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CAPÍTULO 1 ¿LOGRAN LAS DECISIONES JUDICIALES EMANCIPAR? METODOLOGÍAS EN EL SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES JUDICIALES

María Luisa Rodríguez Peñaranda

El pronunciamiento judicial, entendido como el acto de cierre en la disputa por la comprensión de los derechos, marca en forma simultánea el punto de arranque en las posibilidades de mejora de las condiciones de vida de las personas o colectivos. Esta doble temporalidad de clausura-apertura, dispuesta entre la fase liminar de un proceso judicial y la esperanza de transformación de la realidad, establece un puente que comunica el formalismo jurídico con la eficacia de los pronunciamientos judiciales. Es una suerte de ritual de pasaje reservado, generalmente, a los litigantes, funcionarios y las partes, cuyas experiencias no suelen aparecer en los manuales de derecho, ni en la reconstrucción de las líneas jurisprudenciales.

La confianza depositada en el pronunciamiento judicial en el primer sentido —como punto final de un forcejeo entre partes en conflicto sobre intereses concretos, la interpretación de los derechos y el significado de la Constitución— ha sido una idea arraigada en sociedades fuertemente inequitativas. Cuando el déficit de las tres R (reconocimiento, redistribución y representación) afecta no solo a los grupos desaventajados sino incluso al grueso de la población, los jueces ocupan un rol protagónico en la concreción de los derechos ya reconocidos o en el avance de los existentes.

La esperanza en la capacidad de cambio depositada en la decisión judicial, es decir, la sentencia en el segundo sentido enunciado, revestida de autoridad y solemnidad, parece ser uno de los móviles principales del litigio estratégico y uno de los pasos culminantes de la movilización ciudadana en dos contextos concretos. El primero de estos supone encontrarnos en un estado que se declara social pero que carece del andamiaje, estructura, disposición de los recursos y burocracia de un estado de bienestar; el otro contexto es el de un sólido estado de bienestar, que promueva la igualdad material, pero en el que escasean o fallan las políticas de reconocimiento de las identidades diversas.

La conjugación de a) un reconocimiento normativo expreso, o no, de los derechos en las constituciones y b) un débil o limitado estado de bienestar y/o de políticas de reconocimiento de la identidad parece ser el motor del más profundo activismo ciudadano y judicial. La bisagra de esta precaria estructura debe gestionar, por un lado, promesas de derechos sociales, económicos y culturales (DESCA) sin recursos; y por otro, promesas de igualdad con proscripción de la discriminación hacia los percibidos como diferentes en sociedades clasistas, racistas y patriarcales. Bajo estas circunstancias, en las Altas Cortes recaerían la facultad y el compromiso de —con su acción— abrir o cerrar el grifo de la igualdad real, vertida generalmente gota a gota sobre un individuo o sector social.

Las Altas Cortes reciben las fracturas presupuestales-temporales entre los reclamos de personas o grupos de activistas por la realización de las políticas de reconocimiento y de redistribución prometidas constitucionalmente, y la disposición-ralentización de las ramas Legislativa y Ejecutiva, y de la sociedad, en la puesta en marcha, concreción y apoyo en la aplicación de tales políticas. De suerte que, siguiendo con las metáforas empleadas, las Altas Cortes determinan las formas de articulación (bisagra) en el interior del Estado, para modificar la agenda del gobierno; y la descarga en cantidad y duración (grifo) de las políticas, para promover la igualdad real.

A las luchas por el reconocimiento y la redistribución habría que agregar aquellas que envuelven las denominadas “guerras culturales” (Post y Siegel, 2013, p. 50). Generalmente, son más viscerales y furiosas en correspondencia con los asuntos que se juegan, pues se identifican como expresión de la identidad nacional en la definición del proyecto social, político y económico de una comunidad. Justamente, cuando un fallo busca zanjar una disputa cultural, suele ser percibido como insatisfactorio, capta la atención de la mayor parte de la población y propicia la toma de posición, ya que los ciudadanos tienen interés en marcar un punto de vista. La ventaja de tales decisiones es que contribuyen a clarificar los argumentos sobre el alcance de los derechos. Su desventaja consiste en que, al pretender reorganizar las placas tectónicas del statu quo, tienden a producir una sensación de confusión, propia del temblor en el reacomodamiento de los derechos y la redistribución de privilegios históricos. Por esto último, algunos autores desaconsejan que las Altas Cortes se ocupen de estas decisiones; consideran que aplican un alto costo al tribunal desgastando su autoridad y legitimidad, cualquiera que sea el capital históricamente acumulado.

Ahora bien, la fe depositada en la rama judicial y su capacidad de transformar la realidad es particularmente alimentada por la misma formación del derecho y los medios de comunicación, que fetichizan las normas e incluso la decisión judicial. En este sentido, el análisis formal de las decisiones judiciales (en el análisis argumentativo y probatorio) y el énfasis en el aprendizaje y dominio de las técnicas de construcción de líneas jurisprudenciales revelan la fantasía jurídica: basta con que las órdenes-talismán sean plasmadas para que demos por sentado que se hizo justicia y que la sociedad cambió.

Este imaginario, que atribuye un carácter estrictamente simbólico a las decisiones judiciales, facilita que el impacto y cumplimiento de las órdenes no sean verificados dentro de la formación jurídica. Es así que quedan al cuidado de otras disciplinas como la sociología, cuyo estudio sobre el impacto de las decisiones de los tribunales internacionales en las instituciones estatales parece ser prolífico (Parra Vera, 2006). No podemos decir lo mismo con respecto al análisis de los efectos, el impacto, la implementación y el cumplimiento de las decisiones de los altos tribunales nacionales, pues escasean estudios sobre el universo posdecisional. Este intersticio entre derecho y sociología, poco visitado por ambas disciplinas en Latinoamérica, es justamente lo que este trabajo pretende analizar e impulsar.

Verificar el cumplimiento de las sentencias supone desconfiar de la fuerza de las palabras, de la retórica, sin desconocer que la calidad de una sentencia, la capacidad persuasiva allí plasmada puede contribuir a su realización. Pero también implica que un excelente argumento puede ser derrotado por la falta de voluntad política, presupuestal o mediática.

Si los derechos fundamentales son definidos como aquellos que se encuentran fuera de la negociación del mercado y las mayorías, en tanto la potencia del débil (Ferrajoli, 2004), ¿puede una decisión modificar tal correlación de fuerzas? La discusión de la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional se ha centrado en la legitimidad de la toma de decisiones de los jueces cuando las mayorías parlamentarias no respaldan su concepción de los derechos. Entonces, la pregunta que nos hacemos aquí es que si tales decisiones, una vez alcanzadas y aun aceptándolas como justas, logran realmente que las ramas del poder público las obedezcan y que la sociedad las respete.

Como feminista, debo además señalar que este escrito se encuentra apoyado por una metodología que enfatiza el análisis situado, el contexto basado en la experiencia propia y compartida, restándole importancia a los meros presupuestos revestidos de objetividad. Siendo coherente con la metodología del análisis situado (Benhabib, 2004; Young, 1990, p. 104; Harding; 1987), considero importante explicar que, al haber estado vinculada durante ocho años a tres entidades de la rama judicial (Corte Constitucional, Consejo de Estado y Procuraduría General), mi preocupación por el seguimiento y el cumplimiento de las decisiones judiciales surgió de las órdenes que proyecté como magistrada auxiliar, y de aquellas discutidas con mis colegas. A decir verdad, existía la mejor intención de transformar la sociedad, cuando los casos así lo proyectaban, y de reparar realmente a las víctimas. Sin embargo, quedaban sin respuesta interrogantes como ¿qué margen de cumplimiento tendrán estas órdenes y cómo garantizar su máxima eficacia?, ¿se sentirán reparadas las víctimas con lo que se ordenó?, ¿cuánto costará esa reparación simbólica?

Al retornar plenamente a la academia, esa preocupación dio paso, entre el 2016 y el 2019, al Observatorio de Justicia Real (ONJURE), integrado por un grupo de estudiantes y profesionales de todos los niveles de formación. Se escogieron apenas un puñado de sentencias que identificamos como transformadoras, por lo menos en su diseño y pretensiones, en ámbitos que la academia estadounidense ubica como herederos del movimiento por los derechos civiles y que se concretan en la lucha contra la discriminación racial, principalmente, y por género. En nuestro contexto nacional, la particularidad es que el mayor factor de discriminación, que ha llegado incluso a extremos de exterminio, ha sido la opinión política y la pertenencia a movimientos y partidos de izquierda. Los defensores de derechos humanos, con los años, han conjugado este clásico activismo con reclamos de clase y raza. Por tal motivo, la elección de al menos un caso que involucrara la lucha de la Unión Patriótica por la inclusión política nos resultó muy significativo.

En la selección de estas sentencias, se consideraron distintos tribunales de cierre en varias jurisdicciones, para superar la tentación de que este trabajo reincidiera en el esfuerzo por justificar la legitimidad de la justicia constitucional y el control de constitucionalidad en la protección de las minorías, como ya lo hice anteriormente (Rodríguez Peñaranda, 2005). Además, al incluir al Consejo de Estado o a los Tribunales de Justicia y Paz, buscamos evidenciar cómo los instrumentos coercitivos para hacer cumplir una decisión varían, dependiendo del órgano que imparte la orden y de las atribuciones que tenga, según los dientes que cada acción le entregue. Es así que, si solo analizamos los efectos, el impacto y el cumplimiento de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional —y, aún más, de las estructurales—, podemos incurrir en falacias sobre lo que los tribunales pueden hacer para transformar la realidad, tomando lo excepcional como general. En suma, cuando se trata de cumplir una sentencia, la voluntad del tribunal no es suficiente, también cuentan las competencias y atribuciones derivadas de la acción implementada.

La pregunta sobre qué tanto pueden o no los jueces contribuir a la emancipación ha sido, ante todo, una preocupación del contexto académico estadounidense, particularmente de la amplia y variada escuela integrada por los Critical Legal Studies (CLS), de gran profundidad y extensión. Esta escuela lanza una invitación a los jueces para comprometerse con la igualdad mediante sus decisiones. Además, ha gozado de una considerable resonancia en el derecho constitucional y en la actividad judicial colombiana, a partir de la Constitución de 1991¹. Es por esto que, acudir a estas bases teóricas resultó apenas apropiado a la hora de contemplar las distintas metodologías existentes para nuestro objeto de estudio.

Sin embargo, nuestra mirada no busca trasplantar tal debate a pies juntillas ni darle atributos de supremacía teórica. Recurrir a ese cuerpo teórico obedece a dotar de un sólido y actualizado marco teórico a la investigación, procediendo honestamente con la evolución de las discusiones, que además nos ofrece una forma de introducir las metodologías disponibles. De hecho, resulta llamativo que la mayoría de los autores estadounidenses inmersos en esta línea de trabajo escriban para analizar su propio sistema jurídico-político. Existe un claro arraigo en sus tradiciones institucionales e historia, es decir, carecen de pretensiones globales, y no será este trabajo el que vaya a otorgárselas.

Si algo hemos aprendido con el nuevo constitucionalismo latinoamericano y, en especial, con la crítica decolonial al saber (Walsh, 2008; Mignolo, 2005; Quijano, 2006) es que necesitamos construir y reconocernos como academia dialogando internamente y aprendiendo de nuestras experiencias. Por tal razón, si bien este trabajo se apoya en esa producción académica por la innegable riqueza del debate que desarrolla y la marcada referencia que de allí emerge para los trabajos latinoamericanos sobre el tema, buscará ante todo generar una conversación en el ámbito nacional y, si es posible, regional.

Lamentablemente, la producción investigativa latinoamericana incurre, de una u otra manera, en la dependencia de los grandes centros de producción académica, debido a los rezagos colonialistas en “el saber” de la tradición de pensamiento occidental. La voz autorizada se valida por las citaciones en cascada de autores exógenos, principalmente en inglés, en ocasiones, con abuso de la traducción y hasta con la tergiversación de sus contenidos. Esta dinámica fagocita la producción académica en los márgenes hasta el punto en que, para poder avanzar en la discusión regional, es obligatorio el eterno retorno a los autores dominantes; acto que además revalida su autoridad como un bucle global incesante. Considero que estas prácticas pueden, eventualmente, ser neutralizadas mediante estrategias (feministas) de concientización/contextualización sobre esos circuitos de dependencia-autoridad, y la implementación de formas agudas de crítica y resistencia. Tales elementos son incorporados transversalmente en esta investigación.

