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Name: Aparatos organizados de poder
ISBN: 9789587904635

Yesid Reyes Alvarado, Kai Ambos, Claus Roxin, Harro Otto, Rolf D. Herzberg Thomas Rotsch Hernán Darío Orozco López и другие

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Aparatos organizados de poder / Harro Otto, Kai Ambos, Rolf D. Herzberg, Thomas Rotsch, Claus Roxin ; Yesid Reyes Alvarado, Hernán Darío Orozco López (editores). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones en Derecho y Filosofía. 2020.

225 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587904161

1. Autoría del delito – Colombia 2. Asociación delictuosa -- Aspectos penales – Colombia 3. Participación (Derecho penal) – Colombia 4. Participación (Derecho penal) – América Latina 5. Crimen organizado – Colombia 6. Responsabilidad penal -- América Latina I. Reyes Alvarado, Yesid, 1960-, editor II. Orozco López, Hernán Darío, editor III. Universidad Externado de Colombia IV. Título

343SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

julio de 2020

ISBN 978-958-790-416-1

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: María Libia Rubiano

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Presentación

Introducción. Rasgos básicos del debate sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder

Hernán Darío Orozco López

Autoría en virtud de aparatos organizados de poder

Harro Otto

Sobre la “organización” en el dominio de la organización

Kai Ambos

Autoría mediata e inducción en las organizaciones formales

Rolf D. Herzberg

¿Dominio del hecho en virtud del dominio de organización?

Thomas Rotsch

El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder

Claus Roxin

Notas al pie

PRESENTACIÓN

La atribución de responsabilidad en casos de aparatos organizados de poder es, sin duda, uno de los temas con mayor desarrollo en la doctrina y la jurisprudencia penal de los últimos años, como también uno de los que más polémica suscita en la dogmática actual. Los criterios para establecer y delimitar la responsabilidad penal en los supuestos en que intervienen organizaciones con estructura numerosa y jerarquía han generado gran interés y necesidad de desarrollo en las discusiones y elaboraciones teóricas, así como en la aplicación práctica en los últimos años. ¿Cómo atribuir responsabilidad al interior de la organización, cómo establecer el grado de intervención delictiva y atribuir responsabilidad a los niveles más altos de la organización por los delitos ejecutados por los subordinados, y qué diferencia real se establece frente a los ejecutores materiales? ¿Se trata de un problema de delimitación de grado de intervención delictiva, o el problema radica en la determinación de la sanción? ¿Qué debe ser entendido por organización, en el marco de la teoría de los aparatos organizados de poder? ¿Cómo diferenciarla de contribuciones causales que no son consideradas siquiera como intervenciones delictivas a título de complicidad? ¿Es posible trasladar a las empresas la teoría del dominio de la organización? Estos y otros interrogantes que sirven de fundamento a las construcciones teóricas actuales son objeto de exposición y análisis en los trabajos que el presente libro ofrece a la atención de los lectores.

No se trata de meras construcciones teóricas abstractas, su estudio debidamente documentado, la consideración de sus fundamentos y la evaluación de su aplicación a nuestro entorno social constituyen un desafío para juristas y operadores jurídicos; en ello también radica la importancia de un debate que nos permita hacer viable la implementación práctica de cualquiera de las construcciones dogmáticas que se pretenda aplicar.

A este respecto, uno de los casos que mayor controversia ha generado en la realidad colombiana es el de si se puede aplicar la teoría del dominio de la organización en virtud de aparatos organizados de poder a los integrantes de las fuerzas armadas y sus superiores, así como a los miembros de grupos guerrilleros, organizados en columnas, frentes o bloques. De ser ello posible, ¿bajo qué fundamentos jurídicos y cuáles serían sus consecuencias respecto de la sanción? ¿Qué ocurre con las estructuras informales de un día, o si la orden no es clara, o si la misma no existió pero se presentó tolerancia? ¿Es aplicable en todos estos supuestos la teoría de los aparatos organizados de poder? ¿O, en cambio, la teoría aplicable para resolver estos supuestos debe ser otra, como la de la empresa criminal conjunta, en desarrollo de actuales criterios de conspiración, o bien la clásica concepción de responsabilidad del superior?

Es posible, por otra parte, que la solución no la encontremos al interior de la teoría del dominio del hecho, sino en construcciones teóricas diferentes para resolver los problemas que plantea la intervención delictiva. Estos y otros retos dogmáticos los expone el libro, con el cual esperamos contribuir a la discusión científica para encontrar el mejor modelo que se adapte a nuestra realidad.

América Latina no ha sido ajena a la necesidad de estudio de la teoría del dominio de la organización en virtud de aparatos organizados de poder, figura que a lo largo de más de medio siglo ha conocido un amplio desarrollo y una extensa implementación. Situaciones como las vividas en Argentina, Perú o Colombia, por mencionar solo algunos casos, demuestran la necesidad de profundizar en ella como criterio de imputación que permita determinar el grado de intervención delictiva y de responsabilidad penal, así como sus consecuencias. La problemática planteada no es nueva, por el contrario, de antaño ha sido ampliamente discutida, como se reconstruye en varios de los artículos que presenta este libro. En el que también queda claro que, pese al reconocimiento de la teoría de los aparatos organizados de poder –dominio de la organización– como manifestación de autoría mediata, existe una corriente de autores que se separan de ella e incluso se pronuncian en contra de la figura: el presente volumen recopila algunos de esos argumentos críticos, a la vez que ofrece respuesta a tales objeciones.

La relevancia internacional de la teoría de los aparatos organizados de poder como forma de imputación especial es indiscutible, siendo su influencia en dogmática y jurisprudencia ampliamente conocida; el mismo Claus Roxin resalta en el texto que acá se incluye –como ya lo había hecho en escritos anteriores– que su influencia en la teoría de la participación –en sus diferentes formas, especialmente en la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder– ha sido incorporada incluso en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. También es evidente que su construcción teórica continúa siendo la posición dominante en la discusión alemana.

Me ha correspondido la grata tarea de presentar el libro editado en conjunto por un gran penalista, colega y amigo, el profesor Yesid Reyes Alvarado, y por el profesor Hernán Darío Orozco López, discípulo aventajado cuya solidez jurídica se deja ver en las referencias que a su tesis doctoral hace de manera explícita Claus Roxin. Celebro la publicación de esta obra que se esfuerza en acercar al lector a las discusiones dogmáticas más actuales, pues en ella se favorece la convergencia prospéctica de diversas corrientes y enfoques sobre un mismo tema, ofreciendo así el acceso a herramientas teóricas necesarias para lograr una más plena comprensión de la fundamentación y el estado actual de la discusión en torno a los aparatos organizados de poder. Constituye, sin duda, un valioso aporte de la academia para enriquecer la capacidad de deliberación y argumentación jurídica.

El libro está compuesto por cinco artículos y un estudio introductorio que aborda el debate sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder. (i) Autoría en virtud de aparatos organizados de poder; (ii) Sobre la “organización” en el dominio de la organización; (iii) Autoría mediata e inducción en las organizaciones formales; (iv) ¿Dominio del hecho en virtud del dominio de la organización?, y (v) El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, son los temas que se abordan en los diferentes estudios que acá se recopilan, todos ellos muy articulados y de la mayor actualidad. De hecho, el último de los aportes, elaborado por Claus Roxin, corresponde a un aparte del capítulo 12 de su obra Täterschaft und Tatherrschaft, recientemente puesta al día, siendo la presente publicación la única traducción al español de ese acápite. Dicho texto incorpora la respuesta del creador de una tercera forma de autoría mediata: aparatos organizados de poder, a las críticas o falencias señaladas a su teoría. De esta forma, el orden asignado a cada artículo en este volumen guarda una relación armónica con los planteamientos centrales de la discusión, hasta llegar a la respuesta y toma de postura del propio creador de la teoría.

El Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia contribuye con sus publicaciones en acercar a sus lectores a los más actuales temas y desarrollos teóricos del Derecho penal. En esta ocasión agradecemos su contribución a los profesores alemanes Claus Roxin, Kai Ambos, Thomas Rotsch, Harro Otto y Rolf D. Herzberg. Esta edición ha sido posible gracias al impecable trabajo de traducción adelantado por los profesores Ricardo Robles Planas, Nuria Pastor Muñoz, Jaime Winter Etcheberry, Hernán Darío Orozco López y Diego Fernando Tarapués Sandino; así como por Gustavo Urquizo Videla, Sem Sandoval Reyes y Humberto José Sierra Olivieri. Agradezco al rector de nuestra universidad, profesor Juan Carlos Henao Pérez, por su apoyo y estímulo permanente a la investigación y producción académica. También, mi agradecimiento al equipo de publicaciones, liderado por Carolina Esguerra Roa, por el concienzudo trabajo que hoy permite entregar a la comunidad de penalistas un libro del más alto nivel e interés para la discusión científica y práctica. A los editores, mi reconocimiento y felicitación por la obra.

Carmen Eloísa Ruiz López

Directora

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

Universidad Externado de Colombia

INTRODUCCIÓN. RASGOS BÁSICOS DEL DEBATE SOBRE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA EN LOS CASOS DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER

HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ*

La determinación del título de intervención delictiva de los sujetos que se encuentran en la cúspide de una organización criminal ha sido objeto de debates en el ámbito del derecho penal desde antaño. En lo que se refiere a organizaciones con un gran número de miembros, una rígida estructura jerárquica y un mayor potencial lesivo, la cuestión cobró aún mayor relevancia después de la Segunda Guerra Mundial. Para establecer la responsabilidad de los crímenes cometidos por los miembros de la “maquinaria de la muerte” nacionalsocialista, la jurisprudencia alemana acudió a la teoría que históricamente venía defendiendo, a saber, la teoría subjetiva, lo cual le permitió concluir en la mayoría de los casos, sin mayores problemas, que los “verdaderos” autores de los crímenes cometidos por los ejecutores materiales eran los miembros del régimen nacionalsocialista que los habían podido ordenar por encontrarse en lo más alto de la jerarquía¹.

En el complejo clima político de la posguerra, en contra de dicha posición se pronunció con gran valor civil el entonces recién habilitado Claus Roxin². Por un lado, de acuerdo con la teoría del dominio del hecho que se abría campo en la doctrina y encontraba su manifestación más acabada en su monumental escrito de habilitación Täterschaft und Tatherrschaft, Roxin sostuvo que los ejecutores directos no eran simples cómplices, sino autores en virtud del dominio de la acción. Por otro lado, si bien también llegó a la conclusión de que los altos mandos nacionalsocialistas eran autores, para fundamentarlo tomó un camino diferente al de la jurisprudencia, el cual lo llevó a la invención de una nueva forma de autoría mediata, esto es, de la llamada autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder. A diferencia del Tribunal Federal alemán, su tesis le permitió afirmar que no solo los miembros ubicados en la cúspide de la organización, sino también los mandos medios que tenían el poder de impartir órdenes y, por lo tanto, la posibilidad de dirigir la parte del aparato a ellos sometida, debían responder como autores (mediatos) de los delitos cometidos por los subordinados³.

