivas en contra de sus obligaciones internacionales, de su propia Constitución y del acuerdo de paz, aunque Irlanda del Norte tiene la obligación —en cabeza de su tribunal con funciones constitucionales— de proteger los derechos humanos mediante los mecanismos idóneos y, en consecuencia, vincularse al sistema regional de derechos humanos. La intervención regresiva del Tribunal de Belfast contradice su papel y las funciones que le fueron concedidas en virtud del GFA, con unos efectos nefastos en materia de exigibilidad y justiciabilidad de los derechos humanos para el pueblo norirlandés.
EXPERIENCIA PREVIA: LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Y EL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL CON LOS PARAMILITARES. DESAFÍOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
En virtud de los diálogos desarrollados entre el Gobierno Nacional de Colombia y el grupo paramilitar denominado Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), se llegó a un acuerdo de desmovilización masiva de combatientes que se desarrollaría desde la suscripción del acuerdo 15 de julio de 2003 y el 31 de diciembre de 2005. En este caso, la intervención de la Corte Constitucional —a través del control de constitucionalidad— resultó ser determinante en la estructuración final de la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz (LJP), expedida con base en el acuerdo suscrito. Incluso, muchos consideran que la ley inicialmente aprobada por el Congreso —en principio, muy criticada por diversos actores sociales y políticos— cambió sustancialmente a favor de las víctimas gracias a la intervención de la Corte. Por ello, Uprimny (2012) habla metafóricamente de varias LJP, pues dicho marco normativo, como se verá a continuación, ha evolucionado de manera significativa.
En el proceso de construcción de una justicia transicional, se presentó, en primer lugar, la Ley del Gobierno con el proyecto de ley titulado “Ley de Alternatividad Penal”. Este proyecto, propuesto al Congreso en el 2003, establecía la concesión de un indulto general a todos los actores armados de las AUC que se desmovilizaran, ya que no disponía realmente de penas privativas de la libertad, con lo cual se reducía la justicia transicional a una forma muy débil de justicia restaurativa (Uprimny y Saffon, 2006a). Dicho proyecto fue retirado tras las críticas de organizaciones nacionales e internacionales de derechos humanos, organizaciones de víctimas y otros sectores políticos.
El segundo intento de la LJP fue la Ley 975 de 2005, tal como fue aprobada por el Congreso. Esta ley “pasó del rechazo absoluto del castigo penal y del silencio sobre los derechos de las víctimas, a la admisión de la importancia de lograr un equilibrio entre las necesidades de paz y las exigencias de justicia” (Uprimny, 2012). Aunque la Ley 975 utilizaba un lenguaje cercano a los derechos de las víctimas y reconocía el deber del Estado colombiano de castigar los graves crímenes cometidos por los paramilitares, recogía, en gran parte, las propuestas del Gobierno en el primer proyecto presentado y, además, “no preveía mecanismos de implementación adecuados” para garantizar los derechos de las víctimas (Uprimny, 2012, p. 69).
En virtud de la Ley 975 de 2005, el Estado colombiano implementó el proceso de paz con miembros de las AUC, cuyo fin era la construcción de la paz nacional a partir del desarme de estos grupos junto con su colaboración para esclarecer los hechos del conflicto. Sumado a esto, el acuerdo de paz comprometía a los miembros de las Auc a otorgar verdad, reparación integral a las víctimas y a adquirir el compromiso de no reincidir en actos que vulneraran la paz en el territorio nacional (Comisión Colombiana de Juristas, 2007). Asimismo, se cuestionó que la LJP constituyó una extensión desproporcionada de los beneficios de unos delitos de corte político a delitos comunes, permitiendo a sus perpetradores beneficiarse de penas reducidas en virtud de la ley especial, en contraste con la pena establecida en el régimen del derecho penal ordinario. Además, se criticó el hecho de sustentar los procedimientos penales únicamente en el medio de prueba de confesión (Avocats sans Frontières, 2012), pues las instituciones del Estado encargadas de investigar y acusar los delitos no investigaban paralelamente la veracidad de las confesiones de quienes se acogían a la LJP. Además de los anteriores problemas de planteamiento normativo y de diseño institucional, se ha comprobado que muchas de las desmovilizaciones de los grupos paramilitares fueron “falsas desmovilizaciones” (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2015, pp. 148-153). Aunado a lo anterior, ni la LJP ni su normatividad complementaria y reglamentaria desarrollaron medidas eficaces de reinserción a la vida civil para los excombatientes, pues estos continuaron en dinámicas de conflicto, tanto en el macroconflicto como en la criminalidad común, lo que generó, a la postre, la redefinición del fenómeno violento (Mussé, 2015).
En un tercer momento, la Corte Constitucional cambió sustancialmente los parámetros para la aplicación de la Ley 975 de 2005 e intervino en el control de constitucionalidad de la LJP. En uno de sus pronunciamientos (Corte Constitucional de Colombia, C-370, 2006), la Corte estableció que muchas de las disposiciones de la LJP eran inconstitucionales y violaban los estándares internacionales en materia de protección de los derechos de las víctimas. Por lo anterior, se declararon inexequibles algunos artículos y se condicionó la constitucionalidad de otros si se armonizaba la LJP con dichos derechos.
Sobre esta base, la Corte Constitucional avanzó cualitativamente en la protección de los derechos de las víctimas al evaluar rigurosamente los mecanismos previstos por la LJP para ese fin. De esta manera, se ofreció a las víctimas “una luz de esperanza, que contrasta con el pesimismo y el desconsuelo que habían surgido con la promulgación de la ley” (Uprimny y Saffon, 2006b). En ese sentido, el fallo de la Corte admitió que los victimarios podían gozar de un castigo penal reducido con el fin de alcanzar la paz y lograr la desarticulación de dichos grupos ilegales. Con todo, la Corte advirtió que “la paz no lo justifica todo” y puntualizó lo siguiente:
Al valor de la paz no se le puede conferir un alcance absoluto, ya que también es necesario garantizar la materialización del contenido esencial del derecho de las víctimas a la justicia, así como los demás derechos de las mismas, a pesar de las limitaciones legítimas que a ellos se impongan para poner fin al conflicto armado. (Corte Constitucional de Colombia, 2006)
La Corte advirtió que, para conseguir la paz, son plenamente válidos y compatibles los mecanismos denominados como “amnistía” e “indulto” de acuerdo con el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. Sin embargo, no se puede desnaturalizar la figura de estas categorías jurídicas para excluir los derechos de las víctimas y restringir su derecho al acceso a la administración de justicia y plena garantía de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición (Corte Constitucional de Colombia, 2006).
Con la aplicación de la LJP sucedió todo lo contrario: se dio la aplicación plena de beneficios a los procesados como consecuencia de ser parte de la lista del Gobierno nacional para ser juzgados en virtud de la normatividad especial. Además, se concedieron penas alternativas, subrogados penales, entre otros (Avocats sans Frontières, 2012). En contraste, no se permitía a las víctimas acudir a las audiencias o tener representación e interponer recursos como parte civil. De hecho, muchos de los procedimientos fueron desarrollados bajo reserva, teniendo como consecuencias la dificultad de las víctimas de identificar a su victimario, de allegar al proceso el material probatorio que permitiera el esclarecimiento completo de la verdad y de interponer los recursos a que tuvieran derecho.
La Corte, a pesar de su importante intervención a través del control de constitucionalidad, no logró corregir el desequilibrio entre los beneficios a favor de los actores armados y la correlativa falta de acceso de las víctimas y de la sociedad en general al derecho a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Todo esto generó consecuencias negativas en la implementación del proceso de justicia transicional, pues los derechos mencionados son interdependientes y al instituir un procedimiento penal contra los victimarios no se garantizan los derechos de las víctimas en su integridad. A pesar de los avances de la Corte (Uprimny y Saffon, 2006b, pp. 216-226), aun se deben implementar mecanismos para hacer efectivos los derechos en su integridad como prueba del compromiso institucional con la construcción de posconflicto a partir del respeto y justiciabilidad de los derechos humanos.
Aunque la Corte no precisa la naturaleza ex nunc (hacia el futuro) de los derechos humanos, es necesario referir la vocación de estos para entender el derecho a las garantías de no repetición, entendidas no solamente como derechos de las víctimas sino de la sociedad en general (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003). Lo anterior cobra mayor relevancia cuando la Corte Constitucional, en la sentencia de constitucionalidad C-370 de 2006, citó los principios para la justicia transicional del informe Joinet (1997), que brindan elementos para construir escenarios de posconflicto a través de la armonización de las herramientas de la justicia transicional con el diseño y funcionamiento institucional del Estado. En cuanto a las garantías de no repetición como obligación del Estado, el informe Joinet precisa que se requiere la disolución de grupos armados; sin embargo, la Corte argumenta que esta obligación es una de las más complejas de aplicar “porque si no se acompañan de medidas de reinserción, el remedio puede ser peor que la misma enfermedad” (Corte Constitucional de Colombia, C-370, 2006).
En materia de garantías de no repetición y de disolución de grupos armados, la Corte acertó en la sentencia C-370 de 2006, ya que declaró inconstitucional el aparte del artículo 29 de la LJP que refería el compromiso del procesado de no reincidir en delitos por los cuales hubiere sido condenado. En consecuencia, al extender la obligación de no reincidir en ningún tipo de punibles, a la Corte Constitucional le competía realizar un estudio más riguroso de los mecanismos puestos en marcha por el Congreso de la República y el Gobierno Nacional para reinsertar a los desmovilizados, pues de esto dependen los derechos de verdad, justicia, reparación y no repetición.
En conclusión, a pesar de la intervención de la Corte en torno al proceso de paz con los paramilitares, este derivó —en la mayoría de los casos— en impunidad, insatisfacción de los derechos de las víctimas y continuidad del fenómeno violento en Colombia (Avocats sans Frontières, 2012), lo cual implicó la perpetuación de un estado generalizado y sistemático de vulneración de derechos humanos.
EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO FUNDAMENTO TEÓRICO PARA CONSTRUIR ESCENARIOS DE POSCONFLICTO A PARTIR DE LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
Con el fin de abordar la garantía y justiciabilidad de los derechos humanos en escenarios de posconflicto y la relevancia de las cortes o tribunales constitucionales en su construcción, la teoría jurídica del neoconstitucionalismo puede aportarnos diversos elementos de análisis. Concretamente, el neoconstitucionalismo se caracteriza por lo siguiente: 1) la consagración de un catálogo más o menos extenso de derechos en favor de la persona; 2) la existencia de acciones jurisdiccionales para hacer exigibles los derechos ante la autoridad judicial; 3) el control de constitucionalidad de las leyes; 4) el pronunciamiento de decisiones judiciales políticamente vinculantes; 5) la aplicabilidad directa —e incluso inmediata— de las providencias; y 6) la “sobre interpretación” constitucional de disposiciones legales (Vigo, 2015).
Para efectos de garantizar plenamente los derechos humanos y, con ello, efectuar el tránsito hacia el posconflicto, es necesario implementar una cultura jurídica neoconstitucional, por parte del tribunal constitucional, con las siguientes características: 1) activa y oportuna intervención para la protección plena de los derechos humanos y 2) liderazgo en la institucionalidad del Estado hacia un firme compromiso de construcción y consolidación con el posconflicto. Esto último es crucial cuando los poderes legislativo y ejecutivo sufren una profunda crisis de representatividad en América Latina (Arango, 2012, pp. 204-208). En gran medida, el modelo teórico de Estado, fundamentado en el esquema de democracia liberal, no corresponde a las realidades, complejidades y heterogeneidades de nuestras sociedades, a diferencia de aquellas que inspiran tal modelo de democracia y de Estado, y cuya concreción se hace patente en el disfrute de libertades, acceso a prestaciones del Estado y a condiciones dignas y materiales de vida (Arango, 2012). Por esto, sobre todo en América Latina, los poderes Legislativo y Ejecutivo se encuentran imposibilitados para —en el ejercicio de sus competencias— garantizar y promover los derechos humanos.
En escenarios de posconflicto, los tribunales constitucionales deben tener un firme compromiso con la defensa de los derechos humanos a pesar de las dificultades materiales y jurídicas. Aun cuando la activa participación del tribunal constitucional pueda ser señalada como una extralimitación de sus funciones, su activa intervención resulta necesaria para efectos de no resquebrajar el orden constitucional, sino de materializar los fines del Estado y acompañar la construcción del posconflicto a través del control de constitucionalidad y los mecanismos judiciales para garantizar y proteger los derechos humanos.
