Читать книгу: «Контракты на строительство по правилам FIDIC», страница 19

10.4. Арбитражный процесс

Арбитражный процесс – это способ решения споров, который постепенно распространяется как в Чешской Республике⁷⁹, так и в России. Речь идет о традиционном способе разрешения споров между предпринимателями, который перестал широко применяться во внутреннем обороте в советское время, хотя и при нем третейские суды существовали.

Арбитражный процесс рекомендуется, потому что он не столь формализован и консервативен с процессуальной точки зрения по сравнению с государственными судами. Разбирательство в третейском суде идет быстрее и расходы сторон, связанные со спором, в связи с этим могут быть ниже. Стороны имеют больше возможностей влиять на порядок и формат рассмотрения дела.

Преимущество заключается и в том, что процесс является закрытым, приватным. Исполнение арбитражных решений гарантировано в большинстве стран мира (посредством Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция) New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, участниками которой являются и Чехия, и Россия). В Чешской Республике вопросы арбитражного процесса регулирует Закон № 216/1994 Свода законов «Об арбитражном процессе и об исполнении арбитражных решений», а в России – АПК РФ, Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже», Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».

10.4.1. Арбитражный суд при Торговой палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики

В настоящее время в Чехии услуги в сфере урегулирования споров предоставляет Арбитражный суд при Торговой палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики (RS HK a AK), который действует при Торговой палате. Речь идет о постоянно действующем арбитраже, учрежденном в соответствии с законом (см.: www.arbcourt.cz и подробнее см.: Růžička K. Rozhodčí řízení před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky (Ружичка К. Арбитражный процесс в Арбитражном суде при Торговой палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики)).

Чтобы решение споров согласно проформам FIDIC было подведомственно именно этому учреждению, необходимо, чтобы обе стороны были связаны действующим арбитражным соглашением или чтобы указание на компетенцию арбитража было включено в п. 20.6 особых условий в виде так называемой арбитражной оговорки, например, в следующей рекомендуемой форме: «Все споры, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Торговой палаты Чешской Республики и Аграрной палаты Чешской Республики одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим регламентом».

В качестве альтернативы можно предложить следующую формулировку: «Все споры, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Торговой палаты Чешской Республики и Аграрной палаты Чешской Республики тремя арбитрами, назначенными в соответствии с этим регламентом».

Посредством арбитражной оговорки стороны принимают на себя обязанность подчиниться арбитражу и выполнить его решение. Арбитражное соглашение можно заключить и в случае, когда спор уже возник.

Споры по строительным проектам, как правило, должны разрешаться посредством арбитража, и такие споры не рекомендуется передавать в государственные суды. Здесь нужны эксперты с опытом в строительной индустрии. Стороны также часто заинтересованы в том, чтобы решить спор как можно быстрее еще в процессе строительства с вызовом свидетелей и т. п. Часто речь идет о спорах технического характера.

10.4.2. Особенности разбирательства в Арбитражном суде при Торговой палате Чешской Республики и Аграрной палате Чешской Республики

Сам процесс начинается с подачи иска, причем ход заявлению дается после оплаты арбитражного сбора. Документ об уплате регистрационного сбора прилагается к исковому заявлению. В последующем регистрационный сбор подлежит зачету в счет арбитражных расходов.

Кроме общих идентификационных данных, иск должен содержать данные о требовании (претензии) истца, фактических и юридических обстоятельствах, на основании которых представляется требование (претензия), с указанием доказательств и цены иска (размера требований).

После обработки заявления суд уведомляет сторону ответчика и требует, чтобы она подала свой письменный отзыв. Исковое заявление также может содержать сведения о кандидатуре арбитра.

Арбитражные судьи рассматривают спор, опираясь на положения договора и применимого материального права. При наличии на то согласия сторон договора они, однако, могут принимать решения в соответствии с принципом справедливости (включая некоторую девиацию от материального права).

Результатом арбитражного процесса может быть или арбитражное решение, которое обычно содержит и основания (выводы), и оценку доводов сторон, или решение о прекращении процесса, которое принимается, если иск был отозван истцом и (или) если стороны заключили мировое соглашение. Например, по Регламенту МКАС при ТПП РФ процесс может быть прекращен:

а) в случае отказа истца от своего требования (претензии), если только ответчик в срок не позднее 30 дней после получения уведомления об этом не выдвинет возражений против прекращения разбирательства и состав арбитража не признает законный интерес ответчика в окончательном урегулировании спора;

б) в случае наличия договоренности сторон о прекращении арбитражного разбирательства;

в) когда состав арбитража находит, что продолжение разбирательства стало по каким-либо причинам ненужным или невозможным, в частности, при отсутствии предпосылок, необходимых для рассмотрения и разрешения дела по существу, в том числе если из-за бездействия истца дело остается без движения более шести месяцев.

