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Name: Verteidigung von Ausländern
Author: Jens Schmidt
ISBN: 9783811444690

Jens Schmidt

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Verteidigung von Ausländern

Transnationale Verteidigung

von

Dr. Jens Schmidt

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Saarbrücken

4., neu bearbeitete Auflage

www.cfmueller.de

Verteidigung von Ausländern › Herausgeber

Praxis der Strafverteidigung Band 27

Begründet von

Rechtsanwalt Dr. Josef Augstein (†), Hannover (bis 1984) Rechtsanwalt Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Prof. Dr. Hans-Ludwig Schreiber, Göttingen (bis 2008)

Herausgegeben von

Prof. Dr. Werner Beulke, Passau Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexander Ignor, Berlin

Schriftleitung

Rechtsanwalt (RAK München) Dr. Felix Ruhmannseder, Wien

Verteidigung von Ausländern › Autoren

Dr. Jens Schmidt ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht in Saarbrücken.

Kontakt: dr.schmidt@heimes-mueller.de

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-4469-0

E-Mail: kundenservice@cfmueller.de

Telefon: +49 89 2183 7923

Telefax: +49 89 2183 7620

www.cfmueller.de

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Vorwort der Herausgeber

Die erste Auflage des vorliegenden Werkes wurde zu Recht als Pionierleistung gerühmt. Inzwischen hat es sich zu einem Standardwerk entwickelt, das für jeden Verteidiger, der im Bereich der Verteidigung von Ausländern tätig ist, unverzichtbar sein dürfte. Aber auch Richter und Staatsanwälte werden davon profitieren. Dem Verfasser Jens Schmidt gelingt es, die unübersichtliche und weit verzweigte Materie bemerkenswert übersichtlich und eingängig darzustellen. Dazu tragen zahlreiche Übersichten, Muster sowie besonders hervorgehobene Hinweise und Praxistipps hilfreich bei. Zugleich werden alle einschlägigen rechtlichen und praktischen Fragen minutiös behandelt. So ermöglicht das Werk jedem Benutzer, sich in der prima vista nur schwer zugänglichen Materie jederzeit gut zu Recht zu finden und sich die erforderlichen Kenntnisse anzueignen. Schließlich vermittelt das Buch ein Gefühl für die besondere Sensibilität die die Verteidigung in diesem Bereich häufig erfordert.

Teil I zeigt auf, wie der Verteidiger bereits im Strafverfahren gegen einen Ausländer gestaltend tätig werden kann, um eine drohende Ausweisung nach Möglichkeit zu verhindern. Teil II behandelt sodann die Straftatbestände des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, bei denen die Ausländereigenschaft ein Tatbestandsmerkmal bildet. Teil III schildert ausführlich die sich daraus für die Strafzumessung ergebenden Besonderheiten. Verfahrensrechtliche Besonderheiten, insbesondere das Erfordernis von Dolmetschern, Fragen der Beiordnung und der Untersuchungshaft, sind Gegenstand von Teil IV, der sich auch speziell der Verteidigung jugendlicher Ausländer widmet. Teil V erörtert die Verteidigung von Ausländern bei Strafvollstreckung und im Strafvollzug. Teil VI wendet sich sodann der Auslieferung zu, von der seit der Einführung des „europäischen Haftbefehls“ auch deutsche Staatsbürger betroffen sein können. Vor allem hierbei muss der Verteidiger über das deutsche Recht hinaus „transnational“ denken. Das Werk schließt im Teil VII mit einer Darstellung der Abschiebungshaft ab. Diese setzt als Verwaltungshaft zwar nicht das Vorliegen einer strafbaren Handlung voraus, ist aber eine Freiheitsentziehung, die von den betroffenen Personen gerade auch deswegen regelmäßig als besonders einschneidend empfunden wird.

Die vorliegende vierte Auflage bringt die rechtliche Materie auf den neuesten Stand. Sie berücksichtigt namentlich die zum Jahresbeginn 2016 erfolgte Anpassung des im Aufenthaltsgesetz geregelten Ausweisungsrechts an das durch die Rechtsprechung fortgebildete Recht, die mit einer erheblichen Verschärfung einzelner Ausweisungstatbestände verbunden wurde. Eine weitere Novelle – im Zuge der „Kölner Silvesternacht“ – trat am 17.3.2016 in Kraft. Von den weiteren rechtlichen Neuerungen seien die in Umsetzung von EU-Rahmenbeschlüssen im IRG verorteten Möglichkeiten hervorgehoben, innerhalb der Europäischen Union grenzüberschreitende Maßnahmen zur Vermeidung von Untersuchungshaft bzw. Bewährungsmaßnahmen zu überwachen sowie weitere Möglichkeiten, Vollstreckungshilfe zu leisten.

Jens Schmidt ist Partner der Saarbrücker Anwaltskanzlei Heimes und Müller. Er ist seit vielen Jahren u. a. als Verteidiger von ausländischen Mandanten tätig und hat einen reichhaltigen Erfahrungsschatz angesammelt, an dem er den Leser anschaulich teilhaben lässt. Dafür sei ihm seitens der Herausgeber und der Schriftleitung vielmals gedankt, verbunden mit dem Wunsch, dass das Buch weiterhin die Beachtung findet, die es verdient.

Im Juni 2016

Werner Beulke

Alexander Ignor

Hinweis

Gesetzestexte, völkerrechtliche Verträge und Abkommen, Verwaltungsrichtlinien sowie Musterschriftsätze finden Sie unter www.verteidigung-von-ausländern.de unter der Rubrik „Download“

Inhaltsverzeichnis

Vorwort der Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht

I.Ausländerrechtliche Grundbegriffe

1.Ausländer

2.Aufenthaltstitel

3.Ausweisung

4.Abschiebung

II.Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung

1.Vorbemerkung

2.Nicht-EU-Ausländer (Erwachsene)

a)Ausweisungsinteresse

aa)Das „schwerwiegende“ Ausweisungsinteresse (§ 54 Abs. 2 AufenthG)

bb)Das „besonders schwerwiegende“ Ausweisungsinteresse (§ 54 Abs. 1 AufenthG)

b)Bleibeinteresse

aa)Das „schwerwiegende“ Bleibeinteresse (§ 55 Abs. 2 AufenthG)

bb)Das „besonders schwerwiegende“ Bleibeinteresse

c)Gefahrenprognose

aa)Spezialpräventive Ausweisungsgründe

bb)Generalpräventive Ausweisungsgründe

3.Nicht-EU-Ausländer (Minderjährige)

4.EU-Ausländer

a)Verlustgründe

aa)Freizügigkeitsberechtigte Ausländer

bb)EU-Ausländer mit Daueraufenthaltserlaubnis

cc)EU-Ausländer mit langjährigem Aufenthalt

b)Rechtsfolge

5.Unionsrechtlich privilegierte Ausländer

a)Ausweisungstatbestand

aa)Asylberechtigte, anerkannte Flüchtlinge

bb)Staatangehörige der Türkei

cc)Besitzer einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (9a AufenthG)

b)Gefahrenprognose

6.Ausweisungsschutz aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht

I.Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

1.Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuchs

a)Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- und Strafaufhebungsgründe

aa)Art. 4 GG

bb)Art. 31 Abs. 1 GK

b)Verbotsirrtum (§ 17 StGB)

2.Besonderer Teil des Strafgesetzbuchs

a)Tötungsdelikte

b)Pass-, Ausweis- und Urkundsdelikte

c)Straßenverkehrsdelikte

aa)Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)

bb)Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69b StGB)

cc)Fahrverbot (§ 44 StGB)

dd)Exkurs: Beschlagnahme des Führerscheins

ee)Exkurs: Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO)

d)Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB)

e)Doppelehe (§ 172 StGB)

f)Zwangsheirat (§ 237 StGB)

g)Entziehung Minderjähriger

II.Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz

1.Strafbarkeit gemäß § 95 AufenthG

a)Allgemeines

b)Die einzelnen Straftatbestände (§ 95 AufenthG)

aa)Aufenthalt ohne Pass- und Ausweisersatz (§ 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG)

bb)Unerlaubter Aufenthalt (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG)

cc)Unerlaubte Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG)

dd)Zuwiderhandlung gegen eine vollziehbare Auflage oder Anordnung (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG)

ee)Fehlerhafte Angaben zur Identität (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG)

ff)Weigerung, erkennungsdienstliche Maßnahmen zu dulden (§ 95 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG)

gg)(Wiederholter) Verstoß gegen Meldepflicht, räumliche Beschränkung oder sonstige Auflagen (§ 95 Abs. 1 Nr. 6a AufenthG)

hh)Wiederholte Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung gem. § 61 Abs. 1 AufenthG (§ 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG)

ii)Erwerbstätigkeit eines Inhabers eines Schengen-Visums (§ 95 Abs. 1a AufenthG)

c)Die einzelnen Straftatbestände (§ 95 Abs. 2 AufenthG)

aa)Unerlaubte Einreise und Aufenthalt (§ 95 Abs. 2 Nr. 1 a, b AufenthG)

bb)Unzutreffende Angaben (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG)

2.Strafbarkeit gemäß § 96 AufenthG

a)Allgemeines

b)Die einzelnen Straftatbestände (§ 96 AufenthG)

aa)Einschleusen von Ausländern (§ 96 Abs. 1 AufenthG)

bb)Gewerbs- oder bandenmäßiges Einschleusen; Einschleusen mit Waffen (§ 96 Abs. 2 AufenthG)

cc)Auslandstaten (§ 96 Abs. 4 AufenthG)

3.Strafbarkeit gemäß § 97 AufenthG

4.Strafbarkeit gem. § 9 FreizügG/EU

5.Strafbarkeit gemäß § 85 AsylG

a)Allgemeines

b)Die einzelnen Straftatbestände (§ 85 AsylG)

aa)Nichtbefolgen der Zuweisungsanordnung (§ 85 Nr. 1 AsylG)

bb)Verstoß gegen eine Aufenthaltsbeschränkung (§ 85 Nr. 2 AsylG)

cc)Verstoß gegen Wohnauflage (§ 85 Nr. 3 AsylG)

dd)Verstoß gegen Erwerbstätigkeitsverbot(§ 85 Nr. 4 AsylG)

6.Strafbarkeit gemäß §§ 84, 84a AsylG

III.Ordnungswidrigkeiten nach dem Aufenthalts-, Asyl- und FreizügG/EU

Teil 3 Strafzumessung

I.Die Ausländereigenschaft als Strafzumessungsgrund

II.Abweichende Wertvorstellungen als Strafzumessungsgrund

III.Die besondere Strafempfindlichkeit als Strafzumessungsgrund

IV.Ausländerrechtliche Folgen als Strafzumessungsgrund

V.Ausländische Vorstrafen

VI.Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung

VII.Doppelbestrafung und Mehrfachverfolgung

VIII.Die Tatprovokation durch Lockspitzel als Strafzumessungsgrund

IX.Aufklärungserfolg im Ausland

X.Vollstreckungslösung und Kompensation

XI.Tagessatzhöhe

XII.Strafaussetzung zur Bewährung

XIII.Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

XIV.Spezialitätsgrundsatz in der Strafzumessung

Teil 4 Verfahrensrechtliche Besonderheiten

A.Die Kommunikation mit dem Mandanten

I.Der Dolmetscher im Strafprozess

1.Zur Rolle des Dolmetschers im Strafprozess

a)Allgemeines

b)Qualifikation

c)Verschwiegenheit

2.Zur Qualität des Dolmetschers

a)Sprachliche Qualifikation

b)Dolmetschertechniken

3.Zur Auswahl des Dolmetschers

a)Auswahl durch den Mandanten

b)Auswahl durch den Verteidiger

c)Auswahl durch Polizei oder Staatsanwaltschaft

d)Auswahl durch das Gericht

4.Zum Anspruch auf kostenlose Beiordnung

a)Zur Beiordnung aufgrund von Spezialgesetzen

b)Zur Beiordnung bei Pflichtverteidigung

c)Zur Beiordnung bei Wahlverteidigung

aa)Beiordungsanspruch

bb)Notwendigkeit der vorangegangenen Beiordnung

d)Zur Beiordnung bei mehreren Verteidigern

e)Zur Beiordnung eines auswärtigen Dolmetschers

f)Zum Umfang der Beiordnung

5.Dolmetscherkosten in besonderen Verfahrensarten/-abschnitten

a)Bußgeldverfahren

b)Privatklageverfahren

c)Nebenklage

d)Verfahren gem. §§ 25 ff. EuRAG

e)Untersuchungshaft und Strafvollzug

f)Abschiebehaft

II.Die Übersetzung gerichtlicher Sachentscheidungen

1.Aktenauszug

2.Anklageschrift

3.Bußgeldbescheid

4.Haftanordnung

5.Haftbefehl

6.Haftentscheidungen

7.Ladungen

8.Rechtsbehelfsbelehrung

9.Strafbefehl

10.Urteilsgründe

11.Vollstreckungsrechtliche Entscheidungen

III.Zur Wirksamkeit fremdsprachiger Eingaben

1.Einlegung des Rechtsbehelfs/-mittels

2.Rücknahme des Rechtsbehelfs-/mittels

B.Notwendige Verteidigung bei Ausländern

I.Beiordnungsgründe

1.Generelle Beiordnung bei sprachunkundigen Ausländern?

2.Schwere der Tat (§ 140 Abs. 2 1. Alt. StPO)

3.Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage (§ 140 Abs. 2 2. Alt. StPO)

4.Unfähigkeit zur Selbstverteidigung (§ 140 Abs. 2 3. Alt. StPO)

II.Zur Beiordnung im Ordnungswidrigkeitenverfahren

III.Zur Beiordnung in besonderen Verfahrensarten

1.Wiederaufnahmeverfahren

2.Strafvollstreckung

3.Strafvollzug

4.Abschiebungshaft

5.Auslieferungsverfahren

a)Allgemeines

b)Mündliche Verhandlung

c)Qualifikation des Verteidigers

d)Honorierung

6.Vollstreckungshilfe

7.Rechtshilfe

IV.Zeitpunkt der Beiordnung

V.Zur Beiordnung eines auswärtigen Verteidigers

VI.Rechtsbehelfe gegen die Nichtbeiordnung

1.Rechtsweg nach § 23 EGGVG?

2.Beschwerde

3.Revision

VII.Zur Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts

VIII.Exkurs: Die Pauschvergütung des Pflichtverteidigers

1.Allgemeines

2.Kasuistik

C.Verteidigung in der Untersuchungshaft

I.Der Dolmetscher in der Untersuchungshaft

1.Verteidigerbesuch mit Dolmetscher

2.Dolmetscherkosten in der Untersuchungshaft

a)Dolmetscherkosten für das Verteidigergespräch/Schriftverkehr

b)Dolmetscherkosten für Post-, Telefon- und Besuchsüberwachung

II.Der Kontakt des Mandanten zur Außenwelt

1.Besuche

2.Briefe

3.Telefongespräche

III.Anordnung und Vollzug der Untersuchungshaft

1.Haftgründe

a)Der Haftgrund der Flucht (§ 112 Abs. 2 Nr. 1 StPO)

b)Der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO)

aa)Wohnsitz im Ausland

bb)Wohnsitz im Bundesgebiet

c)Der Haftgrund der „bedingten Fluchtgefahr“?

d)Die Hauptverhandlungshaft (§ 127b StPO)

aa)Voraussetzungen der Hauptverhandlungshaft

bb)Rechtsbehelfe

cc)Beendigung der Hauptverhandlungshaft

dd)Pflichtverteidigung

e)Haftbefehl nach Ausbleiben in der Hauptverhandlung (§ 230 Abs. 2 StPO)

f)Exkurs: Überwachung von Maßnahmen zur Vermeidung von Untersuchunghaft

aa)Übernahme der Überwachung

(1)Zulässigkeits- und Bewilligungshindernisse

(a)Zulässigkeitshindernisse

(b)Bewillingungshindernisse

(2)Verfahrensgang/Rechtsbehelfe

(3)Durchführung der Überwachung

bb)Abgabe der Überwachung

2.Probleme bei „Überhaft“

3.Haftprüfung, Haftbeschwerde und sonstige Haftanträge

4.OLG-Haftprüfung

5.Besonderheiten bei Außervollzugsetzung und Aufhebung des Haftbefehls

D.Verfahrensrechtliche Besonderheiten im Ermittlungsverfahren

I.Molekulargenetische Untersuchung (§ 81g StPO)

II.Gegenüberstellung

III.Eigene Erhebungen

IV.Verfahrenseinstellungen bei ausländischen Beschuldigten

1.Verfahrenseinstellungen gemäß § 153a StPO

2.Verfahrenseinstellungen gemäß § 153c Abs. 1 Nr. 3 StPO

3.Verfahrenseinstellungen gemäß § 154 StPO

4.Verfahrenseinstellungen gemäß § 154b StPO

5.Exkurs: Klageerzwingungsverfahren

V.Ne bis in idem

E.Verteidigung in der Hauptverhandlung

I.Der Dolmetscher in der Hauptverhandlung

1.Zur Rolle des Dolmetschers

2.Auswahl des Dolmetschers

a)Auswahlermessen

b)Ablösungsantrag

c)Wörtliche Protokollierung

d)Revision

3.Umfang der Übersetzung

4.Ablehnung des Dolmetschers

a)Ablehnungsgründe

b)Rechtsfolgen erfolgreicher Ablehnung

5.Vereidigung des Dolmetschers

a)Allgemeines

b)Revision

6.Der Dolmetscher als Zeuge

II.Beweisaufnahme

1.Der Auslandszeuge

2.Sachverständigengutachten

3.Fremdsprachige Schriftstücke als Beweismittel

4.Berufungshauptverhandlung

III.Verwertungsverbote

1.Unterlassene Dolmetschervereidigung

2.Unterlassene Belehrung in Ermittlungsverfahren

3.Verbotene Vernehmungsmethoden (§ 136a StPO)

4.Verstoß gegen Art. VII Abs. 9b Natotruppenstatut

5.Verwertung ausländischer Vernehmungsniederschriften

6.Verwertung von Angaben im Asylantragsverfahren

7.Unterlassene Belehrung nach § 114b Abs. 2 Satz 3 StPO

8.Völkerrechtswidrige Vertragsverletzung

F.Besonderheiten bei der Verteidigung jugendlicher Ausländer

I.Allgemeines

1.Altersbestimmung

2.Konfliktlage junger Ausländer

3.Ausländerrechtliche Maßnahmen

II.Verantwortungsreife und Reifeverzögerung

III.Jugendgerichtshilfe

IV.Notwendige Verteidigung

V.Strafvollzug und Strafvollstreckung

Teil 5 Verteidigung in Strafvollstreckung und Strafvollzug

A.Verteidigung in der Strafvollstreckung

I.Vollstreckung von Freiheitsstrafen

1.Vorüberlegungen

2.Die einzelnen Vollstreckungsalternativen

a)Strafaussetzung zur Bewährung (§§ 57, 57a StGB)

b)Absehen von der Vollstreckung (§ 456a StPO)

aa)Normzweck

bb)Voraussetzungen

cc)Nachholen der Vollstreckung

dd)Strafklageverbrauch

ee)Anrechnung von Haftzeiten

ff)Rechtsbehelfe

c)Vollstreckungshilfe

aa)Allgemeines

bb)Die einzelnen (vertraglichen) Regelungen

(1)Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen (ÜberstÜbK)

(a)Voraussetzungen

(b)Verfahrensgang

(c)Vollstreckungsunterlagen

(d) Wirkungen der Überstellung und Strafklageverbrauch

(e)Nachholen der Vollstreckung

(f)Rechtsbehelfe

(2)Schengener Abkommen

(3)Vollstreckungshilfe gemäß §§ 84 ff. IRG

(a) Eingehende Ersuchen (§§ 84 ff. IRG)

(aa)Voraussetzungen

(bb)Verfahrensgang

(cc)Weitere Vollstreckung

(dd)Rechtsbehelfe

(b)Ausgehende Ersuchen (§§ 85 ff. IRG)

(aa)Voraussetzungen/Verfahrensgang

(bb)weitere Vollstreckung

(cc)Rechtsbehelfe

(4)Exkurs: Bewährungsüberwachung

(a)Überwachung von ausländischen Bewährungsmaßnahmen im Inland

(aa)Voraussetzungen

(bb)Verfahrensgang

(cc)weitere Vollstreckung

(dd)Rechtsbehelfe

(b)Überwachung von deutschen Bewährungsmaßnahmen im EU-Ausland

(aa)Voraussetzungen/Verfahrensgang

(bb)weitere Vollstreckung

(cc)Rechtsbehelfe

(5) Vertragslose Vollstreckungshilfe (§ § 48, 71 IRG)

(a)Eingehende Ersuchen (§§ 48 ff. IRG)

(aa)Voraussetzungen

(bb)Verfahrensgang

(cc)Rechtsbehelfe

(b)Ausgehende Ersuchen

(aa)Voraussetzungen

(bb)Verfahrensgang

(cc)Vollstreckungs- und Strafklageverbrauch

(dd)Nachholen der Vollstreckung

(ee)Rechtsbehelfe

3.Zurückstellung der Strafvollstreckung gem. § 35 BtMG

4.Widerruf der Bewährung

II.Vollstreckung von Geldstrafen

1.Allgemeines

2.Zulässigkeitsvoraussetzungen

3.Bewilligung

4.Verfahrensgang

5.Rechtsbehelfe und gerichtliches Verfahren

B.Verteidigung im Strafvollzug

I.Zur allgemeinen Situation ausländischer Gefangener

1.Besuchs-, Schrift- und Telefonverkehr

2.Literatur

3.Aus- und Weiterbildung

4.Sprachkurse

5.Religionsausübung

6.Wohngruppenvollzug

7.Pfändungsschutz

8.Hausordnung

II.Vollzugslockerungen bei ausländischen Gefangenen

1.Allgemeines

2.Die einzelnen Lockerungsmaßnahmen

a)Außenbeschäftigung, Freigang, Ausführung und Ausgang

b)Urlaub

c)Offener Vollzug

d)Verlegung in eine sozialtherapeutische Anstalt

3.Rechtsmittel

III.Beratungs- und Prozesskostenhilfe im Strafvollzug

Teil 6 Auslieferung

A.Das „klassische“ Auslieferungsrecht

I.Das Auslieferungsverfahren

II.Der Weg zu den Rechtsquellen

III.Prüfungsumfang

IV.Voraussetzungen der Auslieferung

1.Gegenseitigkeit

2.Beiderseitige Strafbarkeit

3.Grundsatz der Spezialität

V.Auslieferungshindernisse

1.Beachtung des „ordre public“

2.Deutsche Staatsangehörigkeit

3.Politische Straftaten

4.Militärische Straftaten

5.Drohende Todesstrafe

VI.Auslieferungshaft

1.Allgemeines

a)Auslieferungshaft

b)Vorläufige Auslieferungshaft

c)Durchführungshaft

2.Haftgründe

3.Haftverfahren

a)Allgemeines

b)Vereinfachte Auslieferung

c)Einwendungen

4.Verhältnis zur Untersuchungshaft

5.Haftentschädigung und Auslagenentscheidung

B.Der Europäische Haftbefehl

I.Anwendungsbereich

II.Auslieferungsverfahren

III.Prüfungsumfang

IV.Voraussetzungen der Auslieferung

1.Beiderseitige Strafbarkeit

2.Grundsatz der Spezialität

V.Auslieferungshindernisse

1.Beachtung des „ordre public“

2.Deutsche Staatsangehörigkeit

a)Auslieferung zum Zwecke der Strafverfolgung

b)Auslieferung zum Zwecke der Strafvollstreckung

3.Politische und militärische Straftaten

VI.Bewilligungshindernisse

VII.Auslieferungshaft

Teil 7 Abschiebungshaft

I.Allgemeines

II.Vorbereitungshaft

III.Sicherungshaft

1.Haftgründe

a)Unerlaubte Einreise und vollziehbare Ausreisepflicht, Abschiebungsanordnung nach § 58a (§ 62 Abs. 2 Nr. 1, 1a AufenthG)

b)Wechsel des Aufenthaltsortes nach abgelaufener Ausreisefrist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG)

c)Erfolgte Entziehung (§ 62 Abs. 2 Nr. 3, 4 AufenthG)

d)Absicht der Entziehung (§ 62 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG)

e)Ausreisegewahrsam (§ 62b AufenthG)

2.Unzulässigkeit

3.Verhältnismäßigkeit

4.Dauer

5.Beginn und Ende der Sicherungshaft

6.Überhaft

IV.Verfahren

1.Allgemeines

2.Prüfungsumfang

3.Rechtsbehelfe

V.Vollzug der Abschiebungshaft

VI.Kosten

Teil 8 Musterschriftsätze

Literaturverzeichnis

Verzeichnis der Gesetzesstellen

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	andere Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
ABl.	Amtsblatt
Abs.	Absatz
a.F.	alte Fassung
AG	Amtsgericht
AGS	Zeitschrift für das gesamte Gebührenrecht
Alt.	Alternative
Anm.	Anmerkung
AnwBl.	Anwaltsblatt
Anwendungshinweise zum AufenthG	Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizügigkeitsgesetz/EU
Anwendungshinweise zum FreizügG/EU	Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern zum Aufenthaltsgesetz und zum Freizügigkeitsgesetz/EU
AO	Abgabenordnung
ArGV	Arbeitsgenehmigungsverordnung
Art.	Artikel
AsylG	Asylgesetz
AufenthG	Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet
AufenthG/EWG	Gesetz über die Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
AufenthV	Aufenthaltsverordnung
AuslG	Ausländergesetz
AuslG-VwV	Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Ausländergesetz
AV	Allgemeine Verfügung
Az.	Aktenzeichen
AZR	Ausländerzentralregister
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayStVollzG	Bayerisches Strafvollzugsgesetz
BayVBl.	Bayerische Verwaltungsblätter
BayVGH	Bayerischer Verfassungsgerichtshof
BDÜ	Bundesverband der Dolmetscher und Übersetzer e.V.
BerlVerfGH	Berliner Verfassungsgerichtshof
Beschl.	Beschluss
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHR	BGH-Rechtsprechung in Strafsachen
BGHSt	Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
Bl.	Blatt
BR	Bundesrepublik
BRAGO	Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte
BT-Drucks.	Drucksache des Bundestages
BtMG	Betäubungsmittelgesetz
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVwerGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
BZRG	Bundeszentralregistergesetz
d.A.	der Akte
DAR	Deutsches Autorecht (Zeitschrift)
DM	Deutsche Mark
DÖV	Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)
DRiZ	Deutsche Richterzeitung
DVAuslG	Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes
DVBl.	Deutsches Verwaltungsblatt
EG Fax-ÜbK	Abkommen vom 26. Mai 1989 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über die Vereinfachung und Modernisierung der Verfahren zur Übermittlung von Auslieferungsersuchen
EFTA	European Free Trade Association
EG	Europäische Gemeinschaften
EGGVG	Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EG ne bis in idem ÜbK	Übereinkommen vom 25. Mai 1987 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über das Verbot der doppelten Strafverfolgung
EGVollstrÜbK	Übereinkommen vom 13. November 1991 zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft über die Vollstreckung ausländischer strafrechtlicher Verurteilungen
einschl.	einschließlich
EKMR	Europäische Kommission für Menschenrechte
E/L/W	Eser, Albin/Lagodny, Otto/Wilkitzki, Peter; Internationale Rechtshilfe in Strafsachen – Rechtsprechungssammlung
EMRK	(Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
ENA	Europäisches Niederlassungsabkommen
EU	Europäische Union
EuAlÜbK	Europäisches Auslieferungsübereinkommen
EU-AuslÜbK	Übereinkommen vom 27. September 1996 aufgrund von Artikel K. 3 des Vertrages über die Europäische Union über die Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten der EU
EU-FinInt ÜbK-Betrug	Übereinkommen vom 26. Juli 1995 aufgrund von Art. K. 3 des Vertrages über die Europäische Union über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaft
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EuGRZ	Europäische Grundrechte (Zeitschrift)
EuHbG	Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (Europäisches Haftbefehlsgesetz)
EuRAG	Gesetz über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland
EuRhÜbK	Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen
EuTerrÜbK	Europäisches Übereinkommen zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977
EUV	Vertrag vom 7. Februar 1992 über die Europäische Union
EU-VereinfAuslÜbK	Übereinkommen vom 10. März 1995 aufgrund von Artikel K. 3 des Vertrages über die Europäische Union über das vereinfachte Auslieferungsverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union
EU-VisumVO	VO (EG) 539/2001 vom 15.3.2001
EWG	Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
FamFG	Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FeV	Fahrerlaubnis-Verordnung
FGG	Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FGPrax	Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (Zeitschrift)
FreihEntzG	Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen
FreizügG/EU	Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern
FS	Festschrift
Fn.	Fußnote
GA	Goldtammer‘s Archiv für Strafrecht (Zeitschrift)
GewO	Gewerbeordnung
GG	Grundgesetz
GK	Genfer Flüchtlingskonvention
GK-AufenthG	Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz
GKG	Gerichtskostengesetz
GMBl.	Gemeinsames Ministerialblatt
GrC	Charta der Grundrechte der Europäischen Union
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
HansOLG	Hanseatisches Oberlandesgericht
Hess.JMBl.	Hessisches Justizministerialblatt
h.M.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
HStVollzG	Hessisches Strafvollzugsgesetz
ICD-10	International Classification of Diseases (ICD-10)
InfAuslR	Informationsbrief Ausländerrecht (Zeitschrift)
Interpol	Internationale Kriminalpolizeiliche Organisation
IRG	Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen
JGG	Jugendgerichtsgesetz
JM	Justizminister
JMBl.	Justizministerialblatt
JMBl. NW	Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen
JR	Juristische Rundschau (Zeitschrift)
JurBüro	Das Juristische Büro (Zeitschrift)
JVollzGB III	Gesetzbuch über den Justizvollzug in Baden-Württemberg
JZ	Juristenzeitung
KG	Kammergericht
KK	Karlsruher Kommentar
KK-OWiG	Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
KVGKG	Kostenverzeichnis
LAG	Landesarbeitsgericht
LG	Landgericht
lit.	litera (Buchstabe)
LK	Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch
LOStA	Leitender Oberstaatsanwalt
LR	Löwe-Rosenberg
m.a.W.	mit anderen Worten
max.	maximal
MdJ	Ministerium der Justiz
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
mind.	mindestens
MRK	Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
MschrKrim	Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform
MüKo	Münchner Kommentar zum Strafgesetzbuch
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
MwSt	Mehrwertsteuer
NdsRpfl.	Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift)
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NStZ-RR	Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungsreport
NTS	NATO-Truppenstatut
NV	Niederlassungsvertrag
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NVwZ-RR	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport
NWVBl.	Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter
NZV	Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht
OLG	Oberlandesgericht
OLGSt	Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht
OLGZ	Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit
OVG	Oberverwaltungsgericht
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
Rderl.	Runderlass
RG	Reichsgericht
RGBl.	Reichsgesetzblatt
RGSt	Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen
RiStBV	Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren
RiVASt	Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten
Rpfleger	Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift)
RV	Rundverfügung
RVG	Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
SchlHA	Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Zeitschrift)
Sch-Sch	Schönke-Schröder
SDÜ	Schengener Durchführungsübereinkommen
SexualDelBekG	Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten
SGB III	Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung –
SGB X	Sozialgesetzbuch – Verwaltungsverfahren –
SIS	Schengener Informationssystem
SK-StPO	Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung
SLStVollzG	Saarländisches Strafvollzugsgestz
StA	Staatsanwaltschaft
StA SchlH-FS	Festschrift zum 125-jährigen Bestehen der Staatsanwaltschaft Schleswig-Holstein (1992)
StAG	Staatsangehörigkeitsgesetz
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
StraFo	Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)
StrEG	Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen
StRG	Gesetz zur Reform des Strafrechts
StrK	Strafkammer
StV	Strafverteidiger
StVG	Straßenverkehrgesetz
StVollstrO	Strafvollstreckungsordnung
StVollzG	Strafvollzugsgesetz
SVR	Straßenverkehrsrecht, Zeitschrift für die Praxis des Verkehrsjuristen
TerrbekG	Gesetz zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus (Terrorismusbekämpfungsgesetz)
TierSchG	Tierschutzgesetz
TÜ	Telefonüberwachung
ÜAG	Überstellungsausführungsgesetz
ÜberstÜbK	Übereinkommen vom 21. März 1983 über die Überstellung verurteilter Personen
Urt.	Urteil
Verf.	Verfügung
VerfGH	Verfassungsgerichtshof
VG	Verwaltungsgericht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
Vors.	Vorsitzender
VRS	Verkehrsrechts-Sammlung
VV	Vergütungsverzeichnis
VV	Verwaltungsvorschriften zum Strafvollzugsgesetz
VVJug	Verwaltungsvorschriften zum Jugendstrafvollzug
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
wistra	Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
WStG	Wehrstrafgesetz
WÜK	Wiener Übereinkommen vom 24.4.1963 über konsularische Beziehungen
ZAR	Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik
ZfS	Zeitschrift für Schadensrecht
ZfStrVo	Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe
2. ZP-EuAlÜbK	Zweites Zusatzprotokoll zum Europäischen Auslieferungsübereinkommen
ZPO	Zivilprozessordnung
ZP ÜberstÜbK	Zusatzprotokoll zum Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik
ZSEG	Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen

Einleitung

Dass die Verteidigung von Ausländern zahlreiche Besonderheiten aufweist, wird in der Praxis oft übersehen. Die Folge sind schwere, oft irreparable Fehler, die im Falle frühzeitigen Handelns vermeidbar gewesen wären. Der Verteidiger sollte sich also bereits bei Übernahme des Mandates bewusst sein, dass die Ausländereigenschaft seines Mandanten zusätzliche Schwierigkeiten zur Folge haben wird.

Eines der größten Probleme stellt die Sprachbarriere dar. Verständigungsschwierigkeiten hindern den kurzfristigen Informationsaustausch. Stets wird die Beiziehung fachkundiger Hilfskräfte erforderlich, was zu erheblichen Zeitverzögerungen führen kann und den Umgang mit dem Mandanten äußerst arbeitsintensiv gestaltet. Die Problematik wird durch die zum Teil immer noch sehr restriktive Rechtsprechung zur „Erstattungsfähigkeit von Dolmetscherkosten“ zusätzlich verschärft; bleibt die Finanzierung der Dolmetscherkosten offen, ist in der Regel die gesamte Verteidigung in Frage gestellt.

Daneben hat der Verteidiger zu beachten, dass – bei Gerichten und Behörden – vielfach nicht ausreichend qualifizierte Dolmetscher zum Einsatz kommen. Oft werden nicht allgemein vereidigte Dolmetscher herangezogen; es wird auf Sprachmittler zurückgegriffen, die ihre Qualifikation und Zuverlässigkeit nicht nachgewiesen haben. Dem liegt die Annahme zugrunde, jemand, der zwei Sprachen fließend spreche, sei als Dolmetscher im Gerichtsverfahren geeignet. Dies ist ein grundlegender Irrtum, wie durch in der Praxis auftretende Qualifikationsmängel bestätigt wird. Besonders gravierend wirken sich solche Mängel aus, wenn der Dolmetscher – wie so oft – lediglich eine vom Ausländer gesprochene „Drittsprache“ beherrscht. Ist dem Mandanten die Kommunikation in seiner Muttersprache verwehrt, potenzieren sich mögliche Fehlerquellen, so dass der Wert der Dolmetscherleistung zusätzlich in Frage gestellt wird. Dies gilt es bereits bei der Auswahlentscheidung zu beachten; daneben hat der Verteidiger die Arbeit des Dolmetschers stets kritisch zu prüfen und im Falle von Qualifikationsmängeln auf dessen Ablösung hinzuwirken.

Ist die Verständigungslücke durch Beiziehung eines qualifizierten Sprachmittlers geschlossen, muss sich der Verteidiger oftmals auch auf einen anderen kulturellen und rechtlichen Hintergrund einstellen. Fragen nach der Bestechlichkeit von Richtern und Staatsanwälten sollten den Verteidiger ebenso wenig überraschen, wie konsequentes Leugnen der Tat trotz erdrückender Beweislage. In bestimmten Kulturkreisen stellt ein Tateingeständnis eine Schmach dar, die sich auf die ganze Familie erstrecken kann. Ein noch so eindringlicher Hinweis auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses bewirkt dann nichts. Der Mandant geht lieber erhobenen Hauptes unter. Rät der Verteidiger zu einem – aus Sicht des Mandanten – „schädlichen Geständnis“, entstehen mitunter sogar ernsthafte Zweifel an der Qualifikation des Verteidigers, die das Vertrauensverhältnis schwer belasten können. Im Umgang mit ausländischen Mandanten ist daher stets viel Einfühlungsvermögen und Fingerspitzengefühl gefordert.

Abgesehen hiervon können abweichende Wertvorstellungen eine andere Bewertung der Tat rechtfertigen. Normunkenntnis kann die Annahme eines Verbotsirrtums oder Rechtfertigungsgrundes nahe legen; daneben kann das anderweitige Rechtsverständnis im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein. Nicht zuletzt kann eine andere Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale – z.B. „niedrige Beweggründe“ – geboten sein, so dass die Weltanschauung des Mandanten im Bereich des materiellen Strafrechts ein erhebliches Verteidigungspotential eröffnet.

Ferner ist bei ausländischen Mandanten stets die Gefahr ausländerrechtlicher Folgemaßnahmen zu beachten. Obwohl der BGH der drohenden Ausweisung – in ständiger Rechtsprechung – den strafzumessungserheblichen Charakter abspricht, wird die erfolgreiche Verteidigung von Ausländern nicht selten mit der Vermeidung ausländerrechtlicher Maßnahmen gleichgesetzt; eine der ersten Fragen des ausländischen Mandanten lautet in der Regel: „Werde ich ausgewiesen?“ Hält man sich weiter vor Augen, dass die schriftlichen Urteilsgründe in der Regel die einzige Entscheidungsgrundlage der Ausländerbehörde darstellen, wird schnell deutlich, dass bereits im Strafverfahren der Grundstein für die spätere Ausweisungsentscheidung gelegt wird. Verteidigung von Ausländern bedeutet daher auch bereits im Strafverfahren mit Blick auf die drohende Ausweisung zu verteidigen. Wird der „Kampf um die Ausweisung“ – wie so oft – erst nach Rechtskraft des Urteils aufgenommen, ist dieser häufig verloren ehe er überhaupt begonnen hat. Der Verteidiger hat daher bereits zu Beginn des Mandates die wesentlichen Eckdaten zu erfassen – siehe Checkliste (Rn. 122) –, die Gefahr ausländerrechtlicher Maßnahmen zu prüfen und diese als wesentlichen Bestandteil in seine Verteidigungsstrategie zu integrieren.

Dass die verfahrensrechtlichen Besonderheiten, wie z.B. Dolmetscherbeiordnung, Pflichtverteidigung, Untersuchungshaft und Verfahrenseinstellungen gemäß § 154b StPO, erhöhte Aufmerksamkeit erfordern, wurde bereits ausgeführt. In besonderem Maße gilt dies auch für die Verteidigung in der Strafvollstreckung, da dem verurteilten Ausländer verschiedene Vollstreckungsalternativen offen stehen, deren (richtige) Wahl entscheidenden Einfluss auf die effektive Länge der Haftzeit haben kann. Die Kenntnis einer Vielzahl von Vorschriften – z.B. § 456a StPO –, Gesetzen – z.B. ÜAG –, bilateraler Abkommen – z.B. ÜberstÜbK – und anderer völkerrechtlicher Vereinbarungen ist ebenso erforderlich, wie eine fundierte Beratung bzgl. der Vor- und Nachteile der einzelnen Vollstreckungsalternativen.

Im Strafvollzug steht die restriktive Gewährung von Vollzugslockerungen im Vordergrund; ausländischen Gefangenen bleiben Lockerungen – z.B. Urlaub oder die Verlegung in den offenen Vollzug – in der Regel verwehrt. Die vorhandene Sprachbarriere, fehlende Besuche und die häufig empfundene Diskriminierung stellen nur einige Punkte dar, die den Vollzugsalltag des ausländischen Gefangenen zusätzlich belasten. Hier ist in erster Linie die Kenntnis der wenigen einschlägigen Gerichtsentscheidungen gefragt; daneben muss sich der Verteidiger auf den „Gang durch die Instanzen“ einstellen, da positive Vollzugsentscheidungen häufig erkämpft werden müssen.

Einen weiteren Schwerpunkt bildet schließlich die Verteidigung in der Abschiebungs- und Auslieferungshaft. Droht dem ausländischen Mandanten die Auslieferung, bedarf es fundierter Kenntnisse des internationalen Rechtshilfeverkehrs; daneben können Recherchen bzgl. des im Heimatland des Mandanten geltenden Rechts erforderlich werden, die ein erhöhtes – oft nicht ausreichend bezahltes – Engagement des Verteidigers voraussetzen. Auch hier wird schnell deutlich, dass der Verteidiger ein besonders arbeitsintensives Mandat übernommen hat.

Nach diesem einführenden „Problemaufriss“ sei noch der kurze Hinweis gestattet, dass das vorliegende Werk seiner Konzeption nach ein Praxishandbuch darstellt, dessen Schwerpunkt in der Darstellung der (obergerichtlichen) Rechtsprechung liegt; zahlreiche Arbeitshilfen – Tabellen, Übersichten, Checklisten, Musterschriftsätze, Gesetzestexte, Verwaltungsrichtlinien, völkerrechtliche Verträge[1] und praktische „Hinweise“ – sollen den Wert des Buches erhöhen. Auf eine Detaildarstellung weiterführender Literatur wurde bewusst verzichtet, da diese den Rahmen eines „Praxishandbuchs“ bei weitem sprengen würde; insoweit sei also der interessierte Leser auf die in den Fußnoten angegebene (Kommentar-)literatur verwiesen.

