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1. Kapitel Einleitung

1

Seit Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes und des Umwandlungssteuergesetzes i.d.F. des SEStEG 2006[1] ist die Bedeutung von Umwandlungsfällen im Notariat immer mehr gestiegen. Insbesondere im Bereich von Umstrukturierungsmaßnahmen in Konzernen oder Unternehmensgruppen hat sich das Umwandlungsrecht als wichtiges Gestaltungsinstrument durchgesetzt. Ein überwiegender Teil der Umwandlungsfälle ist steuerlich motiviert, bei welchen das Erzielen der steuerlich gewünschten Folgen für die Beteiligten im Regelfall auch das wesentliche Ziel ist.

2

Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes, welches am 25.4.2007 in Kraft getreten ist, wurden vorrangig die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben der Verschmelzungsrichtlinie vom 15.12.2005 (VRL) sowie der SEVIC-Entscheidung des EUGH[2] in nationales Recht umgesetzt. Das Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (MgVG) ist am 29.12.2006 in Kraft getreten.

3

Die steuerrechtlichen Vorgaben der VRL wurden mit dem Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerlicher Maßnahmen (SEStG), welches am 13.12.2006 in Kraft getreten ist, in nationales Recht umgesetzt. In Art. 6 SEStG war eine vollständige Neufassung des UmwStG enthalten, welche auch bei inländischen Umwandlungsvorgängen teilweise zu erheblichen Änderungen der steuerlichen Vorgaben führt. Das UmwStG 2006 ist seit seiner Einführung neunmal geändert worden. Eingeschränkt wurden insbesondere der Zinsvortrag im Zusammenhang mit Verlustvorträgen, die Verlustnutzung im Rückwirkungszeitraum und die Verlustverrechnung des übernehmenden Rechtsträgers bei rückwirkenden Umwandlungen. Durch das Steueränderungsgesetz 2015 wurden als Reaktion auf den sog. VW-Porsche-Deal die sonstigen Gegenleistungen bei Einbringungen nach § 21, § 22 und § 24 UmwStG beschränkt.[3]

4

Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), welches am 1.11.2008 in Kraft getreten ist, hat zahlreiche Änderungen im GmbH-Recht bewirkt, die auch im Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes zu berücksichtigen sind. Ebenso hat das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (BilMoG), welches am 29.5.2009 in Kraft getreten ist, Auswirkungen im Bereich des Umwandlungsrechts. Die neuen Bilanzierungsregeln sind verpflichtend für Geschäftsjahre ab dem 1.1.2010 anzuwenden. Das BilMoG ist als die weitreichendste Reform der HGB-Bilanzierungsregeln seit fast drei Jahrzehnten anzusehen. Am 31.12.2011 wurde der Umwandlungssteuererlass zum SEStG veröffentlicht, der fünf Jahre nach Inkrafttreten des SEStG für mehr Gestaltungssicherheit im UmwStG sorgen soll.

5

Durch das „Dritte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes“, welches am 15.7.2011 in Kraft getreten ist, wurden in erster Linie die Vorgaben der Änderungsrichtlinie vom 16.9.2009 – 2009/109/EG – in nationales Recht umgesetzt. Die Änderungsrichtlinie hat im Bereich des Umwandlungsrechts das Ziel, im Bereich der Verschmelzung und Spaltung unter Beteiligung von Aktiengesellschaften, teilweise auch von Kommanditgesellschaften auf Aktien und von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Erleichterungen bei Berichtspflichten, Prüfungspflichten, Informationspflichten und Veröffentlichungspflichten zu erreichen. Der deutsche Gesetzgeber wollte zunächst bei der Umsetzung in nationales Recht teilweise die Erleichterungen auf alle Rechtsträger erstrecken, hat sich aber im Wesentlichen dann doch auf die Umsetzung in den Fällen der Beteiligung von Aktiengesellschaften und von Kommanditgesellschaften auf Aktien beschränkt. Zudem hat der Gesetzgeber auch noch weitere Änderungen des Umwandlungsgesetzes vorgenommen, so das Entfallen von Zustimmungspflichten der Anteilseigner bei bestimmten Fällen der Konzernverschmelzung sowie Änderungen zum Ausschluss von Minderheitsaktionären („umwandlungsrechtliches Squeeze-out“).