Aplicar la teoría del neoconstitucionalismo como marco teórico de los derechos humanos en un escenario de posconflicto a partir de los pronunciamientos judiciales parece acertado. Esto se hace necesario, tal como lo han planteado autores como Carlos Santiago Nino (2013), para comprender el ordenamiento jurídico en su conjunto y articular la dogmática de los derechos humanos y la validez de las normas, superando las barreras impuestas por el positivismo jurídico.
Una de las barreras para esta forma de comprensión es el concepto de validez de las normas en un ordenamiento jurídico, dado que, a partir del positivismo clásico, la validez se predica de sus elementos formales, es decir, de surtir el procedimiento establecido para su promulgación y emanar de la autoridad competente para tal efecto (Kelsen, 2009). Al superar esta concepción de validez eminentemente formal, el neoconstitucionalismo indica que la validez y legitimidad de las normas en el interior de un sistema normativo se predica también en cuanto a sus contenidos, que deben ser acordes con los principios constitucionales y las aspiraciones de un Estado social y democrático de derecho, es decir, fundamentarse en los derechos humanos, entendidos como consensos morales mínimos compartidos por la humanidad (Alexy, 1997). A partir de esto, es posible afirmar que una norma jurídica es válida en el marco del neoconstitucionalismo siempre y cuando desarrolle, proteja o incorpore en su núcleo esencial una relación estrecha y evidenciable con los derechos humanos (Nino, 1989).
Ahora bien, en la experiencia colombiana, la Corte Constitucional, como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, es la autorizada, obligada e idónea para reinterpretar y adaptar los desafíos del ordenamiento jurídico en los diferentes momentos históricos. Aunque no se trata —en estricto sentido— de un órgano creador del derecho, conceptúa y determina lo que es el derecho (Holmes, 1964). Como lo diría el juez estadounidense Charles E. Hughes (citado en Schwabe, 2009, p. 19): “Estamos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces digan que es”.
En este sentido, la Corte Constitucional se encuentra en una posición legítima para determinar qué normas están articuladas, en términos de correlación material (validez material), con los derechos humanos. La Corte también tiene la facultad para decidir sobre su constitucionalidad y vigencia, más aún en un escenario de posconflicto que requiere de la garantía de todos los derechos humanos para cimentar el derecho y deber constitucional a la paz (Const., 1991, art. 22). Para la construcción de un escenario de posconflicto, es necesario que la Corte ejerza el control de constitucionalidad de los desarrollos normativos que se relacionen, de manera directa o indirecta, con los derechos humanos. Con este fin, se pueden tomar como referentes la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Acuerdo de Paz, entendidos como una unidad inescindible, a fin de garantizar la paz y los derechos humanos.
Se enfoca el análisis al punto de los derechos sociales porque el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 consagran la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Así las cosas, no basta con garantizar el derecho a la paz —entendido únicamente como cese de hostilidades— si persisten violaciones estructurales y sistemáticas a los demás derechos humanos. Si se da este escenario, el Estado no cumplirá cabalmente con sus obligaciones internacionales y comprometerá su responsabilidad internacional.
Al respecto, Rodolfo Arango (2012) cita un pronunciamiento del juez sudafricano Albi Sachs como una interpretación acorde con el neoconstitucionalismo —dirigida especialmente a sociedades como las latinoamericanas—, pues afirma que el objetivo de esta teoría jurídica es “colocar los derechos sociales en el centro del proyecto político y económico en sociedades altamente disfuncionales; diseñar las instituciones y los procedimientos democráticos requeridos para realizar los derechos humanos en su integridad” (Arango, 2012, p. 203). Entonces, “mucho de lo que está bloqueado políticamente porque los representantes populares no pueden o no se atreven a decidir” (p. 208), como garantizar los derechos humanos en su integridad, es delegado en el máximo intérprete de la Constitución, es decir, la Corte Constitucional. Al respecto, Arango (2012) concluye lo siguiente:
El principio democrático puede verse fortalecido y complementado por el activismo judicial constitucional controlado que incentive la democratización de la sociedad. […] El constitucionalismo social, lejos de desmovilizar a la población, puede empoderarla para revitalizar los procesos democráticos, sin que por ello se convierta en un Estado gobernado por los jueces. (p. 208)
En virtud de las anteriores consideraciones, se concluye que en cabeza de la Corte Constitucional recae la obligación y el compromiso de revisar y, dado el caso, plantear las correcciones necesarias a la normatividad que se expida con ocasión del posconflicto, independientemente de si explícitamente desarrolla o no el Acuerdo de Paz. No se trata de contradecir la Constitución, sino de desarrollarla en conjunto con el Acuerdo de Paz y las obligaciones internacionales del Estado para cumplir lo dispuesto en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993.
Ahora bien, esta tarea de la Corte Constitucional debe realizarse en conjunto con todos los jueces del país. En este sentido, la Corte deberá sentar jurisprudencia a través de la cual se expliciten los mandatos e interpretaciones de los derechos humanos en el posconflicto. Todo esto, con el fin de hacer justiciables estos derechos y, en virtud de un efecto irradiador del derecho constitucional y de sus fallos, permear todas las áreas del derecho y de las relaciones jurídicas (Castro, 2012), en tanto todos los jueces del país deben ejercer los compromisos con la paz para materializar los derechos humanos como sustento del posconflicto.
En cuanto a la justiciabilidad de los derechos humanos en Colombia, se debe propender a establecer una articulación entre la justicia constitucional colombiana y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la garantía de los derechos humanos, especialmente, en materia de derechos sociales. Además de la vía de justiciabilidad, que en el derecho interno existe para que el ciudadano ordene cesar las vulneraciones o potenciar las prestaciones del Estado a través de una autoridad judicial, sería fundamental que se trascendiera al plano internacional por la vía de la exigibilidad de las obligaciones internacionales de los Estados parte como formas complementarias de exigibilidad de los derechos humanos (Arango, 2012, p. 216).
CONCLUSIONES
El posconflicto requiere del compromiso institucional para construir un escenario con fundamento en la garantía y justiciabilidad de los derechos humanos. Para este fin, el rol que deben desempeñar los tribunales constitucionales se concreta en diferentes aspectos. En primer lugar, deben dirigir sus esfuerzos, tal como sucede en Alemania, hacia la comprensión de su rol como institución del Estado, destinada a preservar la integridad de la Constitución a la luz de un concepto de democracia construido a partir de la garantía y justiciabilidad de los derechos humanos de todos los ciudadanos. Si se dispone de unas condiciones y se garantizan los derechos a toda la población, los ciudadanos pueden ser partícipes en la construcción de una cultura de paz a la par con la institucionalidad. En segundo lugar, es necesario comprender la importancia de los tribunales a través de la articulación de la dogmática y la justiciabilidad de los derechos humanos con los sistemas internacionales de protección de derechos humanos y el consecuente cumplimiento de las obligaciones internacionales sobre el particular. De esta manera, se orienta al Estado en su conjunto hacia la progresividad de los derechos humanos y se impide, a diferencia de lo sucedido en Irlanda del Norte, escenarios y decisiones políticas que impliquen la regresividad de los derechos y su justiciabilidad. En tercer lugar, el rol de la Corte, en materia de derechos humanos, debe destinarse a comprender y materializar la interdependencia de los derechos de las víctimas como elemento constructor de posconflicto. A pesar de que existe un firme compromiso con el deber de la paz, este no es absoluto y se realiza también a partir de la justicia, la verdad, la reparación y la garantía de no repetición en favor de las víctimas del conflicto y de la sociedad en general.
Así, en respuesta a la pregunta central expuesta en el presente escrito, para que los derechos humanos prevalezcan y sean plenamente vigentes en periodos de posconflicto se requiere de un tribunal constitucional comprometido con el valor de la paz y consciente de sus límites constitucionales, tanto para concretar ese deber estatal como para delimitar sus fronteras necesarias y razonables. La labor de los tribunales constitucionales debe orientarse a establecer una armonización entre los textos constitucionales y el deber de la paz suscitado de acuerdos de paz generalmente alcanzados con posterioridad a la entrada en vigor de la respectiva Constitución. En ese sentido, no se trata de obviar la Constitución a fin de conseguir la paz, sino que la armonización referida debe partir de entender los acuerdos de paz como el primer momento para la efectiva protección generalizada de derecho humanos, por cuanto se reducen ostensiblemente las vulneraciones sistemáticas. No obstante, se requiere complementar tal proceso con reinterpretaciones y límites razonables, emanados de las disposiciones constitucionales y de las normativas existentes, hacia la garantía de los derechos interdependientes de las víctimas y la materialización de los derechos sociales como fundamentos de la construcción de una cultura democrática de paz con justicia social. Para lograr estos objetivos, el tribunal constitucional respectivo deberá tener en cuenta la naturaleza de su constitución política y determinar si, con su vigente normatividad e interpretación, puede abordar los desafíos que implica suscribir un acuerdo de paz y comprometerse con su implementación.
Asimismo, se considera que el tribunal —como institución encargada de abanderar el tránsito hacia el posconflicto fundamentado en la garantía y justiciabilidad de los derechos humanos—, en ejercicio de tal armonización, debe mirar el texto constitucional y el acuerdo de paz para estudiar de manera rigurosa y activa las normas que se expidan en desarrollo del posconflicto y acompañar el proceso de implementación. Por lo tanto, el tribunal deberá propender no solamente a declarar la constitucionalidad formal de las normas o reglamentaciones, sino estudiar si ellas desarrollan materialmente los principios que fundamentan los derechos humanos, los postulados constitucionales y las aspiraciones de construcción de una sociedad y un Estado a partir del acuerdo de paz y la Constitución Política.
En razón de lo anterior, los tribunales constitucionales —como el colombiano— se ven enfrentados a la disyuntiva entre remitirse estrictamente al texto de una Constitución vigente —surgida en el periodo de conflicto— o, en ejercicio claro de un activismo judicial responsable, reinterpretar la Constitución en un escenario desconocido hasta el momento, como el posconflicto y su construcción. Para esto, se requiere de una interpretación constante, armónica y extensiva de las disposiciones constitucionales, articuladas con el acuerdo de paz, para acompañar la implementación de lo acordado y garantizar los derechos interdependientes de las víctimas, el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos y la consolidación de los derechos sociales. Todo esto, como condiciones necesarias para la construcción de una paz con justicia social que garantice los derechos humanos y su justiciabilidad.
REFERENCIAS
Alexy, R. (1997). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Amnesties, Prosecution y Public Interest. (2015). Amnesties, Prosecution & the Public Interest. Amnesties. Prosecution & the Public Interest. Recuperado de https://amnesties-prosecution-public-interest.co.uk/themainevent/wp-content/uploads/2015/03/Historical-Use-of-Amnesties-Report-Final-24-March-2015.pdf
Arango, R. (2012). Democracia social. Un proyecto pendiente. Ciudad de México: Editorial Fontamara.
Avocats sans Frontières. (2012). El principio decomplementariedad en el Estatuto de Roma y la situación colombiana: más allá de lo “positivo”. Recuperado de http://www.iccnow.org/documents/asf_rapport-espagnol--complementarity_and_colombia.pdf
Borowski, M. (2003). The Beginnings of the Germany’s Federal Constitutional Court. Ratio Juris, 16(2), 155-186.
Bourdieu, P. (2000). Poder, derecho y clases sociales. Sevilla: Palimpesto, Derechos Humanos y Desarrollo.
Brún, B. de. (2004). El camino hacia la paz en Irlanda. En M. García Durán (ed.), De la insurgencia a la democracia. Estudios de caso (pp. 161-204). Bogotá: Centro de Investigación y Educación Popular (Cinep).
Carbonell, M. (2006). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta.
Castro, J. G. (2012). La consolidación discursiva en el derecho. La constitucionalización como fenómeno histórico. Un intento metodológico de renovación de la argumentación jurisdiccional civil. Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, (48), 2-31.
Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH). (2015). Desmovilización y reintegración paramilitar. Panorama posacuerdos con las AUC. Bogotá: CNMH.
Comisión Colombiana de Juristas. (2007). Anotaciones sobre la ley de justicia y paz. Una mirada desde los derechos de las víctimas. Bogotá: Opciones Gráficas Editores.
Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías. (1997). La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos). Informe final elaborado y revisado por M. Joinet en aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión (Distr. General E/CN. 4/Sub. 2/1997/20/Rev.1). Recuperado de http://www.derechos.org/nizkor/doc/joinete.html
Conferencia Mundial de Derechos Humanos. (25 de junio de 1993). Declaración y programa de acción de Viena. Viena, Austria.
Congreso de la República de Colombia (25 de julio de 2015). Ley 975 de 2005, por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. DO 45.980.
Corte Constitucional de Colombia. (18 de mayo de 2006). Sentencia C-370-Expediente D-6032. [MM. PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández].
Corte Interamericana de Derechos Humanos [CIDH]. (25 de noviembre de 2003). Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”. Fondo, reparaciones y costas.