La dogmática dominante sobre el impacto de sentencias suele enfatizar el análisis de sentencias que protegen los DESCA y, en menor medida, de las que se denominan de derechos civiles y políticos. Así se mantiene la clasificación de generaciones de derechos (Langford, Rodríguez y Rossi, 2017)² y, de alguna manera, se arrastra la idea de que las primeras resultan mucho más costosas y de difícil cumplimiento que las segundas. Dicha clasificación y su nivel de exigibilidad ya han sido superados por la jurisprudencia constitucional, al implementar el enfoque integral de los derechos humanos que unifica los derechos fundamentales, en virtud de su interdependencia, complementariedad e indivisibilidad. Por esta razón, las sentencias clasificadas combinan decisiones judiciales que envuelven la protección de derechos fundamentales desde distintos ámbitos y jurisdicciones.

El carácter situado que he querido imprimirle a esta investigación también se refleja en la necesidad de escuchar la voz de las víctimas y de las familias afectadas. Con esto se busca comprender sus motivaciones, emociones y percepciones sobre lo que se supone da inicio y culmina un proceso judicial en forma exitosa. Si bien, en el horizonte de eventos de los litigantes estratégicos, la derrota judicial puede ser valorada como una oportunidad para ganar en el ámbito de la opinión pública y avanzar con los objetivos generales propuestos, para las víctimas solo existe una oportunidad de triunfo, la que se presenta con la decisión judicial a su favor.

En los casos participan seres humanos de carne y hueso que ansían obtener una respuesta judicial para comprender lo que sucedió, para intentar darle sentido a lo sufrido y, muchas veces, para superarlo³. Sin la valentía de la primera persona o grupo de ellas que se atreven a desafiar el establecimiento, a alzar su voz en un contexto que aún no visualiza su sufrimiento como algo injusto, que lo ha naturalizado o ni siquiera ha entendido que constituye la violación de un derecho, sería imposible avanzar en la realización de lo que luego es visto, social y culturalmente, como el progreso de los derechos.

Esta narrativa está forjada por individuos que, sin terminar de lidiar con el dolor por la pérdida de una hija, una madre, un padre, un esposo, un futuro de país, un ideal político, una forma de vida, se arrojan a un proceso judicial en busca de una decisión justa que preserve su dignidad. Cuando los jueces les dan la razón, como en todos los casos escogidos, la sentencia es apenas el primer paso de un caudal de vivencias y nuevas experiencias para lograr su cumplimiento. Esto genera múltiples altibajos sobre su percepción de la justicia. La parte más dinámica de este observatorio fue entender que las emociones de las víctimas fluctúan y que ellas mismas evolucionan, cambian, se mueven según el trasegar por la institucionalidad, los servidores públicos y el trato que cada institución les da en la realización de sus derechos. En este sentido, el trabajo de Gillian Thomas (2016) me resultó sumamente inspirador no solamente en el análisis de los casos, sino también por esa narrativa en la que la víctima es y debe ser la protagonista. Es para ellas nuestro agradecimiento, respeto y admiración. Este libro, sobre todo, les rinde tributo.

LA PROPUESTA DE LA METODOLOGÍA DEL ANÁLISIS SITUADO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Las sentencias según su pretensión transformadora: estructurales, semiestructurales y estándar

Para medir la descarga con la que las Altas Cortes pretenden transformar la realidad, hemos comenzado por clasificar las sentencias en estructurales, semiestructurales y estándar. Las primeras, estructurales, son aquellas que se caracterizan por a) afectar a un gran número de personas que denuncian la violación de sus derechos sociales, económicos y culturales, por sí mismas o mediante organizaciones que presentan demandas judiciales a su nombre; b) involucrar a varios organismos e instituciones de las ramas del poder público, que se consideran responsables de las persistentes fallas de política pública, coadyuvantes de la violación de esos derechos; c) llevar aparejadas medidas orgánicas o que “aceitan” la sala de máquinas (Gargarella, 2014) —por ejemplo, órdenes de cumplimiento mediato e inmediato en las que se instruye a diversos organismos administrativos tomar acciones coordinadas para proteger a la población afectada y no solo a los denunciantes específicos (Rodríguez Garavito, 2013)—; d) resultar de litigios que poseen —usando el lenguaje de Fuller— una fisonomía policéntrica y del todo compartido (Puga, 2013), como un diseño geométrico similar a las telarañas, en la que cada hebra, con sus tensiones-vibraciones, produce múltiples centros de interacción, puentes y efectos extraradiales a las partes.

En el ámbito colombiano, las sentencias estructurales son asociadas con los objetivos trazados por el litigio estratégico (Coral, Londoño y Muñoz, 2010; Duque, 2014; Roa y Klugman, 2019)⁴; el uso de la doctrina del estado de cosas inconstitucional, y las facultades de retención de la competencia por parte de los jueces, en el marco de la acción de tutela. Esto, aún después de emitida la sentencia según el mandato normativo: “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho, eliminadas las causas de la amenaza” (inc. final, art. 27 del Decreto 2591 de 1991). Ahora bien, aunque cualquier juez puede implementar dicha facultad, dado el desgaste institucional que la supervisión del cumplimiento del fallo supone para el tribunal en cuestión, la Corte Constitucional goza de mayores herramientas y capacidad de gestión, como órgano de cierre funcional de la jurisdicción constitucional.

Esa capacidad de retención judicial de la competencia en la tutela también la poseen otras acciones, como las populares, lo que permite a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado discrecionalmente: a) la posibilidad de modificar la estructura de la misma rama judicial, incorporando salas especialmente diseñadas⁵ para el seguimiento de sentencias específicas⁶; b) continuar emitiendo autos para solicitar, organizar, analizar y actualizar la información obtenida por las entidades condenadas, a efectos de verificar el goce efectivo de los derechos protegidos; c) generar una conversación con los organismos involucrados en el cumplimiento de la sentencia, mediante la solicitud de informes de cumplimiento.

En este sentido, la Sentencia T-025 de 2004 es la decisión judicial que por excelencia recoge todo lo que puede significar la apuesta más grande y desafiante de un tribunal por transformar la realidad. Del mismo modo, sus más de 445 autos de seguimiento —durante más de la mitad de la vida de la Corte Constitucional (15 de 28 años)— evidencian que el goce efectivo de los derechos de la población desplazada en Colombia no ha sido un objetivo fácil ni rápido de alcanzar.

La creación de la categoría de sentencia semiestructural obedece a la necesidad de nombrar aquellas decisiones referidas a la protección de la cláusula de igualdad y no discriminación, en los factores considerados sospechosos, relativos a sexo/género, raza/etnia, origen nacional, lengua, clase y orientación política o filosófica. Estas sentencias buscan transformar las bases sociales y culturales, generadoras del trato desigual hacia ciertos colectivos, mediante políticas de reconocimiento que repercuten en la distribución económica y la no perpetuación de la exclusión, o lo que previamente hemos llamado “guerras culturales”.

Ahora bien, para dejar atrás el lenguaje belicista, prefiero denominar tal fenómeno como disputas de destino y resistencias de una comunidad. Son aquellos fallos que beben de las tensiones sociales y culturales más profundas. Buscan, por tanto, ampliar la tolerancia social a la diferencia; superar los estereotipos opresores; educar en la comprensión de los derechos a la sociedad y, en forma directa, a los servidores públicos; impulsar el uso de enfoques diferenciales entre los operadores jurídicos y en el grueso de la sociedad, incentivando el uso de nuevos paradigmas de inclusión. Con estas decisiones, una parte de la comunidad enarbola la bandera del progreso, y otras la resisten; o la bandera de la preservación de valores y principios, mientras otras denuncian el privilegio.

En principio, no pretenden impulsar abiertamente políticas públicas de gran magnitud, sino apenas acciones concretas (programas, proyectos, procesos y/o procedimientos, normatividad, protocolos, lineamientos). Estas se desarrollan en tanto se identifica un vacío institucional o normativo, una vulneración generalizada de derechos que, ya sea por razones jurídicas (clase de acción) o políticas, a las Altas Cortes no suele interesarles o no les es dable supervisar directamente.

Las sentencias semiestructurales suelen recaer en las Altas Cortes que resuelven acciones constitucionales, administrativas, ordinarias o de justicia y paz, pero que carecen de competencias extra para mantener la competencia. Aquí la sentencia no podrá ser supervisada por el tribunal que la expidió, sino que deberá confiar en la verificación que realice la primera instancia, conforme a las atribuciones entregadas por el sistema judicial. Se espera que la mayoría de las acciones de tutela, aun las que fueron seleccionadas por la Corte Constitucional, sean supervisadas en su cumplimiento por la primera instancia⁷.

En suma, las sentencias estructurales y semiestructurales responden a la expresión más alta del activismo judicial, en su compromiso con la igualdad en el marco de los estados sociales de derecho. Sin embargo, las primeras se centran en los DESCA y políticas de redistribución; mientras que las segundas, en las políticas identitarias o de reconocimiento. Además, las primeras son más ambiciosas porque involucran muchos más actores y presupuesto para su cumplimiento. Las segundas, en cambio, suelen dirigirse a un número reducido de entidades condenadas, incluso del sector privado, que prestan servicios públicos como la educación; así lo veremos al analizar el caso Sergio Urrego. Esto no significa que representen menor esfuerzo o que sean fáciles de ejecutar, pues impulsan políticas públicas en el ámbito de la cultura democrática, mediante cambios en los patrones de discriminación, las emociones políticas y la percepción social. Como ya previamente se adujo, muchas de las disputas de destino y resistencia se desatan en este escenario.

En términos de Benhabib, podríamos decir que ambas clases de sentencias concentran las iteraciones democráticas concebidas en la rama judicial. Se trata de que las sentencias estructurales aglutinan “procesos complejos de argumentación, deliberación e intercambio público a través de los cuales se cuestionan y contextualizan, invocan y revocan, afirman y posicionan reivindicaciones y principios en derechos universalistas, tanto en las instituciones legales y políticas como en las asociaciones de la sociedad civil” (Benhabib, 2004).

Por último, las sentencias estándar son aquellas que contribuyen a consolidar las sentencias hito, estructurales o semiestructurales, y mellan gota a gota la piedra de la indiferencia sobre determinados temas o injusticias cotidianas aún no consideradas emblemáticas. Las más de las veces, refuerzan una postura o están abriendo camino a nuevas vertientes, pero se limitan al caso concreto. Aunque pueden imponer nuevas sublecturas de los derechos, se consideran pasos que se acercan o alejan de una postura dominante.

El debate doméstico estadounidense

En una discusión completamente local —por, desde y para el ámbito estadounidense—, Gerald Rosenberg⁸ realizó un profundo análisis sobre cuándo y en qué condiciones puede la Corte Suprema de Estados Unidos ser efectiva para producir significativas reformas sociales. El autor divide en dos posturas los argumentos sobre la confianza de que esos cambios sean producidos por el litigio: la que defienda una Corte dinámica y la que reclama una Corte constreñida o restringida. En el primer caso, los argumentos dinámicos sugieren que el litigio siempre tiene sentido; los otros afirman que las Cortes nunca serán efectivas. La postura del autor busca mostrar que, si bien ambas miradas tienen razones plausibles para alimentar su argumento, ambas simplifican la efectividad de la Corte.

Rosenberg, además, divide los efectos de las sentencias en directos e indirectos, según el énfasis que cada una de estas posturas le atribuye al litigio y su capacidad para obtener cambios sociales significativos. Los efectos directos son aquellos llanamente ordenados por el tribunal y se alcanzan como consecuencia de su autoridad (resultados judiciales); lo que es lo mismo, son efectos materiales. En los efectos indirectos se ubican aquellos más sutiles y complejos, relacionados con la capacidad de persuasión, legitimidad y habilidad para darle importancia a los problemas. Esto repercute en la capacidad de la Corte para inspirar a los individuos a actuar o para persuadirlos a examinar o cambiar sus propias opiniones. Entre estos efectos se cuentan los que modifican la agenda política, la opinión pública, el cubrimiento mediático y el poder simbólico, como recurso para el cambio. Son los llamados efectos extrajudiciales. Finalmente, el autor también explora la posibilidad de que los cambios sociales ocurran sin la acción de la Corte.