Si bien el propio Roxin le concedió a su novel teoría una relevancia meramente hipotética⁴, la realidad demostró solo pocas décadas después que los horrores de la Segunda Guerra Mundial no habían constituido una lección suficiente para la humanidad. Dicha figura apareció nuevamente en la discusión sobre la responsabilidad de los “excomandantes” en el caso de la junta militar argentina y estuvo en el centro de la agitada discusión después de la sentencia del Tribunal Federal alemán en contra de los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la antigua República Democrática Alemana (RDA), en la cual se adoptó parcialmente la teoría de Roxin. Ya en pleno siglo XXI la figura de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder volvió a jugar un rol fundamental, entre otros, en las sentencias en contra del expresidente de Perú Alberto Fujimori Fujimori, en los procesos de “Justicia y Paz” y de la denominada “parapolítica” en Colombia, e incluso logró un importante reconocimiento en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, por lo que se ha convertido en uno de los “productos de exportación” más exitosos de la dogmática penal alemana contemporánea.

Ahora bien, en el marco de un conflicto armado interno como el que ha vivido Colombia por tantas décadas –el cual, gracias al Acuerdo de Paz de 2016, ha cesado, al menos parcialmente, esto es, en relación con las FARC– la discusión sobre la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder y, más en general, sobre el título de intervención de los jefes de grandes organizaciones (criminales) estructuradas jerárquicamente no podía pasar desapercibido. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la justicia ordinaria, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), en una fase previa, negó la aplicación de la figura de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder y optó más bien por su tradicional concepción de la “coautoría impropia”, como sucedió de manera paradigmática en el caso Machuca al analizar la responsabilidad penal de los miembros del comando central del ELN⁵. Posteriormente, la CSJ varió su posición en los casos de la denominada parapolítica, donde condenó, por ejemplo, en sendos procesos al exsenador Álvaro García y al exdirector del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Jorge Noguera como autores mediatos en virtud del dominio de la organización⁶. Asimismo, en los procesos de “Justicia y Paz”, la jurisprudencia ha acudido a figuras como la coautoría y la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder para fundamentar la responsabilidad de los sujetos que intervinieron desde los niveles superior e intermedio en los crímenes llevados a cabo por los miembros rasos de las denominadas autodefensas⁷. Finalmente, en lo que atañe a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), toda vez que la mayoría de los delitos cometidos por los excombatientes de las FARC y los miembros de la Policía y el Ejército fueron llevados a cabo siguiendo órdenes o atendiendo políticas generales desarrolladas en los niveles superiores de las respectivas estructuras, es de esperar que figuras como la inducción, la coautoría y la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder estén en el centro de la discusión.

A pesar de la enorme relevancia práctica en el contexto colombiano de la cuestión del título de intervención de los altos mandos de grandes organizaciones estructuradas jerárquicamente por los delitos cometidos por sus subordinados, la doctrina colombiana no se ha volcado masivamente al estudio de dicha temática como lo amerita un problema de esta naturaleza. Dicho déficit ha repercutido en la jurisprudencia de la CSJ, la cual, al no contar con un adecuado procesamiento teórico de la materia por la doctrina nacional, cambió su posición tradicional a favor de la “coautoría impropia” para adoptar la tesis de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder sin un análisis crítico respecto de su consistencia teórica, por un lado, y de su aplicabilidad en el contexto colombiano, por el otro. Dicha recepción acrítica deja, por lo tanto, el amargo sinsabor de que la CSJ varió su posición no tanto convencida de la superioridad teórica de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, sino para no desentonar en la tendencia internacional.

Ante este panorama, la presente recopilación de textos de cinco distinguidos penalistas alemanes persigue dos objetivos principales. Primero, al incorporar voces críticas y propuestas alternativas a la posición mayoritaria alineada en torno a Roxin, pretende poner en evidencia que el debate en Alemania sobre esta temática –que según el diagnóstico de Schünemann constituye “el tema más discutido en los últimos años de toda la teoría de la intervención delictiva, cuando no de la parte general [del derecho penal]”⁸– es mucho más amplio, variopinto y complejo de lo que habitualmente se percibe en países como Colombia. Segundo, de esta manera se quiere poner a disposición de la academia y de la praxis jurídica mayores insumos teóricos para realizar una valoración crítica que permita dar mejores respuestas al problema del título de intervención en los delitos ideados, desarrollados y ejecutados por miembros de una organización de grandes proporciones estructurada jerárquicamente, el cual se presenta sobre todo en los casos de los grupos guerrilleros y paramilitares, pero también en relación con ciertos delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado interno como los denominados “falsos positivos”.

El libro abre con un artículo de Harro Otto publicado en el año 2001, en el cual el autor ofrece una síntesis de las posiciones más importantes defendidas hasta ese momento en Alemania. El análisis de la figura de la autoría mediata en virtud del dominio por organización de Roxin, de las posiciones que han acogido la idea básica de Roxin, aunque sometiéndola a diversas modificaciones o reinterpretaciones, y de las que, a pesar de rechazar la figura del dominio por organización, también se decantan por la autoría mediata, así como el estudio de las denominadas tesis de la inducción y de la coautoría, permite comprender la extensión del debate alemán, el cual ha sido recepcionado en Colombia solo de manera parcial y superficial.

A continuación, Kai Ambos, quien ya desde 1998 cuenta como uno de los partidarios más comprometidos de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, reconoce en su artículo, publicado precisamente en el libro homenaje a Roxin por sus 80 años (2011), que la teoría del dominio de la organización presenta un déficit sustancial por la falta de precisión del concepto de organización que sirve de base a dicha teoría. El análisis de este problema y su propuesta para solventarlo llevan a Ambos a cuestionarse si, al menos en el ámbito del derecho penal internacional, “el modelo de imputación colectivo-individual” no exigiría la independización de la teoría del dominio de la organización del “modelo de imputación individualista de la autoría mediata” propio del derecho penal nacional (pp. 81 s.).

Posteriormente, los artículos de Herzberg (2000) y Rotsch (2000) someten la teoría de Roxin a una valoración crítica profunda y optan, en su lugar, por la figura de la inducción. Ambos autores realizan un análisis detallado de la coherencia interna de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, por lo que se concentran en el elemento fundamentador de la “probabilidad incrementada del resultado” y en los criterios de la “fungibilidad” y el “apartamiento del derecho”. Adicionalmente, Herzberg realiza un análisis general del concepto del dominio del hecho que lo lleva a concluir que la figura del dominio por organización constituye “una extensión excesiva de la autoría” que “es fruto de un planteamiento facticista erróneo” (p. 118), mientras Rotsch muestra cómo la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán se ha desligado de la teoría de Roxin para defender una concepción propia, la cual, sin embargo, también presenta “excesivas imprecisiones” y serios problemas (p. 157).

El libro cierra con la última aportación de Roxin en la materia, consistente en el acápite sobre “El dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder” de la décima edición de su monografía Täterschaft und Tatherrschaft publicada recién en el año 2019. Allí Roxin, fuera de reiterar los presupuestos del dominio por organización, se ocupa de responder algunas de las objeciones más importantes dirigidas en contra de su concepción y de las “soluciones discrepantes”, desde las tesis clásicas de la coautoría y la inducción hasta las propuestas más actuales que propugnan por la solución mediante un precepto específico (Eidam) o por la elaboración de un modelo de la corresponsabilidad que permita aprehender los grados de intervención de los miembros de la organización ubicados en los diferentes niveles jerárquicos (Orozco López).

Toda vez que un análisis individual y pormenorizado de las concepciones defendidas por esos cinco autores excedería claramente el marco de estas líneas introductorias⁹, su objetivo consiste más bien en señalar algunos aspectos básicos de la discusión al poner en relación los argumentos de dichos autores, para así facilitar al lector que no está familiarizado con la temática la inmersión en la materia y la consiguiente valoración de las teorías en disputa.

El primer eje del debate sobre el título de imputación en los casos de aparatos organizados de poder se refiere a la fundamentación de la figura de la autoría mediata en virtud del dominio de la organización, las objeciones dirigidas contra ella y las réplicas de sus defensores.

Para empezar, por referirse al elemento base “organización”, puede nombrarse la crítica de Ambos según la cual dicho concepto adolece de un déficit de precisión en la teoría de Roxin. Aquí Ambos tiene toda la razón en que ello “conduce a una incertidumbre considerable” en casos como el de Fujimori, en el que el aparato de poder contaba con un número reducido de ejecutores (p. 67). Si bien es posible intentar conceptualizar de manera más precisa el elemento “organización”¹⁰, lo cierto es que el tamaño que debe alcanzar un grupo para poder convertirse en un aparato organizado de poder constituye un criterio que es difícil de procesar dogmáticamente¹¹. Del otro lado de la moneda, la propuesta de Ambos para precisar el concepto de organización en el caso de los “grupos milicianos paramilitares” también es problemática, pues al basar el control de la organización y sus integrantes en “factores ‘débiles’” como “el reclutamiento de niños que son sometidos a un adoctrinamiento y a un régimen de entrenamiento especial estricto, lo que conduce a una cultura del mando y de la obediencia (ciega)” (pp. 75 ss.), termina mezclando la autoría mediata por aparatos organizados de poder, la cual se caracterizaría por la plena responsabilidad penal de los ejecutores, con supuestos clásicos de autoría mediata, en los cuales el sujeto de adelante no responde penalmente por ser inimputable (“reclutamiento de niños”) o por estar sometido a una coacción insuperable (“cultura del mando y de la obediencia [ciega]”).

A la teoría de Roxin se le reprocha, adicionalmente, que fundamente el dominio del hecho por parte del hombre de atrás en la probabilidad incrementada de la producción del resultado, pues –como advierte Otto– esto entraría en contradicción con la idea de la responsabilidad de los ejecutores como característica básica de dicha forma de intervención delictiva (p. 39). Si bien Roxin tiene razón cuando aduce en contra de este y otros argumentos de naturaleza similar que el funcionamiento regular del aparato de poder no es una mera hipótesis, sino una realidad (p. 206, n. m. 387), esto difícilmente logra desvirtuar dicha crítica, pues para poder concluir que la negativa de uno o varios ejecutores no impedirá la ejecución de la conducta ordenada por el hombre de atrás es necesario asumir que al menos uno de los tantos ejecutores, a pesar de contar con la posibilidad de comportarse conforme a derecho en ejercicio de su libre autodeterminación, obedecerá las órdenes criminales, con lo cual en estos casos se pone en entredicho de forma peligrosa la idea de libertad y, por consiguiente, el principio de responsabilidad que se asienta en ella¹².