Anmerkungen

[1]

Musterschriftsätze, die wichtigsten Gesetzestexte, Verwaltungsrichtlinien und völkerrechtliche Verträge sind im Volltext auf der Homepage www.verteidigung-von-auslaendern.de unter der Rubrik „Download“ abrufbar.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht

Inhaltsverzeichnis

I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe

II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung

Obwohl der BGH – in ständiger Rechtsprechung[1] – der drohenden Ausweisung den strafzumessungserheblichen Charakter abspricht, wird die erfolgreiche Verteidigung von Ausländern nicht selten mit der Vermeidung ausländerrechtlicher Maßnahmen gleichgesetzt. Eine der ersten Fragen des ausländischen Mandanten lautet in der Regel: „Werde ich ausgewiesen?“

Hält man sich weiter vor Augen, dass die einschlägigen Rechtsvorschriften auf eine Vielzahl verschiedener Gesetze und bilateraler Abkommen verteilt sind und zudem das Strafurteil im späteren verwaltungsrechtlichen Verfahren oft die einzige Entscheidungsgrundlage darstellt,[2] wird schnell deutlich, dass auch der Verteidiger über ein solides ausländerrechtliches Basiswissen verfügen muss, will er den ausländischen Mandanten mit Blick auf die drohende Ausweisung sachgerecht verteidigen.

Anmerkungen

[1]

Vgl. BGH NStZ-RR 2000, 297, 298 m.w.N.

[2]

Vgl. BVerwGE 35, 291, 294.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe

I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe

Auch die Verteidigung von Ausländern setzt daher zunächst die Kenntnis der ausländerrechtlichen Terminologie voraus:

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe › 1. Ausländer

1. Ausländer

Ausländer ist jeder, der nicht Deutscher i.S.d. Grundgesetzes ist.

Wegen der negativen Abgrenzung in § 2 Abs. 1 AufenthG ist also allein darauf abzustellen, ob der Betreffende den Status des Deutschen nach Art. 116 Abs. 1 GG (nicht) besitzt. Der Staatenlose ist demnach kein Deutscher. Ist die deutsche Staatsangehörigkeit einer Person ungeklärt, wird sie grundsätzlich als Ausländer behandelt[1].

Anmerkungen

[1]

GK-AufenthG-Funke-Kaiser § 2 AufenthG Rn. 7 m.w.N.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe › 2. Aufenthaltstitel

2. Aufenthaltstitel

EinAufenthaltstitel wird ausschließlich erteilt als,

•

Aufenthaltserlaubnis; die Aufenthaltserlaubnis ist ein befristeter Aufenthaltstitel (§ 7 Abs. 1 AufenthG). Eine Erteilung kann insbesondere zum Zwecke der Erwerbstätigkeit (§§ 18 ff. AufenthG), Ausbildung (§§ 16 f. AufenthG), zum Zwecke des Familiennachzuges (§§ 27 ff. AufenthG) oder aus humanitären Gründen (§§ 22 ff. AufenthG) erfolgen. In begründeten Fällen kann eine Aufenthaltserlaubnis daneben auch für einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die Aufenthaltserlaubnis ist räumlich unbeschränkt (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AufenthG) und kann mit Bedingungen und Auflagen – insbesondere einer räumlichen Beschränkung – verbunden werden (§ 12 Abs. 2 AufenthG).

Hinweis

Besondere Beachtung verdient die Möglichkeit (mutmaßlichen) Opfern bestimmter Straftaten gemäß § 25 Abs. 4a, Abs. 4b AufenthG aus humanitären Gründen eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, die im Einzelfall sogar nach Beendigung des Strafverfahrens verlängert werden kann;[1] zu Recht wird gemutmaßt, dass die damit verbundenen Vorzüge Zeugen motivieren können den Beschuldigten falsch zu belasten.[2]

•

Niederlassungserlaubnis; die Niederlassungserlaubnis ist ein unbefristeter Aufenthaltstitel. Sie berechtigt – zeitlich und räumlich unbeschränkt – zur Erwerbstätigkeit und darf grundsätzlich nicht mit Nebenbestimmungen versehen werden (§ 9 Abs. 1 AufenthG). Die Niederlassungserlaubnis wird unter den Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 AufenthG – u.a. fünfjähriger Besitz einer Aufenthaltserlaubnis – erteilt.

•

Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU; die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU dient der Verfestigung des Aufenthalts eines Ausländers in Deutschland. Die Erlaubnis stellt die stärkste Form des Aufenthaltsrechts dar, die unter den Voraussetzungen des § 9a Abs. 2 AufenthG erteilt wird. Durch den Verweis in § 9a Abs. 1 AufenthG gelten die Bestimmungen zur Niederlassungserlaubnis, soweit das Gesetz nichts anderes regelt, d.h. die Erlaubnis berechtigt u.a. zur Ausübung einer Erwerbestätigkeit.

Kein Aufenthaltstitel ist,

•	die Duldung; die Duldung wird erteilt, solange die Abschiebung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist (vgl. § 60a AufenthG); der geduldete Aufenthalt ist kein rechtmäßiger Aufenthalt.[3]

Hinweis

Beachtenswert ist die zum 19.8.2007 erfolgte Neuregelung des § 60a AufenthG; die Vorschrift ist erheblich erweitert worden und lässt die Duldung u.a. zu, wenn eine „vorübergehende Anwesenheit im Bundesgebiet für ein Strafverfahren wegen eines Verbrechens von der Staatsanwaltschaft oder dem Strafgericht für sachgerecht erachtet wird, weil ohne seine Angaben die Erforschung des Sachverhalts erschwert wäre.“ Vom Wortlaut erfasst wird nicht nur der Zeuge, sondern auch der Angeklagte.[4]

•	die Aufenthaltsgestattung; einem Ausländer, der um Asyl nachsucht, ist der Aufenthalt zur Durchführung des Asylverfahrens gestattet (§ 55 AsylG).

Anmerkungen

[1]

Vgl. BT-Drucks 18/4097, S. 41.

[2]

Jung StV 2015, 723/724.

[3]

Vgl. GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 1276.

[4]

Jung StV 2007, 663, 664; GK-AufenthG-Funke-Kaiser § 60a Rn. 275.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe › 3. Ausweisung

3. Ausweisung

Die Ausweisung stellt das an den Ausländer gerichtete Gebot dar, das Bundesgebiet unverzüglich zu verlassen; liegen Ausweisungsgründe vor, stellen diese – in der Regel – zugleich Ausschlussgründe bei der Erteilung (§ 11 Abs. 1 AufenthG), Verlängerung eines Aufenthaltstitels (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) oder bei der Einbürgerung § 11 Nr. 2 StAG) dar.[1] Die Ausweisung hat allein ordnungsrechtlichen Charakter. Sie soll nicht bestimmtes menschliches Verhalten sanktionieren, sondern allein der zukünftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbeugen.[2] Die Ausweisung darf also nicht als Instrument zusätzlicher Bestrafung missverstanden werden. Gleichwohl wird sie aufgrund ihrer einschneidenden Folgen – Verlust der inländischen Existenz – vom Betroffenen oft härter empfunden als die strafrechtliche Sanktion selbst. Dieses Umstandes muss sich der Verteidiger stets bewusst sein.

Anmerkungen

[1]

Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 16.

[2]

BVerwGE 42, 133, 138 m.w.N.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › I. Ausländerrechtliche Grundbegriffe › 4. Abschiebung

4. Abschiebung

Abschiebung ist die zwangsweise Durchsetzung der Ausreisepflicht. Sie setzt neben der Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht die fehlende Gewähr für deren freiwillige Erfüllung voraus. Außerdem muss in der Regel zuvor eine Abschiebungsandrohung mit der Bestimmung einer Ausreisefrist ergehen. Schließlich darf der Abschiebung kein Abschiebeverbot oder -hindernis entgegenstehen.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung

II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung

Da das Strafurteil oftmals die einzige Entscheidungsgrundlage der Ausländerbehörde bildet,[1] stellt es einen schweren Verteidigungsfehler dar, wenn der „Kampf um die Ausweisung“ – wie so oft – erst im verwaltungsrechtlichen (Vor-)Verfahren aufgenommen wird. Ist der Ausweisungsgrund durch das strafrechtliche Urteil „festgeschrieben“, ist der Handlungsspielraum erheblich eingeschränkt. Die Chancen, ausländerrechtliche Maßnahmen zu vermeiden, können dagegen beträchtlich erhöht werden, wenn der Verteidiger bereits im Strafverfahren gestaltend tätig wird und mit Blick auf die drohende Ausweisungsentscheidung verteidigt.[2] Die Frage der drohenden Ausweisung sollte daher bei Festlegung der Verteidigungsstrategie (vgl. Rn. 459) stets Berücksichtigung finden.

Anmerkungen

[1]

Vgl. BVerwGE 35, 291, 294.

[2]

Vgl. auch Ventzke StV 1994, 337, 338; Jung StV 2004, 567 ff.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung › 1. Vorbemerkung

1. Vorbemerkung

Zum Jahresanfang 2016 wurde das im Aufenthaltsgesetz geregelte Ausweisungsrecht grundlegend reformiert bzw. erheblich verschärft. Eine erste Änderung[1] trat zum 1.1.2016 in Kraft und war in erster Linie dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber erheblichen Änderungsbedarf sah,[2] nachdem das bislang geltende Ausweisungsrecht – insbesondere durch die Rechtsprechung des EGMR – immer mehr Ausnahmen von der bislang geltenden Ausweisungssystematik vorsah. So war z.B. bereits nach altem Recht anerkannt, dass im Hinblick auf Art. 8 EMRK auch im Falle der „zwingenden Ausweisung“ (§ 53 AufenthG a.F.) eine Einzelfallprüfung geboten sein kann,[3] womit der Ausweisung zugleich der als „zwingend“ bezeichnete Charakter genommen wurde. Die erste Novelle diente also in erster Linie einer Anpassung an das durch die Rechtsprechung fortgebildete Recht; gleichwohl war bereits mit der ersten Änderung des AufenthG eine (erhebliche) Verschärfung einzelner Ausweisungstatbestände verbunden, da die Voraussetzungen gegenüber dem bislang geltenden Recht zum Teil erheblich herabgesetzt worden sind. Kaum war die Gesetzänderung in Kraft getreten entbrannte nach den „Kölner Vorfällen“ in der Silvesternacht 2015 eine (weitere) Diskussion um die Verschärfung des Aufenthaltsgesetzes, die schließlich in eine zweite Novelle[4] mündete, welche zum 17.3.2016 in Kraft trat.

Hinweis

Eine Anpassung der Anwendungshinweise zum Aufenthaltsgesetz ist bislang nicht erfolgt. Es ist jedoch zu erwarten, dass die Richtlinien zur alten Rechtslage übernommen werden, sofern die neue Rechtslage keinen zwingenden Anlass zur Änderung gibt. Wenn in der nachfolgenden Darstellung auf die Anwendungshinweise verwiesen wird, erfolgt dies in der Erwartung, dass die bislang geltenden Regelungen durch die Verwaltung auch weiterhin angewendet bzw. bei Änderung der Anwendungshinweise übernommen werden.

Gleiches gilt, soweit die nachfolgende Darstellung auf Rechtsprechung verweist, die vor dem 1.1.2016 ergangen ist; insoweit besteht die Erwartung, dass die dort zitierten Entscheidungen auf die Neuregelungen (entsprechend) angewandt werden.

Anmerkungen

[1]

Gesetz zur Neubestimmung des Bleiberechts und der Aufenthaltsbeendigung vom 27.7.2015, BGBl. I, 1386 ff.

[2]

BT-Drucks. 18/4097, S. 23, 49; Vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 9.

[3]

Vgl. die 3. Auflage, Rn. 68, 96.

[4]

Gesetz zur erleichterten Ausweisung von straffälligen Ausländern und zum erweiterten Ausschluss der Flüchtlingsanerkennung bei straffälligen Asylbewerbern, BGBl. 2016, 394 ff.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung › 2. Nicht-EU-Ausländer (Erwachsene)

2. Nicht-EU-Ausländer (Erwachsene)

Auf Nicht-EU-Ausländer findet die Ausweisungssystematik der §§ 53 ff. AufenthG Anwendung.

§ 53 AufenthG enthält insoweit die für jede Ausweisung anzuwendende Grundnorm.[1] Anders als unter Geltung des alten Ausweisungsrechts ist stets eine Abwägung der beteiligten Interessen im Einzelfall erforderlich, wobei die zum alten Recht entwickelten Grundsätze, insbesondere die Geltung und Reichweite von Art. 8 EMRK,[2] zu berücksichtigen sind; ein abgestuftes System von „Ist-“, „Regel-„ und „Kann-Ausweisung“ ist nicht mehr vorgesehen, es existiert nur noch ein Ausweisungstatbestand.[3] Der Grundtatbestand wird durch §§§ 54, 55 AufenthG ergänzt[4]; während § 54 AufenthG das „Ausweisungsinteresse“ konkretisiert, wird in § 55 AufenthG das „Bleibeinteresse“ des betroffenen Ausländers normiert. Die Vorschriften orientieren sich an den Regelungen zum alten Recht, wobei einzelne Ausweisungstatbestände (ersatzlos) gestrichen[5] und bei anderen durch Absenkung der Voraussetzungen eine erhebliche Verschärfung erfolgt ist. Daneben ist in Abweichung zum alten Recht über die Ausweisung nicht (mehr) nach Ermessen zu entscheiden, d.h. es liegt eine gebundene Entscheidung vor, die bei Fehlen der Voraussetzungen im gerichtlichen Verfahren durch das Gericht ersetzt werden kann.[6] Wird der Ausländer ausgewiesen, gilt es schließlich zu beachten, dass das neue Ausweisungsrecht eine Befristung zwingend vorschreibt (vgl. § 11 Abs. 2 AufenthG); die Ausländerbehörde kann die Entscheidung nicht mehr – wie nach altem Recht oftmals üblich – zurückstellen.

Hinweis

Über die Ausgestaltung der Befristung – insbesondere die Länge der Frist – ist dagegen nach Ermessen zu entscheiden, so dass die Entscheidung der Ausländerbehörde teils als gebundene teils als Ermessensentscheidung ergeht; der systematische Bruch wird zurecht als „unglücklich“ kritisiert,[7] es bleibt abzuwarten wie die Praxis mit dem Problem umgehen wird.

a) Ausweisungsinteresse

Bereits die Unkenntnis der Ausweisungstatbestände kann schnell zu einem Fallstrick werden; so sollte der Verteidiger beispielsweise wissen, dass der Drogenkonsum einen Ausweisungsgrund darstellen kann (§ 54 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG), wenn er diesen Umstand strafmildernd geltend machen will. Die richtige Wahl der Verteidigungsstrategie setzt daher eine detaillierte Kenntnis der einzelnen Ausweisungstatbestände voraus.

In Anlehnung an die frühere Rechtslage unterscheidet das neue Recht zwischen verschiedenen Fallgruppen, die als „schwer-“ (§ 54 Abs. 2 AufenthG) bzw. „besonders schwerwiegend“ (§ 54 Abs. 1 AufenthG) eingestuft werden. Der Ausweisungsgrund wird also durch die Regelung seinem Schweregrad nach bewertet und – als eine Art Gegengewicht – dem Bleibeinteresse des Betroffenen im Rahmen der vorzunehmenden Abwägung gegenübergestellt.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Das „schwerwiegende“ Ausweisungsinteresse (§ 54 Abs. 2 AufenthG)

Hat ein bestimmter Lebenssachverhalt in § 54 Abs. 1 oder Abs. 2 AufenthG eine Regelung erfahren, kann selbst dann nicht auf die Grundnorm des § 53 Abs. 1 AufenthG zurückgegriffen werden, wenn § 54 AufenthG die Ausweisung aufgrund dieses Sachverhalts an bestimmte Voraussetzungen knüpft, die im konkreten Einzelfall nicht vorliegen; liegt also eine Zuwiderhandlung gegen Rechtsnormen vor, steht einer Ausweisung gemäß § 53 Abs. 1 AufenthG die Sperrwirkung der spezielleren Norm (§ 54 AufenthG) entgegen (vgl. 55.1.0 Anwendungshinweise zum AufenthG)[8]. Das Interesse des Verteidigers sollte sich daher in erster Linie auf die Vorschrift des § 54 AufenthG konzentrieren. Insofern sind folgende Ausweisungstatbestände von besonderer Bedeutung:

§ 54 Abs. 2 Nr. 1. Das Ausweisungsinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG wiegt gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG schwer, wenn der Ausländer wegen einer oder mehrerer Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist.

Der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG setzt eine rechtskräftige Verurteilung voraus. Voraussetzung ist ein einziges Urteil[9]. Unerheblich ist, ob die Strafe wegen einer einzelnen Tat verhängt oder im Wege einer (nachträglichen[10]) Gesamtstrafe gebildet worden ist.[11] Unbeachtlich ist auch, ob die Strafe zu Bewährung ausgesetzt worden ist,[12] was gegenüber dem alten Recht eine erhebliche Verschärfung darstellt.

Hinweis

Wird die Strafe gemäß §§ 56, 57 StGB zur Bewährung ausgesetzt, ist diese Tatsache jedoch im Rahmen der Gefahrenprognose zu berücksichtigen[13]; da bei positiver Sozialprognose die Ausweisung regelmäßig nicht auf spezialpräventive Gründe gestützt werden kann (vgl. Rn. 84), fällt die Gefahrenprognose zum Vorteil des verurteilten Ausländers aus, sofern generalpräventiv motivierte Erwägungen (ausnahmsweise) unzulässig sind (vgl. Rn. 92 f.). In diesem Fall wird also im Ergebnis der Generalprävention die entscheidende Bedeutung zukommen.

Ist eine Gesamtfreiheitsstrafe (nachträglich) zu bilden, gilt es § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB zu beachten, wenn neben der Freiheitsstrafe eine Geldstrafe ausgeurteilt worden ist; in diesem Fall kann ausnahmsweise von der Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe abgesehen werden, was zum Fortfall des Ausweisungstatbestandes führen kann, wenn die Einsatzstrafe zwar eine Freiheitsstrafe darstellt, aber (knapp) unterhalb der Jahresgrenze liegt. Wird durch die Einbeziehung der Geldstrafe das für den Verurteilten kritische Strafmaß erreicht, so z.B. bei drohendem Verlust der Beamteneigenschaft,[14] ist anerkannt das die (Nicht-)einbeziehung der Geldstrafe einer besonderen Begründung bedarf. Die hierzu ergangene Rechtsprechung sollte in geeigneten Fällen auch im Hinlick auf § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG fruchtbar gemacht werden.

Weitere Voraussetzung ist die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Tat.

Dies ist bei in Tateinheit begangenen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten der Fall, wenn in den Urteilsgründen ausdrücklich ausgesprochen oder nach den Tatumständen oder den verletzten Straftatbeständen offensichtlich ist, dass das Gericht die Freiheitsstrafe von mind. einem Jahren schon allein im Hinblick auf die Vorsatztat(en) verhängt hat (vgl. 53.1.1.1 Anwendungshinweise zum AufenthG). Lässt sich der auf die fahrlässig begangenen Tat(en) entfallende Strafanteil nicht in Abzug bringen, scheidet der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG aus.[15]

Hinweis

Angesichts dieser Rechtslage stellt es eine nur scheinbare Wohltat dar, wenn das Gericht den bzw. die fahrlässig begangenen Tatteil(e) gemäß § 154a StPO einstellt. Obwohl die Zustimmung der Verteidigung nicht erforderlich ist, sollte der Verteidiger auf die daraus resultierenden, gravierenden ausländerrechtlichen Folgen aufmerksam machen.

Ist wegen in Tatmehrheit begangener vorsätzlicher und fahrlässiger Taten eine Gesamtfreiheitsstrafe verhängt worden, ist der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG erfüllt, wenn

•	wegen einer Vorsatztat eine Einsatzstrafe von mind. einem Jahr ausgesprochen worden ist,
•	aus den für die Vorsatztaten verhängten Einzelstrafen ausdrücklich eine gesonderte Gesamtfreiheitsstrafe von mind. einem Jahr gebildet worden ist oder
•	nach den Strafzumessungserwägungen des Gerichts, den Tatumständen oder den verletzten Straftatbeständen offensichtlich ist, dass das Gericht auch allein wegen der Vorsatztaten eine Gesamtfreiheitsstrafe von mind. einem Jahr verhängt hätte (vgl. 53.1.1.1 Anwendungshinweise zum AufenthG).

Hinweis

Ist der ausländische Mandant wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Taten angeklagt und eine die 1-Jahres-Grenze übersteigende Freiheitsstrafe zu erwarten, kann es ratsam sein, den „Weg der Verständigung“ zu suchen, um so den auf die Vorsatztaten entfallenden Strafanteil auf ein unterhalb der kritischen Grenze liegendes Strafmaß zu reduzieren.

Die Vorschrift des § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG sieht keinen bestimmten Zeitpunkt vor, in dem die Straftat begangen worden oder die Verurteilung erfolgt ist. Das Ausweisungsinteresse ist also auch in Fällen gegeben, in denen die Straftat vor dem Inkrafttreten der Regelung bzw. ihrer Änderungen[16] begangen worden ist, wenn die Norm in dem für die gerichtliche Beurteilung maßgebenden Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung Geltung beanspruchte und ihre Voraussetzungen vorlagen.[17]

§ 54 Abs. 2 Nr. 1a. Das Ausweisungsinteresse wiegt gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG bei einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer Freiheits- oder Jungendstrafe schwer, wenn diese wegen einer vorsätzlichen Straftat gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte verhängt wird, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gewalt für Leib oder Leben oder List begangen worden ist; liegt der Verurteilung wegen eines Eigentumsdeliktes eine serienmäßige Begehung zugrunde, ist der Tatbestand auch dann erfüllt, wenn der Täter keine Gewalt, Drohung oder List angewendet hat.

§ 54 Abs. 2 Nr. 1a. § 54 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG erweitert den Anwendungsbereich des § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG ganz erheblich, da hier bereits die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe genügt, ungeachtet ihrer Höhe und/oder der Frage einer Strafaussetzung; es reicht bereits die Verhängung einer kurzeitigen, zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe. Daneben wird – anders als in Abs. 2 Nr. 1 – auch die Jugendstrafe erfasst.

Hinweis

Soweit § 54 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Tat verlangt, ist beim Zusammentreffen von Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten auch hier zu prüfen, ob der auf die Vorsatztat entfallende Strafteil ermittelt werden kann (vgl. oben Rn. 25 f.); gleiches gilt, soweit der Ausweisungstatbestand die Verurteilung wegen einer bestimmten Tat fordert, z.B. einer solchen wegen eines Eingriffs in die körperliche Unversehrtheit. Trifft die Tat tateinheitlich mit einem anderen Delikt zusammen, welches in § 54 Abs. 2 Nr. 1a AufenthG keine Erwähnung findet – z.B. (gefährliche) Körperverletzung in Tateinheit einem Verstoß gegen das WaffG – ist ebenso zu prüfen, ob der auf das benannte Delikt entfallende Strafteil ermittelt werden kann. Ist dies nicht möglich, findet der Ausweisungstatbestand keine Anwendung (vgl. Rn. 25 f.).

Angesichts der erheblichen Verschärfung gegenüber der alten Rechtslage ist der Verteidiger daher insbesondere im Bereich der (drohenden) kurzzeitigen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB) gefordert, vor allem dann, wenn diese – wie so oft im Bereich des Ausländerstrafrechts – auf die Notwendigkeit der „Verteidigung der Rechtsordnung“ gestützt werden soll.

§ 54 Abs. 2 Nr. 2. Die Regelung in § 54 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfasst die Verurteilung zu einer Jugendstrafe von mindestens einem Jahr, die in § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG nicht genannt wird. Anders als § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG setzt die Regelung eine Verurteilung ohne Strafaussetzung zur Bewährung voraus.[18] Der Tatbestand ist also nur erfüllt, wenn die Vollstreckung der Jugendstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Eine Aussetzung der Vollstreckung in diesem Sinne ist nur bei einer Entscheidung nach § 21 JGG gegeben, nicht jedoch bei einer an andere Voraussetzungen anknüpfenden Aussetzung gemäß § 88 JGG[19].

Hinweis

Hat das Strafgericht die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt, ist der Tatbestand auch dann nicht erfüllt, wenn diese Entscheidung zum Zeitpunkt der Ausweisungsverfügung widerrufen worden ist.[20]

Im übrigen kann auf die Ausführungen zu § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG verwiesen werden (Rn. 23 ff.).

§ 54 Abs. 2 Nr. 3. Hat der Ausländer als Täter oder Teilnehmer eine in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtmG genannte Tat verwirklicht oder versucht, liegt der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG vor. Durch den Verweis auf § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtmG ist also der Anwendungsbereich eröffnet, wenn der Ausländer ohne Erlaubnis Betäubungsmittel anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ohne Handel zu treiben, ein- oder ausführt, veräußert, an einen anderen abgibt oder sonst in Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft.

§ 54 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG erfasst – anders als das alte Ausweisungsrecht – auch die Beschaffung zum Eigenkonsum, nicht aber den unerlaubten Besitz von Drogen oder deren Konsum.[21] Im Übrigen wird aber jeder Verstoß gegen das BtmG – einschließlich Anstiftung und Beihilfe (!) – vom Tatbestand erfasst. Die Erfüllung des Tatbestandes setzt insbesondere nicht voraus, dass der Verstoß geahndet worden ist, so dass auch die Einstellung des Verfahrens gemäß § 153a StPO in den Anwendungsbereich der Norm fällt,[22] erfolgt eine Einstellung mangels Tatnachweises (§ 170 Abs. 2 StPO) bzw. ein Freispruch tritt indes eine (faktische) Bindung ein, da die Ausländerbehörde in der Regel über keine besseren Erkenntnismöglichkeiten verfügt.[23]

§ 54 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG setzt also auch keine rechtskräftige Verurteilung voraus (vgl. 54.3.1 Anwendungshinweise zum AufenthG)[24]. Auch kommt es – anders als bei § 53 Nr. 2 1. Alt. AufenthG a.F. – nicht darauf an, ob der auf das Betäubungsmitteldelikt entfallende Strafanteil ausgeschieden werden kann, da bereits der Verstoß gegen das BtmG die Ausweisung rechtfertigt.

Da § 54 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG somit wenig Handlungsspielraum lässt, gilt es vorrangig das für die Gesamtabwägung ebenso bedeutsame Bleiberecht (Rn 65 ff.) sowie die Besonderheiten im Zusammenhang mit der Gefahrenprognose zu beachten (Rn. 81 ff.).

§ 54 Abs. 2 Nr. 4. Einen Ausweisungsgrund stellt auch der Konsum von Heroin, Kokain oder eines vergleichbar gefährlichen Betäubungsmittels dar, sofern der Ausländer zu einer erforderlichen, seiner Rehabilitation dienenden Behandlung nicht bereit ist oder sich dieser Maßnahme entzieht; vergleichbar gefährlich i.S.d. § 54 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG sind die in Anlage I, II und III zum BtmG aufgeführten Stoffe, nicht jedoch Canabisprodukte.[25]

Hinweis

Macht der Verteidiger den Drogenkonsum seines Mandanten strafmildernd geltend, sollte er zuvor sicherstellen, dass eine entsprechende Therapiebereitschaft vorhanden ist; andernfalls gerät der Mandant „vom Regen in die Traufe“.

§ 54 Abs. 2 Nr. 5. Hindert der Ausländer eine andere Person in verwerflicher Weise, insbesondere unter Anwendung oder Drohung von Gewalt, am wirtschaftlichen, kulturellen oder gesellschaftlichen Leben in der Bundesrepublik Deutschland teilzuhaben, ist der in § 54 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG genannte Tatbestand erfüllt.

Angesichts der erheblichen Ermittlungs- und Beweisschwierigkeiten hat die Vorschrift keine praktische Relevanz[26].

§ 54 Abs. 2 Nr. 6. Der Fall der sog. „Zwangsehe“ wird von § 54 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG erfasst. Da die „Zwangsehe“ häufig schwer von der nicht erfassten arrangierten Ehe abzugrenzen ist[27] und zudem der entsprechende Straftatbestand zahlreiche weitere Rechtsprobleme aufwirft (vgl. Rn. 164) kommt § 54 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG vorwiegend Symbolcharakter zu.

§ 54 Abs. 2 Nr. 7. Der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 7 AufenthG ist erfüllt, wenn der Ausländer in einer Befragung, die der Klärung von Bedenken gegen die Einreise oder den weiteren Aufenthalt dient, der deutschen Auslandsvertretung oder der Ausländerbehörde gegenüber frühere Aufenthalte in Deutschland oder anderen Staaten verheimlicht oder in wesentlichen Punkten vorsätzlich keine, falsche oder unvollständige Angaben über Verbindungen zu Personen oder Organisationen macht, die der Unterstützung des Terrorismus oder der Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder der Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland verdächtig sind; die Ausweisung auf dieser Grundlage ist nur zulässig, wenn der Ausländer vor der Befragung ausdrücklich auf den sicherheitsrechtlichen Zweck der Befragung und die Rechtsfolgen verweigerter, falscher oder unvollständiger Angaben hingewiesen wurde.

Hinweis

Soweit die Verweigerung von Angaben als Anknüpfungspunkt für einen möglichen Ausweisungsgrund genannt wird, ist eine mögliche Kollision mit dem Schweigerecht des Ausländers zu beachten.[28]

§ 54 Abs. 2 Nr. 8. Gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 8 AufenthG wiegt das Ausweisungsermessen schwer, wenn der Ausländer in einem Verfahren nach dem AufenthG oder zur Erlangung eines einheitlichen Sichtvermerks nach Maßgabe des Schengener Durchführungsübereinkommens falsche oder unvollständige Angaben zum Zwecke der Erlangung eines Aufenthaltstitels gemacht oder trotz bestehender Rechtspflichten nicht an Maßnahmen der für die Durchführung des AufenthG zuständigen Behörde im In- und Ausland mitgewirkt hat, wobei die Ausweisung nach dieser Vorschrift nur zulässig ist, wenn der Ausländer vor der Befragung ausdrücklich auf die Rechtsfolgen falscher oder unvollständiger Angaben hingewiesen wurde.

Da vorsätzliche Falschangaben des Ausländers bzw. die Weigerung, erkennungsdienstliche Maßnahmen zu dulden, bereits nach altem Recht (vgl. § 46 Nr. 2 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 1 Nr. 5 AuslG a.F.) die Ausweisung rechtfertigten, dürfte der Neuregelung – auch weiterhin – primär Klarstellungsfunktion beizumessen sein[29].

§ 54 Abs. 2 Nr. 9. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG entspricht im Wesentlichen der alten Regelung des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG a.F.; danach konnte ausgewiesen werden, wer einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen oder außerhalb des Bundesgebietes eine Straftat begangen hat, die im Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat anzusehen ist. Die Neuregelung übernimmt den Regelungsinhalt fast vollständig; ersetzt wird lediglich das Wort „Straftat“ durch „Handlung“, womit der Gesetzgeber deutlich machen wollte, dass auch solche Handlungen die Ausweisung rechtfertigen können, die nach ausländischem Recht keinen Straftatbestand erfüllen[30] – wie z.B. die Beschneidung eines Mädchens.[31]

Hinweis

Die Regelung ist im Gesetzgebungsverfahren durch den Bundesrat[32] zu Recht – wenn auch letztlich ohne Erfolg – gerügt worden; hält man sich nämlich vor Augen, dass unter Geltung des alten Ausweisungsrechts bereits Geldstrafen von mehr als 30 Tagessätzen als „nicht mehr geringfügig“ eingestuft wurden (vgl. Rn. 46), d.h. ein „schwerwiegendes Ausweisungsinteresse“ begründen können, wären die übrigen, sehr viel schwerwiegenderen Ausweisungsgründe eigentlich überflüssig.

Da an der Regelung gleichwohl festgehalten worden ist, dürfte die zum alten Recht entwickelte Rechtsprechung fortgelten:

Ein vereinzelter oder geringfügiger Verstoß gegen eine Rechtsvorschrift, d.h. Gesetze, Rechts-, Polizeiverordnungen oder Satzungen, erfüllt bereits nicht den Tatbestand. Umgekehrt bedeutet dies, dass auch ein vereinzelter Verstoß den Tatbestand erfüllt, wenn dieser nicht geringfügig ist und ein geringfügiger Verstoß die Ausweisung rechtfertigen kann, wenn dieser nicht nur vereinzelt begangen worden ist.[33]

Wann ein strafrechtlich erheblicher Verstoß als nicht mehr geringfügig anzusehen ist, konnte früher nur anhand einer umfangreichen Kasuistik beantwortet werden; dem Grundsatz nach galt, dass ein strafbares Verhalten keinen geringfügigen Rechtsverstoß darstellt.

Die Frage hat durch die Anwendungshinweise zum Aufenthaltsgesetz eine Präzisierung erfahren, deren Kenntnis unabdingbare Voraussetzung einer sachgerechten Verteidigung ist. Danach ist für die Bestimmung, ob ein geringfügiger Verstoß i.S.d. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG vorliegt u.a. Folgendes von Bedeutung:

Eine Straftat, die zu einer Verurteilung bis zu 30 Tagessätzen geführt hat, ist als geringfügig anzusehen (vgl. 55.2.2.3.1 Anwendungshinweise zum AufenthG).

Eine mit Strafe bedrohte Tat kann nach erfolgter Einstellung des Strafverfahrens (§ 153a StPO) als geringfügig eingestuft werden, wenn der wegen dieser Tat festgesetzte Geldbetrag nicht mehr als 500 € beträgt (vgl. 55.2.2.3.2 Anwendungshinweise zum AufenthG)[34].

Hinweis

•

Diesen Gesichtspunkt sollte der Verteidiger stets bedenken, wenn er mit Gericht und/oder Staatsanwaltschaft über eine Verfahrenseinstellung gemäß § 153a StPO verhandelt; gegebenenfalls kann dies auch ein Argument für die Reduzierung des festzusetzenden Geldbetrages sein. Lehnt der Mandant ein Einstellungsangebot – unterhalb der 500 €-Grenze – ab, sollte er dahingehend aufgeklärt werden, dass im Falle der Verurteilung bereits bei einer Geldstrafe von mehr als 30 Tagessätzen ausländerrechtliche Maßnahmen drohen. Wird dieser „Schwellenwert“ nicht erreicht, kann der Mandant wegen eines nicht nur vereinzelten Rechtsverstoßes ausgewiesen werden, wenn er über (einschlägige) Vorahndungen verfügt. Der Mandant geht also ein hohes Risiko ein, wenn er ein entsprechendes Angebot ausschlägt.

•

Übersteigt der festzusetzende Geldbetrag die 500 €-Grenze, sollte – in Absprache mit dem zuständigen Staatsanwalt – eine (geständige) Einlassung vermieden werden; andernfalls droht die Gefahr, dass die Angaben des Mandanten im verwaltungsrechtlichen Verfahren zu seinem Nachteil verwertet werden.

Eine Ordnungswidrigkeit, die mit einem Bußgeld von nicht mehr als 1.000 € geahndet werden kann, ist im Hinblick auf die in § 87 Abs. 4 Satz 3 AufenthG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung selbst dann als geringfügig anzusehen, wenn es sich um einen Wiederholungsfall handelt[35]; in diesem Fall kann jedoch eine Ausweisung wegen eines nicht nur vereinzelten Verstoßes gegen Rechtsvorschriften in Betracht kommen (vgl. 55.2.2.3.3 Anwendungshinweise zum AufenthG).

Eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer höheren Geldbuße als 500 € geahndet worden ist, stellt gemäß 55.2.2.3.4 Anwendungshinweise zum AufenthG in der Regel keinen geringfügigen Rechtsverstoß dar.[36]

Der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG setzt nicht voraus, dass der Verstoß schuldhaft begangen worden ist; es genügt bereits die objektive Rechtswidrigkeit.[37]

Hinweis

Dies sollte der Verteidiger beachten, wenn das Ermittlungsverfahren mit der Argumentation eingestellt wird, „der Beschuldigte habe jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt“. Zwar ist die Staatsanwaltschaft – nach h.M.[38] – nicht verpflichtet, das Ermittlungsverfahren mit dem Ziel des Nachweises der Unschuld fortzuführen; ist jedoch der hinreichende Tatverdacht bereits aus anderen Gründen nicht gegeben, sollte jedenfalls in eindeutigen Fällen der Versuch der Gegenvorstellung unternommen werden. Andernfalls sieht sich der Rechtsanwalt der Gefahr ausgesetzt, der Ausländerbehörde gegenüber erklären zu müssen, dass das Ermittlungsverfahren zwar mangels Schuldfähigkeit eingestellt worden sei, das Verhalten seines Mandanten aber dennoch keinen Straftatbestand erfülle. Dass der Versuch, die Staatsanwaltschaft zu überzeugen, eher von Erfolg gekrönt sein wird, bedarf keiner weiteren Erklärung.

Ob der Tatbestand des § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG bereits erfüllt ist, wenn lediglich der (dringende) Verdacht einer Straftat gegeben ist, war bislang umstritten.[39] Während eine entsprechende Auslegung von Teilen des Schrifttums[40] abgelehnt wird, ist die „Verdachtsausweisung“ in den Anwendungshinweisen zum Aufenthaltsgesetz ausdrücklich vorgesehen (vgl. 55.2.2.4 Anwendungshinweise zum AufenthG). Die Verwaltungsvorschrift folgt damit der bislang herrschenden Rechtsprechung,[41] die die Verdachtsausweisung im Hinblick auf den ordnungsrechtlichen Charakter der Ausweisung für zulässig hält.

Erhebliche Bedeutung kommt der Verdachtsausweisung vor allem für solche Tatbestände zu, die eine rechtskräftige Verurteilung voraussetzen, da der Ausländer in diesen Fällen bereits im Ermittlungsverfahren ausgewiesen werden kann. Eine entsprechende Vorgehensweise ist in den Anwendungshinweisen zum AufenthG (vgl. 55.2.2.5) ausdrücklich vorgesehen.

Hinweis

Die frühzeitige Ausweisung ist insbesondere dann äußerst misslich, wenn im Falle des Zuwartens – unter Mitwirkung des Mandanten – die Möglichkeit bestanden hätte, die Ausweisung doch noch zu vermeiden. Im Regelfall wird es daher ratsam sein, gegen die Ausweisungsverfügung selbst dann Widerspruch einzulegen, wenn praktisch keine oder nur minimale Erfolgsaussichten bestehen. Dabei wird insbesondere zu prüfen sein, ob die Staatsanwaltschaft das notwendige Einverständnis erteilt hat (vgl. § 72 Abs. 4 AufenthG). Ist dies nicht der Fall, ist die Ausweisung bereits aus diesem Grunde rechtswidrig.[42]

Wird die Ausweisung gem. § 54 Abs. 2 Nr. 9 AufenthG auf eine Auslandstat gestützt, kommt es nicht darauf an, ob die Tat im Ausland mit Strafe bedroht ist oder in den Geltungsbereich des deutschen Strafrechts fällt, d.h. eine Verurteilung im Bundesgebiet möglich wäre; allein entscheidend ist die Frage, ob der konkrete Sachverhalt nach deutschem Recht als vorsätzliche Straftat anzusehen wäre.[43]

Hinweis

Soweit die alte Rechtslage u.a. die Möglichkeit der Ausweisung im Falle längerfristiger Obdachlosigkeit (§ 55 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG a.F.) oder Inanspruchnahme von Hilfe zur Erziehung außerhalb der eigenen Familie oder Hilfe für junge Volljährige nach dem Achten Buch des Sozialgesetzbuchs (§ 55 Abs. 2 Nr. 7 AufenthG a.F.) vorsah, sind die entsprechenden Regelungen ersatzlos gestrichen worden.

bb) Das „besonders schwerwiegende“ Ausweisungsinteresse (§ 54 Abs. 1 AufenthG)

Das Ausweisungsinteresse wiegt besonders schwer, wenn ein in § 54 Abs. 1 AufenthG genannter Tatbestand erfüllt ist:

§ 54 Abs. 1 Nr. 1 1. Alt. Besonders schwer wiegt das Ausweisungsermessen gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, wenn der Ausländer wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheits- oder Jungendstrafe von mindestens zwei Jahren verurteilt worden ist.

Gegenüber der alten Rechtslage (vgl. § 53 Nr 1 1. Alt. AufenthG a.F.) wird das Mindeststrafmaß von drei auf jetzt zwei Jahre gesenkt; ob die Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist, spielt keine Rolle (mehr), was nicht nur eine erhebliche Verschärfung des bislang geltenden Rechts darstellt, sondern ein Umdenken erfordert, herrschte bislang doch die – wenn auch fehlerhafte – Vorstellung vor, dass eine Verurteilung erst ab einem Mindestmaß von drei Jahren ausländerrechtlich als „richtig kritisch“ einzustufen sei.

Neben den zu § 54 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG dargestellten Grundsätzen (Rn. 23 ff.), die bzgl. der einzelnen Tatbestandsmerkmale entsprechend gelten, wird also – jedenfalls in einer Übergangszeit – vor allem die Unwissenheit der Beteiligten in die Verteidigungsstrategie einzubinden sein; den wenigsten Strafrichtern war die bislang geltende Ausweisungssystematik im Detail bekannt, erst Recht wird dies für das neue Ausweisungsrecht gelten. Demnach muss in Erwägung gezogen werden, dass Strafrichter Bewährungsstrafen ausurteilen, ohne die gravierenden ausländerrechtlichen Konsequenzen zu überblicken. Erscheint eine Verständigung (§ 257c StPO) möglich, sollte daher der Versuch unternommen werden eine Strafe auszuhandeln, die knapp unter der für eine Bewährung maximal möglichen Obergrenze liegt; steht der Verteidiger einer Verständigung aus „grundsätzlichen Erwägungen“ kritisch gegenüber, sollte die Position jedenfalls in diesem Fall überdacht werden. Eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten wird ohne Verständigung kaum erreichbar sein, so dass das eigentliche Verteidigungsziel, die Ausweisung zu vermeiden, oftmals nur über den Weg des § 257c StPO erreichbar sein wird.

