Читать книгу: «Теория доброй воли»

Being thus be – netted round with villanies, —

Ere I could make a prologue to my brains,

They had begun the play – —I sat me down,

Devised a new commission, wrote it fair:

I once did hold it, as our statists do,

A baseness to write fair and labour’d much

How to forget that learning, but, sir, now

It did me yeoman’s service: wilt thou know

The effect of what I wrote?

– — – – – – – – – – – – –

Thus conscience does make cowards of us all;

And thus the native hue of resolution

Is sicklied o’er with the pale cast of thought,

And enterprises of great pith and moment

With this regard their currents turn awry,

And lose the name of action. – Soft you now!

The fair Ophelia! Nymph, in thy orisons

Be all my sins remember’d.

– — – – – – – – – – – – –

For good Polonius’ death; and we have done but greenly,

In hugger – mugger to inter him: poor Ophelia

Divided from herself and her fair judgment

Hamlet

Под гербом стоял судейский стол. Восседали за ним трое персон. Худой писарчук. Выцветший подьячий. И госпожа судья – дама, степенная статью и лицом. <…> Скучающее выражение лица и отсутствующий взгляд судьи свидетельствовали, что степенная дама мыслями находится далеко. И что совершенно иные занимают ее вопросы и проблемы – стирка, дети, цвет занавесок, подходящее тесто для макового пирога и предвещавшие кризис счастливого супружества складки на ягодицах. Ведьмак смиренно принял тот факт, что сам он – куда менее важен. Что не конкурент подобным материям.

Анджей Сапковский, «Сезон гроз» (пер. С. В. Легеза)

Люди обязаны помнить о зле

Верить в добро и не верить наветам

Ты отвечаешь за все на Земле

Будь Человеком, Стань Человеком!

Р. Рождественский

© Евгений Любивый, 2022

ISBN 978-5-0056-0381-4

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Введение

Актуальность. С принятием новой редакции Конституции в 2020 г. в научном сообществе был оживлен вопрос о нравственных основаниях государственного порядка в России, отраженных, в т. ч., в Преамбуле Конституции, где отмечено «исторически сложившееся государственное единство», сохраненное благодаря «памяти предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость», утвержденное «исходя из ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями». Все перечисленные сентенции носят моралистический характер и сформулированы под влиянием традиционалистских течений предыдущих столетий. В этом отношении Конституция являет собой юридический консенсус¹ доброй воли «многонационального народа» России. Неслучайно и новая редакция Конституции была именно «одобрена», а не принята или легализована народом. Эта добрая воля пронизывает всю человеческую деятельность, направленную к созиданию. Не лишнее здесь и право: вся история законодательства представляет собой борьбу с произволом, который противопоставлен доброй воли. Добрая воля есть первичная интеллектуальная сфера человеческого мышления, в которой присутствуют элементы юридических принципов, правосознания, этики, воспитания и образования², норма семьи, особо подтвержденная в редакции 2020 г. (п. ж.1) ч. 1 ст. 72); соотношение индивидуальной и групповой воли подчеркнуто в запрете нарушения прав и свобод одних людей при осуществлении прав и свобод другими субъектами (п. 3 ст. 17). В связи с поэтической краткостью преамбулы, возникает проблема определения понятия «доброй воли» и ее соотношения, включенности в систему современных российских законодательных норм. Особенно эта задача актуальна для гражданских отношений, которые, в отличие от уголовных отклонений, затрагивают обыденную сферу общественной статики, которая, согласно законным нормам, функционирует в соответствии с главной мыслью конституционного и, последовательно, гражданского строительства – доброй волей. Вместе с рецепцией досоветских юридических норм приобретает вес право доброй воли, известное в античных и средневековых каденциях. Введение в гражданскую кодификацию в 1994 г. этико – правовых принципов официально связывалось с задачами укоренения в цивилистических отношениях «цивилизованных норм» и «добрых нравов»³. Между тем, фразы «если иное не предусмотрено», «если иное не установлено», «если иное не вытекает» употребляются в Гражданском кодексе более 500 раз, что делает эту книжку бессмысленной: любую норму можно оспорить, нивелировать, проигнорировать. Вместе с законодательным закреплением отсутствия объективности судьи в гражданском процессе⁴ (суд не истребует по собственной инициативе всех доказательств по делу и не применяет правовые нормы, не заявленные сторонами), установлением процентных неустоек при денежном долге (ст. 395 ГК РФ), такая небрежность делает гражданское законодательство – торговым, предпринимательским набором неописанных околокриминальных обычаев ведения бизнеса и необязательных к исполнению экономических формул. Упадок, инфляция⁵ правых норм налицо. В 2020 г. со всей очевидностью обнаружилось и другое. В условиях стихийного бедствия мирового масштаба российская правящая группировка готова помогать только «хозяйствующим субъектам», игнорируя людей, не занятых коммерцией. Неслучайно и введение термина «публичная власть» (Закон РФ о поправке к Конституции РФ от 14.03.2020 N 1—ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»). Понятие публичной власти, ставшее в ст. 67 Конституции исходным по отношению к суверенитету, территории, традиции, истории, религии и детям, напрямую отсылает к участникам публично – правовых отношений, а именно коммерческим организациям и бизнесменам (ср. с п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49), закрепляя, что только они являются носителями государственного суверенитета и значимыми членами общества, в отличие от прочей «массы» – в итоге мы получаем завуалированное конституционное сословное разделение. Таким образом, имеет место отрицание ценности человеческой личности, сведение «человеческого капитала» к хозяйственной массе, оцененной в финансовой стоимости и торговой прибыли. При таком пренебрежении в обществе, установленном государственными чиновниками, невозможно создавать цивилизацию, юридически обоснованную в Преамбуле Конституции, в т. ч., и ее торгово – экономическую часть. В итоге, примитивно – торговая идеология противоречит сама себе, отрицает и уничтожает саму себя.

Отрицание этики и права – проблема современного общества, которая касается и профессиональных групп юристов, медиков, педагогов, коммерсантов, чиновников. Распад идеологической и государственной систем в 80—90—е гг. привел к взрослению поколения людей, воспитанных на воровских ценностях и антисоциальных нормах. В особо тяжких случаях это оборачивается сознательным загниванием индивидуальности, отрицанию своей, а следовательно, и чужой личности, наслаждением ничтожеством и творением зла. Неумение отделить добро от зла даже на уровне персональной оценки становится отличительной чертой нынешнего «социально одобряемого поведения». Идея свободы заменена идеей стяжания. Это противоречит нормальному естественному миропорядку: биологи доказали, что способность нейросетей к распознаванию и группировке поведения относится к высокоразвитому, человеческому типу мышления, расстройство сопереживания и сознательности является умственной болезнью (аутизмом). «Зеркальные нейроны» («нейроны обучения») объединяют волю и интересы человечества, являются ключевым компонентом в воспитании, образовании, нормальных семейных отношениях, программах социального взаимодействия, в любой разумной деятельности⁶. Эти аспекты мышления, объединенные доброй волей и правом, станут объектом изучения в нашей диссертации при разборе этико – юридических идей, разрабатываемых великими мыслителями на протяжении тысячелетий. Таким образом, современное естествознание признает результаты гуманитарных исследований, выразивших идеи о праве и доброй воле, которые в обобщенных формулировках будут изложены в выводах к первой и второй главах диссертации.

Кодексы представляют из себя мифы, с помощью которых государство утверждает свои институты. Записанный закон есть модус, который в условиях ограничения культуры памяти, обращен к юридическим отношениям будущего. Юридическое мышление формируется в столкновении правительственной инициативы, их идей и предлагаемых формул кодификаций, и права, рожденного из практики работы отдельных социальных групп⁷. Юриспруденция – искусство убеждения. Гражданское судебное разбирательство – словесный поединок, где грамотная речь является единственным инструментом доказывания. Началом процесса написания закона является обсуждение, юридическая техника второстепенна и необходима для единообразия кодификации. Право действует не только в рамках позитивизма. В судебном гражданском споре, при столкновении двух законодательных наборов аргументов, диктат нормативизма рушится в решении судьи, навеянного внутренним убеждением. Если частное усмотрение законодателя хранится на нравственных представлениях, которые признаны позитивным правом в закрепленных принципах разумности, добросовестности и справедливости, то усмотрение суда держится дополнительно на системе судебной практики. Результаты решений высших судебных инстанций составляют прецедентное право⁸. Существенную роль в формировании консенсуса доброй воли играет судебная юрисдикция, призванная разрешать споры и ситуации, причиняющие вред, и разрушающие отношения доброй воли в обществе. Обилие судебных тяжб по мельчайшим имущественным столкновениям свидетельствует об отсутствии доброй воли в отношениях людей; люди не способны договариваться, а зачастую и не хотят в силу субъектного неравенства. Тогда недобросовестное поведение становится характерным признаком судебного спора, а правда исчезает из юридических категорий. Судьи же руководствуются эмоциями⁹, ложно расцененными как рациональность. Рационализм ограничен разумом рационализатора. В условиях борьбы судебной практики, судебных постановлений, методологически разных подходов к трактовке законодательства, когда три нижестоящие инстанции могут полностью противоречить последующему прецедентному решению Верховного суда, отправляющего дело на повторное рассмотрение в суд первой инстанции, происходит закольцовывание судебной системы на саму себя.

Необходим другой подход. Сегодня юриспруденция – это дисциплина, созданная в XVII – XVIII вв. математиками, и используемая ныне гуманитариями, поэтому исходный смысл базовых терминов не поддается точным формулировкам, юридический язык забыт. В настоящем связи между людьми, при невозможности исполнения различных законодательных систем норм, сводятся к универсальным правовым и неправовым (этическим) принципам¹⁰, с помощью которых право не утрачивает монополию на регуляцию гражданских отношений, признавая моральное содержание принципарного подхода. Сегодня в России на основе сочетаний достижений правовых школ прошлого вырабатывается понятие этико – юридических принципов гражданского права¹¹. Обширный выпуск нормативно – правовых актов свидетельствует о стремлении к правовой регламентации всех элементов деятельности, что неминуемо приведет к уравниванию правовых, социальных и этических норм. Идеология «правового государства» таким образом ведет к собранию всех этих норм в базах «электронного законодательства», которое способно проникнуть во все сферы жизни. Поэтому на первый план будут выходить этико-правовые начала – принципы – которые станут верховодить над вторичными «цифровизированными» нормами. В связи с этим, «Ассоциация международного права» призывает страны мира унифицировать законы в когнитивном поле доброй воли¹². Таким образом, центральная роль доброй воли достигается благодаря внедрению и расширительному толкованию этико – правовых принципов.

Отсутствие в отечественной литературе раскрытия соотношения права и доброй воли вместе с восстановлением культурно – юридического качества категории «правосознание» после 1991 г.¹³, и преодолением гегельянско – марксистского тоталитаризма требуют изучения и развития универсальных правовых начал, касающихся этических представлений всего общества. В современной российской юридической доктрине распространен взгляд, согласно которому правовые принципы¹⁴ добросовестности, справедливости и разумности объемлют собой «нравственно – моральную» сферу человеческой деятельности, где «нравственный» – элемент субъективный, личный, указывающий на наличие сопротивления, что противопоставлено «моральному» – элементу объективному, общественному, государственному. При синонимичности этих двух терминов, между тем, доктрина не идет дальше, объединяя эти элементы в праве личности, к чему пришла еще дореволюционная правовая мысль (см. Главу 2), и нормативисты – законники не развивают более эти категории в силу ограниченности методологического подхода, – из – за упадка права даже профессиональные юристы не осознают фундаментальных «метаюридических категорий»¹⁵. Поэтому в нашем исследовании учтен фактор права личности при определении доброй воли в праве.