La mirada restrictiva

La mirada restrictiva sobre la capacidad de la Corte para producir cambios sociales reúne un grupo de autores entre las décadas de los 60 y los 80, como Miller (1980), Gordon (1984), Traynor (1977) y Nagel (1965). Se soporta en tres razones o, más bien, limitaciones de carácter estructural: a) la propia de la naturaleza de los derechos, b) la independencia judicial y c) las limitaciones relativas a la implementación. Con relación a la naturaleza de los derechos cubiertos por la Constitución estadounidense, pone el dedo en el innegable hecho de que el sistema legal estadounidense circunscribe los derechos constitucionales a los de carácter individual. Esto hace que aspectos centrales para producir reformas sociales, como las referidas a las políticas de bienestar, de vivienda digna o medioambientales, sencillamente escapen al ámbito judicial.

Ahora bien, de lo anterior se deriva que, aun cuando los reclamos sean hechos, los reformadores sociales deberán argumentar por el establecimiento de un nuevo derecho o la extensión de uno reconocido a nuevos supuestos. Cuando se trata de derechos sociales propios del bienestar, la Corte es interrogada para encontrar un derecho social en la Constitución, lo cual puede sencillamente desafiar la apuesta de un Estado “liberal” restringido en los derechos. Rosenberg agrega que el gremio jurídico forma una cultura jurídica dominante que acepta y rechaza que ciertos asuntos sean considerados derechos, imponiendo límites en su interpretación y expansión. La discrecionalidad judicial está limitada por las creencias, así como las normas dadas por la cultura legal; las interpretaciones que se aparten de ella pueden ser fácilmente revertidas y severamente criticadas.

A lo anterior se suma el rol del precedente, en el que —con las elocuentes palabras del magistrado Trayner de la Suprema Corte de California— se resume bien la labor a realizar: “un juez debe pisar en vez de remontar”, “[grandes jueces proceden] al ritmo de una tortuga que avanza constantemente a pesar de que lleva el pasado en su espalda”. Esta magnífica metonimia evidencia hasta qué punto la tradición jurídica del common law y la fuerza del precedente influyen en lo que la sociedad y los jueces consideran que es el rol que les corresponde cumplir. Como bien señala Rosenberg, no es muy probable que actúen como en una campaña de los cruzados.

Por último, un tercer aspecto de la naturaleza de los derechos, como elemento que contribuye a la limitación de la Corte en el ámbito doméstico estadounidense, es que, para reclamar, los litigantes deben aceptar los procedimientos y obligaciones del sistema legal, diseñados justamente para atajar o hacer bastante difícil ciertos casos⁹. De igual modo, el autor considera que el litigio por unos pocos podría reemplazar la acción política y reducir la naturaleza democrática de la política estadounidense. Argumento que también es apoyado por Michael McCann (1986), autor que suele estar relacionado con los críticos a las teorías de Rosenberg. Sin embargo, respecto al asunto concreto de lo que se pierde políticamente con el litigio, se ha referido a cómo el derecho absorbe recursos escasos que podrían ser usados para la acción política, y dificulta el desarrollo de asociaciones de base amplia y de formas de lealtad ciudadana (McCann, 1986, p. 200)¹⁰.

Además, sobre los límites de la independencia judicial y lo que denomina “factor institucional”, McCann refiere que el litigio ocurre en contextos en los que los reclamos son canalizados por esa vía, principalmente por estancamiento o por oposición de otras ramas del poder. Es decir, los jueces son llevados a confrontarse con el poder ejecutivo y/o legislativo, en un marco constitucional en el que no pueden actuar ni implementar sus decisiones sin el respaldo de estos.

En la historia constitucional estadounidense, la rama judicial ha sido considerada la más débil de todas (ver El Federalista Nro. 78 de A. Hamilton). Las limitaciones reales en su independencia parten de la forma en que los magistrados son seleccionados, del hecho de que sus decisiones no deben reflejar invariablemente la opinión pública, como sí sucede con el legislador. En esta dirección de análisis, el Congreso puede ser considerado un actor que influye en la limitación de la Corte, con instrumentos como la reinterpretación de las leyes, realizando cambios en la estructura legal o emitiendo amenazas creíbles.

Lo dicho supone que, si requiere implementar una sentencia, la Corte necesitará el apoyo del Ejecutivo y de la élite política respaldada electoralmente. En este sentido, los defensores de la constricción política plantean que las reformas sociales impulsadas por la Corte, casi por definición, generan oposición. Justo cuando esto sucede, las élites políticas y el soporte público abandonan la causa; sin estos respaldos la implementación de la decisión no es viable. Así, en breve, la impopularidad que generan las reformas sociales promovidas por la Corte impide su cumplimiento.

Asimismo, la implementación de estas decisiones exige una burocracia que la respalde. Desde la mirada weberiana, la estructura jerarquizada, la agenda clara, poca discrecionalidad para los niveles bajos, la meritocracia, la especialización, y la habilidad para iniciar acciones y hacerles seguimiento son todos factores de la burocracia ideal, que la rama judicial no necesariamente satisface. Los niveles bajos gozan de alta discrecionalidad que les permite desobedecer las decisiones de sus superiores o malinterpretarlas.

Por otro lado, la burocracia legal impone barreras como la poca o nula posibilidad de seguimiento en la implementación de la decisión, que generalmente toma años. La postura de no injerencia política de la Corte limita la posibilidad de celebrar los acuerdos necesarios para la implementación o los funcionarios carecen de la información y el conocimiento requeridos (Horowitz, 1977). Tal vez lo peor sucede cuando las instancias inferiores usan la estrategia del retraso en el cumplimiento, que en los procesos judiciales puede ser endémico. Así, las partes se desgastan y se ven obligadas a acudir nuevamente al alto tribunal.

Además, el federalismo contribuye a que los jueces que están en la base de la pirámide judicial prefieran responder a las necesidades de su comunidad que a las imposiciones de la Corte Suprema. Más aún, si los cambios sociales de envergadura requieren un presupuesto. Su propio rol, lleno de limitaciones para actuar en la política y negociar gastos, pone a los jueces en una situación particularmente débil para ordenar a las otras ramas la búsqueda de fondos adicionales.

La presión que ejerciera la Corte a las otras ramas apropiándose de recursos podría ser vista como una acción intrusiva y destruiría cualquier oportunidad de tener la cooperación del Ejecutivo, lo cual contribuiría al incumplimiento. En suma, sin los recursos y el apoyo voluntario de la burocracia del Ejecutivo, los jueces están maniatados para hacer cumplir sus decisiones. Esto puede verse agravado por la falta de herramientas técnicas, como la especialización y experticia requeridas para llevar a cabo los cambios sociales propuestos. Las limitaciones del entrenamiento judicial derivan de que ámbitos como la psiquiatría, las políticas públicas, la economía, entre otras, están fuera de la formación jurídica y, por ende, de la capacidad de los jueces para enfrentar el poder dinámico de las instituciones o de la burocracia sobre la que pretenden influir.

La corte dinámica

Desde esta orilla de pensamiento, la mirada restringida o la incapacidad de la Corte para producir cambios sociales significativos emerge históricamente soportada y empíricamente plausible, empero, parece sobredimensionar los límites impuestos a las cortes. Los teóricos del dinamismo de la Corte señalan que, si los restrictivos tuviesen razón y la impotencia judicial para transformar la realidad fuera real, el debate que se ha dado sobre el activismo judicial, desde mediados del siglo XX, sencillamente no existiría. De igual modo, si se considera “poco probable” que las cortes produzcan tales cambios, la posibilidad no está negada. En determinadas condiciones y en ciertos casos, las cortes puedan ser más efectivas que otras instituciones gubernamentales en producir cambios; y este es el tema que motiva el análisis de Rosenberg.

Tres serían los argumentos que soportan el dinamismo de la Corte: a) la independencia judicial; b) su capacidad catalizadora de la agenda legal, oportunidades y recursos, como efectos indirectos; y c) el apalancamiento estratégico y poder relacional¹¹.

La independencia de la rama judicial, lejos de ser una debilidad, es desde esta lectura, una fortaleza: permite a las cortes actuar en libertad sin las limitaciones electorales ni los compromisos que generan. Entonces, pueden hacer frente a la oposición pública sin costos políticos. Esta particular ubicación judicial hace posible que obren, aun cuando las otras ramas no estén políticamente dispuestas o sean estructuralmente incapaces para proceder ante demandas impopulares (como los derechos de las mujeres o los derechos a la diversidad sexual y/o género), que sin embargo son sumamente relevantes para la defensa de las minorías. Aquí se trata del discurso que avala las decisiones contramayoritarias de la justicia constitucional.

Reiteramos que, para los dinámicos, aspectos que desde la mirada restringida son debilidades resultan ser justo las fortalezas de la rama judicial. El impulso del judicial contribuye a que una burocracia atrincherada en su propia inercia, rutinización de procedimientos y auto-suficiencia, sea poco probable de autorreformarse si no es bajo presión externa y los ímpetus de un específico cambio. Esto produce una interacción estratégica entre las cortes y los otros actores políticos, que va más allá del enfoque sobre el comportamiento o la actuación.

Asimismo, el hecho de que la rama judicial se encuentre situada fuera de la lógica política hace que todas las personas interesadas puedan acudir a ella por la fuerza de los argumentos, y no por las influencias, conexiones o posiciones (McCann, 1986). De este modo, sus reclamos serán escuchados cuando las otras ramas no lo hacen. Eso significa, siguiendo a McCann, que, ante la falta de recursos económicos y políticos, los litigantes pueden usar la Corte no solo para cambiar la ley directamente, sino para influir en las otras ramas a las que no podrían llegar sin capacidad de lobby. Igualmente, la Corte puede construir un foro para obtener información sumamente valiosa por vías coercitivas e iluminar así la resolución del caso. Las características adversariales del proceso constitucional estadounidense contribuyen a que la información sea rigurosamente verificada antes de que obtenga el estatus probatorio.

En el proceso judicial, como en ningún otro sitio comparable, los argumentos del otro son tomados en serio. Además, los jueces son formados para que ni los factores ideológicos ni los institucionales les impidan tomar una decisión objetiva. La decisión no debe expresar sus preferencias o creencias personales sobre qué es correcto o justo, sino encontrar la verdad en el sentido del valor constitucional¹² (Fiss, 1979).

Con relación a las cortes como catalizadoras, los defensores de esta postura arguyen que estas no actúan por cálculos ni preferencias partidistas, de modo que pueden hacer lo correcto (Bickel, 1962). Les recuerdan a los estadounidenses sus mayores aspiraciones, las cuales pueden ser olvidadas en los momentos más duros. De acuerdo con la lectura dinámica, servir como cuerpo educativo, pedagógico, altruista, que contribuye a la toma de conciencia y visibilización de problemas poco atendidos, son algunos de los efectos indirectos de las cortes. En suma, pueden operar como catalizadoras del cambio legislativo.

Adicionalmente, las cortes pueden movilizar grupos y colectivos, avivándolos, animándolos a realizar sus luchas, facilitando un espacio o fórum de negociaciones donde los partidos trabajen sobre sus diferencias y las instituciones reciban impulso para modificarse, corregirse, mejorarse. Desde esta mirada, las cortes tienen poderes extrajudiciales indirectos: sus decisiones pueden cambiar opiniones, generar cobertura mediática, inspirar acción. Esto es, empujar grandes cambios sociales y culturales desde su única posición.

Respecto la implementación de las decisiones, los dinámicos sostienen que depende del uso que las cortes hagan de sus facultades —por ejemplo, la de retener su competencia en la creación de comisiones de monitoreo— y del compromiso activo de los jueces, de suerte que la misma corte pueda seguir el proceso de implementación. Esta caja de herramientas repercutirá en el comportamiento de los partidos, que se verán forzados a pensar dos veces antes de incumplir lo ordenado.