Cowie, G. (17 de junio de 2017). Predictable paradox [entrada de blog]. Recuperado de: http://www.predictableparadox.co.uk/2017/06/judicial-review-of-confidence-and.html
Democratic Progress Institute. (2013). The Good Friday Agreement-Prisioner Release Processes. Recuperado de http://www.democraticprogress.org/wp-content/uploads/2013/09/The-Good-Friday-Agreement-Prisoner-Release-Processes.pdf
Faller, H. J. (1992). Cuarenta años del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Revista Española de Derecho Constitucional, (34), 127-137.
Gobierno Nacional de la República de Colombia y FARC-EP. (24 de noviembre de 2016). Acuerdo Final para Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Recuperado de https://www.jep.gov.co/Marco%20Normativo/Normativa_v2/01%20 ACUERDOS/N01.pdf
Gobierno Nacional de la República de Colombia y Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP). (26 de agosto de 2012). Recuperado de http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/ procesos-y-conversaciones/acuerdo-general/Documentos%20compartidos/ Acuerdo_General_para_la_terminacion_del_conflicto.pdf
Günther, R. (1985). El Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania. Revista Chilena de Derecho, 12, 75-105.
Herrera, W. y Bello, G. T. (2010). El proceso de paz en Irlanda del Norte: un modelo de justicia transicional desde abajo. En C. De Gamboa, El tránsito hacia la paz: de las herramientas nacionales a las locales. Estrategias de la transición en cinco países y tres ciudades colombianas (pp. 98-142). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.
High Court of Justice in Northern Ireland Queen’s Bench Division. (7 de julio de 2003). Recuperado de https://www.courtsni.gov.uk/en-GB/Judicial%20 Decisions/PublishedByYear/Documents/2003/ 2003%20NIQB%2047/j_j_KERF3984.htm
Holmes, O. (1964). The common law (trad. F. Barrancos). Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina.
John, T. y Koch, C. (2010). The Genesis of the German Constitution - From Total Devastation to the Dawn of a New Era. En J. Bröhmer (ed.), The German Constitution Turns 60 (Schriftenreihe Öffentliches und Internationales Recht). Fráncfort: Peter Lang Publishing Group.
Kelsen, H. (2009). Teoría pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba.
Kneip, S. (2013). Verfassungsgerichte im Prozess der Demokratisierung - Der Einfluss des Bundesverfassungsgerichts auf Konsolidierung und Qualität der bundesdeutschen Demokratie. En C. Boulanger, A. Schulze, y M. Wrase, Die Politik des Verfassungsrechts (pp. 137-167). Baden-Baden: Nomos.
Lavery, R. y Fegan, C. (28 de noviembre de 2016). Reference by the Court Of Appeal (Northern Ireland)-In the Matter of an Application by Raymond Mccord for Judicial Review (Northern Ireland). Recuperado de http://www.mcivorfarrell.com/wp-content/uploads/2016/11/mccord_applicants-case_291116.pdf
Limbach, J. (2000). The Role of the Federal Constitutional Court. SMU Law Review, 53(2) 429-442.
McKenna, F. (30 de marzo de 2000). Review of the Criminal Justice System in Northern Ireland the report of the Criminal Justice System Review. Recuperado de http://cain.ulst.ac.uk/issues/law/cjr/report30300.htm
Mussé, F. (2015). Transformaciones recientes y perspectivas de la “Bacrim”. En A. Vargas y V. García, Seguridad y defensa en la transición de la guerra a la paz: reflexiones y perspectivas (pp. 17-32). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Unijus.
Nino, C. S. (1989). Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. Buenos Aires: Astrea.
Nino, C. S. (2013). La validez del derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea.
Northern Ireland Courts and Tribunal Service. (28 de octubre de 2016). Summary of Judgement - Court Dismisses Brexit Challenge.
Organización de Naciones Unidas. (1946). Carta de las Naciones Unidas. Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional. (1977). Ginebra, Suiza.
Schwabe, J. (comp.) (2009). Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Ciudad de México: Konrad-Adenauer-Stiftung.
Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht - BVerfGE). (1951). BVerfGE 1, 70 - Grundrechtsgeltung in Berlin. Recuperado de http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv001070.html
Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht - BVerfGE). (1952). BVerfGE 2, 1 - SRP-Verbot. Recuperado de http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv002001.html
Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht - BVerfGE). (1956). BVerfGE 5, 85 - KPD-Verbot. Recuperado de http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv005085.html
United Kingdom Government; Northern Ireland Government; Republic of Ireland. (10 de abril de 1998). The Agreement. Agreement reached in the multi-party negotiations. Recuperado de https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/ attachment_data/file/136652/agreement.pdf
Uprimny, R. (2012). El marco jurídico de la desmovilización militar en Colombia. Eunomia. Revista en Cultura de la Legalidad, (2), 64-85.
Uprimny, R. y Saffon, M. P. (2006a). Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades. En R. Uprimny, M. Saffon, C. Botero y E. Restrepo, ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia (pp. 109-138). Bogotá: Dejusticia.
Uprimny, R. y Saffon, M. P. (2006b). ¿Al fin, ley de justicia y paz? La Ley 975 de 2006 tras el fallo de la Corte Constitucional. En R. Uprimny, M. Saffon, C. Botero y E. Restrepo, ¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia (pp. 198-230). Bogotá: Dejusticia.
Vigo, R. (2015). Neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico como teorías no positivistas (coincidencias y diferencias). En R. Vigo, Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo: coincidencias y diferencias. Bogotá: Universidad Libre.
Notas
* Ponencia ganadora del Primer Concurso Estudiantil en el marco del Segundo Congreso Argentino de Justicia Constitucional, celebrado en Villa La Angostura, Provincia de Neuquén (Argentina) durante el invierno austral de 2017. Evento organizado por la Asociación Argentina de Justicia Constitucional (AAJC). La versión que se presenta aquí ha sido complementada y revisada por los autores.
1 Este acuerdo general estableció la instalación de una Mesa de Conversaciones y de seis puntos de la agenda: 1) política de desarrollo rural integral; 2) participación política; 3) fin del conflicto; 4) solución al problema de las drogas ilícitas; 5) víctimas; e 6) implementación, verificación y refrendación.
2 El Partido Comunista Alemán (KPD) (BVerfGE, 1956).
3 El Partido Socialista del Reich (SRP), sucesor del partido Nacionalsocialista Obrero Alemán (BVerfGE, 1952).
4 Solo para mencionar algunos, podemos encontrar los siguientes casos: el problema de la igualdad entre hombre y mujer (BVerfGE 3, 225; 15, 337; 48, 327); la libertad de expresión y de prensa (BVerfGE 7, 198; 12, 113; 93, 266); la igualdad de todas las personas ante la ley (BVerfGE 26, 302; 39, 334); la aplicación de los derechos fundamentales en Berlín Occidental (BVerfGE 1, 70); y los problemas jurídico-constitucionales derivados de la reunificación alemana (sentencia de 29 de septiembre de 1990, 2 BvE 1/90; sentencia del 23 de abril de 1991, 1 BVR 1.170/90) (Günther, 1985; Schwabe, 2009).
5 El acuerdo fue suscrito el 10 de abril de 1998 entre el Gobierno británico y el Gobierno de la República de Irlanda; posteriormente, el acuerdo fue ratificado por el pueblo norirlandés a través del referendo del 22 de mayo de 1998 (De Brún, 2004).
Capítulo 2
NUEVAS CONSTITUCIONES PARA LA TRANSICIÓN Y LA NO REPETICIÓN: ANÁLISIS COMPARADO DEL CONSTITUCIONALISMO TRANSICIONAL EN ALEMANIA Y COLOMBIA
Sebastián González Rodríguez
La paz sólo puede durar cuando se respetan los derechos humanos, cuando las personas tienen qué comer y cuando los individuos y las naciones son libres.
14.° DALÁI LAMA
INTRODUCCIÓN
Dejar atrás un conflicto armado y un pasado de violaciones masivas a los derechos humanos no es una cuestión enteramente política que pueda resolverse exclusivamente con la firma de acuerdos de paz entre las partes en conflicto; muchas veces, dichos acuerdos son solo armisticios que aplazan la reanudación de las hostilidades1. Por ello, es necesario (cuando la transición es consensuada) contar con garantías jurídicas para el cumplimiento de lo acordado, que impidan la reactivación de las hostilidades y hagan sostenible a largo plazo la transición, que ataquen las causas del conflicto (con una clara vocación transformadora) y que coadyuven en la construcción de una paz estable y duradera.
Una de las principales garantías jurídicas para la no repetición de atrocidades —que además puede ayudar a lograr una estabilización política en el proceso de transición y hacia el futuro— es la adopción de nuevas constituciones políticas. Esa es la tendencia actual en el campo del derecho internacional, descrita por Bell (2016) como un rápido desarrollo en la internacionalización de las prácticas de expedición de constituciones, cuyos estándares apuntan a regular su producción2, la protección legal internacional de las constituciones como herramienta para prevenir la “regresión democrática” y la concepción del “constitucionalismo” como un “bien per se” (p. 8). Las constituciones redactadas en sociedades que salen o intentan salir de un conflicto armado son instrumentos muy importantes para superar ese escenario de conflicto, lograr la estabilización política y, en cierta medida, poder canalizar las demandas y expectativas sociales que intentan lidiar con el pasado y proyectar el futuro.
Para abordar el rol que tienen las constituciones en el contexto transicional y postransicional, un análisis comparado que incorpore otras experiencias a nivel mundial ofrece importantes insumos. Utilizaremos, entonces, el método de derecho comparado3 para aportar prospectivas útiles al escenario colombiano actual, logrando así una de las principales finalidades de este método, que es, justamente, conducir a “una mejor interpretación y valoración de las instituciones jurídicas del ordenamiento nacional”, facilitando, además, la identificación de principios subyacentes (Biscaretti, 1986, p. 80). La discusión gira en torno a cómo las nuevas constituciones pueden ser instrumentos para transitar de un escenario de conflicto armado a uno de paz y, a su vez, que funjan como garantía de no repetición de las atrocidades cometidas en el pasado.
En este artículo, partimos de la diferenciación entre acuerdos políticos transicionales (o interinos), constituciones interinas y constituciones finales, como los fenómenos o expresiones del llamado “constitucionalismo transicional”, que representan una carta de navegación para el país y proveen una base legal para el gobierno y las demás instituciones (International Institute for Democracy and Electoral Assistance [IDEA], 2016, pp. 19-20). Así, los acuerdos políticos transicionales se entienden como un “minimapa del poder” que define cómo se ejercerá el poder durante el periodo de transición (IDEA, 2016, p. 19), de modo que estos acuerdos implican reemplazar al menos una institución mantenida por la anterior constitución. Los acuerdos políticos transicionales se diferencian ligeramente de las constituciones interinas en cuanto estos no están diseñados para formar un arreglo constitucional completo, sino para proveer un marco legal atenuado que sirva como base para el gobierno durante un corto periodo transicional (IDEA, 2016, p. 19). Por su parte, una constitución interina se puede definir como un instrumento constitutivo que afirma su supremacía legal por un periodo limitado a la espera de la promulgación de una constitución final (IDEA, 2016, p. 19).
En este trabajo abordaremos únicamente el estudio de las constituciones finales. Estas se conciben como textos constitucionales con duración indefinida, en contraste con las constituciones interinas que son explícitamente temporales, por ser los instrumentos más sólidos y perdurables para hacer sostenible la transición y lograr estabilidad a largo plazo.
En ese orden de ideas, este artículo pretende analizar, desde una perspectiva histórica y comparada, los casos de dos constituciones nacidas de conflictos armados y procesos de paz. Aunque estas constituciones guardan varias similitudes, también se pueden observar grandes diferencias. Pese a ello, a veces sucede que de experiencias muy disímiles surgen grandes enseñanzas. Ahora bien, el primer caso se refiere a una de las dos transiciones democráticas alemanas4, en este caso, la que se produjo después de la Segunda Guerra Mundial; el segundo, por otro lado, es el caso colombiano en la década de los noventa del siglo pasado, que desembocó en la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente. En ambos casos, tanto en Alemania como en Colombia, la respuesta al escenario de graves y masivas violaciones a los derechos humanos fue la adopción de nuevas constituciones: la Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 (Grundgesetz), por un lado, y la Constitución Política de Colombia en 1991, por el otro.
