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Derecho comparado crítico

BIBLIOTECA

DERECHO, JUSTICIA Y POLÍTICA

NUEVO PENSAMIENTO JURÍDICO

Colección dirigida por Daniel Bonilla Maldonado y Jorge González Jácome

COMITÉ EDITORIAL

Carlos Morales de Setién Ravina

Eduardo Cifuentes

Diego López

Juny Montoya

Derecho comparado crítico

Estudio preliminar

Maxim Bönnemann

Michael Riegner

Günther Frankenberg

Pierre Legrand

Ralf Michaels

Catalogación en la publicación – Biblioteca Nacional de Colombia

Frankenberg, Günther

Derecho comparado crítico / Günther Frankenberg, Pierre Legrand, Ralf Michaels ; estudio preliminar, Maxim Bönnemann, Michael Riegner. -- Bogotá : Siglo del Hombre Editores : Universidad de los Andes, 2021.

(Biblioteca derecho, justicia y política. Nuevo pensamiento jurídico / colección dirigida por Daniel Bonilla Maldonado y Jorge González Jácome)

Traducción, Carlos Morales de Setién Ravina. -- Incluye datos de los autores. -- Contiene bibliografía al final de cada capítulo.

ISBN 978-958-665-676-4 -- 978-958-665-677-1 (pdf) -- 978-958-665-678-8 (e-book) -- 978-958-665-000-6 (Colección)

1. Derecho comparado - Ensayos, conferencias, etc. I. Frankenberg, Günther II. Legrand, Pierre III. Michaels, Ralf IV. Bönnemann, Maxim V. Riegner, Michael VI. Morales de Setién Ravina, Carlos, tr. VII. Título VIII. Serie

CDD: 340.2 ed. 23

CO-BoBN– a1080870

Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.508

Artículos originales

© Günter Frankenberg, “Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law”. Harvard International Law Journal 26, n.° 2 (1985): 411-456.

© Pierre Legrand, “The Impossibility of ‘Legal Transplants’. Maastricht Journal of European and Comparative Law 4, n.° 2 (1997): 111-124.

© Ralf Michaels, “One Size Can Fit All – On the Mass Production of Legal Transplants”, en Order from Transfer—Studies in Comparative (Constitutional) Law, editado por Günter Frankenberg. Fráncfort del Meno: E Elgar, 2013.

© La presente edición, 2021

© Traducción, Carlos Morales de Setién Ravina

© Estudio preliminar, Maxim Bönnemann y Michael Riegner

© Siglo del Hombre Editores

Carrera 31A n.° 25B-50, Bogotá D. C.

Teléfono: 6013377700

http://libreriasiglo.com

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Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28

del 23 de febrero de 1949, Minjusticia

www.uniandes.edu.co

Portada

Amarilys Quintero

Armada electrónica

Precolombi EU, David Reyes

ISBN: 978-958-665-676-4

ISBN PDF: 978-958-665-677-1

ISBN EPUB: 978-958-665-678-8

(Colección) ISBN: 978-958-665-000-6

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

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ÍNDICE

ESTUDIO PRELIMINAR EL DERECHO COMPARADO Y EL SUR GLOBAL

Maxim Bönnemann y Michael Riegner

I. Introducción

II. El derecho comparado en el siglo XX: una breve vuelta de reconocimiento

III. El derecho comparado crítico: un mapa de las críticas y las respuestas

A. Las bases de la comparación crítica: Günther Frankenberg y la importancia de la perspectiva

B. El contextualismo y las culturas jurídicas: Pierre Legrand y la “imposibilidad de los trasplantes jurídicos”

C. El funcionalismo reconstruido y los valores del formalismo: Ralf Michaels y el pragmatismo crítico en un mundo globalizado

IV. El giro hacia el sur en el derecho comparado y el lugar de la crítica

A. El Sur como experiencia distintiva: el derecho comparado para el Sur global, con el Sur global y desde el Sur global

B. La sensibilidad del Sur: implicaciones epistémicas, metodológicas e institucionales

V. Conclusión

Bibliografía

COMPARACIONES CRÍTICAS: REPENSAR EL DERECHO COMPARADO

Günther Frankenberg

I. Distancia y diferencia

II. Cenicienta en ejercicio de control cognitivo

III. Una revisión de las metodologías comparativas

A. Yuxtaposición-plus

B. Funcionalismo comparativo

IV. Reimaginar los estudios jurídicos comparados

A. Del etnocentrismo a la autocrítica

B. Del legocentrismo a una crítica del derecho

C. Una visión no legocéntrica de las decisiones sobre el aborto

D. De la verdad a la ambigüedad

V. Conclusión

Bibliografía

LA IMPOSIBILIDAD DE LOS “TRASPLANTES JURÍDICOS”

Pierre Legrand

I. Examen del “trasplante jurídico”

II. Examen de la norma jurídica

III. Objeciones

IV. Norma y significado

V. La norma jurídica como cultura

VI. Estudios jurídicos comparados y comprensión

VII. Reconsideración de los “trasplantes jurídicos”

VIII. Para resumir

IX. La política de los “trasplantes jurídicos”

X. Los estudios legales comparados de otra forma

Bibliografía

“TALLA ÚNICA”: ALGUNAS IDEAS HERÉTICAS SOBRE LA PRODUCCIÓN MASIVA DE TRASPLANTES JURÍDICOS

Ralf Michaels

I. Introducción

II. La teoría IKEA de los trasplantes jurídicos

III. Trasplantes instrumentales, culturales y formales

A. El fracaso instrumentalista

B. La crítica culturalista

C. El reto formalista

IV. Primera revisión de la teoría IKEA: economías de escala en la reforma del derecho

A. Estandarización y adaptación como estrategias complementarias

B. Las “mejores soluciones” frente a las “soluciones lo bastante buenas”

C. La adaptabilidad de las soluciones formales

V. Segunda revisión de la teoría IKEA: tomarse la globalización en serio

A. Líneas globales de producto

B. Transformación

C. Globalización

VI. Conclusión

Bibliografía

LOS AUTORES

ESTUDIO PRELIMINAR EL DERECHO COMPARADO Y EL SUR GLOBAL

Maxim Bönnemann y Michael Riegner

I. INTRODUCCIÓN

El derecho comparado pasa por una importante transformación. Como campo de estudio, se ha globalizado en lo geográfico, se ha diversificado en lo metodológico y se ha vuelto más plural en lo epistemológico. Los comparatistas críticos y los científicos sociales nos han proporcionado nuevas herramientas metodológicas para estudiar los ordenamientos jurídicos que superan la división Norte-Sur. Aunque la disciplina se ha configurado a partir de las herramientas y los conceptos metodológicos occidentales durante la mayor parte del siglo XX, estamos observando un “giro hacia el Sur” que enriquece la disciplina con una enorme variedad de preguntas, perspectivas y enfoques metodológicos nuevos¹. Esta transformación la impulsan sobre todo voces provenientes del Sur, pero no hubiera sido posible sin la contribución de los llamados enfoques críticos del derecho comparado. El derecho comparado crítico surgió de un conflicto productivo entre la corriente de los Critical Legal Studies de origen estadounidense, por un lado, y los enfoques tradicionales del derecho comparado, por el otro. En el devenir de ese conflicto, varios discursos relativos a los fundamentos epistémicos, metodológicos e ideológicos del derecho comparado, situados en los márgenes, consiguieron pasar al centro de la disciplina².

El propósito de este libro consiste en presentar algunas de las características esenciales del derecho comparado crítico. Para ello, reúne tres textos formativos de autores distintos que, a su vez, han configurado el derecho comparado desde tres perspectivas teóricas diferentes. El primer capítulo del libro es de Günter Frankenberg, “Comparaciones críticas: repensar el derecho comparado”, y presenta algunos de los fundamentos del pensamiento crítico en el derecho comparado. Le siguen dos autores que han tenido una intervención destacada en el “debate sobre los trasplantes”. “La imposibilidad de los trasplantes jurídicos” de Pierre Legrand ilustra los estudios conocidos como enfoques culturalistas del derecho, mientras que el texto de Ralf Michaels, “‘Talla única’: algunas ideas heréticas sobre la producción masiva de trasplantes jurídicos” muestra una versión reconstruida del funcionalismo y del formalismo que tiene en cuenta a sus críticos. En el sentido usado en este volumen, lo “crítico” no se reduce a las críticas marxistas o materialistas del derecho, sino que abarca también los cuestionamientos al derecho comparado tradicional en los que se mantiene una distancia crítica con respecto a su objeto, el derecho, y se problematiza la posición privilegiada y la jerarquía del discurso jurídico.

