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2.Konfliktursachen in der Bau- und Immobilienwirtschaft

143Bestimmte Konfliktursachen sind in der Bau- und Immobilienwirtschaft bereits strukturell angelegt. Dies gilt einerseits für die wirtschaftlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen und andererseits für die Art und Weise, wie das Zusammenwirken der Projektbeteiligten organisiert wird.⁶

Zusätzlich hat die Gestaltung der Bau- und Immobilienverträge Einfluss darauf, in welchem Umfange die Verträge Konfliktursachen erst schaffen oder zumindest nicht ausreichend berücksichtigen.

144a) Strukturelle Konfliktursachen. Hinsichtlich der tatsächlichen Rahmenbedingungen der Bau- und Immobilienwirtschaft sind die Immobilität,⁷ die besondere Langlebigkeit und die Sichtbarkeit ihrer Wirtschaftsgüter, der „Immobilien“, relevant. Regelmäßig handelt es sich bei den realisierten Projekten zudem um individuelle Einzelstücke. Trotz des vielfachen Einsatzes standardisierter Bauteile ist das Endprodukt oftmals manufakturartig erstellt. Deswegen ist der Erbringer der Bauleistung darauf angewiesen, dass sein Auftraggeber diese Leistung auch entgegennimmt. Er kann sie nicht einfach anderweitig verwerten.

145Hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen sind die Bau- und Immobilienwirtschaft nicht nur volkswirtschaftlich von Bedeutung. 2018 betrug das Investitionsvolumen im Baubereich 10 % des Bruttoinlandsproduktes dieses Jahres und erreichte 340 Milliarden €. Vielmehr ist auch die einzelne Projektinvestition regelmäßig durch ein hohes Volumen gekennzeichnet. Dieser erhebliche Einsatz finanzieller Mittel⁸ gibt Anlass, nach möglichst effizienten und kostengünstigen Möglichkeiten des Bauens zu suchen und führt dabei immer wieder zu kaum kostendeckenden oder nicht einmal auskömmlichen Preisen.⁹ Zusätzlich führt der hohe Investitionsbedarf zu engen Terminvorgaben der Auftraggeberseite, um die Errichtungszeit, in der den Finanzierungskosten keine Einnahmen gegenüberstehen, abzukürzen.

146Hinsichtlich der organisatorischen Rahmenbedingungen kommt eine Vielzahl von Themen als Konfliktursachen in Betracht, die mit der Auftragserteilung geschaffen werden, im Projektverlauf wirksam werden und den Projektabschluss sowie die Konfliktbewältigung erschweren. Dazu gehören insbesondere die nachfolgend dargestellten:

147Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung ist die zu erbringende Leistung oftmals noch nicht abschließend beschreibbar oder bestimmbar oder noch nicht abschließend und eindeutig beschrieben.

148Bewusste Lücken sollen erst im Rahmen der baulichen Realisierungsphase ausgefüllt werden, etwa weil die potenziellen Nutzer zu Beginn der Projektrealisierung noch nicht feststehen oder der Bauherr sich mit Blick auf die Zeit zwischen Projektbeginn und Nutzungsbeginn flexibel für wandelnde Anforderungen halten will. Unbewusste Lücken, Fehler oder Unvereinbarkeiten verschiedener vertraglicher Vorgaben müssen im Projektverlauf aufgrund der in der Realisierungsphase gewonnenen Erkenntnisse spontan und situativ geklärt werden.

149Künftige Entwicklungen oder Entscheidungen und Verhalten Dritter können nicht abschließend prognostiziert werden. Obgleich Bau- und Immobilienverträge das Zusammenwirken einer Vielzahl von Beteiligten erfordern, werden Rechte und Pflichten regelmäßig nur in zweiseitigen Werkverträgen zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern übertragen. Pflichten der Auftragnehmer werden so direkt nur gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber begründet und bestehen nicht unmittelbar gegenüber den anderen Projektbeteiligten.

150Beide Seiten wünschen sich, die mit der Baumaßnahme verbundenen Risiken auf ein Minimum zu reduzieren. Dabei wählen sie vielfach nicht den Weg, Risiken zu identifizieren, aufzuklären und zu vermeiden, sondern scheuen die mit der Aufklärung verbundenen Kosten und versuchen, die unaufgeklärten Risiken im Verantwortungsbereich der jeweils anderen Seite anzusiedeln.

151Die typischen Beziehungen im Bau- und Immobilienbereich sind nicht auf einen punktuellen Leistungsaustausch gerichtet, sondern jedenfalls längerfristig auf eine bestimmte Dauer angelegt, die sich oftmals über Jahre erstreckt. Deswegen muss die Zusammenarbeit zwischen den Parteien Beeinträchtigungen und Störungen aushalten, die während der Realisierung bis zum Eintritt des Projekterfolges eintreten können und eintreten.

152Vorstellungen des jeweiligen Auftraggebers können sich im Projektverlauf ändern, so dass es zu Änderungswünschen und Eingriffen kommt. Anpassungen müssen vorgenommen werden. Die Steuerungskraft der ursprünglichen vertraglichen Abreden lässt nach. Ehrgeizige Ziele geraten im Projektverlauf nicht selten in Konflikt miteinander, wenn zeitliche, qualitative und finanzielle Vorgaben miteinander unvereinbar werden.