Универсальность этико – правовых принципов подтверждается не только позитивной практикой, но и отрицанием, периодически возникающем в истории права и юридической доктрине. Возникновение и закономерное угасание этой критики только укрепляет устойчивость этико – правовых принципов, к которым человечество постоянно возвращается¹⁶. Начало права, добрая воля – это «высшая идея», которая «характеризуется универсальностью, общей значимостью и высшей императивностью»¹⁷. Универсальность может быть гуманитарной, социальной, политической и национальной¹⁸. Юристы признают общую логику, но в вопросе об общей доброй воле мнения расходятся со значительным уклоном в отрицание. Вместе с нормативизмом, который представляет из себя отрицание положительного права, как писаного, так и неписаного, с заменой положительных юридических принципов, судебный процесс неминуемо превращается в сутяжничество, в торговое соревнование, где побеждает тот, кто перевесит барышей. Суды действуют из субъектной позиции, фактически изначально защищая одну сторону спора. Такое юридическое поведение стало образцовым. Категория доброй воли, изъясненная юридически и для юристов, обосновывает истинно правовой характер судебной деятельности. Воля судьи есть центр судебной деятельности, все прочие участники процесса содействуют его воле, но не являются ее причиной¹⁹. В моей диссертации я предлагаю и постановляю добрую волю против обоснования зла, добросовестность против жульничества, разумность против навязываемого безумия.

Наша работа направлена на развитие этого тезиса. Исследования в правоведении служат единой цели – улучшению отечественного законодательства, созданию правовым путем условий в родной стране, которые станут выше международных установок, превзойдя их морально и интеллектуально.

Итак, в соответствии с темой, актуальность диссертации обусловлена мною с юридической, этической и естественнонаучной точек зрения и обоснована правоведчески, аксиологически и эпистемологически.

Эмпирическая база диссертации. В сегодняшней западной мысли тема нравственности и доброй воли является одной из ключевых. Типична книга П. Черчленд «Совесть», в которой в эссеистической манере приводятся примеры нынешнего «политкорректного» взгляда пропагандистских групп в оценке прошлого, которое отвергается как полностью преступное и бездарное; в настоящем положительно отмечаются явления, связанные с новейшим азиаподобным интернационализмом и безапелляционно отвергаются любые попытки критиковать или обсуждать «безгрешность» внушаемой агитации²⁰. В целом, книга представляет собой возрождение средневековых психологических тенденций: лицемерное «семиотическое»²¹ отрицание идеологии в своем учении для уничтожения всех конкурирующих идеологий и установления тоталитарной воли, при которой понятие партийности исчезнет в силу запрета инакомыслия и внедрения обезличивания. Другой автор, Д. Лэндис более трезво и последовательно доказывает превосходство людей европейского типа, позволившее создать величайшую богатейшую цивилизацию и этико – правовые стандарты человечности, благодаря интеллектуальной автономии личности, осознанию согласованности природного порядка и регулярному внедрению новых мыслей и изобретений²². Два перечисленных подхода противостоят в современном западном мировоззрении, впрочем, исходя из единого источника, находясь в рамках единой тоталитарной группировки, стремящейся установить, кому можно жить, а кому нет. В текущей западной юридической мысли на первое место выходит антропологически обоснованное понятие правосознания. Сужается первичность законодательства, на первый план выступает обычай, вводится регулирование воль с помощью принципа добрых нравов²³. В современной европейском цивилистике в основу международной торговли положены принципы права – добросовестность и разумность – которые означают признанный порядок толкования, основанный на презумпции, при котором конкретное правило в сложившейся ситуации преобладает над общими указаниями²⁴. В частном европейском праве добросовестность, в первую очередь, связывается с честным ведением дел²⁵. В европейском договорном праве добросовестность, вместе со справедливостью, выступает как требование и как принцип безупречной деловой практики; также ценится доброе имя и репутация контрагента²⁶. В европейском конституционном праве²⁷ добро и добрая воля являются общепризнанными категориями. Так, в Конституции Франции (ст. 6) отмечен критерий добродетели для кандидатов к занятию государственных постов, в Конституции Германии (ст. 56) президент при принятии присяги клянется действовать добросовестно, в Конституции Италии (ст. 19, 21) свобода совести привязана к соответствию добрым нравам; добрососедство есть один из главных принципов организации Европейского Союза (ст. 8.1 Конституции), при котором финансовое управление исполняется по – доброму (п. 5 ст. 310 Договора о деятельности Европейского союза); в Преамбуле Хартии Европейского союза об основных правах заявляется о духовном²⁸ и нравственном достоянии европейских народов²⁹. Для судей Франции принят Сборник этических обязательств³⁰, что подчеркивает моральный императив в исполнении профессиональных юридических функций судопроизводственного аппарата.

Существует и обратная тенденция: в Нидерландах, наиболее развитой стране философии «новой этики», добросовестность исключена из гражданских правоотношений, с заменой ее справедливостью и разумностью³¹, что, впрочем, оставляет закон в рамках доброй воли. Таким образом, общая европейская этико-правовая тенденция сегодня заключается в том, что законы сводятся к инструкциям и техническим стандартам (искусственные нормы, по Коркунову, см. §2.1.2), а все личностные отношения межд людьми переходят в сферу регулирования моральных принципов, императивов и прецедентов совести всеобщего мышления. Это есть начало распада юридических норм на естественные, предназначенные для «высших этических групп», и технические, уготованные для нового типа рабов, созданных на основе смешения генетического и кибернетического материала. Так, европейская концепция права и европейская концепция добра, стремясь ко всеобщности, уходят от нее и не оправдывает заложенных христианским гуманизмом ценностей, что приводит к загниванию личности с переносом грубо – материалистических идей в будничную жизнь и переходом к постгуманистической пропаганде, направленной, с одной стороны, к фашистским концептам сверхчеловека, что, с другой стороны, означает изничтожение человечества как такого, что выгодно правящим классам, ведущих и мечтающих о возвращении и эволюционировании феодальных норм, при которых обслуживать верхушку будут не просто безвольные рабы и крепостные, а полуживые автоматы.

Что касается нашей страны, то властвует ошибочное мнение, что правовое развитие России бедно и законодательный опыт устарел. Недавние периоды истории называют малоизученными, а затем об их загадках просто забывают. Иначе как незнанием и ленью это мнение объяснить нельзя. Советские юристы общие начала развития законодательства называли принципами. Этот подход сохранился сейчас. Признавая положительное право, отмечу, что эта методология не позволяет рассматривать юридическую сущность в универсальности и целостности государственного порядка.

Лидер современной отечественной конституционной идеологии В. Д. Зорькин, отрицая традиционализм, призывает строить право России на основе религиозной нравственности, которая приведет к евангелической «модернизации» общественного блага с постановлением «божества Закона»³². Заметим, что плохо, когда религия³³ заменяет этику и закон, – это означает, что морали нет, поведение регулируется капризом религиозного чувства, самоцель добродетели отрицается. Поэтому необходима разработка морально – правовой теории, призванной заменить устаревшие положения религии. Принципы права, составляющие эмпирическую базу обоснования закона, являясь концептами категорий блага и правдивости (условно объединенные в категорию «доверие», которая неточна, о чем ниже), внедряются в отечественное законодательств на протяжении тридцати лет. Изучение принципов права, начатое с их введения в 90—е гг. XX в.³⁴, достигло своей логической вершины к 2010—м гг. в диссертационных исследованиях. Немаловажную роль в обосновании оценочных категорий законодательства играет разработка доктрины правовой культуры (правосознания)³⁵. Способность разбираться не только в юридических, но и в идеологических аспектах правовой культуры, характеризует профессионального легиста³⁶. В качестве базовых положений соотношения доброй воли и права отметим, что закрепленное конституционно право личности обоснованно биологически с момента зачатия³⁷. Идея права личности напрямую связана с доброй волей, желанием и стремлением действовать добродетельно. Чтобы распоряжаться правом личности, нужно обладать правосубъектностью, субъектностью владеет только тот, кто сопротивляется («Человека создает его сопротивление окружающей действительности» – А. М. Горький).

Принципы права отражают желание участников гражданского оборота действовать в соответствии с доброй волей³⁸. В судебном процессе определяется и одобряется такое поведение; добродетель находится во главе законопослушного и сознательно – активного правового образа жизни. Презумпция добропорядочности человека стоит во главе гражданского судопроизводства³⁹. Находясь идеологически между теориями правового позитивизма (традиция от Победоносцева) и социологизма (традиция от Муромцева), судебный корпус вынужден прибегать к этическим категориям для принятия наиболее правильного решения, которое отвечает требованиям политического равновесия страны и не позволит избежать ответственности криминальным элементам, которым выгодна дестабилизация государственного аппарата⁴⁰, поэтому законодательных принципов здесь недостаточно. Итак, мы видим неудовлетворенность правовыми исследованиями в области соотношения доброй воли и права в первые два десятилетия XXI в. И поэтому теперь настал новый этап исследований в этом поле – в сфере действия доброй воли в праве.

Объектом диссертации являются правовые идеи, вошедшие в категорию доброй воли или соотнесенные с ней, заключенные в правовые принципы и закрепленные в современном российском гражданском законодательстве (добросовестность, разумность, справедливость, внутреннее убеждение и усмотрение судьи). Предметно рассматриваются этико – правовые принципы, относящиеся к сфере отношений частных субъектов и затрагивающие свободный выбор доброй воли при исполнении права в гражданском судебном процессе. Право изучается через призму этики⁴¹ доброй воли. В ходе работы происходит взгляд от настоящего к прошлому с выводом к нынешнему позитивному праву, где вычленяются положения современного российского гражданского законодательства, затронувшие тематику соотношения доброй воли и права, которые были выработаны исторически в теории этики и права, и вошли в нынешнее цивилистическое законодательство.

Цель работы заключается в рассмотрении деятельности судебного института при принятии решений, основанных на толковании гражданского законодательства в соответствии с доброй волей судьи.

Для полного, последовательного и точного исследования темы проблемное поле исследования разделено на задачи:

Первая задача заключается в определении понятия «добрая воля». Для этого мною исследованы идеи правовой культуры европейских народов с древнейших времен, в т. ч. концепции ведущих мыслителей прошлого, которые ставили своей целью улучшение человеческого рода на основе добра и права.

Вторая задача состоит в определении «доброй воли» относительно отечественного судебного института. Для этого я изучаю нравственные реитерации, присущие российской юрисдикции с древнейших времен, и мнения русской гуманитарной школы по поводу того, что нужно включать в понятия добра и права.

Третья задача решается путем раскрытия этико – правовых принципов, вошедших в нынешнее российское гражданское законодательство. На основе выводов первых двух разделов работы дается ответ на вопрос, насколько эти законодательные принципы соотносятся с явлением «добрая воля».

Четвертая задача логически приводит нас к актуальному судебному институту России, к феноменам внутреннего убеждения и усмотрения судьи. В ответе на вопрос – насколько эти феномены при исполнении судебной деятельности согласуются с доброй волей – состоит достижение цели диссертации.

Определение направления исследования категории доброй воли напрямую связано с вводными понятиями права. Русскоязычные термины не соответствуют иноязычным, на которые ориентируются законодатели и связанные с составителями кодификаций представители доктрины, в силу разных гражданских отношений, сложившихся в ходе исторического развития общества. Поэтому юридический постулат, согласно которому в юриспруденции не существует синонимов, здесь абсолютно применим⁴².

Установлено, что исторически в правоприменении этические нормы аксиологически затрагивают функции воспитания, мировоззрения, интеграции, выраженные в законности, этико – правовых принципах, практике судебных решений; умение соотносить эти концепты добра и истины является искусством юриспруденции⁴³. Эти вопросы на протяжении эпохи, предшествующей научным прорывам второй половины XIX в., соотношение доброй воли и права разбирали три великих мыслителя: Аристотель, Кант и Гегель. Рассматриваемая мною категория «добрая воля» восходит к аристотелевской традиции, а не к кантовской. Аристотель стоит у основания как этики, так и правовой методологии. Учитывая юридический систематический свод древних римлян, заключим, что и этика, и право являются чисто европейскими⁴⁴ концепциями, присущими европейской цивилизации, следовательно – добрая воля, порожденная синтезом этих учений и полностью включенная в европейскую интеллектуальную сферу, представляет собой исключительно европейскую категорию, поэтому и поле исследование очерчено нами в рамках европейской этико – правовой культуры. Подчеркнем, что произведения Аристотеля представляют собой исторический пласт из ряда вариантов его творений, переработанных различными школами его последователей в соответствии с их идеологической направленностью; в т. ч. поэтому принятая в современной науке редакция сочинений Аристотеля зачастую внутренне противоречива и не лишена интерполяций (особенностями и тонкостями переводов с древних языков в разные эпохи я не касаюсь вовсе). По этой же причине первый параграф первой главы оканчивается обзором не с концом античности, а с конца классического средневековья, времени, когда греко – романская традиция закольцевалась в своем развитии и под Возрождением литературы стал пониматься культурно – текстовый слой, принятый доныне. Если Кант рассматривал добрую волю абстрактно, то заслуга Гегеля заключается в историческом обосновании доброй воли, при которой категории добра и свободы равны. Таким образом, Гегель вернул нравственность на высший уровень человеческих принципов, хотя и с долей мистицизма, унаследованного от средневековой схоластики и тягой к нравственному закрепощению личности.