Este capítulo introductorio describe los diferentes discursos del derecho comparado crítico y ubica a los autores aquí traducidos en esa descripción. Además, muestra la relevancia del derecho comparado crítico para el Sur global y la importancia del “giro hacia el Sur” de los estudios jurídicos comparados en general. Para ello, se procede en cuatro pasos. Primero, se ubica el contexto de este libro en el panorama más amplio del derecho comparado en el siglo XX. Puesto que la historia del derecho comparado se ha contado en otros lugares con mayor detalle, esta parte introduce de manera breve la evolución del derecho comparado en la medida necesaria para situar los enfoques críticos en la disciplina del derecho comparado. En segundo lugar, se describe la estructura de los tres capítulos y se comparan los supuestos y las contribuciones teóricas de cada uno de ellos en el campo del derecho comparado. En tercer lugar, se analiza el “giro hacia el Sur” por ser hoy tal vez el espacio más importante para los enfoques críticos del derecho comparado. Por último, se concluye con una breve reflexión sobre el papel y la posición de los académicos del Norte en el contexto de este giro hacia el Sur. Aunque cabe defender que los académicos del Norte tienen un lugar en ese nuevo espacio, sigue habiendo una necesidad urgente por diversificar el debate en dimensiones múltiples e interseccionales, cuestión que este libro demuestra, en cuanto fue escrito por tres varones blancos europeos y con un estudio preliminar de dos académicos blancos alemanes.

II. EL DERECHO COMPARADO EN EL SIGLO XX: UNA BREVE VUELTA DE RECONOCIMIENTO

La evolución del derecho comparado es una historia fascinante, que se encuentra marcada por algunos de los debates teóricos fundamentales sobre el derecho y por el contexto ideológico y geopolítico cambiante donde se sitúa el trabajo académico sobre el derecho. A comienzos del siglo XX, la narrativa dominante del derecho comparado se articulaba en torno a las ideas del progreso, la racionalidad y la armonización de las leyes. Como las ciencias naturales, el derecho comparado se entendía también como un empeño científico objetivo que nos ayudaría a comprender y comparar las diferentes culturas jurídicas. El Primer Congreso Internacional de Derecho Comparado, que se celebró en París en 1900, estableció el derecho comparado como un campo de estudio en el que el mundo se clasificaba en diferentes familias, círculos y ordenamientos jurídicos, pero también cimentó jerarquías epistémicas en una disciplina profundamente arraigada en el colonialismo y el eurocentrismo. Los ordenamientos jurídicos se jerarquizaron a partir del criterio de sistemas “civilizados” y “no civilizados”; los sistemas jurídicos europeos y sus derivados quedaban en la parte más alta de esa jerarquía, mientras que las familias jurídicas “no occidentales” ocupaban la parte inferior en la escala de la civilización³.

Aunque el espíritu universalista de la disciplina se resintió debido a las dos guerras mundiales, el ideal del derecho comparado como un empeño universalista continuó teniendo una gran influencia en la segunda mitad del siglo XX. Sin embargo, así como el contexto geopolítico cambió después de 1945, también lo hizo el derecho comparado. En buena medida, el derecho comparado estuvo a la sombra de la Guerra Fría. El movimiento derecho y desarrollo de los años sesenta y setenta, que fue un lugar académico importante de encuentro entre el Sur y el Norte, estaba bajo la influencia de la teoría de la modernización y el concepto de desarrollo⁴. Se preocupaba más, por consiguiente, por rehacer jurídicamente las economías en vías de desarrollo a imagen de las naciones industrializadas occidentales, que por examinar los nuevos e incipientes sistemas jurídicos del Sur. Al mismo tiempo, la idea de armonización experimentó un renacer geográficamente limitado. Con la formación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1951) y la Comunidad Económica Europea (1958) —predecesoras de la Unión Europea—, se le asignó al derecho comparado una gran relevancia para la legislación europea y las decisiones judiciales del Tribunal Europeo de Justicia⁵.

Sin embargo, en la esfera mundial, fue necesario esperar hasta el final de la Guerra Fría para que el derecho comparado ampliara realmente sus perspectivas. A medida que las nuevas olas de democratización y liberalización de mercados dieron lugar a nuevas constituciones y economías de mercado en los que antes habían sido Estados del Tercer Mundo y postsoviéticos, los comparatistas jurídicos del Norte se comenzaron a interesar por el “ascenso del constitucionalismo mundial” y la extensión de las instituciones jurídicas de la economía de mercado capitalista⁶. Simultáneamente, académicos del Sur, como Upendra Baxi, comenzaron a enfrentar el eurocentrismo de las supuestas categorías universales del derecho comparado y defendieron una reconceptualización del derecho desde una perspectiva subalterna⁷. Estos académicos también se opusieron a los dos enfoques dominantes del derecho comparado, el formalismo y el funcionalismo.

El formalismo, el método y la teoría del derecho dominantes en muchos sistemas jurídicos nacionales tratan el derecho como una práctica hermenéutica y un sistema autocontenido con su propia lógica interna y autónomo frente a los sistemas sociales que lo circundan. La lógica interna del derecho se puede descubrir científicamente, tarea que le corresponde al estudio académico del derecho. Como lo expresó en 1887 el decano de la Facultad de Derecho de Harvard, Christopher Langdell, el formalismo plantea “que el derecho se puede considerar una ciencia y que todos los materiales disponibles de la ciencia se encuentran contenidos en libros impresos”⁸. Algunas variantes del formalismo están relacionadas muy de cerca con el positivismo jurídico, que destaca la estructura jerárquica del derecho y el papel del legislador en la creación del derecho frente a la creación de este por el juez⁹. Las versiones actuales del conceptualismo y el constructivismo doctrinal, sin embargo, reconocen también la intervención creativa de los jueces y los académicos en el desarrollo de argumentos y sistemas conceptuales basados en principios¹⁰. No obstante, todos los enfoques formalistas comparten la visión de que el razonamiento jurídico no necesita mirar las disciplinas vecinas, sino que puede conseguir resultados lógicos y objetivos limitándose al estudio del derecho. Mientras que en la política y la filosofía, por ejemplo, encontramos “disputas interminables sobre los términos básicos de la vida social”¹¹, el análisis jurídico-formalista se caracteriza por un “canon estrechamente protegido de inferencia y argumentación”¹². Eso se acompaña de la creencia en que es posible establecer un razonamiento jurídico racional y apolítico. Por consiguiente, si un juez se atiene a los métodos aceptados de interpretación textual, hay solo un rango reducido de resultados correctos para el caso estudiado.

Un ejemplo destacado de este enfoque en el derecho comparado es el influyente libro de Alan Watson de 1974 sobre los trasplantes jurídicos, donde estudia cómo se produjo la difusión de las mismas normas jurídicas formales entre jurisdicciones distintas¹³. Según Watson, los “trasplantes jurídicos” indican “el movimiento de una norma […] de un país a otro, o de un pueblo a otro”¹⁴. Las “normas” a las que se refiere la cita son “normas legales” aprobadas por un órgano legislativo específico, pero inspiradas en un orden jurídico extranjero que tiene esa misma norma. En ese sentido, trasplantar normas formales no solo es posible, sino muy usual. El derecho comparado es, por consiguiente, “una disciplina intelectual” que se ocupa del “estudio de las relaciones de un sistema jurídico y sus normas con respecto a otro [sistema jurídico]”¹⁵. El punto de partida es la existencia de normas similares, no cómo actúan esas normas en cada sociedad.

El funcionalismo surgió en la década de 1920 como una respuesta y, en parte, como una crítica al formalismo¹⁶. Se convirtió en el método dominante del derecho comparado durante gran parte del siglo XX, aunque cabe señalar que los comparatistas anteriores ya habían preparado el terreno para generar un enfoque comparativo que se concentró en la forma como las sociedades adaptan el derecho a sus necesidades sociales¹⁷. Las ideas centrales del método funcionalista se pueden resumir como sigue. En primer lugar, el funcionalismo supone que todos los sistemas jurídicos tienen una finalidad parecida: solucionar problemas sociales específicos¹⁸. Las instituciones jurídicas no deben, por consiguiente, entenderse ni compararse de manera aislada, sino con respecto a la necesidad social específica de la que se ocupan. Considérese el ejemplo de la contaminación. El punto de partida del análisis funcionalista (el llamado tertium comparationis) no sería la comparación entre los organismos administrativos ambientales encargados de proteger el medioambiente, sino la cuestión más abierta de cómo una sociedad responde frente al problema de la contaminación. El beneficio de un enfoque como ese es que amplía la perspectiva del comparatista y le permite buscar soluciones que podrían ser diferentes a las adoptadas en su contexto. Tal vez el problema de la contaminación se trate mediante leyes ambientales estrictas o incluso mediante el derecho penal en un país, mientras que otro puede haber decidido regular este problema a través de incentivos económicos. Ambas soluciones podrían ser diferentes, pero serían equivalentes funcionales¹⁹.

En segundo lugar, el funcionalismo parte del supuesto de que hay un número de problemas universales y que toda sociedad necesita regular. Aunque la solución jurídica específica puede ser diferente, los problemas se pueden “separar de su contexto conceptual y vaciarse de sus matices doctrinales nacionales de forma que se puedan ver simplemente a la luz de su función, como un intento por satisfacer una necesidad jurídica específica”²⁰. Esta descontextualización conduce también a la presunción de la similitud entre sistemas jurídicos, en la medida en que supone que todos responderían de una forma parecida a una necesidad o problema social comparable. La similitud no está en la esfera de las normas formales, sino en el problema social subyacente al que las diferentes normas intentan responder. A diferencia de muchos formalistas, los funcionalistas no ven el derecho como algo independiente de la sociedad, sino más bien como una respuesta racional a las necesidades y los conflictos sociales, o incluso como una herramienta para configurar de manera instrumental las relaciones sociales para conseguir un fin superior, como el “desarrollo” o la “integración europea”²¹.