Aparentemente, estudios realizados en la década de los 80 dan apoyo empírico al punto de vista dinámico¹³. Se plantea que la Corte sí posee recursos, experiencia y capacidad comprensiva necesarios para la implementación exitosa de temas centrales para la sociedad estadounidense, como la reforma educativa a partir del caso Brown vs. Board of Education (1954). No obstante, Rosenberg sostiene que tales soportes son más teóricos que empíricos, que los periodos abordados no son representativos y que parecen referirse más a lo que la corte podría llegar a hacer que a lo que ya hace. Insiste en que esta hipótesis, al igual que la contraria, no contribuye a demostrar cuándo y en qué condiciones podría fundarse la eficacia de la corte.

Es así que, para este autor, cada postura guarda parte de la verdad. Concluye, entonces, que pueden encontrarse puntos de contacto entre el enfoque restrictivo y el dinámico. Señala, como ejemplo, que los cambios sociales significativos ordenados por la Corte pueden hacerse efectivos cuando existe una conjugación de apoyo político y popular a la decisión. En este sentido, si las masas deben apoyar la decisión, el litigio debe ser gradual, paso a paso, para preparar la gran decisión. Por su parte, el apoyo político puede obtenerse por otras ramas del poder, interviniendo mediante un amicus del lado de los litigantes; si esto no fuera posible, al menos que no generen, construyan o apoyen una resistencia.

Rosenberg construye cuatro condiciones que favorecen o facilitan la implementación de las decisiones de la Corte, cuando estas procuran cambios sociales de envergadura. Considera, al respecto, las limitaciones que existen: a) la naturaleza individual de los derechos, b) la falta de independencia judicial, y c) la falta de poderes judiciales para la implementación. Eventualmente, estos obstáculos pueden ser superados si se satisfacen algunas de las condiciones que se muestran en la tabla 1.

TABLA 1. Las condiciones del cumplimiento según Rosenberg

Fuente: elaboración propia.

Si atendemos plenamente la postura de Rosenberg, la justicia constitucional en realidad no puede actuar en forma contramayoritaria sino como catapultadora de una postura, que aún no se ha implementado plenamente. A pesar de tener el respaldo popular y de las otras ramas, requiere más apoyos para un avance rápido o, al menos, para no generar resistencias.

Ahora bien, uno de los aportes más importantes de este autor se ubica en la reflexión sobre los efectos no deseados o subestimados por las decisiones de la Corte, pero que ocurren como producto de su intervención. Estos se ubican en lo que se identifica como la contramovilización, políticas contrarreformistas o el backlash. La contramovilización, según Rosenberg, es promovida o incentivada por las cortes cuando con sus sentencias pretenden hacer grandes cambios sociales, sin contar con el apoyo suficiente para llevarlos a cabo. El backlash puede provenir de las élites, de la opinión pública o de los medios, y ser canalizada al Legislativo o al Ejecutivo, constituyendo quizá el peor de los escenarios que puede sobrevenir tras un pronunciamiento judicial.

Grandes victorias judiciales, como las obtenidas por los colectivos pro matrimonio del mismo sexo con Baehr vs. Lenin (1993) y Baehr vs. Miike (1996) —ambas en la Corte Suprema de Hawái—, pudieron ser estancadas por una contramovilización organizada, que logró capturar al Legislativo, y las convirtió en fracasos¹⁴. El contexto estadounidense fue particularmente viable debido a la estructura del régimen federal: permite a los parlamentos estatales aprobar leyes o reformas constitucionales estatales aún después de la decisión judicial de la Cortes Supremas estatales. Desde la mirada de Rosenberg, la contramovilización reitera el argumento de que sin respaldo popular y de las otras ramas, la efectividad de las decisiones no es más que una ilusión.

Un concepto más amplio y complejo es el de Backlash politic o política reactiva, definido “como la reacción de grupos cuya sensación de importancia, influencia y poder se ve disminuida como resultado de cambios seculares endémicos en la sociedad” (Lipset y Raab, 1970, p. 29, citado en Post y Siegel, 2013, p. 63). Desde esta perspectiva, la pérdida de privilegios para un sector socialmente fuerte pero derrotado en una decisión judicial es el detonante de las reacciones más viscerales y violentas. Aquí se ubican las expresiones, los contraargumentos y las manifestaciones que personas dispersas u organizadas pueden desarrollar a partir de una decisión judicial, lo cual les sirve para unirse y articularse discursivamente. Así, la sentencia es instrumentalizada, es decir, se convierte en un pretexto para darle sentido a un nuevo movimiento que se resiste a un cambio o agenda emergente.

Ahora bien, la valoración sobre lo conveniente o inconveniente que resulta, para un tribunal y una sociedad, cuestionar una decisión judicial supone tomar una postura sobre nuestra comprensión de la democracia y el constitucionalismo, como espacios de consenso o disenso. En algún momento, la decisión de las Altas Cortes fue considerada “la última palabra” sobre los derechos —aspecto que se identifica como propio de las cortes fuertes (Tushnet, 2009)¹⁵—. Sin embargo, desde una mirada propia de la democracia deliberativa, la decisión judicial es apenas una propuesta sobre la lectura de los derechos. Esta puede ser bien aceptada por una sociedad o ser el inicio de una larga conversación (intergeneracional, multinivel y fragmentaria) entre los jueces de distintos niveles y jurisdicciones, los demás poderes públicos y la ciudadanía. Como he sostenido antes, si en el proceso de toma de decisión judicial, el Tribunal ha sido receptivo a las posturas que la sociedad ha tratado de presentarle, buscando influir en su decisión, estas serán tomadas en cuenta. El Tribunal puede anticipar dónde se encuentran las mayores resistencias e intentar reducirlas en la narrativa usada en la decisión, y prever, de alguna manera, obstáculos mayores que la sentencia deberá sortear. Entonces, el diálogo no es únicamente posdecisional, debe empezar incluso antes del propio proceso (predecisional), encauzado generalmente por los litigantes estratégicos¹⁶, y desarrollarse durante el proceso judicial y después de la providencia para su implementación.

La idea del juez que con su autoridad zanja una discusión puede ser posible en un amplio espectro de temas. Pero, en aquellos asuntos sensibles al reconocimiento, la redistribución o las disputas de destino y resistencias, tal pretensión resulta inocente o autoritaria. En este sentido, comparto la mirada que ofrece el constitucionalismo democrático frente al backlash, que “sitúa las reacciones violentas o negativas dentro de la densa red de intercambios comunicativos que sustenta la legitimidad democrática de la Constitución” (Post y Siegel, 2013, p. 63). Desde esta arista, el backlash es visto como la gran oportunidad que permite el diálogo entre distintos sectores, grupos o colectivos sobre su comprensión de la Constitución. No se considera que los tribunales deban evitarlo, absteniéndose de tomar decisiones que impulsen dichas reacciones —como proponen Michael Klarman y William Eskridge, desde el pluralismo, o Cass Sunstein, con mayores cautelas, desde el minimalismo— y, por ende, invitándolos a eludir los temas centrales en los que reposa el disenso en una sociedad. Como reconoce Benhabib de forma realista, a veces la conversación hermenéutica está lejos de ser civilizada, igualitaria y mutuamente enriquecedora; por el contrario, implica enfrentamientos, y los enfrentamientos pueden ser más o menos violentos (Benhabib, 2006).

McCann y la apuesta del nuevo institucionalismo

Michael McCann (2002) parece mucho más preocupado por comprender qué impacto tiene el derecho y la Corte Suprema de Estados Unidos como institución mistificada¹⁷, solemnizada y ritualizada, en la producción del derecho, y cómo por medio de este se construye una cultura cívica anclada en un modelo económico capitalista, en un Estado liberal y federal. Aquí el derecho es visto no solamente como un conjunto de normas sino como una forma de crear, recrear, aceptar o rechazar la ideología liberal dominante en Estados Unidos.

Este autor propone dos grandes corrientes de pensamiento sociopolítico con relación al rol de la Corte Suprema de Justicia. Un primer y denso grupo es el de la interacción estratégica; el segundo se denomina poder constitutivo o constructivismo jurídico. Entre estos existe un puente denominado “nuevo institucionalismo”, que se nutre de ambos enfoques. Este grupo está conformado por autores que provienen de campos tan diversos como la teoría de los juegos, la elección racional, la tradición de las ciencias sociales y del comportamiento de la Corte en el marco del gobierno nacional. De modo que, lejos de ver erigir una alteridad entre las posturas, McCann identifica importantes puntos de contacto y unión. Cabe señalar que la forma en que organiza estas tendencias no corresponde con las escuelas del derecho. Obedece, más bien, a una mirada interdisciplinaria, que toma distintos acercamientos, procedentes de un gran número de disciplinas y tradiciones de pensamiento como la ciencia política, la filosofía política y la sociología política.

Interacción estratégica

Si bien existen grandes matices, el núcleo central del enfoque estratégico consiste en analizar cómo las deliberaciones y acciones de los agentes sociales (individuos, grupos e instituciones, en conjunto y a través del Estado) se forman por sobreentendidos, producto de las normas y decisiones asentadas, y por las expectativas creadas por las decisiones de las cortes. En este enfoque se ubica el propio McCann con sus estudios interpretativos de la discusión civil y la movilización legal.

La interacción entre los agentes sociales y políticos y las cortes se considera “estratégica” cuando es conscientemente deliberativa, orientada hacia una eficacia instrumental en la consecución ampliamente “racional” de determinados fines (McCann, 2002, p. 274). Asimismo, desde esta mirada, las cortes generan el desplazamiento del conflicto social al ámbito judicial; operan como catalizadores de la agenda legal; crean nuevas oportunidades y recursos; y producen un apalancamiento estratégico de las posturas de grupos y colectivos, reforzando sus luchas o dándoles mayor poder para negociar. Al mismo tiempo, esto último supone la limitación o disuasión de otros grupos e iniciativas. Por otro lado, como bien analiza Rosenberg (2008), las cortes también pueden producir un efecto no deseado o inesperado: estimular la contramovilización u organización de la resistencia a sus decisiones, ya sea que se equivoquen o acierten. Es claro que, en el contexto estadounidense, el movimiento pro segregación desafió a Brown en la década de 1950, el derecho a la vida fue un movimiento que surgió luego de Roe vs. Wade desde 1970 y la coalición antipornográfica en 1980. La oposición a un caso determinado se ha convertido en un importante “grito de guerra”; en el que los ciudadanos y sus líderes propician disputas de largo aliento que movilizan a la sociedad (McCann 2002, p. 288).

Quizá los mayores matices se hallan en los estudios comportamentales en los que la Corte Suprema de Justicia es vista como un agente. Su eficacia se mide en forma causal, con la capacidad unilateral y directa de alterar e influir el comportamiento de ciudadanos y funcionarios, a corto o mediano plazo. Robert Dahl (1957), Epstein y Knight (1997), y Rosenberg (1991), entre muchos otros, se ubican en este grupo.

La postura interpretativista-construccionista

En este grupo también participan múltiples autores de diversas disciplinas y tendencias. McCann ubica un segmento de los Critical Legal Studies (CLS), filósofas legales como Martha Minow, y un gran número de pospositivistas científicos sociales —entre ellos Austin Sarat y el propio McCann—, a los que identifica como integrantes de una escuela más grande denominada interpretativista (McCann, 2002, p. 290).

El eje de la discusión entre la visión comportamental y la interpretativista-constructivista es la concepción sobre qué es el derecho. Los primeros consideran que es un conjunto de normas o comandos, con decisiones abstractas; los segundos señalan que se trata de un conjunto de signos o mensajes provenientes de agentes autorizados, como los jueces, que establecen una serie de prácticas, dotando de significado a la interacción de los agentes sociales. En suma, para los comportamentales, el derecho es abstracción; y para los constructivistas es una práctica que permea a toda la sociedad, pues establece las reglas de juego de la interacción social, en el marco de una cultura político-jurídica.