153Die Kommunikation und die Abstimmungsprozesse der Beteiligten erfolgen vielfach nicht nur zwischen den jeweiligen Vertragspartnern und innerhalb der Vertragsbeziehungen, sondern orientieren sich an Praktikabilitätserwägungen zur Absicherung des Projekterfolges. Werden deswegen innerhalb der Vertragsbeziehung vorgesehene Formalien bei der Interaktion mit Dritten nicht eingehalten, führt die angesichts der Vielzahl der Beteiligten oftmals unübersichtliche Faktenlage zu Klärungsbedürfnissen in sachverhaltlicher, technischer, kaufmännischer und rechtlicher Hinsicht.

154Die Akteure unterliegen durch die Mannigfaltigkeit externer Einflüsse und die Vielzahl der Projektbeteiligten dynamischen Prozessen mit einem erheblichen Gestaltungsaufwand. Insbesondere müssen das Zusammenwirken und die Zielfokussierung der Beteiligten organisiert werden.¹⁰ Dabei steht der vertraglichen Praxis von zweiseitigen Vertragsbeziehungen die Erforderlichkeit des Zusammenarbeitens einer Vielzahl von Beteiligten gegenüber. Die Einbindung von öffentlichen Stellen, Nachbarn, Banken, Entwicklern und Planern, Bauunternehmen und Handwerkern sowie Gutachtern und schließlich den Nutzern erfolgt typischerweise nicht in arbeitsvertraglicher Form, sondern in einer projektspezifisch erstellten Organisation, in der sich diese Vielzahl von Beteiligten für das jeweils einzelne Projekt neu zusammenfindet und im Laufe des Projektes mehrfach Veränderungen unterworfen sein kann.

155Schließlich erschweren die lange Dauer eines Projektes, die Anzahl der Beteiligten und die vielfältigen Einzelvorgänge die Erstellung und Sicherung einer eindeutigen Datenlage. Gerade in zeitlicher Hinsicht bleibt oftmals unklar, was Ursache und was Wirkung ist. Sachverhalte werden von den Parteien vielfach nicht als eindeutig empfunden. Klärungsbedürfnisse bestehen in zeitlicher, tatsächlicher, technischer und rechtlicher Hinsicht und erfordern aufgrund ihrer Vielzahl regelmäßig einen hohen Aufwand der Klärung, wobei selbst ein umfassender Einsatz zeitlicher und finanzieller Ressourcen nicht zu eindeutigen Ergebnissen führen muss. Daraus erwächst die Notwendigkeit, mit Ungewissheiten umzugehen und Handlungsfähigkeit auch angesichts der aus diesen Ungewissheiten resultierenden Risiken sicherzustellen.

156b) Vertragliche Konfliktursachen. Auf die strukturellen Konfliktursachen der Bau- und Immobilienwirtschaft bieten die Bau- und Immobilienverträge der heutigen Zeit keine vollständig befriedigende Antwort.

157Bereits in den Phasen der Projektvorbereitung und der Planung muss eine Vielzahl von Experten zusammenarbeiten, denen oftmals nicht alle Informationen über Vorgaben des Bauherrn oder die künftige Nutzung vollständig und rechtzeitig zur Verfügung stehen. Deswegen kommt es dazu, dass Kenntnisse, die in einem Papier der Projektbeschreibung zutreffend umgesetzt werden, in anderen Unterlagen fehlen.

158Hohe Erwartungen richten sich an das Building Information Modeling (BIM), das durch die gemeinsame Arbeit der beteiligten Planer an einem Modell die Widerspruchsfreiheit der Planungen erreichen soll. Allerdings sichert selbst eine in sich konsistente Planung keine Konsistenz der vertraglichen Vorgaben für die zu erbringende Bauleistung. Überall dort, wo die Beschreibung der Leistung nicht ausschließlich aus planerischen Vorgaben resultiert, sondern textliche Vorgaben wie Auflagen der Baugenehmigung, Gutachten und Funktionalitätsvorgaben zu beachten sind, bleibt eine gesonderte Schnittstellenkontrolle erforderlich. Darüber hinaus sind die Vorzüge eines Datenraumes für alle am Projekt Beteiligten mit dem Nachteil verbunden, dass ungeklärt ist, ob und wann eingestellte Unterlagen die Billigung des Bauherrn erfahren und als von diesem bejahte Vorgaben für die Leistungsausführung anzusehen sind.