6

Durch das „Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes“, welches am 1.1.2019 in Kraft getreten ist, wurden zum einen im Hinblick auf den Brexit durch eine Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs der Vorschriften über die grenzüberschreitende Verschmelzung und durch Einführung einer speziellen Übergangsregel Gestaltungsoptionen geschaffen. Außerdem wurden durch den Gesetzgeber §§ 122a und 122b UmwG um Vorschriften zur grenzüberschreitenden Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften ergänzt.

7

Im Zuge der Maßnahmen die Pandemiefolgen 2020 abzumildern wurde auf nationaler Ebene das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie beschlossen. Es trat am 28.3.2020 in Kraft und sieht unter anderem die Zulässigkeit einer bis zu zwölf Monate vor der Anmeldung aufgestellte Schlussbilanz für Umwandlungsfälle sowie Erleichterungen für die Durchführung von Gesellschafterversammlungen vor. Die Erleichterungen waren zunächst befristet bis 31.12.2020; deren Geltung wurde jedoch bis 31.12.2021 verlängert. Weitere Erleichterungen – befristet bis Ende 2020 – enthält die zum 28.5.2020 in Kraft getretene EU-Verordnung 2020/699. Sie gilt für Hauptversammlungen Europäischer Aktiengesellschaften (SE) und Generalversammlungen Europäischer Genossenschaften (SCE).

8

Da die steuerlichen Folgen einer Umwandlung für die Beteiligten meistens von vorrangiger Bedeutung sind, bedeutet dies für die beteiligten Berater und den beurkundenden und dann im Vollzug tätigen Notar, dass insbesondere die im Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht vorgegebenen Fristen genau eingehalten werden müssen. Für den Notar bedeutet dies in erster Linie, dass er dafür Sorge tragen muss, dass der Umwandlungsfall zu einem bestimmten Termin vollzugsreif beim Registergericht vorliegen muss. Hier liegt eine hohe Endverantwortung des Notars, der gerade bei komplexeren Gestaltungen vor Einreichung der Anträge nochmals prüfen muss, dass für das Registergericht kein Zurückweisungsgrund für die gestellten Anträge gegeben ist, vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 52.

9

Das UmwG hat zu einer kodifizierten Zusammenfassung und Systematisierung des Umwandlungsrechts geführt, welches zuvor in verschiedenen Gesetzen[4] mit jeweils unterschiedlichen systematischen Ansätzen, v.a. rechtsformspezifisch geregelt war. Die Rechtsprechung und Kommentierung zu der Rechtslage vor dem 1.1.1995 ist daher nur noch im Einzelfall, soweit der systematische Ansatz derselbe geblieben ist, auf das heutige UmwG übertragbar.

10

Obwohl das UmwG rund 300 verschiedene Umwandlungsmöglichkeiten bietet, vgl. Anhang, hat es die Umstrukturierungsmaßnahmen im Wege der Einzelrechtsnachfolge nicht vollständig verdrängt. Vielmehr gilt es in jedem Fall zu überdenken, ob ggf. eine entsprechende Gestaltung der Einzelübertragung im zivil-/gesellschaftsrechtlichen Bereich nicht auf schnellerem und kostengünstigerem Weg zu einem gleichwertigen steuerlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftsrechtlichen Ergebnis führen könnte, vgl. auch die Gestaltungsüberlegungen im 8. Kap. des Handbuchs.

11

Ist eine Umwandlung nach dem UmwG durchzuführen, ist die passende Umwandlungsmöglichkeit aus der Vielzahl der Umwandlungsformen herauszufiltern. Dieser Vorgang wird durch die sog. „Baukasten-Technik“[5] des UmwG vereinfacht:[6]