El ala constructivista sostiene que el derecho articulado por las cortes es mejor entendido “como un complejo de signos que nos afectan mediante la comunicación de símbolos que transmiten amenazas, promesas, modelos, persuasión, legitimidad, estigma y mucho más” (Galanter, 1983, p. 127). Entonces, las decisiones judiciales impactan el comportamiento de toda la sociedad, pero de manera subyacente y a muy largo plazo, permitiendo a los actores sociales identificar oportunidades, costos, recursos y limitaciones. Así, el poder judicial es una forma relacional e intersubjetiva, términos que abarcan dimensiones simbólicas, comunicativas y materiales, y que permean la cultura entendida como un amplio espectro de identidad, significado y lenguajes.

El autor busca resaltar cómo el derecho en general y las decisiones de una Corte Suprema canonizada contribuyen a perfilar, construir y fortalecer una cultura económico-política concreta, en torno al capital. Hecho que tiene como escenario un Estado que conjuga formas de control del poder, tanto interramas (checks and balances) como multinivel, mediante el federalismo, y elementos eje de la ideología que impera en su país.

McCann también cuestiona la percepción que tienen los realistas respecto a que el derecho es inherentemente ambiguo, indeterminado, arbitrario y contestable. Aunque acepta que no es autoevidente, considera que es objeto de múltiples construcciones y respuestas por parte de diferentes actores situados. De suerte que las cortes y, en especial, la Corte Suprema de Justicia estadounidense contribuyen a la configuración legal de la vida social: producen, reproducen y transforman las convenciones legales y saberes culturales compartidos sobre cómo está organizada la sociedad, cuáles son las expectativas razonables de unos sobre otros. Además, imparten legitimidad a ciudadanos y actores económicos clave, sobre los términos en que se reclaman las injusticias en su sociedad, creando así el lenguaje adecuado para comunicarse con ella. En suma, se trata de los cimientos del conocimiento autorizado, que informa la vida pública, política y económica en EUA.

En el ámbito del modelo económico liberal, la Corte ha contribuido a cimentar sus bases en temas tan sensibles como las obligaciones contractuales, el régimen empresarial y “la propiedad”, en sentidos que han estructurado significativamente las prácticas del capitalismo desarrollado y las políticas que lo rodean (McCann, 2012 p. 298). Para que esta legitimidad funcione, la Corte se enmarca en una serie de rituales, formalidades, razonamiento formal y lenguaje racional, que le permite rodearse de cierta majestuosidad, misticismo y religiosidad, para caracterizar sus decisiones como objetivas, neutrales y basadas en principios. Este “decorado” ha permitido que la Corte Suprema de Justicia estadounidense cree un culto hacia sí misma, una suerte de canonización de la “última palabra” en forma hegemónica. Es un legado cultural de acciones judiciales y de persistencia rutinaria de sus prácticas, que superan las decisiones individualmente consideradas. Al ser aprehendidas, internalizadas y normalizadas por los ciudadanos en múltiples formas de participación cultural (medios de comunicación, educación formal, cultura popular, experiencias personales y marcos jurídicos institucionales), afectan su vida diaria, cimentando la historia estadounidense.

Considero importante reiterar que todos estos autores desarrollan una discusión instalada en su propio sistema político, con base en sus interrelaciones con la cultura estadounidense. Ninguno de ellos se refiere a países periféricos o a sistemas políticos centrales o unitarios, con formas de estado monárquicas, parlamentarias o no capitalistas.

Ahora bien, lo que McCann concluye es que el rol otorgado a la Corte Suprema de Justicia en el sistema político estadounidense, como una institución que sí importa, alentó a una ideología más liberal y voluntarista. Esta se centra en el lugar de trabajo, es antiestatista y está orientada a los derechos como forma de revocar construcciones jurídicas específicas. Tal perspectiva difiere profundamente de la “lógica radical” de los países europeos, cuyas disputas sociales son canalizadas mediante la organización sindical basada en la clase, la solidaridad, la reforma legal y los ideales socialistas (McCann, 2012 p. 299).

Por último, este autor concede a los críticos de la eficacia de la Corte —especialmente, en temas relacionados con la cláusula de igualdad y no discriminación por raza, sexo, jerarquía religiosa, género, etnia— “que las demandas por cambios que no reflejan la lógica institucional, probablemente serán ineficaces”. Esto significa que, cuando lo que se espera es que la decisión judicial modifique el statu quo y la hegemonía, los cambios serán pequeños. De hecho, McCann acepta el argumento de que ciertas víctimas de discriminación racial y/o género prefieren evitar ir a las cortes por su estatus dependiente (estudiantes, empleados, beneficiarios de políticas de bienestar), pues los hace vulnerables a las venganzas o la ruina. En este sentido, la promesa legal del redireccionamiento de la discriminación solo refuerza las cadenas de la victimización, ofreciendo pocos remedios a través del derecho, pequeños escapes del derecho y pocas alternativas al derecho.

Por su parte, el nuevo institucionalismo representa un equilibrio entre los dos enfoques, pues reúne el carácter de la tradición positivista inspirada en la teoría estratégica y los análisis históricos del poder constitutivo del derecho. Por tanto, es posible que constituya un gran avance en el análisis intelectual de los tribunales y las instituciones políticas en general.

Hasta aquí podemos identificar claramente que McCann y Rosenberg comparten puntos de apreciación sobre el rol que ocupa la Corte Suprema de Justicia, pero difieren en los enfoques que implementan. Mientras que Rosenberg intenta identificar en qué condiciones y con qué herramientas las decisiones de ese tribunal pueden transformar la vida social, McCann está inmerso en la discusión sobre qué es el derecho y cómo afecta —o, más bien, refuerza— la cultura político-económica capitalista y federal de los Estados Unidos. Pero, como observa Rosenberg, aporta poco sobre las condiciones en las que tales decisiones impactan la vida social.

EL ANÁLISIS COSTO-BENEFICIO APLICADO A LA DECISIÓN JUDICIAL

Los estudios basados en la racionalidad estratégica y la teoría de los juegos han ofrecido grandes instrumentos de análisis sobre las posibles variables que incentivan¹⁸ o desincentivan¹⁹ el acatamiento de las órdenes judiciales, mediante un análisis de los costos y beneficios de sus decisiones. Desde esta mirada, los actores políticos y sociales, antes de avanzar en cualquier decisión, realizan cálculos racionales basados en un determinado número de variables para decidir qué les resulta más provechoso o costoso: cumplir o incumplir, o hasta qué grado hacerlo. Así, considerando ciertos contextos políticos, económicos, sociales; aspectos institucionales (órgano que da la orden, su caudal político y el de los órganos y funcionarios receptores), y circunstanciales (popularidad o impopularidad de los actores, de sus reclamos, de la decisión), se puede comprender y anticipar en qué medida una decisión podría o no tener éxito para alcanzar la anhelada transformación social.

Lo que Cass Sunstein (2018) ha denominado la “revolución” del análisis costo-beneficio (ACB) constituye una técnica o metodología particularmente útil para la toma de decisiones en el contexto de un Estado liberal. Esto se debe a que las intervenciones que, mediante las regulaciones, realiza el Estado deben estar plenamente justificadas, principalmente por la rama ejecutiva y las agencias federales. Dichas decisiones, sorprendentemente, pueden escalar hasta el nivel presidencial. Por otro lado, esta técnica se relaciona directamente con la forma de Estado y la organización de Estados Unidos, un país territorial y burocráticamente enorme, organizado como un Estado federal. La suma de estas características supone que el presidente debe lidiar con una gigantesca burocracia federal, dispersa, descoordinada, con multitud de agencias traslapadas y misiones superpuestas.

Estados Unidos ha sido entonces el promotor del ACB, a través de la expedición de órdenes ejecutivas iniciadas por Reagan, y sostenidas, con algunas reformas, por todos sus sucesores, independientemente del partido al que representaran. El ACB contribuye a aumentar la planificación, coherencia y coordinación entre agencias; y a tomar directrices comunes y priorizando agendas. No obstante, su principal virtud es que ayuda a centralizar funcionalmente la toma de decisiones, con el liderazgo de un presidente que puede vetar con argumentos técnicos y especializados o, dado el caso, apoyarse de ellos, en forma plenamente consciente e informada. Dependiendo de los principios que se instalen en dicho análisis, las decisiones pueden ser plenamente utilitaristas (Reagan), neoliberales (Trump) o, por el contrario, promover la equidad social (Obama). Dentro de estas, la no regulación de temas diversos, como la industria farmacéutica, la seguridad en automóviles o los planes de salud, siempre es una opción viable, que debe ser rebatida con las ventajas que se obtienen al regularlos y el costo que generarían.

El ACB le exige al Ejecutivo hacer estimaciones económicas, asignándole precio a todo lo existente, sea material o inmaterial (por ejemplo, establecer la relación de cuántas y qué vidas salva poner un puente, un semáforo, un paso cebra, una cámara, un policía de tránsito, un límite o un reductor de velocidad, frente a los costos de cada una de estas opciones, su mantenimiento, eficacia, restricciones para peatones, vehículos, comercio, seguridad de la zona, ruido, etc.). Puesto que no todo es susceptible de cuantificación, el ACB intenta hacerlo buscando maximizar los beneficios e incluye el potencial económico, ambiental, de salud pública y seguridad, y el impacto redistributivo y equidad²⁰. Con esto, confiere plena credibilidad al pensamiento tecnócrata respecto a que su razonamiento contribuiría a incrementar el bienestar social; por otro lado, le quita el protagonismo a “los grupos de interés, las anécdotas, las intuiciones y los símbolos”.

Este análisis es flexible ante los fines que se le impongan. Entonces, si apuntamos a una lógica utilitarista, solo pueden ser aprobadas aquellas regulaciones que ofrezcan más beneficios que costos (lo cual incluso puede afinarse estableciendo un porcentaje de relación entre ellos, por ejemplo, que los beneficios deben exceder en el doble a los costos). Empero, si mejorar las condiciones de pobreza o la equidad social es un beneficio per se, el ACB nos dirige a otro lugar.

Ahora bien, el ACB ha sido fuertemente implementado por la rama ejecutiva; en menor medida, por el legislador, y es prácticamente inexistente en la decisión judicial. Esto hace que Cass Sunstein, un autor tan comprometido personal y profesionalmente con esta apuesta, al haber dirigido la principal agencia reguladora de EUA (Oficina de Información y Asuntos Regulatorios, OIRA) durante el gobierno de Obama, arguya que la Corte Suprema debe ser deferente con la decisión sometida a control cuando esta ha sido tomada previamente aplicando las reglas del ACB. Desde la postura de Sunstein, las Altas Cortes tienen poco o nada que agregar a una decisión que ha sido tomada por tecnócratas, con experticias muy definidas, mediante la racionalidad y tras largas discusiones internas, y con un mínimo margen de error. Sin embargo, cuando la norma revisada no ha sido sometida al ACB, como sucede con la mayoría de leyes aprobadas por el Congreso Federal, la Corte tiene la total libertad para llevar a cabo un estricto control de constitucionalidad.

Este autor apoya su argumento en razones institucionales y sustanciales relativas a la justicia constitucional. Entre las primeras, sostiene que el rol de los tribunales es por esencia “moderado y humilde”. En consonancia, deben ser prudentes al evaluar juicios de las agencias con el ACB, pues los temas suelen ser técnicos y los jueces “carecen de competencias especializadas”. En algunos dominios, el ACB es “inusual, inadecuado o desconocido”, y sería muy agresivo que los tribunales lo requirieran. Esto ocurría, por ejemplo, en la regulación de los discursos sexualmente explícitos, los cuales no suelen ser susceptibles de monetización por ninguna variable. No obstante, Sunstein señala que los jueces sí podrían exigir que las agencias justifiquen sus decisiones. Por su parte, las razones sustanciales apuntan a que el ACB es profundamente razonable, aunque algunos asuntos no puedan ser monetizables o no sea relevante su implementación. En estos casos, el control constitucional podría ser más agresivo.

La propuesta de Sunstein también prevé que las cortes respondan reflejando el juicio en dos factores: a) la apropiada intensidad de la revisión judicial, y b) la razonabilidad de la que en principio gozan las decisiones de las agencias para partir de estrictas formas de ACB. Es así que, tanto las razones institucionales como las sustanciales, lo llevan a esa conclusión.