El hecho de que la República Federal Alemana se haya levantado del desastre ético, político, social y económico que produjo la Segunda Guerra Mundial motiva el análisis comparado con este país. En efecto, tras esta confrontación bélica, la República Federal Alemana resurgió de las cenizas no solo como una potencia a nivel mundial5, sino, además, como una sociedad pacífica, democrática e igualitaria con un alto grado de respeto y garantía de los derechos humanos; es, en suma, un referente de transiciones y posconflictos exitosos a nivel mundial. Lo anterior es fundamental porque, en el caso colombiano, las perspectivas de paz pasan no solo por cerrar definitivamente el capítulo del conflicto armado interno, sino, también, por transitar hacia una nueva apertura democrática en toda la sociedad y garantizar todos los derechos humanos a la población, especialmente los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Solo así se lograría consolidar la paz y evitar el regreso a la guerra en un escenario de posconflicto armado. La comparación con Alemania tiene, asimismo, una motivación jurídica: la influencia indirecta que, por medio de la Constitución española de 1978, ejerció la Ley Fundamental (Grundgesetz) de 1949 en la Constitución Política de 1991.
Dicho lo anterior, la estructura de este texto es la siguiente: primero, se expondrá un acápite sobre los alcances y desafíos del constitucionalismo de transición, señalando el valor de las constituciones como los instrumentos jurídicos idóneos para lograr la no repetición de las atrocidades; segundo, se presentará el análisis comparado de la Ley Fundamental Alemana de 1949 y la Constitución colombiana de 1991, con sus principales aportes para garantizar la no repetición; finalmente, se concluirá con prospectivas para el caso colombiano.
ADOPCIÓN DE NUEVAS CONSTITUCIONES: ENFRENTAR EL PASADO Y PROYECTAR EL FUTURO
Enfrentar el pasado y transitar de un escenario de conflicto armado y graves violaciones a los derechos humanos hacia un Estado justo, pacífico y democrático implica, desde luego, un esfuerzo mucho más grande que la sola adopción de un nuevo texto constitucional. Las transformaciones sociales duraderas no se construyen exclusivamente sobre la base de reformas institucionales; se requiere, también, de intervenciones en la esfera cultural y en el ámbito personal o individual (Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas [ONU], 2015, párr. 32). A pesar de lo anterior, las constituciones son, en términos dogmáticos y organizativos, tal vez una de las expresiones más perdurables que recogen los consensos del pacto político de una sociedad. Como bien observa Norberto Bobbio (1986), “la vida política se desarrolla mediante conflictos que jamás son resueltos definitivamente, cuya solución se da mediante acuerdos momentáneos, treguas, y aquellos tratados de paz más duraderos que son las constituciones” (p. 104).
Así pues, la adopción de nuevas constituciones renueva el pacto o contrato social que, como sostiene Bell (2016), tiene implícita tanto una teoría de la democracia como de la resolución de conflictos (p. 9). De este modo, se entiende que las constituciones capturan y crean un acuerdo político que fundamenta y estabiliza el orden político resultante y permite su desarrollo ordenado. Con ello, las constituciones crean, a través de cartas de derechos, la relación vertical de restricción entre el individuo y el Estado, necesaria para la práctica democrática, y también, el potencial para una relación horizontal más amplia de confianza cívica, necesaria para minimizar los conflictos violentos y evitar el resurgimiento de las hostilidades (Bell, 2016, p. 9). Esto es especialmente importante en sociedades que salen de conflictos armados y en las que hay una victimización horizontal (como sucede en Colombia)6; y lo es porque el tejido social se encuentra totalmente descompuesto y es necesario repararlo, al establecer las bases (constitucionales), para recuperar, de nuevo, la confianza entre los miembros de la sociedad y promover, así, una cultura de paz y de respeto por los derechos humanos.
Si bien la constitución puede (cuando la transición es consensuada) captar y plasmar los contenidos políticos del acuerdo de paz, aquella no es una codificación de estos entendimientos, sino, más bien, una herramienta que permite su desarrollo y mutación a lo largo del tiempo, transformando ese pacto de la élite del momento (el acuerdo de paz) en un pacto más cercano al entendimiento social (Bell, 2016, p. 9). Asimismo, la constitución debe propender —al igual que el acuerdo de paz— a mantener la paz. En ese sentido, es la constitución, como norma fundamental (Grundnorm) de todo el ordenamiento jurídico, la que debe poner en marcha mecanismos e instituciones a través de los cuales los conflictos sociales futuros puedan ser manejados sin un retorno a la violencia (Samuels, 2006, p. 664). En otras palabras, una constitución debe garantizar la no repetición de las violaciones a los derechos humanos y de las atrocidades cometidas en el marco del conflicto armado.
Dicho lo anterior, entendemos que una constitución expedida con posterioridad al conflicto debe concebirse más como un proceso, una continua conversación, o un foro para la negociación de los conflictos de la vida social y política, y no tanto como un documento que codifica la resolución del conflicto (IDEA, 2016, p. 17; Hart, 2002, p. 154). Por otro lado, una constitución de este tipo también debe otorgar garantías para el cumplimiento del acuerdo de paz (cuando este es producto de transiciones negociadas o pactadas) y para la reestructuración de una nueva organización sociopolítica (cuando se trata de una ruptura o colapso del régimen anterior).
Después de salir de un conflicto armado, al marcar un punto de quiebre (al menos en términos jurídicos y políticos) entre la guerra y la paz, una nueva constitución política reestablecería el contrato social y, a su vez, fungiría como un elemento central para la prevención de nuevos conflictos violentos. Así lo sostiene el relator especial de la ONU cuando, en su informe al Consejo de Derechos Humanos, relativo a las garantías de no repetición, se refiere a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. De las reformas constitucionales se dice en este informe que:
[…] difícilmente puede haber un medio más eficaz de trazar una línea entre el presente y el pasado y establecer garantías y salvaguardias que antes no existían o eran ineficaces. Siempre que el país pueda concluir la labor de redacción de la Constitución y que las nuevas disposiciones se respeten en la práctica, es probable que una nueva Constitución que consagre una carta de derechos y principios de gobernanza sea el elemento central de una política de no repetición. (Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 2015, párr. 74)
Según las recomendaciones del mismo relator especial de la ONU, es importante que los Estados en contextos transicionales examinen la posibilidad de aprobar enmiendas o reformas constitucionales (sea en procesos graduales, provisionales o definitivos) para establecer un catálogo de derechos y estructuras de gobernanza que sirvan de fundamento del “nuevo” Estado. En ese sentido:
La consagración de los principios de la separación de poderes, la independencia del poder judicial, la función no partidista de las fuerzas de seguridad y la adopción de una carta de derechos son indicativos de un nuevo comienzo. Se debe prestar especial atención a la supervisión, la rendición de cuentas y la creación de mecanismos sólidos de protección de los derechos humanos, entre otras cosas, mediante el establecimiento de un Tribunal o una Sala Constitucional que cuente con un procedimiento de denuncias individuales. (Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 2015, párr. 110)
Como veremos más adelante, varias de estas medidas, inscritas en la categoría de “reformas institucionales para garantizar la no repetición”, fueron adoptadas tanto en Alemania como en Colombia en sus respectivas constituciones. Baste aquí resaltar la incorporación de una amplia carta de derechos (especialmente de DESC) y acciones jurisdiccionales para su protección y exigibilidad, al igual que la creación de un tribunal constitucional especializado encargado de hacer el control constitucional de las leyes y amparar derechos fundamentales, lo que lo convierte en el “guardián” de la constitución al velar por los derechos y su materialización7.
No obstante, además de la arquitectura constitucional y la enunciación de cartas de derechos dentro de la constitución, es necesario, para lograr la paz y desterrar para siempre la violencia armada, introducir profundas reformas sociales que ataquen las causas del conflicto, por ejemplo, un régimen autoritario, una situación de pobreza generalizada o los escandalosos niveles de desigualdad social. Solo si se conoce el pasado, se puede proyectar un futuro en paz y con justicia social. Por ello, es claro que:
Aunque las causas de la violencia o de las violaciones a los derechos no pueden reducirse a la desigualdad o a la pobreza, por separado o conjuntamente, o a cualquier combinación simple de indicadores sociales, es bien sabido que la desigualdad y la pobreza guardan una estrecha correlación con la violencia y las violaciones de diversos derechos, incluidos los derechos civiles y políticos, y los derechos económicos, sociales y culturales. La mayoría de los conflictos violentos en el mundo tienen lugar en países que están o han estado profundamente afectados por grandes desigualdades o por la pobreza, y a menudo por ambas. (Consejo de Derechos Humanos, ONU, 2015, párr. 34)
En ese sentido, las constituciones expedidas en el posconflicto son un claro ejemplo de constitucionalismo prescriptivo de corte reformista. Esta vertiente del constitucionalismo no se queda en definir lo existente sino que propone un modelo ideal que “responde a ciertos valores éticos, a cierta forma de legitimación del poder y a ciertos fines de la sociedad”8 (Jaramillo et al., 2018, p. 843). para transformar dicha sociedad en el sentido de resolver las causas que dieron lugar al conflicto para así minimizar los intentos de repetición de las violencias y lograr una paz con justicia social duradera.
Así pues, de la expedición de nuevas constituciones, posteriores al conflicto, se espera que estas constituciones: a) dirijan el proceso transformador de la guerra a la paz; b) intenten transformar la sociedad, para que se dé el paso de la violencia al uso de los medios políticos en la resolución de conflictos; y c) configuren el marco de gobernanza que regulará el acceso al poder y a los recursos (Samuels, 2006, p. 664). Por ello, la nueva constitución debe sentar las bases para el desarrollo de una era de paz, a través del afianzamiento del Estado de derecho (Rechtstaat), el imperio de la ley (rule of law), la plena vigencia y garantía de los derechos fundamentales y, en general, de todos los derechos humanos (dada su universalidad e interdependencia)9. Las anteriores son poderosas herramientas que, a través de su efectiva materialización, remueven las causas de conflicto y garantizan la no repetición de la violencia y de las violaciones a los derechos humanos.
LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PARA LA NO REPETICIÓN
Tanto la Ley Fundamental de Bonn de 1949 como la Constitución de 1991 se inscriben en la teoría jurídica del neoconstitucionalismo. Esta teoría se refiere a un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado de derecho contemporáneo, donde se supone la existencia de constituciones rígidas, que surgen después de la Segunda Guerra Mundial10 y se caracterizan, según Carbonell (2006) y GIADESC (2017), por los siguientes elementos:
Presentan un fuerte contenido axiológico en su parte dogmática, donde los principios y valores tienen un grado de vinculatoriedad y fuerza normativa.
Consagran, en favor del individuo, un catálogo más o menos amplio de derechos fundamentales, que se encuentran en la cúspide del ordenamiento jurídico e irradian desde allí todos los ámbitos de las relaciones humanas11 vinculando y subordinando todos los poderes del Estado12.
Plantean la posibilidad de amparar los derechos fundamentales, de manera expedita y prevalente, a través de acciones jurisdiccionales ancladas en la propia constitución, lo que implica hacer justiciables los derechos fundamentales. Dos ejemplos significativos son la así llamada queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) del artículo 93.1.a de la Ley Fundamental y la acción de tutela (artículo 86) consagrada en la Constitución de 1991.
Hay que resaltar que las dos constituciones que se comparan en este estudio nacen de conflictos armados, si bien la transición en cada caso tuvo sus particularidades. Lo que se plantea en este trabajo es que las constituciones surgidas con posterioridad a un conflicto armado y, con ellas, sus contenidos (al menos en el caso de Colombia y Alemania), se justifican por y responden a un pasado de abusos a gran escala, violaciones masivas a los derechos humanos y un alto grado de victimización sufrido por la sociedad.
Como se dijo en el acápite anterior, para garantizar que nunca más se repitan la guerra y sus atrocidades, es absolutamente necesario solucionar de fondo las causas que dieron lugar al desencadenamiento de la barbarie. Para cumplir este propósito, las constituciones se presentan como el instrumento jurídico más poderoso —al ser la norma suprema del Estado y la sociedad— y, también, como el más sólido —al tener un procedimiento de reforma mucho más riguroso que las leyes— para transformar la sociedad al propender a resolver las causas del conflicto y así evitar la regresión en términos de violencia y confrontación armada, y al mismo tiempo lograr estabilidad política y jurídica a largo plazo.
Habrá entonces que mirar atrás para tener en cuenta las experiencias particulares de la sociedad, la historia del conflicto y de sus causas, con el propósito de proyectar los contenidos de la nueva constitución que regirá hacia el futuro. Así, aunque la práctica ha demostrado que “todas las constituciones se mueven en esta frontera difusa entre el derecho y la política, entre el pasado y el futuro” (Jaramillo et al., 2018, p. 28), es en las constituciones de transición, que nacen a partir de escenarios de violencia a gran escala (como conflictos armados o dictaduras), que el enfrentamiento con el pasado se vuelve crítico para definir los contenidos del “nuevo” Estado.