-	Zunächst ist zu ermitteln, welche der vier Umwandlungsarten (Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung, Formwechsel) angewandt werden soll; dies lässt sich anhand folgender Fragen ermitteln: - Wird das gesamte Vermögen eines Rechtsträgers durch die Umwandlung erfasst? - Wenn ja, soll eine Vermögensübertragung stattfinden, oder wechselt der Rechtsträger nur die Rechtsform[7] (sein „Rechtskleid“)? - Was passiert mit dem umwandelnden Rechtsträger nach Wirksamwerden der Umwandlung? - Wer soll welche Gegenleistung für die im Wege der Umwandlung erfolgende Vermögensübertragung erhalten?
-	Gelangt man über die erste Einordnung zu einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung, muss geklärt werden, ob diese durch Übertragung des Vermögens auf einen schon bestehenden oder einen erst neu zu gründenden Rechtsträger erfolgen soll.
-	Zuletzt muss die Rechtsform der am Umwandlungsvorgang beteiligten Rechtsträger nochmals im Hinblick auf die Zulässigkeit der gefundenen Umwandlungsform sowie der anzuwendenden Besonderen Vorschriften der jeweiligen Umwandlungsart hinterfragt werden.

12

Die Darstellung der einzelnen Umwandlungsarten erfolgt in diesem Handbuch in Anlehnung an das Grundschema eines Umwandlungsvorgangs: Vorbereitungsphase-Beschlussphase-Vollzugsphase-Wirksamwerden und Wirkungen der Umwandlung. Dabei wurde das Augenmerk auf die Einführung in die Grundlagen des Umwandlungsrechts verbunden mit der Darstellung von Lösungsansätzen für praxisrelevante Fragen gerichtet, welche häufig ohne Vorliegen von Großkommentaren nur sehr zeitaufwendig zu lösen sind. Schon allein durch den kompakten Umfang stellt das Handbuch jedoch keinen Anspruch auf vollständige Darstellung aller im Umwandlungsrecht relevanten Probleme und Themenkreise. Hierzu gibt es bereits gute Komplettdarstellungen und Kommentare. Die Auswahl der behandelten Themen und Lösungsansätze erfolgte vielmehr im Hinblick auf die Relevanz v.a. in der notariellen Praxis im Bereich des Umwandlungsrechts.

13

Bereits seit der zweiten Auflage dieses Handbuchs wurden aufgrund der am 25.4.2007 in Kraft getretenen, ins Umwandlungsgesetz neu eingefügten §§ 122a ff. UmwG die grenzüberschreitenden Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften sowie einzelne Themenstellungen zu grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen in mehreren Abschnitten behandelt. In dieser neuen 4. Auflage haben wir sämtliche Themen zu grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen in einem separaten, neu eingefügten Kapitel zusammengefügt, vgl. 7. Kap.

14

Der Allgemeine Teil im 2. Kap. soll neben den allgemeinen Grundsätzen des UmwG die Verzahnung des Umwandlungsrechts mit anderen Rechtsgebieten sowie die notarspezifischen Themen aufzeigen. Die ausgewählten Themen betreffen insbesondere die wesentlichen Bereiche der dem Notar im Rahmen des § 17 BeurkG obliegenden Beratungs- und Belehrungspflichten.

15

Das Umwandlungsgesetz ist eng verzahnt mit dem Umwandlungssteuergesetz. Der Notar kann im Regelfall nicht die Verantwortung dafür übernehmen, dass mit dem Umwandlungsvorgang die steuerlichen Ziele umgesetzt werden können. Der Notar muss jedoch die wichtigen Themen kennen, durch welche steuerliche Hindernisse entstehen können, bzw. muss gegebenenfalls die Beteiligten auf zusätzlichen Beratungsbedarf aufmerksam machen. Ebenso muss die grunderwerbsteuerliche Beurteilung von Umwandlungsvorgängen vom Notar mitbedacht werden. Die Ausführungen zu steuerlichen Aspekten im nachfolgenden Handbuch beschränken sich auf die wichtigsten Hinweise zur Verzahnung mit dem UmwStG und dem GrEStG. Dabei wurde versucht, das Problembewusstsein an wichtigen Stellen zu wecken, ohne Anspruch auf abschließende Behandlung der einzelnen Themenbereiche zu stellen.

16

Umwandlungsfälle haben häufig hohe Geschäftswerte als Grundlage. Daher ist eine kostenrechtlich sinnvolle Gestaltung der Umwandlungsfälle nicht nur im Interesse der Beteiligten erforderlich, sondern wird auch der Verantwortung des Notars zur sachlich richtigen Behandlung des Beurkundungsauftrages unterstellt,[8] vgl. hierzu nachstehend 2. Kap. Rn. 58. Da es nur wenige gesammelte Darstellungen zum Kostenrecht bei Umwandlungsfällen gibt, wurde dieses Thema nachstehend unter 2. Kap. Rn. 57 ff. ausführlicher dargestellt. Auch für den beratenden Juristen und/oder Steuerberater ist es wichtig, die möglicherweise gebührenerhöhende Wirkung von Gestaltungsvarianten beurteilen zu können.