Процесс в арбитраже предусматривает одну инстанцию и его нельзя обжаловать. Решение арбитража можно оспорить в государственном суде, который, однако, не вправе пересматривать дело по существу, а лишь оценивает соблюдение фундаментальных процессуальных принципов и гарантий.

10.5. Международный арбитражный процесс в ICC (Международной арбитражной палате)

В договорах FIDIC предусмотрена арбитражная оговорка (п. 20.6), предполагающая обращение в Арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже (International Chamber of Commerce – ICC). В целях экономии расходов и времени целесообразно, однако, при реализации проектов местного значения использовать арбитражную оговорку, предусматривающую обращение в национальный постоянно действующий третейский суд.

Арбитражный суд ICC (The ICC International Court of Arbitration) признается одним из авторитетнейших институтов по разрешению международных коммерческих споров.

Не редкость, когда участниками таких споров становятся организации из разных государств, в том числе с достаточно разными культурами. Такие фирмы сторонятся местных судов, потому что одна из сторон всегда будет чувствовать себя в невыгодном положении из-за незнания процессуальных особенностей, языка, обычаев той или иной юрисдикции применимого права.

Бизнес ценит приватность (непубличность) арбитражного процесса и старается избегать возможной нежеланной огласки.

Стороны контракта сами выбирают арбитра, место и правила. Помимо этого, стороны могут установить своим соглашением сроки и правила распределения расходов, связанных с разбирательством.

ICC рекомендует следующую стандартную оговорку: «Все споры, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим Регламентом. Положения о чрезвычайном арбитре не применяются».

Глава 11. Управление требованиями (претензиями)

11.1. Управление требованиями (претензиями) в контексте условий FIDIC

Проформы FIDIC ориентированы на оперативное разрешение самых разных проблем непосредственно после наступления события, оказывающего влияние на цену или срок проведения работ, урегулирование «на месте», в тот момент, когда на строительной площадке еще находятся технологическое оборудование, персонал, в том числе свидетели.

На момент подготовки проектной документации и даже после начала строительства невозможно точно определить объем и характер всех работ, которые могут потребоваться.

Специальные правила на этот счет предусмотрены ГК РФ. Согласно ст. 743 Кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, столкнувшись с необходимостью проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Если заказчик не даст ответ на это уведомление в течение 10 дней (законом или договором строительного подряда может быть предусмотрен иной срок), подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости проведения дополнительных работ.

Правила CONS предусматривают для данного случая несколько иную процедуру. Органом, который принимает решение о необходимости дополнительных работ, их объеме и характере, выступает инженер.

Как уже упоминалось, как только одна из сторон сочтет, что имеет право на требование (претензию), она обязана уведомить об этом. Значение такого уведомления заключается прежде всего в том, что оно является предупреждением о происшествии, событии, обстоятельстве, влияющем на цену или срок. Из этого вытекают необходимость вести соответствующие записи, создающие предпосылки для оперативнных управленческих решений и, стало быть, велика вероятность своевременного решения проблемы.

Инженер и другие участники строительного проекта обязаны отреагировать на требование (претензию), проконтролировать соответствующие записи в отчетах о ходе работы, следить за актуальной информацией и последствиями, отражаемыми в списке проведенных рт по контракту, следить за происходящим на строительной площадке, принимая во внимание первоначальные и дальнейшие уведомления (коммуникации) участников проекта, касающиеся данного требования (претензии).

Йегер и Хёк (С. 367) настоятельно рекомендуют начать подготовку и организовать процесс администрирования требований (претензий) с самого первого дня, т. е. с момента, когда подрядчик получит акцепт оферты, а стало быть, еще до выхода на строительную площадку.

Многое из того, что касается управления требованиями (претензиями), в частности, порядка их представления, было изложено выше, в гл. 8 и 9. Здесь описан хрестоматийный пример системы управления требованиями (претензиями) подрядчика в соответствии с FIDIC CONS, но не затрагиваются вопросы реакции на требования (претензии) заказчика и субподрядчиков (или других участников строительства). В примере проиллюстрированы системные процессы, контрольные списки (checklists), образцы писем, функциональные диаграммы, организационная структура и описаны действия с привязкой к вопросу об ответственности и о распределении рисков.