Otro de los aspectos más controvertidos de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder es la denominada fungibilidad de los ejecutores, esto es, la posibilidad que tendrían los organizadores de sustituir sin inconvenientes a los miembros encargados de la ejecución de los delitos, lo cual garantizaría la producción del resultado típico (Roxin, p. 200, n. m. 373). En contra de ello se pronuncian Otto (pp. 39 ss.), Herzberg (pp. 100 ss.) y, con especial énfasis, Rotsch (pp. 142 ss.). A Roxin se le debe reconocer que los organizadores, gracias a la gran cantidad de miembros del aparato organizado de poder, por lo general pueden contar con que se producirá el resultado delictivo, incluso si uno o varios ejecutores se negasen a cumplir las órdenes. No obstante, como argumenta Rotsch (pp. 142 ss.) de la mano del “principio de simultaneidad”, para fundamentar el dominio del hecho en cabeza del hombre de atrás es preciso que todos los elementos constitutivos del mismo, incluida la “fungibilidad” de los ejecutores, se presenten en el momento concreto de la ejecución típica. Dicho requisito, sin embargo, no se presentaría en aquellos eventos en los que no es posible intentar nuevamente la ejecución típica, como en los casos de los tiradores del muro; si la persona que huía de Berlín oriental lograba ponerse a salvo en Berlín occidental, por más tropas que tuviese a disposición la antigua RDA ya no era posible intentar (mediante disparos a muerte) que la persona no escapara. Adicionalmente, en todos los otros casos, también es dudoso que exista una fungibilidad de los ejecutores durante la ejecución del delito. Como explica Rotsch, en cada situación concreta solo entraría en consideración un número limitado de ejecutores y cada nuevo intento por parte de otro miembro de la organización bajo otras circunstancias espaciotemporales constituiría un hecho materialmente diferente de los anteriores, por lo que no es posible afirmar que los ejecutores sean sustituibles durante la concreta ejecución típica, que es el instante preciso en el que deben presentarse todos los requisitos fundantes de la autoría mediata del hombre de atrás (principio de simultaneidad).

Con independencia de la discusión teórica sobre la fungibilidad como elemento co-fundante de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, en el ámbito colombiano también es necesario someter dicho criterio a una valoración cuidadosa desde el punto de vista práctico. Comparados con el aparato de poder nacionalsocialista, de la mano del cual Roxin desarrolló su teoría, grupos como las FARC y las AUC solamente lograron alcanzar un tamaño medio. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que debido a las características propias del conflicto armado interno colombiano los miembros de dichos grupos no permanecían todos en un mismo lugar, sino que se encontraban repartidos en pequeñas o medianas unidades a lo largo del territorio nacional, parece poco plausible afirmar que el comandante de una de esas unidades disponía en términos generales de ejecutores fungibles. No obstante, la jurisprudencia que se ha ocupado hasta ahora de la materia no se ha detenido a reflexionar sobre la aplicabilidad del criterio de la fungibilidad en el contexto colombiano, dejando entrever, o bien un desinterés por el aspecto práctico, o bien un deficiente análisis de la estructura de los actores del conflicto armado colombiano, por lo que es imperioso que subsane ese déficit en caso de que, a pesar de los problemas teóricos de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, decida seguir acudiendo a dicha figura.

El otro núcleo del debate sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder se refiere a los argumentos a favor y en contra de las propuestas de solución minoritarias, en especial de las denominadas tesis de la coautoría y la inducción.

Autores como Otto (pp. 51 ss.) abogan por aprehender las relaciones entre la parte superior y la inferior de la organización mediante la coautoría. A esto le objetan los detractores de esa tesis, como Roxin (pp. 208 ss., n. m. 391 ss.), que en estos casos no se darían los requisitos estructurales de dicha figura, a saber, la resolución común al hecho y la realización conjunta del delito. En relación con el primer elemento se podría sortear dicha crítica acudiendo a la figura del consentimiento tácito de los ejecutores, lo que permitiría afirmar que en los casos de aparatos organizados de poder se presenta una resolución común al hecho incluso desde la propia perspectiva de la concepción tradicional. Frente al segundo elemento, Roxin (pp. 210 s., n. m. 395) y los defensores de una concepción restringida de la coautoría, de acuerdo con la cual sería necesario que los coautores presten sus aportes durante la fase ejecutiva, tienen razón en que en los eventos de aparatos organizados de poder no se presentaría esa situación respecto de los denominados organizadores. No obstante, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden desde antaño una concepción flexible de la coautoría, para la cual basta que el aporte prestado en la fase previa sea de una entidad similar al de los ejecutores, por lo que en estos casos no deberían tener ningún inconveniente para reconocer una coautoría de los organizadores que ordenan y/o planean la ejecución del respectivo delito.

En relación con la tesis de la inducción, la cual ha venido ganando adeptos en la dogmática alemana, como Herzberg (pp. 118 ss.) y Rotsch (p. 192), la mayoría de los participantes en la discusión reconocen que los organizadores podrían ser sancionados a título de inducción, toda vez que lasórdenes delictivas, como las que son dictadas al interior de un aparato organizado de poder, constituyen el prototipo de dicha figura. No obstante, los críticos de esta tesis argumentan que la inducción, al ser una forma de participación, es apenas una figura secundaria frente a la autoría, por lo que no podría aprehender correctamente las relaciones de poder dentro del aparato organizado de poder, donde el mayor grado de responsabilidad correspondería a los organizadores y no a los ejecutores (cfr. Otto, p. 51; Roxin, p. 213, n. m. 400). Si bien dicha conclusión es acertada desde la óptica de la teoría del dominio del hecho, defensores de la tesis de la inducción como Herzberg (pp. 120 ss.) se esfuerzan por demostrar que, desde el punto de vista legal, el injusto de la inducción no se encuentra en un nivel inferior al de la autoría (mediata), por lo que dicha figura abarcaría de manera adecuada el grado de responsabilidad de los organizadores.

Las tesis de la coautoría y la inducción, con independencia de que pueden sortear las críticas acabadas de mencionar, presentan adicionalmente dos aspectos controversiales.

De una parte, la tesis de la coautoría, la cual admite la configuración de dicha figura en la fase preparatoria, y la tesis de la inducción, de acuerdo con la cual el injusto de la inducción está en el mismo nivel del de la autoría (mediata), acercan tanto estas dos formas de intervención delictiva que prácticamente terminan diluyendo la frontera entre coautoría e inducción, por lo que surge la duda sobre la existencia de una diferencia material entre dichas figuras.

De otra parte, no parece acertado concluir, como lo hacen los partidarios de las tesis de la coautoría y la inducción, que, en el plano de la intervención delictiva, la responsabilidad de los organizadores y los ejecutores sea de la misma entidad. A pesar de las afirmaciones de los partidarios de la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder, la lógica interna de la teoría del dominio del hecho tampoco permite fundamentar un mayor grado de responsabilidad de los organizadores frente a los ejecutores, pues tanto el dominio por organización como el dominio de la acción constituyen –de acuerdo con dicha teoría– manifestaciones equivalentes del concepto general del dominio del hecho, por lo que ambas fundamentarían la autoría de los intervinientes en cuestión, quedando todos sometidos a la pena de autor¹³. No obstante, la intuición de Roxin y muchos de sus partidarios, de acuerdo con la cual a los organizadores les cabría un mayor grado de responsabilidad penal ya en el plano de la intervención delictiva, y no recién en el ámbito de la graduación concreta de la pena respecto de cada interviniente, parece correcta en virtud de su papel prominente en la planeación y realización de las respectivas conductas delictivas. Así pues, el hecho de que el problema de la intervención delictiva en el caso de aparatos organizados de poder sea uno de los temas más debatidos de la dogmática penal alemana de los últimos años, pero las posiciones en discusión no estén en capacidad de fundamentar, en el plano de la intervención delictiva, un mayor grado de responsabilidad de los organizadores y algunos mandos medios respecto de los miembros rasos de dichas organizaciones, lleva a cuestionarse si la concepción tradicional de la intervención delictiva ha llegado ya a sus límites, por lo que sería necesario buscar enfoques alternativos que permitan solucionar de manera materialmente adecuada este y otros problemas¹⁴.

Para concluir, vale la pena llamar nuevamente la atención sobre los dos objetivos principales de esta recopilación de textos de algunos de los autores que han influenciado en mayor medida este debate. Como probablemente estas líneas introductorias ya han puesto en evidencia, un análisis de las posiciones de Otto, Ambos, Herzberg, Rotsch y Roxin muestra que la discusión sobre la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder, además de que sigue abierta, es mucho más amplia y compleja de lo que habitualmente se percibe en nuestro ámbito, por lo que una recepción acrítica de una u otra de estas posturas está fuera de lugar. La lectura atenta de los textos, adicionalmente, deberá proporcionar a la academia y a la praxis colombianas mayores insumos teóricos para realizar una valoración más profunda tendiente a buscar soluciones adecuadas al problema de la intervención delictiva en los casos de aparatos organizados de poder, un problema que –desafortunadamente, por lo que dice de la criminalidad organizada común y del conflicto armado en Colombia– seguirá presentándose en la justicia ordinaria y ocupará un lugar central en los procesos adelantados ante la JEP.

AUTORÍA EN VIRTUD DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER *

HARRO OTTO

1. AUTORÍA MEDIATA EN VIRTUD DEL DOMINIO POR ORGANIZACIÓN
1.1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal (BGH)

La jurisprudencia del alto tribunal alemán reconoce desde la paradigmática sentencia del 26 de julio de 1994 (BGHSt 40, 218) la autoría mediata a través de la utilización de un aparato organizado de poder. Si bien en ella se sostiene que, en principio, el hombre de atrás no es autor mediato respecto de un autor libre de error y plenamente imputable, se precisa que esto solo es aplicable en situaciones normales:

No obstante, existen grupos de casos en los cuales, a pesar de la presencia de un ejecutor que actúa de manera plenamente responsable, la contribución del hombre de atrás conduce casi automáticamente a la realización típica por él querida. Esto puede presentarse cuando el hombre de atrás se aprovecha de ciertas condiciones marco derivadas de la estructura de la organización, al interior de las cuales su contribución al hecho desencadena procesos regulares [regelhafte Abläufe]. Este tipo de condiciones marco que conducen a procesos regulares han de considerarse particularmente en estructuras organizadas de carácter estatal, empresarial o similares y en cadenas de mando. Si en tales casos el hombre de atrás actúa con conocimiento de estas circunstancias, se aprovecha especialmente de la disposición incondicional [unbedingte Bereitschaft] de quien actúa de manera directa para realizar el tipo y quiere el resultado como consecuencia de su propia actuación, aquel es autor bajo la modalidad de la autoría mediata. […] Él tiene el dominio del hecho¹.