17

Die in diesem Handbuch verwendeten Musterlösungen wurden in Zusammenarbeit der Kolleginnen und Kollegen von Menold Bezler Rechtsanwälte Steuerberater Wirtschaftsprüfer Partnerschaft mbB, Stuttgart, und der Notarsozietät Stoye-Benk|Luy, Stuttgart entwickelt. Dadurch konnte den Lösungsansätzen ein breites Wissens- und Erfahrungsspektrum zugrunde gelegt werden. Die Musterlösungen bauen jeweils auf einem Fallbeispiel auf.

2. Kapitel Allgemeiner Teil des Umwandlungsrechtes

I. Grundsätze des Umwandlungsrechtes

1

Das Umwandlungsgesetz unterscheidet in § 1 UmwG zwischen der Verschmelzung, der Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), der Vermögensübertragung und dem Formwechsel. Das Umwandlungsgesetz nimmt in § 1 Abs. 2 UmwG die Vorgabe eines gewissen „numerus clausus“ der Umwandlungsarten für sich in Anspruch,[1] d.h., dass Umwandlungen i.S. einer Gesamtrechtsnachfolge oder Identitätswahrung außerhalb des Anwendungsbereichs des UmwG nur zulässig sind, wenn sie durch Bundes- oder Landesgesetz ausdrücklich gesetzlich vorgesehen sind (sog. Analogieverbot).[2]

2

Das Umwandlungsrecht ist gem. § 1 Abs. 3 UmwG grundsätzlich zwingender Natur, ergänzende Bestimmungen können von den Beteiligten jedoch getroffen werden, soweit die zwingenden Bestimmungen des Umwandlungsrechts nicht abschließend sind oder Schutzvorschriften des UmwR hierdurch noch verschärft werden. Ähnlich wie im Sachenrecht ist es gerade Aufgabe des Notars bei der Beurkundung von Umwandlungsfällen darauf hinzuwirken, dass allen zwingenden Erfordernissen des Umwandlungsrechts Rechnung getragen wird. Verschärft wird diese Aufgabe dadurch, dass im Zusammenspiel mit dem UmwStG teilweise keine Nachbesserungsmöglichkeit gegeben ist, damit die zumeist in erster Linie verfolgten steuerlichen Wirkungen des Umwandlungsvorgangs eintreten können, vgl. hierzu unten Rn. 80.

3

Das Umwandlungsgesetz regelt für jede Art der Umwandlung, welche Rechtsträger an ihr beteiligt sein können, vgl. Anhang. Eine zusammenfassende Übersicht über die möglichen Umwandlungsarten ist in Rn. 5 enthalten. Bei Beteiligung unterschiedlicher Formen von Rechtsträgern an Verschmelzungen als übertragende bzw. übernehmende Rechtsträger spricht die Literatur von sog. „Mischverschmelzungen“.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass andere „Umwandlungen“ immer noch nach allgemeinen Regeln anderer Rechtsbereiche möglich sind. Dies sind im Wesentlichen:

-	die An- und Abwachsung gem. § 738 BGB bei sämtlichen Personengesellschaften,
-	der Übergang des Gesellschaftsvermögens auf den letzten Gesellschafter einer Personengesellschaft, soweit dieser durch Ausscheiden aller übrigen Gesellschafter eintritt (sog. Anwachsungsmodell),
-	der „Formwechsel“ von OHG, KG und GbR untereinander, der daher den allgemeinen Regeln des HGB unterliegt,
-	der „Formwechsel“ von der Unternehmergesellschaft in die GmbH, der allein dadurch herbeigeführt werden kann, dass das Stammkapital der Unternehmergesellschaft zumindest auf das gesetzliche Mindeststammkapital erhöht wird.[3] Die „Umwandlung“ einer GmbH in eine Unternehmergesellschaft durch Kapitalherabsetzung bei gleichzeitiger Umfirmierung ist allerdings unzulässig.[4]

Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass selbstverständlich alle Formen der Einzelrechtsnachfolge durch Einzelübertragung von Aktiva und Passiva (assets) oder von Gesellschaftsanteilen (shares) vom Umwandlungsrecht grundsätzlich unberührt bleiben.