159Baurechtlich und baubetrieblich besteht Einigkeit, dass Bauverträge nicht in der Lage sind, alle im Verlauf einer Vertragsdurchführung möglichen Problemstellungen adäquat zu regeln. Bauverträge gelten insbesondere als „unvollständige Verträge“ oder als „unvollkommene Verträge“, da die Leistungsbeschreibung zwangsläufig unvollständig oder unvollkommen ist. Klärungsbedürfnisse bleiben nicht aus, weil die technischen und rechtlichen Vorgaben eines Vertrages und seiner Anlagen nicht widerspruchsfrei sind. Der Umfang der vertraglichen Regelungen, die Vielzahl der Anlagen und Querverweise führen zu einer Intransparenz der Vertragsebenen und deren Rangfolge¹¹ und begründen im Projektverlauf das Bedürfnis, die Regelungen wiederholt an veränderliche Projektgegebenheiten anzupassen oder zumindest zu konkretisieren.¹² Ferner eröffnen sich ergebende Klärungsbedürfnisse den Vertragspartnern immer wieder die Chance, ein Ergebnis zu ihren Gunsten als vertraglich von vornherein angelegt zu sehen und sich „opportunistisch“ zu verhalten.

160Formale Vorgaben des Vertrages sollen das Sicherheitsbedürfnis beider Seiten absichern: Der Auftraggeber wünscht rechtzeitige Aufklärung über zeitliche und/oder finanzielle Risiken und hält es für sachgerecht, einen Verstoß des Auftragnehmers dadurch zu sanktionieren, dass dieser die sonst möglichen Ansprüche verliert. Der Auftragnehmer will zeitliche und/oder inhaltliche Veränderungen seiner Leistungsverpflichtung nur akzeptieren, wenn die daraus resultierenden finanziellen Konsequenzen entweder geklärt sind oder zügig und eindeutig geklärt werden können.

161Den Praxistest besteht diese Regelungstechnik oftmals nicht. Den Baubeteiligten erscheinen die formalen Vorgaben des Vertrages in der Projektdurchführung nicht praktikabel und mit den Anforderungen des Bauablaufs nicht vereinbar. Folgt daraus dann deren Nichtbeachtung, wird der nach seinem Verständnis dadurch projektfördernd Handelnde kein Verständnis dafür aufbringen, wenn der Vertragspartner die für die Nichtbeachtung vertraglich vorgesehene Sanktionswirkung anwenden will.

II.Die Bewältigung der Konfliktursachen für die Bau- und Immobilienwirtschaft

162Die Realität der Bau- und Immobilienwirtschaft bleibt nicht ohne Auswirkungen auf die Anforderungen an die Vertragsgestaltung, die Konfliktprävention und die Konfliktbehandlung für diesen Wirtschaftsbereich.

163Ein Ansatz ist es, die Geschwindigkeit erforderlicher Entscheidungen und Konfliktklärungen in den Vordergrund zu rücken. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass der hohe Kapitaleinsatz und die wirtschaftlichen Auswirkungen von Störungen der Realisierung eine zügige Richtschnur für das weitere Vorgehen erforderlich machen. Der ineffiziente Einsatz von Arbeitskräften oder Arbeitsmitteln bis hin zum Stillstand vernichtet Werte, die das Streitvolumen zwischen den Parteien erhöhen.¹³

164Ein anderer Ansatz reicht tiefer. Angesichts der dargestellten Besonderheiten der Bau- und Immobilienwirtschaft und der Konfliktanfälligkeit der Vertragsbeziehungen betont er die Chancen wirkungsvoller Konfliktprävention und formuliert die Frage, ob die bislang gebräuchlichen Vertragswerke überhaupt in der Lage sind, die Beziehungen der Parteien konfliktvermeidend zu organisieren. Die Konfliktanfälligkeit in Bau- und Immobilienprojekten ist nach diesem Ansatz Konsequenz dessen, dass die vertraglichen Vorgaben unbefriedigend sind. Konflikte entstehen deswegen, weil die Parteien versuchen, die für die Zusammenarbeit unpassenden Vorgaben in situationsgerechte Lösungen zu überführen oder aufkommende Diskussionen in diesem Sinne zu entscheiden.

165Aus der Realität der Projekte und der etwaigen Konflikte resultiert demnach ein Gestaltungsauftrag. Zum Ersten muss hierfür bereits die Vertragsgestaltung diverse Regelungsziele verfolgen, um diesem Gestaltungsauftrag nachzukommen und diesen zu fördern; zum Zweiten werden die Verständigung auf diese Regelungsziele sowie die Prävention von Spannungen und Konflikten ebenso wie deren Behandlung durch den Einsatz mediativer Kompetenzen oder durch die Durchführung einer Mediation unterstützt.

1.Vertragliche Ansätze für die Bewältigung der Konfliktursachen

166Der Bauvertrag soll sich nicht mehr in einer möglichst klaren Beschreibung der Leistungspflichten erschöpfen und die gegenseitigen Leistungspflichten als neoklassisches Vertragsmodell nur synallagmatisch verknüpfen. Im Vordergrund steht vielmehr die Entwicklung eines „relationalen“ Vertrages. Dieser Vertragstyp erkennt an, dass es im Verlauf der Vertragsdurchführung immer wieder zu Fortschreibungserfordernissen des Vertrages kommen kann, und setzt hierfür auf die Kooperation der Beteiligten.¹⁴

167Das Verständnis des Bauvertrages als fast notwendigerweise lückenhaft erfordert eine Ausfüllung der Lücken in gegenseitigem Wohlwollen. In diesem Sinne ist die Anwendung der im Vertrag vereinbarten formalen Vorgaben nicht ohne Verständnis dafür sachgerecht, dass die formalen Vorgaben in der Realität der Projektorganisation und der Realisierung möglicherweise nicht praktikabel sind.