Nótese que ya en esta decisión se menciona que los aparatos organizados de poder no son exclusivamente de carácter estatal, aspecto que posteriormente será expresamente resaltado².

Esta construcción ha suscitado en la doctrina tanto aceptación como rechazo y algunos sectores han limitado su aplicación a la utilización de aparatos de poder de carácter estatal. Sin embargo, resulta llamativo que la aceptación pocas veces ha versado sobre la totalidad de las consideraciones de la sentencia, sino que argumentos puntuales –en parte bajo expreso rechazo de los demás– son usados como fundamento de la propia posición. En consecuencia, se presenta un sinnúmero de construcciones bajo la denominación común de autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder. Esta tendencia se encuentra incluso en la jurisprudencia del BGH, el cual, al fundarse simultáneamente en consideraciones de Roxin y de Schröder, basa su construcción sobre distintos argumentos que parten de premisas divergentes³.

1.2. La teoría del dominio por organización de Roxin

Roxin reconoce, además del dominio por coacción y por error, el dominio por organización como forma independiente de autoría mediata⁴. Según Roxin, este dominio se presenta cuando un hombre de atrás puede utilizar un aparato de poder para la realización de delitos, toda vez que aquel que da una orden, estando ubicado frente a la palanca de poder de dicho aparato, tiene por sí mismo dominio del hecho, sin perjuicio de la autoría del ejecutor. La estructura del aparato garantizaría la ejecución de la orden, independientemente de la consideración individual de quien actúa de manera inmediata. Los ejecutores particulares al interior de una organización criminal son completamente irrelevantes. “Ellos son simples ruedecillas intercambiables en el engranaje del aparato de poder y no pueden –a diferencia del autor respecto del instigador– bloquear el curso trazado por el hombre de atrás hacia el ‘resultado’”⁵. Por lo tanto, hay tres elementos que caracterizan el dominio por organización: (1) una organización estructurada jerárquicamente de forma vertical (aparato de poder), (2) la intercambiabilidad de los ejecutores considerados individualmente, los cuales pueden ser utilizados como ruedecillas en el engranaje del aparato de poder (fungibilidad), y (3) la actuación del aparato al margen del ordenamiento jurídico (apartamiento del derecho). Por consiguiente, el apartamiento del derecho no garantiza la fungibilidad⁶ y dicho apartamiento tampoco se deriva de la multitud de posibles ejecutores al interior del aparato de poder y de su estructura jerárquico-vertical⁷. Ambos criterios tienen su propia posición y se encuentran en un mismo nivel⁸.

1.3. Las posiciones en la doctrina

La teoría de Roxin, según la cual la autoría mediata puede ser transmitida a través de aparatos organizados de poder, los cuales se han apartado de las normas del derecho y tienen a su disposición ejecutores fácilmente intercambiables, ha encontrado amplia aceptación en la doctrina⁹; parte de ella –siguiendo en este sentido al BGH– ha extendido su campo de aplicación también a aparatos organizados que no se han apartado del derecho¹⁰, haciendo énfasis en la fungibilidad como criterio esencial; otra parte la ha reconocido de manera general y modificado aspectos puntuales, mientras que otro sector la ha rechazado.

1.4. Modificaciones a la teoría del dominio por organización

Las distintas modificaciones a la teoría del dominio por organización planteada y defendida por Roxin se basan en una aproximación diferente al elemento que determina el dominio:

a) Gropp, al analizar la sentencia BGHSt 40, 218, basa el dominio por organización de los miembros del Consejo Nacional de Defensa en su actuación en el marco de “procesos regulares” y lo denomina como “dominio social”:

“Solo en el marco de procesos ‘regulares’ estos pueden ser considerados como autores mediatos e, incluso aquí, esta atribución no puede hacerse de manera general simplemente por haberse puesto de acuerdo y por los cargos que ostentaban, aun cuando estos dos factores también sean una causa (cumulativa) de los homicidios en la frontera. Si el dominio del hecho exige obligatoriamente que el hecho se muestre como ‘la obra de una voluntad que dirige el acontecer’, debe entonces este requisito cumplirse concretamente también en los casos relativos a los aparatos organizados de poder. Para ello, lo relevante no es ni siquiera que se trate de un aparato de poder que se ha apartado del derecho [Unrechtsapparat], sino que el aparato organizado de poder pueda fundamentar el dominio social. Sin embargo, la simple sustitución conceptual de dominio social por dominio por organización no sería suficiente. Por lo tanto, tendría que preguntarse en cada caso, incluso en los ‘habituales’, si el homicidio fue consecuencia del funcionamiento inhumano que es normal dentro del aparato”¹¹.

b) Bloy encuentra en el dominio sobre el aparato el elemento que al mismo tiempo transmite el dominio sobre quien actúa de manera inmediata:

“La imputación de la acción, a diferencia de lo que ocurre en los otros casos de dominio de la voluntad, no se basa en que el hombre de atrás domine al ejecutor. Aquel domina ‘solo’ el aparato. Sin embargo, al ejecutor le corresponde una doble condición: por un lado, es penalmente responsable por su conducta; por el otro, y simultáneamente, la organización actúa a través de él. Si bien la presencia del ‘aspecto organizacional’ [Organisationsaspekt] no lo exonera de responsabilidad como individuo, solo es responsable por la acción de la organización como tal, aquel que tenga el dominio sobre ella. De este modo ambos son responsables, en distintos niveles, como autores del hecho: el hombre de atrás por el injusto de organización [Organisationsunrecht] y el hombre de adelante por el injusto individual [Indvidualunrecht]”¹².

c) Aunque Schild rechaza la construcción de la autoría mediata en favor de la autoría individual [Alleintäterschaft], considera en todo caso el dominio sobre el aparato como elemento determinante del dominio social, el cual le asegura al hombre de atrás el dominio de la acción:

“En la terminología aquí utilizada, el hombre de atrás tiene el dominio de la acción. Esto significa que él mata a través de un ejecutor, que es frente a aquel una ruedecilla en un aparato de poder, dominado y utilizado por aquel. Se reitera: la calificación del ejecutor, como tal, es irrelevante para la cuestión de la autoría del hombre de atrás. Y, en todo caso, no se trata del dominio de una voluntad, sino de la realización de una voluntad a través de un instrumento (humano), que aquí se encuentra presupuesto incluso lingüísticamente –‘por medio del aparato’– (!)”¹³.

d) El concepto del dominio de la acción también ocupa las reflexiones de Bottke, que ubica el “dominio por configuración” [Gestaltungsherrschaft] en el centro de su argumentación. No obstante, se trata más de un cambio de énfasis terminológico, pues en últimas dicho autor resalta el apartamiento del derecho como el elemento decisivo para el dominio, toda vez que el aparato organizado de poder podría actuar al margen de los preceptos del derecho reconocidos por la generalidad:

“Por último, también tiene un mayor poder de configuración [überlegene Gestaltungsherrschaft] quien, siendo considerado como superior jerárquico al interior de un aparato organizado de poder con tendencias –en términos generales– criminógenas [kriminogene Gesamtattitüde], da –o transmite– a un subordinado una instrucción de cometer un delito, la cual cuenta con una alta probabilidad de cumplirse debido a las asentadas propensiones criminales del colectivo, al poder de mando del cual está investido el mencionado superior y a la disposición al cumplimiento de las órdenes [Befolgungsbereitschaft]. De este modo, este mayor poder de configuración es ‘relevante’ cuando, y en razón de que, el colectivo ha formado una sólida subcultura criminógena, la cual va cualitativamente más allá que las bandas criminales ‘comunes’ en la fijación de sus objetivos delictivos, a tal punto que el colectivo en su totalidad puede ser ubicado en razón de su ideología por fuera de la cultura jurídica de los pueblos civilizados”¹⁴.

e) Para Ambos el dominio del hecho del hombre de atrás sobre los ejecutores fungibles se basa en la estructuración rigurosa y jerárquica de la organización:

“El hecho de que el hombre de atrás no domine al ejecutor (por medio de quien se realiza la acción) de manera inmediata –como sucede en los casos ‘normales’ de autoría mediata–, sino (solamente) de manera mediata a través del aparato, lleva a una responsabilidad [Haftung] por competencia funcional (como autor de escritorio, emisor de órdenes, planificador, autor intelectual, etc.); en otras palabras: lleva a una responsabilidad por el injusto de la organización en lugar de a una responsabilidad por el injusto individual [Organisations- statt Individualunrecht]. Por lo tanto, para la imputación es decisiva la prueba de que el hombre de atrás tiene dominio por organización. Su autoría mediata termina entonces en aquel punto en el que falten precisamente los requisitos de dicho dominio por organización”¹⁵.

f) Rogall rechaza expresamente el intento de probar el dominio por organización de una manera fáctico-naturalística. Este autor considera que no se puede identificar un dominio de la voluntad o del hecho realmente comprobable en quienes dan las órdenes en el aparato organizado de poder. Sin embargo, considera dicha prueba innecesaria, pues interpreta el dominio por organización como un dominio establecido normativamente:

“La teoría del dominio por organización constituye en realidad una creación normativa [normative Setzung] en el sentido de una atribución de responsabilidad, como la que se ha vuelto común en la delimitación entre autoría y participación y, especialmente, en los casos de autoría mediata. El BGH ha considerado reiteradamente en su jurisprudencia que la cuestión relativa a los requisitos para que se presente la realización de un delito ‘a través de otro’ sería un problema valorativo de carácter abierto, en el cual los límites son difusos”¹⁶.

1.5. Fundamentaciones de la autoría mediata que rechazan el dominio por organización

En los casos asociados con la autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder una parte de la doctrina rechaza expresamente el dominio por organización pero acepta integralmente la aplicación de la autoría mediata, pues considera otros elementos distintos al dominio por organización como constitutivos del dominio.

a) En estos casos, Schroeder no encuentra la característica relevante para el dominio ni en el dominio en virtud de un aparato organizado ni en la fungibilidad de los ejecutores. Para este autor es decisivo el “desencadenamiento de una resolución al hecho ya consolidada pero condicionada [bereits fertiger, jedoch bedingter Tatentschluss]”¹⁷, esto es, “la utilización de un sujeto dispuesto a actuar”¹⁸. Sin embargo, no entiende la “resolución al hecho condicionada” en los términos de la teoría de la tentativa como opuesta a la “resolución al hecho incondicional”, sino que se refiere con la condicionalidad solamente a que el desencadenamiento está pendiente, aunque la decisión ya esté tomada¹⁹.