Hinweis

Soweit das alte Ausweisungsrecht die Möglichkeit vorsah, einen Ausländer auszuweisen der wegen vorsätzlicher Straftaten innerhalb von fünf Jahren zu mehreren Freiheits- oder Jugendstrafen von zusammen mind. drei Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist (§ 53 Nr. 1 2. Alt. AufenthG a.F.), ist dieser Ausweisungstatbestand ersatzlos gestrichen worden.

§ 54 Abs. 1 Nr. 1 2. Alt. Wird im Rahmen der letzten Verurteilung Sicherungsverwahrung angeordnet, ist der Tatbestand des § 54 Abs. 1 2. Alt. AufenthG erfüllt.

Hinweis

Die Anordnung einer vorbehaltenen oder nachträglichen Sicherungsverwahrung (§§ 66a, 66b StGB) genügt selbst dann nicht, wenn die Anordnung später endgültig erfolgt.[44]

§ 54 Abs. 1 Nr. 1a. Das Ausweisungsinteresse wiegt gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG bei einer Verurteilung zu einer Freiheits- oder Jungendstrafe von mindestens einem Jahr besonders schwer, wenn diese wegen einer vorsätzlichen Straftat gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte verhängt wird, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gewalt für Leib oder Leben oder List begangen worden ist; liegt der Verurteilung wegen eines Eigentumsdeliktes eine serienmäßige Begehung zugrunde, ist der Tatbestand auch dann erfüllt, wenn der Täter keine Gewalt, Drohung oder List angewendet hat.

Die zu § 54 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ausgeführten Erwägungen (Rn. 53 ff.) gelten entsprechend, wobei es hier – in besonderer Weise – die Tatsache zu beachten gilt, dass der Tatbestand schon durch Erlass eines Strafbefehls erfüllt sein kann. Angesichts der gravierenden Folgen erscheint dies äußerst fragwürdig, erst Recht, wenn der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgend allein das strafrechtliche Urteil – hier der Strafbefehl – der Entscheidung der Ausländerbehörde zugrunde gelegt wird. Aus rechtsstaatlicher Sicht wird hier zu fordern sein, dass die Ausländerbehörde jedenfalls dann weitere Ermittlungen durchzuführen hat, wenn der betroffene Ausländer die der Verurteilung zugrundeliegende Tat substantiiert bestreitet.

§ 54 Abs. 1 Nr. 2. Der Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist erfüllt, wenn der Ausländer die freiheitliche und demokratische Grundordnung oder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet; hiervon ist der Regelung folgend auszugehen, wenn Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigen, dass er einer Vereinigung angehört oder angehört hat, die den Terrorismus unterstützt oder eine derartige Vereinigung unterstützt oder unterstützt hat oder eine in § 89a Abs. 1 StGB bezeichnete schwere staatsgefährdende Gewalttat nach § 89a Abs. 2 StGB vorbereitet oder vorbereitet hat, es sei denn, der Ausländer nimmt erkennbar und glaubhaft von seinem sicherheitsgefährdenden Handeln Abstand; auf zurückliegende Mitgliedschaften oder Unterstützungshandlungen kann die Ausweisung nur gestützt werden, soweit diese eine gegenwärtige Gefahr begründen (vgl. 54.5 Anwendungshinweise zum AufenthG).

Wie bereits das TerrbekG,[45] definiert das Aufenthaltsgesetz keinen bestimmten Begriff des Terrorismus, so dass die Frage hinreichend bestimmter Anknüpfungspunkte die praktisch größten Anwendungsprobleme darstellen dürfte. Es empfiehlt sich eine Anlehnung an §§ 129, 129a, 129b StGB,[46] wobei eine Verurteilung nicht erforderlich ist, d.h. § 54 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG i.E. ein Fall der „Verdachtsausweisung“ darstellt (vgl. oben Rn. 50); erforderlich ist jedoch der Nachweis „verdächtiger Tatsachen“, weshalb eine auf bloße Vermutungen gestützte Ausweisung unzulässig ist.[47]

§ 54 Abs. 1 Nr. 3. Das Ausweisungsinteresse wiegt auch dann besonders schwer, wenn ein Ausländer zu den Leitern eines Vereins gehört, der unanfechtbar verboten wurde, weil sein Zweck oder seine Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder er sich gegen die verfassungsgemäße Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richtet; eine strafrechtliche Verurteilung ist insoweit nicht erforderlich.

§ 54 Abs. 1 Nr. 4. Beteiligt sich ein Ausländer zur Verfolgung politischer oder religiöser Ziele an Gewalttätigkeiten, ruft öffentlich zur Gewaltanwendung auf oder droht mit Gewaltanwendung, ist der Tatbestand des § 54 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG gegeben.

Hinweis

Der Begriff der „Gewalttätigkeit“ setzt anders als § 240 StGB den Einsatz physischer Kraft voraus, so dass rein passiver Widerstand zwar den Nötigungstatbestand erfüllen kann, gleichwohl aber die Annahme eines Ausweisungsgrundes gem. § 54 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG ausschließt.[48]

§ 54 Abs. 1 Nr. 5. Das Ausweisungsinteresse wiegt schließlich auch dann besonders schwer, wenn ein Ausländer zu Hass gegen Teile der Bevölkerung aufruft; hiervon ist auszugehen, wenn er auf eine andere Person gezielt und andauernd einwirkt, um Hass auf Angehörige bestimmter ethnischer Gruppen oder Religionen zu erzeugen oder zu verstärken oder öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften in einer Weise, die geeignet ist, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu stören, gegen Teile der Bevölkerung zu Willkürmaßnahmen aufstachelt (§ 54 Abs. 1 Nr 5 Bst. a AufenthG), Teile der Bevölkerung böswillig verächtlich macht und dadurch die Menschenwürde anderer angreift (§ 54 Abs. 1 Nr. 5 Bst. b AufenthG) oder Verbrechen gegen den Frieden, gegen die Menschlichkeit, ein Kriegsverbrechen oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt (§ 54 Abs. 1 Nr. 5 Bst. c AufenthG), es sei denn, der Ausländer nimmt erkennbar und glaubhaft von seinem Handeln Abstand.

§ 54 Abs. 1 AufenthG gleicht in weiten Teilen § 111 StGB bzw. § 130 StGB[49]; da die Ausweisungstatbestände somit – in der Regel – zugleich Straftatbestände erfüllen, war bereits nach altem Recht die Ausweisung möglich (vgl. § 46 Nr. 2 AuslG a.F.), so dass den Vorschriften weitgehend Symbolcharakter beizumessen sein dürfte.[50]

b) Bleibeinteresse

Ist ein Ausweisungstatbestand gegeben ist diesem im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung das Bleibeinteresse des betroffenen Ausländers gegenüberzustellen; auch insoweit gibt der Gesetzgeber eine normative Wertung vor,[51] indem er in § 55 AufenthG vorgibt, in welchen Fällen das Bleibeinteresse „schwer“ bzw. „besonders schwer“ wiegt. Während die in Abs. 1 bezeichneten Fallgruppen abschließend sind, hat der Gesetzgeber durch Verwendung des Wortes „insbesondere“ in Abs. 2 zum Ausdruck gebracht, dass die dortige Aufzählung lediglich beispielhaft erfolgt;[52] so kann z.B. auch die Betreuung einer erwachsenen Person ein Bleibeinteresse begründen.[53] Erfüllt ein Ausländer mehrere Voraussetzungen kann dies das Bleibeinteresse zusätzlich verstärken; gleichwohl verbietet sich eine (normative) Addition, die Abwägung hat stets einzelfallbezogen zu erfolgen.[54]

aa) Das „schwerwiegende“ Bleibeinteresse (§ 55 Abs. 2 AufenthG)

Das Bleibeinteresse im Sinne von § 53 Abs. 1 AufenthG wiegt „schwer“, wenn

1.	der Ausländer minderjährig ist und eine Aufenthaltserlaubnis besitzt;
2.	der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und sich seit mindestens fünf Jahren im Bundesgebiet aufhält;
3.	der Ausländer sein Personensorgerecht für einen im Bundesgebiet rechtmäßig sich aufhaltenden ledigen Minderjährigen der mit diesem sein Umgangsrecht ausübt;
4.	der Ausländer minderjährig ist und sich die Eltern oder ein personensorgeberechtigter Elternteil rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten bzw. aufhält;
5.	die Belange oder das Wohl eines Kindes zu berücksichtigen sind beziehungsweise ist oder
6.	der Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4a Satz 1 AufenthG besitzt.

In § 55 AufenthG hat der Gesetzgeber im Wesentlichen Tatbestände übernommen, die bereits nach altem Recht einen (besonderen) Ausweisungsschutz begründet haben. Im Einzelnen gilt Folgendes:

§ 55 Abs. 2 Nr. 1. Minderjährige Ausländer, die eine Aufenthaltserlaubnis besitzen, genießen Ausweisungsschutz nach § 55 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG.

Hinweis

Maßgeblich für die Anwendung der Schutzvorschrift ist der Zeitpunkt der Entscheidung, so dass diese nicht eingreift, wenn der betroffene Ausländer nach Erlass der Ausweisungsverfügung – aber vor einer bestandskräftigen Entscheidung – volljährig wird.[55]

§ 55 Abs. 2 Nr. 2. Anders als § 55 Abs. 1 Nr. 1–3 sowie Abs. 2 Nr. 3 und 4 AufenthG setzt das Bleibeinteresse nach § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG keinen rechtmäßigen Aufenthalt voraus[56]; im Übrigen gelten keine weiteren Besonderheiten.

§ 55 Abs. 2 Nr. 3. Der Aufenthaltsstatus des betroffenen Ausländers ist gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG ebenfalls unbeachtlich, sofern dieser ein Umgangsrecht bzgl. eines ledigen und minderjährigen Kindes ausübt, welches sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Ist das Kind nach ausländischem Recht verheiratet, gilt dieses gleichwohl als „ledig“, sofern die Ehe nach deutschem Recht keine Anerkennung findet.[57] Ist der Aufenthaltsstatus des Kindes ungeklärt, findet § 55 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG keine Anwendung.[58]

§ 55 Abs. 2 Nr. 4. Halten sich die Eltern eines minderjährigen Kindes rechtmäßig im Bundesgebiet auf, genießt der minderjährige Ausländer gemäß § 55 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz unabhängig vom eigenen Aufenthaltsstatus.

Hinweis

•	Da der Ausweisungsschutz ohne Rücksicht auf den eigenen ausländerrechtlichen Status gilt, besteht der Schutz selbst im Falle des illegalen Aufenthalts (vgl. 56.2.2.4 Anwendungshinweise zum AufenthG).
•	Da der Ausweisungsschutz keine familiäre Lebensgemeinschaft mit den Eltern oder dem personensorgeberechtigten Elternteil voraussetzt, ist der minderjährige Ausländer auch dann geschützt, wenn er bei einem Dritten oder in einer Jugendhilfeeinrichtung untergebracht ist (56.2.2.4 Anwendungshinweise zum AufenthG).

§ 55 Abs. 2 Nr. 5. Da minderjährige Ausländer bereits durch andere Tatbestände besonderen Schutz genießen, kommt § 55 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG im Wesentlichen eine Art Auffangfunktion zu, so z.B. für unbegleitete Minderjährige.[59]

§ 55 Abs. 2 Nr. 6. Die Vorschrift enthält neben dem notwendigen Titel keine weiteren Voraussetzungen.

bb) Das „besonders schwerwiegende“ Bleibeinteresse

Das Bleibeinteresse des Ausländers wiegt gemäß § 55 Abs. 1 AufenthG „besonders schwer“, wenn der Ausländer

1.	eine Niederlassungserlaubnis besitzt und sich seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat,
2.	eine Aufenthaltserlaubnis besitzt und im Bundesgebiet geboren oder als Minderjähriger in das Bundesgebiet eingereist ist und sich seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat,
3.	eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, sich seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und mit einem der in den Nrn. 1 und 2 bezeichneten Ausländer in ehelicher oder lebenspartnerschaftlicher Lebensgemeinschaft lebt,
4.	mit einem deutschen Familienangehörigen oder Lebenspartner in familiärer oder lebenspartnerschaftlicher Lebensgemeinschaft lebt, sein Personensorgerecht für einen minderjährigen ledigen Deutschen oder mit diesem sein Umgangsrecht ausübt,
5.	die Rechtsstellung eines subsidiär Schutzberechtigten im Sinne des § 4 Abs. 1 AsylG genießt oder
6.	eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 4 AufenthG, den §§ 24, 25 Abs. 4a Satz 3 AufenthG oder nach § 29 Abs. 2 oder 4 AufenthG besitzt.

§ 55 Abs. 1 Nr. 1. Die Vorschrift setzt neben dem Besitz einer Niederlassungserlaubnis einen rechtmäßigen Aufenthalt von mindestens fünf Jahren voraus; Fiktionzeiten werden nach Maßgabe des § 55 Abs. 3 AufenthG angerechnet.

§ 55 Abs. 1 Nr. 2. Ausländer, die im Bundesgebiet geboren oder als Minderjährige in das Bundesgebiet eingereist sind, genießen gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG besonderen Schutz; gefordert ist ein kontinuierlicher Aufenthalt, weshalb die Regelung nicht eingreift, wenn der Minderjährige zwischenzeitlich ausgereist und als Volljähriger in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist.[60]

§ 55 Abs. 1 Nr. 3. Neben einer Aufenthaltserlaubnis – eine bestimmte Art ist nicht gefordert[61] – verlangt die Vorschrift die Existenz einer tatsächlich geführten familiären oder lebenspartnerschaftlichen Lebensgemeinschaft; ein Verlöbnis genügt nicht.[62]

Hinweis

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung des Ausweisungsschutzes ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung;[63] auf diesen Umstand ist der ausländische Mandant hinzuweisen, sofern er z.B. beabsichtigt (nach der Haftentlassung), eine Ehe bzw. Lebenspartnerschaft mit einer der in § 55 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG genannten Personen einzugehen.

§ 55 Abs. 1 Nr. 4. Familiäre Beziehungen zu einem deutschen Staatsangehörigen werden in § 54 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG als besonders schutzbedürftig eingestuft. Zu den Familienangehörigen gehören in erster Linie die Kernfamilie – Eltern, Ehefrau bzw. Ehemann und Kinder -; nach den Umständen des Einzelfalles können aber auch weitere Verwandte – z.B. Großeltern, Enkel oder Schwiegerkinder – erfasst sein, wenn zu diesen eine eng geprägte, familiäre Beziehung besteht.[64] Soweit § 55 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG die Ausübung eines Umgangsrechtes voraussetzt, ist ein familiäres Zusammenleben im Sinne einer häuslichen Gemeinschaft nicht erforderlich.[65]

§ 55 Abs. 1 Nr. 5. Der Vorschrift kommt keine Bedeutung zu, da subsidiär schutzberechtigte i.S.d. § 4 Abs. 1 AsylG den erhöhten Ausweisungsschutz nach § 53 Abs. 3 AufenthG genießen.[66]

§ 55 Abs. 1 Nr. 6. Humanitäre Gründe können unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG besonderen Ausweisungsschutz begründen.

Hinweis

•	Da Unionsbürger bzw. Drittausländer mit vergleichbarer Rechtsposition zwischenzeitlich umfassenden Ausweisungsschutz genießen, kommt Art. 3 ENA nach heute geltendem Recht keine praktische Relevanz mehr zu.[67]
•	Freizügigkeitsberechtigte Ausländer genießen besonderen Ausweisungsschutz nach dem FreizügG/EU; unter bestimmten Voraussetzungen gilt dies auch für deren Familienangehörige, wobei es auf die Staatsangehörigkeit des Familienmitgliedes nicht ankommt (vgl. dort Rn. 100 ff.).

c) Gefahrenprognose

Ist ein Ausweisungstatbestand erfüllt oder zu erwarten, dass im Falle der Verurteilung dessen Voraussetzungen vorliegen werden, kommt der erforderlichen Gefahrenprognose die entscheidende Bedeutung zu; grob fehlerhaft wäre jedoch die Annahme, der Verteidiger könne insoweit keinen Einfluss nehmen, „da es sich um eine gebundene Entscheidung handele, die letztlich vom Verwaltungsgericht zu treffen sei“. Die Entscheidung setzt nämlich u.a. eine sorgfältige Sachverhaltsaufklärung voraus; da insoweit zumeist auf die schriftlichen Urteilsgründe des Strafgerichts zurückgegriffen wird, sollte bereits im Strafverfahren die Basis für eine dem ausländischen Mandanten günstige Entscheidung der Ausländerbehörde geschaffen werden. Je milder die Urteilsgründe, desto größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass die Ausweisung unterbleibt (vgl. Rn. 87 ff.).

Im Rahmen der erforderlichen Gefahrenprognose ist weiter zu berücksichtigen, dass die Ausweisung grundsätzlich sowohl auf spezial- als auch generalpräventive Gründe gestützt werden kann[68]. Insoweit ist aber stets zu prüfen, ob die Möglichkeit der generalpräventiv motivierten Ausweisung aufgrund Gesetzes oder völkerrechtlichen Vertrages ausnahmsweise ausgeschlossen ist, da in diesen Fällen die Ausweisung regelmäßig nicht in Betracht kommt, wenn die verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Im Einzelnen gilt Folgendes:

aa) Spezialpräventive Ausweisungsgründe

Die Ausweisung aus spezialpräventiven Gründen setzt die Gefahr voraus, dass der Ausländer durch sein persönliches Verhalten erneut einen Ausweisungsgrund verwirklichen wird. Die Wiederholungsgefahr muss mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bestehen. Bei der Prognose ist insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Je schwerer das Ausweisungsinteresse wiegt, desto geringer sind die Anforderungen an das Vorliegen der Wiederholungsgefahr;[69] bei Gewalttaten kann unter Umständen bereits die entfernte Möglichkeit weiterer Verfehlungen genügen.[70]

Hat das Strafgericht in Erwartung zukünftiger Straffreiheit die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt (§ 56 StGB), muss die Ausländerbehörde dieser sachkundigen strafrichterlichen Prognose wesentliche Bedeutung beimessen und darf von dieser nur ausnahmsweise bei Vorliegen überzeugender Gründe abweichen;[71] die Ausweisung wird daher regelmäßig ausscheiden, wenn das Gericht die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat.[72]

Hinweis

Liegt der Verurteilung eine Verständigung zugrunde, sollte das Gericht „gebeten“ werden, das Urteil bzgl. der günstigen Sozialprognose umfassend zu begründen, d.h. von der Möglichkeit eines abgekürzten Urteils (§ 267 Abs. 4 Satz 1 StPO) keinen Gebrauch zu machen; andernfalls besteht die Gefahr, dass die Ausländerbehörde zusätzliche – negative – Feststellungen bzgl. der Sozialprognose trifft, da sie die Urteilsgründe für nicht ausreichend erachtet.

Hinsichtlich der Aussetzung des Strafrestes[73] (§ 57 StGB, § 88 JGG[74]) ist bislang die Ansicht vertreten worden, dass diese der spezialpräventiv motivierten Ausweisung grundsätzlich nicht entgegensteht. Zwar sei die Aussetzungsentscheidung von tatsächlichem Gewicht;[75] da die Aussetzung des Strafrests jedoch – anders als die Aussetzung gemäß § 56 StGB – den Ausschluss der Wiederholungsgefahr nicht voraussetze, sondern bereits zulässig sei, wenn verantwortet werden könne zu erproben, ob der Verurteilte außerhalb der Strafhaft keine Straftaten mehr begehen wird, könne ihr nicht das gleiche Gewicht beigemessen werden wie einer nach § 56 StGB erfolgten Aussetzungsentscheidung.[76] Vor dem Hintergrund, dass die „Erprobungsklausel“ durch Art. 1 Nr. 2 SexualDelBekG eine erhebliche Einschränkung erfahren hat, erscheint es allerdings fraglich, ob dieser Meinung noch zu folgen ist.[77]

Die Beantwortung der Frage, ob nach den konkreten Umständen des Einzelfalls die Annahme einer Wiederholungsgefahr gerechtfertigt ist, erfordert nach h.M.[78] nur in Ausnahmefällen – etwa bei Beurteilung psychischer Erkrankungen[79] – die Hinzuziehung eines Sachverständigen (vgl. 53.0.3.1.2 Anwendungshinweise zum AufenthG).

Hinweis

In geeigneten Fällen sollte daher der Verteidiger versuchen, bereits im Strafverfahren ein positives Sachverständigengutachten zu erwirken, um auf diese Weise den Spielraum der Ausländerbehörde zusätzlich einzuschränken.

Ein entsprechendes Vorgehen kann vor allem in Kapitalstrafsachen von Bedeutung sein; lehnt der Sachverständige die Eingangsvoraussetzungen der §§ 20, 21 StGB ab, kann es gleichwohl eine wertvolle Hilfe darstellen, wenn er die Wiederholungsgefahr mit überzeugenden Gründen ausschließt. Hierzu sollte der Sachverständige eingehend befragt werden, um so die Feststellungen im strafrechtlichen Urteil „festschreiben“ zu lassen.

Hinweis

Im Rahmen der Strafvollstreckung gewinnt § 454 Abs. 2 StPO zusätzliche Bedeutung, der unter bestimmten Voraussetzungen die Einholung eines Sachverständigengutachtens zwingend vorschreibt. Ein entsprechender Antrag sollte frühest möglich gestellt werden (vgl. Rn. 536), damit die Begutachtung noch vor einer möglichen Ausweisungsentscheidung vorgelegt werden kann.

Insoweit verdient auch die Tatsache Beachtung, dass die Entwicklung innerhalb der Strafhaft als nachträglicher Umstand in die Entscheidungsfindung einbezogen werden muss.[80]

Im Übrigen ist die Frage, ob Wiederholungsgefahr vorliegt, anhand einer umfassenden Beurteilung der Person des Ausländers, seines Verhaltens, seiner Lebensverhältnisse, der Art und des Ausmaßes des Ausweisungsgrundes sowie der dabei zu Tage getretenen Umstände zu entscheiden.[81] Gemäß der bislang nicht angepassten Anwendungshinweise zum AufenthG (vgl. 53.0.3.1.3) sind – wohl auch weiterhin – insbesondere folgende Gesichtspunkte von Bedeutung:

•	Art, Unrechtsgehalt, Gewicht, Zahl und zeitliche Reihenfolge der vom Ausländer begangenen und verwertbaren[82] Straftaten; liegen weniger gewichtige Straftaten vor, kann deren Häufung ein eigenständiges Gewicht zukommen;
•	Strafgericht einschließlich Gutachter haben eine Drogenabhängigkeit, einen kriminellen Hang, eine Neigung zum Glücksspiel oder eine niedrige Hemmschwelle vor einschlägigen Straftaten festgestellt;
•	Frühere Bewährungsstrafen, Widerruf der Strafaussetzung, des Straferlasses oder der Aussetzung des Strafrestes, grobe und beharrliche Verstöße gegen Bewährungsauflagen, Scheitern von Resozialisierungsmaßnahmen, Widerruf von Strafvollzugslockerungen, Jugendverfehlung (Alter zur Tatzeit);
•	Finanzielle Schwierigkeiten, Alkohol- bzw. Drogenabhängigkeit;
•	Nichtbeachtung einer ausländerbehördlichen Verwarnung unter Androhung der Ausweisung;
•	Wesentliche Änderung der Lebensverhältnisse.[83]

Ist über eine Ausweisung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG zu entscheiden, sind bei der Abwägung zusätzlich folgende Gesichtspunkte zu beachten:

•	Von maßgeblicher Bedeutung ist die Gefährlichkeit des Betäubungsmittels. Beim Handel mit Heroin, Kokain und anderen vergleichbaren gefährlichen Betäubungsmitteln in „nicht geringen Mengen“ kann von einer Ausweisung nur in besonderen Ausnahmefällen abgesehen werden (vgl. 54.3.2.1 Anwendungshinweise zum AufenthG).
•	Die Ausweisung kann aufgrund des Handeltreibens mit diesen Stoffen in nicht geringen Mengen schon bei einer einmaligen Bestrafung erfolgen, insbesondere in Fällen, in denen angesichts der vom Täter gezeigten erheblichen kriminellen Energie eine Wiederholungsgefahr besteht. Dies gilt auch bei Vorliegen besonderer schutzwürdiger persönlicher Belange wie der ehelichen Lebensgemeinschaft mit einem deutschen Staatsangehörigen und dem familiären Zusammenleben mit einem gemeinsamen minderjährigen Kind (vgl. 54.3.2.2 Anwendungshinweise zum AufenthG).
•	Beim Handeltreiben mit sog. weichen Drogen ist vor allem die Handelsmenge von Bedeutung, da durch den Gebrauch dieser Betäubungsmittel in nicht ganz so folgenschwerer Weise in die körperliche Unversehrtheit eingegriffen wird wie bei den sog. harten Drogen. Handel mit einer „nicht geringen“ Menge sog. weicher Drogen wird, soweit keine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft erfolgt, regelmäßig zur Ausweisung führen (vgl. 54.3.2.3 Anwendungshinweise zum AufenthG).
•	Besondere Bedeutung ist der Motivation des Täters beizumessen. Handelte dieser aus Gewinnsucht, ist die Ausweisung grundsätzlich geboten. Dagegen kann für ein Absehen von einer Ausweisung sprechen, wenn der Handel zur Finanzierung der eigenen Sucht diente und der abhängige Täter sich einer der Rehabilitation dienenden Behandlung bereitwillig unterzieht oder diese bereits erfolgreich abgeschlossen hat[84] (vgl. 54.3.2.4 Anwendungshinweise zum AufenthG).
•	Die Höhe des Strafmaßes ist ein Indiz für die Gefährlichkeit des Täters (vgl. 54.3.2.5 Anwendungshinweise zum AufenthG).
•	Auch die im Strafurteil bzw. in der Entscheidung der Strafvollstreckungskammer oder in vergleichbaren amtlichen Stellungnahmen angestellten Sozialprognosen sind angemessen zu berücksichtigen (vgl. 54.3.2.6 Anwendungshinweise zum AufenthG)[85].

Hinweis

Der Verteidiger sollte stets darum bemüht sein, möglichst viele der vorgenannten – positiven – Strafzumessungserwägungen im Urteil „festschreiben“ zu lassen; dies gilt insbesondere dann, wenn eine Strafaussetzung aufgrund der zu erwartenden Strafhöhe nicht in Betracht kommt. Insoweit können Beweisanträge – z.B. hinsichtlich des Vorliegens eines minderschweren Falles – behilflich sein. Ergeht das Urteil auf Basis einer Verständigung, sollte der Verteidiger auf eine entsprechend positive Urteilsbegründung hinwirken (vgl. Rn. 84).

bb) Generalpräventive Ausweisungsgründe

Wie bereits ausgeführt, kann eine Ausweisung grundsätzlich auch dann erfolgen, wenn sie darauf gerichtet ist, andere Ausländer von der Begehung ähnlicher Straftaten oder sonstiger ordnungsrechtlicher Verstöße abzuhalten. Die Ausweisung aufgrund generalpräventiver Erwägungen ist besonders misslich, da sie unabhängig vom persönlichen Verhalten des Ausländers verfügt werden kann. Daher ist stets zu prüfen, ob die Möglichkeit der generalpräventiv motivierten Ausweisung ausnahmsweise ausgeschlossen ist.

Ausländern, die nach dem europäischen Gemeinschaftsrecht Freizügigkeit genießen (vgl. Rn. 99 ff.), dürfen die Freizügigkeitsrechte nicht aus generalpräventiven Gründen aberkannt werden;[86] gleiches gilt für die Familienangehörigen des Freizügigkeitsberechtigen. Bzgl. türkischer Arbeitnehmer, die die in Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei genannten Voraussetzungen erfüllen (vgl. Rn. 120), sind generalpräventive Erwägungen ebenfalls unzulässig.

Hinweis

Ein/e Nicht-EU-Ausländer/in, der/die mit einem/er freizügigkeitsberechtigten EU-Ausländer/in verheiratet ist, kann somit nicht aus generalpräventiven Gründen ausgewiesen werden;[87] für Nicht-EU-Ausländer/innen, die mit einem/er deutschen Staatsangehörigen/er verheiratet sind, soll dies allerdings nicht gelten,[88] was einen Verstoß gegen Art. 3 GG darstellen dürfte.

Kann die Ausweisung auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, gilt es folgende Besonderheiten zu beachten:

Nach der umstrittenen Rechtsprechung des BVerwG dürfen Behörden und Gerichte grundsätzlich davon ausgehen, dass eine aus Anlass strafrechtlicher Verurteilung verfügte Ausweisung als Teil einer kontinuierlichen Verwaltungspraxis zur Verwirklichung des generalpräventiven Zwecks geeignet ist.[89] Eine generalpräventiv motivierte Ausweisung kommt nach den bislang nicht angepassten Anwendungshinweise zum AufenthG[90] (vgl. 53.0.3.2.2 ) insbesondere in Betracht bei

•	Sexualdelikten, sexuellem Missbrauch von Kindern[91],
•	Raub oder raubähnlichen Delikten, Eigentums- und Vermögensdelikten sowie Hehlerei, Steuerhinterziehung[92], Schmuggel und Handel mit unverzollten sowie unversteuerten Waren[93],
•	Waffendelikten[94],
•	Eidesdelikten[95], Urkundendelikten[96],
•	Trunkenheitsdelikten im Straßenverkehr[97], Fahren ohne Fahrerlaubnis[98],
•	gravierenden Verstößen gegen das Aufenthaltsrecht oder Arbeitserlaubnisrecht,
•	schwerwiegenden Körperverletzungsdelikten (z.B. Messerstechereien)[99],
•	Rauschgiftdelikten[100].

Nach der umstrittenen Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann die Ausweisung im Falle der Verurteilung wegen illegalen Rauschgifthandels auch dann auf generalpräventive Erwägungen gestützt werden, wenn der Ausländer zur Überführung anderer Rauschgifthändler beigetragen hat.[101]

Hinweis

•

Wird dem ausländischen Mandanten ein Verstoß gegen das BtmG zur Last gelegt, sollte der Verteidiger daher stets sorgfältig prüfen, ob er seinem Mandanten zur Aufklärungshilfe i.S.d. § 31 BtmG rät. Im Regelfall wird es ratsam sein, den Weg der Verständigung zu suchen, wobei auch die Ausländerbehörde, die bereits im Ermittlungsverfahren eine sie bindende Zusage abgeben kann,[102] einbezogen werden sollte. Geht die Ausländerbehörde auf die Anregung der Verteidigung nicht ein, muss im konkreten Einzelfall entschieden werden, ob der Mandant das mit einem Geständnis verbundene Risiko der generalpräventiv motivierten Ausweisung zugunsten der möglichen Strafmilderung in Kauf nehmen will.

•

Will die Ausländerbehörde die Ausweisung auf generalpräventive Erwägungen stützen, macht dies eine Einzelfallprüfung grundsätzlich nicht entbehrlich, weshalb im Regelfall die Strafakten beizuziehen und die persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ausländers von Amts wegen aufzuklären sind.[103]

Wiegt das Bleibeinteresse des betroffenen Ausländers besonders schwer, wird eine rein generalpräventiv motivierte Ausweisung regelmäßig unverhältnismäßig sein.[104]

Der generalpräventive Ausweisungszweck ist schließlich nur begründet, wenn der Ausweisungsgrund durch ein zurechenbares Verhalten verwirklicht wurde. Bei krankheits- oder suchtbedingten Handlungen, Hangtaten[105], gänzlich singulären Verfehlungen – sog. Leidenschafts- oder Konflikttaten[106] – oder leicht fahrlässigen Delikten[107], derentwegen im Falle der Ausweisung keine messbare Verhaltenssteuerung anderer Ausländer erreicht werden kann, entfällt somit die generalpräventive Wirkung der Ausweisung[108].

Hinweis

Insbesondere bei Kapitalstrafsachen ist es somit von besonderer Bedeutung, ob die Straftat in den Urteilsgründen als „Konflikttat“ gekennzeichnet wird; ist dies der Fall und erstellt der Sachverständige darüber hinaus eine positive Sozialprognose, kann die Ausweisung selbst im Falle hoher Freiheitsstrafen vermieden werden.[109]

Im Bereich der Betäubungsmittelkriminalität gewinnt vor diesem Hintergrund die Unterbringung nach § 64 StGB erhebliche Bedeutung, da diese einen Hang voraussetzt, d.h. eine generalpräventiv motivierte Ausweisung ausscheidet. Kann die Therapie erfolgreich abgeschlossen werden, ist auch einer spezialpräventiv motivierten Ausweisung die Grundlage entzogen, so dass die Ausweisung unterbleiben muss; diesbezüglich hat das neue Ausweisungsrecht – paradoxer Weise – eine erhebliche Verbesserung gebracht, da nach altem Recht bei hohen Freiheitsstrafen in der Regel die Voraussetzungen der „Ist-“ oder „Regelausweisung“ vorlagen, so dass im Ergebnis kein Ermessenspielraum vorlag. Bzgl. der neuen Rechtslage gilt es jedoch auch zu beachten, dass die Ausländerbehörde grundsätzlich nicht gehalten ist, den Verlauf einer Therapie abzuwarten. Wird eine Ausweisungsverfügung vor Abschluss der Therapie erlassen, sollte daher unbedingt Widerspruch eingelegt werden. Im Strafvollzug ist auf diesen Umstand ebenfalls hinzuweisen, wenn dem Gefangenen unter Hinweis auf die drohende Ausweisung die notwendige Drogentherapie (§ 35 BtmG) verweigert wird. Soweit die Rechtsprechung[110] vereinzelt davon ausgeht, das die Zurückstellung der Strafvollstreckung der Ausweisung nicht entgegensteht, sollte einem möglichen Missverständnis entgegengetreten werden; die Rechtsprechung verweist allein auf die Zurückstellung, nicht den zeitlich nachfolgenden Therapieerfolg. Wird dieser erzielt, ist die weitere Annahme einer Wiederholungsgefahr nicht gerechtfertigt.

Anmerkungen

[1]

BT-Drucks. 18/4097, S. 49; Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 11.

[2]

Vgl. BVerfG NVwZ 2007, 946, 948.

[3]

BT-Drucks. 18/4097, S. 29; Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 1.

[4]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 13.

[5]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 25.

[6]

Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 13, § 53 AufenthG Rn. 5; BT-Drucks. 18/4097, S. 1, 23, 50.

[7]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 8.

[8]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 24; zum alten Recht GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 80/81 m.w.N.

[9]

Vgl. 53.1.1.1 Anwendungshinweise zum AufenthG.

[10]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 8.

[11]

Vgl. 53.1.1.1 Anwendungshinweise zum AufenthG; Bergmann/Dienelt-Bauer aaO.

[12]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 54.

[13]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 54.

[14]

Fischer StGB, § 53 Rn. 5 m.w.N.

[15]

So auch GK-AufenthG-Discher § 53 AufenthG Rn. 142; Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 9.

[16]

Vgl. Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 (BGBl. I, 3183), Gesetz zur Änderung ausländer- und asylverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 29.10.1997 (BGBl. I, 2584), Terrorismusbekämpfungsgesetz (BGBl. I 2002, 361 ff.) und Zuwanderungsgesetz (BGBl. I 2004, 1950 ff.).

[17]

GK-AufenthG-Discher § 53 AufenthG Rn. 126 m.w.N.

[18]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 55.

[19]

Vgl. 53.1.2.3 Anwendungshinweise zum AufenthG; BVerwG InfAuslR 1997, 390; GK-AufenthG-Discher § 53 AufenthG Rn. 108 ff.

[20]

BVerwG NVwZ-RR 2000, 320.

[21]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 57.

[22]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 58; vgl. auch GK-AufenthG-Discher § 54 AufenthG Rn. 265 ff. m.w.N.

[23]

Bergmann/Dienelt-Bauer a.a.O.

[24]

GK-AufenthG-Discher § 54 AufenthG Rn. 81.

[25]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 61; vgl. 55.2.4.1 Anwendungshinweise zum AufenthG; GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 832.

[26]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 65.

[27]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 66.

[28]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 70.

[29]

Vgl. OVG Bremen Beschl. v. 31.3.2003 – 1 B 348/02; BT-Drucks. 14/7386, S. 56.

[30]

BT-Drucks. 18/4097, S. 52; Vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 76.

[31]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 85.

[32]

BT-Drucks. 18/4097, S. 82.

[33]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 79.

[34]

Vgl. auch GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 534 m.w.N.

[35]

So auch GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 550.

[36]

A.A. GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 551 m.w.N.

[37]

Vgl. 55.2.2.4 Anwendungshinweise zum AufenthG; Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 82; GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 484, 488.

[38]

Vgl. BGHSt 5, 267, 268; Meyer-Goßner/Schmitt StPO, vor § 296 Rn. 14; a.A. LR-Graalmann-Scheerer StPO, § 170 Rn. 10 m.w.N.

[39]

Vgl. BVerwGE 78, 285, 288; OVG Lüneburg InfAuslR 1990, 57, 58; OVG Münster DÖV 1982, 458, 459.

[40]

GK-AufenthG-Discher § 55 AufenthG Rn. 149, der mindestens einen hinreichenden Tatverdacht fordert.

[41]

BVerwGE 78, 285, 288; OVG Lüneburg InfAuslR 1990, 57, 58; OVG Münster DÖV 1982, 458, 459.

[42]

Vgl. 53.0.6.8.1 Anwendungshinweise zum AufenthG.

[43]

VGH Mannheim NVwZ-RR 2002, 891.

[44]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 11; GK-AufenthG-Discher § 53 Rn. 171/172.

[45]

BGBl. I 2002, 361 ff.

[46]

So auch Marx ZAR 2004, 275.

[47]

VGH München NVwZ 2006, 1306, 1310; vgl. auch VGH Kassel NVwZ-RR 2007, 131 ff.

[48]

Vgl. VG Stuttgart NVwZ-RR 2002, 232, 233.

[49]

Vgl. auch 55.2.8.2 Anwendungshinweise zum AufenthG.

[50]

So auch Marx ZAR 2004, 275, 277.

[51]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 50.

[52]

BT-Drucks. 18/4097, S. 52/53; Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 51.

[53]

BT-Drucks. 18/4097, S. 53.

[54]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 51.

[55]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 18.

[56]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 20.

[57]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 21 m.w.N.

[58]

S. Bergmann/Dienelt-Bauer AufenthG Rn. 21 m.w.N.

[59]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 23.

[60]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 6.

[61]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 7.

[62]

Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 43

[63]

Vgl. BVerwG InfAuslR 1993, 121; EuGH NVwZ 2004, 1099, 1102/1103.

[64]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 8.

[65]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 10.

[66]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 11.

[67]

Bergmann/Dienelt-Bauer § Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 118.

[68]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 34; GK-AufenthG-Discher § vor 53 ff. AufenthG Rn. 1297 ff. m.w.N.

[69]

Vgl. 53.0.3.1.1 Anwendungshinweise zum AufenthG; vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer Ausländerrecht, § 53 AufenthG Rn. 27.

[70]

Bergmann/Dienelt-Bauer aaO.

[71]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 31; Vgl. 53.0.3.1.3.6 Anwendungshinweise zum AufenthG; BVerwG NJW 1979, 2486; BVerwG DÖV 1979, 291, 292.

[72]

BVerwG DÖV 1979, 291, 292; BVerwG NJW 1979, 2486; BVerwG InfAuslR 1997, 296, 297; VGH Kassel NJW 1977, 1021; VGH Mannheim InfAuslR 1992, 341, 343; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff.,AufenthG Rn. 1236 ff.

[73]

Zur Prognose der Strafvollzugsanstalt vgl. BVerwG InfAuslR 1985, 33, 34; VGH Kassel InfAuslR 1993, 50, 52.

[74]

Vgl. 54.3.1 Anwendungshinweise zum AufenthG.

[75]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 31.

[76]

BVerwG InfAuslR 1983, 34, 35; BVerwG InfAuslR 1988, 1; BVerwG InfAuslR 1990, 5, 6; BVerwG InfAuslR 1993, 121, 122; BVerwG NVwZ 2001, 442, 444; VGH Kassel InfAuslR 1993, 50, 52; OVG Schleswig InfAuslR 1993, 128, 130; OVG Lüneburg NVwZ-RR 2007, 348, 351; Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 32; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 1241 ff.

[77]

Vgl. aber BVerwG NVwZ 2001, 442, 444.

[78]

BVerwG NJW 1984, 1315, 1317; BVerwG NVwZ-RR 1990, 649; vgl. aber auch GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 1254/1255 m.w.N.

[79]

BVerwG NVwZ-RR 2009, 977.

[80]

BVerwG InfAuslR 2013, 63; Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 28.

[81]

GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 1188 ff.

[82]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 29.

[83]

BVerwGE 35, 291, 297; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 1201 ff.

[84]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 30.

[85]

Vgl. auch VG Karlsruhe NVwZ-RR 2003, 309, 310.

[86]

BVerwG DÖV 1979, 291; BVerwG DVBl. 1979, 592, 593; VGH Mannheim InfAuslR 1987, 328, 329; VGH Kassel InfAuslR 1993, 50, 51.

[87]

VG Koblenz InfAuslR 1993, 97.

[88]

Vgl. 53.0.3.2.0 Anwendungshinweise zum AufenthG; vgl. auch Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 33 m.w.N., wonach die Ausweisung in diesem Falle in der Regel unverhältnismäßig ist.

[89]

BVerwG NJW 1980, 2656; BVerwG InfAuslR 1987, 275, 276; BVerwG InfAuslR 1996, 299, 300; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 432.

[90]

Vgl. auch Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 36.

[91]

BVerwGE 42, 133, 139; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 463.

[92]

Vgl. auch Quedenfeld/Füllsack Rn. 1228 ff.

[93]

BVerwG InfAuslR 1993, 100 m.w.N.; BerlVerfGH NVwZ 1995, 785, 786; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 468.3.

[94]

BVerfGE 50, 167, 176/177; BVerwGE 42, 133, 139; BVerwG InfAuslR 1983, 308, 309; BVerwG InfAuslR 1987, 275, 276; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 472.

[95]

GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 473 m.w.N.

[96]

BVerwG InfAuslR 1993, 100; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 474.