168a) Die Parallelisierung der Interessen – Zusammenarbeit der Parteien über den Vertragsabschluss hinaus. Die Vertragsgestaltung muss ein vertrauensvolles Zusammenwirken während der Realisierung eines Bauvertrages ermöglichen. Dieses Ziel wird jedoch nur dann erreicht, wenn die Zusammenarbeit der Parteien nicht durch die Sorge geprägt ist, dass die die andere Partei rechtliche Möglichkeiten schafft oder instrumentalisiert, um ganz andere Ziele zu erreichen oder die andere Seite sogar zu übervorteilen.

169Ein wichtiger Baustein hierfür ist es, die Arbeitsbeziehung der Parteien partnerschaftlich zu organisieren und alle Beteiligten zu einem kooperativen Umgang mit Fehlern zu verpflichten. Eine Kultur, in der nicht jeder Fehler einer Seite die Stellung der anderen Seite stärkt, vermindert den Anreiz für die eine Seite, fehleranfällige Situationen zu schaffen, und beseitigt diesen Anlass für Misstrauen auf der anderen Seite.

170Sowohl dem Vertrauen als auch der Kooperation der Beteiligten dient es, wenn ihre Interessen am Projekterfolg über die Verhandlungen und den Abschluss des Vertrages hinaus bis zum Projektende so parallel gestaltet werden, wie möglich. Je länger die Parteien gemeinsame Interessen verfolgen, desto einfacher fällt die Zusammenarbeit. Je stärker schwierige Situationen zu negativen Auswirkungen für beide Seiten führen können, desto größer ist der Anreiz zu einer gemeinsamen Lösungsfindung.

171Ein diesem Ziel verpflichteter Bauvertrag ist der kooperative Bauvertrag. Grundlegender Gedanke eines solchen kooperativen Bauvertrages ist, die Parteien auch nach dem Vertragsabschluss zu einem Miteinander zu motivieren. Dazu enthält er Regelungen, aufgrund derer Entwicklungen im Projektverlauf Auftraggeber wie Auftragnehmer gemeinsam treffen. Realisieren sich Risiken oder Unwägbarkeiten, sieht der kooperative Bauvertrag vor, dass nicht nur eine Seite sondern beide Seiten verantwortlich und belastet sind. Ebenso regelt der Vertrag die Partizipation an Chancen und Möglichkeiten und bestimmt, dass vorteilhafte Entwicklungen sich zu Gunsten beider Seiten auswirken. Durch einen solchen Regelungsansatz wird vermieden, dass eine Seite sich von Entwicklungen – positiven wie negativen – nicht betroffen fühlt und die andere Seite in den Aktivitäten zur Bewältigung der Situation nicht unterstützt. Vielmehr besteht Anlass zu gemeinsamem Engagement, da sich die daraus erwachsenen Erfolge für beide Seiten auswirken.

172Ausgehend hiervon werden einseitige Risikoübernahmen und Haftungsüberwälzungen darauf zu überprüfen sein, ob eine quotal geregelte, gemeinsame Haftung für das Zusammenwirken der Parteien und eine gemeinsame Lösungssuche nicht förderlicher sind als die Alleinzuständigkeit einer Seite. Trifft es beide Seiten, wenn sich Risiken realisieren, haben beide ein gemeinsames Interesse daran, den Eintritt der Risiken zu vermeiden oder die Auswirkungen zumindest auf das mögliche Minimum zu reduzieren.

173Ebenso kommt in Betracht, positive Entwicklungen im Projekt den Beteiligten gemeinsam zukommen zu lassen. Denkbar ist z. B. die Aufteilung von Vorteilen aus einer verbesserten Verwertbarkeit des realisierten Projektes oder aus Budgetverbesserungen und Einsparungen.¹⁵

174Das Prinzip der Teilung von Chancen und Risiken durchbricht das durch die bisherige Vertragsgestaltung motivierte „opportunistische“ Verhalten der Projektbeteiligten im Umgang mit Diskussionen über die von beiden Seiten geschuldeten Leistungen.

Da eine eindeutige und erschöpfende Bestimmung des geschuldeten Leistungsinhalts und sämtlicher ausführungsrelevanten Bauumstände zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kaum möglich ist, gehört es zum Tagesgeschäft der Bauausführung, die einmal getroffenen Vereinbarungen auf die sich aus der Dynamik des Projektverlaufs ergebenden Problemstellungen anzuwenden – und hierbei eröffnen sich den Parteien häufig Spielräume für „opportunistisches Verhalten“ zulasten des jeweiligen Vertragspartners. In diesem Sinne ist es nicht unüblich, dass die Parteien von ihnen erkannte Interpretationsspielräume der (unvollkommenen oder unvollständigen) hauptvertraglichen Vereinbarungen zu ihren Gunsten interpretieren und so die Verifizierung von Ansprüchen für die darlegungspflichtige Partei nachhaltig erschweren.¹⁶

175Demgegenüber schwindet der Anreiz zu einem solchen Verhalten, wenn etwaige Vorteile daraus der jeweiligen Seite nicht alleine zu Gute kommen, sondern geteilt werden müssen, und dadurch ein geringerer Vorteil dem Risiko eines Konfliktes und einer Belastung der Vertrauensbeziehung gegenübersteht.