Во второй половине XIX в. работала группа мыслителей, занятых поиском политико – правового универсализма, властвующего сегодня в области общественных наук на протяжении более ста лет. Это Р. Иеринг, Г. Геффдинг, Г. Спенсер, Дж. Макензи. Их труды оказали существенное влияние на объяснение соотношения доброй воли и права. Разбор учений перечисленных философов последует в первой главе.

Переходный период, вызванный великими войнами первой половины и кризисом середины XX в.⁴⁵, ставит вопрос о сути права, о том, какова будет его форма, – позитивно – нормативистская или естественно – историческая, – и о правовой идеологии – в центре которой будут либо права человека⁴⁶, либо этика доброй воли⁴⁷. В современном российском законодательстве допускается синтез этих двух правовых платформ, о чем в основной части диссертации.

Правоведы обязаны найти понятие о всеобщей истине⁴⁸; именно найти, не придумать, не внушить пропагандистские штампы, а путем философского, свободного и фундаментального познания раскрыть универсальные принципы человеческого общежития, закрепленного в мышлении и выраженного в законах и обычаях; в противном случае любое актуальное понятие права рискует быть обвиненным в произволе, защите интересов правящего класса, несправедливости, жестокости, абсурдности. Понятие доброй воли этимологически связано с категориями ценностей, достоинства, доблести, поощряемого поведения, которое приносит благо людям. В силу логической временно́й изменчивости понятий, слова из древних языков не могут быть переведены одним словом, требуется трактование и справочный материал. Это относится и к древнеримскому понятию доброй воли, «bona fide». Классическая трактовка добродетели содержится в Словаре Радлова⁴⁹, который вот уже более ста лет неоднократно переписывался и неумело сокращался («редактировался и дополнялся»), так что теперь юристы воспринимают добрую волю («гудвилл») в узком коммерческом значении как нематериальные ценности предприятия или как повод для «международной вежливости»⁵⁰. Это определение в корне неправильное, потому что в том же английском языке⁵¹ многозначный термин «fair»⁵² переводится и как добрая воля, и как и справедливость, и как честность, и как гармоничная красота, и этот термин напрямую происходит из латыни и соответствует французской юридической категории «juridiction volontaire», которая объединяет понятия свободы, права и доброй воли (на практике используется как судебное управление без принятия постановления по делу (судебная опека)⁵³). Во Франции во времена классической монархии существовала система судебной защиты, основанная на доброй воле судьи (bonne foi)⁵⁴. В немецком законодательстве более ста лет действует принцип ничтожности сделки, противоречащей добрым нравам⁵⁵. В латыни добрая воля обозначалась терминами bona fide, religiose, juste, под термином справедливость объединялись слова с корнями ben, ver, just, rect, legitim, integr. Под термином «fide» также понимался союз (федерация). Слова «доверие» и «совесть» в латыни отсутствовали⁵⁶. Опираясь на латинский первоисточник, в дальнейшем bona fides я буду переводить как «добрая воля»⁵⁷.

Перед тем как приступить к обозрению степени разработанности проблемы, необходимо отметить авторов и идеи, которые, на наш взгляд, не входят в заявленную тему, хотя и могли касаться некоторых этико – правовых аспектов доброй воли или ее критики. Итак, не входит в наши задачи:

1) Разбор этических учений в целом; моральные построения рассматриваются в той степени, в какой они затрагивают категории доброй воли; как мы увидим из обзора первой главы, такой подход необходим в условиях стагнации и отрицания рядом исследователей нравственности как явления при сохранении обращения к этической тематике.

2) Ряд авторов, которые отрицают добрую волю (Ницше, Штаммлер, Ориу, Ридли и др.).

3) Религия отрицает как этику, так и право, поэтому религиозная литература не разбирается в нашем исследовании.

4) Поскольку для «хозяйствующих субъектов» создан отдельный тип судов – арбитражные – то в рамках нашего исследования мы ограничимся разбором деятельности, связанной с гражданским процессом.

5) Политические концепции также не входят в наш разбор соотношения доброй воли и права. Стоит оговориться, что, в связи с неравенством публичного и частного права, а также применением исторического метода, предполагающем изучение различных, несхожих между собой эпох развития человечества, в нашем исследовании под «частными субъектами» понимаются не все субъекты социума, а его первичные элементы, присутствующие во все сознательные времена существования человечества, а именно отдельно взятые люди, обладающие волей, которые объединяются и враждуют на протяжении всех этапов развития в любом конце света и в любую эпоху. Проблемы конфликтов юридических лиц, торговля, война, внесудебные процедуры, криминальные ситуации, столкновение типа «человек – государство» не рассматриваются, т. к. находятся вне проблемного поля диссертации. Вместе с тем, некоторые аспекты, связанные с волевым участием физических лиц, могут затрагивать и другие частные субъекты общества – семью и ассоциации без образования юридического лица, поэтому корректней уточнить тему в рамках дефиниции «частный субъект». Понятие «частный субъект» также противопоставлено у нас с понятием «хозяйствующий субъект», которое распространено сегодня в слое политического менеджмента и которое мы находим людоедским.

Степень разработанности темы. При изучении российской юриспруденции необходимо иметь в виду, что правовая культура до Великих реформ Александра II представляла собой иной порядок норм, отражающий сословное разнообразие и концептуально отличный от государственной формализованной стандартизации, в условиях которой существует современная юриспруденция. С учетом сказанного, литература по теме делится на две отличные друг от друга части, границы между которыми размыты в пределах второй половины XIX в. и окончательно разбиты после 1917 г. При общности и преемственности ряда институтов, следует учитывать эту методологическую развилку в правоведении. При анализе отечественного законоведения, нами разбираются авторы, которые рассматривали как правовые, так и этические проблемы. Юридические труды, не ставящие моральную проблематику, не относятся к теме нашего исследования, а философские сочинения, не затрагивающие правовые вопросы, также не могут быть приняты во внимание в силу фактической беспредметности абстрактных задач.

В русской классической юридической традиции тема доброй воли в праве занимала одно из решающих мест. Здесь необходимо отметить заслуги в интеллектуальной истории права В. Н. Лешкова, изыскания в области образования юридического мышления П. Г. Редкина, обоснование культуры права Н. Л. Дювернуа, самую содержательную историю отечественных судебных инстанций младшего сотрудника Сперанского Ф. М. Дмитриева, курс классического русского гражданского права К. И. Малышева, гимназический курс законов Ф. И. Проскурякова, в котором представлено полное обозрение гражданских отношений в Российской империи к середине XIX, т. е. накопленный юридический опыт к концу дореформенного периода, исследования о принципах, судебном признании и усмотрении М. И. Малинина, философия права К. Д. Кавелина, классификация гражданского права Е. А. Нефедьева, обзор обычного права русского народа Е. И. Якушкина. В советское время тему соотношения права, совести⁵⁸ и добра поднимали В. К. Бабаев, В. А. Сапун, Г. А. Свердлык. Восстановление исторической преемственности в 90—е гг. XX в. привело к массе изысканий в области этико – правовых принципов. Так, принцип справедливости рассматривают с философско – юридической точки зрения Н. Н. Вопленко, семья Богдановых (Е. В., Д. Е. и Е. Е.), С. А. Иванова, А. Ю. Мигачева, С. Н. Черных; с этимологической – Н. В. Печерская; принцип добросовестности раскрыт в доктрине таких юристов как С. К. Соломин, Е. В. Вавилин, А. В. Чекмарева, К. В. Нам, Т. В. Дерюгина, Д. В. Дождев; принцип разумности стал предметом изучения О. В. Мазур, К. Е. Коваленко, а принципы в целом – Д. Л. Кондратюка, Г. В. Мальцева, А. В. Коновалова, М. Ф. Лукьяненко, В. И. Емельянова. Волю и ее нравственную характеристику в юридическом ключе разбирают С. Г. Шевцов, А. С. Рясина, Т. В. Докучаева, Ю. А. Гаврилова, О. Б. Никифорова. Судебные аспекты применения права и доброй воли затрагиваются в трудах И. Л. Петрухина, А. В. Ведерникова, П. А. Гука, О. В. Кораблиной, С. Ю. Некрасова, О. А. Папковой, М. Н. Марченко.

Современная теоретическая литература регрессивна сравнительно с состоянием русской юридической мысли начала XX в. Исключение гуманитаристики из науки не только делает прикладные профессии узкоспециализированным ремеслом, но и закрывает возможность универсального построения человеческой деятельности на началах разумности, цивилизованности и права.

Характер сегодняшней политико – правовой системы и определение «добрых нравов» создают правящие юристы⁵⁹ – В. В. Путин, Н. П. Патрушев⁶⁰, Д. А. Медведев⁶¹, В. Д. Зорькин, что соответствует отечественному государственному развитию последних веков и юридической доктрине⁶², принятой в нашей стране к началу XX в., и реципированной ныне. Например, понятие «добросовестность» не наследует одноименные дореволюционные русские понятия, не трактуется как категории добра или этики, а навеяно христианским мировоззрением В. Д. Зорькина⁶³ с соответствующим интерпретационным аппаратом. Ряд исследователей⁶⁴ вплотную подходят к исследованию соотношения доброй воли и права, но, будучи связанны методологией нормативистской школы, не могут увидеть в полном объеме и изучить это явление. Невозможность преодолеть переписывание, присущее советским исследованиям, закономерно подвигает к методологии отечественной научной школы, поэтому наша работа, с одной стороны, не следует общему направлению нынешнего юридического нормативизма, но, с другой стороны, находит в тех же работах универсальные элементы правовой культуры, которые нельзя умышленно игнорировать в силу их аксиологического императива. Поэтому в нашей диссертации в основу методологии исследования заложен постулат актуализации правового знания: ценностно – правовыми признаются те концепты, которые подтвердили свою состоятельность исторически. В области гражданской методологии автор опирается на достижения русской юридической школы. Метафизический подход, рассматривающий явления в целостности субстанций, логически распадается на позитивистский, начинающий изучение с мельчайших атомов социального организма. В этом синтезе позитивизма и социологизма состоит особенность отечественной юридической школы⁶⁵.

Разумение законодательной нормы означает знание юридических принципов, исторически приведших к писаной норме права⁶⁶. Поскольку право не является исключительно правовой категорией, а является частью общественной культуры, то при его исследовании использован культурологический подход. Право есть продукт аккумуляции человеческой деятельности, передаваемый по наследству традицией. Поэтому необходимо изучение интеллектуальных условий, предшествующих во времени современному российскому законодательству⁶⁷. Право рассматривается нами как продукт разума, поэтому работа основана на понятиях правовой культуры (правосознания); в связи с этим ставятся правовые вопросы интеллектуальной истории. Право соответствует культурному строю своей эпохи. Единым во времени оставалось право личности человека европейского типа, которое породило этико – правовую категорию доброй воли. Право растет на почве культуры. Культурный принцип совершенствования человеческого рода проявляется в рецепциях, усовершенствовании права на протяжении сменяющих друг друга цивилизаций. Первичным здесь является интеллектуальная работа великих мыслителей прошлого и будущего. Зная историю юриспруденции, правовед раскрывает этико – правовые факторы подъема и разложения общества, концепты, ведущие как к добру, так и к гибели⁶⁸.

Виды гражданских отношений, урегулированные юридически и абстрактно, составляют правовые институты и нормы. Генетическая связь, существующая между реальными отношениями и их абстрактной регламентацией, заключается в преимуществе настоящих явлений, которые определяют базу законодательства, направленного как на поддержание гражданских отношений, так и на препятствованию этому. С обратной стороны, сформировавшиеся юридические институты ставят критерии для оценки новых конкретных проблем и споров. Такая методология является отправной и практикоориентированной⁶⁹.