[97]

BVerwGE 42, 133, 139; BVerwG DVBl. 1979, 592, 593; BVerwG NJW 1980, 2656; BVerwG NJW 1983, 1989; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 458.

[98]

BVerwGE 42, 133, 139; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 457.1 m.w.N.

[99]

BVerwG, a.a.O.; VGH Mannheim InfAuslR 1998, 335, 337.

[100]

BVerwGE 42, 133, 139; BVerwG NVwZ 1989, 768; BVerwG InfAuslR 1995, 194, 196.

[101]

BVerwG NVwZ 1989, 768, 769; BVerwG InfAuslR 1997, 296, 301; Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 30.

[102]

OVG Hamburg InfAuslR 1986, 203, 206; nicht ausreichend ist die bloße „Zusage“ der ermittelnden Polizeibeamten, so BVerwG InfAuslR 1992, 39; vgl. auch Trunit StraFo 2006, 226, 227 Fn. 3.

[103]

BVerfG NVwZ 2007, 1300, 1301.

[104]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 53.

[105]

Bergmann/Dienelt-Bauer § 53 AufenthG Rn. 36.

[106]

BVerwG DVBl. 1979, 592, 593; GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 453.

[107]

GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 456.

[108]

Vgl. 53.0.3.2.1 Anwendungshinweise zum AufenthG.

[109]

Vgl. BayVGH InfAuslR 1994, 257, 259.

[110]

VGH Mannheim Justiz 2003, 493; Bergmann/Dienelt-Bauer § 54 AufenthG Rn. 59.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung › 3. Nicht-EU-Ausländer (Minderjährige)

3. Nicht-EU-Ausländer (Minderjährige)

Das neue Ausweisungsrecht hat insbesondere eine Veränderung gegenüber Ausländern gebracht, die – zum Zeitpunkt der Ausweisung (!)[1] – das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Während nach altem Recht die Ausweisungssystematik nur eingeschränkt Anwendung fand, verzichtet das neue Recht im Rahmen des Ausweisungsinteresses vollständig auf eine unterschiedliche Behandlung von Erwachsenen und Minderjährigen. Die besondere Schutzbedürftigkeit von Minderjährigen wird über die Regelungen zum Bleibeinteresse gelöst; auf Sondervorschriften für Heranwachsende verzichtet das neue Ausweisungsrecht vollständig, insoweit liegt eine weitere gravierende Verschärfung vor[2]. Auf die obige Darstellung zum Ausweisungs- und Bleibeinteresse kann also verwiesen werden (vgl. oben Rn. 22 ff.).

Hinweis

Soweit die Ausweisungstatbestände auf eine rechtskräftige Verurteilung abstellen, können – mangels Strafmündigkeit – Straftaten vor Vollendung des 14. Lebensjahres als Grund für eine Aufenthaltsbeendigung nicht herangezogen werden.[3]

Anmerkungen

[1]

BVerwG InfAuslR 1997, 390; vgl. auch Bergmann/Dienelt-Bauer § 55 AufenthG Rn. 18.

[2]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 14.

[3]

BVerwG NVwZ 2003, 217, 219 – „Fall Mehmet“.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung › 4. EU-Ausländer

4. EU-Ausländer

Das AuslRÄndG sowie die Umsetzung von Art. 28 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG haben zu einer umfassenden gesetzlichen Neuregelung geführt. Freizügigkeitsberechtigte EU-Ausländer können nicht mehr ausgewiesen werden; eine Anwendung der im Aufenthaltsgesetz geregelten Ausweisungsgründe ist ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. § 11 FreizügG/EU). Der „Verlust des Rechts auf Einreise und Aufenthalt“ ist nunmehr abschließend in § 6 FreizügG/EU geregelt; nur unter der dort genannten Voraussetzung ist eine Aberkennung bestehender Aufenthaltsrechte zulässig[1].

Hinweis

Das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts bedarf der Feststellung durch die Ausländerbehörde, wobei eine Vermutung für das Vorliegen der Freizügigkeit gilt; ist das Nichtbestehen festgestellt, ist das AufenthG insgesamt anwendbar, d.h. auch die Ausweisungssystematik[2] (vgl. 11.2.1 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU).

Die Bestimmungen des FreizügG/EU finden in erster Linie auf Staatsangehörige der EU-Mitgliedstaaten Anwendung. Darüber hinaus werden aber auch Staatsangehörige der dem EWR-Abkommen beigetretenen EFTA-Staaten[3] erfasst (vgl. § 12 FreizügG/EU); für Staatsangehörige der Schweiz gilt das Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, wonach diese EU-Ausländern weitgehend gleichgestellt sind (vgl. 12.2 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU). Die bislang geltenden Einschränkungen für Staatsangehörige der Tschechischen Republik, Republik Estland, Republik Zypern, Republik Lettland, Republik Litauen, Republik Ungarn, Republik Malta, Republik Polen, Republik Slowenien und der Slowakischen Republik, welche zum 1.5.2004 Mitglieder der Europäischen Union geworden sind (vgl. § 13 FreizügG/EU), sind mit Wirkung zum 1.5.2011 entfallen, so dass diese den übrigen EU-Ausländern gleichstehen[4] (13.0 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU); Angehörige von Staaten, die mit der EWG lediglich assoziiert sind, genießen schließlich nur dann die Vorzüge des FreizügG/EU, wenn sie als Familienangehörige eines privilegierten Ausländers in den Anwendungsbereich der Norm fallen[5]. Bei Nicht-EU-Ausländern ist daher stets zu prüfen, ob diese hinsichtlich der Geltung des FreizügG/EU den EU-Ausländern gleichgestellt sind.

a) Verlustgründe

Hinsichtlich der Geltung und Reichweite der Verlustgründe ist also danach zu differenzieren, ob der betroffene EU-Ausländer ein Aufenthaltsrecht oder ein Daueraufenthaltsrecht genießt, oder sich in den letzten 10 Jahren im Bundesgebiet aufgehalten hat bzw. minderjährig ist.

aa) Freizügigkeitsberechtigte Ausländer

Einem freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger kann sein Aufenthaltsrecht nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit aberkannt werden.

Freizügigkeit genießen EU-Ausländer, die

•	sich als Arbeitnehmer zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU),
•	zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige) (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU)[6],
•	ohne sich dort niederzulassen, als selbständige Erwerbstätige Dienstleistungen i.S.d. Art. 50 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erbringen wollen (Erbringer von Dienstleistungen), wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung berechtigt sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 FreizügG/EU),
•	Unionsbürger als Empfänger von Dienstleistungen (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 FreizügG/EU),
•	Verbleibeberechtigte i.S.d. Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 der Kommission vom 29. Juni 1970 über das Recht der Arbeitnehmer nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates zu verbleiben (ABl. EG Nr. L 142 S. 24, 1975 Nr. L 324 S. 31) und der Richtlinie 75/34/EWG des Rates vom 17. Dezember 1974 über das Recht der Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates nach der Beendigung der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates zu verbleiben (ABl. EG 1975 Nr. L 14 S. 10) (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU),
•	nichterwerbstätige Unionsbürger und ihre Familienangehörigen unter den Voraussetzungen des § 4 FreizügG/EU (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU).

100

Freizügigkeit genießen auch Familienangehörige der in § 2 Abs. 2 Nr. 1–5 FreizügG/EU genannten Personen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit[7]; Familienangehörige im Sinne des FreizügG/EU sind

•	der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU),
•	die Verwandten in aufsteigender Linie und in absteigender Linie der in Absatz 1 genannten Personen oder ihrer Ehegatten, denen diese Personen oder ihre Ehegatten Unterhalt gewähren (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 FreizügG/EU).
•	Ehegatten, die nicht Unionsbürger sind, behalten bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe ein Aufenthaltsrecht, wenn sie die für Unionsbürger geltenden Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1–3 oder Nr. 5 erfüllen und wenn
•	die Ehe bis zur Einleitung des gerichtlichen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens mindestens drei Jahre bestanden hat, davon mindestens ein Jahr im Bundesgebiet (§ 3 Abs. 5 Nr. 1 FreizügG/EU),
•	ihnen durch Vereinbarung der Ehegatten oder durch gerichtliche Entscheidung die elterliche Sorge für die Kinder des Unionsbürgers übertragen wurde (§ 3 Abs. 5 Nr. 2 FreizügG/EU),
•	es zur Vermeidung einer besonderen Härte erforderlich ist, insbesondere weil dem Ehegatten wegen der Beeinträchtigung seiner schutzwürdigen Belange ein Festhalten an der Ehe nicht zugemutet werden konnte (§ 3 Abs. 5 Nr. 3 FreizügG/EU) oder
•	ihnen durch Vereinbarung der Ehegatten oder durch gerichtliche Entscheidung das Recht zum persönlichen Umgang mit dem minderjährigen Kind nur im Bundesgebiet eingeräumt wurde (§ 3 Abs. 5 Nr. 4 FreizügG/EU).

Wird das abgeleitete Aufenthaltsrecht rechtsmissbräuchlich begründet, z.B. im Falle der Scheinehe[8], besteht kein Recht auf Freizügigkeit.

101

Freizügigkeit genießen schließlich auch die einem Mitgliedstaat angehörenden Studenten, sofern diesen nicht aufgrund anderer Bestimmungen ein Aufenthaltsrecht zusteht.[9]

102

Der Begriff der öffentlichen Ordnung ist als Einschränkung des Rechts der Freizügigkeit eng auszulegen.[10] Hiervon ausgehend sind bei strafrechtlichen Verurteilungen folgende Gesichtspunkte zu beachten:

103

Eine strafrechtliche Verurteilung führt – auch bei schweren Straftaten – nicht automatisch zum Rechtsverlust;[11] die Aberkennung erfordert stets eine Abwägung des Einzelfalls sowie eine Zukunftsprognose, d.h. die Feststellung einer Wiederholungsgefahr. Auch insoweit gilt, dass „einschlägige strafrechtliche Entscheidungen“ bei Prüfung der Gefahrenprognose zu berücksichtigten sind;[12] der Wortlaut der Anwendungshinweise sieht insoweit keine Beschränkung vor, so dass auch Entscheidungen nach §§ 57, 57a StGB Beachtung finden müssen. Eine Bindung der Behörde vermag die strafrechtliche Entscheidung jedoch auch hier nicht zu bewirken[13] (vgl. oben Rn. 84).

104

Aus der Schwere der Tat allein kann nicht auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr geschlossen werden;[14] umgekehrt ist es der Behörde allerdings nicht verwehrt die Gefahrenprognose auf die Begehung lediglich einer einzigen schwerwiegenden Tat zu stützen.[15]

105

Sind Vorstrafen aus dem Bundeszentralregister getilgt, bleiben diese bei der Entscheidung unberücksichtigt.[16]

106

Generalpräventive Erwägungen stellen somit keine Einzelfall bezogene Prüfung dar und sind somit ausnahmslos unzulässig.[17]

107

Ordnungswidrigkeiten oder Straftaten „leichter Kriminalität“ sind selbst im Falle wiederholter Begehung nicht geeignet die Aberkennung des Aufenthaltsrechts zu begründen.[18]

Hinweis

Geht das Verhalten des Ausländers auf eine Krankheit zurück, normiert Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG ein Ausweisungsverbot. Dieses gilt jedoch nicht absolut; gefährdet der Ausländer durch sein persönliches Verhalten die öffentliche Ordnung konkret und hinreichend schwer, kann auch krankheitsbedingtes Handeln die Aberkennung des Aufenthaltsrechts rechtfertigen.[19]

bb) EU-Ausländer mit Daueraufenthaltserlaubnis

108

Nach Erwerb eines Daueraufenthaltsrechts (§ 4a FreizügG/EU) kann das Aufenthaltsrecht nur bei Vorliegen „schwerwiegender Gründe“ aberkannt werden.

109

Obwohl § 6 Abs. 4 FreizügG/EU, anders als die Vorgängerregelung (§ 6 Abs. 3 FreizügG/EU a.F.) auf das Wort „besonders“ verzichtet, besteht Einigkeit dahingehend, dass das Schutzniveau durch die Neufassung nicht abgesenkt worden ist.[20]

110

Gefordert wird eine gegenüber der ersten Stufe gesteigerte Intensität der Gefährdung, die in der Regel die Verurteilung wegen eines Verbrechens oder besonders schwerwiegender Vergehen voraussetzt;[21] notwendig und ausreichend ist auch insoweit eine konkrete Wiederholungsgefahr.[22]

cc) EU-Ausländer mit langjährigem Aufenthalt

111

EU-Ausländer, die sich mehr als 10 Jahre im Bundesgebiet aufhalten, genießen den größten Schutz; diesen kann das Aufenthaltsrecht nur aus „zwingenden Gründen der öffentlichen Sicherheit“ aberkannt werden.[23] Gleiches gilt für Minderjährige, vorausgesetzt der Verlust des Aufenthaltsrechts ist nicht zum Wohle des Kindes erforderlich. Im Einzelnen gilt Folgendes:

112

Soweit das Gesetz auf eine rechtskräftige Verurteilung zu einer Freiheits- oder Jugendstrafe von mind. 5 Jahren abstellt, wird dadurch lediglich eine „Untätigkeitsschwelle“ normiert.[24] Wird das Strafmaß überschritten, ist gleichwohl eine umfassende Prüfung des Einzelfalls erforderlich. Die Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland werden in der Regel nur bei schwersten Straftaten in Verbindung mit einer Wiederholungsgefahr betroffen sein, was – außer bei terroristischen Gefahren – regelmäßig nur dann der Fall sein wird, wenn die Bevölkerung allgemein gefährdet ist, z.B. im Bereich der Drogen[25]– oder Organisierten Kriminalität oder bei Anordnung der Sicherungsverwahrung.[26]

Hinweis

Der Aufenthalt über einen Zeitraum von zehn Jahren muss rechtmäßig gewesen sein.[27]

b) Rechtsfolge

113

Vor Änderung der Rechtslage war u.a. zu prüfen, ob der EU-Ausländer erhöhten Ausweisungsschutz gemäß Art. 3 ENA bzw. aus bilateralen Abkommen genießt.[28] Da weder Art. 3 ENA noch entsprechende Abkommen – vgl. Art. 3 Abs. 1 des Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik, Art. 2 Abs. 1 des Niederlassungs- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland und Art. 2 Abs. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik – einen über § 6 FreizügG/EU hinausgehenden Schutz gewähren, ist dieser indes bedeutungslos geworden.[29]

Anmerkungen

[1]

6.0 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 9/10.

[2]

Bergmann/Dienelt-Bauer vor §§ 53–56 AufenthG Rn. 54.

[3]

Norwegen, Liechtenstein und Island.

[4]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Bauer vor §§ 53–56 AufenthG Rn. 61.

[5]

Vgl. Kloesel/Christ/Häußer § 1 AufenthG/EWG Rn. 7–9 m.w.N.

[6]

Zum Freizügigkeitsrecht bei ausgeübter Prostitution vgl. BVerwG DVBl. 2003, 478.

[7]

Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53 AufenthG Rn. 45.

[8]

Vgl. 6.0.6 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU.

[9]

Vgl. Art. 1 Richtlinie 93/96 EWG.

[10]

6.1.1.1 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 13.

[11]

6.2.1 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU.

[12]

6.2.2.1.3 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 19, 26.

[13]

6.2.2.1.5 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU.

[14]

6.2.4 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU.

[15]

6.2.4 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 18.

[16]

6.2.2.1.4 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 17.

[17]

6.2.2.1.1 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 17.

[18]

6.2.2.1.2 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 16.

[19]

Vgl. BVerwG NVwZ 2009, 326, 327.

[20]

Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 49.

[21]

6.4.1 Anwendungshinweise zum FreizügG/EU; vgl. Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 51.

[22]

Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 51.

[23]

Vgl. auch VGH Mannheim NVwZ-RR 2009, 700.

[24]

Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 63.

[25]

EuGH NVwZ 2011, 221, 223.

[26]

Bergmann/Dienelt-Dienelt § 6 FreizügG/EU Rn. 63.

[27]

Bergmann/Dienelt-Dienelt 6 FreizügG/EU Rn. 56.

[28]

Vgl. 2. Auflage 2005, Rn. 102 ff.

[29]

Bergmann/Dienelt-Bauer §§ 53–56 AufenthG Rn. 128.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung › 5. Unionsrechtlich privilegierte Ausländer

5. Unionsrechtlich privilegierte Ausländer

114

Obwohl die alte Ausweisungssystematik – mit Ausnahme der freizügigkeitsberechtigten EU-Ausländer – grundsätzlich für alle Ausländer Geltung beanspruchte, galt bereits nach altem Recht für einzelne Saaten – z.B. die Türkei – aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen eine Sonderstellung. Obwohl die Türkei – bis heute – kein EU-Mitglied ist, wurden ihre Staatsangehörigen – aufgrund völkerrechtlicher Verträge – bereits nach altem Recht den EU-Ausländern weitestgehend gleichgestellt.[1] Der Gesetzgeber hat dies im Rahmen der Neuregelung zum Anlass genommen in § 53 Abs. 3 AufenthG für bestimmte Fälle Sonderreglungen festzuschreiben, die sich an der bisherigen Rechtsprechung orientieren. Im Einzelnen gilt Folgendes:

a) Ausweisungstatbestand

115

Ein Ausländer, der

•	als Asylberechtigter anerkannt ist,
•	der im Bundesgebiet die Rechtsstellung eines ausländischen Flüchtlings genießt,
•	der einen von einer Behörde der Bundesrepublik Deutschland ausgestellten Reiseausweis nach dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (BGBl. 1953 II S. 559) besitzt,
•	dem nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht zusteht oder
•	der eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU besitzt,

darf gemäß § 53 Abs. 3 AufenthG nur ausgewiesen werden, wenn das persönliche Verhalten des Betroffenen gegenwärtig eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt und die Ausweisung für die Wahrung dieses Interesses unerlässlich ist; eine generealpräventiv motivierte Ausweisung ist damit ausgeschlossen[2].

aa) Asylberechtigte, anerkannte Flüchtlinge

116

Eine erhebliche Verbesserung hat das neue Ausweisungsrecht für Asylberechtigte und Flüchtlinge gebracht, da diese – anders als nach altem Recht – nicht mehr aus generalpräventiven Gründen ausgewiesen werden können.

Hinweis

Die Ausweisung von Asylbewerbern ist in § 54 Abs. 4 AufenthG geregelt; die Vorschrift orientiert sich an § 56 Abs. 4 AufenthG a.F.

bb) Staatangehörige der Türkei

117

Erhöhten Ausweisungsschutz i.d.S. genießen somit auch türkische Arbeitnehmer,[3] die mindestens vier Jahre dem regulären Arbeitsmarkt angehören (Art. 6 Abs. 1 dritter Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei).

118

Gleiches gilt für Familienangehörige – auch den Stiefsohn[4] – eines dem regulären Arbeitsmarkt angehörenden türkischen Arbeitnehmers, wenn diese die Genehmigung zum Zuzug erhalten haben und sich mind. fünf Jahre ordnungsgemäß im Bundesgebiet aufhalten;[5] der Ausweisungsschutz bleibt auch im Falle der Scheidung[6], der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit[7] oder dem Auszug aus der elterlichen Wohnung im Falle des Eintritt der Volljährigkeit erhalten.[8]

Hinweis

•	Genießt der türkische Arbeitnehmer besonderen Ausweisungsschutz, steht dem die Verbüßung einer Freiheitsstrafe – auch bei sich anschließender Drogentherapie[9] – grundsätzlich nicht entgegen, wenn der Betroffene innerhalb eines angemessenen Zeitraumes nach seiner Haftentlassung wieder eine Beschäftigung findet.[10] Auf diesen Umstand ist der Mandant ausdrücklich hinzuweisen; andernfalls droht der Verlust des besonderen Ausweisungsschutzes.
•	Wird eine türkische Staatsangehörige zur Eheschließung in ihrer Heimat gezwungen, ist der mit der Zwangsheirat verbundene anschließende Aufenthalt im Ausland nicht geeignet den besonderen Ausweisungsschutz in Fortfall zu bringen.[11]
•	Die früher heftig umstrittene Frage, ob der durch Art. 28 Abs. 3a der Richtlinie 2004/38/EG vermittelte Ausweisungsschutz (vgl. oben Rn. 96 f.) assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen zugutekommt, d.h. diese einen über Art. 14 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates-EWG-Türkei hinausgehenden Ausweisungsschutz genießen, hat der EuGH[12] zwischenzeitlich im Sinn der obergerichtliche deutsche Rechtsprechung[13] ablehnend beantwortet.
•	Ob die Neuregelung des Ausweisungsrechts mit der in Art. 13 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates-EWG-Türkei vorgesehenen „Stillhalteklausel“ in Konflikt steht, wird die Rechtsprechung zu klären haben; entscheidend ist insoweit, ob das alte oder neue Ausweisungsrecht günstiger ist, wovon im Regelfall auszugehen sein dürfte. Im Einzelfall kann sich jedoch eine komplizierte Prüfung ergeben, in die das alte Recht einbezogen werden muss.[14]

cc) Besitzer einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (9a AufenthG)

119

Besonders privilegiert sind zukünftig auch Besitzer einer Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU (§ 9a AufenthG).

b) Gefahrenprognose

120

Durch die gesetzliche Regelung in § 53 Abs. 3 AufenthG wird zugleich klar gestellt, das im Fall der dort genannten Personengruppe eine generalpräventiv motivierte Ausweisung ausgeschlossen ist; die Ausweisung kann dann lediglich auf spezialpräventive Erwägungen gestützt werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei auf die obige Darstellung verwiesen (Rn. 81 ff.).

Anmerkungen

[1]

Vgl. zum Ganzen GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 685 ff.

[2]

BT-Drucks. 18/4097, S. 49/50.

[3]

Vgl. EuGH DVBl. 2003, 451, 453, wonach auch die Tätigkeit im Rahmen einer Berufsausbildung dem Arbeitnehmerbegriff unterfällt.

[4]

EuGH NVwZ 2005, 73, 74.

[5]

GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. AufenthG Rn. 685 m.w.N.

[6]

EuGH NVwZ 2011, 483; vgl. auch BVerwG NVwZ 2008, 1020 ff. (Vorlagebeschluss).

[7]

BVerwG NVwZ 2007, 1435, 1436.

[8]

EuGH NVwZ 2005, 1292, 1294.

[9]

EuGH DVBl. 2005, 103, 105; EuGH NVwZ 2005, 1292, 1294.

[10]

EuGH NVwZ 2000, 1029, 1031; BVerwG DVBl. 2006, 376/377; BayVGH DVBl. 2002, 56, 58; VGH München NVwZ-RR 2002, 696, 697; OVG Kassel NVwZ-RR 2005, 571; als zeitliche Grenze wird allgemein eine Dauer von sechs Monaten angesehen VGH Mannheim NVwZ-RR 2001, 134, 136; vgl. auch BVerwG NVwZ 2002, 1512 ff.; vgl. auch BVerwG NVwZ 2009, 1162, 1165/1166; OVG Lüneburg DVBl. 2008, 734, wonach der besondere Ausweisungsschutz nicht mehr besteht, wenn der türkische Staatsangehörige im Ausland inhaftiert ist, sofern er das Bundesgebiet mit der Absicht verlassen hat, im Ausland Straftaten zu begehen.

[11]

OVG Hamburg NVwZ-RR 2009, 940, 942.

[12]

EuGH NVwZ 2012, 422 ff.

[13]

BVerwG NVwZ 2010, 392 ff. (Vorlagebeschluss); OVG Lüneburg NVwZ-RR 2006, 287 ff.; OVG Münster NVwZ 2006, 1304 f.; OVG Münster NVwZ 2007, 1445 ff.; OVG Kassel NVwZ-RR 2005, 571 ff.; offengelassen OVG Bremen NVwZ-RR 2010, 127; Dörig Europarecht und deutsches Aufenthaltsrecht, NVwZ 2010, 921, 923; a.A. GK-AufenthG-Discher vor §§ 53 ff. Rn. 688.2 ff.

[14]

Vgl. Hofmann-Cziersky-Reis § 53 Rn. 42.

Teil 1 Verteidigung und Ausländerrecht › II. Verteidigungsstrategien zur Vermeidung der Ausweisung › 6. Ausweisungsschutz aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

6. Ausweisungsschutz aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

121

Ob über die zuvor dargestellten Grundsätze hinaus weiterer Ausweisungsschutz bestehen kann, ist noch ungeklärt. Diskutiert wird beispielsweise ein Ausweisungsschutz für Algerien, Marokko und Tunesien, welcher sich aus dem Europa-Mittelmeer-Abkommen und dem daraus resultierenden Diskriminierungsverbot ergeben soll. Die Entwicklung bleibt abzuwarten auf die einschlägige Kommentarliteratur[1] sei insoweit verwiesen.

122

Checkliste bei Mandatsübernahme

I. Personalien		II. Ausländerrechtlicher Status
Name:	. . . . . . . . . . . . . . .	Konsulat:	. . . . . . . . . . . . . . .
Vorname	. . . . . . . . . . . . . . .	Ausländerbehörde:	. . . . . . . . . . . . . . .
Wohnort:	. . . . . . . . . . . . . . .	Pass:	. . . . . . . . . . . . . . .
Geburtsdatum:	. . . . . . . . . . . . . . .	– Wo?	. . . . . . . . . . . . . . .
– frühere Geburtsdaten[2]?	. . . . . . . . . . . . . . .	– Gültigkeitsdauer?	. . . . . . . . . . . . . . .
Familienstand:	. . . . . . . . . . . . . . .	– Verlängerung?	. . . . . . . . . . . . . . .
Nationalität:	. . . . . . . . . . . . . . .	Aufenthaltsstatus:	. . . . . . . . . . . . . . .
Sprache(n):	. . . . . . . . . . . . . . .	– Gültigkeitsdauer?	. . . . . . . . . . . . . . .
– Dialekt[3]?	. . . . . . . . . . . . . . .	– Verlängerung?	. . . . . . . . . . . . . . .
	. . . . . . . . . . . . . . .	Aufenthaltsdauer:	. . . . . . . . . . . . . . .
III. Haftsituation		IV. Arbeitsstelle
Deutschland:	. . . . . . . . . . . . . . .	Wo?	. . . . . . . . . . . . . . .
– Untersuchungshaft von	von … bis …	Seit wann?	. . . . . . . . . . . . . . .
– Strafhaft	von … bis …	Frühere Arbeitsstellen?	. . . . . . . . . . . . . . .
– sonstiger Freiheitsentzug	von … bis …	Arbeitserlaubnis[4]?	. . . . . . . . . . . . . . .
– Halbstrafe	. . . . . . . . . . . . . . .	– Wo?	. . . . . . . . . . . . . . .
– Zweidrittelzeitpunkt	. . . . . . . . . . . . . . .	– Gültigkeitsdauer?	. . . . . . . . . . . . . . .
Ausland:
– Auslieferungshaft	von … bis …
– sonstiger Freiheitsentzug	von … bis …
– Haftbedingungen[5]
V. Vorstrafen		VI. Strafverfahren im Ausland
Deutschland	. . . . . . . . . . . . . . .	Wegen derselben Tat[6]?	. . . . . . . . . . . . . . .
Ausland[7]:	. . . . . . . . . . . . . . .	Auslieferung[8]	. . . . . . . . . . . . . . .
VII. Familienangehörige
Deutschland:		Ausland:
– Eltern/Kinder/Ehegatte		– Eltern/Kinder/Ehegatte
– Name, Vorname:	. . . . . . . . . . . . . . .	– Name, Vorname:	. . . . . . . . . . . . . . .
– Wohnort:	. . . . . . . . . . . . . . .	– Wohnort:	. . . . . . . . . . . . . . .
– Aufenthaltsstatus[9]:	. . . . . . . . . . . . . . .
– Aufenthaltsdauer[10]:	. . . . . . . . . . . . . . .
– Arbeitsstelle(n)[11]:	. . . . . . . . . . . . . . .
– Nationalität[12]:	. . . . . . . . . . . . . . .

Anmerkungen

[1]

Bergmann/Dienelt-Bauer Vorb §§ 53–56 AufenthG Rn. 69 ff.

[2]

Vgl. Rn. 522.

[3]

Vgl. Rn. 264.

[4]

Vgl. Rn. 697.

[5]

Vgl. Rn. 252.

[6]

Vgl. Rn. 457.

[7]

Vgl. Rn. 249.

[8]

Vgl. Rn. 539.

[9]

Vgl. Rn. 75 ff., 90, 118.

[10]

Vgl. Rn. 120.

[11]

Vgl. Rn. 120.

[12]

Vgl. Rn. 80, 90, 96 ff., 118.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht

Inhaltsverzeichnis

I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz

III. Ordnungswidrigkeiten nach dem Aufenthalts-, Asyl- und FreizügG/EU

123

Effektive Strafverteidigung setzt die Kenntnis des materiellen (Straf-)Rechts voraus; obwohl dies eine Selbstverständlichkeit zu sein scheint, werden die insoweit gegebenen Verteidigungschancen vielfach vernachlässigt. Fehlerhafte Anklageschriften und/oder Urteile stellen keine Seltenheit dar, so dass im Bereich des materiellen Rechts oftmals beachtliche Erfolge erzielt werden können. Dies gilt in besonderem Maße für die Verteidigung von Ausländern, da hier zahlreiche materiell-rechtliche Besonderheiten zu beachten sind.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht

124

Die Gründe normabweichenden Verhaltens sind vielfältig; im Bereich der Ausländerkriminalität beruhen diese nicht selten auf abweichenden Wertvorstellungen. Inkriminiertes Verhalten wird von Ausländern oft als weniger strafwürdig oder gar straflos eingestuft, so dass entsprechende Anschauungen bei der Auslegung einzelner Straftatbestände – z.B. den Mordmerkmalen – von erheblicher Bedeutung sein können. Neben herkunftsgeprägten Vorstellungen gilt es auch weitere Besonderheiten zu beachten, die ihre (un-)mittelbare Ursache in der Ausländereigenschaft des Täters finden können.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht › 1. Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuchs

1. Allgemeiner Teil des Strafgesetzbuchs

a) Rechtfertigungs-, Entschuldigungs- und Strafaufhebungsgründe

aa) Art. 4 GG

125

Heftig umstritten ist, ob und inwieweit aus der in Art. 4 GG garantierten Glaubens- und Gewissensfreiheit ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund hergeleitet werden kann; zuletzt wurde dies im Zusammenhang mit der religiös motivierten Beschneidung von Jungen erörtert[1].

In der dazu ergangenen Grundsatzentscheidung des BVerfG[2] heißt es u.a. wörtlich:

„Wer sich in einer konkreten Situation durch seine Glaubensüberzeugung zu einem Tun oder Unterlassen bestimmen lässt, kann mit den in der Gesellschaft herrschenden sittlichen Anschauungen in Konflikt geraten. Verwirklicht er durch dieses Verhalten nach herkömmlicher Auslegung einen Straftatbestand, so ist im Lichte des Art. 4 Abs. 1 GG zu fragen, ob unter den besonderen Umständen des Falles eine Bestrafung den Sinn staatlichen Strafens überhaupt noch erfüllen würde. Ein solcher Täter lehnt sich nicht aus mangelnder Rechtsgesinnung gegen die staatliche Rechtsordnung auf; das durch die Strafdrohung geschützte Rechtsgut will er auch wahren. Er sieht sich aber in eine Grenzsituation gestellt, in der die allgemeine Rechtsordnung mit dem persönlichen Glaubensgebot in Widerstreit tritt und fühlt die Verpflichtung, hier dem höheren Gebot des Glauben zu folgen. Ist diese Entscheidung auch objektiv nach den in der Gesellschaft allgemein herrschenden Wertvorstellungen zu missbilligen, so ist sie doch nicht mehr in dem Maße vorwerfbar, dass es gerechtfertigt wäre, mit der schärfsten der Gesellschaft zu Gebote stehenden Waffe, dem Strafrecht, gegen den Täter vorzugehen. Kriminalstrafe ist – unabhängig von ihrer Höhe – bei solchen Fallgestaltungen unter keinem Aspekt (…) eine adäquate Sanktion.“

Wenn auch die Reichweite der Entscheidung im Einzelnen umstritten ist,[3] belegt sie doch, dass normabweichendes Verhalten vom Grundrecht der Glaubensfreiheit gedeckt sein kann.

Hinweis

Insbesondere im Ordnungswidrigkeiten-[4] und Nebenstrafrecht sollte der Verteidiger daher stets prüfen, ob die verletzte Norm mit den Riten seines ausländischen Mandanten in Einklang steht.

Zudem kann es ratsam sein, einen Antrag auf Einholung eines ethnologischen Sachverständigengutachtens zu stellen, um die im Heimatland des Beschuldigten geltenden Sitten, Gebräuche und Moralvorstellungen zu ermitteln (vgl. Rn. 501).

Anmerkungen

[1]

Vgl. LG Köln StV 2012, 603 ff. = MedR 2012, 680 ff. m. Anm. Kreß; Herzberg MedR 2012, 169, 173 ; Putzke MedR 2012, 621, 624; Brocke/Weidling StraFo 2012, 450, 455 f.; siehe auch Jerouschek NStZ 2008, 313 ff.; Rixen NJW 2013, 257 ff.; Bartsch Anmerkung zu LG Köln, StV 2012, 604, 607/608; zur Frage eines möglichen Verstosses gegen Art. 3 Abs. 3 GG aufgrund der abweichenden Regelungen zur Beschneidung von Jungen und Mädchen vgl. Hilgendorf StV 2014, 555, 560 ff.; Renzikowski NJW 2014, 2539, 2540/2541.

[2]

BVerfGE 32, 98; vgl. aber auch BVerfGE 23, 127, 132.

[3]

Vgl. Schönke-Schröder-Lenckner/Sternberg-Lieben StGB, Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 118 m.w.N.

[4]

Vgl. AG Balingen NJW 1982, 1006 ff., dass das sog. „Schächten“ von Tieren als gerechtfertigt ansah; vgl. insoweit auch § 4a TierSchG; BVerfG JZ 2002, 500 ff.; BVerfG NJW 2002, 1485; VGH Kassel NVwZ 2004, 893; sowie Kästner JZ 2002, 491 ff; Oebbecke NVwZ 2002, 302 f.; Caspar/Köpernik Religöses DVBl 2009, 361 ff.; vgl. auch BVerwG NVwZ 2007, 461 f., wonach dies auch nach Einführung des Tierschutzes als Staatsziel (Art. 20a GG) unverändert fortgilt.

bb) Art. 31 Abs. 1 GK

126

Zu beachten ist weiter Art. 31 Abs. 1 der Genfer Flüchtlingskonvention (GK); danach kann ein Flüchtling wegen illegaler Einreise oder unrechtmäßigen Aufenthalts nicht bestraft werden, wenn er sich nach der Einreise unverzüglich bei den Behörden meldet und Gründe darlegt, die sein unrechtmäßiges Handeln rechtfertigen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Flüchtling über einen sicheren Drittstaat einreist,[1] jedenfalls dann, wenn im Drittstaat kein „schuldhaft verzögerter Aufenthalt“ vorgelegen hat.[2]

Hinweis

Nach Ansicht des AG München[3] erstreckt sich Art. 31 Abs. 1 GK auch auf die Mittel der illegalen Einreise – z.B. die Verwendung gefälschter Pässe –; das OLG Bamberg[4] folgt dem, schränkt die Anwendung allerdings dahingehend ein, dass die Straffreiheit nur dann eintritt, wenn die Vorlage des Passes im Inland zur Geltendmachung des Asylanspruchs überhaupt erforderlich war. Ungeachtet dieser Einschränkung ist die Vorschrift stets zu prüfen, wenn der Flüchtling anlässlich seiner Einreise weitere Straftaten begeht, wobei die Inanspruchnahme von Schleuserdiensten die Anwendung der Norm nicht grundsätzlich ausschließt[5]; da für die Strafbarkeit des Schleusers eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat genügt (vgl. unten Rn. 211), kommt es für die Beurteilung dessen Strafbarkeit wesentlich darauf an, ob Art. 31 GK als Rechtfertigungs- oder lediglich Strafaufhebungsgrund qualifiziert wird. Der BGH[6] geht – ohne Begründung – von letzterem aus, was in entsprechenden Konstellationen zur Strafbarkeit des Schleusers führt. Gegen diese Betrachtung spricht der zumindest notstandsähnliche Charakter des Handels sowie die grundrechtlich geschützten Position des Flüchtlings (Art. 16a GG)[7]; auch die Frage nach dem Sinn und Zweck des Strafens darf in diesem Zusammenhang gestellt werden, muss man sich doch vergegenwärtigen das der „Schleuser“ in diesem Falle lediglich hilft dem Flüchtling seine aus Art. 31 GK garantierten Rechte wahrzunehmen.

Wird der neueren Rechtsprechung gefolgt, wonach die Straffreiheit für Begleitdelikte nur eintritt, wenn die Vorlage des Passes im Inland zur Geltendmachung des Asylanspruchs erforderlich war, kommt ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht, wenn der Flüchtling von der Notwendigkeit eines Passes ausging; ein Indiz dafür kann insbesondere die Tatsache darstellen, dass der Flüchtling einen nicht unerheblichen Betrag aufwendet, um gefälschte Passpapiere zu erhalten.[8]

Anmerkungen

[1]

OLG Celle NVwZ 1987, 533; Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 66 m.w.N.; a.A. Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 14.

[2]

OLG Stuttgart StV 2011, 164; AG Frankfurt/M StV 2015, 706/707.

[3]

AG München StV 1988, 306/307; so auch AG Frankfurt StV 1988, 306; a.A. Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 68 m.w.N.

[4]

OLG Bamberg NJW-Spezial 2014, 314.

[5]

OLG Stuttgart StV 2011, 164.

[6]

BGH NStZ-RR 2015, 184, 186; BGH StV 2016, 107, 109.

[7]

Ausführlich El-Ghazi/Fischer-Lescano StV 2015, 386, 388 ff.

[8]

El-Ghazi/Fischer-Lescano StV 2015, 386, 391.

b) Verbotsirrtum (§ 17 StGB)

127

Die Neigung deutscher Strafverfolgungsorgane, einen Verbotsirrtum als bedeutsam anzusehen, ist in aller Regel gering. Wird dieser nicht von vornherein als indiskutabel abgelehnt, wird dem Verteidiger spätestens im Rahmen der Vermeidbarkeit entgegengehalten, dass es sein Mandant schuldhaft versäumt habe, entsprechenden Rechtsrat einzuholen. Dieses Argument, hinter dem sich nicht zuletzt generalpräventive Erwägungen verbergen,[1] greift jedoch bei ausländischen Beschuldigten deutlich zu kurz. Normunkenntnis ist gerade bei Ausländern weit verbreitet. In hohem Maße plausibel wird dies, wenn man – in Deutschland weitestgehend unbekannte – Verbotsnormen anderer Staaten heranzieht. So ist beispielsweise die Ausübung der Prostitution in den meisten Bundesstaaten der USA immer noch unter Strafe gestellt; in einigen arabischen Ländern wird der Alkoholkonsum hart bestraft; per Anhalter fahren – sog. hitchhiking – ist in weiten Teilen Kanadas nicht erlaubt; gleiches gilt für das „Nacktbaden“, das in vielen Ländern Europas (immer noch) verboten ist;[2] noch weitergehenden Einschränkungen unterliegen schließlich (deutsche) Touristen in den Vereinigten Staaten, wo bereits das Umziehen in der Öffentlichkeit als Erregung öffentlichen Ärgernisses angesehen wird. Die Reihe dieser Beispiele ließe sich beliebig fortsetzen; zugleich belegt sie, dass gerade „Ausländern“ Normunkenntnis alles andere als fremd ist. Obwohl die Erwartung einer reichen Kasuistik beim Blick in die Kommentarliteratur enttäuscht wird, sollte sich der Verteidiger nicht scheuen, mangelnde Normkenntnis geltend zu machen. Ein unvermeidbarer Verbotsirrtum wird insbesondere bei kurzer Aufenthaltsdauer nahe liegen.[3]

128

Der Verbotsirrtum kann aus der (völligen) Unkenntnis einer bestehenden Norm resultieren. So billigte z.B. das LG Mannheim[4] einem Pakistani im Falle der unterlassenen Hilfeleistung einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu, da es im pakistanischen Recht an einem entsprechenden Straftatbestand fehle.

129

Wesentlich häufiger wird jedoch der umgekehrte Fall gegeben sein, wonach der Ausländer an die Existenz eines im Heimatstaat geltenden Rechtfertigungsgrundes glaubt, dem die deutsche Rechtsordnung die Anerkennung verweigert – sog. „Erlaubnisirrtum“.

So steht z.B. nach türkischem Zivilrecht die Wahl der Ehewohnung ausschließlich dem Ehemann zu, so dass es – nach türkischem Recht – keine Freiheitsberaubung darstellt, wenn die Ehefrau gegen ihren Willen und unter Gewaltanwendung in die Wohnung des Ehemanns verbracht wird, um die von ihr verweigerte eheliche Lebensgemeinschaft herzustellen. Dem folgend lehnte das AG Grevenbroich[5] die Eröffnung des Hauptverfahrens ab.[6]

130

Beruft sich der Mandant auf abweichende ausländische Rechtsvorschriften, sollte eine entsprechende Rechtsauskunft – z.B. beim Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht[7] – eingeholt werden; insoweit ist auch zu bedenken, dass abweichende Wertvorstellungen im Rahmen der Strafzumessung Bedeutung erlangen können (vgl. Rn. 244).

Anmerkungen

[1]

Laubenthal/Baier GA 2000, 205, 216.

[2]

Vgl. Berliner Morgenpost, „Bald Nackte an Italiens Stränden“, Freitag, den 24. März 2000.

[3]

Vgl. Laubenthal/Baier GA 2000, 205, 213.

[4]

LG Mannheim NJW 1990, 2212 f.

[5]

AG Grevenbroich NJW 1983, 528/529.

[6]

Vgl. auch Laubenthal/Baier GA 2000, 205, 213/214 mit weiteren Beispielen aus der unveröffentlichten Rechtsprechung.