Por último, los enfoques funcionales suponen que identificar y comparar diferentes problemas y respuestas sociales a esos problemas puede ser un empeño neutral. Una vez que se pasa del enfoque provinciano de las instituciones jurídicas nacionales al dominio, en apariencia técnico, de los problemas sociales, el comparatista puede evaluar su objeto de estudio de una forma racional y objetiva. La misma consideración aplica para las variaciones normativas del funcionalismo cuyo fin de la comparación es el desarrollo de una mejor solución a un problema específico. Puesto que el comparatista le apunta a la relación problemas-soluciones, la determinación de las “mejores prácticas” parecería ser una cuestión más técnica que política²².

El formalismo y el funcionalismo constituyen el trasfondo frente al cual surgen los enfoques críticos del derecho comparado. Ambos enfoques han sido atacados en los sistemas jurídicos nacionales desde hace tiempo, por ejemplo, por el realismo y por el movimiento de los estudios jurídicos críticos en Estados Unidos. Sin embargo, los comparatistas se demoraron a la hora de responder a esos retos hasta que Günther Frankenberg publicó su artículo pionero sobre las comparaciones críticas en 1985²³.

III. EL DERECHO COMPARADO CRÍTICO: UN MAPA DE LAS CRÍTICAS Y LAS RESPUESTAS

Los tres comparatistas que se presentan en este libro tienen en común el rechazo de algunos o todos los supuestos simplificados que el formalismo tradicional y el funcionalismo sostienen sobre el derecho y la comparación jurídica. Sus enfoques críticos se pueden distinguir a partir de los supuestos con los que buscan reemplazar las ideas tradicionales. Esos supuestos se ubican en dos ejes: el primero, en la idea del derecho y su relación con otros sistemas sociales: ¿qué queremos decir con “derecho” en la expresión “derecho comparado”? y ¿cómo se relaciona el “derecho” con la sociedad, la cultura, la economía y otros contextos? El segundo eje se vincula con qué queremos decir con “comparación”: ¿cómo se concibe el propósito, el objeto y el método de la comparación? y ¿cómo se conceptualiza la relación entre diferentes sistemas jurídicos?

A. LAS BASES DE LA COMPARACIÓN CRÍTICA: GÜNTHER FRANKENBERG Y LA IMPORTANCIA DE LA PERSPECTIVA

Aunque la teoría del derecho ha sufrido los embates de los estudios jurídicos críticos desde la década de 1970, tomó algo más de tiempo que ese movimiento llegara al derecho comparado. El primero en conectarlos fue Günther Frankenberg. Su artículo “Comparaciones críticas: repensar el derecho comparado”, publicado en 1985 y cuya traducción se recoge en este libro, no fue nada menos que un ataque frontal a muchos de los supuestos centrales del derecho comparado y planteó una serie de preguntas que se han discutido en el campo desde entonces hasta hoy. Frankenberg, conocedor de la tradición crítica de la Escuela de Fráncfort y profesor de derecho en esa ciudad, escribió su artículo durante una estancia de investigación en Harvard. “Comparaciones críticas”, como uno de los artículos más citados del derecho comparado crítico, y probablemente del derecho comparado sin más, es un aporte académico muy innovador y visionario, que pone en primer plano la cuestión de la perspectiva y los supuestos ideológicos del comparatista. Según el autor, los métodos dominantes del derecho comparado —el funcionalismo y el formalismo— son defectuosos porque no hay tal cosa como un punto de vista objetivo desde el cual se puedan evaluar y comparar problemas sociales en apariencia similares, además de ser muy proclives al etnocentrismo y a partir de ideas falsas sobre “el otro”. Aunque el artículo se ocupa de muchos aspectos del derecho comparado como disciplina, el argumento principal se puede dividir en los siguientes dos aportes.

El primero concierne a la crítica de la supuesta neutralidad y objetividad del derecho comparado tradicional. A partir de la cuestión de la selección de casos, de textos jurídicos y de otros materiales, Frankenberg observó que la forma en que estudiamos otros sistemas jurídicos no se puede separar de la perspectiva del observador. No hay ningún punto de referencia neutral para yuxtaponer y agrupar los diferentes materiales jurídicos o los problemas sociales. En lugar de eso, la decisión sobre los materiales que sirven para representar un problema jurídico o incluso una cultura jurídica, dependen de supuestos teóricos implícitos y de elecciones del autor²⁴. Sin embargo, esos supuestos están profundamente definidos por el sistema jurídico del comparatista. Ya sea la mera descripción o la evaluación de un sistema jurídico extranjero, en la mayoría de los casos son los sistemas jurídicos nacionales los que se consideran “normales” y se usan como vara de medir implícita a la hora de estudiar estos sistemas jurídicos. Cuando se describen otros sistemas jurídicos como “radicalmente diferentes”, como no plenamente desarrollados o no racionales, esas observaciones se fundamentan en supuestos normativos que nos llevan de manera directa al sistema nativo del comparatista. Este problema de perspectiva y de sesgo se intensifica cuando se recurre al método comparativo del funcionalismo. El veredicto de Frankenberg sobre el funcionalismo es claro: es un método que ofrece “seudosoluciones” y que no tiene en cuenta las diferencias entre sistemas jurídicos. El supuesto mismo sobre “el derecho” es incorrecto puesto que no tiene en cuenta la “variedad de posibles medios culturales involucrados en la resolución de los conflictos sociales específicos en diferentes sociedades”²⁵. En ese mismo sentido, el supuesto de que los problemas entre diferentes sociedades son parecidos descuida el hecho de que cualquier cuestión tendrá un significado diferente en una cultura jurídica distinta.

El segundo aporte se refiere a la pregunta sobre cómo el método del derecho comparado debe cambiar a la luz de los peligros y las deficiencias de la disciplina. ¿Es posible la actividad comparativa si se reconoce que la producción de conocimiento en el derecho comparado no se puede separar de los problemas de perspectiva y sesgo? La respuesta de Frankenberg a esta pregunta sorprende por su optimismo. Las comparaciones jurídicas siguen siendo posibles, pero debemos constreñirnos a la hora de buscar parecidos o de hacer juicios de valor (abiertamente simplistas) sobre otros sistemas jurídicos. Más bien deberíamos reimaginar el derecho comparado como una experiencia de aprendizaje en la que el comparatista está dispuesto a aprender sobre sus propios supuestos y a descentrar su propio punto de vista. Aunque el comparatista nunca podrá separar totalmente su trabajo de su perspectiva individual, puede abrirse a la ambigüedad y a la ambivalencia de una cultura jurídica. Esa acción doble de “distanciarse” y “diferenciar” es tal vez la contribución metodológica más importante de “Comparaciones críticas”. Requiere nada menos que una autorreflexión continua sobre nuestros propios lazos culturales, una conciencia de la imperfección y la disposición a aprender sobre otras culturas jurídicas antes de compararlas. En la práctica, esto incluye abrirse a perspectivas negadas, detalles extraños e información marginal que no son considerados importantes por el pensamiento dominante. En ese mismo sentido, la gran atención que el comparatista le pone al derecho debería reemplazarse por una crítica del derecho. El derecho no es neutral ni es el único mecanismo para solucionar conflictos sociales. Aunque el realismo jurídico ha señalado estos límites, “el mensaje realista y, naturalmente, su radicalización por los académicos jurídicos críticos, pasan inadvertidos en gran medida en el discurso del derecho comparado”²⁶.

Con estas dos intervenciones, Frankenberg desbarata de manera efectiva los supuestos formalistas y funcionalistas sobre el derecho y la comparación, y los reemplaza con cuatro principios básicos que constituyen los fundamentos del derecho comparativo crítico en la actualidad. El primero es el paso decidido hacia la problematización del concepto mismo de derecho. Frente al “legocentrismo” formalista y funcionalista, que trata la idea del derecho como algo dado, el comparatista crítico debe distanciarse primero de las ideas familiares de normatividad jurídica y abrirse a concepciones radicalmente diferentes sobre qué se puede entender por derecho²⁷. En segundo lugar, en relación con la sociedad, el derecho no aparece como un sistema autónomo o como una respuesta racional a los problemas sociales, sino como algo coconstitutivo de la realidad social. En tercer lugar, el propósito de la comparación no es solucionar algunos problemas sociales preexistentes. Más bien, es adquirir conciencia propia, hacer autocrítica y conseguir la transformación cognitiva del comparatista. Este sujeto de la comparación, imaginado implícitamente por Frankenberg, es el académico reflexivo del derecho (que tal vez sea docente), no el juez o el legislador deseoso de promover el desarrollo o la armonización jurídicas. Por último, la relación de los sistemas jurídicos se concibe como una de diferencia y heterarquía. No hay un “problema común” unificador, sino más bien una asunción de la diferencia y el comparatista debe estar atento a no convertir los sistemas jurídicos estudiados en un “otro” extraño o jerarquizarlos, práctica característica de gran parte del derecho comparado dominante, en especial cuando se trata de sistemas jurídicos “no occidentales”²⁸.