4

In diesem Zusammenhang wird häufig die Anwendbarkeit der Schutzregeln des UmwG auf Vorgänge diskutiert, welche nicht dem Umwandlungsrecht unterliegen, aber zu strukturellen Veränderungen der Gesellschaft/des Unternehmens führen. Ausgangspunkt ist die Holzmüller-Entscheidung,[5] in deren Folge die Ausgliederung oder Abspaltung von wesentlichem Gesellschaftsvermögen oder eine wirtschaftliche Fusion, durch welche die Beteiligungsstruktur und die Beteiligungsquote der betroffenen Anteilsinhaber gravierend verändert wird oder die Aufnahme einer Gesellschaft, die das bisherige Erscheinungsbild des Ausgangsrechtsträgers dauerhaft und nachhaltig verändert,[6] als Strukturentscheidung anzusehen ist, welche zumindest bei einer Aktiengesellschaft einer Beschlussfassung der Anteilsinhaber mit qualifizierter Mehrheit bedarf.[7] Durch die Rechtsprechung wird hierzu immer wieder bestätigt, dass sowohl das beschlussvorbereitende Verfahren als auch der Minderheitenschutz nach Beschlussfassung durch analoge Anwendung der Vorschriften des Umwandlungsgesetzes zu gestalten ist.[8] Die dogmatischen Ansätze der Holzmüller-Entscheidung wurden in der Literatur sehr kontrovers diskutiert und kritisiert. Zum einen wird der Rechtfertigungsgrund für die Zuordnung einzelner, immer neu zu bestimmender Maßnahmen in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung hinterfragt, zum anderen wird die unsichere Rechtslage in Bezug auf Fragen der formellen Abwicklung und der inhaltlichen Reichweite des Zustimmungserfordernisses herausgestellt.[9] Durch die „Gelatine“-Entscheidungen des BGH wurden die ungeschriebenen Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung wesentlich konkretisiert.[10]

5

Die nachfolgende Tabelle soll eine zusammenfassende Übersicht über die Umwandlungsmöglichkeiten des UmwG in Verbindung mit der SE-VO bieten; dabei ist zu beachten, dass die UG (haftungsbeschränkt) zwar unstrittig eine Unterform der GmbH ist,[11] da die Vermögensübertragung im Zuge der Umwandlung jedoch als Sacheinlage bzw. Sachgründung beim übernehmenden oder neuen Rechtsträger anzusehen ist, scheidet die UG (haftungsbeschränkt) als aufnehmender Rechtsträger teilweise aus.[12]