[7]

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Günterstalstr. 73, 79100 Freiburg.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › I. Besonderheiten im sog. Kernstrafrecht › 2. Besonderer Teil des Strafgesetzbuchs

2. Besonderer Teil des Strafgesetzbuchs

a) Tötungsdelikte[1]

131

Abweichende Wertvorstellungen spielen vor allem auch im Rahmen der Tötungsdelikte eine erhebliche Rolle.

132

Zwar ist der Maßstab für die Bewertung eines Beweggrundes anhand der Vorstellungen der deutschen Rechtsgemeinschaft zu bestimmen;[2] wird jedoch der einem fremden Kulturkreis entstammende Täter von den Anschauungen seiner Heimat derart stark beherrscht, dass er sich von diesen aufgrund seiner Persönlichkeit und der gesamten Lebensumstände nicht lösen kann, kommt nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Annahme niedriger Beweggründe i.S.d. § 211 StGB nicht in Betracht;[3] selbst eine Tötung aus Eifersucht[4], verletztem Ehrgefühl[5], Blutrache[6] oder zwecks Ausübung der Selbstjustiz[7] rechtfertigt dann nur eine Verurteilung wegen Totschlages.

133

Die Bindung an entsprechende Wertvorstellungen kann daneben auch zur Unverhältnismäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe führen, so dass trotz der Verurteilung wegen Mordes auf eine zeitige Freiheitsstrafe erkannt werden kann;[8] erfolgt eine Verurteilung wegen Totschlages, können abweichende Wertvorstellungen schließlich auch die Annahme eines minder schweren Falles (§ 213 StGB) rechtfertigen.[9]

Anmerkungen

[1]

Vgl. auch Stern Verteidigung in Mord- und Totschlagsverfahren.

[2]

Vgl. BGH NStZ 2002, 369, 370 m.w.N; BGH NStZ 2006, 284, 285.

[3]

BGH JZ 1980, 238 m. Anm. Köhler; BGH StV 1981, 399 f.; BGH StV 1994, 182; BGHR § 211 Abs. 2 StGB niedrige Beweggründe 29; vgl. auch BGH NJW 2004, 1466, 1467/1468; Momsen NStZ 2003, 237 ff.; anders aber, wenn ein unbeteiligter Dritter getötet wird, BGH NStZ-RR 2000, 168, oder frühere Strafverfahren – hier: versuchter Totschlag – gegen die Annahme sprechen, der Angeklagte habe die Wertvorstellungen der deutschen Rechtsgemeinschaft nicht erfasst BGH NStZ 2002, 369, 370; kritisch zur Rechtsprechung des BGH – unter Hinweis auf die moderne, medial vernetzte Welt – Renzikowski NJW 2014, 2539, 2542.

[4]

BGH StV 1981, 399 f.

[5]

BGH JZ 1980, 238 m. Anm. Köhler; vgl. auch Grünewald NStZ 2010, 1 ff.

[6]

BGHR § 211 Abs. 2 StGB niedrige Beweggründe 29; vgl. auch BGH NStZ 2006, 286, 288, wonach niedrige Beweggründe ausscheiden, sofern die Vergeltung aus „einer besonderen Belastungssituation infolge des Verlustes seiner wesentlichen Bezugsperson“ heraus begangen worden ist.

[7]

BGH StV 1994, 182.

[8]

BGH NJW 1983, 55 f.

[9]

BGH StV 1988, 341.

b) Pass-, Ausweis- und Urkundsdelikte

134

Sehr häufig ist der Fall, dass ein Ausländer illegal in das Bundesgebiet einreist oder sich dort aufhält und dabei einen Pass oder amtlichen Ausweis mit sich führt, der nicht auf ihn, sondern eine andere Person ausgestellt ist. Der fremde Pass enthält in der Regel einen gültigen Aufenthaltstitel, oder der Inhaber des Passes ist von der Genehmigungspflicht befreit. Weist sich der Ausländer mit dem fremden Pass aus, begeht er neben dem ausländerrechtlichen Delikt (vgl. Rn. 166 ff.) einen Missbrauch von Ausweispapieren i.S.d. § 281 StGB.

135

Voraussetzung ist jedoch, dass das vorgezeigte Ausweispapier echt ist; ist es gefälscht, ist § 267 Abs. 1 StGB einschlägig.[1]

136

Durch das 6. StRG wurde § 273 StGB eingeführt; die Vorschrift soll bislang bestehende Strafbarkeitslücken schließen. Entfernt der Täter beispielsweise Eintragungen oder einzelne Seiten des Passes, kommt eine Strafbarkeit gemäß § 274 StGB nicht in Betracht, wenn der Täter Inhaber des Passes ist[2]; ebenso scheidet eine Strafbarkeit gemäß § 267 Abs. 1 StGB aus, wenn die Fälschung nur solche Eintragungen betrifft, die nicht vom Aussteller der Urkunde – wie z.B. Grenzkontrollstempel oder Abschiebungsvermerke – stammen.[3] Entsprechende Ausweismanipulationen werden nunmehr von § 273 StGB erfasst.

137

Führt der Ausländer einen unechten oder verfälschten Ausweis mit sich, ohne sich damit auszuweisen, macht er sich gemäß § 276 Abs. 1 StGB strafbar.

138

Gibt der Ausländer fehlerhafte Personalien an, stellt sich daneben häufig die Frage der mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 StGB); insoweit ist sorgfältig zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall eine erhöhte Beweiskraft i.S.d. § 271 StGB gegeben ist. Dies ist beispielsweise nicht der Fall, wenn ein Asylsuchender im Rahmen seiner Meldung fehlerhafte Angaben macht, da nur eine Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung gem. § 63 AsylG, nicht aber die schlichte Meldung des Asylsuchenden die Voraussetzungen des § 271 StGB erfüllt.[4] Da die Duldung nach § 60a AufenthG mit dem Zusatz „die Personenangaben beruhen auf den eigenen Angaben des Inhabers“ versehen werden kann, erstreckt sich die Beweiskraft nicht auf die Personalien des Ausländers, so dass § 271 StGB nicht erfüllt ist.[5] Auch die Fikitionsbescheinigung gemäß § 81 Abs. 4, 5 AufenthG stellt keine öffentliche Urkunde dar; diese schreibt nämlich nur einen bestehenden Rechtszustand fort, begründet also keine „neue Beweiskraft“[6]. Entscheidend ist ferner, ob die Angaben des betroffenen Ausländers eine zuverlässige Identifizierung ermöglichen, was trotz unwahrer Personalien der Fall ist, wenn diese bereits im Ausland genutzt wurden, d.h. die Identität zuverlässig geklärt werden kann.[7]

Hinweis

Ist der objektive Tatbestand erfüllt, bedarf es im Urteil der eingehenden Darlegung der subjektiven Tatseite, wenn aufgrund der Herkunft des Ausländers die Annahme eher fernliegt, er sei davon ausgegangen, die deutschen Behörden würden „auf seine durch nichts belegten Personenangaben eine Ausweisurkunde stützen, die uneingeschränkt öffentlichen Glauben besitzt.“[8]

Ist gleichzeitig § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt, tritt § 271 StGB im Wege der Konkurrenz (Konsumtion) zurück.[9]

Anmerkungen

[1]

OLG Bremen StV 2002, 552; Fischer StGB, § 281 Rn. 2 m.w.N.

[2]

Fischer StGB, § 273 Rn. 1 m.w.N.

[3]

Fischer StGB, § 273 Rn. 1.

[4]

OLG Brandenburg StV 2002, 311 f.

[5]

OLG Stuttgart NStZ-RR 2008, 155; OLG Koblenz NStZ-RR 2010, 259, 261; s.a. BGH StV 2010, 247, 248, wonach § 271 StGB jedenfalls dann entfällt, wenn der Zusatz in der Duldung tatsächlich aufgenommen worden ist; zur Aufenthaltsgestattung nach § 63 Abs. 5 AsylVfG a.F. vgl. OLG Brandenburg StV 2009, 135; OLG Brandenburg NStZ-RR 2010, 12; OLG Karlsruhe StV 2009, 133, 134.

[6]

OLG Hamm StraFo 2009, 216.

[7]

KG NStZ 2009, 448, 449.

[8]

OLG Oldenburg StraFo 2010, 213.

[9]

BGH NJW 2016, 419, 421; BGH StV 2010, 247, 248/249; BGH StV 2010, 250; OLG Koblenz NStZ-RR 2010, 259, 260.

c) Straßenverkehrsdelikte[1]

139

Ist der Beschuldigte Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis, gilt es u.a. folgende Sonderbestimmungen zu beachten:

§ 7 FeV Ordentlicher Wohnsitz im Inland

(1) Eine Fahrerlaubnis darf nur erteilt werden, wenn der Bewerber seinen ordentlichen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland hat. Dies wird angenommen, wenn der Bewerber wegen persönlicher und beruflicher Bindungen oder – bei fehlenden beruflichen Bindungen – wegen persönlicher Bindungen, die enge Beziehungen zwischen ihm und dem Wohnort erkennen lassen, gewöhnlich, das heißt während mindestens 185 Tagen im Jahr, im Inland wohnt. Ein Bewerber, dessen persönliche Bindungen im Inland liegen, der sich aber aus beruflichen Gründen in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Vertragstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aufhält, hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Sinne dieser Vorschrift im Inland, sofern er regelmäßig hierhin zurückkehrt. Die Voraussetzung entfällt, wenn sich der Bewerber zur Ausführung eines Auftrags von bestimmter Dauer in einem solchen Staat aufhält.

(2) Bewerber, die bislang ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten und die sich ausschließlich zum Zwecke des Besuchs einer Hochschule oder Schule in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aufhalten, behalten ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland.

(3) Bewerber, die bislang ihren ordentlichen Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hatten und die sich ausschließlich wegen des Besuchs einer Hochschule oder Schule im Inland aufhalten, begründen keinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Ihnen wird die Fahrerlaubnis erteilt, wenn die Dauer des Aufenthalts mindestens sechs Monate beträgt.

§ 28 FeV Anerkennung von Fahrerlaubnissen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder einem anderen Vertragstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

(1) Inhaber einer gültigen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis, die ihren ordentlichen Wohnsitz im Sinne des § 7 Abs. 1 oder 2 in der Bundesrepublik Deutschland haben, dürfen – vorbehaltlich der Einschränkungen nach Absätzen 2 bis 4 – im Umfang ihrer Berechtigung Kraftfahrzeuge im Inland führen. Auflagen zur ausländischen Fahrerlaubnis sind auch im Inland zu beachten. Auf die Fahrerlaubnis finden die Vorschriften dieser Verordnung Anwendung, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(2) Der Umfang der Berechtigung der jeweiligen Fahrerlaubnisklassen ergibt sich aus dem Beschluss der Kommission vom 20. März 2014 über Äquivalenzen zwischen Führerscheinklassen (ABl. L 120 vom 23.4.2014, S. 1). Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Fahrerlaubnisklassen, für die die Entscheidung der Kommission keine entsprechenden Klassen ausweist. Für die Berechtigung zum Führen von Fahrzeugen der Klassen L und T gilt § 6 Abs. 3 entsprechend.

(3) Die Vorschriften über die Geltungsdauer von Fahrerlaubnissen der Klassen C, C1, CE, C1E, D, D1, DE und D1E in § 23 Abs. 1 gelten auch für die entsprechenden EU- und EWR-Fahrerlaubnisse. Grundlage für die Berechnung der Geltungsdauer ist das Datum der Erteilung der ausländischen Fahrerlaubnis. Wäre danach eine solche Fahrerlaubnis ab dem Zeitpunkt der Verlegung des ordentlichen Wohnsitzes in die Bundesrepublik Deutschland nicht mehr gültig, weil seit der Erteilung mehr als fünf Jahre verstrichen sind oder – bei den Klassen C1 und C1E – der Inhaber das 50. Lebensjahr bereits vollendet hat, besteht die Berechtigung nach Absatz 1 Satz 1 noch sechs Monate, gerechnet von der Begründung des ordentlichen Wohnsitzes im Inland an. Für die Erteilung einer deutschen Fahrerlaubnis ist § 30 in Verbindung mit § 24 Abs. 1 entsprechend anzuwenden.

(4) Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Inhaber einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis,

1.	die lediglich im Besitz eines Lernführerscheins oder eines anderen vorläufig ausgestellten Führerscheins sind,
2.	die ausweislich des Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten, es sei denn, dass sie als Studierende oder Schüler im Sinne des § 7 Abs. 2 die Fahrerlaubnis während eines mindestens sechsmonatigen Aufenthalts erworben haben,
3.	denen die Fahrerlaubnis im Inland vorläufig oder rechtskräftig von einem Gericht oder sofort vollziehbar oder bestandskräftig von einer Verwaltungsbehörde entzogen worden ist, denen die Fahrerlaubnis bestandskräftig versagt worden ist oder denen die Fahrerlaubnis nur deshalb nicht entzogen worden ist, weil sie zwischenzeitlich auf die Fahrerlaubnis verzichtet haben ,
4.	denen aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf oder
5.	solange sie im Inland, in dem Staat, der die Fahrerlaubnis erteilt hatte oder in dem Staat, in dem sie ihren ordentlichen Wohnsitz haben, einem Fahrverbot unterliegen oder der Führerschein nach § 94 der Strafprozessordnung beschlagnahmt, sichergestellt oder in Verwahrung genommen worden ist.
6.	die zum Zeitpunkt des Erwerbs der ausländischen EU- oder EWR-Fahrerlaubnis Inhaber einer deutschen Fahrerlaubnis waren,
7.	deren Fahrerlaubnis aufgrund einer Fahrerlaubnis eines Drittstaates, der nicht in der Anlage 11 aufgeführt ist, prüfungsfrei umgetauscht worden ist, oder deren Fahrerlaubnis aufgrund eines gefälschten Führerscheins eines Drittstaates erteilt wurde,
8.	die zum Zeitpunkt der Erteilung einer Fahrerlaubnis eines Drittstaates, die in eine ausländische EU- oder EWR-Fahrerlaubnis umgetauscht worden ist, oder zum Zeitpunkt der Erteilung der EU- oder EWR-Fahrerlaubnis auf Grund einer Fahrerlaubnis eines Drittstaates ihren Wohnsitz im Inland hatten, es sei denn, dass sie die ausländische Erlaubnis zum Führen eines Kraftfahrzeuges als Studierende oder Schüler im Sinne des § 7 Absatz 2 in eine ausländische EU- oder EWR-Fahrerlaubnis während eines mindestens sechsmonatigen Aufenthalts umgetauscht haben, oder
9.	die den Vorbesitz einer anderen Klasse voraussetzt, wenn die Fahrerlaubnis dieser Klasse nach den Nummern 1 bis 8 im Inland nicht zum Führen von Kraftfahrzeugen berechtigt.

In den Fällen des Satzes 1 kann die Behörde einen feststellenden Verwaltungsakt über die fehlende Berechtigung erlassen. Satz 1 Nr. 3 und 4 ist nur anzuwenden, wenn die dort genannten Maßnahmen im Fahreignungsregister eingetragen und nicht nach § 29 des Straßenverkehrsgesetzes getilgt sind. Satz 1 Nummer 9 gilt auch, wenn sich das Fehlen der Berechtigung nicht unmittelbar aus dem Führerschein ergibt.

(5) Das Recht, von einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis nach einer der in Absatz 4 Nr. 3 und 4 genannten Entscheidungen im Inland Gebrauch zu machen, wird auf Antrag erteilt, wenn die Gründe für die Entziehung oder die Sperre nicht mehr bestehen. Absatz 4 Satz 3 sowie § 20 Abs. 1 und 3 gelten entsprechend.

§ 29 FeV Ausländische Fahrerlaubnisse

(1) Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis dürfen im Umfang ihrer Berechtigung im Inland Kraftfahrzeuge führen, wenn sie hier keinen ordentlichen Wohnsitz nach § 7 haben. Für die Berechtigung zum Führen von Fahrzeugen der Klassen AM, L und T gilt § 6 Absatz 3 entsprechend. Begründet der Inhaber einer in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erteilten Fahrerlaubnis einen ordentlichen Wohnsitz im Inland, richtet sich seine weitere Berechtigung zum Führen von Kraftfahrzeugen nach § 28. Begründet der Inhaber einer in einem anderen Staat erteilten Fahrerlaubnis einen ordentlichen im Inland, besteht die Berechtigung noch sechs Monate. Die Fahrerlaubnisbehörde kann die Frist auf Antrag bis zu sechs Monate verlängern, wenn der Antragssteller glaubhaft macht, dass er seinen ordentlichen Wohnsitz nicht länger als zwölf Monate im Inland haben wird. Auflagen zur ausländischen Fahrerlaubnis sind auch im Inland zu beachten.

(2) Die Fahrerlaubnis ist durch einen gültigen nationalen oder Internationalen Führerschein nach Artikel 7 und Anlage E des Internationalen Abkommens über Kraftfahrzeugverkehr vom 24. April 1926, Artikel 41 und Anhang 7 des Übereinkommens über den Straßenverkehr vom 8. November 1968 oder Artikel 24 und Anlage 10 des Übereinkommens über den Straßenverkehr vom 19. September 1949 (Vertragstexte der Vereinten Nationen 1552 S. 22 ) nachzuweisen. Ausländische nationale Führerscheine, die nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, die nicht in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz ausgestellt worden sind oder die nicht dem Anhang 6 des Übereinkommens über den Straßenverkehr vom 08. November 1968 entsprechen, müssen mit einer Übersetzung verbunden sein, es sei denn, die Bundesrepublik Deutschland hat auf das Mitführen der Übersetzung verzichtet. Die Übersetzung muss von einem einem international anerkannten Automobilklub des Ausstellungsstaates oder einer vom Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur bestimmten Stelle gefertigt sein.

(3) Die Berechtigung nach Absatz 1 gilt nicht für Inhaber ausländischer Fahrerlaubnisse,

1.	die lediglich im Besitz eines Lernführerscheins oder eines anderen vorläufig ausgestellten Führerschein sind,
1a.	die das nach § 10 Absatz 1 für die Erteilung einer Fahrerlaubnis vorgeschriebene Mindestalter noch nicht erreicht haben und deren Fahrerlaubnis nicht von einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erteilt worden ist,
2.	die zum Zeitpunkt der Erteilung der ausländischen Erlaubnis zum Führen von Kraftfahrzeugen eines Staates, der nicht ein Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten,
2a.	die ausweislich des EU- oder EWR-Führerscheins oder vom Ausstellungsmitgliedstaat der Europäischen Union oder des Vertragsstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes herrührender unbestreitbarer Informationen zum Zeitpunkt der Erteilung ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland hatten, es sei denn, dass sie als Studierende oder Schüler im Sinne des § 7 Abs. 2 die Fahrerlaubnis während eines mindestens sechsmonatigen Aufenthalts erworben haben,
3.	denen die Fahrerlaubnis im Inland vorläufig oder rechtskräftig von einem Gericht oder sofort vollziehbar oder bestandskräftig von einer Verwaltungsbehörde entzogen worden ist, denen die Fahrerlaubnis bestandskräftig versagt worden ist oder denen die Fahrerlaubnis nur deshalb nicht entzogen worden ist, weil sie zwischenzeitlich auf die Fahrerlaubnis verzichtet haben ,
4.	denen aufgrund einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf oder
5.	solange sie im Inland, in dem Staat, der die Fahrerlaubnis erteilt hatte oder in dem Staat, in dem sie ihren ordentlichen Wohnsitz haben, einem Fahrverbot unterliegen oder der Führerschein nach § 94 der Strafprozessordnung beschlagnahmt, sichergestellt oder in Verwahrung genommen worden ist.

In den Fällen des Satzes 1 kann die Behörde einen feststellenden Verwaltungsakt über die fehlende Berechtigung erlassen. Satz 1 Nr. 3 und 4 ist auf eine EU- oder EWR-Fahrerlaubnis nur anzuwenden, wenn die dort genannten Maßnahmen im Fahreignungsregister eingetragen und nicht nach § 29 des Straßenverkehrsgesetzes getilgt sind.

(4) Das Recht von einer ausländischen Fahrerlaubnis nach einer der in Absatz 3 Nr. 3 und 4 genannten Entscheidungen im Inland Gebrauch zu machen, wird auf Antrag erteilt, wenn die Gründe für die Entziehung nicht mehr bestehen.

§ 30 FeV Erteilung einer Fahrerlaubnis an Inhaber einer Fahrerlaubnis aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

(1) Beantragt der Inhaber einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis, die zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland berechtigt oder berechtigt hat, die Erteilung einer Fahrerlaubnis für die entsprechende Klasse von Kraftfahrzeugen, sind folgende Vorschriften nicht anzuwenden:

1.	§ 11 Abs. 9 über die ärztliche Untersuchung und § 12 Abs. 6 über die Untersuchung des Sehvermögens, es sei denn, dass in entsprechender Anwendung der Regelungen in den §§ 23 und 24 eine Untersuchung erforderlich ist,
2.	§ 12 Abs. 2 über den Sehtest,
3.	§ 15 über die Befähigungsprüfung
4.	§ 19 über die Schulung in erster Hilfe,
5.	die Vorschriften über die Ausbildung.

Ist die ausländische Fahrerlaubnis auf das Führen von Kraftfahrzeugen ohne Kupplungspedal oder im Falle von Fahrzeugen der Klassen A, A1 oder A2 ohne Schalthebel beschränkt, ist die Fahrerlaubnis auf das Führen von derartiger Fahrzeuge zu beschränken. § 17 Abs. 6 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.

(2) Läuft die Geltungsdauer einer EU- oder EWR-Fahrerlaubnis der Klassen AM, A1, A2, A, B, BE oder B1, die zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland berechtigt hat, nach Begründung des ordentlichen Wohnsitzes in der Bundesrepublik Deutschland ab, findet Absatz 1 entsprechend Anwendung; handelt es sich um eine Fahrerlaubnis der Klassen C oder D oder einer Unter- oder Anhängerklasse, wird die deutsche Fahrerlaubnis in entsprechender Anwendung von § 24 Abs. 2 erteilt. Satz 1 findet auch Anwendung, wenn die Geltungsdauer bereits vor Begründung des ordentlichen Wohnsitzes abgelaufen ist. In diesem Fall hat die Fahrerlaubnisbehörde jedoch eine Auskunft nach § 22 Abs. 2 Satz 3 einzuholen, die sich auch darauf erstreckt, warum die Fahrerlaubnis nicht vor der Verlegung des ordentlichen Wohnsitzes in die Bundesrepublik Deutschland verlängert worden ist.

(3) Der Führerschein ist nur gegen Abgabe des ausländischen Führerscheins auszuhändigen. Außerdem hat der Antragssteller sämtliche weitere Führerscheine abzuliefern, soweit sie sich auf die EU- oder EWR-Fahrerlaubnis beziehen, die Grundlage der Erteilung der entsprechenden deutschen Fahrerlaubnis ist. Die Fahrerlaubnisbehörde sendet die Führerscheine unter Angabe der Gründe über das Kraftfahrt-Bundesamt an die Behörde zurück, die sie jeweils ausgestellt hatte.

(4) Auf dem Führerschein ist in Feld 10 der Tag zu vermerken, an dem die ausländische Fahrerlaubnis für die betreffende Klasse erteilt worden war. Auf dem Führerschein ist zu vermerken, dass der Erteilung der Fahrerlaubnis eine Fahrerlaubnis zugrunde gelegen hat, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellt worden war.

(5) Absatz 3 gilt nicht für entsandte Mitglieder fremder diplomatischer Missionen im Sinne des Artikels 1 Buchstabe b des Wiener Übereinkommens vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (BGBl. 1964 Abs. 2 S. 957) in der jeweils geltenden Fassung und entsandte Mitglieder berufskonsularischer Vertretungen im Sinne des Artikel 1 Abs. 1 Buchstabe g des Wiener Übereinkommens vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (BGBl. 1969 Abs. 2 S. 1585) in der jeweils geltenden Fassung sowie die zu ihrem Haushalt gehörenden Familienmitgliedern.

§ 30a FeV Rücktausch von Führerscheinen

(1) Wird ein auf Grund einer deutschen Fahrerlaubnis ausgestellter Führerschein in einen Führerschein eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum umgetauscht, bleibt die Fahrerlaubnis unverändert bestehen. Bei einem Rücktausch in einen deutschen Führerschein sind in diesem die noch gültigen Fahrerlaubnisklassen unverändert zu dokumentieren.

(2) Der Führerschein ist nur gegen Abgabe des ausländischen Führerscheins auszuhändigen. Die nach Landesrecht zuständige Behörde (Fahrerlaubnisbehörde) sendet den Führerschein unter Angabe der Gründe über das Kraftfahrt-Bundesamt an die Behörde zurück, die sie jeweils ausgestellt hatte.

§ 31 FeV Erteilung einer Fahrerlaubnis an Inhaber einer Fahrerlaubnis aus einem Staat außerhalb des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

(1) Beantragt der Inhaber einer Fahrerlaubnis, die in einem in Anlage 11 aufgeführten Staat und in einer in der Anlage 11 aufgeführten Klasse erteilt worden ist und die zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland berechtigt oder dazu berechtigt hat, die Erteilung einer Fahrerlaubnis für die entsprechende Klasse von Kraftfahrzeugen, sind folgende Vorschriften nicht anzuwenden:

1.	§ 11 Abs. 9 über die ärztliche Untersuchung und § 12 Abs. 6 über die Untersuchung des Sehvermögens, es sei denn, dass in entsprechender Anwendung der Regelungen in den §§ 23 und 24 eine Untersuchung erforderlich ist,
2.	§ 12 Abs. 2 über den Sehtest,
3.	§ 15 über die Befähigungsprüfung nach Maßgabe der Anlage 11,
4.	§ 19 über die Schulung in Erster Hilfe,
5.	die Vorschriften über die Ausbildung.

Dies gilt auch, wenn die Berechtigung nur auf Grund von § 29 Absatz 3 Nummer 1a nicht bestanden hat. Ist die ausländische Fahrerlaubnis auf das Führen von Kraftfahrzeugen ohne Kupplungspedal (oder Schalthebel bei Fahrzeugen der Klassen A, A1 oder A2) beschränkt, ist die Fahrerlaubnis auf das Führen von Kraftfahrzeugen ohne Kupplungspedal (oder Schalthebel bei Fahrzeugen der Klassen A, A1 oder A2) zu beschränken. § 17 Abs. 6 Satz 2 ist entsprechend anzuwenden. Beantragt der Inhaber einer Fahrerlaubnis, die in einem in Anlage 11 aufgeführten Staat, aber in einer in der Anlage 11 nicht aufgeführten Klasse erteilt worden ist und die zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland berechtigt oder dazu berechtigt hat, die Erteilung einer Fahrerlaubnis für die entsprechende Klasse von Kraftfahrzeugen, ist Absatz 2 entsprechend anzuwenden.

(2) Beantragt der Inhaber einer Fahrerlaubnis aus einem nicht in Anlage 11 aufgeführten Staat unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 die Erteilung einer Fahrerlaubnis für die entsprechende Klasse von Kraftfahrzeugen, sind die Vorschriften über die Ausbildung nicht anzuwenden.

(3) Der Antragssteller hat den Besitz der ausländischen Fahrerlaubnis durch den nationalen Führerschein nachzuweisen. Außerdem hat er seinem Antrag auf Erteilung einer inländischen Fahrerlaubnis eine Erklärung des Inhalts beizugeben, dass seine ausländische Fahrerlaubnis noch gültig ist. Die Fahrerlaubnisbehörde ist berechtigt, die Richtigkeit der Erklärung zu überprüfen.

(4) Auf einem auf Grund des Absatzes 1 Satz 1 ausgestellten Führerschein ist zu vermerken, dass der Erteilung der Fahrerlaubnis eine Fahrerlaubnis zugrunde gelegen hat, die nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ausgestellt worden war. Der auf Grund des Absatzes 1 oder 2 ausgestellte Führerschein ist nur gegen Abgabe des ausländischen Führerscheins auszuhändigen. Die Fahrerlaubnisbehörde sendet ihn über das Kraftfahrt-Bundesamt an die Stelle zurück, die ihn ausgestellt hat, wenn mit dem betreffenden Staat eine entsprechende Vereinbarung besteht. In den anderen Fällen nimmt sie den Führerschein in Verwahrung. Er darf nur gegen Abgabe des auf seiner Grundlage ausgestellten inländischen Führerscheins wieder ausgehändigt werden. In begründeten Fällen kann die Fahrerlaubnisbehörde davon absehen, den ausländischen Führerschein in Verwahrung zu nehmen oder ihn an die ausländische Stelle zurückzuschicken. Verwahrte Führerscheine können nach drei Jahren vernichtet werden.

(5) Absatz 1 gilt auch für den in § 30 Abs. 5 genannten Personenkreis, sofern Gegenseitigkeit besteht. Der Vermerk nach Absatz 4 Satz 1 ist einzutragen. Absatz 4 Satz 2 bis 7 findet keine Anwendung.

Anmerkungen

[1]

Vgl. auch Freyschmidt Verteidigung in Straßenverkehrssachen.

aa) Fahren ohne Fahrerlaubnis (§ 21 StVG)

140

Der Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis darf nur nach Maßgabe der §§ 28, 29 FeV am innerdeutschen Kraftverkehr teilnehmen; liegt diesen Vorschriften entsprechend keine – in Deutschland – gültige Fahrerlaubnis vor, macht sich der Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis des Fahrens ohne Fahrerlaubnis gemäß § 21 StVG strafbar.

141

Hat der Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis im Inland (noch) keinen festen Wohnsitz begründet (§ 7 FeV), gilt § 29 FeV, wonach er im Umfang seiner Berechtigung am inländischen Kraftverkehr teilnehmen darf; eine Ausnahme gilt nur insoweit, als eine der in § 29 Abs. 3 FeV genannten Ausnahmetatbestände gegeben ist.

142

Hat der Inhaber einer ausländischen Fahrerlaubnis seinen Wohnsitz im Inland begründet, ist zwischen EU/EWR-Fahrerlaubnissen einerseits und solchen sog. Drittstaaten andererseits zu differenzieren.

143

Unter welchen Voraussetzungen eine EU/EWR-Fahrerlaubnis in Deutschland Anerkennung findet, stellt eine der umstrittensten materiell-rechtlichen Fragen der vergangenen Jahre dar.[1] Der EuGH hat hierzu in insgesamt sechzehn (!) grundlegenden Entscheidungen[2] Stellung genommen, ohne allerdings alle offenen Fragen abschließend zu beantworten. Nicht zuletzt deshalb wird dieser Themenkomplex in der Literatur bereits unter dem Begriff der „unendlichen Geschichte des Führerscheintourismus“[3] geführt.

Dem Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung folgend ist zunächst festzustellen, dass die in einem Mitgliedstaat ausgestellte Fahrerlaubnis grundsätzlich anzuerkennen ist, d.h. der EuGH propagiert in ständiger Rechtsprechung den Anerkennungsgrundsatz, von dem nur im Ausnahmefall abgewichen werden darf. Bzgl. der insoweit zulässigen Ausnahmen hat sich über die Jahre eine ausgefeilte Kasuistik entwickelt, deren Entwicklung bis heute nicht vollständig abgeschlossen ist. Im Einzelnen können folgende Umstände als „feststehend“ betrachtet werden:

144

Die neuere Rechtsprechung misst zunächst dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, ob es sich bei der nach einem Entzug der Fahrerlaubnis im Inland erteilten ausländischen Fahrerlaubnis um die Neuerteilung oder lediglich einen Umtausch einer bestehenden Fahrerlaubnis handelt. Da nur im ersten Fall die Eignungsvoraussetzungen durch den Austellungsstaat geprüft werden, darf nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung die Anerkennung der ausländischen Fahrerlaubnis verweigert werden, wenn lediglich ein Umtausch erfolgt ist.[4] Bzgl. der Abgrenzung ist auf die Informationen im Führerschein abzustellen, wobei als wesentliches Indiz für einen Umtausch die Tatsache gewertet werden darf, dass der Führerschein ein Datum aufweist, welches zeitlich vor der Erteilung der Fahrerlaubnis liegt;[5] eine Neuerteilung liegt hingegen vor, wenn die Gültigkeitsdauer verlängert wird, da dann die Eignungsvoraussetzungen in zeitlicher Hinsicht erweitert werden.[6]

145

Ist nach diesen Grundsätzen eine Neuerteilung gegeben, kann die Anerkennung verwehrt werden, wenn

•	sich aufgrund von Angaben im EU/EWR-Führerschein – z.B. eingetragener Wohnsitz im Inland – selbst oder
•	sich aufgrund anderer vom Ausstellermitgliedstaat herrührender, unbestreitbarer Informationen

feststellen lässt, dass das Wohnsitzerfordernis zum Zeitpunkt der Erteilung nicht erfüllt war.

146

Dass im Führerschein ein inländischer Wohnsitz eingetragen ist, stellt zwischenzeitlich eine seltene Ausnahme dar, in der Regel ist dies nur (noch) bei älteren Führerscheinen festzustellen, die vor 2006 ausgestellt worden sind. Ist im ausländischen Führerschein (ausnahmsweise) ein Wohnsitz im Bundesgebiet eingetragen, findet der Betroffene mit dem Hinweis, dass das Wohnsitzerfordernis erst nach Ausstellung des Führerscheins im Ausstellungsstaat eingeführt worden ist, kein Gehör;[7] da das Recht zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland in diesen Fällen nie bestanden hat, ist auch das Rückwirkungsverbot nicht tangiert,[8] d.h. es liegt eine Strafbarkeit nach § 21 StVG vor, wenn ein Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr geführt wird.

Hinweis

Wird dem Betroffenen zu einem späteren Zeitpunkt durch den Ausstellungsstaat ein „neuer“ Führerschein ausgestellt, der einen ausländischen Wohnsitz enthält, ist (lediglich) von einem Umtausch auszugehen, wenn im „neuen“ Führerschein das Ausstellungsdatum des ersten Führerscheins genannt wird (vgl. oben Rn. 144), so dass in diesem Fall dem Betroffenen die Anerkennung seines Führerscheins gleichwohl verwehrt bleibt.[9]

Ebenso kann dem Führerschein die Anerkennung verwehrt werden, wenn der Betroffene eine ausländische Fahrerlaubnis erwirbt – z.B. Klasse D –, die die Fahrerlaubnis einer anderen Klasse – z.B. Klasse B – zwingend voraussetzt, wenn letztere unter Verletzung des Wohnortprinzips erworben worden war. Das die zweite Fahrerlaubnis „fehlerfrei“ erteilt worden ist, d.h. einen Wohnsitz im Ausstellungsstaat ausweist, steht dem nicht entgegen, da die erste Fahrerlaubnis notwendige Grundlage für die Erteilung der zweiten ist, d.h. diese mit dem Mangel infiziert[10]; folgerichtig ist auch dann von einem fortstreitenden Mangel auszugehen, wenn eine im Ausland zunächst fehlerhaft[11] erteilte bzw. gefälschte Fahrerlaubnis[12] in einem (anderen) Mitgliedstaat der Europäischen Union umgetauscht wird.

Ist der Erteilung der Fahrerlaubnis kein Entzug vorangegangen, handelt es sich also um einen Ersterwerb, soll der im Führerschein dokumentierte Verstoß gegen das Wohnortprinzip ebenfalls die Unwirksamkeit der Fahrerlaubnis im Inland bewirken.[13] Die Ansicht ist jedenfalls in Fällen zweifelhaft, in denen ein Missbrauch des Fahrerlaubnisrechts offensichtlich nicht gegeben ist (vgl. unten Rn. 149).

147

Enthält der Führerschein einen im Ausland liegenden Wohnsitz, kann diesem die Anerkennung gleichwohl verwehrt werden, wenn unbestreitbare Informationen des Ausstellungsstaates vorliegen, die die Annahme zulassen, dass ein Wohnsitz entgegen der Angaben im Führerschein zum Zeitpunkt der Erteilung nicht bestanden hat. Gefordert wird also zweierlei: Es müssen Informationen vorliegen, die vom Ausstellungsstaat herrühren, wobei diese noch im gerichtlichen Verfahren eingeholt werden können;[14] daneben müssen sie als „unbestreitbar“ einzustufen sein.

Anfänglichen Versuchen der deutschen Rechtsprechung auch Angaben des Betroffenen, die dieser im deutschen (Straf-)verfahren gemacht hat – z.B. ein Geständnis im Rahmen der Verkehrskontrolle[15] –, als „unbestreitbare Information“ einzustufen, ist der EuGH[16] in der gebotenen Deutlichkeit begegnet. Informationen müssen zwar nicht durch eine staatliche Stelle übermittelt werden, diese müssen aber von einer solchen herrühren. Es muss sich also um Informationen einer staatlichen Stelle des Ausstellungsstaates handeln,[17] so dass Ermittlungen deutscher Behörden – allein – nicht genügen. Ebenso wenig sind Mitteilungen nichtstaatlicher Stellen des Ausstellungsstaates geeignet, wie z.B. des (mutmaßlichen) ausländischen Vermieters.[18] Als ausreichend angesehen wird jedoch, dass eine staatliche Information des Ausstellungsstaates durch Dritte[19] – z.B. die deutsche Botschaft[20] – übermittelt wird. Diesen Grundsätzen folgend wurden Angaben zum inländischen Wohnsitz im Antragsformular,[21] Mitteilungen des Gemeinsamen Zentrums der deutsch-tschechischen Polizei- und Zusammenarbeit[22] oder der Einwohnermeldebehörden des Ausstellungsstaates[23] als vom Ausstellungsstaat herrührend eingestuft. Nach Ansicht des OLG Stuttgart[24] sollen auch Angaben eines Zeugen, die dieser im Rahmen der Rechtshilfe in einer richterlichen Vernehmung im Ausland gemacht hat, als vom Ausstellungsstaat herrührende Informationen angesehen werden dürfen. Dies erscheint trotz des Hinweises auf die Qualität der richterlichen Vernehmung zweifelhaft, belegt die Vernehmung doch nur, dass diese durchgeführt worden ist, einen Beweis für die Richtigkeit vermag sie indes nicht zu begründen. Hält man sich vor Augen, dass die Forderung bzgl. des Ursprunges der Information gerade die Richtigkeit derselben im Blick hat(te), vermag die Ansicht des OLG Stuttgart im Ergebnis nicht zu überzeugen.

Hinweis

Unabhängig von der Frage, ob man der hier vertretenen Auffassung folgt, bleibt festzustellen, dass die neuere Rechtsprechung im Bereich der „unbestreitbaren Informationen“ einen gangbaren Ausweg aus dem Dilemma des Führerscheintourismus sieht. Es steht also zu befürchten, dass die Rechtsprechung auch zukünftig versuchen wird, Informationen aus dem Ausland als „vom Ausstellungsstaat herrührend“ einzustufen, was es insbesondere im Bereich der Präventivberatung zu beachten gilt. Konsultiert der Betroffene einen Rechtsanwalt, hat dieser ferner zu bedenken, dass der Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes zur Gültigkeit der Fahrerlaubnis möglich ist, d.h. der Betroffene bei der zuständigen Behörde einen Antrag stellen kann, seine Berechtigung zum Führen von Kraftfahrzeugen festzustellen.[25]

Als ordentlicher Wohnsitz gilt der Ort, an dem der Führerscheininhaber aufgrund persönlicher und beruflicher Bindungen gewöhnlich, d.h. an mindestens 185 Kalendertagen, wohnt; umstritten[26] ist, ob die Aufenthaltsdauer bei Erteilung des Führerscheins bereits erfüllt sein muss oder ob die Prognose genügt, die notwendige Aufenthaltsdauer wird voraussichtlich erfüllt werden. Folgt man der letzten Auffassung bleibt aber zu berücksichtigen, dass in diesem Falle Probleme auftauchen können, wenn z.B. eine Meldebescheinigung vorgelegt wird, die eine lediglich kurze Aufenthaltsdauer bescheinigt und damit Argwohn der inländischen Behörden weckt.

Soweit § 7 Abs. 2 FeV Ausnahmen vom Wohnsitzerfordernis normiert, wenn der Führerscheinerwerber eine (Hoch-)schule besucht, steht dem die Ableistung eines Praktikums im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses nicht gleich; die gesetzliche Sonderregelung ist abschließend und einer Analogie nicht zugänglich[27].

Fehlen im Strafurteil notwendige Feststellungen zum Wohnsitz des Angeklagten[28] oder Eintragungen einer Sperrfrist im Fahreignungsregister,[29] ist dieses lückenhaft, wenn ohne entsprechende Feststellungen dem Revisionsgericht eine Prüfung der Wirksamkeit der Fahrerlaubnis im Inland verwehrt ist.

148

Sind die Informationen als vom Ausstellungsstaat herrührend einzustufen, bedarf es schließlich der zusätzlichen Prüfung, ob diese als „unbestreitbar“ anzusehen sind. Nachdem die Rechtsprechung des EuGH in der Vergangenheit mehrfach den deutschen Gerichten die Grenzen aufgezeigt hatte, sieht die neuere (obergerichtliche) Rechtsprechung insbesondere in diesem Bereich einen wirksamen Angriffspunkt dem ungeliebten Führerscheintourismus einen Riegel vorzuschieben; insofern verdient nämlich die Tatsache Beachtung, dass der EuGH[30] die Prüfung der Frage, ob die vom Ausstellungsstaat herrührende Informationen als „unbestreitbar“ einzustufen sind, ausdrücklich der Rechtsprechung des Anerkennungsstaates überlassen hat. Liegen Informationen des Ausstellungsstaates vor, hat es also die deutsche Rechtsprechung zu klären, ob diese im Ergebnis der Anerkennung entgegenstehen, wobei Erkenntnisse aus Deutschland – z.B. die Beibehaltung eines deutschen Wohnsitzes[31] – „lückenfüllend“ herangezogen werden dürfen.[32] „Unbestreitbar“ ist eine Information, wenn das Fehlen des Wohnsitzes so sehr wahrscheinlich ist, dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch noch zweifelt.[33] Angenommen wird dies beispielsweise, wenn der im Führerschein angegebene Wohnsitz typischerweise als Scheinwohnsitz zum Zwecke des Führerscheintourismus verwendet wird oder die Meldeanschrift ein Hotel[34] oder eine Unterkunft für Obdachlose[35] darstellt, d.h. bereits dem äußeren Anschein nach Zweifel an einem dauerhaften Aufenthalt bestehen. Stuft das deutsche Gericht die Information dem folgend als „unbestreitbar“ ein, ist dem Betroffenen der Gegenbeweis jedoch nicht verwehrt;[36] gefordert wird in diesen Fällen jedoch ein „substantiierter Beweisantritt“, d.h. die bloße Behauptung des Gegenteils genügt nicht.