Der Einsatz mediativer Kompetenzen bei der Vertragsgestaltung wird diesem Aspekt Aufmerksamkeit schenken und den Parteien die Möglichkeit geben, seine Bedeutung für ihren Vertrag zu verhandeln.

176b) Die Fehlerkultur und das Zusammenwirken einer Vielzahl von Beteiligten. Die Vertragsgestaltung muss in Bau- und Immobilienprojekten das Zusammenwirken einer Vielzahl von Beteiligten organisieren. Auftraggeber und Auftragnehmer können in den unterschiedlichsten Formen aufgestellt und für das Projekt zu beteiligen sein. Als Auftraggeber kommen Bauherren, Projektentwickler, Investoren, aber auch Totalübernehmer und Generalunternehmer in Betracht. Auf Auftragnehmerseite agieren ebenfalls Totalübernehmer und Generalunternehmer, Bauhauptgewerbe, Einzelgewerke, aber auch Architekten, Fachplaner, Projektsteuerer, Gutachter und Berater. Weitere Akteure sind die finanzierenden Banken, künftigen Nutzer, öffentlichen Behörden, das Facilitymanagement und der Vertrieb.

177Die Verzahnung unterschiedlicher Mitwirkungsprozesse findet sich nicht nur in der Bau- und Immobilienwirtschaft, sondern ist auch für andere Bereiche des Wirtschaftslebens relevant. Der Vergleich der Problemstellungen und der Lösungsangebote anderer Wirtschaftsbereiche mit der Bau- und Immobilienwirtschaft lässt jedoch signifikante Unterschiede erkennen.

178Fertigungsprozesse in der Industrie kennzeichnen typischerweise standardisierte Abläufe für eine Massenproduktion. Anders als das Bauen ist die industrielle Fertigung nicht auf die Herstellung eines Einzelstückes ausgerichtet. Die Beteiligten innerhalb des Produktionsprozesses sind deswegen einfach ersetzbar, so dass der Einfluss externer Ereignisse durch die Standardisierung aufgefangen und durch Ersatzkräfte abgefedert werden kann. Diese Merkmale einer industriellen Arbeitsvorbereitung und Prozessplanung sind auf die Bauwirtschaft nicht vollständig übertragbar. Die manufakturartige Einzelfertigung, die Störanfälligkeit und die große Individualität des Bauens erfordern eine so ausdifferenzierte und deswegen umfangreiche Vorhaltung, dass diese wirtschaftlich nicht darstellbar ist.

179Der Anlagenbau ist hinsichtlich seiner Individualität den Bau- und Immobilienprozessen zwar durchaus vergleichbar. Dennoch gibt es auch hier signifikante Unterschiede. Die Phasen der Projektvorbereitung und der Planung sind zu Beginn der baulichen Errichtung regelmäßig abgeschlossen oder zumindest deutlich weiter vorangeschritten als am Bau. Die Differenziertheit der planerischen und logistischen Anforderungen führt zu differenzierten Regelungen eines Änderungsmanagements. Die erheblichen Konsequenzen aus etwaigen Verzögerungen des Projektes oder Schwierigkeiten bei der Erreichung der vereinbarten Kennwerte begründen ein von der Bau- und Immobilienwirtschaft abweichendes Risikomanagement, das in einer Vielzahl von Konstellationen davon absieht, einer von beiden Seiten das vollumfängliche Risiko zu übertragen.

180Die Entwicklung von Softwareprogrammen und IT-Lösungen erfordert ebenfalls das Zusammenwirken einer Vielzahl von Beteiligten. Ebenso ist es grundsätzlich werkvertraglich organisiert. Dennoch regeln diese Verträge das Zusammenwirken der Beteiligten auf eine andere Weise als Bauverträge. Den Beteiligten ist nicht nur bewusst, dass ausreichende Entwicklungszeiten zur Verfügung stehen müssen. Vielmehr berücksichtigen sie und die von ihnen verhandelten Verträge, dass es sich bei der Entwicklung um Kreationsprozesse handelt, die nicht programmgemäß verlaufen müssen und Zeit, Ressourcen und Anpassungsoptionen für den Umgang mit Störungen und Fehlern vorsehen müssen. Die Erforderlichkeit von Updates und fortlaufenden Fehlerbereinigungen wird als adäquat akzeptiert und nicht als signifikanter Qualitätsmangel gesehen. Vertiefte Ausführungen hierzu erfolgen in diesem Kapitel nachfolgend unter Rn. 184 ff.:

181Das Zusammenwirken einer Vielzahl von Beteiligten findet sich im Wirtschaftsleben nicht nur in Produktionsprozessen. Auch Sportmannschaften, Orchester oder Tanzkompanien arbeiten auf ein gemeinsames Ziel zu. Dies geschieht jedoch nicht nur durch das Streben der Beteiligten nach gemeinsamen Höchstleistungen. Die Organisation dieser arbeitsteiligen Prozesse richtet sich nicht alleine auf das überzeugende Ergebnis und den fehlerfreien Weg dorthin. Ein weiteres, ein wesentliches Element tritt hinzu: Das Training und das Proben widmen sich auch dem Umgang mit Fehlern und der Möglichkeit der Beteiligten, diese aufzufangen. Der gemeinsame Erfolg wird nicht auf das Ergebnis reduziert, sondern durch die Auseinandersetzung mit den dafür erforderlichen Maßnahmen abgesichert. Erfolgreiche Teams sind erfolgreich in der Fehlerbehandlung.