Los comparatistas críticos han desarrollado cada uno de esos principios en la literatura académica posterior. Frankenberg también ha contribuido a ese desarrollo y ha especificado su enfoque en una obra académica importante. Si bien tomarse en serio estos cuatro argumentos hace difícil, cuando no imposible, la comparación en la práctica, Frankenberg ha elaborado varios pasos para aplicar la comparación crítica. Cuando se comparan constituciones, por ejemplo, advierte que se debe tener en cuenta no solo el texto de la constitución, sino también buscar una “narrativa estratificada” y mirar las disciplinas cercanas, en especial, los estudios culturales y la antropología²⁹. Así, mientras que los académicos tienden a comparar las constituciones a partir de líneas normativas, de reglas y principios, Frankenberg señala la dimensión simbólica de las constituciones. Lejos de ser únicamente textos que contienen disposiciones organizativas y garantías de derechos fundamentales, configuran también nuestra imaginación, la identidad colectiva y la vida cotidiana³⁰. Acceder a esta dimensión requiere, además de comprender las constituciones como una parte de la cultura, prestar atención a los “detalles extraños” como las disposiciones marginadas que no han entrado a formar parte del almacén global del derecho comparado. Son esos detalles, según Frankenberg, “los que proporcionan la información local sobre los conceptos contestados y los conflictos sociales, sobre las luchas por la identidad y las fantasías de orden y de comunidad”³¹.

Otra área en la que el autor refina y pone en práctica su método es la de las transferencias jurídicas. Mediante el reconocimiento de que los sistemas jurídicos están, a pesar de sus diferencias, profundamente entrelazados entre sí en la práctica, Frankenberg desarrolló su reconocida “teoría IKEA”: en un mundo globalizado, ciertas ideas y ciertos diseños constitucionales viajan; se descontextualizan y separan de su jurisdicción original, se comodifican como si fueran muebles en un “depósito” global de ideas constitucionales y luego se relocalizan y recontextualizan por los constituyentes, los consejeros internacionales, los jueces y los activistas³².

B. EL CONTEXTUALISMO Y LAS CULTURAS JURÍDICAS: PIERRE LEGRAND Y LA “IMPOSIBILIDAD DE LOS TRASPLANTES JURÍDICOS”

Mientras que “Comparaciones críticas” describe los peligros de las empresas jurídicas comparativas de forma general, el debate entre los diferentes enfoques teóricos polariza todavía más la disciplina del derecho comparado cuando se ocupa de una de sus cuestiones más controvertidas: la cuestión de los trasplantes jurídicos³³. El punto de partida de este debate ha sido el argumento presentado por el historiador del derecho Alan Watson, según el cual los trasplantes son la fuente más importante de cambio jurídico³⁴. Watson piensa que es equivocado suponer “una relación cercana entre el derecho y la sociedad”³⁵. Contrario a esto, el derecho se toma prestado de forma masiva entre diferentes sistemas jurídicos. Aunque Watson fue un académico dedicado al derecho privado, sus ideas han despertado debates sobre la “migración”, el “préstamo”, la “transferencia” o la “difusión” del derecho en todas sus áreas y subdisciplinas³⁶.

Este fascinante debate plantea cuestiones delicadas y complejas para la práctica y la teoría del derecho comparado, que van desde el concepto mismo del derecho hasta la relación entre el universalismo y el particularismo, y entre el Norte y el Sur globales. Igualmente, el debate sobre los trasplantes muestra que incluso los enfoques contextuales del derecho comparado se caracterizan por una inmensa pluralidad con respecto a la relación específica que se establece entre el derecho y su contexto. Si bien algunos enfoques contextuales afirman que los trasplantes son posibles bajo ciertas circunstancias, una variante de ellos niega categóricamente la posibilidad de los trasplantes. Se trata de los llamados enfoques culturalistas del derecho comparado, cuya figura intelectual más destacada es el académico canadiense Pierre Legrand. Legrand se formó en el sistema continental canadiense en MacGill y continúo sus estudios en Reino Unido y Francia, en donde obtuvo los grados de doctorado en la Universidad de Lancaster y en la Sorbona. Enseña en Francia y Estados Unidos, y ha tenido influencia como defensor de la comparación cultural y como crítico de los proyectos de unificación jurídica³⁷. Su artículo de 1997, “La imposibilidad de los trasplantes jurídicos”, se publicó en medio del entusiasmo predominante sobre la integración europea y la armonización jurídica³⁸.

La tesis principal del artículo es radical en el sentido que ataca las bases del derecho comparado. Las normas no son independientes de su contexto ni se explican por sí mismas, según Legrand, sino que se imbrican inseparablemente con la interpretación que les da una determinada audiencia. Por consiguiente, el derecho no se puede reducir a normas, sino que es sobre todo la aplicación de una norma por un intérprete inmerso en supuestos epistemológicos. Estos supuestos son, a su vez, un producto cultural, necesariamente diferente en cada contexto. De ahí, se sigue que la cultura no es el contexto del derecho, sino que el derecho es cultura. Toda interpretación que le da significado a una norma es resultado de una comprensión particular y es por fuerza el producto de la subjetividad de los intérpretes³⁹ y viceversa: no existe norma con significado más allá del acto cultural de la interpretación. En palabras de Legrand, “Una norma no tiene existencia empírica separada de manera significativa del mundo de significados que caracteriza una cultura jurídica; la parte es expresión y síntesis del todo: lo refleja”⁴⁰.

Con respecto a la cuestión de los trasplantes jurídicos, la posición de Legrand no sorprende: no pueden tener lugar. Un trasplante jurídico no sería más que una “forma de palabras sin significado”⁴¹. Cuando se reconoce que el derecho es algo más que una norma, se debe reconocer así mismo que un trasplante jurídico con significado solo podría tener lugar si se pudiera trasplantar también la audiencia. Eso plantea la pregunta de por qué se defienden entonces los trasplantes jurídicos. Si la idea de que el derecho es algo más que simples normas se acepta más allá del círculo cerrado de los estudios jurídicos críticos, ¿por qué los proponentes de los trasplantes jurídicos siguen argumentando que los trasplantes son una importante herramienta del cambio jurídico? Algunos de sus defensores, según Legrand, siguen abrazando la fe en el universalismo abstracto. Sin embargo, en última instancia, Legrand sospecha que la razón es política: puesto que la “cultura” y la “tradición” podrían obstaculizar el camino del capitalismo globalizado, reducir la diferencia permitiría justamente establecer la clase de regulación jurídica de la que depende el capitalismo liberal⁴².

¿Qué se deriva de la observación de Legrand para la disciplina del derecho comparado? Como Frankenberg, Legrand no defiende el fin del derecho comparado, sino que pide una reconstrucción radical. Puesto que siempre quedará un elemento característico autónomo en toda cultura, el derecho comparado debe abandonar la idea de la unificación. La comparación debería organizarse como un descubrimiento hermenéutico de las diferencias, sin perder la distancia entre el yo y el otro. En lugar de buscar la unificación, el derecho comparado debe girar en torno a la diversidad y “rechazar de forma enfática cualquier intento de axiomatizar la similitud”⁴³.

El enfoque de Legrand con respecto a los dos ejes del “derecho” y la “comparación” puede resumirse como sigue: el derecho es la suma de los actos de interpretación y de creación de sentido. Por consiguiente, no está separado de la cultura (jurídica), sino que es constitutivo de ella. Puesto que cada sistema jurídico tiene su propia cultura jurídica distintiva, el significado jurídico varía entre jurisdicciones. Por consiguiente, la comparación es un acto de hermenéutica cultural, cuya finalidad es describir y comprender las diferencias en el significado y en la cultura jurídica. Como pasa con Frankenberg, se piensa que el comparatista es el principal sujeto de la comparación y si el conocimiento comparativo se va a usar y a poner en práctica, es para advertirnos contra los trasplantes fáciles.

A partir de la obra de Legrand, se han producido otras contribuciones que han refinado los conceptos centrales del contextualismo y se han distanciado, a su vez, de algunos de los supuestos más problemáticos de la perspectiva que este defiende. Aunque se le debe dar crédito a Legrand por haber establecido sólidamente que el significado del derecho no se puede discernir de forma aislada con respecto a la cultura jurídica, también es cierto que las culturas jurídicas no existen como constantes autocontenidas y autoevidentes. En las explicaciones contextualistas más complejas, las culturas no aparecen como algo estático, sino dinámico y cambiante; ni como algo internamente homogéneo, sino controvertido y plural; y tampoco como ligadas a lo nacional, sino imbricadas en lo global⁴⁴. El derecho y la cultura no están conectados de una forma lineal, unidireccional, más bien se incorporan en procesos bidireccionales mutuamente dependientes de cambio y de arraigo. Otra rama del contextualismo extiende el pensamiento de Legrand más allá de la cultura y concibe el contexto como un fenómeno multidimensional que incluye también factores políticos, socioeconómicos, tecnológicos y otros factores extrajurídicos. Estos enfoques pasan de los estudios culturales a otras disciplinas cercanas, como la ciencia política y la política comparada, con el fin de comprender el derecho en contextos específicos⁴⁵.