Юриспруденция создает идеалы государственного порядка. Исходя из высших нравственных целей, правоведение формулирует законодательные принципы, руководящие начала, которые объективно указывают направление развития юридической системы. Юридическая наука изучает историю института, выводит его типовые черты и предлагает критическую оценку происходящего, наводя на ценное и полезное. Правовые дефиниции не составляют самостоятельных, не связанных с моралью, предметов. Все правила поведения имеют нравственный характер и представляют указания воле человека, направленной к высшим идеалам человеческого общежития. Поэтому этика регулирует область совести, право – движение прогресса⁷⁰, на этой дихотомии методологически строится наше исследование.

Актуализация доктрины зависит от исторического изучения правовых идей, которые в настоящем образуют сумму пересекающихся интеллектуальных традиций. Ограниченность мысли приводит к перечню этико – правовых идей, универсальных по нынешнему умственному состоянию общества. В нахождении этих идей заключается труд юриста – исследователя. Систематическое освоение идей, поиск начал, на которые опирались представители правовой доктрины, помогает понять смысл юридического языка. Рецепция имеет условное значение, полное возрождение юридических понятий невозможно, общие идеи всегда наполняются новым содержанием, называемым трактованием. В каждом новом современном явлении есть как внутренний элемент преемственности, общий с прошлыми феноменами, так и общий внешний элемент, возникший в силу установленных ныне обстоятельств. Методологическая задача правового исследования состоит в установлении как современных характеристик юридического материала, так и его историко – культурного наследия⁷¹.

Объясняются правовые нормы приемами описания, анализа, синтеза (с ответвлением генезиса) и детерминации. Эмпирические правила, основанные на отдельных примерах, приобретают в развитой системе научный порядок цивилистических норм. Результаты толкования разнородных явлений одной законодательной системы преобразует, упрощает и объединяет юридическая догматика. Научные (логические) приемы правоведения выстраивают тождество содержания юридических представлений у разных людей. Абстракция позволяет из сложных феноменов вычленить отдельный элемент, который изучается в двух формах: обособления (изолирование одного аспекта) и генерализации (обобщение нескольких частей феномена). Детерминация добавляет новые элементы к результатам абстрагирования с помощью коллигации (суммирование разнородных характеристик в одном объекте, в нашем случае – судебном институте) и спецификации (выведение из принципов законодательства категории доброй воли в судебной деятельности). Полученные результаты исследований именуются дефинициями, ставящие диагностическую (проблемную) характеристику явлениям, которые согласованы в номенклатуру классификации. Накопление большого числа новых цивилистических феноменов доброй воли, включенных в догматику, становится частью юридического конструирования, использованного в законотворчестве. Игнорирование правового положения доброй воли делает законодательные нормы устаревшими, искажает смысл действующих принципов и поощряет догматические фикции (намеренно неправильные конструкции). Введение термина доброй воли только начинает процесс его юридического толкования и логического обоснования в гражданско – правовых нормах. В итоге методологии, теоретические понятия имеют силу для каждого правопорядка⁷².

Научные знания о мире не могут быть прочными, как и постоянно изменчивый естественный порядок; решение этических проблем связано с признанием и изучением биологии, социологии, наук об интеллектуальной оценке явлений (логика, гносеология, аксиология)⁷³. В силу императивности авторского подхода, из перманентных методов в работе использован ассертивный, сущностно входящий в сложившееся соотношение доброй воли и права, и органический, который координирует направление исследования в рамках единства социальной системы права и этики.

Новизна диссертации:

1) Впервые в отечественной юриспруденции прослежен исторический путь в России моральной идеи «добросовестность», законодательного понятия «добросовестность» и синтез этих полисемичных дефиниций в современной кодификации.

2) Разделены категории «добрая воля» и «добросовестность». «Добрая воля» исходит из древнеримского понятия bona fides, и ближе по значению к юридической разумности (см. выше лингвистическое определение объекта исследования), а «добросовестность» – исконно русское понятие, запечатленное в нравственно – правовых практиках судебного института и общественно – философской мысли.

3) Юридические явления, в частности российского цивилистического законодательства и гражданского судопроизводства, рассмотрены сквозь влияние на них феномена доброй воли с точки зрения возникновения правовых идей, исходящих из индивидуального мышления и группового творчества авторов законов.

4) Феномен внутреннего убеждения судьи исследован в совокупности категорий «усмотрение» и «добрая воля», показан естественный характер действия доброй воли, который обосновывает и реализует защиту права в гражданском процессе.

5) Впервые изучен и нравственный, и судебный аспекты понятия «добрая воля». Дефиниция «добрая воля» связана с сущностью права личности.

Теоретическое значение работы заключается в заполнении пробела современной российской цивилистики, связанного с отсутствием парадигмы определения и соотношения доброй воли и права в судебном институте. Кроме того, правовые нормы, внедренные в соответствии с универсальными понятиями этики, противостоят т. н. «новой этике», которая представляет собой первобытный культ смерти, которым периодически болеет европейская цивилизация в самые темные эпохи своей истории.

Практическое значение заключается в поиске средств законной и вместе с тем нравственно обоснованной деятельности в гражданско – правовых отношениях. Рекомендации, произведенные на основе выполненного исследования, создают наиболее полный и текстуально усовершенствованный оценочный образ доброй воли в сфере права. Материалы диссертации предназначены для дальнейшего исполнения вопроса, в т. ч., при составлении лекций, учебников, монографий.

Структура работы. В соответствии с методологией, диссертация построена по дедуктивному пути от общего к частному, от раскрытия соотношения доброй воли и права к примеру этого паритета в судебной деятельности в современном российском гражданском законодательстве. Для этого применен метод параллельной связи идей, с учетом рецепции правовых норм. Первая половина работы раскрывает историко – теоретическое соотношение категорий доброй воли и права, вторая половина собирает разрозненные положения этики доброй воли в нынешних законодательных оценочных формулировках и комментариях к ним. В первой главе проводится общий обзор этико – правовых идей о доброй воли в отношениях частных субъектов. Вторая глава является откликом на правовые идеи первой главы. Если в первой главе показаны основные этико – правовые идеи доброй воли, то во второй разобрано, как эти идеи повлияли на отечественную культуру права, как были критикуемы, развиты и вошли в современную российскую цивилистику. Таким образом, анализируя концепции⁷⁴ прошлого, мы остаемся в настоящем, которое признает, хранит и практически реализует эти категории через законодательные сборники. И тогда в третьей главе рассматриваются цивилистические судебно – практические аспекты действия судьи при соотношении доброй воли и права.

Глава 1. Обзор этико-правовых идей о роли доброй воли в отношениях частных субъектов

1.1. Древнейшие европейские концепции (до классического Средневековья)

1.1.1. Начала культуры правосознания
Общие понятия о праве, доброй воле и частносубъектных отношениях. – Кельты. – Греческая античность. – Платон. – Аристотель.

Как замечал основатель научной школы русского правоведения В. Н. Лешков, право развивается путем расширения идей от привилегий высокопоставленных лиц к утверждению тех же вольностей для всех людей⁷⁵. Идеи никуда не исчезают, исчезают и возобновляются трактовки идей. Разбирая основания морали и доброй воли в мышлении первобытных людей, Дж. Леббок полагает, что нравственность цивилизованных народов не многим превышает нравственность дикарей; при отсутствии современного морального воспитания человек приближается к дикому состоянию, при котором воровство, грабеж, убийство, месть не считаются чем – то предосудительным; материальные ценности, естественные и технические знания не делают первобытного индивида высоконравственным⁷⁶. Вопрос об аморальности этических учений нашего века вовсе не ставится. Дикарям неизвестны нравственные чувства, которые процветают только по мере эволюции цивилизации; высокие нравы, укоренившись в наклонностях инстинкта, делают ненужными строгие законы. Сплоченность общественных групп помогает выжить и порождает понятие о взаимных обязанностях и разграничениях; слабость отдельных индивидов и семей, невозможность жить вне общины приводит к разделению социального и личного – появляются понятия частной и общей собственности. Попытки разрешить конфликты в этой дихотомии создают общественное мнение и суд. Общественное мнение образует категории государственной морали – справедливость, патриотизм, долг и честь⁷⁷. Для подавления несогласных и принуждения к общей цели нарождающийся государственный аппарат применяет силу – основу любого права⁷⁸. Г. Тард двойственно определяет общественное мнение как совокупность суждений и как общую волю – совокупность желаний. В организованных сообществах личная воля может стать главенствующей, если соотносится с традициями подчиненных; руководство случайным сборищем неустойчиво⁷⁹.

Общественные установления, взаимная связь работающих субъектов исходит из идентичности организации живых сообществ, которая присутствует даже у насекомых, лишенных интеллекта. Нравственность строится на более тесном, чем механические природные инстинкты, семейном родстве, выраженном в высших человеческих чувствах, главное из которых – любовь. От любви исходит добрая воля и нравственность как основа естественных нормальных отношений, семьи и успешного продолжения рода. Дикари, находящиеся далеко от цивилизации и близко к природе, не имеют представлений о плохих поступках, совести, раскаянии, прощении, действуют распущенно, не могут понять и не задумываются о морали, о вреде своих действий. Слова «добро» и «зло» представляют из себя метафору, а их определение запутано и неточно; религия также не нравственна – боги жестоки и допускают ущерб и гибель невиновных⁸⁰. Древнейшие религии никак не были связаны с нравственностью⁸¹, мораль развивалась в правовых и философских концепциях.

Леббок приходит к выводу, что диким племенам неизвестна идея нравственности, но известна идея права, пусть и примитивного, исходящего из ежедневного строго регламентированного образа жизни, при которой свобода невозможна, но есть привилегии и ограничения, налагаемые руководством племени⁸². Мерзкие поступки, свойственные отдельным племенам, говорят не об искажении морали, а об ее отсутствии. Леббок отрицает теорию Спенсера (см. §1.3) о нравственности как о накопленном опыте полезных действий; полезность и нравственность никак не связаны. Вслед за Геттоном⁸³ (Richard Holt Hutton), Леббок видит основания морали в честности при заключении частносубъектных договоров, при которых добросовестное взаимное исполнение обязательств идет на пользу обеим сторонам; далее к честности привязывались понятия справедливости и долга, не совпадающие с личной полезностью. Исток нравственности заложен в каждом человеке, но то, как он трактуется и насколько сложно развита этика, зависит от разработанного в обществе нравственного кодекса⁸⁴.

Первые цивилизации, распространившиеся по областям европейского континента, заложили фундамент для последующего укрепления этических идей. Европейские цивилизации боролись друг с другом, но сохраняли идейное единство, в европейских народах проявлялась личность при сохранении органического целого. Право отражало все выражения человеческой сущности⁸⁵. В Европе выделилось четыре культуры – кельтская, греческая, римская, германская. Имея индивидуальные черты и смешиваясь народами, они вывели общие этические контуры, ставшие номостивными в единой европейской цивилизации.

Кельтская цивилизация являлась колыбелью современной европейской культуры⁸⁶, вместе с тем, отдельно от античных учений складывалась кельтская мысль, которая отличалась от европейской парадигмы, заложенной Аристотелем⁸⁷. Основными единицами кельтского общества были семья и род, высшим общественным образованием – племя⁸⁸. Существовало понятие о полноте знаний, которое дает загробное бессмертие и возможность возродиться для участия в исторически значимых событиях своего народа – это принцип тождества личности и общества, напрямую связанный с ролью доброй воли, будет развит в последующей философии других европейских народов. Кельты разделяли право и закон. В силу культа каждой личности, стремления к индивидуальной свободе и презрения к смерти у кельтских народов были развитые представления о правовом обычае, достоинстве человека и помощи угнетенным⁸⁹.