Las cortes podrían adoptar dos posturas: la minimalista o la maximalista. En el primer caso, las agencias solo están obligadas a ofrecer razones verosímiles para la implementación de cualquier enfoque que seleccionen. Siempre y cuando lo hayan hecho, no están obligadas a cuantificar los costos o beneficios, o a compararlos entre sí. La posición minimalista consiste en que la agencia pueda decidir racionalmente, en cualquier caso, que la cuantificación no es útil o posible, o que no vale la pena. Incluso podría adoptar una regla de decisión que no implica el ACB para nada. Desde esta mirada minimalista, según Sunstein, las agencias deben justificarse en sus decisiones, es decir, podrán ser sometidas a un filtro, moderado a intenso, de control de constitucionalidad.

Algo distinto sucede desde la posición maximalista o del ACB como regla de no arbitrariedad. En este polo se sostiene que las agencias actúan arbitrariamente si no cuantifican los costos y beneficios, y no muestran que los beneficios justifican los costos; a menos que el estatuto requiera lo contrario o demuestren de manera convincente que la cuantificación no es posible en las circunstancias particulares. En este sentido, si la agencia rechaza realizar el análisis en mención, la regulación tomada debe ser sometida a un filtro intenso de control de constitucionalidad para justificarla. Si se aplica tal método, debe interpretarse que se trata de una toma racional de decisión. Para Sunstein, esto es nada menos que una presunción a la luz de la información disponible en el momento, lo cual representa una máxima deferencia judicial o, lo que es lo mismo, un filtro muy bajo de control constitucional.

El autor ofrece al Ejecutivo un margen de maniobra aún más amplio, en la medida en que considera ciertas justificaciones para no realizar el ACB: a) la incapacidad de cuantificar costos y beneficios por limitaciones en la información disponible; b) la relevancia de valores como la equidad, dignidad y justa distribución; y c) la existencia de efectos en el bienestar que no son capturados por la monetización de ventajas y desventajas. Estas justificaciones no pueden ser siempre aceptadas. Aún desde la posición minimalista, cuando exista falla en mostrar el ACB, una agencia será susceptible de someterse a la regla de revisión de no arbitrariedad; al menos, en caso de que el Gobierno haya autorizado este paso. No obstante, en un constante balanceo argumentativo, Sunstein agrega que, en los asuntos técnicos en los que los jueces no están debidamente formados, la realización del control de constitucionalidad será muy lento y tenderá a la osificación de la medida y de la formulación de reglamentos. Con esto, se pospondrán las iniciativas salvavidas. Por tanto, el autor vuelve a dirigirse a la regla de deferencia judicial.

En definitiva, un juicio sobre el valor del examen judicial depende de una investigación respecto a los costos de las decisiones y su correlato en los errores. Tal escrutinio, necesariamente, incrementará los costos de la decisión. Si se aumentan los costos de error, dependerá de las evaluaciones de la probabilidad de error de la agencia y de la probabilidad de corrección judicial. Como se observa, todos los caminos de Sunstein apuntan a que el Ejecutivo tendría una patente de corso en pleno régimen presidencial, siempre y cuando haya implementado el ACB. Si el ejecutivo no lo usó, puede justificarlo. Sin embargo, dado que los jueces constitucionales están desinformados sobre el tema y que su lentitud incrementa el costo de la medida, les pide también ser deferentes. En suma, la probabilidad de corrección de la justicia constitucional es tan pequeña en materias técnicas, su misión tan humilde y moderada, que lo mejor sería reducir el costo de su propia intervención, siendo deferente con el Ejecutivo, como regla general.

Por su parte, Brinks (2017)²¹ nos ofrece un interesante marco conceptual y metodológico sobre la implementación del análisis costo-beneficio en un conjunto de decisiones judiciales. Se trata principalmente de sentencias que involucran los DESC, aunque se tome un ejemplo de sentencias emitidas en el marco de las luchas por los derechos civiles y políticos. Para este autor, el cálculo del costo-beneficio no está pensado en el escenario proyectado por Sunstein: las normas producidas aplicando dicha metodología, que eventualmente serán sometidas a control constitucional. En su perspectiva, las cortes ya han tomado una decisión y el ACB se implementa para reflexionar sobre aquello que impulsa o detiene su cumplimiento, por causa de los actores impelidos a dotar de eficacia la sentencia. En este sentido, el análisis tantas veces dicho es una moneda de doble cara, pues parte de la idea de que los funcionarios no actúan únicamente basados en su convicción o voluntad, sino “porque el costo neto del cumplimiento es menor que el costo neto del incumplimiento, o en otras palabras, porque los beneficios netos del cumplimiento son superiores a los beneficios netos del incumplimiento” Brinks, 2017.

En realidad, el análisis costo-beneficio puede ser leído como un mero cálculo cotidiano de medio-resultado, propio de los test de proporcionalidad implementados en el derecho constitucional. Se ubica entre el esfuerzo por llevar a cabo una acción (la medida) y lo que se obtendrá como resultado (el fin). Cuando la inversión de recursos, energías y tiempo supera el resultado esperado, deviene completamente irracional. Ahora bien, la racionalidad económica no siempre resulta adecuada para el derecho. En ciertos contextos ideológicos, basados en el compromiso moral, ético, en la adhesión a valores fuertes, como la participación democrática, la igualdad, la libertad o la solidaridad, las motivaciones que soportan tal compromiso pueden —afortunadamente— quebrar la lógica del costo-beneficio. Con esta advertencia, se puede aceptar que las acciones de los partidos políticos, los congresistas, la burocracia administrativa, la prensa, los jueces y hasta los movimientos sociales suelen responder al análisis estratégico de costos-beneficios.

Brinks identifica básicamente tres costos-beneficios en los ámbitos financiero, normativo y político:

A) Costos financieros o materiales: se refieren a los costos económicos, presupuestales, que deberán ser dispuestos, desviados u obtenidos para financiar las órdenes impartidas y, por supuesto, las que serán desfinanciadas por la nueva prioridad.

B) Costos normativos: entendidos como el choque o congruencia del objetivo del proceso judicial y los fines y valores proclamados por la organización o el sujeto en cuestión. El resultado de ese enfoque es la resistencia o deseo de hacer algo, como producto de compromisos normativos o ideológicos, del prejuicio o la simpatía. Por supuesto, es comprensible que si a un partido se le ordena cumplir con aquello que ya está comprometido, sería una estupenda oportunidad para satisfacer los compromisos con su electorado, impulsar su agenda o avanzar por fin en esa política rezagada que no contaba con el apoyo suficiente. Por el contrario, tomando como ejemplo la Sentencia T-025 de 2004, que ordena a un Gobierno de derecha como el de Uribe Vélez —que negó la existencia del conflicto armado colombiano— a atender a las víctimas del desplazamiento forzado producido por el conflicto, y disponer su burocracia y recursos para superar la grave vulneración de los derechos de esta población, se entiende que la sentencia encuentre total resistencia. Sin embargo, como veremos enseguida, representó una nueva y enorme oportunidad.

C) Costos políticos: son los atinentes al activo de popularidad o no de la medida a aplicar, de los litigantes que la impulsan o del Tribunal que la imparte. En este sentido, los gobiernos pueden actuar haciendo lo estrictamente necesario para mostrarse respetuosos con el Estado de derecho y el acatamiento a las órdenes judiciales, pero tratar de sabotearlas o ralentizarlas. Sea que esto ocurra para satisfacer a su electorado, por el aumento de condicionamientos para su obtención o por no impulsar la política pública para atacar las causas estructurales. Además, la decisión judicial inicialmente contraria puede ser instrumentalizada —o descaradamente manipulada— para convertirse en una buena oportunidad política.

Siguiendo con el Estado de Cosas Inconstitucionales (ECI) del desplazamiento forzado, cabe señalar que, aunque los derechos reconocidos para las víctimas no correspondían con los defendidos por sus electores, Uribe entendió que, si personalizaba las ayudas, dándole el sello de su gobierno a las subvenciones estatales, podría instrumentalizar a las víctimas para aumentar su electorado, ampliar sus bases populares y arrinconar a la izquierda. Es así que entregó personalmente subvenciones que correspondían a la atención de víctimas. Estas difícilmente pudieron separar la política pública de Estado de las del Gobierno que, irónicamente, más víctimas propició. Gracias a la Corte Constitucional, el Gobierno de Uribe descubrió las grandes bondades electorales del asistencialismo, instalándolo hasta la fecha como política de Estado al servicio del gobernante de turno.

Si bien Brinks parece dirigir el análisis de costos y beneficios a los receptores de las órdenes, he decidido incluir a las Altas Cortes y litigantes estratégicos en el mismo razonamiento. De este modo, será posible medir el costo que representa la implementación de la decisión para sus impulsores. Aparentemente, una vez expedida la sentencia, el tribunal pierde conexión con el caso y la implementación pasa a ser competencia de la primera instancia, salvo cuando el tribunal conserva la competencia. En este supuesto, tan valorado por los defensores del activismo dialógico de corte-legislador, el tribunal debe disponer de su propia burocracia y su presupuesto para asegurar el cumplimiento de sus órdenes. Entonces, ¿cuál es el costo del seguimiento de una decisión? Depende de su magnitud. En nuestro caso insignia, con 445 autos de seguimiento para finales del 2018 y el mantenimiento de una sala especializada durante casi 15 años, la T-025 ha sido la decisión más costosa financieramente, pero quizá la más beneficiosa política y normativamente para la Corte Constitucional²².

Además habría que agregar que, en esos casi tres quinquenios, la burocracia del Gobierno rotó menos de lo usual, debido a la posibilidad de reelección presidencial en los gobiernos de Uribe Vélez (2002-2010) y Santos Calderón (2010-2018). A lo que se suma su inicial alineación política, rota luego con el proceso de paz. Entonces, durante la implementación de la Sentencia T-025, la Corte contó con un cierto continuismo burocrático en los principales receptores de las órdenes. Sin embargo, debido a las formas de contratación y a la alta politización de los ministerios, tampoco fue estable. Por su parte, las víctimas y sus liderazgos gozan de una vocería transitoria con una altísima capacidad de recambio. Esto hace que las negociaciones sean frágiles y precarias, y que tengan cierto efecto placebo mediante programas, que son valorados en el cotidiano de las comunidades pero que tienen poco impacto en la resolución de los problemas de fondo.

TABLA 2. ACB propuesta de Daniel Brinks modificada por María Luisa Rodríguez con costos para los promotores y la justicia

Fuente: elaboración propia, con base en Brinks (2017).

Basándome en esta útil construcción de Brinks, he decidido separar los costos ideológicos de los normativos, elementos que en su trabajo parecen entremezclarse. El objetivo es incluir un análisis sobre el backlash o la contramovilización que, desde factores ideológicos (políticos religiosos), puede surgir justo después de la decisión. Aunque este aspecto podría incluirse en los costos normativos, me resulta más adecuado tratarlo por separado. Agregué, además, otra categoría bajo el rótulo de “costos mediáticos”. Estos podrían también analizarse como implícitos o en relación directa con el aumento o desgaste de la popularidad de los actores políticos, institucionales, económicos y sociales. Desde mi propuesta, los costos mediáticos son una variable que influye enormemente en la interacción de los actores: afecta la simpatía o el rechazo que recibirá la decisión, y la calidad del soporte o rechazo que el tribunal y la decisión recibirán. Su resultado es a veces inconmensurable e impredecible, pero que cada actor debe intentar anticiparlo en sus cálculos estratégicos, antes, durante y después de la toma de la decisión judicial.

UNA METODOLOGÍA SITUADA Y TRES CRITERIOS: EFECTOS, IMPACTO, IMPLEMENTACIÓN Y CUMPLIMIENTO

Desde una concepción tradicional y dominante del derecho²³, las sentencias son exponentes del razonamiento deductivo, resultado de un cotejo entre la premisa mayor (la ley) y la premisa menor (el caso) (Couture, 1981). Esto significa que “unos hechos determinados que se declaran probados se subsumen en el supuesto fáctico de una norma jurídica para extraer así la consecuencia prevista en ésta, siendo la lógica el elemento fundamental que estructura su contenido” (Arenas López y Ramírez Bejerano, 2009).