Toda vez que en esta situación la incertidumbre del hombre de atrás respecto del resultado es menor que en la instigación, pues este no tendría que superar ningún tipo de fuerzas inhibitorias [Hemmungskräfte] en el ejecutor, Schroeder considera, siguiendo a Klee²⁰, que el hombre de atrás realiza un injusto de autor:

“Con especial precisión expresa Klee el tipo de instigación aquí descrito y su contenido de culpabilidad: ‘aquí, el instigado actúa en su propio interés. Sin embargo, cuando este desde el principio propendía a la comisión del delito y solo un pequeño empujón del inductor hubiese bastado para concretar dicha resolución de carácter general en un delito determinado, cuando por así decirlo el material dócil aguardase impaciente la mano ajena para que le diese forma, no puede ser que la actividad del inductor sea menos reprochable ya que su influencia tuvo que ser comparativamente menor, sino que, por lo contrario, aumenta contra este la punibilidad hasta el nivel de la pena del autor por el reproche de que él, en cierto modo, encendió con una chispa la sustancia explosiva cuya naturaleza conocía, de que él se sirvió del instrumento dócil para la provocación de un resultado delictivo en el cual estaba directamente interesado’”²¹.

b) También Schulz se posiciona en contra de la fundamentación independiente de la autoría mediata a través de un aparato organizado de poder. Si bien este autor considera a los tiradores del muro que actúan de manera inmediata como autores responsables en términos penales, resalta al mismo tiempo que estos presentan un déficit personal, fundado en su posición subordinada en cuanto receptores de órdenes, lo cual haría posible que sean considerados como instrumentos del hombre de atrás:

“El tirador del muro es así un autor penal plenamente responsable, mientras que los miembros del Consejo Nacional de Defensa se deben considerar como autores mediatos en virtud del dominio por coacción. El dominio por coacción no se debe entender en este caso exclusivamente en el sentido del parágrafo 240 del Código Penal alemán, sino que consiste en una situación de presión psicológica sobre quien actúa comparable con la intensidad de una coacción. […] Las circunstancias especiales de vida del soldado fronterizo en el sistema totalitario lo conducen a un déficit en un sentido amplio, el cual permite asignarle la calidad de instrumento en el marco de la construcción de la autoría mediata. Si bien este déficit no es tan grave como para afectar la responsabilidad penal, conduce al hombre de adelante a una posición inferior y justifica tratar este caso de manera diferente al de aquel autor que actúa libre de cualquier tipo de coacción”²².

2. OBJECIONES A LA CONSTRUCCIÓN DEL DOMINIO DEL HECHO MEDIATO A TRAVÉS DE APARATOS ORGANIZADOS DE PODER
2.1. Objeciones a la teoría del dominio por organización de Roxin
2.1.1. El criterio de la fungibilidad

Una parte de la doctrina critica de manera general la teoría del dominio por organización de Roxin con el argumento de que la fungibilidad del ejecutor no es idónea como criterio para fundamentar el dominio del hecho; otra parte, en cambio, cuestiona solo la aptitud de este aspecto como fundamento estructural del dominio, manteniendo la teoría del dominio por organización mediante el énfasis en sus otros criterios.

Por un lado, se alega que el dominio por parte de quien da las órdenes se hace derivar de la probabilidad incrementada del resultado en un aparato organizado de poder. Con ello se reinterpretaría la expectativa de una conducta criminal, fundada empíricamente, en un elemento de dominio, lo que estaría abiertamente en contradicción con el segundo supuesto básico del dominio de la organización, a saber, la presunción de una responsabilidad libre [freier Verantwortlichkeit] de quienes actúan de manera inmediata. Por otro lado, el dominio basado en el funcionamiento de las relaciones de la organización no garantizaría el funcionamiento automático de los receptores particulares de las órdenes, sino solamente una alta probabilidad de que funcionen, lo cual no sería comparable con el funcionamiento de una ruedecilla en un engranaje²³. Este factor de incertidumbre se podría compensar si la posibilidad permanente de sustituir a quien actúa de manera inmediata se diera en el momento preciso de la ejecución del hecho. Sin embargo, este requisito no se cumpliría en los casos normales y en todo caso no quedaría abarcado por el criterio de la fungibilidad de los ejecutores.

La fungibilidad de los ejecutores significaría la disponibilidad de un gran número de personas, de las cuales el hombre de atrás se podría servir a la hora de la comisión del delito. El dominio sobre el funcionamiento automático del aparato de poder requeriría la posibilidad de utilización de personas, las cuales por así decirlo pudiesen funcionar como ruedecillas en el aparato, debido a que serían sustituibles en cualquier momento y a su vez estarían disponibles en todo momento. De este modo la “avería” de alguien en particular no conduciría a la incapacidad del aparato para alcanzar el resultado propuesto.

En efecto, esta sustituibilidad de los ejecutores mantendría al aparato de poder en funcionamiento, pero no podría transmitir el dominio del hecho en la situación concreta, porque, como mostraron precisamente los casos de los tiradores del muro, de las limitaciones espaciotemporales de las situaciones de huida se derivaba que en el momento de ejecución del hecho solo podía ser considerado un número limitado de soldados fronterizos. Por lo anterior, en la situación concreta no se podría hablar de la posibilidad efectiva de sustituir en cualquier momento a quienes actúan de manera inmediata, de modo que precisamente en la situación concreta de realizar el hecho faltaría la fungibilidad de los ejecutores²⁴. Con esto se demostraría que dicho criterio no es apto para transmitir el dominio del hecho. El dominio del hecho como criterio de autoría solamente puede ser entendido como dominio de la ejecución del hecho. De este modo, la fungibilidad requeriría, en cuanto criterio determinante del dominio, la posibilidad de intercambiar a quienes actúan de manera inmediata en el momento preciso de la comisión del hecho. Esta posibilidad real de sustituir en todo momento a quien actúa de manera inmediata en el momento preciso de la ejecución del hecho garantizaría el dominio; no obstante, esto le quitaría a la construcción cualquier relevancia práctica²⁵.

2.1.2. El criterio del apartamiento del derecho

Las dudas sobre la viabilidad de la fungibilidad como criterio para transmitir el dominio no cuestionan en términos generales la teoría de Roxin, sino que dirigen la mirada en mayor medida al segundo de los criterios mencionados por este autor: el apartamiento del derecho por parte de la organización. El significado de este criterio fue destacado desde el principio por Roxin, quien defendió su necesidad frente a las críticas planteadas²⁶ y precisó que se extiende sobre las áreas de actividad en las cuales se cometen delitos bajo la modalidad de la autoría mediata, no sobre la totalidad del ámbito de actuación de la organización²⁷.

En relación con el comportamiento desvinculado del derecho por parte de los aparatos de poder estatales, la característica del apartamiento del derecho adquiere una relación directa con el principio de responsabilidad. Si bien esta característica –al igual que la fungibilidad– no es idónea para exonerar de responsabilidad a quien actúa de manera inmediata, al mismo tiempo garantiza, por así decirlo, “que intrasistemáticamente no se altere la atribución de responsabilidad”²⁸. El ejecutor no está “desorientado”²⁹, por el contrario, este puede orientarse en su comportamiento por la idea de que no será hecho responsable, de que el principio de responsabilidad será derogado en su favor. El dominio del hombre de atrás sobre el aparato que reclama responsabilidad y, con ello, sobre la atribución de responsabilidad en la persona del ejecutor fundamenta una especie de relación de dependencia. De esta manera se presenta una analogía con la construcción de la autoría mediata en virtud de la utilización de un instrumento no culpable. En efecto, el instrumento no culpable parece comparable con este “instrumento excluido de incurrir en responsabilidad”. El apartamiento del derecho fundamenta en este sentido una conducta de dependencia que, contrariamente a la posición de Schild³⁰, perfectamente puede ser denominada como relación de dominio social [soziales Herrschaftsverhältnis], si el dominio puede ser basado en la expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal. Sin embargo, el apartamiento del derecho no va más allá de esta expectativa, toda vez que el aspecto que soporta este dominio social no es el ejercicio de poder sobre otro, sino la seducción de conseguir ventajas a través de una conducta criminal bajo la garantía de que no se incurrirá en responsabilidad por dicha conducta. En un sistema de imputación de autoría, en el cual se excluyen las acciones previas a la realización típica como acciones fundamentadoras de autoría³¹, se puede fundamentar de este modo que ciertas acciones previas conlleven la calidad de autor; sin embargo, no se puede concluir una pérdida de libertad o de responsabilidad que legitime juzgar al ejecutor como instrumento del hombre de atrás. El ejecutor es plenamente responsable, actúa bajo su propia responsabilidad. Este no es dominado en tal medida que pueda ser considerado como un simple medio del hombre de atrás para la ejecución de la acción³². La expectativa, fundada empíricamente, de que otro realice una conducta criminal es, ciertamente, un factor que se puede planificar dentro de la realización de un delito. Este factor permite hacer predicciones sobre el comportamiento de otros, pero no afecta su libertad para comportarse de una manera acorde a derecho. La conducta criminal del denominado ejecutor es su propia conducta, no la conducta del hombre de atrás, incluso cuando la conducta de este último sea en calidad de autor.

2.2. Dominio por organización en virtud de procesos regulares

El criterio de los procesos regulares en el marco del aparato organizado remite, incluso más que el criterio de la fungibilidad, a la expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal como criterio de dominio. Con la limitación del dominio a los procesos regulares, resulta claro que el comportamiento irregular del ejecutor no solo puede ser considerado como posible, sino que de hecho es reconocido como tal, lo que implica que el ejecutor puede destruir el dominio cuando, en razón de su posibilidad de elegir libremente, no se atenga a las reglas establecidas. De este modo, el dominio sobre los procesos regulares no estaría en las manos del hombre de atrás, sino que más bien sería ejercido por el ejecutor. El elemento de dominio en el hombre de atrás se reduce a la expectativa de que el ejecutor seguirá las reglas y efectuará la contribución al hecho prometida al ingresar a la organización. No obstante, con esto no se fundamenta un dominio que justifique reconocer a quien actúa de manera inmediata como instrumento del hombre de atrás. La decisión de quien actúa de manera inmediata de cumplir con las expectativas depositadas en él no es un elemento de dominio de los organizadores del aparato de poder.