Кельтское право сохранило первобытные индоевропейские институты, которые были началом европейской политико – правовой системы. У кельтов существовало разделение правовой сферы на идеальное и повседневное. Склонность к классификации законов, заключавшихся в правилах и табу, общий язык обеспечивали единство юридической терминологии и традиции, но монолитной правой базы, на которой могло строится централизованное государство, – не было. В частноправовых спорах ведущее место отводилось ценности и свободе индивидуальной личности и семьи как центра прав человека. Общество не имело легитимных рычагов к исполнению обязательств отдельными единицами социума, человеком и семьей, поэтому значительное влияние на принятие судебных решений имели обычаи и закрепленное в общественной мысли понятия о справедливости, добродетели, чести, свободе, правдивости слов, вера в Истину («справедливость короля», т. е. монархический ритуал обладания суверенитета и доброй воли в лице единовластного правителя, идея, которая будет превалировать в Средневековье). При неравенстве социального статуса практиковались взаимные голодовки для достижения соглашения, а при нанесении физического вреда компенсацией служило гостеприимство и уход за пострадавшим. Всем гарантировалась судебная защита, наличие адвокатов и поручителей по гражданским спорам⁹⁰. Современная английская правовая система путем традиции находится под влиянием кельтского правового учения, где законники – бритемы (brithem), – которые получали знания обычного права в специализированных школах – являлись помощниками королей в разрешении споров, которые решались с помощью «права справедливости»⁹¹. Таким образом, понятие права через имя древнейшего населения закрепилось в названии британского острова и юридических обычаях государства, а специализированная подготовка юристов стала основой английской юридической школы.

Античная юриспруденция не обладала единством идей о правде и лжи, добре и зле, чем была близка к философии. Оспаривание позитивного права в судебных разбирательствах являлось основой работы юристов⁹². Древние греки не использовали термин «право»⁹³. Существовали единые правовые обычаи, но законодательные нормы у каждого полиса были особенные. При неимении законодательной нормы судьи принимали решение, исходя из понятия справедливости. В процессе правосудия отсутствовала юриспруденция как самостоятельная дисциплина. Дефиниции правильного и преступного вырабатывались всеми свободными людьми, гражданами, в соответствии с личным философским мировоззрением, поэтому сущность права формировали ведущие греческие мыслители. По сути, в массовых судах имело место народное юридическое творчество, обусловленное инстинктивными представлениями и интеллектуальным опытом⁹⁴. У древних греков не было слов, обозначающих понятия морали и совести⁹⁵. Гегель полагает, что в афинском государстве времен стратега Перикла существовало единство индивидуальной и общественной нравственности, основой которой была религиозная вера в государственный порядок⁹⁶, что соответствует государственническим воззрениям самого Гегеля.

Древнегреческая философия выводила природу и нравственность из общего начала, которым объединены все идеи и материя Вселенной⁹⁷. Пифагор ввел учение о всеобщем сознании человечества, в котором личная воля человека является случайной малозначимой частью. Чтобы достигнуть всеобщей морали, необходимо личное нравственное совершенство⁹⁸. Ключевыми вопросами афинских философов были нравственные проблемы, задачи разрешения характеристик материи стояли на втором план⁹⁹. Платоновский Сократ уравнивает категории счастья, чести и справедливости, противопоставляя им несчастье как состояние несправедливости и лжи. Упорядоченность, исходящая из структуры космоса, составляет универсальную основу добра, справедливости, счастья¹⁰⁰. Разум Вселенной, νους, есть воля, душа и добро сущего¹⁰¹. В каждого человека помещено осознание универсальной истины, что объединяет человечество. Сущность человека разумна, познание составляет добрые качества этой разумности¹⁰². Добрая воля – культура интеллекта¹⁰³ (правосознание).

По Платону, идея вечна и всеобща. Человек существует благодаря участию в идее человечества, как копия к оригиналу¹⁰⁴. Справедливость – это основа, на которой держится сильное общество и великое государство. Понятия справедливости и разумности у Платона напрямую связаны и слиты в поведении идеализированных правителей. Справедливость и разумность (мудрость, рассудительность) государственного устройства вытекают из естественного порядка вещей; главная задача правителей – сохранение природных наклонностей человека путем установления справедливого государства¹⁰⁵. Цель этики Платона – эвдемонизм, счастье всего человечества¹⁰⁶. Последователи Платона заключали, что существует два типа морали – внутренняя, на уровне чувств (это умеренность, которая означает храбрость, великодушие, воздержание, постоянство, сдержанность, терпение, упорство), и внешняя, выраженная в поступках (скромность, состоящая из справедливости, дружбы, благодеяния, верности, невинности, щедрости и великолепия)¹⁰⁷. Синтез красоты и истины есть добро, т. е. эротическое и мистическое созерцание мира¹⁰⁸. Гегель замечает, что нравственные вопросы не находят решения у Платона¹⁰⁹, поэтому начало современной этико – правовой школы заложил Аристотель, который ввел понятие этического¹¹⁰. Главное этическое произведение Аристотеля – «Никомахова этика». «Евдеменова этика» и «Большая этика» являются переработанными версиями аристотелевского первоисточника¹¹¹. Творчество Аристотеля, как и у Платона, представляет собой систематизацию предыдущего интеллектуального опыта человечества, включающее, в т. ч., многотысячелетнее наследие культуры памяти, времени, когда не было письменности, но жизненные ситуации являли собой единство мысли, слова, обряда и действия, поэтому, говоря о правовых или этических категориях, рассуждения Аристотеля изначально обращены к реальности повседневности, неслучайно авторитет его фигуры стоит в центре методологии истины и ценностей, уходя как в доисторические эпохи человекообразных, связанный с ними цельностью воли и знания, так и в последующие тысячелетия, в далекое будущее, в котором еще долго будут ориентироваться на аристотелевскую классификацию универсальных явлений природы, человека и социума.

Основа этики Аристотеля – стремление к блаженству¹¹². Понятия «благо» и «добро» в древнегреческом языке не различались. Аристотель возражает Платону, подчеркивая, что добро не может рассматриваться только как нравственное чувство, этику необходимо перевести в область решения практических задач. Категория «нравственность» произошла от термина «привычка» (этос), которая необходима для этической добродетели. Склонность к добру заложена природой и приобретается с деятельностью, если человек не противится заложенному в него благу. Постоянно совершаемое добро вырабатывает добродетельное поведение. Магистральные добродетели – правда и справедливость. Государство правовыми способами обеспечивает эти добродетели, обязанность граждан – исполнять их, стремясь к гражданскому равенству. Этическая норма регулируется законами. Справедливость может быть уравнительной и распределительной. При распределительной отношения между гражданам носят добровольный характер, при уравнительной имеют место акты гражданского оборота, главным образом, договоры, правовую рамку заключения которых вводит государство. В любом правоотношении присутствует минимум два лица и два предмета договоренностей. Следовательно, в каждом столкновении есть два субъекта и два объекта (говоря современными терминами континентально – юридического направления, субъект и субъективная сторона, объект и объективная сторона). С помощью арифметической пропорции находят решение, определяющее внешние блага – распределительную справедливость и фиксированное равенство.

Помимо нравственных, есть интеллектуальные, или дианоэтические добродетели, которые состоят в силе науки, умении творить, правильно рассуждать, воспринимать информацию и понимать соотношения личной мудрости с позитивными фактами¹¹³. Аристотель жил в полисе – государственном союзе семей, поэтому под дружбой граждан понимается социальное единство разных городских кланов. Общественная нравственность заключается в дружбе и справедливости, которые есть энергия доброй воли, любовь, желание счастья ближнему. Любовь создает равенство частных субъектов. Справедливый человек нуждается в дружбе, уважение блага другого ведет к справедливому обществу¹¹⁴, где установлена практическая усредненность, выгодная и для индивида, и для общества. Это – высший вид справедливости. Человек отличается от животного разумом, который ведет его ко благу. Главная задача человека – культивировать разум с целью подчинения всех остальных физиологических качеств. Деятельность разума является объективным добром, мудрость и добро равнозначны¹¹⁵. Необходимо улучшать разум, который устанавливает добрую волю как моральную категорию, отличную от природного «добродушия». Природная склонность при этом остается первенствующим фактором; если разум насильственно тянет за собой инстинкты, то чувства проявляют себя в противоположную сторону¹¹⁶. Аристотель связывает этику с правовыми отношениями правящих над повинующимися, которые определяют категории добра и справедливости¹¹⁷. Общество является союзом против несчастья¹¹⁸. Замена чести дружбой подтверждает, что во времена Аристотеля наблюдался полный крах социальной системы древнегреческого мира, на следующей ступени которого будет эпоха отчужденности и потеря национального суверенитета.

Мышление есть сущность человека, стремление к благу заключается в разумной деятельности, нравственность является второй добродетелью. Разумная воля выбирает золотую середину между интеллектуальными и чувственными добродетелями¹¹⁹. Воля – это стремление к добру, а воля отдельно взятого человека – это кажущееся стремление к добру, которое зависит от индивидуального прирожденного понимания добра и зла, которое дается от природы. Таким образом, и добро, и зло, которое совершают люди, являются лишь частью природного законодательства. Определение цели воли лежит на разуме, данном человеку от природы. В природном человеческом разуме заложены основания добра и зла, а индивид, руководствуясь опытом, накопленным за годы жизни, уточняет, что в природе является добрым, а что злым модусом¹²⁰. Так разумность является ключевым элементом доброй воли.

В итоге, древнейшие греческие философы сформировали классическую формулировку морали, в центре которой стоит человек как политическое животное, т. е. существо, связанное социально со своим родом и миром, объединенный общечеловеческими ценностями культуры, языка, права, этики, вся жизнь которого направлена на сохранение и развертывание этой традиции¹²¹. Тогда же сформировались античные добродетели: fortitudo (энергия, неустрашимость, смелость, отвага, мужество, храбрость), iustitia (справедливость, правосудие), temperantia (умеренность), prudentia (основательное знание; рассудительность, светлый ум, благоразумие; опытность в жизни, практичность)¹²².

1.1.2. Эллинизация и романизация
Плутарх. – Цицерон. – Стоики. – Римская юриспруденция (профессиональные суды, принципы права, естественное право и право народов).

Идеи Плутарха показывают нам зрелый взгляд на государство и политический правящий класс. Государственный человек, правитель противопоставлен общественникам, диссидентам, которые перпендикулярны социуму и власти, потому что ничтожны. Только государственный управленец способен взять на себя ответственность за разрешение общественных споров и нести, таким образом, благо людям. Главные свойства государственного мужа заключаются в разумности и независимости от «общественного мнения», итоговая цель – нравственное благо народа. Нравственное состояние общества – первая забота государя, который руководствуется доброй волей¹²³.

Цицерон выводит благо и добрую волю из естественного порядка¹²⁴. Лучшие правители в государстве те, которые ставят во главе своих действий добрую волю; они не захотят создавать себе дурную репутацию из чувства стыда. Собственное воспитание, понимание совести и чести государственные деятели переносят путем институционализации и образования на общественное мнение. Соединенное с «общепринятыми» нормами морали, т. е. естественным правом, добрая воля правительства обеспечивает более высокий нравственный уровень социума¹²⁵.

Стоическая школа оказала значительное влияние на юриспруденцию императорских времен Рима, заложив основы естественного права¹²⁶. Мораль – это разумная жизнь в согласии с природой. Всеобщность морали – лейтмотив стоицизма¹²⁷. Важное место в философии крупнейшего представителя стоицизма Сенеки занимает единство чести и доброй воли личности. Добрая воля порождает добрые нравы в жизни человека, однако от дурных поступков человека удерживает не добрая воля, а стыд¹²⁸. Разум не противостоит природе, а руководствуется ею; Сенека продолжает древнейшую греческую философскую традицию, согласно которой добродетельная жизнь и добрая воля не связаны с наслаждением, но сопутствуют ей¹²⁹.

В целом, античная этика носила светский характер, воспитывала в людях чувство гражданственности, чем помогала праву, и, главное, не носила в себе религиозный отпечаток восточных культов с их теократическим кодексом, догматами, свирепыми наставлениями деспотии и аскетизма¹³⁰.

Романизация Европы происходила благодаря высокому нравственному авторитету Рима. Идеи и практика в римском праве были плотно связаны, согласно с народным духом, придававшим силу и величие этой нации. Противостояние сословий привело к гражданскому корпусу законов, военные завоевания сформировали государственное право, идея всемирного государства привела к неизбежности естественных понятий о справедливости права¹³¹. Римляне сформировали современное понятие о гражданском праве. Марциан указывал, что существует набор прав, исходящий из требований пользы и необходимости, который принадлежит всем людям¹³².