149

Die Anerkennung kann weiter auch dann verwehrt werden, soweit die EU/EWR-Fahrerlaubnis während einer strafrechtlichen Sperrfrist oder eines Fahrverbots erteilt worden ist, sofern die Sperrfrist im Fahreignungsregister eingetragen und noch nicht getilgt ist.[37]

An diesen bereits seit längerem anerkannten Grundsatz anknüpfend hat der EuGH seine Rechtsprechung in den letzten Jahren wie folgt präzisiert:

•	wird die Fahrerlaubnis im Ausland nach Ablauf der inländischen Sperre erworben, muss diese im Inland auch dann anerkannt werden, wenn die Sperrfrist im Fahreignungsregister noch nicht getilgt ist, sofern im Führerschein ein ausländischer Wohnsitz eingetragen ist[38]; ob die Fahrerlaubnis vor oder nach Inkrafttreten der 3. Führerscheinrichtlinie am 19.01.2009 erworben worden ist, spielt entgegen früherer Ansicht[39] keine Rolle[40]. Hinweis Ist unter Hinweis auf das Inkrafttreten der 3. Führerscheinrichtlinie eine rechtskräftige Verurteilung ergangen, berechtigt die geänderte Rechtslage zwar nicht zur Wiederaufnahme des Verfahrens; in geeigneten Fällen sollte jedoch ein Gnadengesuch geprüft werden.[41]
•	einer durch das deutsche Gericht verhängten Sperrfrist steht die isolierte Sperre nach § 69a StGB gleich, d.h. der in diesem Zeitraum erteilten Fahrerlaubnis kann die Anerkennung verweigert werden[42].
•	wird die ausländische Fahrerlaubnis nach einem verwaltungsrechtlichen Entzug in Deutschland ohne Anordnung einer Sperrfrist erteilt, darf dem Führerschein die Anerkennung nicht versagt werden;[43] ob dies auch dann gilt, wenn die Fahrerlaubnis wegen des Erreichens der Punktegrenze entzogen wird und Kraft Gesetzes eine Sperrfrist zur Wiedererteilung der Fahrerlaubnis gilt (vgl. § 4 Abs. 10 Satz 1 StVG) ist immer noch ungeklärt;[44] die Entwicklung der Rechtsprechung lässt indes vermuten, dass der EuGH auch in diesem Falle der innerhalb der Sperrfrist erteilten Fahrerlaubnis die Anerkennung verweigern wird.
•	die Fahrerlaubnis ist auch dann nicht anzuerkennen, wenn die deutsche Fahrerlaubnis zwar nicht entzogen, der ausländische Führerschein jedoch während der Dauer eines Fahrverbotes ausgestellt worden ist.
•	gleiches gilt, wenn die Fahrerlaubnis erteilt worden ist, während der deutsche Führerschein gemäß § 94 StPO[45] beschlagnahmt oder vorläufig entzogen (§ 111a StPO)[46] war und die Fahrerlaubnis später aufgrund des der Beschlagnahme zugrunde liegenden Sachverhalts entzogen worden ist.
•	ebenso bleibt dem Führerschein die Anerkennung versagt, wenn der Verkehrsverstoß nach Anordnung der Sperrfrist begangen wurde, das Urteil aber erst nach Erteilung der Fahrerlaubnis rechtskräftig geworden ist.[47]
•	wird die Fahrerlaubnis nach einem Verzicht[48] oder einer bestandskräftigen Versagung[49] erteilt, steht dies der Anerkennung dagegen nicht entgegen.
•	die ebenfalls umstrittene Rechtsfrage, ob bei fehlender Anerkennung der EU/EWR-Fahrerlaubnis die Strafbarkeit gemäß § 21 StVG automatisch eintritt oder es zuvor eines gesonderten „Aberkennungsaktes“ in Form eines Verbotsvermerks im ausländischen Führerschein bedarf, ist zwischenzeitlich ebenfalls abschließend geklärt; die Rechtsprechung[50] folgt der bislang vorherrschende Ansicht[51], die die erstgenannte Auffassung vertritt; ein an den Fahrerlaubnisinhaber gerichtetes Verbot, von der Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen, hat somit rein deklaratorischen Charakter,[52] wird aber in Streitfällen als sinnvolle Klärungsmöglichkeit empfohlen.[53] Obwohl zwischenzeitlich seitens des EuGH (vgl. oben Rn. 146) Stellung bezogen worden ist, verbleibt es bei der bisherigen Kritik. Der propagierte Automatismus vermag allenfalls in den sog. „Missbrauchsfällen“ zu überzeugen. Weshalb z.B. die Strafbarkeit automatisch eintreten soll, wenn ein in Deutschland lebender Franzose – aufgrund nicht vorhandener Deutschkenntnisse – im grenznahen Ausland – Frankreich – die Fahrerlaubnis (redlich) erwirbt, ist insbesondere vor dem Hintergrund der in Europa geltenden Dienstleistungsfreiheit kaum begründbar.[54] Da auch der (vermeidbare) Verbotsirrtum allenfalls eingeschränkt Hilfe liefert (vgl. hierzu unten), ist im Ergebnis – auch weiterhin – der Gesetzgeber gefordert.
•	Umstände, die nach Erteilung der Fahrerlaubnis verwirklicht werden, dürfen stets berücksichtigt werden,[55] d.h. auch dann, wenn der Fahrerlaubnisinhaber seinen Wohnsitz unstreitig im Austellungsstaat hat;[56] die oben genannten Grundsätze gelten somit nicht, weshalb es den deutschen Behörden nicht verwehrt ist, der Fahrerlaubnis die Anerkennung zu verweigern, wenn dem Betroffenen – nach (!) Erteilung der ausländischen Fahrerlaubnis – das Recht zum Führen von Kraftfahrzeugen im Inland aberkannt wird; den deutschen Behörden ist es in diesem Fall somit auch gestattet, die Neuerteilung des Rechts, im Inland von der Fahrerlaubnis Gebrauch zu machen, auch dann von einer erfolgreichen MPU abhängig zu machen, wenn die Sperrfrist im Inland abgelaufen ist. Weigert sich der Betroffene eine MPU durchzuführen bzw. fällt diese negativ aus, ist er grundsätzlich erst nach Tilgung der Sperre im Fahreignungsregister (wieder) befugt, von der ausländischen Fahrerlaubnis im Inland Gebrauch zu machen; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Tilgungsfristen unverhältnismäßig lang sind, wobei der EuGH[57] eine solche von 5 Jahren ausdrücklich gebilligt hat.

Hinweis

Ist den vorgenannten Grundsätzen folgend der Tatbestand des § 21 StVG erfüllt, gilt es schließlich zu beachten, dass die Flut von Entscheidungen des EuGH zu einer ständig wechselnden Rechtsprechung der Instanzgerichte geführt hat, weshalb deutsche Gerichte[58] in der Vergangenheit häufig einen „unvermeidbaren Verbotsirrtum“ angenommen haben; nach der inzwischen erfolgten Klarstellung durch den EuGH und dem damit korrespondierenden Veröffentlichungen in der Tagespresse dürfte dies allerdings nur noch in Ausnahmefällen in Betracht kommen.[59]

Ist eine entscheidungserhebliche Frage des Unionsrechts bislang nicht entschieden, gilt es zu beachten, dass dem Betroffenen der gesetzliche Richter entzogen wird, wenn es das Instanzgericht – unvertretbar – unterlässt eine Vorabentscheidung des EuGH herbeizuführen, so dass in diesen Fällen eine Verfassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg verspricht.[60]

Wird die Fahreignung durch Umstände nach Erteilung der Fahrerlaubnis in Zweifel gezogen, ist die Frage der Zuständigkeit für die Anordnung eines Gutachtens nach deutschem Recht zu entscheiden; da der Anerkennungsgrundsatz in diesem Fall nicht tangiert ist, liegt im Ergebnis keine europarechtlich zu beantwortende Fragestellung vor.[61]

150

Wird die Fahrerlaubnis eines Drittstaates umgetauscht, gelten die vorgenannten Überlegungen im Ergebnis entsprechend. Zwar ist die Führerscheinrichtlinie in diesem Fall nicht direkt anwendbar; der deutsche Verordnungsgeber geht jedoch in der FeV von der Gleichbehandlung aus, so dass die oben genannte Rechtsprechung des EuGH entsprechend gilt.

151

Die Wirksamkeit anderer Fahrerlaubnisse ist dagegen auch weiterhin auf die Dauer von sechs Monaten – in Ausnahmefällen 12 Monate (§ 29 Abs. 1 Satz 3, 4 FeV) – begrenzt.

Die Frist beginnt mit der Begründung des ordentlichen Wohnsitzes. Da insoweit u.a. auch auf die subjektiven Vorstellungen des Fahrzeugführers abzustellen ist, kann die Bestimmung dieses Zeitpunkts in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereiten[62]. Unterhält der Fahrerlaubnisinhaber einen in- und ausländischen Wohnsitz, unterliegt er der 6-Monats-Frist;[63] vorübergehende Auslandsaufenthalte unterbrechen die laufende Frist nur dann, wenn die Ausreise von dem Willen getragen ist, den Inlandswohnsitz für längere Zeit – mind. 185 Tage – oder für immer aufzugeben;[64] bei Personen, die abwechselnd im In- und Ausland wohnen, ist gemäß § 7 Abs. 1, 2 Satz 2 FeV entscheidend, ob der Inlandswohnsitz mind. 185 Tage besteht.[65]

Hinweis

Beruft sich ein Kraftfahrzeugführer – im Fall der Fristwahrung (§ 29 Abs. 1 Satz 3, 4 FeV) – auf das Bestehen einer ausländischen Fahrerlaubnis, setzt seine Verurteilung die Überzeugung des Tatrichters voraus, dass er über die ausländische Fahrerlaubnis nicht verfügt; die Strafbarkeit lässt sich nicht allein darauf stützen, dass der Fahrer den Nachweis der ausländischen Erlaubnis weder bei der Fahrt noch später erbracht hat, da dies einer unzulässigen „Umkehr der Beweislast“ gleichkommt.[66]

Anmerkungen

[1]

Zur (wechselvollen) Literatur seit 2005 vgl. u.a. Ludovisy DAR 2005, 7 ff.; ders. DAR 2006, 532 ff.; ders. DAR 2006, 9 ff.; Hailbronner NJW 2007, 1089 ff.; Geiger DAR 2007, 540 ff.; Säftel NZV 2007, 493 ff.; Nissen/Schäpe DAR 2008, 563 ff.; Blum NZV 2008, 176 ff.; Dauer NJW 2008, 2381 ff.; Morgenstern NZV 2008, 425 ff.; Janker DAR 2009, 181 ff.; Pießkalla NZV 2009, 479 ff.; Mosbacher/Gräfe Die NJW 2009, 801 ff.; Geiger DAR 2009, 61 ff.; Leitmeier NZV 2010, 377 ff.; Geiger DAR 2010, 121 ff.; Pießkalla/Leitgeb NZV 2010, 329 ff.; Haase SVR 2012, 281 ff.; Rebler NZV 2012, 516 ff.; Geiger DAR 2012, 381 ff.; Keil DAR 2012, 376 ff.; Koehl DAR 2012, 446 ff.; Scheidler NZV 2012, 66 ff.; Koehl DAR 2013, 241 ff.; Zwerger DAR 2014, 636 ff.; Blum NZV 2014, 557 ff.; Platte/Hillmann DAR 2014, 7 ff.; Koehl NZV 2015, 7 ff.

[2]

EuGH Urt. v. 29.4.2004 – C 476/01, DAR 2004, 333 ff. „Fall Kapper“; EuGH Urt. v. 6.4.2006 – C 227/05, NJW 2006, 2173 ff. „Fall Halbritter“; EuGH Urt. v. 28.9.2006 – C 340/05, NJW 2007, 1863 ff. „Fall Kremer“; EuGH Urt. v. 26.6.2008 – C 329/06, C 343/06 „Fall Wiedemann u. Funk“. NJW 2008, 2403 ff.; EuGH Urt. v. 26.6.2008 – C 334/06, C 335/06, C 336/06, DAR 2008, 459 ff. „Fall Zerche u. Seuke u. Schubert“; EuGH Urt. v. 3.7.2008 – C 225/07, NJW 2009, 207 ff. „Fall Möginger“; EuGH Urt. v. 20.11.2008 – C 1/07, NJW 2008, 3767 ff. „Fall Weber“; EuGH Urt. v. 19.2.2009 – C 321/07, DAR 2009, 191 ff. „Fall Schwarz“; EuGH Urt. v. 9.7.2009 – C 445/08, DAR 2009, 637 ff. „Fall Wierer“; EuGH Urt. v. 19.5.2011 – C 184/10, NZV 2012, 49 f. „Fall Grasser“; EuGH Urt. v. 13.10.2011 – C 224/10, NJW 2012, 369 ff. „Fall Apelt“; EuGH Beschl. v. 22.11.2011 – C 590/10, NJW 2012, 2018 ff. „Fall Köppl“; EuGH Urt. v. 1.3.2012 – C 467/10, NJW 2012, 1341 ff. „Fall Akyüz“; EuGH Urt. v. 26.4.2012 – C 419/10, DAR 2012, 319 ff. „Fall Hofmann“; EuGH Urt. v. 23.4.2015 – C 260/13, DAR 2015, 316 ff. „Fall Aykul“; EuGH Urt. v. 21.5.2015 – C 339/14, DAR 2015, 382 f. „Fall Wittmann“.

[3]

Geiger Die unendliche Geschichte des Führerscheintourismus, DAR 2010, 121 ff.

[4]

BVerwG ZfS 2013, 52, 54.

[5]

BVerwG NZV 2014, 537, 541; VGH München NJW 2014, 1547, 1548; OLG Bamberg DAR 2013, 277, 280;OLG München NStZ-RR 2015, 183, 184; OLG Oldenburg NJW 2011, 3315, 3316; VG Ansbach DAR 2013, 341.

[6]

OLG Stuttgart NStZ-RR 2015, 182.

[7]

BVerwG ZfS 2013, 52, 55; OVG Lüneburg NZV 2013, 312.

[8]

BVerwG DAR 2012, 102, 104; BVerwG DAR 2012, 98, 101.

[9]

BVerwG NZV 2014, 537, 541; VGH München NJW 2014, 1547, 1548; OLG Bamberg DAR 2013, 277, 280;OLG München NStZ-RR 2015, 183, 184; VG Ansbach DAR 2013, 341.

[10]

EuGH NJW 2012, 369, 371 „Fall Apelt“; EuGH NJW 2012, 2018, 2020 „Fall Köppl“.

[11]

BVerwG NZV 2009, 306.

[12]

OLG München NZV 2013, 154.

[13]

EuGH NZV 2012, 49, 50 „Fall Grasser“.

[14]

BVerwG ZfS 2013, 534, 537.

[15]

OLG München DAR 2012, 341, 342; OLG München DAR 2012, 342, 344; a.A. OVG Saarland ZfS 2012, 411, 413; OLG Oldenburg NStZ-RR 2013, 212.

[16]

EuGH NJW 2012, 1341, 1345 „Fall Akyüz“; ebenso OVG Münster NJW 2014, 2457, 2458.

[17]

EuGH NJW 2012, 1341, 1344 „Fall Akyüz“.

[18]

OLG Stuttgart DAR 2014, 335, 336.

[19]

EuGH NJW 2012, 1341, 1345 „Fall Akyüz“.

[20]

EuGH NJW 2012, 1341.

[21]

VGH Mannheim VRS 115, 392.

[22]

BayVGH ZfS 2012, 416, 419.

[23]

BVerwG DAR 2013, 405; OLG Stuttgart DAR 2014, 335, 336.

[24]

OLG Stuttgart DAR 2014, 335, 337.

[25]

BVerwG DAR 2012, 102, 104.

[26]

BayVGH ZfS 2012, 416, 419; offengelassen BVerwG ZfS 2013, 534, 536.

[27]

OVG Lüneburg NZV 2013, 312.

[28]

OLG München NZV 2012, 553, 555.

[29]

KG NStZ-RR 2015, 25.

[30]

EuGH NJW 2012, 1341, 1345 „Fall Akyüz“.

[31]

VGH Mannheim DAR 2012, 657.

[32]

BVerwG ZfS 2013, 534, 538; OLG Stuttgart DAR 2014, 335, 336.

[33]

Koehl NZV 2015, 7, 9 m.w.N.

[34]

BayVGH NZV 2013, 259.

[35]

VGH Mannheim NZV 2015, 50, 53.

[36]

Koehl DAR 2012, 446, 447/448; vgl. auch EuGH NZV 2016, 51, 52, wonach die Vorlage einer Meldebescheinigung keine zwingende Voraussetzung darstellt den Wohnsitz im Ausstellungsstaat nachzuweisen.

[37]

OLG Oldenburg NJW 2011, 870.

[38]

EuGH DAR 2012, 319, 321/322 „Fall Hofmann“; OLG Hamm NZV 2013, 255, 256.

[39]

So z.B. OVG Berlin-Brandenburg NJW 2011, 3468; OLG Jena ZfS 2012, 289, 291; vgl. zum Meinungsstand auch 3. Auflage, Rn. 153.

[40]

EuGH DAR 2012, 319, 322/323 „Fall Hofmann“; so auch BVerfG ZfS 2012, 51, 55/56.

[41]

Keil DAR 2012, 376, 378.

[42]

EuGH DAR 2015, 382, 383; BVerwG NZV 2014, 537, 539.

[43]

EuGH DAR 2007, 77.

[44]

Vgl. Geiger DAR 2010, 121, 122; Dauer NJW 2008, 2381, 2382; vgl. aber auch OLG Nürnberg NStZ-RR 2009, 269.

[45]

EuGH NJW 2012, 369, 370 „Fall Apelt“.

[46]

Zwerger DAR 2014, 636, 642.

[47]

EuGH DAR 2015, 382, 383.

[48]

Zwerger DAR 2014, 636, 642 m.w.N.; a.A. Blum NZV 2014, 557/558.

[49]

EuGH NJW 2012, 1341, 1343/1344 „Fall Akyüz“; a.A. OLG Celle DAR 2012, 396, 397.

[50]

BVerwG DAR 2012, 102, 103.

[51]

So z.B. OLG Jena NStZ-RR 2009, 216; OLG Koblenz NStZ-RR 2011, 154; a.A. Säftel NZV 2007, 493, 497; OLG München NJW 2007, 1152, 1153.

[52]

BVerwG DAR 2012, 102, 103; BVerwG DAR 2012, 98, 100.

[53]

Koehl NZV 2015, 7, 12.

[54]

Vgl. Dauer NJW 2010, 2758 ff., sowie den Vorlagebeschluss des VGH München DAR 2010, 414.

[55]

EuGH DAR 2015, 316, 320; BVerwG NZV 2014, 537, 539/540.

[56]

EuGH DAR 2015, 382/383; vgl. auch VG Sigmaringen DAR 2013, 410 ff.

[57]

EuGH DAR 2015, 316, 320.

[58]

OLG Stuttgart DAR 2008, 158/159; vgl. auch OLG Hamm NStZ-RR 2010, 59.

[59]

So z.B. OLG Celle NStZ-RR 2009, 110, 111; OLG München NZV 2009, 403, 404; OLG Hamm NZV 2010, 162; Geiger DAR 2010, 121, 122; Mosbacher/Gräfe NJW 2009, 801, 804; zu den Urteilsanforderungen hinsichtlich des Verbotsirrtums vgl. OLG Oldenburg DAR 2010, 338.

[60]

BVerfG ZfS 2012, 51, 53.

[61]

EuGH DAR 2015, 316, 320; OVG Lüneburg NZV 2015, 356, 357.

[62]

Vgl. Hentschel Trunkenheit – Fahrerlaubnisentziehung – Fahrverbot, Rn. 826.

[63]

OLG Zweibrücken 1991, 350/351.

[64]

BayObLG NZV 1996, 502.

[65]

Hentschel Rn. 822.

[66]

BGH NZV 2002, 45.

bb) Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69b StGB)

152

Die Entziehung einer ausländischen Fahrerlaubnis ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in fremde Hoheitsrechte unzulässig.[1] Dem folgend sieht § 69b StGB eine Sonderbestimmung für solche Täter vor, die aufgrund einer im Ausland erteilten Fahrerlaubnis im Inland Kraftfahrzeuge führen dürfen; mit der „Entziehung“ der Fahrerlaubnis wird das Recht aberkannt, von der ausländischen Fahrerlaubnis im Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Fehlt es dem Täter an der Befugnis am inländischen Kraftverkehr teilzunehmen (vgl. oben), ist – sofern er auch über keine ausländische Fahrerlaubnis verfügt – eine isolierte Sperrfrist (§ 69a Abs. 3 StGB) anzuordnen.[2] Besitzt er dagegen eine ausländische Fahrerlaubnis, die in Deutschland keine Gültigkeit besitzt, ist die Fahrerlaubnis – zur Vorbeugung von Missbrauchsmöglichkeiten – im Urteil zu entziehen.[3]

153

Hat der Verurteilte seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland, wird der Führerschein im Urteil eingezogen (§ 69 Abs. 1 Satz 1 StGB), soweit die Fahrerlaubnis von einem Mitgliedstaat der EU oder EWR ausgestellt wurde; er wird an die ausstellende Behörde zurückgesandt, womit der Gesetzgeber die Erwartung verknüpft, dass die ausstellende Behörde ihrerseits die Fahrerlaubnis entzieht;[4] dagegen ist die Entziehung oder Sperre im Führerschein zu vermerken, sofern der Verurteilte über keinen inländischen Wohnsitz verfügt oder die Fahrerlaubnis durch einen sog. Drittstaat ausgestellt worden ist.[5] Der Vermerk stellt eine bloße Vollzugsmaßnahme dar und ist daher nicht im Urteil anzuordnen; er ist vielmehr von der Vollstreckungsbehörde in eigener Verantwortung durchzuführen.[6] Kann der Vermerk aufgrund der Beschaffenheit des Führerscheins nicht angebracht werden, wird dieser gesondert gefertigt und mit dem Führerschein nach Maßgabe des § 56 Abs. 2 S. 3 StVollstrO verbunden. Entfernt der Verurteilte den behördlichen Aufkleber, stellt dies keine Urkundenfälschung dar, kann aber den Tatbestand des Veränderns amtlicher Ausweise (§ 273 Abs. 1 Nr. 1 StGB) erfüllen.[7]

154

Schließlich kann der Führerschein zum Zwecke der Eintragung des Vermerks beschlagnahmt werden (§ 463b Abs. 2 StPO). Nach Eintragung des Vermerks ist der Führerschein unverzüglich freizugeben.[8]

Hinweis

Soll die Sperrfrist durch eine Nachschulung – z.B. „Mainz 77“ – verkürzt werden, kann diese nach zutreffender Ansicht auch im Heimatland erfolgen, wenn diese der Qualität nach mit dem deutschen Standard vergleichbar ist.[9]

Anmerkungen

[1]

Hentschel Rn. 832 m.w.N.

[2]

BGH NZV 1996, 500, 502.

[3]

BGH NZV 1999, 47; a.A. Hentschel Rn. 828.

[4]

Vgl. Fischer StGB, § 69b Rn. 9 m.w.N.

[5]

Das EU-Übereinkommen über die Entziehung der Fahrerlaubnis (ABl. EG C 216/1 vom 10.7.1998), wonach ein in Staaten der Europäischen Union verhängtes Fahrverbot bzw. der Entzug der Fahrerlaubnis künftig auch im Heimatland des Kraftfahrers vollstreckt werden kann, ist bislang nicht in innerstaatliches Recht umgesetzt; wann dies der Fall sein wird, ist gegenwärtig nicht absehbar. Zur Kritik am Übereinkommen vgl. Berz Das EU-Übereinkommen über die Entziehung der Fahrerlaubnis, NZV 2000, 145 ff.; Neidhart NZV 2000, 240 ff.; Zelenka DAR 2001, 148 ff.; insbesondere werden die unterschiedlichen materiellen und formellen Voraussetzungen in den einzelnen EU-Staaten kritisiert, so dass z. B. ein Fahrverbot auch dann zu vollstrecken wäre, wenn es – nach deutschem Verständnis – gegen grundlegende Verteidigungsrechte – z.B. das Schweigerecht – verstößt.

[6]

BayObLG NJW 1979, 1788.

[7]

OLG Köln NStZ 2010, 520, 521.

[8]

Hentschel Rn. 835.

[9]

AG Eggenfelden DAR 2011, 421.

cc) Fahrverbot (§ 44 StGB)[1]

155

Die Anordnung des Fahrverbots unterliegt nach Aufhebung des früheren § 44 Abs. 2 StGB keinen Einschränkungen mehr.

156

Hinsichtlich der Vollstreckung werden die von einem Mitgliedstaat der EU oder EWR ausgestellten Fahrerlaubnisse den deutschen gleichgestellt (§ 44 Abs. 1 Satz 2 StGB), sofern der Verurteilte seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland hat; sie werden für die Dauer des Fahrverbots amtlich verwahrt. Bei anderen ausländischen Fahrerlaubnissen bleibt es bei der früheren Rechtslage, wonach das Fahrverbot im Führerschein zu vermerken ist (§ 44 Abs. 2 Satz 3 StGB); mit der Eintragung beginnt zugleich die Verbotsfrist (§ 44 Abs. 3 Satz 1 StGB).

Anmerkungen

[1]

Die Ausführungen gelten entsprechend für die Anordnung eines Fahrverbotes nach § 25 StVG.

dd) Exkurs: Beschlagnahme des Führerscheins

157

Dient die Sicherstellung des Führerscheins der Verhinderung weiterer Verkehrsstraftaten, dürfen ausländische Führerscheine ohne Einschränkung beschlagnahmt werden.

158

Daneben kann der Führerschein zwecks Eintragung entsprechender Vermerke beschlagnahmt werden (vgl. oben Rn. 154).

159

Nach Ansicht des LG München II[1] kann ein ausländischer Führerschein schließlich auch dann beschlagnahmt werden, wenn dieser im Inland keine Gültigkeit mehr besitzt und daher der Verdacht einer Straftat (§ 21 StVG) gegeben ist.

Anmerkungen

[1]

LG München II DAR 1997, 80; a.A. Hentschel Rn. 898.

ee) Exkurs: Vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO)

160

Handelt es sich um eine EU/EWR-Fahrerlaubnis, wirkt die vorläufige Entziehung zugleich als Anordnung oder Bestätigung der Beschlagnahme (§ 111a Abs. 3 Satz 2 StPO), sofern der Beschuldigte über einen inländischen Wohnsitz verfügt.

161

In anderen Führerscheinen ist – unabhängig von deren Gültigkeit im Inland[1] – die vorläufige Entziehung zu vermerken (§ 111a Abs. 6 StPO). Die Eintragung wird als Vollstreckungsmaßnahme von der Staatsanwaltschaft veranlasst.[2] Bis zur Eintragung des Vermerks kann der Führerschein beschlagnahmt werden (§ 111a Abs. 6 Satz 2 StPO). Lässt die Beschaffenheit des Führerscheins die Eintragung nicht zu, ist der Vermerk gesondert zu fertigen und mit dem Führerschein zu verbinden (vgl. oben Rn. 153). Nur wenn auch dies nicht möglich ist, kann der ausländische Führerschein entsprechend § 111a Abs. 6 Satz 2 StPO für die Dauer der vorläufigen Maßnahme beschlagnahmt werden[3]. Konnte ein Vermerk eingetragen werden, tritt an die Stelle der Rückgabe des Führerscheins (§ 111a Abs. 5 StPO) die Streichung des Vermerks[4] (sog. „Säuferbalken“).

Anmerkungen

[1]

LG Aachen NZV 2002, 332/333 m. Anm. Schneider; a.A. AG Eschweiler NZV 2002, 332.

[2]

KK-StPO-Nack § 111a Rn. 21.

[3]

AG Homburg ZfS 1995, 352; vgl. auch LG Ravensburg DAR 1991, 272.

[4]

Hentschel Rn. 879.

d) Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB)

162

Da § 170 StGB nicht dem Schutz ausländischer Staatsfinanzen dient, findet die Vorschrift keine Anwendung, wenn ein im Inland lebender Ausländer seine gesetzliche Unterhaltspflicht gegenüber im Ausland lebenden, nichtdeutschen Unterhaltsberechtigten verletzt[1]; eine Strafbarkeit ist nur gegeben, wenn neben dem Ausländer auch der Unterhaltsberechtigte im Bundesgebiet wohnt.[2]

Anmerkungen

[1]

BGHSt 29, 85 ff.; OLG Saarbrücken JR 1975, 291 ff. m. Anm. Oehler; OLG Stuttgart NJW 1977, 1601 f.; OLG Saarbrücken NJW 1978, 2460 ff.; AG Rosenheim NJW 1981, 2653; BayObLG NJW 1982, 1243 f.; OLG Stuttgart NJW 1985, 1299; a.A. OLG Karlsruhe NJW 1978, 1754 ff.; Kunz NJW 1980, 1201 ff.

[2]

Fischer StGB, § 170 Rn. 3a.

e) Doppelehe (§ 172 StGB)

163

Im Ausland geschlossene Ehen sind nach dem dortigen Recht zu beurteilen, so dass die Auslandsbigamie auch dann nicht unter das Verbot der Doppelehe (§ 172 StGB) fällt, wenn die gültige Doppelauslandsehe im Bundesgebiet fortgeführt wird[1]; Auslandsehen im Inland unterstehen dagegen den deutschen Gesetzen, so dass auch für Mohammedaner die Eingehung einer polygamen Ehe unzulässig ist.[2]

Anmerkungen

[1]

StA München NStZ 1996, 436.

[2]

Fischer StGB, § 172 Rn. 4 m.w.N.

f) Zwangsheirat (§ 237 StGB)

164

War die „Zwangsverheiratung“ früher strafrechtlich nur als Nötigung erfasst, sollte die „Nötigung zur Ehe“ durch Einführung des § 237 StGB eine gesonderte Regelung erfahren. Geschütztes Rechtsgut ist das Recht auf selbstbestimmte Partnerwahl (vgl. Art. 12 EMRK)[1]. Folgerichtig wird die Regelung in mehrfacher Hinsicht kritisiert, so ist vor diesem Hintergrund z.B. schwer nachvollziehbar, weshalb die Nötigung eine bestimmte Person nicht zu heiraten ebenso wenig unter den Anwendungsbereich der Norm fällt, wie die Nötigung zum Unterlassen einer Scheidung,[2] obwohl beide Fallgestaltungen einen breiten Anwendungsbereich fänden. Auch die fehlende Anwendbarkeit auf gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften[3] und die Beschränkung auf wirksam geschlossene Ehen wird gerügt, letzteres deswegen, da nach dem Selbstverständnis der Betroffenen auch andere Verbindungen – wie z.B. die Imam-Ehe – als absolut verbindlich angesehen werden.[4] Findet § 237 StGB in diesen Fällen keine Anwendung, verbleibt allein eine Strafbarkeit wegen Nötigung (§ 240 StGB).

Anmerkungen

[1]

Fischer StGB, § 237 Rn. 3.

[2]

Fischer StGB, § 237 Rn. 3.; Renzikowski NJW 2014, 2539, 2541.

[3]

Hilgendorf StV 2014, 555, 560, 562.; Renzikowski NJW 2014, 2539, 2541.

[4]

Renzikowski NJW 2014, 2539, 2541.

g) Entziehung Minderjähriger

165

Von praktischer Relevanz sind immer wieder Fälle der Kindesentziehung, häufig in der Weise, dass Minderjährige in das Heimatland eines Elternteils verbracht werden, um sie dort dem Einflussbereich des anderen Elternteils zu entziehen. Die einschlägigen Tathandlungen stehen unter den in § 235 Abs. 2 StGB genannten Voraussetzungen unter Strafe. Beachtung verdient insoweit eine neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofes,[1] wonach eine längere Abwesenheit vom ursprünglichen inländischen Aufenthaltsort einer Strafbarkeit insbesondere dann nicht entgegensteht, wenn das betroffene Kind stets davon ausgegangen ist nach Deutschland zurückzukehren. Wegen der weiteren Einzelheiten sei auf die einschlägige Kommentarliteratur verwiesen.

Anmerkungen

[1]

BGH NStZ 2015, 338 ff.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz

II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz

166

Erhebliche praktische Bedeutung haben auch die Strafvorschriften des AufenthG, FreizügG/EU und AsylG; einem Großteil der sog. „Ausländerkriminalität“ liegen Verstöße gegen die zuvor genannten Vorschriften zugrunde, weshalb der Verteidiger zumindest über entsprechendes Grundlagenwissen verfügen sollte.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz › 1. Strafbarkeit gemäß § 95 AufenthG

1. Strafbarkeit gemäß § 95 AufenthG

167

§ 95 Strafvorschriften

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.	entgegen § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 48 Abs. 2 sich im Bundesgebiet aufhält,
2.	ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 Absatz 1 Satz 1 sich im Bundesgebiet aufhält, wenn a) er vollziehbar ausreisepflichtig ist, b) ihm eine Ausreisefrist nicht gewährt wurde oder diese abgelaufen ist und c) dessen Abschiebung nicht ausgesetzt ist,
3.	entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 in das Bundesgebiet einreist,
4.	einer vollziehbaren Anordnung nach § 46 Abs. 2 Satz 1 oder 2 oder § 47 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 zuwiderhandelt,
5.	entgegen § 49 Abs. 2 eine Angabe nicht, nicht richtig oder nicht vollständig macht, sofern die Tat nicht in Absatz 2 Nr. 2 mit Strafe bedroht ist,
6.	entgegen § 49 Abs. 10 eine dort genannte Maßnahme nicht duldet,
6a.	entgegen § 54a wiederholt einer Meldepflicht nicht nachkommt, wiederholt gegen räumliche Beschränkungen des Aufenthalts oder sonstige Auflagen verstößt oder trotz wiederholten Hinweises auf die rechtlichen Folgen einer Weigerung der Verpflichtung zur Wohnsitznahme nicht nachkommt oder entgegen § 56 Abs. 4 bestimmte Kommunikationsmittel nutzt oder bestimmte Kontaktverbote nicht beachtet,
7.	wiederholt einer räumlichen Beschränkung nach § 61 Abs. 1 oder Absatz 1c zuwiderhandelt oder
8.	im Bundesgebiet einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Vereinigung oder Gruppe angehört, deren Bestehen, Zielsetzung oder Tätigkeit vor den Behörden geheim gehalten wird, um ihr Verbot abzuwenden.

(1a) Ebenso wird bestraft, wer vorsätzlich eine in § 404 Abs. 2 Nr. 4 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch oder in § 98 Abs. 3 Nr. 1 bezeichnete Handlung begeht, für den Aufenthalt im Bundesgebiet nach § 4 Abs. 1 Satz 1 eines Aufenthaltstitels bedarf und als Aufenthaltstitel nur ein Schengen-Visum nach § 6 Abs. 1 Nummer 1 besitzt.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.	entgegen § 11 Absatz 1 oder in Zuwiderhandlung einer vollziehbaren Anordnung nach § 11 Absatz 6 Satz 1 oder Absatz 7 Satz 1 a) in das Bundesgebiet einreist oder b) sich darin aufhält oder
2.	unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel oder eine Duldung zu beschaffen oder das Erlöschen oder die nachträgliche Beschränkung des Aufenthaltstitels oder der Duldung abzuwenden oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 und der Absätze 1a und 2 Nr. 1 Buchstabe a ist der Versuch strafbar.

(4) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 2 Nr. 2 bezieht, können eingezogen werden.

(5) Artikel 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt.

(6) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 und 3 steht einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein Handeln auf Grund eines durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichenen Aufenthaltstitels gleich.

a) Allgemeines

168

Taugliche Täter i.S.d. § 95 Abs. 1, 2 Nr. 1 AufenthG können nur Ausländer sein, auf die die Vorschriften des AufenthG Anwendung finden;[1] andere Personen können nur als Teilnehmer bestraft werden, weshalb stets zu prüfen ist, ob der Ausländer zu dem in § 1 AufenthG genannten Personenkreis gehört. Zu nennen ist insoweit insbesondere § 1 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG; danach findet das AufenthG keine Anwendung, wenn der Ausländer nach Europäischem Gemeinschaftsrecht Freizügigkeit genießt und durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Eine entsprechende Regelung enthält § 11 FreizügG/EU, welche die Straftatbestände des AufenthG in weiten Teilen für anwendbar erklärt. Ausnahmsweise können auch Deutsche[2] täterschaftlich handeln, § 95 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. AufenthG findet auch auf diese Anwendung. Ändert sich aufgrund des Beitritts zur Europäischen Union der persönliche Anwendungsbereich des betroffenen Ausländers, soll die Rechtslage zum Zeitpunkt der Tatbegehung entscheidend sein; § 2 Abs. 3 StGB findet – so der BGH[3] – insoweit keine Anwendung.

169

Die Verwaltungsakzessorität des Ausländerstrafrechts wirft zudem die Frage auf, ob die Strafbarkeit neben der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes auch die Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung – z.B. die Ausreiseverpflichtung – voraussetzt.[4]

Unbestritten bleibt der Verstoß gegen einen nichtigen Verwaltungsakt straflos;[5] umstritten ist jedoch, ob die Strafbarkeit rückwirkend entfällt, wenn der Ausländer im verwaltungsrechtlichen Verfahren obsiegt und der Verfügungsinhalt somit rückwirkend beseitigt wird. Während das OLG Frankfurt[6] den Verstoß gegen rechtswidrige, behördliche Anordnung als straflosen „verwaltungsrechtlichen Ungehorsam“ qualifiziert, geht der BGH in ständiger Rechtsprechung von dessen Strafbarkeit aus; für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit sei stets auf die Verhältnisse zum Tatzeitpunkt abzustellen, so dass nachträgliche Änderungen der Rechtslage die Strafbarkeit nicht beseitigen können.[7] Folgt man dieser Ansicht, ist die Rechtswidrigkeit der Verfügung jedenfalls im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen.

170

Hinsichtlich § 95 Abs. 5 AufenthG darf auf die obige Darstellung (Rn. 126) verwiesen werden.

171

Hinsichtlich der Anordnung von Verfall ist zu beachten, dass dieser ausschließlich bzgl. solcher Taten angeordnet werden kann, die Gegenstand der tatrichterlichen Feststellungen waren; eine Anwendung der Vorschrift (§ 73 StGB) kommt daher nicht in Betracht, wenn lediglich eine Verurteilung wegen eines ausländerrechtlichen Delikts erfolgt, die Geldmittel jedoch im Rahmen einer illegalen Beschäftigung erlangt worden sind.[8]

Anmerkungen

[1]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 1; a.A. Bergmann/Dienelt-Winkelmannt § 95 AufenthG Rn. 21.

[2]

OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 376, 377; Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 1.

[3]

BGH StV 2006, 577 mit ablehnender Anm. Herzog.

[4]

Vgl. auch Rn. 181.

[5]

Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 7 m.w.N.

[6]

OLG Frankfurt StV 1988, 301, 303 m. Anm. Wolf.

[7]

BGHSt 23, 86, 93; BGH NJW 1982, 189; so auch OLG Hamburg NJW 1980, 1007, 1008.

[8]

OLG Frankfurt StV 2002, 308, 309.

b) Die einzelnen Straftatbestände (§ 95 AufenthG)

aa) Aufenthalt ohne Pass- und Ausweisersatz (§ 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG)

172

Nach § 3 Abs. 1 AufenthG muss ein Ausländer, der in das Bundesgebiet einreist oder sich dort aufhält, einen gültigen Pass besitzen.

173

§ 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG stellt allein den Aufenthalt ohne Pass und Ausweisersatz unter Strafe; die Einreise ohne Pass(-ersatz) wird dagegen von § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG erfasst.

174

Weitere Voraussetzung ist das Fehlen eines Pass(-ersatzes). Verfügt der Ausländer über einen gültigen Pass, ist bei Verstößen gegen die ausweisrechtlichen Vorschriften des AufenthG lediglich eine Ordnungswidrigkeit gegeben (vgl. § 98 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG). Ebenso entfällt die Strafbarkeit, wenn ein Anspruch auf Ausstellung eines Passersatzes nach § 48 Abs. 2 AufenthG besteht.[1]

175

Der Aufenthalt ohne Pass setzt das Vorliegen eines unerlaubten Aufenthaltes i.S.d. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht voraus, weshalb der Tatbestand auch nach Erteilung einer Duldung erfüllt sein kann, wenn sich der Ausländer beharrlich weigert an einer Passbeschaffung mitzuwirken.[2]

176

Schließlich ist zu beachten, dass die Verwahrung des Passes (§ 50 Abs. 6 AufenthG) oder Abgabe im Rahmen einer Haftverschonung nicht zur Passlosigkeit i.S.d. § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG führt.[3]

Hinweis

Ist dem Ausländer die Beschaffung von Passpapieren unzumutbar, entfällt die Strafbarkeit, so z.B. wenn der Heimatstaat die Ausstellung eines (neuen) Passes verweigert,[4] nicht aber wenn mit der Beschaffung bloße Unannehmlichkeiten verbunden sind, wie z.B. die vorherige Ableistung des Militärdienstes.[5]

Enthält die Anklageschrift keinen Gültigkeitszeitraum einer erteilten Duldung entspricht diese nicht der gemäß § 200 StPO erforderlichen Form.[6]

Anmerkungen

[1]

BVerfG NStZ 2003, 488; OLG Stuttgart NStZ-RR 2011, 28.