Ahora bien, en lo que sigue estudiaremos las constituciones objeto de este estudio comparado, sus contenidos y la razón por la cual las sociedades alemana y colombiana decidieron pactar la paz por medio de la adopción de nuevas constituciones, haciendo énfasis en la satisfacción de derechos sociales como garantías de no repetición.
La Ley Fundamental (Grundgesetz) de 1949
Dado que la Ley Fundamental es un producto directo del periodo de posguerra, es necesario considerar, en un contexto más amplio, las circunstancias de la Alemania de la época (John y Koch, 2010, p. 2). Tras las nefastas consecuencias (en términos éticos, sociales, económicos y políticos) de la Segunda Guerra Mundial, en el verano de 1945 Alemania estaba literalmente en ruinas y ocupada por las cuatro potencias vencedoras: los Estados Unidos, la Unión Soviética, el Reino Unido y Francia. Para significar el grado de destrucción y, también, para marcar el (re)inicio de una nueva era, los alemanes llamaron Stunde null (hora cero) al momento de la caída del Tercer Reich (Williamson, 2005, p. 273). En ese momento, aunque no había ya confrontación armada, la mayoría de las ciudades estaban hechas cenizas y escombros, con millones de víctimas viviendo a la intemperie y aún con frescos recuerdos y olores a muerte.
La devastadora derrota ante los Aliados, producto del más cruel y sanguinario de los conflictos armados, llevó al colapso total del régimen nacionalsocialista y a que la justicia de transición fuera impuesta por las potencias vencedoras sin dar cabida a ninguna negociación, lo que ha sido caracterizado como una “transición punitiva” (Uprimny, 2006, p. 24), transición que surge de la derrota militar del Tercer Reich. Esto se cristalizó luego en los Juicios de Núremberg, escenario en el que fueron juzgados por sus crímenes contra la paz y contra la humanidad los líderes nazis de más alto rango. A pesar de ser una justicia de vencedores —pues no se juzgó a los Aliados que también habían cometido crímenes atroces y para los cuales, más bien, operó una “amnistía tácita”, por ser los vencedores de la guerra (Orozco, 2005, p. 181)—, los Juicios de Núremberg son el primer referente sólido de justicia penal internacional (Werle, 2011, pp. 44-51).
Además de lo anterior, la crisis humanitaria y social, en el periodo de posguerra, reactivó, de manera prioritaria, la cuestión social, específicamente, el debate sobre la satisfacción de los mínimos de vida digna de la población. En ese sentido, el alto grado de devastación planteó serios problemas. ¿Cómo lidiar con millones de personas que se encontraban deambulando sin un lugar donde vivir (bien porque sus hogares fueron destruidos, bien porque fueron expulsados de donde residían), sin servicios de salud ni seguridad social y sí con enormes dificultades para conseguir una ración de alimento? Esa lucha por la supervivencia reforzó, progresivamente, la idea de que el Estado debía garantizar el bienestar de la mayoría de la población. Así, durante los años de posguerra, las llamadas “tareas sociales” crecieron de manera significativa y, en paralelo al rápido crecimiento económico, se aumentó el gasto social del Estado a más de la mitad del total de la inversión pública (Castro, 2017, p. 219).
La magnitud de la destrucción (física y moral) requería la reconstrucción no solo material sino, también, jurídica del país, ya que luego de la rendición incondicional del Ejército alemán (Wehrmacht), el 8 de mayo de 1945, seguían aún vigentes las injustas leyes del régimen nacionalsocialista. Algunas de estas leyes fueron luego derogadas en los años de posguerra13. Sin embargo, fue la Ley Fundamental el instrumento jurídico que le dio vida a la República Federal Alemana (rfa), transformando radicalmente el escenario jurídico alemán y liderando el mantenimiento y la consolidación de la paz.
Aunque la Ley Fundamental de 1949 es materialmente una constitución, la idea original cuando se redactó era expedir un estatuto administrativo provisional (Verwaltungsstatut) para la rfa. Por ello, se convocó no a una Asamblea Constituyente, sino, más bien, a un Consejo Parlamentario (Parlamentarische Rat), que terminaría sancionando la Ley Fundamental (John y Koch, 2010, p. 17). El término constitución (Verfassung) quedaría reservado para cuando el pueblo alemán libre y unificado decidiera darse su propia constitución. Esto quedó superado tras la reunificación (Wiedervereinigung) alemana y la anexión a la rfa de la República Democrática Alemana (RDA), cuyos estado federados (Länder) ratificaron luego la Ley Fundamental que, en adelante, y como se mencionaba en su preámbulo, “rige para todo el pueblo alemán”.
Con todo, a pesar de ser concebida en su momento como un estatuto jurídico-administrativo provisional para la República Federal Alemana14, y a pesar de ser redactada en un momento constitucional todavía fuertemente influenciado por las potencias aliadas durante la ocupación (John y Koch, 2010), la Ley Fundamental de 1949 se consolidó como la norma suprema de todo el pueblo alemán, marcando una nueva era de constitucionalismo en Alemania y en todo el mundo.
Así, la Ley Fundamental se concibió como un proyecto sociopolítico cuyo fin principal fue (y sigue siendo) garantizar que nunca más se repita la historia de barbarie que vivió Alemania con el ascenso al poder del régimen nacionalsocialista y los horrores de la Segunda Guerra Mundial. Esto explica la categórica frase con la que comienza la Ley Fundamental en su artículo 1.1: “La dignidad humana es inviolable. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”. Con la inviolabilidad de la dignidad humana se cristaliza una máxima que, al mismo tiempo, retrocede y apunta hacia el futuro. El artículo 1 de la Ley Fundamental refleja el horror de las indecibles violaciones a la dignidad humana bajo el dominio nazi y, al mismo tiempo, contiene la promesa de que el Estado no causará ni permitirá nuevas violaciones a la dignidad humana (Ipsen, 2015, p. 61).
De igual forma, la creación de un Estado de derecho (Rechtstaat) sólido permite que no se repitan situaciones de tiranía como la supresión de la división de poderes del Estado y la derogación de facto de la Constitución de Weimar de 1919 a través de la Ley Habilitante de 1933 (Ermächtigungsgesetz)15. Es claro que “la continuación en el poder de un régimen abusivo hace imposible garantizar que las violaciones no se repetirán” (Consejo de Derechos Humanos de la ONU, 2015, párr. 36). De ahí que se creara la Ley 5 del Consejo de Control Aliado (Alliierter Kontrollrat) sobre la disolución y prohibición del Partido Nacionalsocialista y los grupos relacionados (Military Goverment-Germany, 1944, pp. 15-17) y, también, que se pusiera en marcha una serie de prácticas para la desnazificación (Entnazifizierung)16, desmilitarización y reeducación del pueblo alemán. Estas medidas fueron decisivas para garantizar, a corto y mediano plazo, el no resurgimiento del nacionalsocialismo y su ideología.
A largo plazo, dos disposiciones constitucionales de la Ley Fundamental fueron esenciales para consolidar el Estado social de derecho y el respeto por los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las experiencias de Weimar (Weimarer Erfahrungen) y el tiempo del nacionalsocialismo.
La primera disposición es la así denominada queja constitucional (Verfassungsbeschwerde), contenida en el artículo 93.1.a como una acción preferente y expedita para proteger los derechos fundamentales. Al respecto, comenta Alexy (2003) que “en la República de Weimar abundaron los derechos fundamentales vigentes tan sólo como declaraciones programáticas que no gozaban de tutela judicial. Con ánimo polémico, cabría decir que se trataba de poesía constitucional (Verfassungslyrik)’ (p. 33). Pues bien, todos los derechos fundamentales contenidos en la Ley Fundamental (artículos 1-19) pueden ser protegidos de manera prevalente, eficaz y expedita a través de esta acción de amparo, la cual es conocida por el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), el máximo tribunal del ordenamiento jurídico alemán.
Por otra parte, la segunda disposición es la llamada garantía de eternidad (Ewigkeitsgarantie) del artículo 79.3, por medio del cual se indica que no es posible modificar los principios enunciados en los artículos 1 (intangibilidad de la dignidad humana) y 20 (Estado federal social y democrático de derecho) de la misma Ley Fundamental. Estas cláusulas, que son pétreas, sientan los límites de las reformas legales y constitucionales y se justifican, una vez más, por el deseo de evitar la repetición de la tiranía del nazismo y los horrores de la Segunda Guerra Mundial. El Tribunal Constitucional Federal es el guardián de la Ley Fundamental (Hüter der Verfassung). Como tal, le corresponde proteger al máximo estos principios estructurales, ya que, de permitir alguna alteración de estos, la República, el Estado social y democrático de derecho y la paz social podrían estar en riesgo. La solidez y durabilidad, que generan estabilidad, son la razón del éxito incesante de la Ley Fundamental, como lo sostiene Mellinghoff (2010, p. 146). Este autor también señala:
Una constitución tiene la función de fijar los contenidos esenciales del ordenamiento fundamental del Estado. Si una constitución se convierte en el instrumento de consecución de propósitos políticos coyunturales, pierde su carácter de ordenamiento fundamental. Ella se convierte en campo de entrenamiento de un accionismo político, comprometido con el instante, razón por la cual es importante que una constitución perdure en su esencia. Esto no excluye modificaciones imperiosas debido a cambios de las condiciones sociales. Pero el fundamento de un Estado no puede ser transformado constantemente y con ello conmocionado. (p. 147)
Hoy en día, no hay duda de que Alemania es un referente en cuanto a la estabilidad y consolidación del Estado social y democrático de derecho. Por ello, compartimos las palabras del profesor Walter Jellinek (1951), pronunciadas apenas dos años luego de la expedición de la Ley Fundamental y seis años después del fin de la guerra:
Si calificamos a Alemania como Estado de derecho, nos referimos a tres aspectos: Imperio de las leyes, existencia de derechos fundamentales frente al Estado, protección de esos derechos por Tribunales independientes. Estas tres exigencias se cumplen ampliamente en la Alemania de hoy, y lo demuestra mejor que nada una ojeada retrospectiva a los doce años de nacionalsocialismo. (p. 348)
Esas palabras se mantienen vigentes hoy, de ahí que podamos corroborar la radical transformación que, para Alemania, significó la expedición de la Ley Fundamental en 1949.
En resumen, gracias a la consagración de la fórmula del Estado social de derecho (artículo 20), un robusto catálogo de derechos fundamentales (artículos 1-19), cuyo eje central es la dignidad humana (artículo 1), la sujeción de todos los poderes públicos con respeto a los derechos fundamentales (artículo 1.3), el aseguramiento de los derechos sociales de la población, la declaratoria de inconstitucionalidad de los “partidos políticos que por sus fines o por el comportamiento de sus adherentes tiendan a desvirtuar o eliminar el régimen fundamental de libertad y democracia, o a poner en peligro la existencia de la República” (artículo 21.2)17, la garantía de eternidad del Estado social de derecho y de los derechos fundamentales (artículo 79.3), la institucionalización del derecho de resistencia (artículo 20.4) y el mantenimiento de las disposiciones de desnazificación iniciadas por los Aliados (artículo 139)18, entre otras medidas, Alemania dejó atrás definitivamente el régimen nacionalsocialista y se abrió paso a una nueva era de estabilidad y democracia basada en la cultura del respeto y la garantía los derechos humanos, como una guía para que nunca más se repitan las atrocidades del pasado.
A raíz de la catástrofe, en todos los ámbitos, que significó el más cruel, sanguinario y destructivo de los conflictos armados, la sociedad alemana entendió que solo a través del respeto por los derechos humanos y las libertades individuales es posible mantener la paz, desterrar la guerra y evitar la repetición de atrocidades como el Holocausto. Para cumplir este propósito, el país europeo decidió pactar e instituir un régimen de paz por medio de la Ley Fundamental de 1949, que, en su artículo 1.2, sostiene categóricamente: “El pueblo alemán reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”.
Constitución Política de 1991
A pesar de que el contexto en que surgió la Constitución de 1991 fue sustancialmente diferente al alemán de la posguerra, en ambos casos, la expedición de una nueva constitución política reconfiguró jurídicamente, cada una a su manera, las bases de la vida política y social.