C. EL FUNCIONALISMO RECONSTRUIDO Y LOS VALORES DEL FORMALISMO: RALF MICHAELS Y EL PRAGMATISMO CRÍTICO EN UN MUNDO GLOBALIZADO

Frankenberg y Legrand han inspirado a una generación de comparatistas críticos que han deconstruido correctamente los supuestos problemáticos presentes en el derecho comparado tradicional. Sin embargo, este trabajo de deconstrucción es solo el primer paso, no el último. El derecho comparado crítico incluye también una agenda “reconstructiva”, que se aplica al formalismo y al funcionalismo. Muchas veces los críticos presentan a los defensores del formalismo y el funcionalismo recurriendo a “hombres de paja” muy simplificados, pero lo cierto es que sus desarrollos han evolucionado en respuesta a las críticas y se han vuelto más complejos intelectualmente⁴⁶. En todo caso, son cada vez más influyentes en la práctica jurídica globalizada y requieren una reflexión crítica continua en cuanto fenómenos del mundo actual.

Ralf Michaels ofrece una reconstrucción influyente e intelectualmente compleja del formalismo y el funcionalismo “ilustrados”. Michaels se formó en el hogar del funcionalismo alemán, el Instituto Max Planck de Hamburgo para el Derecho Privado Comparado, y luego enseñó en la Facultad de Derecho de Duke en Estados Unidos. Después regresó al Instituto de Hamburgo en calidad de director, llevando consigo una perspectiva amplia de enfoques comparativos, en los que se incluyen también nuevos proyectos críticos, por ejemplo, en derecho comparado decolonial⁴⁷. No obstante, su inclusión entre los “críticos” del derecho comparado en este libro se debe principalmente a su integración minuciosa de las críticas en versiones reconstruidas del formalismo y el funcionalismo que siguen siendo útiles y relevantes en la práctica.

El capítulo de Michaels de 2013, “Talla única”, es un ejemplo del formalismo y funcionalismo reconstruidos⁴⁸. El principal argumento del texto se refleja bien en su título provocativo: los trasplantes producidos en masa pueden ser útiles, a pesar de todas las críticas que reciben. Michaels ofrece tres razones para esa afirmación. En primer lugar, es posible que los trasplantes no tengan la misma función en diferentes contextos, sino que pueden ser exitosos en un sentido formalista porque las formas jurídicas tienen la capacidad de viajar y adquirir diferentes significados y funciones en distintos lugares. Las comprensiones funcionalistas del derecho son valiosas porque ayudan a explicar los procesos reales de los trasplantes jurídicos en el proceso de globalización, descritos de forma excelente en la teoría IKEA de Frankenberg. El funcionalismo sigue siendo valioso como un ejercicio heurístico que permite una crítica de los usos simplistas e instrumentalistas del derecho, los cuales esperan que las normas jurídicas trasplantadas logren los mismos resultados en todo lugar⁴⁹. La segunda razón es que el formalismo es valioso desde un punto de vista pragmático, pues la formalización permite la estandarización y los trasplantes estandarizados pueden ser “bastante buenos” cuando lo “mejor” no está disponible o es demasiado caro, en especial, en el contexto de los países menos desarrollados⁵⁰. La tercera razón es que la globalización cambia el significado tanto del “derecho” como del “contexto”. Los sistemas jurídicos están cada vez más interconectados y la cultura jurídica y el contexto más amplio también están globalizados. El significado se adquiere y produce también por referencia al contexto global y a la red global de normas y discursos jurídicos⁵¹.

Cabría señalar que Michaels acepta y utiliza aspectos importantes de las críticas previas. Reconoce sin mayor problema que el significado y los efectos del derecho dependen del contexto; es consciente de las limitaciones de los académicos y los practicantes occidentales en el conocimiento y la comprensión del derecho extranjero, en especial en las jurisdicciones no occidentales; se une a las críticas efectuadas al instrumentalismo jurídico ingenuo y se toma en serio la explicación de la transferencia jurídica de Frankenberg y la desarrolla.

Sin embargo, cuando se compara con Frankenberg y Legrand, es destacable el hecho de que Michaels invierte el orden de los dos ejes analíticos. Mientras que los dos primeros autores comienzan con el “derecho” (o, más bien, con una crítica al mismo), Michaels empieza su análisis por lo “comparativo” o, para ser más precisos, por la observación empírica de la intensificación de los procesos de transferencia jurídica y los usos crecientes del derecho comparado en la práctica por parte de reformadores del derecho, jueces, instituciones internacionales, etcétera. En esta explicación, los principales fines y objetos del derecho comparado no son solo académicos, sino eminentemente prácticos y plurales. La comparación, además de en la esfera relativamente cómoda del mundo académico, también se da en la realidad enmarañada de la legislación, la decisión judicial y la asesoría jurídica. Frente a estos procesos del mundo real, no basta con insistir en la autorreflexión, la imposibilidad de los trasplantes y la complejidad del método comparado. Lo que se requiere, más bien, es un enfoque pragmático que ayude a comprender la globalización jurídica y, al mismo tiempo, que incorpore las críticas en un marco de restricciones reales. En ese sentido, cabría llamar al enfoque de Michaels “pragmatismo crítico”.

De esta perspectiva se deriva el enfoque de Michaels frente al “derecho” y a su entorno, sin negar la importancia del contexto, y señala que la globalización cambia el significado del derecho y el contexto mismo. Los trasplantes jurídicos son elementos formativos del derecho y el formalismo explica esa posibilidad tan importante de descontextualizar y recontextualizar las normas, que aparece en la explicación crítica de la trasferencia jurídica “IKEA” de Frankenberg. Es más, los trasplantes formales podrían ser normativamente deseables en ciertas circunstancias y ser más acordes con la naturaleza globalizada y fragmentada de los sistemas jurídicos en el siglo XXI. El “encaje” contextual puede ser inalcanzable en sistemas jurídicos internamente fragmentados, tal vez sea indeseable cuando perpetúe jerarquías internas y no es la única consideración en decisiones complejas de la práctica jurídica⁵².

El pragmatismo crítico del texto “Talla única” es, en muchas formas, representativo de la obra más amplia de Michaels. Con frecuencia se ocupa de las aplicaciones del derecho comparado en el mundo real e incorpora perspectivas críticas a proyectos comparativos influyentes en la práctica. Un ejemplo son sus textos sobre derecho comparado cuantitativo, en especial sobre el “Proyecto Doing Business” del Banco Mundial. Esta publicación anual compara regulaciones empresariales en unas doscientas jurisdicciones desde la perspectiva de los empresarios y las clasifica jerárquicamente conforme a la “facilidad para hacer negocios” en ellas⁵³. Entre los muchos críticos del proyecto, Michaels se destaca como uno de los pocos comparatistas que se toma en serio el proyecto y revela críticamente sus defectos metodológicos, al mismo tiempo que reconoce su potencial innovador para el desarrollo de la disciplina del derecho comparado⁵⁴.

Para los comparatistas en ciernes que quieran hacer comparaciones reales, los textos de Michaels pueden ser un buen punto de partida. Esto no quiere decir que sea necesario aceptar acríticamente sus síntesis agudas de los debates contemporáneos. Se puede cuestionar, por ejemplo, su descripción de la globalización como una fuerza casi natural que además de impulsar justifica los trasplantes jurídicos. En última instancia, Michaels generaliza en exceso en este punto, como lo hacen Frankenberg y Legrand: el grado en el que cada uno de estos enfoques sea convincente depende de una serie de factores que están relacionados no solo con los méritos intelectuales de la comparación, sino con el contexto social de la misma. ¿Quién es el sujeto de la comparación y para qué usa el derecho comparado—la investigación de un académico, la decisión de un juez, la legislación de un parlamentario—? ¿Cuál es el área que se compara —principios constitucionales vagos o normas legales que especifican la tasa de interés de las deudas vencidas—? ¿Cuáles son los recursos y el tiempo disponible para el trabajo comparativo y qué restricciones institucionales son aplicables? ¿Cuál es el punto de partida del comparatista, no solo en cuanto al ordenamiento jurídico nacional al que pertenece, sino también al posicionamiento geopolítico?

IV. EL GIRO HACIA EL SUR EN EL DERECHO COMPARADO Y EL LUGAR DE LA CRÍTICA

Los tres capítulos presentados en este libro representan logros duraderos del derecho comparado crítico y tienen relevancia continua para los debates contemporáneos sobre los estudios comparativos. Al mismo tiempo, el contexto global ha cambiado considerablemente desde que se publicaron. Eso es cierto en especial desde la perspectiva del Sur global. El contexto global cambiante se caracteriza, por un lado, por el ascenso del Sur, la aparición de un orden mundial multipolar y los efectos de las teorías poscoloniales y decoloniales. El derecho comparado está inmerso en un “giro hacia el Sur”⁵⁵. Por otro lado, el mundo está experimentando una reacción contra la globalización, un resurgimiento del populismo y del nacionalismo, y una tendencia renovada hacia el autoritarismo más allá de la división Norte-Sur. ¿Cómo encajan estos tres capítulos en el contexto global cambiante? ¿Qué podrían tener que decir estos académicos para el Sur global y de qué forma no tienen en cuenta las perspectivas del Sur externas al centro?⁵⁶

En la siguiente sección, queremos reinterpretar los tres capítulos de este libro desde la óptica del Sur global y presentar dos argumentos. En primer lugar, defendemos que los tres artículos no consiguen recoger la experiencia jurídica y la agencia del Sur global y que deben situarse en un relato histórico y una esfera territorial propia desde una perspectiva del Sur (A). En segundo lugar, sin embargo, defendemos que cada uno de estos artículos se podría entender como una forma de abrir el camino hacia una sensibilidad epistémica, metodológica e institucional constitutiva del giro hacia el Sur en el derecho comparado (B).