Римский юрист был практиком, который давал советы по житейским вопросам, в чем проявлялась генетическая разумность римского этноса. Советы слагались в юридические формулы, отражающие высшие принципы правового мышления. Эти принципы составляют закон природы, который есть сама природа¹³³. Юриспруденция отражает объективную разумность мира, именуемую естественным правом, оно универсально, вечно, не зависит от позитивных законов и абсолютно справедливо¹³⁴.

Право и мораль римлян были тесно переплетены. Отделение частного права от публичного стало первым шагом человечества к признанию государством неприкосновенных прав личности¹³⁵. В римском народе с первобытных времен существовало разделение религиозных установлений и юридических норм. Главный принцип римского нравственно – правового мира состоял в субъективности воли: в каждом свободном человеке заключено основание права, которое составляет силу личности¹³⁶. Публичные и частные интересы состояли у римлян в паритете¹³⁷. Римский юрист Гай делил право на государственное (цивильное) и народное (естественное). Цивильное право распространялось на граждан Рима, естественное – на всех живых существ, в т. ч., подчеркнем, на рабов и животных¹³⁸.

Для защиты личного права и разбора споров частных субъектов государство учредило профессиональные суды¹³⁹. Судей обучали таким образом, чтобы они знали, что право является как писаным, так и не писаным. Разумность судей состояла в осознании того, что не все древнейшие источники законов доступны, а нынешние юридические сочинения написаны в соответствии как со старинными представлениями о правильном и нелегальном, так и с текущими обстоятельствами общественной жизни¹⁴⁰.

Политическое значение права носило идейный характер, идеи, по примеру философии, определяли содержание юридических норм¹⁴¹. Значительное место в римской юриспруденции занимала категория fides¹⁴², входящая в область идей об общей справедливости (aequitas) и признанная юристами как необходимое условие нормальных отношений в обществе¹⁴³. Массурий Сабинус в первом веке новой эры описал систему гражданского права, в которой основной формой обязательств являлась bona fides¹⁴⁴. Так римляне впервые ввели в право категорию доброй воли. Добрая воля есть убеждение лица, что оно не нарушает ничьих прав¹⁴⁵. Ульпиан в понятие гражданского блага включал собственность как предмет исковых требований. В гражданских спорах о праве собственности на недвижимость добрая воля являлась обязательным компонентом для установления добросовестного владельца. Добрая воля заключалась в предположении владельца о том, что он не нарушает чужих прав¹⁴⁶. Судья в процессах ex fide bona устанавливал материальные претензии по сумме долга и компенсации в соответствии со свободным мышлением и доброй волей¹⁴⁷, принимая точку зрения стороны исходя не только из формальных условий договора. На практике в судах доброй воли рассматривались второстепенные вопросы иска. Ко времени Юстиниана под ними стали пониматься все иски гражданского оборота¹⁴⁸. До того к искам, в которых судья мог руководствоваться доброй волей, относились дела по опеке, доверенности, договоры обязательств, по ведению дел без поручительства, о возврате приданого, по безымянным договорам. Упоминание о принципе доброй воли указывалось в самом иске. Двусторонние договоры ссуды, займа, поклажи, заклада, найма, купли – продажи, товарищества, поручения и другие, неозаглавленные, утверждались в соответствии с принципом доброй воли сторон. Судебная трактовка договоров происходила не по букве, а по смыслу в соответствии с практикой честных людей. Принцип добросовестного владения вещью оставался наиболее распространенным способом доказательства собственности при многократных сменах владельцев¹⁴⁹. Поручительство также было связано с fides и примыкало к чести, т. е. доброму мнению окружающих¹⁵⁰. Под влиянием юриста Трифонина, который выводил добрую волю исключительно из аристотелевского понятия распределительной справедливости¹⁵¹, категория bona fides вырождалась в эгоистическую трактовку справедливости, и поэтому понятие добросовестного покупателя исчезло к концу VI в.¹⁵² Составление законодательных сборников в первые века новой римской эры означал упадок права; законы стали забывать и игнорировать, что отражает парадокс письменной культуры.

Римская юриспруденция разработала ряд универсальных принципов, которые своим нравственным превосходством ставились выше закона. Так юридически правоведы пытались разработать всеобщую теорию справедливости. Римская Справедливость оказала ключевое влияние в истории юридических идей и способствовала возвышению Европы как нравственного центра всего человечества. В Институциях Юстиниана все право делится на гражданские и естественные законы. Гражданский закон устанавливается гражданами отдельно взятого государства, естественные законы – право народов – универсальны для всех обществ. Понятия «Справедливость», «Право народов» и «Естественное право» в римской юриспруденции тесно взаимосвязаны. Обилие мигрантов, антагонизм между пришлым и коренным кланово настроенным населением, отсутствие объединения вокруг национальных лидеров, коммерциализация государства и масс привели к загниванию национального государства, при котором иностранные торговцы допускались на внутренний рынок, а при возникновении частноправовых споров между различными этносами применялись меры не судебного, а административного разрешения. Непризнание инородцами государственных законов вынуждало римских юристов разрабатывать «общие» принципы права, которые по сути являлись римскими этическими понятиями, отретушированными и пропагандированными для публики иных культур¹⁵³. Уступка римских законодателей и судей является началом зарождения международного права и актом доброй воли государства по отношению ко всем народам, готовым действовать в рамках правовых институтов.

Итак, римляне вобрали в свою правовую культуру юридические идеи античного мира, которые будут формировать в последующие тысячелетия общеевропейскую этико – правовую систему¹⁵⁴.

1.1.3. Германизация и Средневековье
Древние германцы. – Средневековые тенденции (варваризация, теологическая этика, схоластичность, естественное право). – Абеляр.

С IV в. германские племена вносят первые признаки родового строя в общее европейское право. Племя не было заинтересовано в потере боеспособного населения, поэтому народные собрания мужчин все наказания сводили к примирению и компенсации ущерба штрафом. Отсутствие разницы между материальной собственностью и живыми людьми в градациях взысканий привел как к возвеличиванию вещных ценностей, так и, реверсом, к идее ценности любого человека. В германском праве возникли юридические институты отношений и разрешения конфликтов, нацеленные на благо всего общества. Уровень культуры религиозных примитивных людей был невысок, поэтому субъективные состояния человека, свидетельствующие о его отношении к деянию, расценивались не по интеллектуальному характеру совести человека, а по размытым, индивидуально понимаемым внешним признакам (выражение лица), что исключало универсальные критерии доброй воли¹⁵⁵. Магистральный вопрос германской юридической мысли заключался в разграничении социального и индивидуального произвола. Свобода частных субъектов во внутренней жизни общины заложила основы личных прав человека, обоснованных воинственным политеизмом, а необходимость защиты и завоеваний во внешней политике обусловило гражданское рабство, закрепленное государством¹⁵⁶.

Варваризация общества в Средневековье привела, с одной стороны, к упадку государства как единственного суверена с возвышением авторитета международных корпораций, и, с другой стороны, ввела понятие феодальных прав как привилегий, основанных на частной собственности. Дворяне, лишенные крупной собственности, развивают понятие персональных прав, основанных на личных обязательствах перед сеньором; отсюда происходит понятие индивидуального договора и пренебрежение к государственному суду¹⁵⁷. Деградация права в поздний доминат и раннее средневековье выразилась в замене гражданственности религиозно обоснованным «верноподданничеством». По этим двум причинам в Средневековье добрая воля стала узко, неправильно и глупо пониматься как добровольность рабства¹⁵⁸, к которому привязывалось понятие об обязанности и долге¹⁵⁹. Человеческая личность была связана:

– политически, сословным феодализмом,

– производственно, цеховой организацией труда,

– идеологически, верой в непогрешимость авторитетов, и

– нравственно, казуистической моралью¹⁶⁰.

Еврейская¹⁶¹ теологическая этика отрицала любые научные методы изучения морали, ссылаясь на особую, религиозную постановку вопроса, обоснованную «откровением». Авторитет «откровения» образовывал позитивистскую мораль и юстицию, отрицая свободное суждение и критику. Не в состоянии провести границу между человеческими и сверхестественными законами, авраамистическая идеология неизбежно сваливается в психологические спекуляции, чем только портит интеллектуальные исследования; если религия располагает вторичными философскими материалами, то психология оперирует третичными, при которых любое рассуждение сваливается в ничего не значащую схоластику¹⁶².

Средневековым пониманием добра¹⁶³ являлся уход от мира, при котором добродетель в повседневности – случайная, вынужденная мера, не связанная с представлениями об универсальной морали; сделав центральным объектом изучения нравственное зло, средневековые теологи мало думали про обоснование добра в реальном мире, который априори считали греховным и испорченным¹⁶⁴. Отрешение от своей личности, мистицизм убивал любую волю, добродетель и стремление к совершенствованию. Бесправным людям внушались императивное обязанности и фатальность «божественного проведения»¹⁶⁵. Таким образом, идея добра фактически отсутствовала в интеллектуальном поле.

Юридическая мысль была связана представлением об идентичности тайны и истины, что затрудняло правовую оценку действительности¹⁶⁶. Юридические акты практического характера составлялись на основе римского права; сборники законов наследовали римское право, которое в силу низкого интеллектуального уровня образованного класса плохо понималось и не изменялось в лучшую сторону из чувств лености и страха. Формулировки римского права сохраняли нотариусы, но идеи потеряли свою важность¹⁶⁷. Юстиция городов создала единовластную судебную систему с «центрами правосознания» – верховными судами союзов городов¹⁶⁸. Римское право сохранялось все раннее средневековье в силу права личного выбора законов, которым руководствовались при судебной защите. В 506 г. на территории современной Франции по приказанию короля Алариха II юристами – римлянами составлен сборник законов, который редактировался и использовался в течении последующих семи веков¹⁶⁹.

Римское право рассматривалось в училищах грамматик. Изучение юриспруденции носило узкоспециализированный характер; обучение будущих сотрудников суда заключалось в механическом заучивании; фундаментальные идеи права не признавались; абсурдность судебных решений считалась нормой. Закрытость и замкнутость судебных учреждений способствовала их произволу и делала профессию юриста бессмысленной¹⁷⁰. Открытие юстинианова законодательства в XIII в. открыло путь к нравственному пониманию права¹⁷¹.

Школа глоссаторов¹⁷² пренебрегала образованностью, вследствие чего увлекалась пустым толкованием ради толкования старых законов, видя ученость интерпретации в акцентировании на мелочах семантических конструкций правовых норм и пересказе очевидных операций бытового и производственного плана (попытка юридической регламентации градостроительной деятельности). Сочинения правоведов представляли из себя сборники компиляций; всюду торжествовал юридический формализм; преподавание сводилось к фрагментарному комментированию отрывков тем и малой части законов длинными трафаретными формулировками; подавляющую часть материала студенты должны были изучать самостоятельно¹⁷³. Юридическая методология отрицалась¹⁷⁴.

Юристы верили в естественное право¹⁷⁵ как в божественную справедливость; юридические идеи сводились к справедливости, которая интерпретировалась в формулировках, отличных от кельтских, античных и постсредневековых понятий¹⁷⁶. Категория справедливости отождествлялась, по еврейскому примеру, с божественной милостью¹⁷⁷. Разнообразие форм жизни, государственных и бытовых ситуаций отрицалось. Бог наделялся «эссенцией», в которую входил «архетип» справедливости, запечатленный в совести человека¹⁷⁸. Совесть унижалась до части интеллектуальной деятельности; аффективные состояния, влияющие на поступки, отрицались. Естественное право (с XIII в.)¹⁷⁹ находило общие черты в законах разных народов и приходило к выводу, что правовые нормы заложены в природе каждого человека и независимы от его свободной воли, тем самым разделяя рассудок и волю¹⁸⁰, из чего заключалась совершенство заложенных богом принципов мироздания, которые испорчены греховной волей человека.