2.3. Dominio por organización en virtud del dominio sobre el aparato

Resulta una obviedad al interior del derecho empresarial [Unternehmensrecht] que una persona que trabaja para una organización realice, a través de sus acciones, los objetivos de esa organización. Del mismo modo, no implica problema alguno determinar que, bajo ciertas circunstancias, debe ser posible imputar a los órganos de la organización las acciones de las personas que trabajan para ella. Esto aplica sin duda para los organizadores que dominan la organización. Sin embargo, el dominio sobre el aparato solamente fundamentaría al mismo tiempo el dominio sobre las personas que trabajan para él cuando estas –tras haber ingresado al aparato– no tuvieran la posibilidad o la libertad de tomar una decisión autorresponsable. En este escenario se presentaría en realidad una situación de coacción. No obstante, esto no sucede en los casos que se han estudiado. Si bien en ellos la decisión autorresponsable implicaba desventajas, por regla general estas no iban más allá de la pérdida de las ventajas previamente obtenidas. Una correlación de este tipo dentro del aparato no basta para fundamentar el dominio sobre quien actúa de manera inmediata. Esto aplica tanto para la construcción de Bloy como para la de Schild.

Se puede rescatar de la argumentación de Bloy que solo quien tenga el dominio por organización es responsable por la acción de dicha organización. Sin embargo, este dominio por organización no fundamenta un dominio que justifique calificar a quien actúa de manera inmediata como un simple instrumento en las manos del hombre de atrás. Contrario a la posición de Schild, quien actúa de manera inmediata no es una mera “ruedecilla” en un aparato de poder, la cual es dominada y utilizada. Este es y sigue siendo una persona libre y responsable. Esto impide calificarlo como una simple ruedecilla. La persona que actúa libre y responsablemente es siempre sujeto del acontecer, no solo un simple objeto.

2.4. Dominio por organización en virtud del dominio por configuración

Ya fue expuesto en el análisis de la teoría del dominio de Roxin que el dominio sobre un aparato organizado de poder que se ha apartado del derecho le da a su titular un dominio para la configuración de la realidad a través de medios criminales y por esta razón su intervención en el hecho se parece a la intervención de un autor. Sin embargo, este no es el problema en el marco de la fundamentación de la autoría mediata; lo que en realidad resulta problemático es la fundamentación del dominio del hombre de atrás sobre el ejecutor. Este dominio no se puede fundamentar con base en la orden del superior jerárquico al subalterno, cuando no esté establecido que el subordinado debe seguir la orden, ni tampoco con base en la disposición al cumplimiento [Erfüllungsbereitschaft], pues esta es nuevamente solo la probabilidad, en cierto sentido fundada, de una conducta criminal, la cual permite hacer afirmaciones sobre la probabilidad del resultado y ajustar la propia conducta a esa probabilidad, pero no fundamenta dominio sobre quien actúa de manera inmediata.

2.5. Dominio por organización en virtud del dominio sobre el aparato de poder

Ambos, al equiparar el dominio del hombre de atrás en los casos “normales” de la autoría mediata al dominio sobre el aparato, deja por fuera de la fundamentación el criterio determinante del dominio en esos casos, a saber, el aprovechamiento del déficit jurídicamente relevante del instrumento. Sin embargo, con ello se elimina también la fundamentación del elemento de dominio.

2.6. Autoría mediata en virtud del dominio establecido normativamente

El argumento de que una expectativa, fundada empíricamente, de una conducta criminal no es adecuada para fundamentar el dominio pierde su importancia si, como lo considera Rogall, la configuración de la autoría mediata no depende de que se pruebe un dominio fáctico. Adicionalmente, se le debe reconocer a este autor que el BGH trata la cuestión de los requisitos bajo los cuales se presenta la comisión de un delito “a través de otro” como un “problema valorativo de carácter abierto”, en el cual los límites son difusos. Sin embargo, precisamente en ello radica el problema.

La delimitación de supuestos fácticos relevantes para el derecho a través de valoraciones es un método conocido y reconocido dentro de la argumentación dogmático-jurídica, que resulta necesario en aquellos casos en los cuales (todavía) se presenta una carencia de conceptos susceptibles de subsunción. Esta valoración ha sido acogida acertadamente por el BGH, por ejemplo, cuando se exigió un juicio de valor en el marco de la delimitación entre coautoría y complicidad y se estableció el co-dominio [Mitherrschaft] del interviniente sobre el curso de los acontecimientos como punto de referencia esencial para la coautoría, “de modo que lo ocurrido y el resultado del hecho dependan decisivamente también de su voluntad”³³. Por consiguiente, la valoración no es en sí el problema, sino la falta de criterios, los cuales deben determinarse valorativamente. Estos criterios no se pueden reemplazar con la remisión a una creación normativa [normative Setzung], en el sentido de una atribución de responsabilidad, pues el legislador no ha efectuado una atribución de ese tipo, como sí lo ha hecho por ejemplo en el parágrafo 357 del Código Penal alemán. El hecho de que parte de la doctrina también se conforme con un dominio del hecho basado normativamente al fundamentar la autoría mediata a través de un instrumento doloso sin intención o no cualificado, no cambia en nada la falta del dominio del hecho o de una atribución normativa y vinculante de autoría que reemplace el dominio real del hecho. Con la extensión de esta construcción al dominio por organización simplemente se extiende ese vacío, que por su parte se basa sencillamente en la falta de una posibilidad establecida legalmente para imponer una sanción. Esta circunstancia es puesta al descubierto por Jescheck y Weigend, quienes en relación con el instrumento sin intención y con el no cualificado, explican lo siguiente:

No se puede hablar de un dominio de la voluntad del hombre de atrás sobre el instrumento, a no ser que se presente en relación con este coacción, error o inimputabilidad. Aquí, el dominio del hecho se deja fundamentar solo normativamente. El delito no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de atrás, pues una situación penalmente relevante surge únicamente en razón de que este aporta la intención o la calidad requerida por el tipo. Si en estos supuestos no se quiere renunciar completamente a un castigo –algo que, desde luego, conduciría a considerables injusticias– debe estimarse que es suficiente para apreciar el dominio del hecho la presencia del influjo jurídicamente necesario del hombre de atrás³⁴.

Desde el punto de vista de la política criminal este resultado puede resultar razonable, pero desde el punto de vista de la dogmática jurídica la construcción del “dominio en virtud de la necesidad de cerrar brechas de impunidad” no es satisfactoria.

2.7. Autoría mediata en virtud de la resolución al hecho consolidada e incondicional por parte del ejecutor

Si el hombre de atrás sabe que el ejecutor directo tiene la resolución absoluta e incondicional al hecho y que no presenta ningún tipo de inhibición, puede aprovechar la realización del hecho por parte del autor decidido a su comisión para sus propios planes e incluir esa realización dentro de la fijación de sus objetivos. Sin embargo, este conocimiento no le da un dominio sobre la persona decidida a la comisión del hecho. La resolución al hecho puede preverse, pero no deja de ser la resolución del autor inmediato; de esta resolución, una vez más, se puede esperar empíricamente en gran medida que este realice el hecho, pero con esa expectativa no se le domina. Por lo tanto, contrario a la posición de Schroeder, la resolución al hecho incondicional y la falta de inhibición no fundamentan, por sí solas, una posición de dominio del hombre de atrás.

2.8. Dominio por coacción en lugar de dominio por organización

Es sin duda acertado que, en el marco de una relación jerárquica, a través de las órdenes se genera una situación de presión psicológica sobre el receptor que afecta su autonomía. Sin embargo, cuando en estos casos se está por fuera del marco dentro del cual el mismo legislador excluye la responsabilidad, los límites entre autoría e instigación se vuelven difusos. En los casos en que, por una parte, la presión no es tan severa como para afectar la responsabilidad penal pero, por otra, es suficiente para fundamentar en la persona del hombre de atrás una posición de dominio, se presenta una asimilación entre dominio e “influenciabilidad” [Beeinflussbarkeit]. Esta “influenciabilidad”, ubicada en el “límite con las causales de exculpación”³⁵ o generada a través de una simple coacción³⁶, caracteriza la situación de determinar a otro, toda vez que se ejerce una influencia sobre este, pero no una situación de dominio acorde con los parámetros reconocidos jurídicamente como relevantes. En virtud de estos últimos, el dominio de la voluntad en virtud de coacción empieza cuando la coacción conlleva la exclusión de la responsabilidad del coaccionado³⁷.

3. INSTIGACIÓN POR PARTE DEL HOMBRE DE ATRÁS

El rechazo de la autoría mediata con el argumento de que el dominio sobre el aparato organizado de poder no transmite el dominio del hecho sobre quien actúa libre y responsablemente de manera inmediata, de modo que este no es un instrumento del hombre de atrás, remite de manera casi obligatoria a la construcción de la instigación. Así las cosas, resulta una obviedad afirmar que la autoría mediata y la instigación se deben diferenciar en virtud de si, entre la acción del hombre de atrás y el resultado, se puede identificar la intervención de una conducta ajena que pueda ser considerada como la comisión responsable de un delito doloso. En organizaciones formales, la diferenciación entre la autoría mediata y la instigación se establece analizando “si entre la orden y el resultado delictivo se desliza una comisión ajena, responsable y dolosa”³⁸. En la construcción de la instigación, el “poder de mando” [Befehlsherrschaft] encaja de manera ideal, pues “una orden es realmente el caso clásico de la ‘determinación al hecho’”³⁹.

No obstante, la construcción tiene un defecto: la estructuración del aparato de poder, su organización, su apartamiento del sistema jurídico no son considerados en la instigación; Roxin advierte acertadamente “que Hitler y otros dictadores comparables con él pudieron desplegar un potencial de destrucción y vulneración de derechos, que no es comparable con el de un instigador normal”⁴⁰.

Sin embargo, la estructuración, la organización y la imposición del aparato de poder en contra de estructuras jurídicas son, desde el punto de vista del hecho concreto, acciones preparatorias de este. Quien de manera general priva este tipo de acciones de la calidad de acciones determinantes de autoría⁴¹ no puede considerarlas como actos constitutivos de autoría en virtud de su interacción con la conducta del autor que realiza el tipo de manera inmediata. En este sentido la postura de Herzberg es totalmente coherente. Sin embargo, la cuestión sigue siendo si la conducta de los hombres de atrás queda comprendida de manera suficientemente adecuada por la inducción.