182Diese Fehlerkultur ist mit der bisherigen Fehlerbehandlung in der Bau- und Immobilienwirtschaft nicht vergleichbar.¹⁷ Fehler müssen selbstverständlich auf ein Minimum reduziert sein. Dennoch sind sie angesichts ihrer Unvermeidbarkeit Gegenstand einer intensiven Auseinandersetzung, um sie aufzufangen. Sanktionssysteme stehen nicht im Vordergrund. Ballverluste, falsch angespielte Töne oder fehlerhafte Schrittabfolgen führen nicht dazu, dass sich alle Beteiligten auf die Sanktionierung der Person konzentrieren, die einen Fehler gemacht hat. Vielmehr fokussieren die Beteiligten darauf, den Fehler aufzufangen und aus der entstandenen Situation heraus das Beste möglich zu machen.

183Eine wichtige Aufgabe des Trainers, des Dirigenten oder des Choreographen ist es demnach nicht nur, die technische Perfektion der gemeinschaftlichen Leistung abzusichern, sondern die Beteiligten zu einer Gemeinschaft zu verbinden, die das gesteckte Ziel aus eigenem Antrieb auch dann verfolgt, wenn einer der Akteure gerade einmal nicht überzeugt. Dieser Gedanke ist auch für die Projektrealisierung in der Bau- und Immobilienwirtschaft nutzbar zu machen.

184c) Agile Vertragsgestaltung – Organisation fortwährender Verbesserung und Abstimmung. Die Vertragsgestaltung muss sich dem Umgang mit externen Einflüssen und der Behandlung von Störungen und Defiziten stellen. Hierfür bieten die in der Softwareentwicklung zunehmend verbreiteten agilen Vertragsmodelle bemerkenswerte Anknüpfungspunkte.

185Ähnlich wie Bauverträge waren klassische Verträge über Softwareentwicklungen in früherer Zeit von der Annahme eines von vornherein scheinbar klar umrissenen Programmumfangs geprägt. Diese Klarheit der Aufgabenstellung sollte ermöglichen, dass der Anbieter die von ihm zu erbringenden Leistungen und den hierfür erforderlichen Aufwand durchkalkulieren kann und einen festen Preis anbieten kann: Die Definition des Leistungsumfangs schafft die Voraussetzungen für die präzise Ermittlung des Arbeitsaufwandes. Hierauf aufbauend erfolgt die Bepreisung, und in einem nächsten Schritt kann dann die Umsetzung beginnen.¹⁸ Die daraus resultierende Kaskade der Leistungsdefinition und der Leistungserbringung wird anschaulich als „Wasserfallmodell“ bezeichnet.¹⁹

186Diesem festen Ablauf grober Entwicklungsschritte werden die Vorgehensmodelle agiler Softwareentwicklung und die Idee agiler Vertragsgestaltung gegenübergestellt. Den Anstoß hierfür hat das agile Manifest gegeben, das Wege formuliert, um Ziele besser zu erreichen und Produkte zu entwickeln, und auf folgenden Gedanken basiert:²⁰

– Individuen und Interaktionen haben Vorrang vor Prozessen und Werkzeugen.

– Funktionsfähige Produkte haben Vorrang vor ausgedehnter Dokumentation.

– Zusammenarbeit mit dem Kunden hat Vorrang vor Vertragsverhandlungen.

– Das Eingehen auf Änderungen hat Vorrang vor strikter Planverfolgung.

187Der Begriff „Scrum“, das englische Wort für „Gedränge“, bezeichnet ein Vorgehensmodell des Projekt- und Produktmanagements zur agilen Softwareentwicklung. Ursprünglich in der Softwaretechnik entwickelt, ist Scrum eine Umsetzung von Lean Development für das Projektmanagement und basiert darauf, umfassende Projekte und Projektziele in kleinteilig überprüfbare und der Flexibilisierung zugängliche Arbeitsschritte zu überführen.

188Scrum kennt drei Rollen der direkt am Prozess der Softwareentwicklung Beteiligten: Der Product Owner stellt die fachlichen Anforderungen und priorisiert sie, der Scrum Master managt den Prozess und beseitigt Hindernisse, und das Team entwickelt das Produkt. Daneben gibt es als Beobachter und Ratgeber noch die Stakeholders.