Религиозная идеология отвергала этику, построенную на принципах воспитания человека и обращения к его личной совести. Исключение составляла концепция Пьера Абеляра, впоследствии отвергнутая церковниками. Центральное место в этике Абеляра занимает добрая воля, исходящая из человеческого разума¹⁸¹. Абеляр определяет нравы человека как пороки и подвиги души. Нравы человека подобны его физическим достоинствам и недостаткам. Пороки противопоставлены подвигам так же, как здоровье и болезни организма. Поскольку поведение человека напрямую связано с его биологическими свойствами, сама склонность ко злу не является «грехом»; нравственность человека определяется его поступками, т. е. доброй или злой волей¹⁸². Таким образом, у Абеляра наблюдается нормальное здоровое отношение человека, не изуродованного философскими наслоениями и уверенного в своей правоте.

Итак, ограниченная религиозно, человеческая мысль неспособна разрешить вопрос о соотношении доброй воли среди частных субъектов, поэтому останавливаться более подробно на этом историко – культурном этапе нет смысла; поставленный в этой главе раздел главного вопроса диссертации обстоятельно разобран мыслителями последующих веков.

1.2. Продолжение европейской традиции

1.2.1. Эпоха гуманизма и проблема рационализма
Преемственность античных идей. – Антропо – религиозный дуализм. – Гуманистическое естественное право. – Преемственность средневековых идей. – Рационализм. – Э. Вейгель. – Пуфендорф. – Томазиус. – Кумберленд. – Кэдворт. – Спиноза. – Локк. – Юм. – Бентам. – Юсти

В этике европейских народов оставались светские идеи, унаследованные в классической образованности, заключающиеся в осознании великой исторической судьбы Европы. Схоластика, руководствуясь религиозными интересами и отрицая научную критику¹⁸³, не могла решить сложные моральные вопросы. Политический тоталитаризм, закрепленный религиозно, давил любую практическую попытку решить общечеловеческие проблемы. Решение этико – правовых задач требовало тесной связи и изучения наук, рассматривающих те же явления с биологической, социальной, антропологической, этнологической, исторической точек зрения¹⁸⁴. Несовершенство христианской философии, рост идей, связанный как с расширением географических границ европейской цивилизации, так и с усложнением мировоззрения интеллектуалов, породил необходимость образования этики в качестве отделенного от религии направления¹⁸⁵.

Антропо – богословская трактовка, выводившая свойства окружающего мира из оценки рассудка, настроенного сверхъестественными причинами, стала медленно уходить из сознания мыслителей Возрождения, чье мировоззрение изменялось в силу возникновения современных европейских национальных государств¹⁸⁶; если средневековая антропология возводилась на обосновании вершины личности без ее связи с государством, то мысль позднего средневековья постепенно перестраивается в сторону возвышения личности до уровня государства, идеализированной гражданственности¹⁸⁷; в противоположность Византии, где римская юридическая традиция прерывается, исчезает и замещается сборниками – «базиликами» с подменой юристов – законниками, а национального сознания правоведения – бесконечным размножением юридической техники¹⁸⁸, – на западе начинается рецепция римских юридических норм, заторможенная механическим математическим рационализмом¹⁸⁹; эта рецепция начинает изменять старый экзагетический подход к сущности права. В поисках истины рационализм развенчивает признанные авторитеты и накопленное познание, впадая в крайности; разум сам себя ограничивает. Отрицание достижений исторического процесса обнаруживает слабость призрачных принципов рационализма. Критицизм сменяется застоем, и научное предание сознательно укрепляется¹⁹⁰. Рационализм уравнивает вселенское и индивидуальное в категориальном мышлении, упуская из виду чувственную первопричину понятий о явлениях и предметах окружающего мира. Из математического постулата «от простого к сложному» можно вывести противоположные выводы, математика возвращается через абстракции к сенсуализму, не в состоянии объяснить действительность знаковыми формулами; начинаются спекуляции на темы сверхчувственного, подсознательного, мистического; в итоге, математика объясняет, но не создает новые идеи¹⁹¹.

Естественное право восстает против устаревших идей прошлого. Теперь воля и мысль формируют новые задачи и их решение. Расширение этико – правовых идей заключается в индивидуалистической постановке личности и разума человека в природе, соотнесенной с материей и движением нашего мира – положение, ставшее основой современной науки, в т. ч., правоведения, с признанием единства субъективного и объективного действия доброй воли в социуме¹⁹². Этот тезис будет развит ведущими мыслителями Нового времени на протяжении следующих столетий.

Античный период, ориентированный на познание, заложенное древнегреческими философами, закольцуется на исходе классического Средневековья в эпоху Ренессанса – время переосмысления и перехода к современной методологии древнейшей европейской гносеологии. Основой Возрождения стал антропоцентризм, признание человека главным объектом всего интеллектуального и социального¹⁹³. Мыслители возвращались к идее гармонии всего сущего, отрицанию позитивизма зла. Интеллектуальными лидерами Возрождения стали гуманисты¹⁹⁴, благодаря тому, что естественное право поставило в центр политики вместо христианина и церковных законов – человека¹⁹⁵. Гуманистическая мысль носила практический характер, обращенный к реальным проблемам человечества. Разрешение проблем возможно благодаря культуре, т. е. возделыванию, воспитанию человека. Культурный человек обладает единством воли и интеллекта, в результате его поведение представляет собой образец гражданственности¹⁹⁶. Гуманисты, в отличие от средневековых схоластов и глоссаторов, стали изучать право как фактор общественной жизни в отрыве от догмы теории¹⁹⁷.

Гуманизм имел начало в Италии, где римское право не прерывалось и действовало все Средневековье¹⁹⁸. Первым гуманистом, развившим этические идеи в контексте гражданственности, был Леонардо Бруни. Благо равно счастью, идея счастья понимается каждым по – разному, изменения языка, трактовки античных школ, тысячелетние наслоения, динамика времен налагают каждый свой след на современные категории. В рамках гуманистической интерпретации, в вопросе о высшем счастье, можно говорить только о человеческом счастье, сфера религиозного относится к другим вопросам. Достижение счастья возможно (мысль Аристотеля) в гражданском государстве, которое регулирует соотношение доброй воли отдельных субъектов,¹⁹⁹ – итальянский гражданский гуманизм вплотную подходит к вопросу о субъективных столкновениях доброй воли, вопросу, который будет разрешен в продолжение французской²⁰⁰ и немецкой мысли.

Леон Баттист Альберти в понятие добродетели включает разумность, справедливость, стойкость, умеренность, мужество, терпение. Гражданская добродетель выражается в чести, переплетенной с добрыми нравами²⁰¹. Гуманисты видели в воспитании добрых нравов основу благополучия государства, особенно это подчеркивали Маттео Пальмиери и Пьер Паоло Верджерио²⁰². Основа благородного нрава в чистом искании похвалы, без которой невозможен патриотизм, уважение к труду и гражданственность, – закладывается основа объединения частных субъектов для достижения взаимного осуществления стремлений, отправляемых доброй волей. В гражданскую науку входят история, этика и риторика. Вслед за древними греками, Верджерио призывает обучать детей грамматике, гимнастике, музыке и рисованию²⁰³; семь перечисленных дисциплин составят основу германских и русских классических гимназий, а сегодня западных «элитарных» школ.

Лоренцо Валла выводит добро не из религии, обращенной к потустороннему, а из действительной добродетели повседневности этого мира. Основа добродетели – честность. На чести держится справедливость, щедрость, милосердие. Нравственность – ничто, поступки мотивированы личной пользой. Добродетель и наслаждение несовместимы, рассудок помогает выбрать лучшее решение проблемы. Выбор ответственности – иллюзия, если человек руководствуется не выгодой, а честью и добротой; всегда есть выбор между рациональностью и безумием. Безумство при добывании чести в конечном итоге усугубляет положение человека²⁰⁴. Так, понятие чести неразрывно с самосохранением и неминуемо ведет к продажности, поэтому не может рассматриваться отдельно от морали.

В 1440 г. с целью пересмотра античных знаний во Флоренции была основана Платоновская академия²⁰⁵. Главный представитель этой школы Марсилио Фичино в соответствии со средневековыми представлениями разделял интеллект и волю. Воля является частью души. Воля влияет на состояние интеллекта; для счастливого состояния человека необходимо воспитывать волю, которая у развитого человека наделена свойствами острого мышления, смелостью и готовностью к действию. Достичь абсолютного нравственного блага на этой земле невозможно, – обосновывается идея вечного божественного совершенства²⁰⁶. Таким образом, религиозная концепция исключает человека из реальных моральных рамок. К первой половине XVI в. наблюдается упадок гуманизма с откатом в реакционный мизантропический рационализм; неслучайно на эту эпоху приходится ожесточение религиозных войн.

Если в классическое Средневековье римские юридические идеи начинают распространяться в Европе, главным образом, в Германии, Голландии²⁰⁷ и Франции, легатами итальянских университетов, то уже к XVI в. естественное право становится инструментом и идеологической основой для образования национального французского права взамен разрозненных законов феодального периода²⁰⁸.

Юридические идеи Нового времени наследуют, развивают и систематизируют средневековые концепции; оппозиционность старым воззрениям заключается в неотчуждаемости верховных прав народа и индивида с возвышением государства над положительным правом при главенстве права естественного. Т. Гоббс выводит нравственность из – под влияния религии и переносит ее в область действия государства, приближая мораль к юридическим законам²⁰⁹. Естественное право к XVII в. секуляризуется и определяет закон как результат деятельности человеческого разума²¹⁰. До этого времени понятия этики, права и религии тесно переплетены, и поэтому несут в себе как фантастический, сверхъестественный элемент, так и отсутствие четкого разделения между моральным и законодательным²¹¹. Так, Паскаль выводит антиномии морального рассудка, заключающиеся в чувстве долга, которое приводит к идеалистическим формулам, и в эмпирическом подходе, который заставляет человека действовать в реалистических условиях. Противоречия между этими двумя типами диктует борьбу и изменчивость в человеческом поведении. Изучение природы человека поможет разработать этический кодекс. Таким образом, этика методологически обусловлена естественными науками. Декарт, вслед за Августином и Абеляром, счастье блаженства определяет в твердой доброй воле, которая равна истине. Достижение добра доставляет чувство личного удовлетворения. Нравственное совершенство тем больше, чем выше интеллектуальный уровень человека²¹². Центральной темой перечисленных мыслителей оставалась религия.

Рационализм поставил вопрос о нравственной автономии воли²¹³, сумев развить универсальное понятие о естественном праве, не привязанном к политической конъюнктуре. Естественное право становится верховным принципом законодательства и юриспруденции. Главной темой права стала справедливость. Преодоление представления о греховности человека создало понятие о прирожденном добре, заложенном в каждого индивида²¹⁴.

Немецкая юридическая школа наследовала средневековые правовые идеи о гармонии и единстве сущего, впервые значительно развив их в XVII в.²¹⁵ Учитель Пуфендорфа Э. Вейгель полагает, что основным предметом этики является воля. Человек всегда живет в обществе, от общества уйти нельзя, поэтому этика есть гражданская философия. Специальные вопросы морали связаны со вспомогательными юридическими дисциплинами, основанными на естественном опыте и шифрованные математическим методом. Точность кодификации гражданского права позволяет именовать юристов моральными математиками. Естественное право равно позитивному. Схоластические, в т. ч. логические приемы в правоведении бессмысленны, т. к. являются пустым словоблудием, точное определение права и нравственности возможно в строгих установках. Гражданское состояние упорядочивает моральный хаос, обыденный при столкновении воль частных субъектов; общественное согласие устанавливает взаимосвязанные публичные и частные положения, именуемые физическими и юридическими лицами – термины, введенные Вейгелем. В силу этого, в юридических отношениях понятия добра, зла, любви и ненависти являются не более чем субъективными ощущениями. Источник зла – воля человека, источник добра – рассудок человека²¹⁶. Введение фикции юридического лица означало, что волевые отношения между людьми выведены из области действия божественного (идейного) в юридическую плоскость взаимных прав и обязанностей, урегулированных законом.

Самоценность математики как единственного критерия научности правовых и этических норм стало основой учения²¹⁷ классика германской юриспруденции, естествоиспытателя Пуфендорфа, которого можно определить как защитника религиозной трактовки естественного права. Воля человека заключается в его разуме и дается от бога. Гражданские законы, написанные людьми, согласуются с общечеловеческой моралью; любая мораль признается доброй, потому что исходит от высших сил²¹⁸. Это опасное умозаключение остается наиболее уязвимым местом естественного права, т. к. обосновывает произвол законодателя любого политического направления.