11.2. Экономические аспекты управления требованиями (претензиями)

11.2.1. Представление требования (претензии)

Основные положения о порядке представления, содержании и калькуляции требования (претензии) подрядчика содержатся в п. 20.1 условий FIDIC. Представление развернутого требования (претензии) следует за уведомлением (нотисом) о его наличии:

«В течение 42 дней после того, как подрядчику стало известно (или должно было стать известно) о событии или об обстоятельстве, послужившем основанием для предъявления требования (претензии), или в течение иного периода, предложенного подрядчиком и одобренного инженером, подрядчик обязан представить инженеру подробно изложенное требование (претензию) с приложением подтверждающих документов, на основании которых было подготовлено требование (претензия), а также с указанием дополнительного периода / продления срока завершения строительства и (или) суммы, испрашиваемых подрядчиком. Если событие или обстоятельство, которое повлекло предъявление требования (претензии), носит длительный характер:

a) подробно изложенное требование (претензия) считается промежуточным;

b) подрядчик обязан ежемесячно направлять дальнейшие промежуточные требования (претензии) с указанием общего срока задержки завершения строительства и (или) общей требуемой суммы, с приложением дополнительных подтверждающих документов в соответствии с разумными указаниями инженера; и

c) подрядчик обязан направить итоговое требование (претензию) в течение 28 дней, после того как событие или обстоятельство, послужившее основанием для предъявления требования (претензии), отпало, или в течение иного периода, предложенного подрядчиком и одобренного инженером».

После представления требования (включая его расчеты)

«в течение 42 дней или в течение иного периода, предложенного инженером и одобренного подрядчиком, инженер обязан выразить свое мотивированное согласие или несогласие с требованием. Инженер также имеет право запросить дополнительные подтверждающие документы, но в течение указанного срока он тем не менее обязан представить свое мнение по существу требования (претензии)».

Далее действует правило:

«в платежный сертификат должны включаться лишь те суммы из требования (претензии), которые были надлежащим образом обоснованы в качестве подлежащих выплате согласно соответствующим положениям контракта. Если (и до тех пор, пока) представленные подтверждающие документы не являются достаточными для подтверждения всего требования (претензии) в целом, подрядчик имеет право на получение только тех требуемых сумм, которые он был в состоянии обосновать».

Решения по факту требования (претензии) подрядчика, которые инженер обязан принимать в порядке п. 3.5 («Принятие решений»), включают: 1) вопросы о продлении (если имеется) срока завершения строительства объектов (до или после его истечения) согласно п. 8.4 («Продление срока завершения строительства объектов») и (или) 2) вопрос о дополнительной оплате (если имеется), на которую подрядчик вправе рассчитывать в соответствии с контрактом.

Что касается требования (претензии) другой стороны – заказчика (п. 2.5), инженер должен распорядиться о согласовании или об определении: 1) суммы (если имеется), которую подрядчик обязан выплатить заказчику, и (или) 2) срока продления (если имеется) гарантийного периода в соответствии с п. 11.3 («Продление гарантийного периода»). Утвержденная инженером сумма может быть предъявлена к зачету. Заказчик при этом, однако, имеет право только на зачет исключительно против средств, подтвержденных к выплате или иным образом причитающихся подрядчику.

Ежемесячный отчет о выполненных работах в соответствии с п. 14.3 (е) должен содержать раздел «Любые иные доплаты или вычеты, подлежащие выплате по контракту или в связи с ним (включая указанные в ст. 20 («Требования, споры, арбитраж»)».

Отчет о выполнении работ в соответствии с п. 4.21 (е) включает также список уведомлений, направленных в соответствии с п. 2.5 (требования заказчика), и уведомлений, направленных в соответствии с п. 20.1 (требования подрядчика).

11.2.2. Представление требования (претензии) о продлении срока завершения строительства объектов

Изложенный выше порядок применяется и в части требований (претензий) о продлении срока завершения строительства объектов (см. также гл. 8 и 9 настоящей книги).

Чтобы иметь возможность представить обоснованное требование (претензию) о продлении срока завершения строительства объектов, подрядчик должен вести подробные записи журнала (отчеты) о ходе строительства в контексте отдельных поименованных в контракте категорий, включая, например, отчеты о погодных условиях (климатических аномалиях, чрезвычайно неблагоприятное влияние которых можно впоследствии сравнить с данными многолетних наблюдений). Подрядчик обязан вести отчеты о персонале, материалах, об оборудовании и прогрессе работ в контексте влияния непредвиденных событий. Нельзя не отметить значение фото- и видеофиксации в рутинном порядке. Важно подробно фиксировать соблюдение графика строительства. Не следует упускать из виду, что каждое требование (претензия) о продлении срока завершения строительства объектов предполагает и требование (претензию) о получении дополнительной оплаты (см.: Йегер и Хёк. С. 367).