A partir de desarrollos doctrinales más recientes²⁴, se puede decir que, aunque las sentencias tienen una lógica particular que no puede estar ausente, no solo se derivan de una operación lógica pura, también incluyen circunstancias ajenas al simple silogismo, como la corrección de las injusticias sociales, políticas y económicas. En otras palabras, si bien las sentencias son el acto que materializa la decisión del juez o tribunal, que a partir de la interpretación de las normas resuelve el caso en cuestión, su consecuencia jurídica trasciende el plano judicial, con el deseo de transformar la realidad en pro de la inclusión. En este sentido, las sentencias son el momento culmen del proceso judicial, pero también el punto de partida para determinar su cumplimiento y eficacia. Poner fin a la litis no se circunscribe al momento en el que el juez pronuncia su voluntad sobre la controversia jurídica y las partes ven satisfecho su derecho en esa providencia, también comprende el cumplimiento efectivo del contenido del fallo.

Desde este punto de vista, determinar el cumplimiento y eficacia de una sentencia implica un proceso de seguimiento a la ejecución de las órdenes, la valoración cuantitativa y cualitativa de lo logrado con tal ejecución. Por tanto, es fundamental determinar el grado o nivel de eficacia de la decisión para poner fin a la litis. Lamentablemente, y cada vez con más frecuencia, una sentencia es solo la primera piedra de un largo monumento al incumplimiento del goce efectivo de los derechos.

Al analizar los efectos, el impacto y el cumplimiento de las decisiones, uno de los grandes inconvenientes es la dificultad para definir cada uno de estos aspectos. Así, la mayor parte de la doctrina comienza aludiendo a los efectos, los clasifica, pero no los define, e inmediatamente se refiere a los impactos como sinónimo de efectos. Por tal motivo, usaré una definición elemental pero ilustrativa, que nos ayude a separar los contenidos teóricos que queremos analizar. Desde esta perspectiva práctica, entiendo por efectos toda respuesta a la acción u omisión que produce una decisión judicial, o lo que también podría denominarse “capacidad de resonancia”.

Una vez expedida la sentencia, lo primero que sucede es una reacción social y, en ocasiones, política. Esa reacción puede ser de indiferencia, aceptación, rechazo, o todas en forma simultánea, progresiva o recurrente a lo largo del tiempo. Dependerá, por supuesto, de los sectores sociales implicados; la atención que le presten los medios de comunicación; la forma en que se divulgue la información; las notas de prensa, radio y redes que propicie; la reflexión de la academia; los foros de discusión, etc. En esta resonancia se ubican todos los posibles efectos mediatos e inmediatos, materiales o simbólicos, que una decisión judicial puede propiciar. Necesariamente todas las decisiones tienen efectos, aun cuando nieguen un derecho, o declaren la incompetencia o inhibición para conocer la causa. Una decisión siempre expresa un contenido jurídico sobre la definición y alcance del derecho, las competencias, la oportunidad política, las mayorías del tribunal. Se trata de un amplio espectro de información susceptible de ser analizada, por cuanto se refiere al derecho existente.

Conforme a la doctrina vista en el ámbito internacional, particularmente con Gerald Rosenberg, los efectos que producen las decisiones judiciales han sido distinguidos entre materiales y simbólicos. A su vez, estos se subdividen en directos e indirectos. En el contexto nacional, Cesár Rodríguez recoge dicha distinción, haciendo una clara apuesta por los efectos simbólicos directos e indirectos. Suma también la perspectiva dialógica posdecisional de cortes débiles en gobiernos de parlamentarismo acotado, que Tushnet (2009) defiende. Su base es la obra de la nueva división de poderes de Ackerman (2007), que nada tiene en común con un régimen presidencialista y de corte constitucional fuerte, como sistema de control jurídico-político, a la forma de gobierno que concierne a nuestra realidad, discusión que daré en otro momento porque desviaría los propósitos de este libro.

En aras de continuar con la precisión de definiciones, se entiende por efectos materiales aquellos efectos tangibles y verificables sobre las conductas de grupos e individuos implicados en forma cercana o amplia a la decisión. Estos, en el ámbito de los efectos directos, se materializan en bienes y/o servicios tangibles, obtenidos a través de medidas y acciones concretas establecidas en las órdenes. En el caso de los efectos simbólicos, suelen aglutinar las percepciones de los actores sociales sobre los reclamos realizados, la resonancia en la cultura política y la concepción de los derechos a raíz de la decisión. Los efectos directos corresponden a aquellos que están ligados con las órdenes expresamente emitidas; los indirectos son las medidas y acciones concretas que no están establecidas en las órdenes, cuyos alcances van más allá de su cumplimiento. Entre estos se ubican las acciones que podrían desatarse en virtud de lecturas no contempladas por el tribunal que expide la sentencia; se trata de reacciones no deseadas ni previstas, o consecuencias previsibles pero tácitas en la decisión. Entonces, dentro de los efectos simbólicos se encuentra la definición y percepción del problema como violación de derechos, cuando son directos, y la transformación de la opinión pública sobre la urgencia y gravedad del problema, cuando son indirectos.

En esta clasificación se podría incluir una variable temporal, para medir la distancia entre la expedición de la sentencia y los resultados obtenidos, considerando su cumplimiento o no, cualesquiera que sean, entre mediatos e inmediatos. Los directos inmediatos se dan al momento de proferir una sentencia, una vez que el juez pronuncia su voluntad, y corresponden con aquellos efectos principalmente buscados por el juez y por las partes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una orden tiene la finalidad de hacer un llamado o una exhortación. En este orden cabe el simple reconocimiento de la vulneración de los derechos reclamados por las víctimas (Abonía, 2013, p. 452) en la parte motiva y resolutiva de una sentencia. Esta declaración es considerada uno de los efectos reparadores más importantes de las resoluciones judiciales que protegen los derechos humanos.

En el caso de los efectos directos mediatos, el cumplimiento se da cuando media la implementación de acciones concretas, establecidas en las órdenes y que pueden o no tener un tiempo determinado para su ejecución. Como ejemplo tenemos el caso de una orden que establece la entrega de una vivienda a una de las partes, y al momento de proferir la sentencia aún no está construida. Entonces, el cumplimiento de esta orden ocurre cuando efectivamente se construya la casa y sea entregada a satisfacción de la parte correspondiente.

Por otro lado, puesto que las sentencias se consideran también hechos jurídicos, la existencia de un pronunciamiento judicial y el cumplimiento de las órdenes constatan determinados efectos. Generalmente, estos son referidos a terceros, y acontecen sin que hayan sido previstos ni deseados por el juez en la resolución, ni perseguidos directamente por las partes. Se trata, en tal caso, de los efectos indirectos, secundarios, colaterales o reflejos.

Contemplamos los efectos instrumentales como una subcategoría del cumplimiento. Son aquellos que surgen del diseño de política pública ordenada por un pronunciamiento judicial, o como medios para cumplir la decisión. Pueden ser facilitadores, pero también de resistencia u oposición a la decisión, modificando lo planeado por los jueces. Sin embargo, a la postre fortalecen la percepción ciudadana sobre las aristas del debate y su pertenencia a una comunidad de destino.

De igual modo, como hemos señalado, una sentencia puede, sin pretenderlo, fortalecer la incidencia de actores distintos a las partes, cuya postura se opone al asunto y la materia de la que se ocupa la sentencia. Así, el backlash o la política de backlash que produce una decisión se considera —para nuestros propósitos— un efecto instrumental de ciertas sentencias. Empero, ya hemos dicho que las reacciones violentas, con expresiones de contramovilización y perfilación de discursos en oposición, contribuyen a la deliberación democrática. Por tal razón, también ubicamos entre los efectos indirectos a los llamados efectos democráticos, impulsados por la decisión.

Es posible hablar de efectos materiales, directos e inmediatos cuando se logra la realización efectiva de alguna de las órdenes ubicadas en el segmento de efectos materiales. Tenemos como ejemplos la orden de retractación a la parte condenada, la respuesta a un derecho de petición o el reingreso escolar de una estudiante expulsada, en el término de 24 horas, en todos los casos. Se trata de órdenes de contenido tangible, imperativo y de eficacia inmediata. Entonces, al día siguiente, el condenado se retracta, se responde el derecho de petición y la estudiante reingresa a la institución educativa. En estos ejemplos es fácil confundir órdenes de estas características con el cumplimiento, por cuanto son fácilmente verificables; la eficacia es tan alta que la materialización de la orden constituye en sí su cumplimiento. No obstante, esto sucede cuando la parte condenada obedece y satisface la orden emitida, lo cual no siempre es así, por más imperativa que sea la orden. Una prueba al respecto son las miles de sentencias de atención en salud que ordenan procedimientos, tratamientos, intervenciones inmediatas, y que son desatendidas por las Empresas Prestadoras de Salud (EPS). Esta realidad propicia el porcentaje más alto de desacatos en el país.

Para concentrar lo expuesto, en la tabla 3 hemos organizado los efectos en directos e indirectos, los cuales pueden ser de tipo material, simbólico e instrumental.

TABLA 3. Análisis de los efectos materiales, simbólicos e instrumentales

Fuente: elaboración propia.

Cabe remarcar que ubiqué dentro de los efectos instrumentales directos e indirectos la inducción a una cadena de litigio, debido a un sinnúmero de factores que pueden o no ser previstos por el tribunal que emite la sentencia. Esta característica poliédrica aparecerá en múltiples ocasiones, con órdenes cuya resonancia abarca largos periodos. La misma plasticidad se observa con el backlash y la eventual contramovilización. Es posible leerla como parte de los efectos simbólicos indirectos de la sentencia, pero también es instrumental cuando, lejos de atacar la decisión los colectivos de defensa de derechos humanos y/o litigantes estratégicos, rodean la decisión con la movilización. Esto podría, además, tomarse como piedra de toque para envalentonar a la oposición y propulsar otra cadena de efectos simbólicos.

Lo dicho podría suceder también con los efectos que César Rodríguez ha ubicado entre los simbólicos directos: la definición y percepción de un problema como una violación de derechos. Aunque aparentemente es así, no siempre es posible distinguir los efectos materiales de los simbólicos. Por tanto, este reconocimiento explícito de derechos podría gozar de efectos poliédricos. A propósito, consideremos como ejemplo aquellas decisiones que dan un paso adelante en la jurisprudencia, al reconocer un reclamo que, hasta ese momento, no había sido percibido como un derecho (innominado) y que fue sometido a fuertes disputas sociopolíticas. Contamos entre estas a las demandas que buscan proteger los derechos de los animales en cautiverio bajo la categoría de seres sintientes, o a la naturaleza como sujeto de derecho. Bastaría que la corporación en cuestión otorgara la membresía de sujeto de derecho a un nuevo ente como la naturaleza y reconociera los derechos fundamentales de los seres sintientes, para que los efectos simbólicos, directos e inmediatos se produzcan.

No obstante, producto de esta nueva lectura ecocéntrica, verde y holística, habrá una reinterpretación en la propia definición de los derechos fundamentales, vistos desde el prisma de la era de la naturaleza. Ahora bien, ¿esta relectura profunda de los ejes definitorios del derecho, de sus conceptos fundantes, es un efecto simbólico o constituye un efecto material, considerando la apertura hacia una ola de reclamaciones mucho más eficaces en la protección de los derechos colectivos fundamentales? Desde mi perspectiva, que el efecto de la decisión sea abrir la puerta para que organizaciones, colectivos, pueblos y minorías étnicas puedan defender con mayor certeza los derechos sobre su territorio, representa un efecto material, indirecto y mediato de esa sentencia. No se trata de un efecto simbólico porque no es una mera percepción, es un hecho verificable, tangible y cuantificable, como en efecto sucedió con la sentencia del río Atrato. Este pronunciamiento es una sentencia hito que actualmente permite (y explica) el aumento en las reclamaciones para proteger la naturaleza y la posibilidad de canalizarlas por la vía más expedita de nuestro ordenamiento jurídico: la acción de tutela.