[2]

BVerfG NVwZ 2006, 80/81; KG NStZ-RR 2013, 358/359; vgl. auch OLG München NStZ 2006, 529.

[3]

Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 34.

[4]

BayObLG StV 2005, 213, 214; KG StV 2014, 488; OLG Frankfurt StV 2015, 356, 358.

[5]

OLG Celle NStZ 2010, 173; OLG München NStZ-RR 2012, 348, 349.

[6]

OLG Celle StV 2015, 703, 704.

bb) Unerlaubter Aufenthalt (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG)

177

Verbleibt der Ausländer nach seiner Einreise ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet, macht er sich gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG strafbar.

Hinweis

Die Rückführungsrichtlinie,[1] welche als europaweit einheitliche Vorschrift den Ablauf eines Rückführungsverfahrens von Drittstaatsangehörigen regelt, kann der Strafbarkeit entgegenstehen. Da die Richtlinie strafrechtliche Sanktionen für die Dauer eines Rückführungsverfahrens ausschließt, bedarf es unstreitig einer europarechtskonformen Auslegung des § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG;[2] unter welchen Voraussetzungen die Strafbarkeit Bestand hat, ist indes umstritten. Während die Rechtsprechung[3] an der Strafbarkeit festhält, wenn der betroffene Ausländer die Rückführung sabotiert, in dem er z.B. Passpapiere vernichtet oder untertaucht, d.h. das Verfahren aufgrund des Verschuldens des Ausländers nicht fortgeführt werden kann, gehen Stimmen im Schrifttum[4] davon aus, dass die Wirkung der Richtlinie erst mit dem tatsächlichen Abschluss des Rückführungsverfahrens, d.h. mit der Aufenthaltsbeendigung oder dem Wegfall der Illegalität endet.

Folgt man der Rechtsprechung gilt es gleichwohl zu beachten, dass das Urteil überprüfbare Angaben zu der Annahme enthalten muss, der Ausländer habe das Rückführungsverfahren vereitelt.[5] Das KG[6] sah sich zu dem Hinweis veranlasst, dass entsprechende Feststellungen in der Regel die Beiziehung der Ausländerakte voraussetzen. Fehlen die notwendigen Feststellungen im Urteil, ist dieses auf die Revision hin aufzuheben.

178

Obwohl die Vorschrift „das Fehlen einer Duldung“ nicht explizit erwähnt, ist dieses Tatbestandsmerkmal in Anlehnung an die frühere Rechtslage (vgl. § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG a.F.) auch weiterhin erforderlich[7].

Hinweis

Wird die Duldung infolge eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Sachbearbeiter der Ausländerbehörde und dem Antragssteller erteilt, vermag diese nach Ansicht des BGH[8] keine rechtfertigende Wirkung zu entfalten.

179

Die Strafbarkeit entfällt, sofern der Ausländer von der Pflicht zum Besitz eines Aufenthaltstitels befreit ist. Entsprechende Befreiungstatbestände sind u.a. in §§ 15 ff. AufenthV, Art. 1 EU-VisumVO sowie Art. 20 Abs. 1 SDÜ geregelt; danach kann z.B. das Erfordernis eines Aufenthaltstitels bei Kurzaufenthalten von bis zu drei Monaten entfallen (vgl. Art. 1 Abs. 2 EU-VisumVO). Entfällt die Befreiung – z. B. bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit (vgl. §§ 2 Abs. 2 AufenthG; 17 Abs. 1 AufenthV)[9] –, wird der Aufenthalt genehmigungspflichtig; der Ausländer macht sich in diesen Fällen jedoch erst strafbar, wenn die Ausreisepflicht (§ 50 AufenthG) vollziehbar ist.[10]

180

Greift die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 3, 4 AufenthG ein, entfällt die Strafbarkeit;[11] da einer teleologischen Reduktion des seinem Wortlaut nach weitreichenden § 81 Abs. 4 AufenthG – anders als im Verwaltungsrecht – Art. 103 Abs. 2 GG entgegensteht, kann die Fortgeltungsfiktion nicht zum Nachteil des Beschuldigten eingeschränkt werden, so dass diese im Strafverfahren auch dann eingreift, wenn ein Verlängerungsantrag erst nach Ablauf des bestehenden Aufenthaltstitels gestellt wird.[12]

181

Lange umstritten war die Frage, ob ein Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG vorliegt, wenn der Ausländer den räumlichen Geltungsbereich der ihm erteilten Duldung überschreitet.

Zum Teil wurde dies unter Hinweis auf den beschränkten Geltungsbereich der Duldung (vgl. § 56 Abs. 3 AuslG a.F.) angenommen.[13] Dem war der BGH[14] zu Recht entgegengetreten, da die Strafbarkeit gemäß § 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG a.F. ihrem Wortlaut nach das gänzliche Fehlen der Duldung voraussetzte, d.h. nicht an die Missachtung von Nebenbestimmungen anknüpfte; durch die Neuregelung des § 95 Abs. 1 Nr. 6a, 7 AufenthG (vgl. dort) ist dieser Meinungsstreit jedoch hinfällig geworden, da nunmehr klargestellt ist, dass der wiederholte Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung gem. § 61 Abs. 1 AufenthG unter Strafe gestellt ist.

182

Unverändert gilt dagegen die alte Rechtslage bzgl. der Frage fort, ob die Strafbarkeit entfällt, sofern ein Aufenthaltstitel oder Duldung hätte erteilt werden können; wurde dies durch die bislang h.M.[15] abgelehnt, ist dem das BVerfG[16] in einer neueren Entscheidung nicht gefolgt.

Komme die Behörde ihrer bestehenden Verpflichtung zur Erteilung der Duldung nicht bzw. verspätet nach, bedeute die strafrechtliche Verurteilung eine Vertiefung der gesetzwidrigen Praxis. Letztlich würde entgegen den Grundsätzen des im Strafrecht geltenden Schuldprinzips die jeweilige Ausländerbehörde über die strafrechtliche Verurteilung entscheiden. Die Strafgerichte seien daher von Amts wegen gehalten, selbständig zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer ausländerrechtlichen Duldung im Tatzeitraum gegeben waren. Lagen diese Voraussetzungen vor, scheide eine Strafbarkeit aus. Der Ausländer bleibt jedoch strafbar, wenn die Ursache der Untätigkeit allein in seinen Verantwortungsbereich fällt, weil er z.B. abgetaucht ist oder den Kontakt zur Ausländerbehörde meidet.[17]

Hinweis

Da sowohl § 95 I Nr. 2 AufenthG als auch § 95 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG das Fehlen einer Duldung voraussetzt, ist die vorgenannte Rechtsprechung des BVerfG – nach Ansicht des OLG Frankfurt[18] – auch auf diese Tatbestände zu übertragen.

Befindet sich der Ausländer in Haft, liegt es nach Ansicht der Rechtsprechung „äußerst nahe“ das die Ausländerbehörde hiervon Kenntnis erhält, d.h. ihrer Verpflichtung zur Erteilung der Duldung schuldhaft nicht nachgekommen ist, weshalb sich das Urteil hierzu erklären muss.[19]

183

Macht der Ausländer unwiderlegt geltend, dass ihm im Falle der Rückkehr in sein Heimatland erhebliche Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit drohe, kann der unerlaubte Aufenthalt gemäß § 34 StGB gerechtfertigt sein.[20]

Hinweis

Nach Ansicht des LG Hamburg[21] kann der Strafbarkeit Art. 6 GG als „ungeschriebener Strafausschließungsgrund“ entgegenstehen, wenn der Ausländer illegal nach Deutschland einreist oder sich illegal im Bundesgebiet aufhält, um die elterliche Sorge betreffend seiner Kinder auszuüben.

184

Ist der Ausländer weder im Besitz eines Aufenthaltstitels noch einer Duldung, entfällt gleichwohl die Strafbarkeit gem. § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG, wenn die Ausländerbehörde im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens zugesichert hat, die Abschiebung bis zur Entscheidung des Gerichts auszusetzen; aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt, dass dieser nicht durch Strafdrohungen unterlaufen werden darf, so dass § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG im Fall einer behördlichen Zusicherung verfassungskonform, d.h. einschränkend auszulegen ist.[22]

185

Die früher vorherrschende Rechtsprechung[23], wonach eine strafbare Beihilfe zum illegalen Aufenthalt regelmäßig dann nicht vorliegen soll, wenn der Täter zur Fortsetzung des illegalen Verbleibs fest entschlossen ist, hat jüngst eine erhebliche Einschränkung erfahren; eine strafbare Beihilfe soll danach bereits dann vorliegen, wenn die gewährte Hilfe – z.B. Gewährung von Unterkunft und Verpflegung – die Haupttat, sprich den unerlaubten Aufenthalt, fördert.[24] Wird mit dem Handeln allein die Herstellung einer Lebensgemeinschaft bezweckt, ist nach zutreffender Ansicht eine Beihilfestrafbarkeit nicht gegeben.[25]

186

Im Fall der Verurteilung muss aus dem Urteil ersichtlich sein, wie lange sich der Angeklagte unerlaubt im Bundesgebiet aufgehalten hat; andernfalls unterliegt das Urteil mangels ausreichend festgestelltem Schuldumfang der Aufhebung.[26]

Anmerkungen

[1]

RL 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABlEU Nr. L 348 v. 24.12.2008, S. 98.

[2]

Ausführlich MK-Gericke § 95 Rn. 29 ff.

[3]

OLG Hamburg NStZ-RR 2012, 219/220; KG NStZ-RR 2012, 347/348.

[4]

Hörich/Bergmann NJW 2012, 3339, 3340; kritisch auch Kretschmer NStZ 2013, 570, 571/572.

[5]

KG NStZ-RR 2012, 347, 348.

[6]

S. KG NStZ-RR 2012, 347, 348.

[7]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 46.

[8]

BGH NJW 2016, 419, 420.

[9]

Vgl. zur Frage der Erwerbstätigkeit im internationalen Speditionsverkehr BayObLG NStZ-RR 2002, 342 f.; BayObLG NStZ-RR 2004, 181 f.

[10]

GK-AufenthG-Mosbacher § 95 AufenthG Rn. 53.

[11]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 1.

[12]

OLG Nürnberg StV 2013, 311/312.

[13]

BayObLG MDR 1995, 627.

[14]

BGH NStZ 1997, 444/445 m. Anm. Lutz; so nun auch BVerfG StV 2002, 300 f.

[15]

KG StV 1999, 95, 96; KG NStZ-RR 2002, 220/221; vgl. auch GK-AufenthG-Mosbacher § 95 AufenthG Rn. 69 ff.; a.A. AG Tiergarten StV 1999, 260, 261.

[16]

BVerfG DVBl. 2003, 662, 664; so nun auch LG Freiburg StV 2005, 28/29; vgl. aber auch BGH StV 2005, 24, 25, wonach eine Strafbarkeit gegeben ist, sofern der Ausländer untertaucht und aus diesem Grunde eine Duldung nicht erteilt werden kann.

[17]

BGH StV 2005, 24, 25; OLG Frankfurt NStZ-RR 2009, 257, 258.

[18]

OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 307; OLG Frankfurt NStZ-RR 2003, 308; OLG Frankfurt NStZ-RR 2009, 257, 258.

[19]

OLG Frankfurt StraFo 2014, 169, 170/171.

[20]

Vgl. BayObLG NStZ 1996, 395, 396; OLG Frankfurt StV 1988, 301, 302; a.A. Abramenko NStZ 2001, 71 ff.

[21]

LG Hamburg StV 2010, 253/254; a.A. Gericke NStZ-RR 2010, 331, 332.

[22]

Vgl. VerfGH Berlin NStZ-RR 2003, 181 ff.

[23]

Vgl. BayObLG NJW 2002, 1663 f.; OLG Düsseldorf StV 2002, 312; a.A. OLG Köln NStZ-RR 2003, 184, 185; zur Straflosigkeit des Konzessionsinhabers einer Gaststätte bei illegalem Aufenthalt von Ausländern vgl. auch OLG Oldenburg StV 2005, 26, 27.

[24]

BGH NStZ-RR 2006, 86, 87; BGH StV 2010, 247, 248; offengelassen OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2005, 184, 186; vgl. auch KG StV 2006, 585, das die Gewährung von Verpflegung und Unterkunft nur dann als ausreichend erachtet, wenn dies den Haupttäter in seinem Tatentschluss bestärkt und ihm ein „erhöhtes Gefühl der Sicherheit“ vermittelt.

[25]

LG Landshut NStZ-RR 2009, 61.

[26]

BayObLG wistra 2002, 438, 439 m.w.N.

cc) Unerlaubte Einreise (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG)

187

Reist ein Ausländer ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel[1] oder den erforderlichen Pass – entgegen § 14 Abs. 1 Nr. 1, 2 AufenthG – in das Bundesgebiet ein, erfüllt er bereits mit dem Überschreiten der Hoheitsgrenze den Tatbestand der unerlaubten Einreise; sind die Kontrollstellen von Grenzschutz und Zoll räumlich getrennt, sind sie insgesamt als „Grenzübergangsstelle“ anzusehen, so dass die Einreise erst vollendet ist, wenn der Einreisende die letzte Kontrollstelle passiert hat.[2]

Hinweis

Reist ein Asylbewerber ohne die erforderlichen Dokumente ein, kann der Strafbarkeit § 13 Abs. 3 AsylG entgegenstehen. Die Straffreiheit tritt selbst dann ein, wenn der Asylbewerber aus einem sicheren Drittland einreist, sofern er dieses lediglich als Durchgangsland nutzt, ohne schuldhaftes Zögern verlässt und keine Schleuserdienste zur Umgehung der Grenzkontrollen in Anspruch genommen hat.[3]

188

Ob ein Fall der unerlaubten Einreise vorliegt, wenn der Ausländer zwar im Besitz des erforderlichen Visums (sog. Negativstaater) ist, aber bereits im Zeitpunkt der Einreise die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt und damit das Visum der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft hätte (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 AufenthV),war bis zur Einführung von Abs. 6 heftig umstritten.[4] Da die Regelung des Abs. 6 nunmehr ein Handeln unter Verwendung des unlauter erlangten Titels einem Handeln ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel gleichstellt, wird der frühere Meinungsstreit als überholt angesehen; der erschlichene Titel vermag nach nun h.M.[5] den Aufenthalt des Negativstaaters nicht zu legalisieren, weshalb eine Strafbarkeit gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG gegeben sei.[6]

Anmerkungen

[1]

Zur Strafbarkeit nach Erlöschen der Duldung durch Ausreise und anschließender Wiedereinreise vgl. BayObLG NStZ-RR 2005, 20.

[2]

OLG Brandenburg NStZ-RR 2004, 280, 281 m.w.N.

[3]

OLG Düsseldorf StV 2009, 138.

[4]

Zum früheren Streitstand vgl. VGH Kassel NVwZ-RR 1993, 213; OVG Münster InfAuslR 1991, 232; OVG Münster NVwZ-RR 2001, 538, 539; OVG Schleswig InfAuslR 1992, 125; VGH Mannheim InfAuslR 1993, 14; BGH NStZ-RR 2006, 86/87;BGH NStZ 2000, 657, 658 ff. m. Anm. Lauer; OLG Celle StV 2015, 360.

[5]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 11a; MK-Gericke § 95 Rn. 50 jeweils m.w.N.

[6]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 11a.

dd) Zuwiderhandlung gegen eine vollziehbare Auflage oder Anordnung (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG)

189

Wird der Aufenthaltstitel oder die Duldung mit einer Auflage versehen, die die politische Betätigung einschränkt oder verbietet, macht sich der Ausländer im Falle des Verstoßes gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG strafbar; in gleicher Weise ist der Tatbestand erfüllt, wenn der Ausländer einer vollziehbaren Anordnung nach § 46 Abs. 2 AufenthG – Ausreiseverbot – zuwiderhandelt.

190

In beiden Fällen setzt die Strafbarkeit das Vorliegen einer vollziehbaren Auflage bzw. Anordnung[1] voraus. Wird die Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels abgelehnt, haben Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung (§ 84 Abs. 1 AufenthG), weshalb die Vollziehbarkeit in diesen Fällen sofort gegeben ist; in den übrigen Fällen ist die Vollziehbarkeit nur gegeben, wenn der Ausländer keine Rechtsmittel einlegt, der Rechtsweg erschöpft ist oder die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit i.S.d. § 80 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ergeht.

Wird dem Ausländer die Ausreise untersagt (vgl. § 46 Abs. 2 AufenthG), macht er sich bei Verlassen des Bundesgebietes ebenfalls gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG strafbar, wenn das Ausreiseverbot vollziehbar ist.

Anmerkungen

[1]

Vgl. BayObLG StV 2003, 566.

ee) Fehlerhafte Angaben zur Identität (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG)

191

Macht der Ausländer entgegen § 49 Abs. 1 AufenthG fehlerhafte Angaben hinsichtlich seiner Identität ist er gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG zu bestrafen, sofern die Tat nicht in § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG mit Strafe bedroht ist; von der Vorschrift erfasst werden fehlerhafte „Angaben“ i.S.d. § 49 Abs. 1 1. Alt. AufenthG, nicht aber „Erklärungen“ i.S.d. § 49 Abs. 1 2. Alt. AufenthG gegenüber den Auslandsvertretungen.[1] Fehlerhafte Angaben zum Personenstand erfüllen grundsätzlich nicht den Tatbestand.[2]

Hinweis

Der Tatbestand ist subsidiär gegenüber § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG.

Hat der Ausländer in nicht rechtsverjährter Zeit fehlerhafte Angaben gemacht, verstößt es nach Auffassung des LG Berlin[3] gegen den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit, wenn an der Verpflichtung aus § 49 Abs. 2 AufenthG festgehalten wird, weshalb eine Strafbarkeit unter diesen Voraussetzungen entfällt.

Anmerkungen

[1]

OLG Celle StV 2007, 361/362; OLG Koblenz StV 2010, 251/252.

[2]

OLG Hamm NStZ-RR 2008, 154, 155; a.A. Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 30 m.w.N.

[3]

LG Berlin StV 2015, 704, 704; einschränkend GK-AufenthG-Mosbacher § 95 AufenthG Rn. 135 ff., der in diesem Zusammenhang ein Verwertungsverbot diskutiert.

ff) Weigerung, erkennungsdienstliche Maßnahmen zu dulden (§ 95 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG)

192

Nach § 95 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG macht sich ein Ausländer strafbar, wenn er entgegen § 49 Abs. 8 AufenthG erkennungsdienstliche Maßnahmen nicht duldet. Rein passives Verhalten genügt nicht, wohl aber das Nichterscheinen zum festgesetzten Termin.[1]

Anmerkungen

[1]

Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 72.

gg) (Wiederholter) Verstoß gegen Meldepflicht, räumliche Beschränkung oder sonstige Auflagen (§ 95 Abs. 1 Nr. 6a AufenthG)

193

Gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 6a AufenthG wird bestraft, wer entgegen § 56 AufenthG wiederholt einer Meldepflicht nicht nachkommt, wiederholt gegen räumliche Beschränkungen des Aufenthalts oder sonstige Auflagen verstößt oder trotz wiederholten Hinweises auf die rechtlichen Folgen einer Weigerung der Verpflichtung zur Wohnsitznahme nicht nachkommt oder entgegen § 56 Abs. 4 AufenthG bestimmte Kommunikationsmittel nutzt oder bestimmte Kontaktverbote nicht beachtet.

194

Soweit die Vorschrift einen „wiederholten Verstoß“ voraussetzt, darf auf die Ausführungen zu § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (Rn. 213) verwiesen werden.

195

Das Verbot „bestimmte Kommunikationsmittel zu nutzen“ ist uferlos[1] und derart unbestimmt, dass Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit angebracht erscheinen.

Anmerkungen

[1]

Vgl. hierzu 54a.4 Anwendungshinweise zum AufenthG.

hh) Wiederholte Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung gem. § 61 Abs. 1 AufenthG (§ 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG)

196

Der wiederholte Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung nach § 61 Abs. 1 AufenthG ist mit der Änderung des AufenthG vom 1.1.2005 unter Strafe gestellt worden; die Neuregelung (§ 95 Abs. 1 Nr. 7 AufenthG) soll Wertungswidersprüche mit dem Asylrecht vermeiden, das einen entsprechenden Straftatbestand bereits nach früherem Recht (§ 85 Nr. 2 AsylG) vorsah[1] (vgl. Rn. 230). Indes steht nur die wiederholte Missachtung einer räumlichen Beschränkung nach § 61 Abs. 1 Satz 1 AufenthG unter Strafe, ein Verstoß gegen § 61 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist nur bußgeldbewehrt (§ 98 Abs. 3 Nr. 4 AufenthG)[2]. Der Tatbestand erfordert nach h.M. keine Sanktionierung des ersten Verstoßes[3]; der erste Verstoß muss jedoch nach Inkrafttreten der Regelung am 1.1.2005 begangen worden sein[4].

Hinweis

Die wiederholte Zuwiderhandlung gegen eine räumliche Beschränkung gemäß § 61 Abs. 1 AufenthG stellt ein Dauerdelikt dar; trifft dies mit einem Zustandsdelikt zusammen, kann eine prozessuale Tat i.S.d. § 264 StPO gegeben sein, wenn eine innere Verknüpfung dergestalt besteht, dass die Zuwiderhandlung begangen wird, um das Zustandsdelikt zu begehen. Ist danach ein Lebenssachverhalt festzustellen, tritt Strafklageverbrauch ein, sofern der Ausländer wegen einer der beiden Taten rechtskräftig abgeurteilt ist.[5]

Anmerkungen

[1]

Vgl. BT-Drucks. 15/420, S. 98.

[2]

BGH StV 2010, 245, 246; OLG Brandenburg NStZ 2008, 531; OLG Köln NStZ-RR 2008, 90; Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 39 m.w.N.

[3]

BGH NJW 2011, 3174/3175; Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 39 m.w.N; a.A. wohl Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 87 m.w.N.; vgl. auch Kretschmer NStZ 2013, 570, 573/574, der zwar keine Ahndung durch Bußgeldbescheid, Urteil oder Beschluss verlangt, aber eine „polizeiliche oder sonst behördliche Maßnahme“ als Mindestvoraussetzung fordert.

[4]

OLG Brandenburg NStZ 2008, 531; OLG Hamm NVwZ-RR 2009, 701; Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 39 m.w.N.

[5]

Vgl. OLG Celle NStZ-RR 2010, 248 ff.

ii) Erwerbstätigkeit eines Inhabers eines Schengen-Visums (§ 95 Abs. 1a AufenthG)

197

Die Vorschrift erfasst ausschließlich Drittstaatsangehörige, die für den Aufenthalt im Bundesgebiet ein Schengen-Visum benötigen, also sog. Negativstaater[1]. Die Einführung erfolgte als Reaktion auf die Entscheidung des BGH,[2] wonach Negativstaater nicht strafbar waren, wenn diese bereits bei Erteilung ihres Visums die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigten. Die aus der – zwischenzeitlich überholten (vgl. oben Rn. 188) – Rechtsprechung resultierenden Strafbarkeitslücken sollten durch die Regelung geschlossen werden, die als Tathandlung die Aufnahme einer nicht erlaubten Erwerbstätigkeit vorsieht.

Anmerkungen

[1]

MK-Gericke § 95 AufenthG Rn. 87.

[2]

BGHSt 50, 105 ff.

c) Die einzelnen Straftatbestände (§ 95 Abs. 2 AufenthG)

aa) Unerlaubte Einreise und Aufenthalt (§ 95 Abs. 2 Nr. 1 a, b AufenthG)

198

Wird der Ausländer ausgewiesen oder abgeschoben, macht er sich gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG strafbar, wenn er trotz der erfolgten Ausweisung oder Abschiebung in das Bundesgebiet einreist oder sich darin aufhält; erforderlich ist die erneute Einreise, so dass das bloße Nichtbefolgen einer vollziehbaren Ausweisungsverfügung nicht genügt.[1] Entsprechendes gilt für EU-Ausländer, die unter den Voraussetzungen des § 9 FreizügG/EU strafbar sind.

199

Die Strafbarkeit entfällt, sofern der Ausländer über eine Betretenserlaubnis gemäß § 11 Abs. 2 AufenthG verfügt; überschreitet er die zeitliche Beschränkung, macht er sich (erneut) gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG strafbar.

200

Hat der Ausländer keine Betretenserlaubnis, stehen die Einreise und der Aufenthalt im Verhältnis der Tateinheit zueinander.

Hinweis

§ 95 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG setzt vorsätzliches Handeln voraus; im Falle der Ausweisungsverfügung kann dies oft zweifelhaft sein, so z.B. wenn die Zustellung der Verfügung aufgrund des unbekannten Aufenthalts des Ausländers misslingt. Die daran anschließende öffentliche Zustellung entfaltet zwar verwaltungsrechtliche Wirksamkeit, davon zu trennen ist jedoch die Frage, ob der Ausländer im Zeitpunkt der Einreise von der Ausweisungsverfügung Kenntnis hatte.[2]

Zu beachten ist weiter, dass Ausweisungsverfügungen oftmals befristet sind; in solchen Fällen ist sorgfältig zu prüfen, ob die Frist zum Tatzeitpunkt bereits abgelaufen war, da dann lediglich ein Verstoß gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG in Betracht kommt.

Schließlich verdient die Tatsache Beachtung, dass sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft oftmals auf die Einsicht in das Ausländerzentralregister (AZR) beschränken. In vielen Fällen kommt es aber bereits bei der Eintragung in das AZR zu gravierenden Fehlern. Wird dort beispielsweise eine erfolgte statt einer nur angedrohten Abschiebung eingetragen, kann das Register eine Strafbarkeit gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1a, b AufenthG suggerieren, obwohl nur eine solche nach § 95 Abs. 1 Nr. 2, 3 AufenthG gegeben ist. Ebenso häufig sind die Fälle, in denen die Staatsanwaltschaft fehlerhafte Registermitteilungen erhält. Es empfiehlt sich daher stets die Auskunft der Ausländerbehörde einzuholen.[3]

Anmerkungen

[1]

OLG Frankfurt StV 2015, 360.

[2]

Vordermayer/v. Heintschel-Heinegg–Titz/Englmann/Raichle S. 469 Rn. 69.

[3]

Vgl. Vordermayer/v. Heintschel-Heinegg–Titz/Englmann/Raichle S. 469 Rn. 71.

bb) Unzutreffende Angaben (§ 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG)

201

Unzutreffende Angaben i.S.d. § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG können nur Ausländer abgeben, die den Erhalt eines Aufenthaltstitels anstreben; Asylbewerber werden somit von dieser Vorschrift nicht erfasst, da diese die Erteilung einer Aufenthaltsgestattung anstreben und der Gesetzgeber die Erschleichung von Asyl nicht unter Strafe stellen wollte[1]. Gleiches gilt für unzutreffende Angaben, die der Erlangung einer EU-Aufenthaltskarte dienen; da § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nach seinem eindeutigen Wortlaut nur Aufenthaltstitel erfasst, kommt eine (entsprechende) Anwendung nicht in Betracht.[2] Fehlerhafte Angaben zur Erlangung einer EU-Aufenthaltskarte werden nach Änderung des FreizügG/EU durch § 9 Abs. 1 FreizügG erfasst. Da die Verweisung in § 11 Abs. 1 FreizügG/EU nur den persönlichen Anwendungsbereich erweitert, waren vor Inkrafttreten dieser Gesetzesänderung – zum 1. Januar 2014[3] – entsprechende Handlungen straflos.[4]

202

Im Falle des Erschleichens einer Duldung sah die Vorgängerbestimmung (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG a.F.) eine Strafbarkeit vor. Die Regelung geriet mit Erlass des AufenthG in Fortfall, so dass eine Strafbarkeitslücke entstand. Mit Wirkung zum 1.9.2007 hat der Gesetzgeber den Gesetzeswortlaut um die Worte „oder eine Duldung“ ergänzt, so dass seit diesem Zeitpunkt auch das Erschleichen einer Duldung unter Strafe steht.[5]

203

Die Tat muss im Inland begangen worden sein; unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber einer deutschen Auslandsvertretung unterfallen nicht dem Tatbestand;[6] da nach Abs. 6 die Einreise mit einem erschlichenem Visum der ohne einen erforderlichen Aufenthaltstitel gleichsteht, kommt in diesem Falle aber eine Strafbarkeit gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG in Betracht.[7] Aufgrund der Gleichstellung in Abs. 6 soll eine Strafbarkeit schließlich auch dann gegeben sein, wenn Drittstaatsangehörige mit einem Schengen-Visum einreisen, welches durch arglistige Täuschung des Austellungsstaates über den wahren Reisezweck erschlichen worden ist.[8] Dieser umstrittenen Rechtsprechung, welche die Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts lockert, steht nach Ansicht des EuGH[9] EU-Recht nicht entgegen.

204

Unzutreffende Angaben i.S.d. § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG sind auch solche über eine bestehende Ehe, wenn diese nur zum Schein eingegangen worden ist.[10]

Der Tatbestand der „Scheinehe“ ist dagegen nicht erfüllt, wenn die bei Eheschließung ernsthaft gewollte Lebenspartnerschaft zu späterem Zeitpunkt scheitert; ein Eheaufhebungsgrund (vgl. § 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB) liegt nämlich nur dann vor, sofern der Wille zur Lebenspartnerschaft zum Zeitpunkt der Eheschließung gefehlt hat, so dass eine spätere Trennung unschädlich ist.[11]

Ob auch die bewusst fehlerhafte, aber zivilrechtlich wirksame Anerkennung der Vaterschaft den Tatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllen kann, ist umstritten. Zum Teil[12] wird dies angenommen, da es angesichts drohender Strafbarkeitslücken „abwegig“ sei, allein auf den formalen Vaterbegriff des § 1592 BGB abzustellen. Der Gesetzgeber des Nichtehelichkeitsgesetzes vom 19.8.1969 war sich indes der Folgewirkungen der damaligen Neufassung bewusst, so dass sich die Rechtsfolgen – nach zutreffender Ansicht[13] – auf das Zivilrecht nicht beschränken, d.h. im Ergebnis „unzutreffende Angaben“ i.S.d. § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nicht gegeben sind.

205

Dass dem Ausländer ein Aufenthaltstitel aus anderem Grunde zusteht, steht der Erfüllung des Tatbestandes nicht entgegen; die Vorschrift des § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG sei – so die h.M.[14] – als abstraktes Gefährdungsdelikt konzipiert, so dass der Tatbestand selbst dann gegeben sei, wenn die Angaben ungeeignet sind, einen Aufenthaltstitel zu erwirken; eine Strafbarkeit entfällt nur dann, wenn dem Sachbearbeiter die Unrichtigkeit der Angaben bekannt ist.[15] Diese Betrachtung ist jedoch nicht frei von Widersprüchen. Besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Duldung, geht der Ausländer grundsätzlich straffrei aus; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn er keinerlei Angaben macht, jedenfalls solange, wie die unterlassene Mitwirkung nicht seinem Verantwortungsbereich zugerechnet werden kann (vgl. oben Rn. 182). Im Ergebnis stünde derjenige, der keinerlei Angaben zur Sache macht besser da, als derjenige, der völlig ungeeignete, aber unzutreffende Angaben macht; ein Ergebnis welches schwer nachvollziehbar ist, weshalb es vorzugswürdig erscheint die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. oben Rn. 182) auch auf diese Fallgruppe zu übertragen.

206

Ebenso wenig ist der Tatbestand erfüllt, wenn der Ausländer über einen sog. totalgefälschten oder verfälschten Aufenthaltstitel verfügt; in diesen Fällen ist allein der objektive Tatbestand der Urkundenfälschung (§ 267 StGB) erfüllt.

Anmerkungen

[1]

BGH NJW 1997, 333; Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 112.

[2]

OLG Bamberg StraFo 2014, 346/347.

[3]

Vgl. Gesetz zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/EU und weiterer Vorschriften BGBl. I 2014, 1922 ff.

[4]

OLG Bamberg aaO.

[5]

Vgl. Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 55 m.w.N.; vgl. aber auch KG StraFo 2010, 302, wonach in solchen Fällen § 95 Abs. 1 Nr. 5 AufenthG als „Auffangnorm“ herangezogen werden kann.

[6]

OLG Köln NStZ 2000, 39; Erbs/Kohlhaas-Senge§ 95 Rn. 55.

[7]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 19 m.w.N

[8]

BGH NJW 2012, 1669, 1670 (Vorlagebeschluss); BGH NStZ 2012, 644 ff.

[9]

EuGH NJW 2012, 1641 ff. = NStZ 2012, 642 ff. m. Anm. Lohse.

[10]

BayObLG NStZ 1990, 187, 188; Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 95 AufenthG Rn. 115; Erbs/Kohlhaas-Senge § 95 AufenthG Rn. 57.

[11]

BayObLG NStZ-RR 2001, 219, 220.

[12]

LG Verden NStZ-RR 2006, 246, 247; LG Hildesheim NStZ 2006, 360; Erbs/Kohlhaas/Senge Strafrechtliche Nebengesetze § 95 AufenthG Rn. 57 m.w.N.

[13]

OLG Hamm NJW 2008, 1240/1241; AG Nienburg NStZ 2006, 531/532.

[14]

BGH NJW 2016, 419, 420; OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 387/388; OLG Koblenz NStZ-RR 2010, 259, 260; OLG Düsseldorf NStZ-RR 2012, 348; Erbs/Kohlhaas/Senge Strafrechtliche Nebengesetze § 95 AufenthG Rn. 56 m.w.N.; kritisch Kretschmer Rechtsprechungsübersicht zum Ausländerstrafrecht, NStZ 2013, 570, 574.

[15]

BGH NJW 2016, 419, 422.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz › 2. Strafbarkeit gemäß § 96 AufenthG

2. Strafbarkeit gemäß § 96 AufenthG

207

§ 96 Einschleusen von Ausländern

(1) Mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen anderen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet, eine Handlung

1.	nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a zu begehen und a) dafür einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt oder b) wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt oder
2.	nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2, Abs. 1a oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b oder Nr. 2 zu begehen und dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt.

(2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1

1.	gewerbsmäßig handelt,
2.	als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, handelt,
3.	eine Schusswaffe bei sich führt, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a bezieht,
4.	eine andere Waffe bei sich führt, um diese bei der Tat zu verwenden, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a bezieht, oder
5.	den Geschleusten einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt.

(3) Der Versuch ist strafbar.

(4) Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe a, Nr. 2, Absatz 2 Nr. 1, 2 und 5 und Absatz 3 sind auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder eines Schengen-Staates anzuwenden, wenn

1.	sie den in § 95 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 oder Abs. 2 Nr. 1 bezeichneten Handlungen entsprechen und
2.	der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt.

(5) § 74a des Strafgesetzbuchs ist anzuwenden. In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, und des Absatzes 2 Nr. 2 bis 5 ist § 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden.

a) Allgemeines

208

Die Regelung des § 96 AufenthG wurde durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28.10.1994 eingeführt und durch das Zuwanderungsgesetz verschärft bzw. redaktionell umgestaltet.

209

Anders als bei § 95 AufenthG kann jeder Täter i.S.d. Vorschrift sein;[1] die Norm findet daher auch auf Deutsche und EU-Ausländer Anwendung. Eine Ausnahme gilt lediglich für den begünstigten Ausländer. Dieser ist grundsätzlich notwendiger Teilnehmer, so dass er nur nach § 95 AufenthG bestraft werden kann.[2]

210

Bei § 96 AufenthG handelt es sich um Qualifikationstatbestände, die ein deutlich erhöhtes Strafmaß vorsehen. Im Falle des Abs. 1 droht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe; liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 vor, beträgt das Strafmaß sechs Monate bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 96 AufenthG Rn. 3 m.w.N.

[2]

Vgl. wie vorherige Fn. Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 96 AufenthG Rn. 3 m.w.N.

b) Die einzelnen Straftatbestände (§ 96 AufenthG)

aa) Einschleusen von Ausländern (§ 96 Abs. 1 AufenthG)

211

§ 96 Abs. 1 AufenthG setzt zunächst eine in § 95 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 oder Abs. 2 AufenthG bezeichnete Handlung voraus, zu der der Täter anstiftet oder Beihilfe leistet.[1] Darüber hinaus muss eine in § 96 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 AufenthG genannte Tatbestandsalternative – Handeln gegen Erhalt oder Versprechen eines Vermögensvorteils (Nr. 1), wiederholtes Handeln oder Handeln zugunsten von mehreren Ausländern (Nr. 2) – vorliegen.

212

Unter Vermögensvorteil ist jede günstigere Gestaltung der Vermögenslage zu verstehen. Der Vermögensvorteil braucht weder rechtswidrig noch vom begünstigten Ausländer erbracht worden zu sein; er muss lediglich in einem finalen Zusammenhang mit der Teilnahmehandlung stehen.[2]

Hinweis

Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) liegt daher vor, wenn im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend berücksichtigt wird, dass der Täter „aus eigennützigen Gründen (…) auf leichte Art und Weise viel Geld verdienen wollte“ und ihm bewusst war, „dass er die Allgemeinheit schädigt“; da das Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen zum Tatbestand des gewerbsmäßigen Einschleusens zählt, gilt gleiches für die Erwägung der Angeklagte habe „ein beträchtliches Gewinnstreben gezeigt“, wenn dieses das für die Tatbestandsverwirklichung erforderlich Maß nicht deutlich übersteigt.[3] Ebenso fehlerhaft ist die Strafzumessung, wenn diese den Eindruck erweckt, die Strafaussetzung sei für bestimmte Deliktsgruppen – hier: Verstoß gegen § 92a Abs. 1 Nr. 1 AuslG a.F. – von vornherein ausgeschlossen.[4]

213

Wiederholt handelt, wer bereits zuvor derartige Handlungen begangen hat; diese brauchen nicht bestraft oder sonst geahndet worden zu sein.[5]

214

Hinsichtlich der Frage des unmittelbaren Ansetzens im Zusammenhang mit einer möglichen Versuchsstrafbarkeit wird die Rechtsprechung zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 StGB herangezogen, wobei es darauf, ob auch zur unerlaubten Einreise selbst unmittelbar angesetzt worden ist, nicht ankommen soll.[6]

215

Eine Handlung zugunsten „mehrerer“ Ausländer ist gegeben, wenn mindestens zwei Ausländer begünstigt werden[7].

216

Die Gewährung von Kirchenasyl entfaltet keine rechtlichen Wirkungen, so dass dieses einer Bestrafung gem. § 96 Abs. 1 AufenthG nicht entgegensteht.[8]

217

§ 96 AufenthG stellt nur das Einschleusen unter Strafe; kommt eine Anwendung des § 96 Abs. 4 AufenthG mangels Gültigkeit des Schengener Durchführungsübereinkommens nicht in Betracht, kann eine Verurteilung im Fall des bloßen „Ausschleusens“ nicht erfolgen[9].

218

Die Strafmündigkeit des Haupttäters ist schließlich nicht erforderlich, so dass eine Strafbarkeit gem. § 96 AufenthG auch dann in Betracht kommt, sofern der eingeschleuste Ausländer zwar strafunmündig, aber handlungsfähig ist.[10] Ist er handlungsunfähig, was bei Säuglingen und Kindern bis einschließlich sechs Jahren[11] oder Bewusstlosen angeommen werden kann, kommt – je nach den Umständen – allenfalls eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht.[12]

219

Nach Ansicht des BGH[13] handelt der Täter bereits dann vorsätzlich, wenn er erkennt, „dass seine Hilfeleistung an sich geeignet ist, die fremde Tat zu fördern“; dem Beihilfevorsatz stehe daher nicht entgegen, dass der Täter davon ausging, dass seine – im Rahmen der Antragsstellung – erfolgte Hilfeleistung ohnehin keinen Erfolg haben würde.

Anmerkungen

[1]

Vgl. OLG Köln NStZ-RR 2003, 184 m.w.N.

[2]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 96 AufenthG Rn. 12 m.w.N.

[3]

BGH NStZ-RR 2012, 124, 125.

[4]

OLG Dresden NZV 2001, 439/440.

[5]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 96 AufenthG Rn. 7; Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 96 AufenthG Rn. 10.

[6]

BGH StV 2013, 310.

[7]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 96 AufenthG Rn. 8; Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 96 AufenthG Rn. 11.

[8]

LG Osnabrück NStZ 2002, 604 ff.

[9]

Vgl. BGH NStZ-RR 2002, 23.

[10]

Vgl. BayObLG NStZ-RR 2003, 275, 276.

[11]

BayObLG NStZ-RR 2003, 275 f.

[12]

MK-Gericke § 96 AufenthG Rn. 3 m.w.N.

[13]

BGH NStZ 2007, 289, 290.

bb) Gewerbs- oder bandenmäßiges Einschleusen; Einschleusen mit Waffen (§ 96 Abs. 2 AufenthG)

220

§ 96 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AufenthG stellen das gewerbs-[1] oder bandenmäßige[2] Handeln unter Strafe; insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze, so dass z.B auch hier der Bandenbegriff den Zusammenschluss von mind. 3 Personen voraussetzt.[3] Im Gegensatz zu anderen Bandenstraftaten ist jedoch nicht erforderlich, dass mehrere Bandenmitglieder unmittelbar am gleichen Tatort der Einschleusung zusammenwirken.[4] Auf die allgemeinen Grundsätze kann schließlich auch dann verwiesen werden, wenn der Täter eine Schusswaffe (Nr. 3) oder andere Waffen bei sich führt, um diese zu verwenden (Nr. 4) bzw. den Geschleusten einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung aussetzt (Nr. 5).

Anmerkungen

[1]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 96 AufenthG Rn. 17.

[2]

Erbs/Kohlhaas-Senge, § 96 AufenthG Rn. 18 ff. m.w.N.

[3]

Vgl. BGH wistra 2001, 431.