A. EL SUR COMO EXPERIENCIA DISTINTIVA: EL DERECHO COMPARADO PARA EL SUR GLOBAL, CON EL SUR GLOBAL Y DESDE EL SUR GLOBAL

La última década se ha caracterizado por dar un giro hacia el Sur en el derecho comparado: los ordenamientos jurídicos del Sur forman parte, cada vez con mayor frecuencia, de la conversación comparativa mundial, algunos más (como India, Brasil, Colombia y Sudáfrica) que otros; las revistas académicas han cambiado y se han convertido en plataformas para intercambios mundiales; y las voces del Sur están cada vez más presentes en los debates del derecho comparado⁵⁷. Cada vez menos, los comparatistas pueden ofrecer generalizaciones excesivas basadas en muestras no representativas de los ordenamientos jurídicos occidentales. Una disciplina cuya verdadera raison d’être es trascender los ordenamientos jurídicos individuales, pero que continúa excluyendo a la mayor parte del mundo, se convierte en una contradicción en sus propios términos⁵⁸. A su vez, los enfoques comparativos con respecto a los ordenamientos jurídicos en el Sur global varían considerablemente, lo cual conlleva implicaciones importantes. Con el riesgo de la sobresimplificación, proponemos distinguir tres enfoques típicos ideales: el derecho comparado para el Sur global, con el Sur global y desde el Sur global. Cada enfoque está caracterizado por una combinación de preocupaciones académicas y tiene consecuencias epistémicas y políticas diferenciadas. En última instancia, se distinguen por la importancia que le otorgan a la experiencia jurídica del Sur y a su agencia⁵⁹.

El primero y más antiguo de los enfoques podría llamarse derecho comparado para el Sur global. Se ocupa de la producción de conocimiento sobre el derecho en el Norte para el consumo en el Sur, sea este bajo la forma de exportación colonial, iniciativas de derecho y desarrollo, proyectos para la consolidación del Estado de derecho, octroi —imposición— constitucional o proyectos contemporáneos de asesoría y reforma jurídica que se inspiran en patrones del legalismo liberal occidental⁶⁰. Aquí la experiencia y la agencia jurídicas del Sur no aparecen como algo especialmente relevante, sino más bien como un objeto que habría que reformar y configurar. El trabajo académico respectivo ha estado impulsado en gran medida por participantes europeos y estadounidenses, organizaciones internacionales u organismos bilaterales de ayuda, con pocos aportes del Sur global. Su principal preocupación es el trasplante, o la difusión, del legalismo liberal occidental a los nuevos contextos del Sur global. Desde el punto de vista epistémico y político, estos enfoques son muy ambivalentes. Aunque el estudio de estos procesos descriptivamente podría tener un valor heurístico, promoverlos desde el punto de vista normativo se ha hecho cada vez más complejo, políticamente dudoso y casi imposible cuando el trasplante va acompañado de una imposición violenta o de la coerción económica.

El segundo enfoque —derecho comparado con el Sur global— incluye el derecho y la práctica del Sur, y los trata como si fueran un objeto de estudio igual de importante. En una descripción que pretende ser neutral, los autores de este enfoque quieren simplemente ampliar la muestra de la comparación o globalizar el “conjunto de genes” del derecho comparado⁶¹. Las razones para ello pueden ser la curiosidad intelectual o también una preocupación metodológica por la representatividad de la selección de casos. El concepto de Sur global, de usarse, describe esta expansión geográfica y temática, pero no se usa como una señal identitaria o un concepto teórico⁶². Sin embargo, en conjunto, la consecuencia epistémica y política de este enfoque consiste en extender el marco existente a nuevos materiales; lo único que hace es añadir más a lo que ya hay.

En una variedad más reflexiva del segundo enfoque, el Sur es algo más que un objeto de estudio y se muestra como productor original de conocimiento, ideas e innovación jurídicos. Los académicos en este campo destacan la producción de conocimiento jurídico comparado por el Sur global y en ese espacio⁶³. En lo metodológico, esta variedad tiende a usar enfoques cualitativos que destacan los contextos específicos del derecho en el Sur global (tanto como en el Norte global). Insisten en que el Sur global comparte una experiencia jurídica diferenciada, conformada por contextos poscoloniales y periféricos, y constituida por temas como la desigualdad y el constitucionalismo transformador, las luchas entre autoritarismo e innovación democrática en sociedades muy diversas, y la experiencia del derecho en lo referente al acceso y a la denegación de justicia⁶⁴. La mayoría de los autores de este campo parecen estar cómodos con un pluralismo global que permite una coexistencia pacífica del Norte y el Sur como iguales, cada uno con su perspectiva jurídica diferenciada. El marco epistémico se hace más plural, por lo tanto, pero se deja intacto para el Norte.

Por último, en el tercero de los enfoques, quizá el más fundamental, algunos académicos exigen repensar el derecho comparado desde el Sur global, es decir, usan el Sur como una herramienta para criticar la ortodoxia jurídica. Aquí, el concepto de Sur global interviene como una óptica desde la cual es posible repensar el derecho comparado en su totalidad. La principal preocupación de este enfoque consiste en revisar el marco epistémico de la disciplina y desmantelar la jerarquía de ideas jurídicas y de una academia jurídica dominada por los académicos y las instituciones del Norte⁶⁵. Muchos académicos insisten aquí en la originalidad del constitucionalismo del Sur y en sus temas y experiencias jurídicas diferenciadas⁶⁶. A menudo, eso incluye recuperar experiencias normativas y temas en el Sur que no se considerarían “jurídicos” en un marco pensado desde el Norte⁶⁷. Los académicos del derecho penal comparado, por ejemplo, destacan que los conceptos formales del derecho estatal no pueden entender los mecanismos informales del derecho penal, ni tampoco el papel del derecho penal a la hora de establecer la autoridad del Estado en el Sur global⁶⁸. El concepto de Sur global se usa, por consiguiente, como un concepto teórico central, caracterizado por su perspectiva externa, por fuera de la euroestadounidense. En su versión más radical, sus proponentes perciben el Sur global como una óptica alternativa para comprender el mundo⁶⁹. Desde el punto de vista metodológico, los académicos que pertenecen a este enfoque rechazan el positivismo y el formalismo como herramientas de la reflexión académica jurídica y buscan otras fuentes de conocimiento como la antropología, la sociología del conocimiento, la economía política o el postestructuralismo⁷⁰. La principal consecuencia epistémica y política es el rechazo a las estructuras existentes de la producción de conocimiento global en el derecho comparado.

1. La experiencia del Sur y la crítica del Norte

¿Cómo encajan en estos tres enfoques típicos ideales los tres autores presentados en este libro? Con respecto al primer enfoque (el derecho comparado para el Sur global), la posición de los tres autores es clara: están unidos por su rechazo hacia las formas simplistas del derecho comparado para el Sur. Frankenberg critica explícitamente las tendencias a convertir en extrañas, en el “otro”, las experiencias jurídicas “no occidentales” y a jerarquizarlas. Legrand rechaza la armonización y la similitud directamente. Michaels insiste en que el instrumentalismo ingenuo es inapropiado desde una perspectiva funcional y ofrece una explicación minuciosa de los trasplantes formales que considera sus efectos (des)empoderadores potenciales para sujetos locales específicos, aunque sin hacer referencia concreta al Sur como categoría.

La imagen se vuelve más ambivalente cuando la analizamos desde los otros dos enfoques, el derecho comparado con el Sur global y desde el Sur global. Aunque los tres autores han desarrollado una conciencia sobre la importancia de los enfoques y las prácticas heterodoxas en el derecho comparado, el Sur global sigue estando extrañamente ausente. En los textos traducidos aquí, ninguno de los autores reflexiona explícitamente sobre la agencia del Sur o sobre los contextos sociopolíticos específicos en los que el derecho comparado y la transferencia jurídica ocurren en el Sur global. El colonialismo y su legado no aparecen como un contexto diferenciado que configure la experiencia con el derecho en el Sur global. Tampoco se hace explícita la desigualdad socioeconómica como factor contextual que configura el funcionamiento y la experiencia con el derecho en el Sur global. Hay poca reflexión sobre el contexto sociopolítico en el que ocurre la comparación: ¿el trasplante tiene lugar en relaciones jerárquicas como una imposición, mediante la presión o condicionalidades políticas, o la relación y la recepción del derecho extranjero es el resultado de decisiones autónomas y de la agencia jurídica de sujetos del Sur?

En última instancia, los tres autores están preocupados por el papel del comparatista del Norte/occidental y ninguno le presta atención real a la experiencia jurídica del Sur. ¿Cómo explicar eso? y ¿qué nos dice la ausencia del Sur global sobre el papel de los comparatistas críticos en el giro hacia el Sur en el derecho comparado?