Antes de todo, conviene precisar cómo fue la transición que se dio en el caso colombiano. En este caso, se trata de un conflicto armado interno de varias décadas19; conflicto que, mediado por fenómenos de gran impacto como el narcotráfico, se libró entre las Fuerzas Militares del Estado y múltiples guerrillas de diversa ideología. A diferencia de la transición punitiva impuesta por los vencedores en el caso alemán, en Colombia siempre se ha buscado una salida negociada al conflicto armado interno; la transición colombiana de los años noventa del siglo pasado, entonces, fue una paz pactada con algunos de los grupos alzados en armas, entre ellos el Movimiento 19 de Abril (M-19), el Ejército Popular de Liberación (EPL) y el Movimiento Quintín Lame. Con cada uno de estos grupos armados se firmaron diferentes acuerdos de paz, en los que se usaron varias figuras jurídicas como la amnistía, el indulto, la cesación y la extinción de la acción penal (Ley 77 de 1989, Decreto 206 de 1990 y Decreto 213 de 1991). Asimismo, estos acuerdos incluían reivindicaciones políticas y sociales que, a la postre, convocarían a una Asamblea Nacional Constituyente (ANC) que, a su vez, promulgaría una nueva constitución política.
Es importante observar cómo, en este caso, los acuerdos de paz conducen o allanan el camino a una constitución final o una revisión fundamental de la antigua constitución, sin ningún tipo de etapas constitucionales interinas (IDEA, 2016, p. 21). En Colombia, como en otros países del mundo, esta secuencia acuerdo de paz-constitución final ha tendido a involucrar: 1) acuerdos de paz centrados en alcanzar un alto al fuego; 2) desmovilización de los actores no estatales y su integración en las estructuras políticas y legales del Estado; y 3) compromisos para alcanzar una democratización más amplia, inclusión social, y una reforma constitucional (IDEA, 2016, pp. 21-22).
Los acuerdos de paz alcanzados no solo buscaban el desarme de los rebeldes; implicaban, también, profundas reformas sociales y políticas para su reincorporación a la vida civil, lo que terminaría convocando a la ANC. Esto parece evidente en la parte considerativa del decreto 1926 de 1990, que le ordenó a la Organización Electoral contabilizar los votos que se emitieron el 9 de diciembre de 1990 para convocar e integrar una “Asamblea Constitucional” que a la postre sería una ANC. Se menciona lo siguiente, en las consideraciones de este decreto, que también cita una trascendental decisión de la Corte Suprema, y dio vía libre a convocar una Asamblea Constitucional que reformara la constitución entonces vigente:
Que es urgente crear las bases de un fortalecimiento institucional que permita superar la situación de perturbación puesto que, tal como lo dijo la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de su Sala Plena proferida el 24 de mayo de 1990, “los hechos mencionados demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar. No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbación, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y ataque no imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida necesaria para que las causas de la perturbación no continúen agravándose, como hasta ahora ha venido ocurriendo, en los seis años de vigencia del Estado de Sitio. (Expediente número 2149-E)
Que es evidente que la convocación de una Asamblea Constitucional facilita la reincorporación de grupos alzados en armas a la vida civil, puesto que antiguos grupos guerrilleros, como el M-19, manifestaron como elemento trascendental para ese significativo paso la posibilidad de participar en el seno de una Asamblea Constitucional y que otros grupos alzados en armas han manifestado formalmente su intención de acogerse al régimen civil por medio de su integración al proceso de cambio institucional a cargo de la Asamblea Constitucional, entre ellos el EPL, el Quintín Lame y el prt. (Decreto 1926 de 1990)
Además de buscar el robustecimiento de la democracia y las instituciones, la anc tuvo como fin principal la búsqueda de la paz. Así lo reconoció la plenaria de la ANC, cuando afirmó que “la organización política tiene como fin primordial la convivencia pacífica. La paz fue uno de los principales fines buscados en el nuevo consenso social, al punto de ser llamado ese cuerpo ‘la Constituyente de la paz’” (citado en Corte Constitucional, C-579, 2013). Asimismo, el producto final de la ANC, esto es, la Constitución Política de 1991, recibió el nombre de “Constitución de la Paz” y fue catalogado como un auténtico tratado de paz, nacido de procesos de paz con varias guerrillas de aquel momento.
Así, la Constitución Política de 1991 respondió a las situaciones de crisis institucional y tragedia humanitaria producidas por el conflicto armado interno. Este se agudizó a través de dos formas de violencia: por un lado, la violencia generalizada e indiscriminada contra la población y, por otro lado, la violencia selectiva en la denominada “guerra sucia” (De Zubiría, 1990, p. 54), que Colombia vivió a finales de la década de los ochenta del siglo pasado. El nivel de violencia y deshumanización del conflicto armado, junto con el narcotráfico, la pobreza, la desigualdad social, la exclusión política, la crisis de legitimidad de las instituciones, los procesos de paz con las guerrillas del M-19, el EPL y el Movimiento Quintín Lame, entre otros muchos factores, fueron desencadenantes de la convocatoria a una ANC. Dicha convocatoria promulgaría, en última instancia, una nueva constitución que supondría un antes y un después en la historia política y jurídica del país (GIADESC, 2017, p. 174), remplazando la centenaria y anquilosada Constitución de 1886, cuyas instituciones habían perdido legitimidad y se habían tornado ineficaces.
Para dejar atrás el pasado de violaciones y tratar de humanizar y desescalar el conflicto armado (que aún seguía vigente), la Constitución de 1991 trató de desactivar las causas del conflicto. En primer lugar, el reconocimiento del conflicto armado como un conflicto con trasfondo político resulta fundamental, pues permite identificar una de las principales causas que dieron lugar al estallido del conflicto y, así, proyectar soluciones en el plano jurídico-constitucional. La Constitución de 1991, entonces, buscó robustecer los elementos de la democracia liberal y abrir el régimen político a la participación de nuevos actores, tradicionalmente excluidos de la escena política, lo cual repercutió en desactivar y deslegitimar la lucha armada por causas políticas. De esta forma:
[…] el ensanchamiento del régimen político a través de la Constitución de 1991 se constituyó también en un desactivador eficaz de la lucha armada. Permitió la reincorporación a la vida política de buena parte de la insurgencia —Movimiento 19 de Abril (M-19), Corriente de Renovación Socialista, Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT), Esperanza Paz y Libertad (EPL)—, se convirtió en oportunidad de oro para que el movimiento indígena armado saltara a la palestra política y lograra por la vía institucional conquistas impensables por la vía armada y transformó incluso a los propios sectores armados. (Gutiérrez y Sánchez, 2006, p. 19)
De esta forma, la Constitución Política de 1991 adoptó una democracia pluripartidista y participativa que amplió el espectro político, garantizando la inclusión y diferenciándose, a su vez, de la excluyente democracia bipartidista y representativa desarrollada bajo la Constitución de 1886.
También con la intención de solucionar el problema político subyacente al conflicto armado, la Constitución de 1991 planteó varias medidas, permanentes y transitorias, que podrían catalogarse como de justicia transicional, para salir definitivamente del conflicto. Le otorgó entonces al Congreso la posibilidad de conceder amnistías o indultos generales por delitos políticos (artículo 150, numeral 17); al Gobierno, con relación a la Rama Judicial, le otorgó la facultad de conceder indultos por delitos políticos, basándose en el artículo 201, numeral 2. Asimismo, se consagraron varios artículos transitorios que buscaban facilitar procesos de paz con los demás grupos no desmovilizados, a través de la concesión de amnistías e indultos por delitos políticos y conexos, “a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación” (artículo 30 transitorio); la autorización al Gobierno para crear circunscripciones especiales de paz para elecciones a corporaciones públicas o nombrar directamente un número plural de congresistas en cada cámara “con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros que se encuentran vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno” (artículo 12 transitorio); y la autorización al Gobierno para que dictase
las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo su dirección; para mejorar las condiciones económicas y sociales de las zonas donde ellos estuvieran presentes; y para proveer a la organización territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas zonas. (artículo 13 transitorio)
Igualmente, numerosas reformas constitucionales se han planteado para facilitar y dar seguridad jurídica al reciente Acuerdo de Paz suscrito con la guerrilla de las farc-ep (Actos Legislativos 01 de 2012; 01 de 2016; 01 de 2017; 02 de 2017; 03 de 2017).
Tras considerar las disposiciones mencionadas, se puede decir que la Constitución Política de 1991 promovió, promueve y posibilita la construcción de paz a través de acuerdos políticos con los grupos rebeldes alzados en armas. Así pues, los sucesivos acuerdos de paz que se suscriban con grupos armados ilegales serán marcados por el derrotero de la constitución. La paz política deberá, entonces, apuntar a consolidar el Estado social y democrático de derecho.
Además de las causas políticas, la ANC reconoció otras causas evidentes del conflicto armado: la pobreza, la miseria rural y los altos niveles de desigualdad social. La respuesta, entonces, fue robustecer el Estado social de derecho, los derechos humanos y su plena vigencia y garantía. La Constitución de 1991 se tomó los derechos en serio y reorganizó la institucionalidad del país en torno a la protección de los derechos humanos, respondiendo así a la arbitrariedad, los abusos de poder (estatal y no estatal) y la “guerra sucia” que desangraba al país. Fue una forma de garantizar la no repetición del conflicto armado, desactivando las causas que dieron lugar a este. Así, por ejemplo, se creó la Corte Constitucional para la defensa de la Constitución (artículo 241) y los derechos fundamentales de los ciudadanos; se creó la figura del defensor del pueblo, encargado de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos de la población.
También se consagró un catálogo de derechos humanos que incluso sobrepasa en términos cuantitativos a los de las constituciones de Alemania y España, en las que se inspiró el texto colombiano (giadesc, 2017, p. 176). Es necesario decir que, aunque el mero catálogo de derechos fundamentales es bastante amplio (artículos 11-41), en la Constitución también se consagran derechos económicos, sociales y culturales (artículos 42-77), derechos colectivos y del ambiente (artículos 78-82) y un mecanismo de protección y aplicación de los derechos (artículos 83-94), además de acciones judiciales para su protección (acciones de tutela, populares, de grupo, de cumplimiento, etc.). Todo lo anterior constituyó una verdadera revolución con respecto a la vetusta constitución anterior, carente de derechos fundamentales y acciones para su judicialización. De este modo, esta “revolución de los derechos” se hizo básicamente en busca de igualdad, participación y paz (Cepeda, 1993, p. 17).
Especial mención merece la constitucionalización de varios derechos económicos, sociales y culturales (desc), entre ellos, el derecho a una vivienda digna, a la educación, a la salud y a la seguridad social, los cuales fungen como correctores de desigualdad material; gracias a su protección, constituyen poderosas garantías para la no repetición, a partir de resolver las causas del conflicto armado. En ese sentido, un escenario de posconflicto armado “podría ser el escenario ideal que permita a la población entender que la garantía y el efectivo cumplimiento de todos los derechos sociales es un primer paso para que se reduzca la violencia en nuestro país” (Castro, 2017, p. 222).
Si Colombia desea consolidar una paz estable y duradera después de conseguir satisfactoriamente la desmovilización, el desarme y la integración social de las FARC-EP, y posiblemente del ELN, es necesario que fortalezca y garantice el cumplimiento de toda la gama de derechos económicos, sociales y culturales prometidos en la Constitución, con el fin de garantizar que no renazcan los factores que originaron el conflicto. (Castro, 2017, p. 227)
Es claro entonces que, con la expedición de la nueva constitución, se busca, antes que nada, lograr la paz “dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo” (Preámbulo), para que no se repitan las atrocidades vividas en un desgastante conflicto armado sostenido por más de medio siglo.
A pesar de las nobles intenciones de la Constitución de 1991, esta “revolución de los derechos”, que significó su expedición, ha estado, en la práctica, lejos de poner fin al conflicto armado que desde hace más de medio siglo (de los cuales 25 años bajo la vigencia de la Constitución de 1991) desangra al país, aun después de realizar varios procesos de paz con muchos de los actores armados, en lo que se ha llamado una “paz fragmentaria” (Uprimny, 2006, p. 42). No obstante, en el plano jurídico-político, la Constitución de 1991 marcó un antes y un después en la relación ciudadano-Estado que aspira a ser la carta de navegación para la consolidación de una era de paz estable y duradera a través del respeto absoluto por los derechos humanos, especialmente los derechos sociales como efectivas garantías de no repetición de la violencia social. Se itera que “la búsqueda del cumplimiento de los desc es el pilar fundamental para una paz verdaderamente sostenible y duradera” (Castro, 2017, p. 227).
CONCLUSIONES
Las constituciones expedidas en contextos transicionales o postransicionales juegan un importante rol en el mantenimiento de la paz y la estabilización política hacia futuro, a través de la inclusión política y la reconstrucción de las instituciones del “nuevo” Estado. En ese sentido, la adopción de nuevas constituciones en sociedades que intentan o han logrado transitar de un escenario de violaciones masivas a los derechos humanos (conflictos armados o dictaduras) a uno de paz, puede ayudar a superar el pasado, cimentar las bases para construir el futuro y construir una cultura de paz y respeto por los derechos humanos, donde dependerá de cada caso particular la adopción de disposiciones especiales para reforzar las garantías de no repetición de las violaciones.