[4]

BGH NJW 2016, 419, 421.

cc) Auslandstaten (§ 96 Abs. 4 AufenthG)

221

Wird das Bundesgebiet durch das Einschleusen von Ausländern nicht tangiert, unterfällt die Tat gleichwohl deutschem Strafrecht (§ 96 Abs. 4 AufenthG), wenn ein Mitgliedstaat des Schengener Abkommens betroffen ist und die Tat zugunsten eines Ausländers begangen wird, der nicht Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der EU oder eines anderen Vertragstaates des SDÜ ist; dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der geschleuste Drittausländer zuvor in einem anderen Vertragstaat rechtmäßig aufgehalten hat, so dass auch das Schleusen über Binnengrenzen unter Strafe gestellt ist.[1]

Hinweis

Vertragstaat i.S.d. Vorschrift ist jeder Mitgliedstaat, in dem das SDÜ in Kraft getreten ist; nicht erforderlich ist, dass das Übereinkommen im Verhältnis zwischen dem betroffenen Staat und den übrigen Mitgliedstaaten in Kraft getreten ist.[2]

Anmerkungen

[1]

BGH NStZ 2001, 157, 158.

[2]

BGH NJW 2002, 3642 ff. = NVwZ 2003, 125 f.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz › 3. Strafbarkeit gemäß § 97 AufenthG

3. Strafbarkeit gemäß § 97 AufenthG

222

§ 97 Einschleusen mit Todesfolge; gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des § 96 Abs. 1, auch in Verbindung mit § 96 Abs. 4, den Tod des Geschleusten verursacht.

(2) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des § 96 Abs. 1, auch in Verbindung mit § 96 Abs. 4, als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig handelt.

(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.

(4) Die §§ 73d und 74a des Strafgesetzbuchs sind anzuwenden.

223

§ 97 AufenthG stellt einen weiteren Qualifikationstatbestand dar, wonach gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen bzw. Einschleusen mit Todesfolge geahndet werden kann. Anders als bei § 96 Abs. 2 AufenthG müssen hier gewerbs- und bandenmäßiges Handeln kumulativ gegeben sein[1]; im Übrigen darf auch insoweit auf das Kernstrafrecht und die dortige Kommentierung verwiesen werden.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Bergmann/Dienelt-Winkelmann § 97 AufenthG Rn. 9.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz › 4. Strafbarkeit gem. § 9 FreizügG/EU

4. Strafbarkeit gem. § 9 FreizügG/EU

224

§ 9 Strafvorschriften

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltskarte, eine Daueraufenthaltskarte oder eine Bescheinigung über das Daueraufenthaltsrecht zu beschaffen oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht.

(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 7 Abs. 2 Satz 1 in das Bundesgebiet einreist oder sich darin aufhält.

(3) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 bezieht, können eingezogen werden.

225

Abs. 1 stellt unrichtige oder unvollständige Angaben unter Strafe, die der Erlangung einer EU-Aufenthaltskarte dienen. Die Vorschrift wurde eingeführt, um Strafbarkeitslücken zu schließen, die sich daraus ergaben, dass entsprechende Tathandlungen von § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG nicht erfasst sind (vgl. dort Rn. 201)[1]. Durch die gesetzliche Neuregelung, nach der sich jedermann, also auch Deutsche, strafbar machen können, werden nunmehr auch solche Tathandlungen erfasst.

226

Im Übrigen werden EU-Ausländer gem. § 9 FreizügG/EU bestraft, sofern sie nach Verlust des Freizügigkeitsrechts in das Bundesgebiet einreisen bzw. sich dort aufhalten; insoweit kann auf die obigen Ausführungen zum Aufenthaltsgesetz (Rn. 198) verwiesen werden, die insoweit entsprechend gelten.

Anmerkungen

[1]

BT-Drucks. 18/2581, S. 18.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz › 5. Strafbarkeit gemäß § 85 AsylG

5. Strafbarkeit gemäß § 85 AsylG

227

§ 85 Sonstige Straftaten

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.	entgegen § 50 Abs. 6, auch in Verbindung mit § 71a Abs. 2 Satz 1, sich nicht unverzüglich zu der angegebenen Stelle begibt,
2.	wiederholt einer Aufenthaltsbeschränkung nach § 56 oder § 59b Absatz 1, jeweils auch in Verbindung mit § 71a Abs. 3, zuwiderhandelt,
3.	einer vollziehbaren Anordnung nach § 60 Abs. 2 Satz 1, auch in Verbindung mit § 71a Abs. 3, nicht rechtzeitig nachkommt oder
4.	entgegen § 61 Abs. 1, auch in Verbindung mit § 71a Abs. 3, eine Erwerbstätigkeit ausübt.

a) Allgemeines

228

Da sich die Vorschrift ausschließlich auf Verstöße gegen Pflichten und Obliegenheiten von Asylbewerbern bezieht, können sonstige Ausländer oder Deutsche nur als Teilnehmer bestraft werden.[1]

Anmerkungen

[1]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 85 AsylVfG Rn. 5.

b) Die einzelnen Straftatbestände (§ 85 AsylG)

aa) Nichtbefolgen der Zuweisungsanordnung (§ 85 Nr. 1 AsylG)

229

Gemäß § 85 Nr. 1 AsylG wird das Nichtbefolgen einer Zuweisungsanordnung unter Strafe gestellt. Der objektive Tatbestand ist jedoch nicht erfüllt, wenn der Ausländer aus wichtigen Gründen – z.B. Krankheit,[1] Konsultation eines Rechtsanwaltes[2] – an der Weiterreise gehindert ist.

Anmerkungen

[1]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 85 AsylVfG Rn. 6.

[2]

Vgl. BVerfG NVwZ 1987, 1068.

bb) Verstoß gegen eine Aufenthaltsbeschränkung (§ 85 Nr. 2 AsylG)

230

Gemäß § 85 Nr. 2 AsylG wird die wiederholte Zuwiderhandlung gegen eine Aufenthaltsbeschränkung sanktioniert; die (gerichtliche) Ahndung des früheren Verstoßes wird nicht vorausgesetzt (vgl. oben Rn. 211).

Hinweis

Der Strafrichter hat in Verfahren wegen wiederholter Zuwiderhandlung gegen eine Aufenthaltsbeschränkung nach § 56 AsylG die Voraussetzungen des § 58 Abs. 4 Satz 1 3. Alt. AsylG eigenständig zu prüfen[1]; die Prüfung schließt auch die Frage ein, aus welchem Land der Asylbewerber stammt. Ist die Herkunft nicht nachweisbar, gebietet der Zweifelsgrundsatz die Annahme der günstigsten Alternative.[2]

Anmerkungen

[1]

OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 221 m.w.N; OLG Karlsruhe StV 2005, 27/28; LG Potsdam StV 2005, 29.

[2]

OLG Stuttgart NStZ-RR 2002, 344; vgl. auch BayObLG StraFo 2004, 427.

cc) Verstoß gegen Wohnauflage (§ 85 Nr. 3 AsylG)

231

§ 85 Nr. 3 AsylG stellt jeden Verstoß gegen eine Auflage der genannten Art – auch den erstmaligen – unter Strafe; die Auflage muss vollziehbar sein, wobei die Strafbarkeit nicht entfällt, wenn die Vollziehbarkeit nach erfolgloser Anfechtung rückwirkend entfällt.[1]

Anmerkungen

[1]

Bergmann/Dienelt-Bergmann § 85 AsylG Rn. 12.

dd) Verstoß gegen Erwerbstätigkeitsverbot (§ 85 Nr. 4 AsylG)

232

Verstößt der Asylbewerber gegen das gesetzlich geregelte Erwerbstätigkeitsverbot (§ 61 Abs. 1 AsylG), macht er sich schließlich gemäß § 85 Nr. 4 AsylG strafbar.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › II. Straftaten nach dem Aufenthalts-, FreizügG/EU und Asylgesetz › 6. Strafbarkeit gemäß §§ 84, 84a AsylG

6. Strafbarkeit gemäß §§ 84, 84a AsylG

233

§ 84 Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen Ausländer verleitet oder dabei unterstützt, im Asylverfahren vor dem Bundesamt oder im gerichtlichen Verfahren unrichtige oder unvollständige Angaben zu machen, um seine Anerkennung als Asylberechtigter oder die Zuerkennung internationalen Schutzes im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 2 zu ermöglichen.

(2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.	für eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder
2.	wiederholt oder zugunsten von mehr als fünf Ausländern handelt.

(3) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1

1.	gewerbsmäßig oder
2.	als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat,

handelt.

(4) Der Versuch ist strafbar.

(5) In den Fällen des Absatzes 3 Nr. 1 ist § 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden. In den Fällen des Absatzes 3 Nr. 2 sind die §§ 43a, 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden.

(6) Wer die Tat nach Absatz 1 zugunsten eines Angehörigen im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 1 des Strafgesetzbuches begeht, ist straffrei.

234

§ 84a Gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung

(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des § 84 Abs. 1 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig handelt.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

(3) Die §§ 43a, 73d des Strafgesetzbuches sind anzuwenden.

235

Die Vorschriften der §§ 84, 84a AsylG sollen unzutreffende Angaben im Asylverfahren verhindern und damit die Richtigkeit der Asylentscheidung gewährleisten. Dieser gesetzgeberischen Intention folgend kommen als taugliche Täter sowohl Deutsche als auch Ausländer in Betracht, nicht jedoch der Ausländer, der durch die fehlerhaften Angaben seine Anerkennung als Flüchtling erreichen will.[1]

Hinsichtlich der übrigen Tatbestandsmerkmale darf auf den Gesetzeswortlaut und die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Anmerkungen

[1]

Erbs/Kohlhaas-Senge § 84 AsylVfG Rn. 4.

Teil 2 Materielles Ausländerstrafrecht › III. Ordnungswidrigkeiten nach dem Aufenthalts-, Asyl- und FreizügG/EU

III. Ordnungswidrigkeiten nach dem Aufenthalts-, Asyl- und FreizügG/EU

236

Zahlreiche Ordnungswidrigkeitstatbestände enthalten das Aufenthalts-, Asyl- und FreizügG/EU. Auch insoweit darf auf den Gesetzeswortlaut – § 98 AufenthG, § 86 AsylG, § 10 FreizügG/EU – und die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Teil 3 Strafzumessung

Inhaltsverzeichnis

I. Die Ausländereigenschaft als Strafzumessungsgrund

II. Abweichende Wertvorstellungen als Strafzumessungsgrund

III. Die besondere Strafempfindlichkeit als Strafzumessungsgrund

IV. Ausländerrechtliche Folgen als Strafzumessungsgrund

V. Ausländische Vorstrafen

VI. Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung

VII. Doppelbestrafung und Mehrfachverfolgung

VIII. Die Tatprovokation durch Lockspitzel als Strafzumessungsgrund

IX. Aufklärungserfolg im Ausland

X. Vollstreckungslösung und Kompensation

XI. Tagessatzhöhe

XII. Strafaussetzung zur Bewährung

XIII. Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

XIV. Spezialitätsgrundsatz in der Strafzumessung

237

Die Strafzumessung bietet – nicht nur beim ausländischen Mandanten – vielfältige Chancen der Verteidigung.

Führt der Verteidiger eine Strafmaßverteidigung, kann er durch Vortrag strafzumessungserheblicher Gesichtspunkte auf die Strafrahmenwahl und/oder Höhe der Strafe Einfluss nehmen; darüber hinaus stellen Fehler in der Strafzumessung häufige Revisionsgründe dar, so dass insbesondere in der Revisionsinstanz die Strafzumessung – durch den Verteidiger – einer eingehenden Kontrolle unterzogen werden sollte.

Neben den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung, die bei jedem Angeklagten zu berücksichtigen sind, gilt es beim ausländischen Angeklagten eine Reihe von Besonderheiten zu beachten:

Teil 3 Strafzumessung › I. Die Ausländereigenschaft als Strafzumessungsgrund

I. Die Ausländereigenschaft als Strafzumessungsgrund

238

Die Ausländereigenschaft als solche darf wegen des darin liegenden Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 GG nicht strafschärfend verwertet werden.[1]

239

Formulierungen wie, „der Angeklagte habe das ihm eingeräumte Gastrecht“[2] oder „die Gunst des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit missbraucht“[3], sind daher rechtsfehlerhaft, wenn sie besorgen lassen, dass allein die Ausländereigenschaft des Angeklagten strafschärfend verwertet worden ist.

240

Dagegen soll die Strafschärfung rechtlich nicht zu beanstanden sein, wenn „die Tat durch die Ausländereigenschaft des Täters oder seine Stellung als Asylbewerber in einer für die Schuldgewichtung erheblichen Weise geprägt wird“[4]. Eine Strafschärfung komme demnach in Betracht, wenn

•	der ausländische Täter in der Absicht in die BR Deutschland einreist und Asyl beantragt, um hier schwerwiegende Straftaten – z.B. im Rahmen der Organisierten Kriminalität – zu begehen,[5]
•	er in strafbarer Weise besondere Vorteile missbraucht oder sich erschleicht, die ihm gerade mit Rücksicht auf seine Ausländereigenschaft oder Eigenschaft als Asylbewerber gewährt worden sind,[6]
•	die Straftat – z.B. eine mittelbare Falschbeurkundung – im unmittelbaren Zusammenhang mit der Inanspruchnahme des Gastrechts steht[7] oder
•	sich die Straftat gegen die BR Deutschland oder ihre Sicherheit richtet.[8]

241

Ebenso fehlerhaft ist die strafschärfende Erwägung, der ausländische Angeklagte habe durch sein strafbares Verhalten dazu beigetragen, „die überwiegend unberechtigten Vorurteile gegen Asylbewerber in der deutschen Bevölkerung zu vertiefen und ein gedeihliches Zusammenleben zwischen ausländischen und deutschen Bürgern erheblich zu erschweren“.[9]

Zwar können grundsätzlich auch solche Tatfolgen strafschärfend berücksichtigt werden, die in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem strafbaren Verhalten stehen, d.h. außerhalb des eigentlichen Tatbereichs liegen. Erforderlich ist aber, dass die Auswirkungen geeignet sind, das Tatbild zu prägen und die Bewertung der Schuldschwere zu beeinflussen. Zudem muss es sich um Folgen handeln, die in den Schutzbereich der strafrechtlichen Norm fallen, deren Verletzung dem Täter vorgeworfen wird.[10]

Werden dem Angeklagten „Diskreditierungsfolgen“ angelastet, berühren diese weder das Gewicht seiner Tat noch lassen sie irgendwelche Rückschlüsse auf seine für die Schuldbewertung erheblichen Einstellungen zu. Da sie in der Regel auch nicht vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst werden, ist eine entsprechende strafschärfende Verwertung unzulässig.[11]

242

Der Umstand, dass der Ausländer aufgrund seines äußeren Erscheinungsbildes für Europäer schwer identifizierbar ist, darf selbst dann nicht strafschärfend verwertet werden, wenn er die daraus resultierende Verminderung des Entdeckungsrisikos in seinen Tatplan aufgenommen hat.[12] Zwar ist es rechtlich zulässig, die planmäßige Verminderung des Überführungsrisikos als Ausdruck erheblicher Kriminalität strafschärfend zu berücksichtigen; dies setzt jedoch voraus, dass der Beschuldigte besondere Vorkehrungen trifft, um das Überführungsrisiko zu minimieren, etwa dass er sich maskiert oder das Aussehen auf andere Weise verändert. Als eine solche die Tatausführung prägende Verschleierungshandlung kann jedoch das bloße Ausnutzen des von der Natur vorgegebenen Erscheinungsbildes – z.B. schwarze Hautfarbe[13] – nicht gewertet werden.

243

Nach der umstrittenen Rechtsprechung des BGH[14] ist es dem Tatrichter dagegen nicht verwehrt, im Rahmen der Strafzumessung generalpräventive Gesichtspunkte strafschärfend heranzuziehen. Erwägungen wie, „die Strafe solle angesichts der besorgniserregenden Zunahme der Totschlagsdelikte durch ausländische Messerstecher abschreckend wirken“[15] seien demnach ebenso unbedenklich wie die Formulierung, es müsse versucht werden „dem Heroinhandel dadurch entgegenzuwirken, dass bei nicht abhängigen, insbesondere ausländischen Drogenhändlern der gesetzliche Strafrahmen weitestgehend ausgeschöpft wird, um auf diese Täter, die in ihren Heimatländern drakonische Strafen zu erwarten haben, in ausreichendem Maße einzuwirken“.[16]

In einer neueren Entscheidung hat der BGH[17] diesen Grundsatz dahingehend präzisiert, dass allein der Umstand, dass der ausländische Angeklagte in seinem Heimatland mit einer deutlich höheren Strafe hätte rechnen müssen, nicht strafschärfend verwertet werden dürfe. Erforderlich sei vielmehr, dass den Urteilsgründen entnommen werden könne, „dass allen Drogenhändlern der Anreiz genommen werden müsse, wegen in anderen Ländern drohenden besonders harten Strafen den Heroinhandel (…) in die – aus Sicht der Händler – weniger gefährliche Bundesrepublik zu verlagern“.

Haben demgegenüber generalpräventive Erwägungen bereits den Gesetzgeber veranlasst, einen erhöhten Strafrahmen vorzusehen, sind Erwägungen, wonach „das Einschleusen von Ausländern immer größere Ausmaße annimmt und Deutschland zu einem Zentrum (…) internationaler Schleuserorganisationen geworden“ sei, dagegen nicht geeignet, eine generalpräventiv motivierte Strafschärfung zu begründen.[18]

Diese Rechtsprechung begegnet durchgreifenden Bedenken, soweit eine generalpräventive Strafschärfung zugelassen wird. Aus der Gruppe von Straftätern sollen nämlich nur solche Adressat der abschreckenden Wirkung sein, die anderswo mit drakonischen Strafen rechnen müssen; da dies allein Ausländer sind, knüpft die Strafzumessung letztlich doch allein an die Ausländereigenschaft an.[19]

Anmerkungen

[1]

BGH NJW 1972, 2191; BGH StV 1981, 123; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Wertungsfehler 21; BGH StV 1991, 557; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Lebensumstände 12; BGH NStZ 1993, 337; BGH StV 1987, 20; OLG Düsseldorf StV 1995, 526; Fischer StGB, § 46 Rn. 43 m.w.N.

[2]

BGH NJW 1972, 2191; BGH StV 1981, 123; BGH NStZ 1993, 337; Eberth/Müller/Schütrumpf Rn. 254.

[3]

BGH Beschl. v. 29.4.1981 – 5 StR 745/81, bei Mösl NStZ 1982, 150.

[4]

BGH NStZ 1993, 337.

[5]

BGH NStZ 1993, 337 m.w.N.

[6]

BGH NStZ 1993, 337m.w.N.

[7]

BGH NStZ 1993, 337.

[8]

BGH NStZ 1993, 337.

[9]

OLG Bremen StV 1994, 130/131; vgl. auch BGH NStZ 1993, 337.

[10]

BGH NStZ 1993, 337, 338.

[11]

BGH NStZ 1993, 337, 338.

[12]

BGH NStZ 2000, 586.

[13]

BGH NStZ 2000, 586.

[14]

BGH Urt. v. 15.5.1973 – 1 StR 110/73, bei Dallinger MDR 1973, 727, 728; BGH Urt. v. 30.10.1974 – 2 StR 402/74, bei Dallinger MDR 1975, 194, 195.

[15]

BGH Urt. v. 15.5.1973 – 1 StR 110/73, bei Dallinger MDR 1973, 727, 728.

[16]

BGH NStZ 1982, 112 m. Anm. Wolfslast.

[17]

BGH NStZ-RR 1996, 71.

[18]

BayObLG StV 2000, 368, 369.

[19]

So auch Wolfslast Anm. zu BGH NStZ 1982, 112/13.

Teil 3 Strafzumessung › II. Abweichende Wertvorstellungen als Strafzumessungsgrund

II. Abweichende Wertvorstellungen als Strafzumessungsgrund

244

Obwohl auch bei der Strafzumessung für die Auslegung des Gesetzes die Vorstellungen der deutschen Rechtsgemeinschaft maßgebend sind, können nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Strafzumessung „eingewurzelte Vorstellungen“ des ausländischen Täters strafmildernd Berücksichtigung finden;[1] ist der Angeklagte einem traditionellen Rollenverständnis verhaftet, kann daneben auch die Annahme eines minderschweren Falles gerechtfertigt sein.[2] Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass es dem Ausländer aufgrund solcher Vorstellungen oft schwerer fallen wird, eine Norm zu befolgen; so gilt z.B. die Verletzung der Ehre oder der Seitensprung der Ehefrau insbesondere in arabischen Ländern als schwere Verfehlung, die in bestimmten Situationen die Tötung des „Eindringlings“ bzw. der Ehefrau „verlangt“.

Gleichwohl stellt die „Herkunft aus einem fremden Kulturkreis“ keinen strafzumessungserheblichen Automatismus dar. Fremde Verhaltensmuster und Vorstellungen können – nach Ansicht des BGH – in der Regel nur dann strafmildernd berücksichtigt werden, wenn sie im Einklang mit der fremden Rechtsordnung stehen.[3] „Tun sie das nicht, würde entsprechendes Verhalten vielmehr auch im Herkunftsland in ähnlicher Weise bestraft – mag das Verhalten als solches auch in der allgemeinen Einschätzung weniger schwer wiegen –, so besteht kaum Grund zu strafmildernder Berücksichtigung.“[4]

Hinweis

Will der Verteidiger abweichende Wertvorstellungen strafmildernd geltend machen, sollte er zunächst prüfen, ob ein die Schuld ausschließender Verbotsirrtum gegeben ist (vgl. Rn. 127); handelt es sich um einen vermeidbaren Verbotsirrtum, kann die zu verhängende Strafe gemildert werden (§§ 17, 49 Abs. 1 StGB).

Überschreiten die durch die Migration hervorgerufenen Probleme das Normalmaß bei weitem, kann es ratsam sein, im Hinblick auf den geminderten Schuldvorwurf (§ 21 StGB) ein Sachverständigengutachten zu beantragen (vgl. Rn. 499 ff.).

245

Rechtsfehlerhaft ist es schließlich, wenn der Umstand, dass der Angeklagte durch die Tat seinen eigenen religiösen Vorstellungen zuwidergehandelt hat, strafschärfend verwertet wird; dass der Täter seine persönlichen Wertmaßstäbe und Verhaltensnormen verletzt, geht nur ihn allein etwas an und kann daher keinen Straferschwerungsgrund darstellen.[5]

Anmerkungen

[1]

BGH NStZ 1996, 80; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Kulturkreis, fremder 2; vgl. auch Nestler-Tremel NJW 1986, 1408 f.; Grundmann NJW 1987, 2129 ff.

[2]

BGH StV 2002, 20.

[3]

Vgl. etwa BGH NStZ 2007, 697 (Vergewaltigung der Ehefrau); BGH NStZ 2009, 689 (gefährliche Körperverletzung).

[4]

BGH NStZ 1996, 80.

[5]

BGHR § 46 Abs. 2 StGB Wertungsfehler 31.

Teil 3 Strafzumessung › III. Die besondere Strafempfindlichkeit als Strafzumessungsgrund

III. Die besondere Strafempfindlichkeit als Strafzumessungsgrund

246

Die besondere Strafempfindlichkeit stellt nicht nur bei ausländischen Angeklagten einen allgemein anerkannten Milderungsgrund dar; so ist z.B. das hohe Alter des Angeklagten[1] ebenso strafmildernd zu berücksichtigen wie das Vorliegen einer Haftpsychose.[2]

Zu beachten ist jedoch, dass die Ausländereigenschaft allein nicht geeignet ist, die strafmildernd zu berücksichtigende besondere Haftempfindlichkeit zu begründen.[3] Ob der Vollzug einer Freiheitsstrafe außergewöhnliche Belastungen nach sich zieht, hängt von der Beurteilung seiner gesamten persönlichen Verhältnisse ab, zu denen u.a. Verständigungsprobleme, wesentlich abweichende Lebensgewohnheiten und erschwerte familiäre Kontakte gehören können.[4]

Hinweis

Der Verteidiger sollte daher stets um eine detaillierte Darstellung der persönlichen Verhältnisse sowie der Haftsituation bemüht sein. Es gilt, die aus den Verständigungsproblemen resultierende Isolation darzustellen; so verfügen die Anstaltsbibliotheken in der Regel über keine fremdsprachige Literatur. Viele ausländische Gefangene erhalten die gesamte Haftzeit über keinen Besuch. Auch der Kontakt zu Mitgefangenen und Sozialarbeitern ist in der Regel erschwert. Schließlich sind ausländische Gefangene von Gemeinschaftsveranstaltungen in deutscher Sprache – z.B. Fernsehen – faktisch ausgeschlossen.

247

Die Annahme besonderer Strafempfindlichkeit verliert nach der ständigen Rechtsprechung des BGH[5] weitestgehend an Bedeutung, wenn der Vollzug überwiegend im Heimatland des Verurteilten erfolgen kann und dadurch die besondere Härte entfällt.

Hinweis

Daher sollte stets geprüft werden, ob das Urteil im Wege der Rechtshilfe vollstreckt werden kann (vgl. Rn. 552 ff.).

Anmerkungen

[1]

BGH StV 1990, 309.

[2]

BGH StV 1984, 151.

[3]

BGH StV 1992, 106; BGH NStZ 1997, 77; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 3; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 4.

[4]

BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 3; BGH NStZ 2006, 35/36; BGH NStZ-RR 2010, 337, 338.

[5]

BGHR § 46 Abs. 2 Ausländer 1; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 2; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 3; BGH StV 1997, 184.

Teil 3 Strafzumessung › IV. Ausländerrechtliche Folgen als Strafzumessungsgrund

IV. Ausländerrechtliche Folgen als Strafzumessungsgrund

248

Obwohl die Ausweisung keine strafrechtliche Sanktion darstellt,[1] wird sie oftmals als solche empfunden; die Ausweisung wiegt nicht selten weit schwerer als die „eigentliche Strafe“. Gleichwohl vertrat der BGH bereits zum alten Ausweisungsrecht – in ständiger Rechtsprechung[2] – die Auffassung, dass die drohende Ausweisung in der Regel keinen bestimmenden Strafmilderungsgrund darstelle; handele es sich um eine „Regel-“ oder „Kann-Ausweisung“, könne – so der BGH zum alten Ausweisungsrecht – die besondere Härte im Ausweisungsverfahren Berücksichtigung finden.[3] Sei sie zwingend vorgeschrieben, mangele es ebenfalls an der strafzumessungserheblichen Bedeutung,[4] insbesondere, wenn der Ausländer das Bundesgebiet nach seiner Haftentlassung ohnehin verlassen hätte.[5] Nur das Vorliegen besonderer Umstände – z.B. schützenswerte persönliche oder geschäftliche[6] – könne eine davon abweichende Betrachtungsweise rechtfertigen. Nachdem das neue Ausweisungsrecht – ausnahmslos – eine Abwägung im Einzelfall fordert (vgl. Rn. 19), steht zu befürchten, dass sich der „Negativtrend“ der bisherigen Rechtsprechung fortsetzt.

Der Ansicht des BGH ist zuzustimmen, sofern es sich um einen Täter handelt, der seinen Lebensmittelpunkt im Ausland hat. In der Tat ist es schwer nachvollziehbar, weshalb ein südamerikanischer Drogenkurier durch die Ausweisung besonders belastet sein soll, wenn er in das Bundesgebiet ausschließlich zum Zwecke der Betäubungsmitteleinfuhr eingereist ist. Hat der Ausländer dagegen seinen Lebensmittelpunkt im Inland, sind ausländerrechtliche Maßnahmen im Rahmen der Strafzumessung stets zu berücksichtigen. Die Ausweisung stellt dann die Vernichtung der inländischen Existenz dar und ist somit dem als strafzumessungserheblich anerkannten Verlust der Beamteneigenschaft oder dem Ausschluss aus der Rechtsanwaltschaft gleichzusetzen.[7]

Hinweis

Dass die drohende Ausweisung keinen bestimmenden Strafzumessungsgrund darstellt, bedeutet nicht, dass der Tatrichter gehindert ist, diesen Umstand strafmildernd zu berücksichtigen, sondern lediglich, dass die fehlende Erörterung revisionsrechtlich unerheblich ist; da drohende ausländerrechtliche Maßnahmen oftmals lediglich aus Unachtsamkeit oder Unkenntnis unberücksichtigt bleiben, sollte der Verteidiger stets auf diesen Umstand hinweisen. Insoweit bieten die an anderer Stelle[8] dargestellten Richtlinien einen ausreichenden Argumentationsspielraum.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Rn. 15.

[2]

BGHR § 46 Abs. 1 StGB Schuldausgleich 30; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Lebensumstände 16; BGH § 46 Abs. 2 StGB Schuldausgleich 37; BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 5; BGH NStZ-RR 2000 297/298; BGH wistra 2012, 66, 67.

[3]

BGH NStZ 1997, 77.

[4]

BGH NStZ 2002, 196; a.A. OLG Stuttgart StV 2000, 82.

[5]

BGH NStZ 2002, 196.

[6]

BGHR § 46 Abs. 2 StGB Ausländer 5; BGH StraFo 2008, 336.

[7]

So auch Nitz StraFo 2002, 316, 318; Jung StraFo 1998, 334, 335.

[8]

Vgl. Rn. 19 ff.

Teil 3 Strafzumessung › V. Ausländische Vorstrafen

V. Ausländische Vorstrafen

249

Vorstrafen oder deren Fehlen stellen einen der wichtigsten Strafzumessungsgründe dar. Dass die Vorstrafe durch ein Gericht außerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes verhängt worden ist, steht deren Verwertung – nach h.M.[1] – grundsätzlich nicht entgegen. Dass im Ausland erkannte Strafen nur unter bestimmten Voraussetzungen in das Bundeszentralregister eingetragen werden (vgl. § 54 BZRG)[2], spreche ebenso wenig gegen die Verwertbarkeit wie die verfahrensmäßigen Schwierigkeiten, die sich bei der Beschaffung ausländischer Strafakten ergeben können. Allerdings dürfen ausländische Verurteilungen nicht uneingeschränkt, jedenfalls nicht ohne vorherige Prüfung zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Eine im Ausland abgeurteilte Tat müsse z.B. unberücksichtigt bleiben, wenn sie nach den in der Bundesrepublik geltenden Gesetzen keine rechtswidrige Tat darstellt, oder milder beurteilt werde, wenn sie im Ausland als Verbrechen, im Inland aber als Vergehen oder Ordnungswidrigkeit anzusehen wäre. Ebenso wenig dürfen ausländische Vorstrafen berücksichtigt werden, wenn sie, handele es sich um eine inländische Verurteilung, nach den Vorschriften des BZRG nicht mehr verwertet werden dürften.[3] Daraus folge, dass auch der Zeitpunkt der Verurteilung und die Art und Höhe der erkannten Strafe festgestellt werden müssen. Bei der Frage, ob die Auslandstat als „einschlägige“ Verurteilung anzusehen ist, müsse schließlich auf die Gleichheit oder Ähnlichkeit des Delikttyps abgestellt werden.[4]

Ob dieser Ansicht uneingeschränkt zu folgen ist, kann letztlich dahinstehen, da die Verwertung ausländischer Vorstrafen in der Regel aus prozessrechtlichen Gründen ausscheidet. Schweigt der Angeklagte, kann die (ausländische) Vorstrafe nur verwertet werden, wenn der Registerauszug verlesen oder die Strafakte beigezogen wird;[5] da dies nur in Ausnahmefällen realisiert werden kann, kommt eine Verwertung ausländischer Vorstrafen in der Regel nicht in Betracht.

Hinweis

Will das Gericht ausländische Vorstrafen – zum Nachteil des Mandanten – in die Hauptverhandlung einführen, sollte also dem Mandanten stets geraten werden, keinerlei Erklärungen abzugeben.

250

Ausländische Vorstrafen gewinnen ferner im Rahmen der Anordnung von Sicherungsverwahrung Bedeutung, da diese einer inländischen Verurteilung gleichstehen (vgl. § 66 Abs. 4 Satz 5 StGB).

Besteht die ausländische Verurteilung aufgrund des am Gerichtort geltenden Rechts aus lediglich einer einheitlichen Strafe, ohne die Bildung von Einzelstrafen, ist – wie in den Fällen der Verurteilung zu einer einheitlichen Jugendstrafe – bei der Beurteilung der formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 und 2 StGB darauf abzustellen, ob das ausländische Urteil erkennen lässt, dass der Täter bei einer oder mehreren der abgeurteilten Taten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hätte.[6]

251

Da eine Gesamtstrafenbildung mit einer von einem ausländischen Gericht verhängten Strafe wegen des damit verbundenen Eingriffs in deren Vollstreckbarkeit nicht möglich ist,[7] stellt sich die Frage, ob die aus der unterlassenen Gesamtstrafenbildung resultierende Härte im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist schwankend.

Da die getrennte Aburteilung auch beim Zusammentreffen in- und ausländischer Straftaten von Zufälligkeiten abhängt, ließ der BGH die Anwendung der zu ähnlichen Fallgruppen entwickelte Rechtsprechung – z.B. Nichteinbeziehung einer vollstreckten Strafe,[8] getrennt abgeurteilte Taten nach Jugend- und Erwachsenenstrafrecht[9] – eingeschränkt zu. Der Gedanke des „Härteausgleichs“ sei grundsätzlich auch beim Zusammentreffen in- und ausländischer Verurteilungen anwendbar;[10] eine Verpflichtung zur ausdrücklichen Erörterung bestehe jedoch nur dann, wenn die Auswirkungen der Kumulation beider Strafen für das künftige Leben des Angeklagten besonders ins Gewicht fallen.[11] Bei einer Auslandsverurteilung von lediglich neun Monaten sei dies nicht der Fall, wenn der Tatrichter für die in Deutschland abgeurteilte Tat eine Freiheitsstrafe von sechs Jahren für angemessen erachtet.[12]

Während der 2. Senat an der bisherigen Rechtsprechung festhält,[13] will der 5. Senat[14] neuerdings diese Grundsätze nur noch dann anwenden, wenn hinsichtlich der im Ausland abgeurteilten Tat in Deutschland ein Gerichtsstand bestanden hätte, d.h. eine Gesamtstrafenbildung möglich gewesen wäre;[15] die ausländische Verurteilung sei – ohne Härteausgleich – lediglich im Bereich der allgemeinen Strafzumessung „mit Blick auf das Gesamtstrafenübel“ zu berücksichtigen, wobei der 5. Senat die Anwendung der sog. „Vollstreckungslösung“ für denkbar erachtet.[16]

Da der Nachteil der getrennten Aburteilung unabhängig von der Höhe der Einzelstrafen entsteht, vermag die bisherige Ansicht des BGH im Ergebnis nicht zu überzeugen; die Ansicht des 5. Senats lässt die zunehmende Internationalisierung des Strafrechts außer Acht,[17] weshalb eine weitere Harmonisierung des internationalen Vollstreckungsrechts Not tut.

Anmerkungen

[1]

BayObLG JZ 1978, 449 f.; BGH StV 2009, 632; Fischer StGB, § 46 Rn. 38a; LK-Theune StGB, § 46 Rn. 174.

[2]

BayObLG JZ 1978, 449/450; KG NStZ-RR 2012, 284; KG DAR 2015, 583 ff.; LK-Theune StGB, § 46 Rn. 174.

[3]

BGH StV 2012, 149, 150.

[4]

BayObLG JZ 1978, 449, 450.

[5]

KK-StPO-Schneider§ 243 Rn. 57; Meyer-Goßner/Schmitt StPO, § 249 Rn. 10 m.w.N.

[6]

BGH NJW 2008, 3008 ff.

[7]

BGH NStZ 1997, 384; BGH NStZ 1998, 134; BGH NStZ 2010, 30/31 Rn. 4; zweifelnd Esser StV 2010, 266/267.

[8]

Vgl. BGHSt 41, 310, 312 m.w.N.

[9]

Vgl. BGHSt 36, 270, 276 m.w.N.

[10]

BGH NStZ 1997, 384; BGH NStZ 1998, 134; vgl. auch Fischer StGB, § 55 Rn. 21b.

[11]

Vgl. BGH StraFo 2009, 302.

[12]

BGH StraFo 2009, 302.

[13]

BGH StraFo 2009, 302; BGH StV 2015, 353.

[14]

BGH NStZ 2010, 30 ff.; kritisch Esser StV 2010, 266 ff.

[15]

BGH NStZ 2010, 30, 31 Rn. 5 ff.; BGH StraFo 2011, 155.

[16]

BGH wistra 2010, 177 ff.

[17]

Ausführlich Esser StV 2010, 266, 270.

Teil 3 Strafzumessung › VI. Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung

VI. Anrechnung ausländischer Freiheitsentziehung

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Hat der Verurteilte aus Anlass einer Tat, die Gegenstand des Verfahrens ist, Untersuchungshaft oder eine andere Freiheitsentziehung – z.B. Auslieferungshaft – erlitten, so ist diese grundsätzlich auf die zeitige Freiheitsstrafe oder Geldstrafe anzurechnen (vgl. § 51 StGB)[1].

Liegen der Freiheitsentziehung erschwerte oder gar menschenunwürdige Haftbedingungen zugrunde – z.B. mangelnde Hygiene, (extreme) Überbelegung, Unterernährung, Misshandlungen durch das Gefängnispersonal, Folter, etc. –, ist – auch im Falle lebenslanger Freiheitsstrafe[2] oder Jugendstrafe[3] – ein Anrechnungsmaßstab zu wählen, der die erlittenen Nachteile ausgleicht (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB); insoweit müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass sich der Tatrichter seiner Verpflichtung bewusst war, den Anrechnungsmaßstab nach seinem tatrichterlichen Ermessen zu bestimmen. Fehlt ein Ausspruch über den Anrechnungsmaßstab, ist das Urteil auf die Revision hin aufzuheben[4]; lassen sich die maßgeblichen Umstände den Urteilsgründen entnehmen, kann das Revisionsgericht den Anrechnungsmaßstab selbst bestimmen.[5]

Hinsichtlich der Höhe des Anrechnungsmaßstabes gelten keine allgemeingültigen Grundsätze; ein günstigerer Anrechnungsmaßstab wird jedoch nahe liegen, wenn die Freiheitsentziehung in einem osteuropäischen Land oder in der Dritten Welt vollzogen wurde. Insoweit ist der Mandant eingehend bzgl. der Haftbedingungen zu befragen. Im Übrigen sei als „Richtschnur“ auf die nachfolgend abgedruckte Kasuistik verwiesen:

Land	Anrechnungsmaßstab	Gericht	Fundstelle
Australien	1 : 2 1 : 2	LG Heilbronn BGH	StV 1992, 429 NStZ-RR 2009, 370
Belgien	1 : 1	BGH	NStZ 2001, 157, 158
Brasilien	1 : 2 1 : 2,5	LG Oldenburg LG München II	StV 2000, 86 StV 2001, 19
Dänemark	1 : 1	BGH	5 StR 288/91
Ecuador	1 : 3	BGH	StraFo 2004, 391
Estland	1 : 1	BGH	NStZ-RR 1997, 205
Europ. Union	1 : 1 1 : 1	BGH BGH	NStZ-RR 2003, 364 StV 2004, 653
Frankreich	1 : 1 1 : 1,5 1 : 1,5	LG Kleve LG Essen LG Hamburg	NStZ 1995, 152 StV 1991, 170 StV 1997, 87
Griechenland	1 : 1,5	OLG Celle	NStZ 1998, 138
Großbritannien	1 : 1	BGH	NStZ 1997, 337
Irak	1 : 4	LG Stuttgart	StV 2013, 34
Irland	1 : 1	BGH	StV 2004, 653
Italien	1 : 2	OLG Frankfurt	StV 1988, 20
ehem. Jugoslawien	offen gelassen	BGH	MDR 1980, 454
Kamerun	1 : 3	LG Köln	NStE § 51 Nr. 20
Kenia	1 : 3	LG Zweibrücken	MDR 1997, 279
Kolumbien	offen gelassen	BGH	NStZ 1997, 385
Kroatien	1 : 1	BGH	1 StR 446/96
Libanon	1 : 1,5	LG Landau	NStZ 1981, 64
Mazedonien	1 : 3	LG Verden	StV 2007, 362
Marokko	1 : 3 1 : 2	AG Bremen LG Zweibrücken	StV 1992, 429 GA 1993, 126
Niederlande	1 : 1	OLG Düsseldorf	MDR 1994, 936
Pakistan	1 : 2,5	LG Nürnberg-Fürth	StV 2002, 606
Paraguay	1 : 2	LG Zweibrücken	MDR 1995, 84
Polen	1 : 1 1 : 1	BGH OLG Hamm	5 StR 416/95 NStZ 2009, 101
Portugal	1 : 2	LG Bochum	StV 1993, 33
Schottland	1 : 1 1 : 2	BGH BGH	NStZ 2002, 474 (bei Böhm) wistra 1999, 463
Schweden	1 : 1	BGH	2 StR 198/95
Schweiz	1 : 1	BGH	MDR 1986, 271
Serbien	1 : 1,5	LG München I	StV 2010, 309
Slowenien	1 : 1	LG Zweibrücken	NStZ-RR 2011, 341
Spanien (insb. abhängig von der jeweiligen Haftanstalt !!!)	1 : 1 1 : 1 1 : 2 1 : 2 1 : 2 1 : 2 1 : 3	OLG Hamm OLG Zweibrücken LG Zweibrücken LG Stuttgart LG Augsburg OLG Hamm LG Kleve	NStZ-RR 2003, 152 StV 1997, 84 NStZ 1988, 71 NStZ 1986, 362 StV 1997, 81 Rpfleger 2000, 39 NStZ 1995, 192
Südafrika	1 : 2	LG Dresden	NStZ-RR 2003, 364
Südafrik. Union	offen gelassen	BGH	4 StR 229/88
Tschechien	1 : 1	BGH	1 StR 322/01
Türkei	offen gelassen offen gelassen	BGH BGH	4 StR 409/84 2 StR 87/85
Ungarn	1 : 1	LG Baden-Baden	StV 1997, 82
USA	1 : 1	OLG Düsseldorf	Rpfleger 2000, 39
Weißrussland	1 : 2	LG Ulm	StV 2010, 527