No sobra tener presente que todas estas clasificaciones, por más abarcadoras que pretendan ser, poseen un toque de artificio como todas las que beben del pensamiento binario: encasilla, confronta y estereotipa los efectos materiales y simbólicos, forzando la realidad. Sin duda, son instrumentos útiles para organizar la información y darle mayor solidez, pero en ocasiones se tornan armaduras de las cuales es difícil salir, o corazas teóricas impenetrables a la práctica.

Cabe preguntarnos lo siguiente: cuando una orden con efectos materiales directos e inmediatos se incumple, ¿pierde las características de sus efectos? La respuesta es no. La orden tuvo esa pretensión, pero lamentablemente no fue eficaz. Esto supone que, en determinados ámbitos, la rama judicial no goza de suficiente poder de coerción para hacer cumplir sus sentencias, pese al despliegue de autoridad que desborde.

Otro de los conceptos a explicar es el de impacto. Es la incidencia o repercusión que sobre cierto ámbito o sector tienen los efectos antes descritos. Cuando un conjunto de efectos tiene un alcance específico en los medios masivos y/o redes, hablamos del impacto mediático. Existen tantos impactos como sectores queramos evaluar: económico, cultural, político o jurídico. La sentencia hito que mencionamos genera un impacto jurídico porque se asienta como un precedente del que se ramificarán futuras decisiones. Todas las sentencias fundadoras de líneas gozan de alto impacto jurídico y, sobre todo, judicial. Situación que solo es posible de valorar con los años. Por otro lado, existen sentencias muy bien logradas y con efectos simbólicos profundos, que luego pasan al exótico grupo de aquellas valoradas por la academia como “sentencias de culto”, pero con poco o ningún impacto social.

El impacto democrático reúne una serie de efectos que he querido organizar de la siguiente manera:

A) Institucionales: creadores o renovadores de programas, procesos, mesas de seguimiento.

B) Dialógicos: impulsan los canales de comunicación al interior-exterior del Estado, clarifican las competencias y llenan vacíos legislativos; atacan la inercia institucional y buscan la armonización funcional-burocrática del Estado como un todo.

C) Identitarios: reconocen o fortalecen las identidades emergentes individuales y colectivas.

D) Subversores de estereotipos: buscan revertir las prácticas discriminatorias o la percepción social sobre los considerados diferentes.

E) Promotores de participación: dan respaldo a movimientos u organizaciones sociales, fortalecen a los partidos y otras formas de participación política.

El impacto democrático supone que los jueces pueden mejorar la calidad del debate con sus decisiones, desbloquear la falta de comunicación entre los entes instituciones estatales. De cara a la ciudadanía, pueden contribuir a la movilización ciudadana y respaldar el fortalecimiento de la participación política, aspectos que consideramos propios de una democracia robusta.

El impacto de las sentencias es hasta cierto punto predecible para el tribunal, las partes y los colectivos. El ACB podría ayudar a anticiparse de manera más precisa, aunque en ocasiones el impacto resulta inimaginable. Sin embargo, cuando una de las partes está apoyada por una organización social, plataforma o activismo propio del litigio estratégico, las decisiones judiciales serán canalizadas para generar la máxima reacción social posible porque se trata de una conquista para un colectivo organizado. El litigio estratégico trabaja de la mano con los medios de comunicación simpatizantes con las causas reclamadas y esa llave garantiza un golpe de opinión prácticamente inmediato. De hecho, este se ambienta desde el momento de la interposición de la demanda y durante el resultado de cada una de las instancias a evacuar. Lo que sigue, en cambio, puede ser completamente incierto.

El énfasis o la importancia que se conceden a los efectos contribuyen a la división entre dos corrientes de pensamiento: la neorrealista, que pone el acento en los efectos materiales, y la constructivista, que lo hace sobre los simbólicos. Ahora bien, como ya hemos visto, autores de una u otra orilla apuestan por la extensión de puentes que comuniquen estas miradas: buscan una complementariedad mutua como lo plantea el nuevo institucionalismo. Por mi parte, considero que tal contradicción es más artificiosa que real. Con todo, ninguna logra agotar las complejas posibilidades de análisis respecto a los impactos de las decisiones judiciales y a la versatilidad en las formas tan cambiantes de los efectos.

Lo único claro es que la metodología usada para la medición del impacto difiere entre neorrealistas y constructivistas. Los primeros utilizan métodos cuantitativos propios de las políticas públicas, que resultan verificables y más rigurosos. Por su parte, los constructivistas suelen confiar en su experiencia como consultores, en unas pocas entrevistas a profundidad y en el análisis de medios. Confieren un especial significado a su percepción sobre la decisión judicial y la idea que otros implicados en el proceso elaboran, con el grave riesgo de incurrir en sesgos de confirmación. Los datos arrojados por el primer método suelen ser de largo aliento, el tiempo de estudio es mayor por cuanto reflejan las fluctuaciones y fuerzas intervinientes en la consolidación de las decisiones. En cambio, el análisis de los efectos simbólicos puede ser apenas una fotografía de un momento concreto, que intenta captar una percepción efímera y difícilmente definitiva en la historia jurídico-política de un país. Además, sabemos que este impacto comienza con la sentencia, pero no cuándo termina; por tanto, sus implicaciones pueden expandirse más allá de la implementación y cumplimiento de las órdenes.

Para los propósitos de este trabajo, entendemos el cumplimiento como la efectiva satisfacción de lo ordenado por el tribunal en la sentencia. Aparentemente, el cumplimiento podría verificarse en forma sencilla. Sin embargo, dada la complejidad de ciertas órdenes, particularmente aquellas referentes a medidas de reparación simbólica (erigir un monumento, pedir disculpas, construir un lugar de memoria, realizar y transmitir un documental, promover una beca, etc.), el cumplimiento se encuentra directamente asociado a la percepción de las víctimas y el grado de complacencia que la pieza produzca en ellas.

Al respecto, acogeré la definición de Beristain (2009) sobre medidas simbólicas como “aquellas formas de reparación orientadas a rescatar el recuerdo y memoria de las víctimas de derechos humanos” (p. 115). En el contexto nacional, ocurre que las reparaciones simbólicas se ubican dentro de las medidas de satisfacción, conforme a la Ley 1448 del 2011. Todas estas pretenden dignificar a las víctimas, por lo cual las disculpas, la exhibición de placas, los monumentos, los lugares de memoria, entre muchas otras, son tan solo medios para lograr el precioso fin de la dignificación.

En este sentido, ciertos aspectos pueden determinar hasta qué punto la medida logró o fracasó en su objetivo, que este caso es el de enaltecer la memoria de las víctimas. Entre estos se cuentan la consulta previa de la obra a realizarse; el grado de participación en el proceso de creación; el proceso de selección del artista y lo que representa; la comunicación fluida lograda con el artista; el tiempo que tomó el montaje; la forma en que se eligió el lugar para su instalación; la capacidad artística para capturar el sentimiento generalizado en la comunidad; la nobleza del material (piedra, mármol, cemento); los invitados a la inauguración y la financiación para la asistencia; la jerarquía de la autoridad encargada de los actos de apertura y cierre o de ofrecer las disculpas; el tono que se le da; el encargado del cuidado del monumento, y otros²⁵. Además, qué colectivo es el definido como víctima, por cuánto tiempo y según qué criterios son cuestiones que podrían determinar que una medida de satisfacción sea en un lugar para la reconciliación y la reflexión social intergeneracional o, por el contrario, un alargamiento de la disputa judicial, una lucha infinita que propicia la revictimización.

Con todas esas variables, la medición del cumplimento puede resultar sumamente acuosa. Tomemos como ejemplo una orden de reparación simbólica, como la de la Sentencia T-478 del 2015, referida a los actos de desagravio póstumos a favor del joven Sergio Urrego. En el segundo punto de la parte resolutiva se ordenó al representante legal del Colegio Gimnasio Castillo Campestre que realizara, en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación de la sentencia, un acto público de desagravio en las instalaciones de la institución, con la presencia activa de la comunidad educativa, el Ministerio de Educación Nacional, los representantes de los grupos y colectivos a los que perteneció Sergio, sus familiares y amigos, donde se reconocieran las virtudes de Sergio y su legado, y el respeto que se le debía brindar a su proyecto de vida. Entre los actos que debían realizarse en dicho acto, está el siguiente:

[…] ii) instalar y develar una placa en memoria del joven con la siguiente inscripción: “una educación ética es el único mecanismo para obtener la perfección, destino último de los ciudadanos. La misma solo es posible si enseñamos en la diferencia, la pluralidad y el imperativo absoluto de respetar a los demás”. En memoria de Sergio David Urrego Reyes. 1997-2014.

Como vemos, la orden tiene un destinatario claro: el representante legal del colegio; tiene un tiempo predeterminado de máximo 15 días a partir de la sentencia, debe realizarse el acto específico de instalación de una placa, con un contenido concreto, la reseña de desagravio ordenada. Este conjunto de previsiones sugiere que la Corte Constitucional no quería correr riesgos de un posible incumplimiento, ordenando incluso aspectos tan específicos como el contenido de la placa.

No obstante, la realidad supera las precauciones del tribunal más meticuloso. Aspectos como el tipo de material, el lugar de exhibición y el tipo de letra pueden llegar a incidir de maneras insospechadas. De suerte que, si lo que buscaba la Corte —sin riesgo de segundas interpretaciones— era reparar la dignidad de Sergio, el colegio no estaba dispuesto a hacerlo, al menos, no como ese tribunal lo concibió. Esta orden aparentemente se cumplió cuando la placa fue exhibida en un lugar del colegio con la leyenda predeterminada. Pero, para la familia la orden se incumplió: la placa está ubicada en un parqueadero privado (al que la familia no puede ingresar), lleva una leyenda poco legible y no está enmarcada en actos de recordación. Entonces, si todos los requisitos de la Corte se satisfacen, ¿qué efecto puede tener en la percepción de cumplimiento de la orden que el material de la placa no sea noble, que el lugar no invite a la reflexión sino al tránsito, y que las letras sean poco legibles?

La placa de Sergio evidencia lo que puede suceder cuando el responsable del cumplimiento no es una autoridad pública, sino una fundación o asociación de derecho privado, que se resiste a colaborar y que, pese a la sentencia, no percibe su conducta como una violación de los derechos. Este caso nos ilustra sobre la capacidad de los condenados para sabotear una orden, por más meticulosa que esta sea, sin que las autoridades lo perciban. Justamente, situaciones de este tipo generan que el propósito de la reparación no se logre y que, por el contrario, el resultado hiera aún más la dignidad de las víctimas.

Desafíos como la placa de Sergio, que su madre ha narrado, muestran que cada orden debe ser analizada según los objetivos que busca imprimirle el Tribunal, desde las narrativas de las víctimas con sus realidades, y en el contexto propio de la obediencia real o aparente. De modo que, para refrendar el cumplimiento de cada orden sometida a estudio, se deben establecer subcriterios de validación acordes a las motivaciones del tribunal, de las víctimas y de los condenados.

En otro lugar de la discusión, la presencia de errores involuntarios —lamentablemente frecuentes— puede contribuir a que ciertas órdenes no vean la luz del cumplimiento. Entre estos tenemos yerros en los nombres de las víctimas o los condenados en la parte resolutiva; actos que se ordenan y que la entidad no puede realizar, como las condenas al Ministerio de Defensa, que cuenta con muchas más restricciones misionales y funcionales; o ajustes por consenso entre partes, que tergiversan el sentido de las órdenes, no necesariamente para mejorarlas. Este es el caso de Josué Giraldo: la beca que el Ministerio de Defensa cubriría para financiar la matrícula de un posgrado en una universidad privada fue modificada para que el beneficiario estudiara en la Universidad Nacional de Colombia, institución pública cuyo sistema de ingreso prevé un examen de admisión obligatorio, que el candidato debe aprobar para aspirar a un cupo. Lamentablemente, aun teniendo buenas intenciones, las partes pueden autosabotearse al exigir algo inviable o que se desliza a esa escabrosa categoría, tan poco estudiada por el derecho, de las órdenes imposibles de cumplir²⁶.