189Die Anforderungen (Requirements) werden in einer Liste (Product Backlog) gepflegt, erweitert und priorisiert. Das Product Backlog ist ständig im Fluss. Um ein sinnvolles Arbeiten zu ermöglichen, wird monatlich vom Team in Kooperation mit dem Product Owner ein definiertes Arbeitspaket dem oberen, höher priorisierten Ende des Product Backlogs entnommen und unter Durchlauf aller erforderlichen Testprogramme und Erstellung der notwendigen Dokumentation in Funktionalität umgesetzt. Dieses Arbeitspaket, das Increment, wird während der laufenden Iteration, des sog. Sprints, nicht durch Zusatzanforderungen modifiziert, um seine Fertigstellung nicht zu gefährden. Alle anderen Teile des Product Backlogs können vom Product Owner in Vorbereitung für den nachfolgenden Sprint verändert bzw. neu priorisiert werden.²¹

190Das Arbeitspaket wird in kleinere Arbeitspakete (Tasks) heruntergebrochen und mit jeweils zuständigem Bearbeiter und täglich aktualisiertem Restaufwand in einer weiteren Liste, dem Sprint Backlog, festgehalten. Während des Sprints arbeitet das Team konzentriert und ohne Störungen von außen daran, die Tasks aus dem Sprint Backlog in ein Increment of Potentially Shippable Functionality, also einen vollständig fertigen und potentiell produktiv einsetzbaren Anwendungsteil, umzusetzen. Das Team gleicht sich in einem täglichen, streng auf 15 Minuten begrenzten Informations-Meeting, dem Daily Scrum Meeting, ab, damit jeder weiß, woran der andere zuletzt gearbeitet hat, was er als nächstes vor hat und welche Probleme es evtl. gibt.²²

191Der Vergleich der agilen Leistungserbringung mit der im Bau- und Immobilienbereich üblichen Form der Realisierung zeigt als ersten maßgeblichen Unterschied, dass die jeweils nächsten Arbeitsschritte flexibel festgelegt werden und differenziert darauf überprüft werden, welchen Fertigstellungsgrad sie erreicht haben und inwieweit die aus den letzten Arbeitsschritten gewonnenen Erkenntnisse Auswirkungen auch auf das übergeordnete Leistungsprogramm haben. Insoweit besteht eine Interdependenz zwischen Sprints, Increments (Arbeitspaketen) und den Anforderungen aus den Leistungsprogramm (Requirements auf Product Backlog). Die für die Erreichung der Funktionalitätsvorgaben jeweils erforderlichen Arbeitsschritte unterliegen also kontinuierlicher Überprüfung.

192Zweiter maßgeblicher Unterschied zur üblichen Realisierung von Bau- und Immobilienprojekten ist, dass die Anforderungen der Flexibilität, der kontinuierlichen Verbesserung und der Überprüfung sowie Veränderung der einzelnen Arbeitsschritte wie der Zwischenziele nicht nur den Auftragnehmer treffen. Sie erfordern auch die Bereitschaft und die Verpflichtung des Auftraggebers, diesen agilen Weg der Leistungserbringung zu gehen. Der Auftraggeber muss akzeptieren, dass das Arbeitspaket, das Increment, während des „Sprints“ nicht durch Zusatzanforderungen modifiziert werden darf, um seine Fertigstellung nicht zu gefährden, so dass er Leistungsvorgaben erst in Vorbereitung für den nachfolgenden Sprint verändern bzw. neu priorisieren darf. Ferner muss der Auftraggeber Korrekturen ursprünglich vorgesehener Arbeitsschritte und Zwischenziele als Ergebnis der gemeinsamen Entwicklung und Gestaltung anerkennen.

193Ein dritter Unterschied betrifft die Ausgestaltung der Vergütung. Agile Verträge sollten den Geist agiler Entwicklung in sich tragen und beziehen dies nicht nur auf die Form der Zusammenarbeit, sondern auch auf die dafür adäquate Vergütung: Stellen beispielsweise als Bugs bezeichnete Softwarefehler eine übliche Begleiterscheinung der Softwareentwicklung dar und deren Beseitigung ist eine separate, vergütungspflichtige Dienstleistung – oder schuldet der Anbieter dem Auftraggeber ein fehlerfreies Produkt, und die dafür erforderlichen Leistungen stellen also eine vergütungsfreie Mangelbeseitigung dar?

194Der Umgang mit dieser Problematik hängt auch im Bereich der agilen Leistungserbringung vom jeweiligen Vertragstyp ab. Neben dem Festpreis und neben der Bezahlung nach Aufwand als anderem Extrem kennt die agile Vertragsgestaltung auch die Bezahlung pro Sprint und/oder orientiert an der Nutzungsorientierung.²³

195d) Mehrparteienverträge. Die drei dargestellten Regelungsziele der Gestaltung von Bau- und Immobilienverträgen und der aktuellen Lösungsangebote werden durch einen weiteren Ansatz ergänzt: Die Zielsetzungen des Zusammenwirkens der Vertragsparteien über den Vertragsabschluss hinaus, der Organisation der Zusammenarbeit der vielfältigen Projektbeteiligten und der Flexibilisierung der Arbeitsschritte in agiler Form werden zusätzlich im Zusammenhang eines Partnering-Ansätzen folgenden Vertragsmodells umfassend diskutiert.²⁴

196Für die Umsetzung wesentlicher der Partnering-Überlegungen hat sich das Modell des australischen Alliance-Contracts bewährt. Insbesondere in der Praxis des Infrastrukturbaus²⁵ wurden die Grundzüge dieses Modells in den letzten Jahren zunehmend eingesetzt und haben regelmäßig dazu geführt, dass die ursprünglich prognostizierten Projektkosten maßgeblich unterschritten werden konnten.