A través del análisis de la experiencia comparada, es claro que cada sociedad tiene sus propias necesidades y demandas cuando se trata de enfrentar un pasado de abusos a gran escala y evitar que este vuelva a ocurrir, para lo cual es fundamental precisar el contexto y el tipo de transición. Así, en el caso alemán, la experiencia del nacionalsocialismo y las atrocidades cometidas en la Segunda Guerra Mundial jugaron un papel determinante en la redacción de la Ley Fundamental de 1949, a través del reforzamiento del Estado de derecho, lo que se plasmó especialmente en disposiciones tales como el respeto absoluto a la dignidad humana (artículo 1), la garantía del Estado social de derecho (artículo 20), la prohibición de partidos políticos contrarios a la República y el Estado de derecho (artículo 21.2) y la garantía de eternidad (artículo 79.3), evitando jurídicamente la regresión a la dictadura y la guerra.
Ahora bien, en el caso colombiano, con la expedición de la Constitución de 1991 se trató de dar solución a las causas, políticas y sociales (como la pobreza y la desigualdad social), que dieron lugar al estallido del conflicto, a través la consagración de un amplio catálogo de derechos humanos y acciones judiciales para su materialización. Asimismo, la Constitución de 1991 fue un espacio de apertura democrática que propició el desarme de varios grupos armados. Aunque no logró desmovilizar a todos los actores armados, la Constitución de 1991 sentó las bases para una democracia participativa y pluralista y un orden social justo y en paz, con plena garantía de los derechos humanos, centrándose especialmente en los derechos sociales como garantías de no repetición.
Así pues, tras una situación de conflicto armado, resulta claro que las constituciones son instrumentos adecuados, sólidos y perdurables para garantizar la paz y que, a partir de las experiencias del pasado, conectan el presente con el futuro, con la clara finalidad de desterrar para siempre la guerra y consolidar la paz, convirtiéndose así en auténticos tratados de paz.
Las constituciones también vendrían a ser espacios idóneos para atacar las causas del conflicto, por ejemplo, a través de la prohibición de modificar la cláusula del Estado social y democrático de derecho y la prohibición de partidos políticos que tiendan a desvirtuar las libertades y el régimen democrático (como en el caso alemán), la expedición de cartas de derechos —con especial énfasis en los derechos sociales—, acciones eficaces para la protección de todos los derechos humanos y una nueva institucionalidad para la salvaguarda de los derechos fundamentales (como en el caso colombiano).
REFERENCIAS
Alexy, R. (2003). Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático. En M. Carbonell (coord.), Neoconstitucionalismo(s) (pp. 31-48). Madrid: Trotta.
Bell, C. (2016). Bargaining on constitutions-Political settlements and constitutional state-building. University of Edinburgh School of Law Research Paper 2016/23, 4-19.
Biscaretti, P. (1996). Introducción al derecho constitucional comparado. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.
Bobbio, N. (1986). El futuro de la democracia. Ciudad de México: Fondo de Cultura Económica.
Carbonell, M. (coord.). (2006). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta.
Castro, J. G. (2017). El dercho a la salud, en el marco de una seguridad social comparada: el caso alemán. En J. G. Castro y D. Rodríguez (eds.), Hacia un nuevo derecho privado: Una propuesta en clave constitucional, histórica y comparada (pp. 211-228). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Cepeda, M. J. (1993). Introducción a la Constitución de 1991: Hacia un nuevo constitucionalismo. Bogotá: Presidencia de la República-Consejería para el Desarrollo de la Constitución.
Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993). Declaración y Programa de Acción de Viena. Viena. 25 de junio de 1993.
Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (2015). Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. 7 de septiembre de 2015. A/HRC/3/42.
Constitución Política de Colombia [Const.]. 1991. (Colombia). Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125
Corte Constitucional, Sala Primera de revisón. (05 de junio de 1992). Sentencia T-406. [M. P. Ciro Angarita Barón].
Corte Constitucional. (28 de agosto de 2013). Sentencia C-579-13. [M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub].
De Zubiría, A. (1990). ¿Por qué la constituyente?: Un pacto social para un nuevo país. Bogotá: Rodríguez Quito Editores.
Estrada, A. J. (2000). La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Grupo de investigación para la Articulación del Dercho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC). (2017). Hacia la optimización de la jurisdicción constitucional: la acción de tutela y la constitucionalización del Derecho Privado. En J. G. Castro y D. Rodríguez (eds.), Hacia un nuevo derecho privado: Una propuesta en clave constitucional, histórica y comparada (pp. 173-210). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Gutiérrez, F. y Sánchez, G. (2006). Prólogo. Nuestra guerra sin nombre. En Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI), Nuestra guerra sin nombre (pp. 11-32). Bogotá: Grupo Editorial Norma.
Günther, R. (1985). El Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania. Revista Chilena de Derecho, 12, 75-105.
Hart, V. (2001). Constitution-making and the transformation of conflict. Peace and Change, 26(2), 153-176.
International Institute for Democracy and Electoral Assistance (IDEA). (2016). Sequencing Peace Agreements and Constitutions in the Political Settlement Process. Stockholm: International IDEA.
Ipsen, J. (2013). Staatsrecht II: Grundrechte. (16.a ed.). Múnich: Verlag Franz Vahlen GmbH.
Jaramillo, J. F., García, M. Rodríguez A. A. y Uprimny, R. (2018). El derecho frente al poder: Surgimiento, desarrollo y crítica del constitucionalismo moderno. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Jellinnek, W. (1951). Alemania como Estado de derecho. Revista de Administración Pública, 6, 347-352.
John, T. y Koch, C. (2010). The Genesis of the German Constitution - From Total Devastation to the Dawn of a New Era. En J. B. (ed.), The German Constitution Turns 60 (Schriftenreihe Öffentliches und Internationales Recht). Frankfurt am Main: Peter Lang Publishing Group.
Konrad-Adenauer-Stiftung (2009). Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Mexico: Konrad-Adenauer-Stiftung e. V.
Ley Fundamental de la República Federal Alemana. [Const.]. (1949). (República Federal de Alemania). Recuperado de https://www.btg-bes-tellservice.de/pdf/80206000.pdf
Limbach, J. (2000). The Role of the Federal Constitutional Court. SMU Law Review, 53, 429-442.
Mellinghoff, R. (2010). 60 años de la Ley fundamental: incidencia del Tribunal Constitucional Federal en la realidad constitucional. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, XVI, 129-147.
Military Goverment - Germany (1948). Proclamations, Laws, Ordinances and Notices. Directives and Instructions to German Police. Recuperado de http://moses.law.umn.edu/transitional-justice/pdfs/ Military_Government_Germany_Supreme_ Commanders.pdf
Ozorco, I. (2005). Sobre los límites de la conciencia humanitaria: dilemas de la paz y la justicia en América Latina. Bogotá: Temis; Universidad de Los Andes.
Samuels, K. (2006). Post-Conflict Peace-Building and Constitution-Making. Chicago Journal of International Law, 6(2), 663-682.
Sänger, R. (2017). La superación de regímenes de injusticia a través del Estado de derechos en Alemania. En J. G. Castro y D. Rodríguez (eds.), Hacia un nuevo derecho privado: Una propuesta en clave constitucional, histórica y comparada (pp. 253-281). Bogotá: Universidad Nacional de Colombia.
Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht - BVerfGE). (1952). BVerfGE 2, 1 - SRP-Verbot. Recuperado de http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv002001.html
Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht - BVerfGE). (1956). BVerfGE 5, 85-KPD-Verbot. Recuperado de http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv005085.html
Uprimny, R. (2006). Las enseñanzas del análisis comparado: procesos transicionales, formas de justicia transicional y el caso colombiano. En R. Uprimny et al. (eds.), ¿Justicia transicional sin transición?: Verdad, justicia y reparación para Colombia (pp. 17-44). Bogotá: Centro de Estudios de Justicia, Derechos y Sociedad.
Werle, G. (2011). Tratado de derecho penal internacional. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Williamson, D. (2005). Germany since 1815: a nation forged and renewed. Nueva York: Palgrave Macmillan.
Notas
1 En promedio, más del 50% de los Estados que intentan salir del conflicto vuelven a este, y una parte sustancial del resto de las transiciones derivan en democracias débiles o limitadas (Samuels, 2006, p. 664). A un nivel supraestatal el Tratado de Versalles de 1919 es un buen ejemplo de un acuerdo de paz que cesó las hostilidades, pero dejó latente los conflictos que, a la postre, se reactivarían con el inicio de la Segunda Guerra Mundial.
2 Esta regulación tiene que ver, esencialmente, con estándares que promueven la inclusión de grupos minoritarios en los procesos de producción de nuevas constituciones (véanse por ejemplo la Convención Marco para la Protección de Minorías Nacionales y el informe explicativo del Consejo de Europa, disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/ DisplayDCTMContent?documentId=09000016800c1304, o la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf) y, también, con estándares derivados de sus relaciones con organizaciones internacionales, el artículo 9 de la Carta de la OEA, disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilate-rales_interamericanos_A-41_carta_OEA.asp#Cap%C3%ADtulo%2oIX, y los artículos 17 y ss. de la Carta Democrática Interamericana, disponible en: http://www.oas.org/OASpage/esp/Documentos/Carta_Democratica.htm).
3 Método de investigación del derecho que, para algunos, ha llegado a transformarse en una “verdadera y propia ciencia jurídica autónoma” (Biscaretti, 1986, p. 79).
4 En la corta historia de la República Federal Alemana se ha presentado ya la superación de dos regímenes de injusticia que implicaron dos transiciones democráticas, a saber: 1) la superación del régimen nacionalsocialista después de la Segunda Guerra Mundial en 1945 y, 2) la superación del régimen de injusticia socialista de la República Democrática Alemana (RDA) después de 1989 que terminó con la reunificación alemana (Sänger, 2017).
5 En lo que se llamó el “milagro económico alemán” (Wirtschaftswunder) caracterizado por la rápida reconstrucción y los altos niveles de desarrollo económico en los años posteriores al fin de la Segunda Guerra Mundial, en buena medida, gracias a la implementación de una economía social de mercado y, en menor medida, debido a las ayudas financieras del Plan Marshall para la reconstrucción de Europa (véase Williamson, 2005, pp. 316-319).
6 Se habla de victimización horizontal bidireccional en “aquellos procesos donde dos o más partes de un conflicto armado se victimizan recíprocamente bajo condiciones carentes de claridad en lo relacionado con la justicia, […] el colapso de los roles de la víctima y del victimario, así como de la carencia de conocimiento sobre quiénes son los ‘buenos’ y quiénes son los ‘malos’, son típicos de la victimización horizontal”. Lo anterior se diferencia de la victimización vertical unidireccional, donde los perpetradores tienen el monopolio de la violencia y esta se ejerce aplastantemente contra ciertos segmentos de la población. En ese sentido, “hay una clara separación entre los roles de las víctimas y los victimarios así como una clara distinción entre los ‘buenos’ y los ‘malos’” (Orozco, 2005, pp. 12-13).
7 “Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991 están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela” (Corte Constitucional, T-406, 1992).
8 Como los enunciados en el preámbulo y el artículo 2 de la Constitución Política de 1991, aunado a la pretensión universal de garantía y respeto de todos los Derechos Humanos también reconocida en el ordenamiento jurídico interno.
9 Así lo establece la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), que en su consideración I.5 dice que “todos los Derechos Humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí”. En consecuencia, los derechos humanos se deben tratar de forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Con independencia de las particularidades (políticas, económicas o culturales) de cada Estado, estos tienen el deber de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales en su conjunto.
10 De estas constituciones, vale la pena mencionar, entre otras, la Constitución italiana de 1947, la Ley Fundamental (Grundgesetz) de la República Federal Alemana de 1949, la Constitución de Portugal de 1976 y la Constitución española de 1978. En América Latina, se destacan la Constitución brasileña de 1988 y la Constitución Política colombiana de 1991.
11 Sobre el efecto irradiador de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte) entre particulares, véanse Estrada (2000) e Ibler (2013, pp. 21-22).
12 Esta vinculación no solo se da a nivel interno sino también por exigencias del orden jurídico internacional, en especial, de tratados de derechos humanos. Al respecto, cabe recordar la primera sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, en el cual se afirma que la obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos implicaba “el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1988, párr. 166).
13 Algunas de las leyes más importantes para la estructuración del partido nacionalsocialista fueron derogadas, durante la ocupación, por el Consejo de Control Aliado (Alliierter Kontrollrat) gracias a la Ley 1 sobre la abrogación del derecho nazi (Military Goverment–Germany, 1944, pp. 7-9), ley que, en sus consideraciones, se propone “restaurar al pueblo alemán el imperio de la justicia y la igualdad ante la ley” (traducción propia). Otras leyes fueron derogadas posteriormente por el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), órgano creado por la Ley Fundamental, y del cual se puede obtener jurisprudencia seleccionada en Konrad-Adenauer-Stiftung e. V. (2009).