4. COAUTORÍA DEL HOMBRE DE ATRÁS Y DE QUIEN ACTÚA DE MANERA INMEDIATA
4.1. Los déficits de la solución de la inducción

El peligro que representa el inductor para los bienes ajenos protegidos penalmente es un peligro mediato, autónomo, cuya concreción depende de la decisión del autor⁴², mientras que el autor es la persona que, sola o dividiéndose el trabajo con otros, determina el “si” y el “cómo” de la realización típica y concreta la afectación al bien jurídico.

En cuanto a la realización típica en el marco de un aparato organizado de poder, la realización de la acción misma depende de la voluntad del ejecutor, quien ha sido determinado a una acción particular. Estos son elementos de la instigación. Sin embargo, solamente la estructuración, organización e implementación del aparato de poder hacen posible la comisión del delito, de modo que quien actúa de manera inmediata es dependiente del hombre de atrás en cuanto al modo y a la posibilidad de la realización típica. Este último no solo ha determinado al otro para que cometa el delito, sino que ha creado el marco y la garantía de una realización delictiva por la cual el autor no debe temer consecuencias jurídicas. Así las cosas, esto fundamenta una responsabilidad como autor en relación con la respectiva realización típica, concretamente una responsabilidad como coautor⁴³.

4.2. La resolución común al hecho

La resolución conjunta al hecho de los coautores es refutada por Roxin con el argumento de que “personas que no saben nada la una de la otra no actúan conjuntamente, como la ley lo exige”⁴⁴. Sin embargo, las personas que participan no están tan lejos: si bien no están sentadas lado a lado y toman decisiones juntas, no se encuentran por ello aisladas o separadas la una de la otra. Una concepción de este tipo no tendría en cuenta la función de transmisión en un aparato fiable. Como acertadamente expone Murmann, la fiabilidad del aparato no se basa primordialmente en la obediencia, sino en que los receptores de órdenes se han unido voluntariamente para la ejecución de actos criminales a través de su adhesión a la organización. El objeto de estos actos les era conocido desde un principio y también tenían claras las posibilidades espaciales y temporales de la realización. La disposición a ser miembros de la organización se enlaza por consiguiente con el conocimiento de los correspondientes actos: “El receptor de las órdenes ha reconocido, con su pertenencia a la organización, que quiere efectuar las correspondientes ‘misiones o encargos’, de modo que la orden se fundamenta en esa disposición y concretiza una resolución de carácter general previamente consolidada. Ello constituye entonces la resolución común al hecho de los coautores y no la resolución de un hombre de atrás que usa a otro como un instrumento para sus propios objetivos”⁴⁵. La identificación en torno a objetivos comunes fundamenta el carácter común de la resolución al hecho.

4.3. La ejecución conjunta de la conducta

Es cierto que en los casos de realización de delitos en el marco de un aparato organizado de poder no se presenta una ejecución conjunta si se priva de la calidad de actos de autor a las conductas que no están orientadas inmediatamente a la producción del resultado típico, es decir, especialmente a las conductas que se encuentran en la etapa previa a la realización del delito⁴⁶. Sin embargo, esto es poco convincente y conduce a la larga a que se reconozca en toda empresa un aparato organizado de poder, el cual fundamenta autoría mediata, toda vez que, por ejemplo, en el marco de la responsabilidad por productos peligrosos y defectuosos, los responsables por la producción y distribución del producto –por regla general– ejercen una actividad en la etapa preparatoria. Por ello, la realización de una conducta mediante división del trabajo no se debe limitar al estadio de la ejecución de la conducta. Incluso en una empresa por regla general no es así⁴⁷. Aquí, las conductas previas a la realización típica propiamente dicha también son contribuciones idóneas al hecho. Sin embargo, estas contribuciones tienen que ser de tal relevancia que compensen la falta de cercanía al hecho a través de su peso para la realización de la conducta y de la posición del autor al interior de la organización, de modo que la realización inmediata parezca solo una parte de la conducta realizada mediante división del trabajo⁴⁸. Esta posición también es compartida por la jurisprudencia del alto tribunal⁴⁹.

En los casos de aparatos organizados de poder de carácter estatal los aportes de los organizadores tienen ese peso. En cambio, las empresas que participan en la vida económica no son comparables bajo ningún punto de vista: en estos casos únicamente es relevante el significado de las contribuciones particulares de los intervinientes para la realización concreta del delito.

4.4. La “estructura horizontal” de la coautoría

Como argumento para refutar la coautoría entre los dirigentes y organizadores del aparato organizado de poder y las personas que realizan el tipo de manera inmediata se hace valer que la coautoría se caracterizaría esencialmente por una conducta coordinada horizontalmente, mientras que en los casos del dominio transmitido a través de un aparato organizado de poder la responsabilidad estaría estructurada verticalmente, en el sentido de un curso de arriba hacia abajo, de quien da la orden a quien la ejecuta⁵⁰.

Inicialmente incluso el BGH consideró este argumento como esencial: “el riguroso poder de mando militar, el adoctrinamiento de los soldados para seguir órdenes sin cuestionamientos y la falta de instrucciones que se tiene por lo general sobre los límites de este deber, podrían llevar a que un superior ejecutara una conducta punible a través de un subalterno como a través de un instrumento”⁵¹. A pesar de que la realización del delito en el marco de un aparato organizado de poder no se basa de ninguna manera en la descrita “obediencia ciega”, el BGH extrajo en aquella ocasión de la relación de dominio vertical las correspondientes consecuencias legales, a saber, cuestionó la calidad de autor de quien actúa de manera inmediata en los casos que caracterizó por dicha obediencia⁵².

Esta argumentación pierde su sustento jurídico con el reconocimiento de la autoría plenamente responsable de quien actúa de manera inmediata. Es cierto que existe una estructura de responsabilidad vertical entre quien da la orden y quien la recibe. Sin embargo, con el reconocimiento de la responsabilidad plena de quien actúa de manera inmediata en la realización del delito, ese comportamiento estructurado verticalmente pierde relevancia jurídica en relación con la realización del delito. En cuanto a la responsabilidad por los delitos cometidos en el marco del aparato organizado de poder no existe un “dominio de mayor calidad” [übergeornete Herrschaft eigener Qualität]. Jurídicamente el receptor de la orden no está subordinado al emisor de la misma en relación con la realización del delito, ambos actúan en el mismo plano de responsabilidad⁵³. Por ello, la pregunta retórica planteada por Gropp es equivocada: “¿quién es (no solo fácticamente, sino también) jurídicamente inferior sino aquel que actúa en virtud de una orden?”⁵⁴. Frente a la realización del delito, quien actúa de manera inmediata es responsable del mismo modo que quien da la orden. Así las cosas, desde el punto de vista de la responsabilidad, se presenta una “conducta mediante división del trabajo a un mismo nivel”⁵⁵.

CONCLUSIÓN
1. La responsabilidad penal de los emisores y de los receptores de órdenes

En relación con los delitos realizados en el marco de un aparto organizado de poder, que en la fijación de sus objetivos concretos se ha apartado del derecho, los organizadores, dirigentes y las personas que imponen los objetivos intervienen –mediante división del trabajo– en un plano de actuación equivalente con quien actúa de manera inmediata. Cada uno de los intervinientes se ocupa –usando la terminología de Kindhäuser⁵⁶– simultáneamente de un negocio propio y uno ajeno a través de su conducta, de modo que actúa al mismo tiempo “de propia mano y en nombre ajeno [fremdhändig]”. La consecuencia de ello es que la conducta en cuestión también sea considerada como propio poder por organización de quien no actúa de propia mano.

2. La aplicación de la construcción a las empresas que participan en la vida económica

La fundamentación de la autoría de las personas que dirigen el aparato organizado de poder no se deja aplicar en empresas, pues no le corresponde ningún significado en este contexto a la característica del comportamiento apartado del derecho. Por ello, en los casos particulares se deberá determinar en qué medida se entiende a los intervinientes, individualmente considerados, como autores o partícipes, siguiendo las reglas generales para la delimitación entre autoría y participación, esto es, conforme a las contribuciones concretas al hecho.

SOBRE LA “ORGANIZACIÓN” EN EL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN *

KAI AMBOS

INTRODUCCIÓN

La teoría del dominio de la organización desarrollada por Claus Roxin¹ ha experimentado recientemente un reconocimiento universal a partir de dos importantes decisiones judiciales². Es verdad que con ello no se puede afirmar que esta figura jurídica se haya impuesto a nivel internacional³, pero sí la han puesto vertiginosamente en el centro de la discusión jurídica del Derecho penal internacional sobre la responsabilidad por crímenes internacionales de los autores por mando⁴. Al respecto, un problema central reside en la cuestión relativa a qué concepto de organización adopta realmente esta teoría como base. En este sentido, Roxin ha sido criticado recientemente por sostener un concepto de organización ligado al Estado burocrático, que no tiene en cuenta, suficientemente, las nuevas formas de organización de los actores militares en el marco de los conflictos armados no internacionales⁵. En este artículo quiero poner de manifiesto al homenajeado, en adhesión crítica, que es cierto que esta crítica es incorrecta globalmente considerada, pero también que aquel concepto de organización, efectivamente, merece ulteriores matizaciones y representa la clave⁶ para un perfeccionamiento y para la independencia de la teoría del dominio de la organización con respecto al modelo de imputación mixto (individual-colectivo) del Derecho penal internacional⁷.