La primera pregunta se responde si miramos el lugar, tiempo y contexto de la publicación de los tres artículos. Publicados en 1985, 1997 y 2013 respectivamente, todos reflejan debates académicos que deben ubicarse en el momento histórico y el lugar de producción correspondiente. El texto de Frankenberg es una respuesta a los debates internos de la década de los ochenta en el mundo académico occidental, estadounidense-céntrico, y un desarrollo de ellos. El texto no pretendió reflejar una imagen global de la disciplina, sino más bien atacar las ortodoxias del derecho comparado occidental desde su interior. Esa decisión, cuando se tiene en cuenta el contexto geopolítico y el panorama académico de los ochenta, no sorprende. No se habían producido todavía la pluralización del derecho comparado ni la aparición de las voces del Sur; el texto de Frankenberg pretendía establecer un requisito para esos dos movimientos. Esto es justo lo que buscaba: la superación del etnocentrismo de la disciplina para permitir una auténtica conversación global. Frankenberg es muy consciente de la necesidad de pluralizar el canon occidental del derecho comparado y para ello se deben añadir las experiencias del Sur, pero él mismo no suma nada sustancial al estudio de los ordenamientos jurídicos de esa latitud⁷¹.

El texto de Legrand se puede interpretar también como un disenso y una resistencia internos a la euforia post Maastricht de unificación jurídica en Europa. Tras la profundización de la integración económica, un debate esencial en el derecho comparado de los años noventa giró en torno a la propuesta de creación de un código civil europeo. Legrand formaba parte de quienes se oponían con vehemencia a esa idea. Estos debates se situaron en un contexto histórico y político europeo específico que puede no ser comparable con las experiencias del Sur en muchos aspectos y menos aún servir como “modelo” para la integración regional o la resistencia frente a ella en otros lugares.

El texto de Michaels está impregnado todavía de la impresión de la globalización unipolar, que se aceleraba, desde la década del 2000, y que parecía llevar a un entrelazamiento cada vez mayor de los ordenamientos jurídicos conducido por las fuerzas globales de la integración y la apertura económicas. La reacción frente a la globalización estaba ya desarrollándose, pero no había adquirido la importancia política que tiene hoy en Occidente, en donde regímenes populistas rechazan gran parte de la retórica de la globalización que parecía normal cuando se publicó el artículo de Michaels.

Es evidente que en los tres casos la crítica del Norte está situada en un contexto y una perspectiva específica que debe ubicarse espacial y culturalmente, y decolonizarse⁷². Si los tres artículos se ubican, por lo tanto, en los debates occidentales sobre el derecho comparado, ¿por qué deberíamos entonces vincularlos con el Sur global y con el giro hacia el Sur? La respuesta, a nuestro juicio, reside en la contribución que hacen los tres autores al desarrollo de la sensibilidad epistémica, metodológica e institucional del derecho comparado.

B. LA SENSIBILIDAD DEL SUR: IMPLICACIONES EPISTÉMICAS, METODOLÓGICAS E INSTITUCIONALES

El giro hacia el Sur se refiere no solo a la experiencia jurídica y la agencia diferenciadas del Sur global, también implica una sensibilidad epistémica, metodológica e institucional, una aproximación a cómo se hace el derecho comparado. Para conseguir una comprensión más profunda de la peculiaridad y los compromisos en el Norte y en el Sur, se requiere una aproximación epistémica, metodológica e institucional sensible con respecto a cómo se hace el derecho comparado en general. En este sentido, el giro hacia el Sur es doble: tras dirigirse hacia el Sur, regresa hacia al Norte y hacia el mundo en su conjunto⁷³.

Esta sensibilidad comparada le debe mucho a los tres autores que se analizan aquí. El artículo de Frankenberg y su obra posterior sensibilizan a los comparatistas con respecto a las bases epistémicas de su trabajo y allanan el camino para la reflexividad epistémica. Legrand insiste en abrirse a un enfoque interdisciplinario de la comparación que apoye el movimiento hacia un pluralismo metodológico y Michaels agudiza nuestra comprensión de las restricciones institucionales que el comparatista enfrenta en su práctica y, por consiguiente, llama la atención hacia la necesidad de una diversificación y colaboración institucionales. Discutimos estas tres dimensiones, reflexividad epistémica, pluralismo metodológico y diversificación institucional, a continuación.

1. Reflexividad epistémica

La primera dimensión del giro hacia el Sur para el derecho comparado es la necesidad de reflexividad epistémica. La reflexividad epistémica se refiere a la forma en que el comparatista enfoca los fundamentos de la producción de conocimiento: la propia gramática de nuestra disciplina, los conceptos básicos y los supuestos teóricos, las voces que hablan y los silencios que implica. Describe un ethos específico de investigación que no se afana por encontrar “soluciones” a “problemas” predefinidos, sino que repiensa las preguntas que nos planteamos, las categorías que usamos, las perspectivas que adoptamos. Esta sensibilidad cada vez está más establecida en la disciplina del derecho comparado, en gran medida gracias a que el artículo de Frankenberg de 1985 situó la importancia de la perspectiva en el centro del problema. “Distanciarse y diferenciar” se han convertido en principios aceptados de la teoría comparada, cuando no de la práctica. Con su artículo, Frankenberg impulsó y predijo en cierta forma los movimientos intelectuales hacia la igualdad epistémica, las perspectivas múltiples y la “relacionalidad” que hoy están asentadas en la disciplina⁷⁴.

Frankenberg es uno de los primeros académicos del Norte que reconoció de manera explícita las jerarquías epistémicas en la producción del conocimiento. Lo hizo cuando habló en su artículo de 1985 sobre la estructura del pensamiento comparatista, en un pasaje que merece citarse completo:

Las dicotomías valoran los objetos en función de su inclusión en uno u otro extremo categórico, que funcionan como términos opuestos, de forma semejante a cómo la dicotomía common law/derecho civil continental constituye el mundo jurídico ‘relevante’. Esta dicotomía implica la existencia de mundos jurídicos menos relevantes o incluso irrelevantes, y de mundos no jurídicos y además puede relacionarse con la dicotomía entre el derecho en culturas que comparten un ‘núcleo común’ y el derecho ‘en culturas radicalmente diferentes’. Esta segunda dicotomía se superpone en parte con las dicotomías Occidente/Oriente, maduro/inmaduro, desarrollado/en vías de desarrollo, moderno/primitivo, original/derivado. Todas estas dicotomías sobresimplifican la complejidad y, casi de manera invariable, sitúan la cultura jurídica occidental en la cima de una escala normativa implícita. Semejantes jerarquías autoconfirmatorias ponen en riesgo la pretensión del comparatista de realizar una investigación imparcial, no etnocéntrica⁷⁵.

Es así como Frankenberg predice el paso de la jerarquía epistémica a la igualdad epistémica. Hoy los comparatistas reconocen cada vez más que el trabajo académico comparado ha descuidado y subordinado las formas de conocimiento del Sur desde hace mucho tiempo, con un gran costo para los individuos, los colectivos y el trabajo académico en general⁷⁶. El reconocimiento de esta injusticia y su corrección activa nos parece que es un primer paso importante para conseguir, por consiguiente, alguna clase de igualdad epistémica. Como disciplina global, el derecho comparado debe otorgar una “igual dignidad” a todos los discursos jurídicos, provengan del Norte o del Sur⁷⁷. Eso requiere no solo incluir autores, textos, conceptos e historias del Sur como puntos iguales de referencia en el discurso comparado. También exige tener en cuenta los “efectos que tiene la historia en el poder” sobre las teorías y las estructuras sociopolíticas⁷⁸.

Desmontar las jerarquías epistémicas implica desaprender el pensamiento jurídico propio. La igualdad epistémica exige una apertura conceptual fundamental, que requiere que los comparatistas acepten como “jurídicos” fenómenos que podrían no cualificar como tales desde la perspectiva del legalismo liberal occidental. Esto podría incluir el reconocimiento de varias formas de organización social desde abajo, de enfoques indígenas del derecho que incluyan los derechos de la naturaleza, o de repensar el Estado nación como vehículo para la autodeterminación colectiva en contextos plurinacionales⁷⁹. Los académicos del Norte tienen que estar dispuestos a aprender y a importar instituciones, conceptos y enfoques teóricos del Sur, y a transformar los suyos⁸⁰. Esto corresponde con la tesis de Frankenberg de que el derecho comparado es una “experiencia de aprendizaje” que “exige un cambio en el statu quo cognitivo de una persona”, ser “consciente de los propios supuestos”, no proyectar más “las características propias en los objetos de atención académica” y “descentrar el punto de vista personal”⁸¹.

Aquí Frankenberg apunta también al segundo movimiento epistémico, el de las perspectivas múltiples. No hay un único punto de vista privilegiado para la comparación y el comparatista debe adoptar perspectivas múltiples. Esto implica descentrar las perspectivas euroestadounidenses, no solo recurriendo a la incorporación de nuevos materiales, sino también situando local y culturalmente su enfoque teórico con respecto al alcance de sus pretensiones de validez y aplicabilidad. Esto significa también participar en un diálogo intercontextual, descentrar la agenda y el núcleo temático con el fin de ir más allá de las constelaciones del mundo euroatlántico⁸². Luego, ese movimiento epistémico se ha desarrollado más y se ha complementado con la teoría jurídica poscolonial, que señala también un tercer elemento de la reflexividad epistémica: el paso hacia la relacionalidad. Aunque estudiamos otras jurisdicciones como “extranjeras”, sería equivocado pensarlas como entidades separadas unas de otras y con identidades fijas. La cultura jurídica es algo inherentemente híbrido, caracterizado por conflictos, contradicciones y relaciones globales⁸³, lo que sitúa al comparatista en una posición precaria: por un lado, el carácter híbrido de la cultura requiere que evitemos descripciones esencialistas y fijas de los sistemas jurídicos. Por otro lado, sin embargo, sería igual de peligroso negar las diferencias a cuenta de problemas y experiencias universales. El derecho comparado se podría describir, por lo tanto, como un ejercicio de navegación entre dos polos, como un empeño que usa esta tensión para comprender la similitud y la diferencia⁸⁴.