14 La redacción original (antes de la reunificación de la RFA y la RDA) del artículo 146 de la Ley Fundamental preceptuaba que: “La presente Ley Fundamental perderá su vigencia el día en que entre en vigor una Constitución que hubiere sido adoptada por libre decisión de todo el pueblo alemán”. Esta disposición hacía de la Ley Fundamental una constitución interina, pues solo era válida y vigente hasta el momento en que todo el pueblo alemán se reuniera y adoptara una nueva constitución. Sin embargo, luego de la reunificación alemana, de nuevo, no hubo ningún momento constituyente y los Länder de la RDA posteriormente ratificaron la Ley Fundamental; en consecuencia, la Ley Fundamental rige para toda Alemania.
15 A través de esta Ley Habilitante se transfirieron completamente las funciones legislativas (entre ellas, la de reformar la Constitución de Weimar) y ejecutivas al canciller (Williamson, 2005, p. 220).
16 Práctica llevada a cabo por los Aliados que consistió en la depuración de toda influencia nazi en la sociedad, la cultura, la prensa, la justicia y la política. Sobre su historia y desarrollo, véase Williamson (2005, pp. 276-277).
17 Al respecto, hay que señalar que el Tribunal Constitucional Federal ha declarado la inconstitucionalidad de los partidos políticos de los extremos ideológicos por considerarlos organizaciones que atentaban contra el orden constitucional y democrático instituido en la Ley Fundamental, precisamente porque sus discursos y prácticas constituían una subversión de los derechos humanos y las libertades individuales, por lo cual el Tribunal Constitucional salió en su defensa (Günther, 1985, p. 93). Así, se declaró inconstitucional el Partido Socialista del Reich (SRP), sucesor del partido Nacionalsocialista Obrero Alemán (BVerfGE 2, 1) y el Partido Comunista Alemán (KPD) (BVerfGE 5, 85).
18 Artículo 139: “Las disposiciones jurídicas dictadas para la ‘Liberación del pueblo alemán del nacionalsocialismo y del militarismo’ no se verán afectadas por las disposiciones de la presente Ley Fundamental”.
19 La historiografía no ha llegado a un consenso con respecto a cuándo comenzó el conflicto armado colombiano. Hay opiniones muy variadas que incluyen la guerra de los Mil Días, la década de 1960 y la época de “La Violencia”. Al respecto véase el informe de la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas (2015) presentado por 12 expertos a la Mesa de Conversaciones de La Habana.
Capítulo 3
DERECHOS ÉTNICOS EN COLOMBIA: LECTURAS CONSTITUCIONALES A LA CONSULTA PREVIA EN RELACIÓN CON EL ACUERDO DEL TEATRO COLÓN. RIESGOS DE LA REGULACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD COLECTIVA
Diego Fernando Torres Silva
INTRODUCCIÓN
En la historia de América, así como en la colombiana, corresponde estudiar y caracterizar el desconocimiento sistemático de los derechos individuales y colectivos relacionados con la participación de los grupos étnicos en la vida política, así como el derecho de propiedad y su titulación. Así lo mostraría la manera en que grupos ideológicos, con una amplia representación política, pretenden una desarticulación de las formas de vida étnicas, a través del aparato jurídico, impulsando una disminución cultural de estas comunidades al amenazar sus usos, costumbres y territorios.
El gobierno de los grupos étnicos, particularmente de los grupos indígenas, tomó un espacio en el ámbito del derecho internacional, o derecho de gentes, en los debates filosóficos y políticos desde la llegada misma de los europeos a América (Barié, 2003, p. 53). Renombrados son los debates dados por Bartolomé de las Casas en su famosa Brevísima relación de la destrucción de las Indias y por Francisco de Vitoria, desde el iusnaturalismo objetivo o católico (Valencia, 2007, p. 23), que rechazaban las prácticas de violencia, esclavitud y aniquilación de etnias —extintas con su lengua y cultura— (Ribeiro, 1984, p. 33), enfrentados a la Junta de Valladolid, encabezada por Juan Ginés de Sepúlveda (Fernández, 1992, p. 3). El derecho internacional fue el escenario donde el iusnaturalismo clásico defendió la existencia indígena desde la idea de la primacía del derecho natural sobre el positivo (Fernández, 1992, p. 23), así como de los principios generales del derecho sobre la ideología del iusnaturalismo individualista y el positivismo (Valencia, 2007, p. 25).
La postura del iusnaturalismo clásico se ha desarrollado y diversificado y, actualmente, persiste en la defensa de la diversidad de formas de existencia, producción y relación étnica. Se enfrenta, entonces, a la ideología que encabezaba extremamente la Junta de Valladolid: el integracionismo; dicha postura se impone justo en Colombia, aun cuando está en contra de la legislación internacional, la Constitución, el bloque de constitucionalidad, particularmente, con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Esto se relaciona con el acuerdo que dio fin al conflicto armado con la extinta guerrilla de las FARC-EP, hoy el partido político Comunes (FARC), pues tanto la propiedad y la tenencia de la tierra como la participación política tienen, en el Acuerdo, un escenario de coincidencia con las reivindicaciones de grupos étnicos, en especial, cuando sus territorios son y han sido víctimas de diversas formas del conflicto entre el Estado, las guerrillas, los grupos paramilitares y los narcotraficantes.
En el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, firmado en el Teatro Colón en noviembre del 2016, se pactaron elementos relacionados con los determinantes del conflicto, al igual que se incluyeron aspectos ya legislados, los cuales no han sido implementados, con lo que se han prolongado las causas del conflicto. Este, el Acuerdo del Teatro Colón (ATC), pretende construir, junto con las etnias, una paz estable y duradera, visible ello en el Capítulo Étnico (2016, p. 206) y en otros artículos diseminados en él. En el capítulo, se reconoce la exclusión y afectación a los grupos étnicos, y a la población rural, al ejercicio de su propiedad colectiva sobre el territorio y la administración de sus recursos, así como a la toma de decisiones sobre sus territorios de histórico asentamiento; esto, acompañado de rasgos de abandono estatal y la más profunda corrupción al servicio de intereses ideológicos y económicos que fuerzan a las etnias a su desaparición.
En el ordenamiento jurídico colombiano, se evidencia el integracionismo decimonónico sobre las etnias, en el desconocimiento de los avances en la protección y garantías de derechos de propiedad colectiva y participación, particularmente, en materia de consulta previa, libre e informada. La consulta previa es reconocida, hoy, como un derecho fundamental autónomo que surge con el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y se ve robustecido por otros documentos de distintos organismos internacionales como la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Solo hasta el año 2003, la Corte Constitucional colombiana tomó una posición jurisprudencial acerca de la consulta previa, en la que amplía la participación y autodeterminación étnica. En contravía de estos avances jurisprudenciales, se han presentado, por sectores guiados por el integracionismo, distintos proyectos para regular la consulta previa; algunas normas proferidas, incluso, incumpliendo la reserva legal, han buscado excluir a las etnias y relegarlas a una aceptación resignada de las leyes y proyectos que se proponen regular su vida y recursos.
El Gobierno nacional, en cabeza del Ministerio de Interior, se ha propuesto regular la consulta previa a través de un proyecto de ley que será revisado en el presente documento para ver si este es una expresión del integracionismo, es decir, la continuidad de las limitaciones a la autodeterminación y una amenaza a la supervivencia cultural de los grupos étnicos.
UNA MIRADA A LOS ANTECEDENTES DE LOS DERECHOS ÉTNICOS
Al final del siglo XIX y los albores del siglo XX, los pueblos étnicos estaban distanciados de los espacios de participación y enfrentaban una disminución cultural. El ámbito internacional, propiamente occidental, los excluía, ya que “los europeos no consideraban ni soberanos ni civilizados, con lo cual estos quedaban marginados de la comunidad internacional” (Orellana, 2002, p. 5). Al iniciar el siglo XX, en el marco de las disputas bélicas entre Estados nación europeos, fue creada la Sociedad de Naciones (SN), organización enfocada a fomentar la paz y que buscaba resolver, desde lo diplomático, los conflictos europeos. La SN consideraba a estos pueblos como “aún no capacitados para dirigirse por sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno”, posicionando al Estado nación como único actor del sistema internacional (Castrillón, 2006, pp. 90-91). Esta lectura integracionista llevó a ignorar sus reclamaciones sobre las problemáticas étnicas, en particular, el constante, primigenio y actual problema: la propiedad de sus tierras y sus recursos (Castrillón, 2006, pp. 84-91).
El criterio integracionista predominaba en el panorama internacional y se veía fortalecido por la OIT con su convenio 107 de 1957, Convenio relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de Otras Poblaciones Tribales y Semitribales en los Países Independientes. Este criterio integracionista fue el que siguió la OIT hasta 1980, cuando se ponía en consonancia con el contexto internacional a través de un fuerte movimiento indígena activo desde los años setenta, surgido de la amenaza sobre sus estilos de vida tradicionales, sus economías campesinas y sistemas jurídicos ante el Estado nación y las empresas transnacionales que imponían formas capitalistas de desarrollo, producción y consumo (De Sousa, 1998, p. 150; Padilla, 2001, p. 149). A la par, la OIT vio el interés de organismos de la onu que empezaban a atender sutilmente las reclamaciones y denuncias acerca de las problemáticas indígenas (Lee et al., 1999, pp. 95-96).
Los movimientos sociales y las presiones ejercidas por el organismo de los trabajadores en la OIT, y por órganos consultivos en el derecho internacional, que intercedieron por las etnias en un sistema que las excluía plenamente (Mereminskaya, 2001, p. 223), llevaron a la revisión del Convenio 107 de 1957. De este proceso de revisión, adelantado en la década de 1980, surgió el Convenio 169 de 1989 con sensibles avances en cuanto a derechos y garantías étnicas, pues, mientras “el Convenio 107 consagraba políticas públicas recomendadas, el Convenio 169 formula derechos” (Mereminskaya, 2001, pp. 223-224). Del Convenio 169 emana el principio de autodeterminación representado en el derecho a la consulta previa.
De acuerdo con los postulados del derecho internacional y el ordenamiento colombiano, en conjunción y armonía con una definición panorámica aportada por el Grupo de Investigación para la Articulación del Derecho Civil y los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GIADESC), la consulta previa es un derecho fundamental que busca amparar a las comunidades étnicas permitiendo el ejercicio de su autonomía y autodeterminación (Castro y Giraldo, 2016, pp. 64-65). Según el Convenio 169, este derecho busca garantizar la supervivencia y conservación de los pueblos y de las comunidades étnicas preservando su cultura y costumbres. Por ello, la consulta previa no se limita, sino que, de acuerdo con Castro y Giraldo (2016):
[…] abarca distintos ejes, va desde cuestiones políticas, económicas y jurídicas que pueden afectar, no solamente a la comunidad y cultura, sino también a su territorio, en Colombia se ha optado por la consulta en los casos de leyes, decretos, planes y proyectos que inciden directamente en el quehacer de los pueblos y las comunidades. (pp. 71-72)
La consulta previa cobra mayor importancia por la relación que tienen los grupos étnicos con su territorio pues, siguiendo a los autores mencionados, se trata de “una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo” (Moiwana vs. Surinam, citado en Castro y Giraldo, 2016, pp. 71-72).
Los derechos étnicos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
La participación del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) se destaca por el reconocimiento, bajo el principio de progresividad, de los derechos étnicos. Es pertinente analizar lo que la doctrina tiende a considerar como momentos y cambios significativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), a saber:
Una primera etapa que está vinculada a la protección de los indígenas en cuanto a individuos vulnerables; una segunda, incorpora la idea de derechos dignos de especial protección, centrados en la doctrina elaborada internacionalmente sobre minorías y ciertas nociones de no discriminación; la última etapa, basada en una lectura del principio de igualdad y no discriminación aplicado a cada derecho y libertad de que son titulares. (Nash, 2008, p. 63)
En la última etapa de la jurisprudencia, la Corte IDH resalta el carácter “previo, libre e informado” que debe tener, en sí, la consulta previa. Al respecto, el fallo Saramaka vs. Surinam, por primera vez, establece que “el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones” (Samaraka vs. Surinam, 2007, p. 47). Es de mención la limitación que tiene la Corte idh frente a los Estados, pues sus fallos solo producen efectos inter partes, situación que excluye de cumplir los fallos a Estados que no sean parte en el litigio (Rey, 2013, p. 52).
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