I

Ante todo, si se tiene presente el estado de la teoría del dominio de la organización a la luz de la jurisprudencia mencionada, se puede afirmar que tanto la Corte Penal Internacional⁸ como también la Corte Suprema de Justicia peruana⁹ adoptaron esencialmente la teoría de Roxin, por lo que ahora el poder de mando, la desvinculación del derecho y la fungibilidad pueden considerarse como presupuestos constitutivos más allá de las fronteras de Alemania¹⁰. De cualquier forma –junto a las consideraciones que se efectuarán después sobre el concepto de organización– deben efectuarse las siguientes precisiones: con respecto a la fungibilidad, Roxin responde a sus críticos de manera doble¹¹. En primer lugar, reconoce como acertado que en supuestos de designación de un especialista (que propiamente no es fungible) entra en consideración más bien la inducción¹². También reconoce que puede haber casos en los que el ejecutor no llegue a ejecutar el hecho¹³. Sin embargo, desde su punto de vista, tal “fracaso de la organización”¹⁴ –una idea que Roxin ya reconoció en la fundamentación inicial de su teoría¹⁵– no conduce a la inidoneidad general del criterio de la fungibilidad¹⁶, sino que comporta solamente su relativización¹⁷ y ampliación acudiendo a la –previamente negada por él¹⁸– exigencia de la disposición al hecho¹⁹. En este sentido, Roxin también reconoce ahora –adhiriéndose a una postura en la doctrina²⁰, al Tribunal Federal de Justicia (alemán)²¹ y a la Corte Suprema de Justicia peruana²²– que este criterio “contribuye a la fundamentación” de su teoría y “refuerza” el dominio del hecho del hombre de atrás; considera, no obstante, que no se trata “de un requisito propiamente”, sino que se “deriva” de los tres requisitos anteriores²³. Además de que la disposición al hecho como tal no es apropiada para la delimitación entre autoría mediata e inducción²⁴ y que probarla como fenómeno intra-psíquico es sumamente difícil²⁵, tampoco es compatible con una comprensión teórico-organizativa consecuente del dominio de la organización²⁶ –dominio del hecho como seguridad del resultado a través del dominio de la organización como “verdadero instrumento”²⁷–, porque centra la atención de la organización en el –si acaso indirectamente dominado²⁸– ejecutor del hecho y con ello relativiza la particularidad organizativa específica y al mismo tiempo la solidez de la teoría del dominio de la organización. Por supuesto que hay mecanismos socio-psicológicos relacionados con la pertenencia a la organización que aumentan la disposición al hecho de un autor que actúa como parte de un colectivo frente a un autor individual²⁹, pero se trata solamente de una “organisationstypische Tatgeneigtheit” (“predisposición al hecho típica de la organización”)³⁰ que justamente resalta el predominio de la organización frente al individuo. En otras palabras: es cierto que la pertenencia (voluntaria) a la organización puede justificar una elevada disposición al hecho por parte del miembro individual, pero el dominio del hecho se fundamenta solo en el dominio sobre la organización –comprendido en términos colectivos– y solo a través de este se media sobre los miembros ejecutores del hecho.

II

Volvamos ahora al punto central de la cuestión en torno al concepto de organización en la teoría del dominio de la organización³¹. En este sentido, Osiel reprocha a Roxin el hecho de que este se basa estrictamente en una organización jerárquica del Estado burocrático formal desde una perspectiva weberiana³², en el ejército prusiano como tipo ideal, y con ello suprime a limine las formas de organización no estatales de poder (para-)militar³³. Esta crítica tiene algo de cierto, pero requiere de alguna precisión. Ante todo, Osiel pasa por alto³⁴ el hecho de que Roxin ya en la fundamentación inicial de su teoría había visto el problema de las organizaciones criminales no estatales y la aplicó explícitamente, si bien solo de manera secundaria³⁵, a estos “movimientos clandestinos, organizaciones secretas, bandas delictivas y agrupaciones similares”³⁶. Además, Roxin en ninguna parte se basa en las reflexiones sociológico-organizativas de Weber³⁷, aunque este último reconoció –contrariamente también a lo que con poca precisión afirma Osiel– el dominio de los “señores” sobre el “aparato” por medio del mando y del poder coactivo³⁸, y ello no solo en un sistema burocrático de “reglas racionales”, sino también en una autoridad personal –mucho menos formalizada– o en un carisma, si bien es cierto, en todo caso, que Weber vio tipificado el “actuar colectivo racional” primariamente en la “burocracia”³⁹.

En todo caso, en referencia a las organizaciones criminales no estatales, Roxin ha aceptado solamente tal dominio de la organización en aquellas organizaciones que de cierta manera actúan como un “Estado dentro del mismo Estado”⁴⁰ y que, independientemente del cambio de sus integrantes, presentan una continuidad segura, esto es, donde cada miembro como “parte funcional de un todo”, en cierto modo mecánico, puede ser empleado para la realización del hecho⁴¹. Ya entonces señaló que aún se debía desarrollar la distinción, propuesta de modo elemental, entre –las aquí denominadas– organizaciones que son apropiadas para un dominio de la organización (“organisationsherrschaftstauglichen Organisationen”) y las otras⁴². Sin embargo, el propio Roxin no se dedicó a ese desarrollo y si lo hubiera hecho probablemente se le criticaría por utilizar su concepción “abierta” del dominio del hecho⁴³, puesto que, según este, la teoría del dominio de la organización y el concepto de organización que le subyace solo pueden concretarse teniendo en cuenta las particularidades relevantes del caso concreto⁴⁴. Ahora bien, no se puede negar que la falta de precisión del concepto de organización conduce a una incertidumbre considerable justo en los casos en los que, como en el de Fujimori, el aparato de poder ejecutante (tatausführende Machtapparat) consta solamente de un número determinado de ejecutores o se trata, como en el caso Katanga, de una organización militar no estatal (con más detalle en el apartado III)⁴⁵. Por eso ya anteriormente he propuesto, con el fin de alcanzar mayor grado de concreción, una distinción entre aparatos de poder organizados estatales y no estatales⁴⁶, dentro de estos últimos he diferenciado entre un aparato de poder formal y un grupo informal, y solamente he considerado posible un dominio de la organización en el caso de una organización jerárquicamente estructurada con un número suficientemente elevado de ejecutores fungibles⁴⁷. Del mismo modo, otros autores consideran que en caso de que se trate de una organización criminal no estatal, en el sentido aquí relevante⁴⁸, siguiendo los criterios desarrollados para los aparatos ilícitos estatales solo es posible un dominio de la organización para organizaciones delictivas estatales estructuradas jerárquicamente y suficientemente grandes con ejecución cuasi-automática de órdenes⁴⁹ –a diferencia de las simples bandas criminales comunes y sin organización–, sin tan siquiera discutir de cerca el concepto de organización⁵⁰. De hecho, la teoría dominante desarrolla el concepto de organización en función de la concepción de Roxin del aparato de poder estatal, pero vale la pena preguntarse si con tal visión estatocéntrica pueden tenerse en cuenta adecuadamente organizaciones criminales no estatales modernas que actúan además con frecuencia en el marco de conflictos asimétricos⁵¹.

III

En este sentido, ¿qué se extrae de las sentencias de la Corte Suprema del Perú y de la CPI? En el proceso contra Fujimori se trató de actos de un comando militar especial denominado “Grupo Colina”⁵², el cual estaba conformado por 38 integrantes⁵³. El Grupo Colina se integraba en el Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE), que a su vez se encontraba subordinado a la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), la cual estaba igualmente sujeta a la Jefatura del Estado Mayor del Ejército (JEMGE) que era parte del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. La DINTE informaba al Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), el cual, como parte del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), coordinaba todas las actividades de inteligencia y estaba dirigido por Vladimiro Montesinos, asesor de Fujimori y persona estrechamente vinculada a él. Bajo la dirección del SIN, el SIE proporcionó apoyo logístico a Colina para la realización de las operaciones especiales, mientras que el DINTE fue el responsable de los planes operativos y de la financiación de Colina⁵⁴. Por tanto, la sentencia contra Fujimori aborda el caso clásico de un dominio de la organización a nivel estatal, pero el verdadero aparato de poder organizado se desarrolla a partir de la mencionada estructura del servicio secreto, en cierto modo como un “Estado dentro del mismo Estado”⁵⁵, e hizo de Colina su órgano ejecutivo militar⁵⁶. Para ser exactos, se trata de varios aparatos de poder organizados: en el nivel superior, el sistema de inteligencia nacional SINA/SIN, en el nivel intermedio, el servicio militar de inteligencia DINTE, y en lo más bajo, en el nivel ejecutivo, el comando homicida Colina. Todos ello se encontraban al servicio del aparato de poder estatal en torno a Fujimori-Montesinos y estaban estructurados jerárquicamente el uno en relación con el otro.

En el proceso de la CPI contra los líderes milicianos Katanga y Ngudjolo Chui se aborda la imputación de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra que fueron cometidos en febrero de 2003, en un ataque conjunto de ambos grupos milicianos por miembros de las agrupaciones lideradas por dichos procesados, en donde la estructura de mando de ambos grupos estaba estrictamente dividida (por la pertenencia étnica disímil de sus miembros)⁵⁷. No obstante, la Sala de Asuntos Preliminares de la CPI imputó a los procesados –mediante una curiosa combinación de autoría mediata (dominio de la organización) y coautoría como coautoría mediata [“mittelbare Mittäterschaft”] (“indirect co-perpetration”)⁵⁸– no solo los hechos de los propios subalternos, sino también los de cada uno de los otros, ya que habían intervenido en virtud de un plan común, siempre habían efectuado una contribución fundamental y habían controlado conjuntamente la totalidad del asalto⁵⁹. En cuanto a la fundamentación del dominio de la organización, la Sala hace hincapié en la seguridad de la realización “casi automática” de las órdenes que provenían de la cabeza de la organización, por la fungibilidad de los ejecutores⁶⁰, pero igualmente reconoce que la obediencia (“compliance”) también puede llegar a obtenerse mediante el control del aparato “a través de regímenes de entrenamiento intensivo, estricto y violento”, por ejemplo reclutando niños a la fuerza e instruyéndolos, en el marco de tales regímenes, a disparar, saquear, violar y asesinar⁶¹. En este caso, el cumplimiento de las órdenes de los procesados se había asegurado porque sus milicias poseían un número suficientemente grande de combatientes reemplazables⁶²; esto es, con tales milicias se garantiza la “intercambiabilidad de los combatientes de más bajo nivel”, de tal manera que una orden que no se cumpliera por un miliciano, de igual forma se ejecutaría por otro integrante⁶³. Por otra parte, el cumplimiento casi automático de la órdenes (“sin hacer preguntas”) –en el sentido de la mencionada alternativa a la fungibilidad– también había sido garantizado, porque los soldados eran jóvenes, habían estado sometidos a un régimen de entrenamiento militar brutal y se sentían ligados a su correspondiente grupo étnico⁶⁴. De esta manera, el fallo Katanga adapta los criterios de Roxin sobre el dominio de la organización a la estructura particular de aquel grupo miliciano africano, en tanto que observa garantizado el cumplimiento casi automático de las órdenes no solo a través de la fungibilidad de los milicianos, sino también por su subordinación bajo un régimen de entrenamiento especialmente severo y la integración en una organización caracterizada por vínculos informales, étnicos o de tipo socio-familiar. Esta sentencia también es relevante para la praxis alemana en tanto esta se enfrente al enjuiciamiento de actos delictivos similares a partir de los parágrafos §§ 129a y 129b del Código Penal alemán (StGB) y los parágrafos §§ 6 y subsiguientes del Código Penal Internacional alemán (VStGB)⁶⁵.

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Aparatos organizados de poder

Yesid Reyes Alvarado

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Жанры и теги

Уголовно-исполнительный кодекс РФ

Возрастное ограничение:

Дата выхода на Литрес:

22 октября 2025

Объем:

273 стр. 6 иллюстраций

ISBN:

9789587904635

Издатель:

Universidad Externado

Правообладатель:

Bookwire

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