Математическая методология Пуфендорфа привела к резкому противопоставлению морали и права у его ученика Х. Томазиуса. Мораль имеет выражение в совете, право – в приказании²¹⁹. Нравственность исходит из общественных стремлений человека к любви. Как и его современник Лейбниц²²⁰, вкладывающий в высший принцип человечности истину, Томазиус именует человека caritas sapientis (любящий разумность)²²¹. Естественное право есть нравственная справедливость, отделенная от этики, которая является учением о честности. Томазиус вводит принцип всеобщности естественного права, которое распространяется на всех вне зависимости от убеждений совести, и принцип разумности как основы блага. Социальный принцип при объяснении обязанностей частных субъектов не подходит, т. к. требует юридических и философских уловок для своего толкования, что мы увидим ниже у Канта. Основа стремлений людей – счастье. Счастье частное равно счастью всеобщему. Требования счастья, исходящие от частных субъектов, объемлют собой все человеческие устремления и требуют разумного, справедливого и честного (добросовестного) – принципов, закрепленных в современном российском гражданском законе. Объединяют эти принципы в добрую волю сила, монополией на которую обладает государство. Блюнчли отмечает, что такая интерпретация права устарела и недостаточна для цивилизованного государства: нельзя сводить естественное право к формальному, необходимо учитывать народную волю; государственное принуждение подходит для уголовного права и судопроизводства, но неэффективно в гражданских правоотношениях и конституционном строительстве. Судебное рассмотрение споров – крайняя форма разрешения конфликтов, необходимо стремится к такому государственному устройству, в котором общество достигает наибольшей выгоды для всех частных участников в соответствии с общественными представлениями о справедливости. Стремление к огосударствлению антагонистично защите личных прав, идеализирование внутреннего содержания человека пригодно только для изолированных субъектов²²². Таким образом, к началу XVIII в. юридическая мысль еще не достигла вопроса разграничения личной и общей доброй воли, но начался кризис мировоззрения²²³, который будет разрешен в философии Просвещения.

Следует признать, что из средневековой тьмы Европу вывела не Италия, а Голландия. Идеал либерального государства²²⁴, сформированный в Голландии XVII в., являет важнейшее событие в истории мысли за полторы тысячи лет (от составления классических сборников римского права) и определяет вектор дальнейшего прогрессивного развития человечества. Монтескье отмечает, что в обществе, одержимом торговой моралью, все добродетели приобретают обязательную финансовую стоимость. Это приводит к определению справедливости как ценового равновесия. Торг становится самодостаточным моральным установлением, который исключает как собственное благополучие, так и благополучие окружающих по принципу равенства субъекта и объекта²²⁵. Такое определение справедливости развилось в Голландии и Англии, странах, заложившими базу современной западной торговой цивилизации. К XVIII в. голландские публицисты создают смешанную систему права и нравственности, выводя всеобщие ценности жизни и благополучия человека²²⁶.

В основе английской этико – правовой доктрины положен принцип счастья, к которому стремится добрая воля всех людей. Современник и идеологический соратник Пуфендорфа Р. Кумберленд, вслед за Г. Мором, в соответствии со средневековым мировоззрением, разделяет разум и волю. Человеческий ум делится на «правильный разум», рассудок (способность отвлечения, в которой заключены все идеи интеллектуальной культуры) и совесть. Совесть независимо оценивает нравственные поступки, источником которых являются две остальные части ума. У животных нет совести. Разум открывает для себя моральные истины опытным путем. Закон природы состоит в корреляции личного благосостояния от нравственно правильного, общественного образа действий. Биологическая мораль едина для всех народов, в т. ч., диких. Человек предрасположен к мирным отношениям с другими субъектами, человечество составляет систему разумных существ. Всеобщая благосклонность есть основание всей органической и неорганической природы. Систематические связи природы аналогичны нравственным связям людской солидарности. Все действия личностей имеют последствия для всего общества, человек создан для жизни в группе. Разумность помогает даже примитивным племенам быстро осознать, что установление законов необходимо для распределения благ, охраны прав и урегулирования межсубъектных отношений. Так люди приходят к государственному порядку – появляются институты и учреждения, в т. ч., собственность и суд. Факт взаимной гарантии прав и обмена услугами подтверждает коммуникативность людей, стремление быть в общечеловеческом союзе. (По сути, замечает Аполлон Смирнов, это обосновывает корыстные мотивы в обычаях людей.) Личное счастье подчинено моральному поведению. Общим, априорным доказательством этого является равенство целого сумме своих частей, личность равна обществу, – здесь математически – схоластический пример далек от повседневности, достаточно привести силлогизм от противного. Частное, эмпирическое доказательство состоит в осознании последствий любых наших действий. Человек склонен к доброй воле, поэтому соизмеряет с ней свои поступки. Осознание, что все сделано правильно в соответствии с доброй волей, наполняет человека счастьем. Добро нормально и приятно природе человека, желание порока есть психическое отклонение. Впрочем, религиозный взгляд Кумберленда не позволяет ему увидеть, что нравственно – доброе поведение не доставляет полезности и материального благосостояния, – и поэтому чувственные ощущения сводятся к личной благорасположенности по отношению к власть имущим. Вследствие этого, связь между счастьем и добродетелью является не необходимой, а вероятной справедливостью. Всеобщая благосклонность есть всеобщая польза, на которой строится нравственность и право. Исходя из правила искания личного счастья, человек выбирает, какую ответственность выбрать при столкновении интересов²²⁷. Высший нравственный закон – счастье и благо общества и индивида. Впечатления, полученные от внешних факторов, побуждают волю человека действовать. Право ограничивает индивидуальный произвол человека и внушает людям обязанности мира и нравственного поведения. Рамку нравственного долга определяет законодатель²²⁸.

Р. Кэдворт (Cudworth) стал основоположником эмансипации нравственности от религии и любых коллективных форм организации, утверждая врожденность идеи добра; добро – единая вечная истина²²⁹. С. Кларк продолжает мысль Кэдворта, что люди для своего же блага руководствуются идеями истины, добра, справедливости, разумности, которыми пронизано все мироздание²³⁰. Объективные законы этики универсальны. Нарушение доброй воли, которой руководствуется юстиция, есть искажение арифметического равенства, на котором построен мир²³¹. Таким образом, вводится математический принцип доказуемости, который, фактически, ничего не подтверждает, потому что графико – логическими моделями можно обозначить все что угодно. Математика – это язык, но не доказательство. В целом, необходимо сказать, что английские моралисты XVII в. заложили основы утилитарной теории, поставив в центр этических учений не субъективный, а объективный критерий общественной пользы²³².

Б. Спиноза понимает волю как идею, объединяющую человеческие желания в реальности. Основой человеческого существования является нравственная сила, однозначная воле. Усилия человека направлены на самосохранение. Добродетель и разумность равны, добро равно природе человека, вся жизнь которого заключается в искании собственной пользы. Естественное право состоит в разумности человеческих особей, чем люди разумней, тем они более похожи друг на друга и в поиске собственной пользы. Поскольку разумность схожа, то в искании пользы люди наиболее близки²³³. Находясь под влиянием как схоластических, так и талмудических словесных конструкций, Спиноза создает иллюзорный порядок мышления, который лишь ставит проблемы, но не решает их для области материального мира; таким образом, его идеи представляют важный переход от идеально – богословского мировоззрения средних веков к мышлению современной эпохи, где в центре интеллектуального изучения стоят не сверхъестественные силы, а человеческий разум.

Дж. Локк разделяет человеческое согласие на установленное и естественное, понимая под установленным законы, под естественным – прирожденную, запечатленную в умах людей мораль, которая меняется под влиянием окружающей среды и составляет множество мнений. Локк критикует теорию о пользе как мериле нравственности; слово польза означает выгоду, прибыль, что недопустимо с нравственной точки зрения. Нравственным или безнравственным делает обязательство закон; одни и те же обязательства при разных законах могут быть как реальными, так и фиктивными, и воля человека тут не при чем. Польза – вывод, но не предпосылка действия²³⁴. Заключим, что Локк, вводя новые элементы в этико – правовую теорию, остается мыслителем «старого», «средневекового» типа, для которого нет вопроса о вреде очевидных ежедневных вещей, которые в другую эпоху могут быть аморальными и недопустимыми.

Последователь Шефтсбери и Гутчесона²³⁵ Д. Юм отрицает разумное происхождение нравственности. Субъективные впечатления человека определяют понятия добра и зла, но объективные факты мира сами по себе не являются не истинными, ни ложным; ценность поступков независима от умозаключений, следовательно, мораль отделена от интеллекта. Действия человека зачастую не согласуются с разумом. Человек неосознанно воспринимает внешнее воздействие и дает ему характеристику, определяя его нравственное содержание, но причина действий лежит вне разума индивида. Нравственность коренится в природной сущности человека, которую можно истребить только введя человеческую мысль в болезнь или сумасшествие. Понятия естественного и искусственного смешаны, поэтому добро и зло нельзя определить как естественный или противоестественный порядок вещей. В центре этики стоит категория справедливости, которая изобретена нациями для выражения общественных и государственных интересов. Симпатия, дружба, благожелательность, умеренность, беспристрастие, великодушие считаются добрыми качествами социальной нравственности, потому что содействуют процветанию человечества²³⁶.

Классик английского правоведения И. Бентам ставит в центр всех людских устремлений достижение чувств удовольствия и страдания. Любые действия индивидов измеряются пользой. Регулирование полезности происходит благодаря естественной разумности и праву. Бентам определяет частную этику как искусство исполнения обязанностей; минимум обязанностей по отношению к другим субъектам составляет честность; увеличение пользы других является благотворительностью. И частная этика, и законодательство имеют своей целью счастье. Частная этика шире по действию, чем законодательство; поведение человека, мера наносимого им вреда или полезности определяется его личной волей. Правила честности определяются гражданским законом, потому что связаны с собственностью; благотворительность полностью зависит от личной доброй воли²³⁷.

Во второй половине XVIII в. немецкие натурфилософы вводят в гражданское процессуальное право философские принципы, навеянные античными знаниями о состязательности сторон в суде. Им противостоят сторонники Просвещения, под влиянием национальных (государственных) идей которых прусские законодатели разрабатывают систему судейского усмотрения, построенную на внутреннем убеждении судьи. Отсутствие высокоморального воспитания и классической образованности в этом случае не могло обеспечить внутреннее убеждение судьи на базе доброй воли, а приводило к произволу²³⁸. Правовая концепция И. Г. Г. Юсти помогает понять основания нравственных принципов, принятых в российском гражданском законодательстве в конце XX в. Юсти определяет народное право как естественное право, возникшее из – за природной вольности наций и единое в нравственных устоях. Формальное право должно только дополнять естественные законы. Справедливость не может быть обеспечена естественным правом, т. к. в биологическом состоянии человек свободен делать что угодно, в т. ч., вредить окружающим. Государственное принуждение заставляет людей преклоняться перед распределением ресурсов в стране, где обожествляют людей высокого социального статуса. Предел справедливости определяется разумностью. Доброта разумно поставленных нравов загораживается в человеческом поведении предрассудками воспитания и обычаев. Мораль не соприкасается с законами, но законодателю необходимо добиваться, чтобы право не противоречило нравам. Наравне со справедливостью и разумностью основу доброй воли составляет добросовестность (честность). Четвертое правило нравственности, ко второй половине XX в. отвергнутое, это отсутствие расслабленности; расслабленность приводит к упадку нравов, при котором народ деградирует и порабощается²³⁹. Воззрения Юсти отражают сословно – иерархическое состояние общества позднего Средневековья, строго разграниченного по распределению труда, и где роль каждого социального слоя ценится как часть целостного механизма государства, или, в тогдашней терминологии, государственной власти²⁴⁰. Книга Юсти являлась одной из ключевых в проведении законодательных реформ времен Екатерины II, влияние которых в течение столетий укоренились в отечественном правовом сознании и практике; необходимо отметить, что российское законодательное направление высоко ценили в Европе, нравственное превосходство которого отмечал Г. Филанджери, полагавший, что российские законы в будущем станут законами Европы благодаря заложенным в своем остове принципам разумности и трезвости²⁴¹.