11.2.3. Представление требования (претензии) об оплате/увеличении цены

Подготовка и калькуляция требования (претензии) – самостоятельная и специфическая техническо-экономическая область, которую невозможно глубже рассмотреть в настоящей книге. Можно назвать дельные публикации на этот счет: Wittiks E. Construction Contracts – How to Manage Contracts and Control Disputes in a Volatile Industry. Gulf Publishing Company, 2005; Олерины М. Управление строительными проектами – управление требованиями. Прага (Oleríny M. Řízení stavebních projektů – claimový management. Praha: C. H. Beck, 2005); Chappel D. Building Contract Claims. Oxford Blackwell Publishing, 2005.

Здесь стоит лишь отметить, что основой для расчета суммы требования (претензии) будут в первую очередь контракт и материалы тендера (прежде всего из сметного расчета и из оферты, которая обычно является частью контракта с заказчиком). Принцип расчета должен соответствовать методике, которая использовалась на стадии тендера. Оценка расходов по требованию (претензии) в CONS и P&DB относится к компетенции инженера, который в этом вопросе должен быть полностью независимым⁸⁰.

Калькуляция требования (претензии) является еще одним аспектом управления требованиями (претензиями). Подсчет дополнительных расходов проводится чаще всего при внесении изменений в проект, объем или метод работ или при представлении требования (претензии) на ином основании (claim submission)⁸¹.

Законодательство и обычаи делового оборота не обязывают подрядчика информировать заказчика о своих расчетах, заложенных в основу исходных, т. е. указанных в оферте, цен за статью (наименование) или позицию.

Типичной ситуацией, которая побуждает подрядчика уведомить о своих требованиях (претензиях), будет указание инженера о приостановке работ. В соответствии с п. 8.8 CONS инженер вправе в любое время дать подрядчику указание приостановить ход работ на всех объектах или их части.

Согласно п. 8.9, если подрядчик сталкивается с задержкой и (или) несет расходы вследствие исполнения указаний инженера (п. 8.8) и (или) вследствие возобновления работ, он обязан уведомить об этом инженера и имеет право в соответствии с п. 20.1 CONS на соответствующее задержке продление строительства и возмещение расходов, т. е. увеличение цены контракта.

В течение периода, на который приостановлены работы, подрядчик обязан обеспечить сохранность соответствующей части объектов, их охрану, а также защиту от какого-либо разрушения, гибели или повреждения. Подрядчик, таким образом, по сути, осуществляет возмездную охрану и защиту объекта незавершенного строительства. Все расходы, возникшие в связи с приостановкой хода работ, можно разделить на разовые, периодические и будущие.

В части разовых расходов подрядчик обязан провести консультации с проектировщиком и оперативно предложить техническое решение (включая оценку проектных работ за счет заказчика), установить объем работ, проведение которых необходимо для предотвращения необратимого ущерба, деградации и ухудшения находящихся в процессе строительства частей объектов («консервация» недостроя).

Вторую группу разовых расходов составляют прежде всего ущерб, штрафы по контракту и всяческие дополнительные выплаты в связи с приостановкой хода работ, включая аналогичные потери субподрядчиков (в первую очередь поставщиков работ, материалов и услуг).

В случае приостановки хода работ заказчик в соответствии с п. 8.10 контракта обязан на дату приостановки уплатить подрядчику стоимость механизации и (или) материалов, если работа или доставка механизации и (или) материалов приостановлены на срок более 28 дней и подрядчик маркировал средства механизации и (или) материалы как имущество заказчика в соответствии с его указаниями, даже если они и не были доставлены на строительную площадку.

Еще одним видом разовых расходов может являться выходное пособие сотрудникам, с которыми будут прекращены трудовые отношения, и т. п.

С точки зрения длящихся, периодических расходов рассматриваются прежде всего расходы на выполнение обязанностей подрядчика по обеспечению сохранности, охраны и защиты объекта. Может возникнуть необходимость охраны и ограждения участка на весь период приостановки работ. Хотя работы и заморожены, сотрудникам выплачивается зарплата за «вынужденный отпуск»/простой. Строительство приостановлено, но не завершено, поэтому подрядчику придется нести дополнительные расходы на продление гарантии и страховых полисов.

Заказчик оплачивает также складирование и хранение механизации и материалов, если он поручит это подрядчику. Другими периодическими расходами могут быть арендная плата за средства производства, упущенная выгода и т. д.

Не следует упускать из виду и дальнейшие затраты, которые возникнут в будущем после возобновления работ. Это издержания на адаптацию производственного процесса и организационных отношений, включая отношения с субподрядчиками, и расходы в связи с изменениями условий проведения работ по сравнению с указанными в контракте (изменения законодательства, инфляционные факторы и т. д.).