2. Pluralismo metodológico

La segunda implicación es la necesidad del pluralismo metodológico⁸⁵. Los enfoques doctrinales y formalistas no son suficientes por sí mismos para comprender las experiencias constitucionales ni en el Norte ni en el Sur en sus diversos contextos. El contexto determina el significado y la cultura es un elemento crucial de este. Esta idea la estableció firmemente en el derecho comparado Pierre Legrand y hoy casi nadie discute ya que una empresa comparativa significativa requiere incorporar el derecho a sus contextos sociales.

Al mismo tiempo, es mucho menos obvio cuáles serían las disciplinas cercanas con las que deberíamos conversar a la hora de abordar una investigación jurídica comparada⁸⁶. A primera vista, la respuesta a esa pregunta parece obvia: la disciplina con la que conversaremos dependerá de las preguntas que nos hagamos y de la investigación que seleccionemos. Sin embargo, algunas disciplinas cercanas se destacan más que otras cuando la comparación quiere ser sensible al contexto desde y con el Sur. Comprender los efectos del colonialismo y de la decolonización formal del Estado, por ejemplo, no es posible sin hacer referencia a varias ramas de la historia, ya sea la historia política, económica o la historia desde abajo. En ese mismo sentido, una vez que reconocemos la posición central que tiene la desigualdad nacional y global para los sistemas jurídicos del Sur global, no hay manera de profundizar nuestra reflexión sin recurrir a la economía política. Aunque la economía política ha reflejado desde hace tiempo muchas de las cuestiones que están en el núcleo de la dimensión socioeconómica del derecho (en términos simples: quién obtiene qué), la interacción entre el derecho y la economía política solo se ha comenzado a intensificar en épocas recientes⁸⁷. Por último, la necesidad de recoger la perspectiva émica —“desde adentro”— “de las experiencias jurídicas del Sur hace que los estudios culturales y la antropología sean otros socios importantes para la comparación contextual. No importa si lo que intentamos es comprender cómo se percibe la injusticia en el terreno y cómo se combate con herramientas jurídicas, de quién es el conocimiento y la realidad social que importa a la hora de crear derecho o cómo evolucionan “concepciones radicalmente diferentes del derecho”. Todos esos elementos del derecho comparado no se pueden estudiar únicamente recurriendo a métodos jurídicos doctrinales. Aquí, una vez más, Pierre Legrand nos proporciona un punto de partida útil al recordarnos que debemos estudiar “cómo las comunidades jurídicas extranjeras piensan el derecho, por qué piensan el derecho de la forma en que lo hacen, por qué encuentran difícil pensar el derecho de otra forma y cómo su pensamiento se diferencia del nuestro”⁸⁸. Es importante subrayar que estas herramientas metodológicas deben usarse con respecto a las experiencias jurídicas del Norte y del Sur por igual. Para comprender las relaciones y las interdependencias entre las experiencias jurídicas del Sur y del Norte, necesitamos entender la historia global del colonialismo y la decolonización; la economía política global y los procesos de “localización” de normas que están teniendo lugar más allá de la división Norte-Sur. Teniendo en cuenta lo dicho sobre la reflexividad epistémica, la interdisciplinariedad no debería transformarse en una herramienta para convertir de nuevo al Sur en el “otro” mediante la metodología.

La preocupación epistémica conduce a una tercera consideración metodológica: la igual relevancia de la comparación doctrinal y formalista con el Sur y desde el Sur. Si bien la interdisciplinariedad es importante, no deberíamos descartar el valor de las experiencias jurídicas del Sur como derecho, limitando la comparación a enfoques realistas o socio-científicos⁸⁹. El derecho tiene una autonomía relativa y una racionalidad interna que deberían tomarse en serio por encima de la división Norte-Sur. El derecho comparado es también, en última instancia, un ejercicio hermenéutico de comprensión del significado jurídico. A pesar de sus limitaciones, los enfoques funcionalistas o formalistas ilustrados, como ha mostrado Michaels, pueden ser todavía un punto de partida útil. Lo que se requiere, de la mano de Frankenberg, es una narrativa estratificada que tenga en cuenta tanto el texto jurídico, la interpretación y los supuestos teóricos e ideológicos subyacentes como los contextos multidimensionales más allá del derecho⁹⁰.

3. Colaboración y diversificación institucionales

La tercera y última implicación se refiere a la dimensión institucional y organizativa que implica hacer investigación jurídica comparada. Los requisitos epistémicos y metodológicos que hemos descrito hacen que la comparación sea un empeño complejo y exigente, difícil de abordar para un comparatista aislado en un periodo corto de tiempo. Hay por lo tanto ciertas condiciones institucionales y organizativas que rara vez se discuten, pero que son muy importantes en la práctica. Ralf Michaels hace explícita esa dimensión en su texto. El tiempo y las limitaciones de recursos afectan la factibilidad del trabajo comparativo y son especialmente relevantes en los contextos más pobres como los del Sur global, aunque no son únicos de ellos. El pragmatismo crítico de Michaels reconoce que esas limitaciones pueden afectar los métodos de comparación, pero implica también que necesitamos ocuparnos de las limitaciones institucionales que afectan la comparación más en general. Lo que se requiere es una diversificación de la infraestructura académica del derecho comparado y nuevas formas de colaboración⁹¹.

Hasta la fecha, la mayoría de las facultades prestigiosas de derecho, las revistas ampliamente citadas, o los poderosos centros de pensamiento siguen estando en el hemisferio occidental. No hay duda de que el Instituto Max Planck que dirige Ralf Michaels tiene excelentes condiciones para investigar y es un faro de la investigación jurídica comparativa internacional. En cambio, las voces del Sur todavía deben enfrentar numerosas barreras tanto en lo que se refiere al acceso como al reconocimiento. Ocuparse de esas asimetrías requiere pensar en formas de colaboración y plantea cuestiones de organización, que comienzan con asuntos en apariencia técnicos como el lugar de celebración de una conferencia o una política de reintegro de gastos, pasa por cuestiones de derechos de autor y de acceso a publicaciones de investigación, y se extiende a la cuestión misma de cómo organizamos la investigación comparativa. Si la era del comparatista solitario ya acabó, debemos contemplar nuevas formas de organización, como las formas dialógicas y colaborativas de investigación. Hacer que esos entornos colaborativos funcionen no es solo cuestión de tiempo y recursos, sino también de diversidad. Debe haber diversidad geográfica, pero también, e igual de importante, diversidad de género, de raza, de lenguaje y de procedencia socioeconómica⁹².

V. CONCLUSIÓN

El giro hacia el Sur plantea por último una pregunta importante que hemos eludido hasta ahora: ¿cuál es nuestra posición y papel, como autores de este texto, en cuanto somos académicos, varones, blancos que escribimos desde una posición privilegiada en el Norte? Esta autorreflexión produce otras preguntas sobre el lugar de los académicos sinceros y respetuosos del Norte en los debates sobre el derecho en el Sur. Nuestras opiniones y supuestos están configurados por la socialización que hemos recibido, es decir, por las circunstancias en las que trabajamos y vivimos. Por mucho que lo intentemos, nuestra propia perspectiva sigue siendo provinciana en cierta medida y les corresponde a los académicos del Sur mostrar la localización geográfica y cultural de nuestro trabajo, incluida nuestra colaboración en este libro.

Sin embargo, en nuestra opinión, la consecuencia de la posición que ocupamos no puede ser permanecer en los márgenes como observadores del giro hacia el Sur. El hecho de que los tres autores discutidos aquí hayan contribuido de manera activa al giro hacia el Sur indica que los académicos del Norte pueden tener una intervención útil en las conversaciones comparativas globales en el Sur como oyentes, impulsores, contribuyentes y traductores. Estas intervenciones no excluyen la crítica informada de las tendencias opresivas, explotadoras y autoritarias en el derecho del Sur global. No obstante, al mismo tiempo, reconocen también que es igual de importante la intervención de los académicos del Sur en los debates jurídicos globales. No solo son protagonistas del giro hacia el Sur, sino que tienen la misma legitimidad para estudiar, comparar y criticar al Norte en sus propios términos. Sin embargo, lo más importante es que el reconocimiento del Sur global como experiencia y sensibilidad diferenciada no implica una división de los comparatistas críticos en el Norte y el Sur. Por el contrario, en tiempos de resurgimiento del nacionalismo y de reacción autoritaria, la colaboración y la solidaridad transnacionales entre los comparatistas críticos constituye una barrera contra el etnocentrismo y las narrativas excluyentes presentes en el Norte y el Sur.

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