197Bauherr, Planer und Generalübernehmer sind in diesem Vertragsmodell nicht mehr in einem auftraggeber-auftragnehmer-seitigen Vertragsverhältnis zwischen nur zwei Parteien, sondern durch einen gemeinsamen Vertrag der relevanten Projektbeteiligten verbunden. Zusätzlich sind der Vertrag und die Projektorganisation durch folgende Prinzipien geprägt:

– Parallelität der wirtschaftlichen Interessen durch Integration aller Projektbeteiligten;

– Integrative Planung des Objektes und gemeinsame Entwicklung des Baus durch die Vertragsparteien;

– Gemeinsame Risikoverantwortung der Allianz-Partner;

– Organisation der Beteiligung an Gewinnen und Verlusten;

– Interne und zeitnahe Bewältigung aller Probleme und Konflikte.²⁶

198Der Vertrag benennt alle Beteiligten einschließlich des Bauherrn und formuliert die Vertragsziele, die Regeln der Zusammenarbeit, den Zeitplan, die Vergütung, das Risikomanagement, die Regeln der Streitvermeidung sowie ein Frühwarnsystem hinsichtlich potentiell drohender Konflikte.²⁷

199Insgesamt zeigen die australischen Erfahrungen, dass ein „kooperativ“ erzielter Vertragspreis und die Kosten der Kooperation im Ergebnis zu einem geringeren Aufwand führen, als die Summe aus einem „konventionellen“ Vertragspreis, Zusatzaufwendungen für ursprünglich nicht hinreichend berücksichtigte Leistungen und die Konfliktkosten des Streites darüber.

200Auch in Deutschland stoßen die Regelungsgedanken des australischen Alliance-Contracts auf Interesse und werden unter dem Stichwort des Mehrparteienvertrages diskutiert.²⁸ Derartige Verträge zielen ebenfalls darauf ab, die wesentlichen Beteiligten eines Projektes in einem gemeinsamen Vertrag zusammenzuführen und zweiseitige Verträge nur zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer durch mehrseitige Vertragsgestaltungen zu ersetzen.

201Eine Besonderheit des Mehrparteienvertrags besteht darin, dass die Parteien untereinander vereinbaren, dass während der Planungsphase eine wechselseitige Haftung für Fehler oder Mängel ausgeschlossen ist, die nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurden. Die Motivation für eine derartige Haftungsregelung basiert auf dem Gedanken, dass jeder der Beteiligten seine größtmögliche Expertise und auch Innovationsbereitschaft nur dann einbringen wird, wenn er nicht befürchten muss, für seinen Beitrag durch die anderen haftbar gemacht zu werden.²⁹

202Ob derartige Verträge weiterhin als Werkverträge oder doch als Gesellschaftsverträge anzusehen sind, ist noch ungeklärt.

Unabhängig davon zeigt die Praxis jedoch, dass die dargestellten Zielsetzungen und Mechanismen nicht etwa eine Verteuerung des Bauens begründen, sondern die Projektkosten reduzieren. Ausschlaggebend hierfür ist, dass Kosten, die im Projektverlauf „sowieso“ entstehen und in den klassischen Vertragsmodellen oftmals ausgeblendet werden, frühzeitig erkannt und behandelt werden. So gelingt es den Parteien, diese mit einem Projekt verbundenen Risiken bereits in der Projektvorbereitung einer ausreichenden Klärung zuzuführen und dafür einen Budgetansatz bereitzustellen.

203Damit werden Überraschungen und der Streit über in den herkömmlichen Bauverträgen oftmals von einer oder von beiden Seiten unberücksichtigte Aufwendungen vermieden.³⁰ Zugleich gelingt es dem Mehrparteienvertrag, die drei vorstehend beschriebenen Regelungsziele zusammenführen und in ihrer Wirksamkeit zu bestätigen:

– Die gemeinsame Teilhabe der Parteien an Erfolg und Misserfolg fördert das Zusammenwirken der Beteiligten auch nach Vertragsabschluss.

– Die Organisation der Zusammenarbeit einer Vielzahl von Parteien erfolgt, in dem jedenfalls die wesentlichen Akteure in einen gemeinsamen Vertrag eingebunden werden.

– Die fortwährende Abstimmung der Vertragspartner auf der Führungsebene erzeugt die gebotene Agilität und Flexibilität.

204Mehrparteienverträge sind damit weniger in Form von Regelwerken für die synallagmatische Verknüpfung von Rechten und Pflichten gestaltet.

Sie enthalten vielmehr Handlungsvorgaben – wie Gebrauchsanweisungen oder Aufbauanleitungen – für die unterschiedlichen Situationen, die im Projektverlauf auftreten können.