Umwandlungsform	Übertragende Rechtsträger	Übernehmende oder neue Rechtsträger	mit Vermögensübertragung	Ohne Vermögensübertragung
Verschmelzung in beliebiger Kombination zulässig	OHG,[13] KG, Partnerschaft, GmbH, AG, KGaA, eG, e.V.,[14] wirtschaftl. Verein gem. § 22 BGB, Europäische Aktiengesellschaft (SE)[15]	OHG, KG, Partnerschaft,[16] GmbH, AG, KGaA, eG, Europäische Aktiengesellschaft (SE),[17] UG (haftungsbeschränkt) nur in Fällen der Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung oder mit einer Kapitalerhöhung auf mind. 25 000 EUR[18]	X
Verschmelzung nur auf bestimmte Rechtsträger zulässig	Gen. Prüfungsverbände	Gen. Prüfungsverbände	X
	VVaG	Versicherungs-AG oder VVaG
Verschmelzung nur von bestimmten Rechtsträgern zulässig	e.V.[19]	e.V.	X
	GmbH, AG, KGaA, Europäische Aktiengesellschaft (SE),[20] UG (haftungsbeschränkt)[21]	Natürliche Person (Alleingesellschafter)
	rechtsfähiger Verein[22]	Gen. Prüfungsverbände
Verschmelzung nur unter bestimmten Rechtsträgern zulässig (grenzüberschreitend[23])	Kapitalgesellschaften,[24] die nach dem Recht eines EU- bzw. EWR-Staates gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem dieser Staaten haben, Europäische Aktiengesellschaft (SE), zeitlich begrenzt:[25] Kapitalgesellschaften, die dem Recht des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland (Vereinigtes Königreich) unterliegen	Kapitalgesellschaften oder Personengesellschaften mit i.d.R. nicht mehr als 500 Arbeitnehmern, die nach dem Recht eines EU- bzw. EWR-Staates gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem dieser Staaten haben; nicht: Europäische Aktiengesellschaft (SE)	X
Spaltung (Details zu Einschränkungen der Spaltungsmöglichkeiten sind ergänzend aus Tabelle 4. Kap. Rn. 13 zu entnehmen)	OHG, KG, Partnerschaft, GmbH, AG u. KGaA,[26] eG, e.V. und wirtschaftl. Verein gem. § 22 BGB,[27] – Europäische Aktiengesellschaft (SE),[28] UG (haftungsbeschränkt) soweit keine Kapitalherabsetzung erforderlich[29]	OHG, KG, Partnerschaft, GmbH, AG und KGaA, eG, Europäische Aktiengesellschaft (SE),[30] UG (haftungsbeschränkt) nur in Fällen der Spaltung ohne Kapitalerhöhung, nicht zur Neugründung einer UG[31] und nicht bei Ausgliederung[32]	X
	Gen. Prüfungsverband	a) Auf-/Abspaltung zur Aufnahme: Gen. Prüfungsverband
		b) Ausgliederung: GmbH, AG, KGaA
	VVaG	a) Auf-/Abspaltung zur Aufnahme oder Neugründung: Versicherungs-AG oder VVaG
		b) Ausgliederung: GmbH oder AG (keine Übertragung von Versicherungsverträgen)
Spaltung nur von bestimmten Rechtsträgern zulässig	e.V.	e.V.	X
Spaltung nur als Ausgliederung zulässig	Einzelkaufmann (Einschränkungen des § 152 UmwG sind zu beachten)	a) zur Aufnahme: OHG, KG, GmbH, AG, KGaA, eG	X
		b) zur Neugründung: GmbH, AG, KGaA
	Stiftungen	a) zur Aufnahme: OHG, KG, GmbH, AG, KGaA
		b) zur Neugründung: GmbH, AG, KGaA
	Gebietskörperschaften oder Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften[33]	a) zur Aufnahme: OHG, KG, GmbH, AG, KGaA, eG
		b) zur Neugründung: GmbH, AG, KGaA, eG
Formwechsel nur eingeschränkt zulässig in bestimmte Rechtsformen[34]	GmbH, AG, KGaA, SE (str.)[35]	GbR, OHG, KG, Partnerschaft, GmbH, AG, KGaA, eG		X
	OHG, KG, Partnerschaft	GmbH, AG, KGaA, eG
	e.G.	GmbH, AG, KGaA
	e.V.	GmbH, AG, KGaA, e.G.
	VVaG (nur größerer)	AG
	Körperschaft/Anstalten des öffentlichen Rechts	GmbH, AG, KGaA
	Europäische Aktiengesellschaft (SE)[36]	AG
	UG (haftungsbeschränkt)	GbR, OHG, KG, Partnerschaft, eG[37]
Vermögensübertragung (Vollübertragung und Teilübertragung)	GmbH	Öffentliche Hand	X
	AG, KGaA, Europäische Aktiengesellschaft (SE)[38]	Öffentliche Hand
	Versicherungs-AG	VVaG, öffentlich-rechtl. Versicherungsunternehmen
	VVaG	Öffentlich-rechtliches Versicherungsunternehmen, Versicherungs-AG
	öffentlich-rechtliches Versicherungsunternehmen	VVaG, Versicherungs-AG

Strittig ist, ob eine in Gründung befindliche Gesellschaft beteiligter Rechtsträger sein kann. Eine Minderheitsmeinung vertritt unter Hinweis auf die Identität von Vor-Gesellschaft und Kapitalgesellschaft nach Eintragung, dass die Vor-Gesellschaft bereits einen Verband darstellt, der umwandlungsfähig ist.[39] Es ist m.E. der vermittelnden herrschenden Meinung beizutreten, dass die Gesellschaft zumindest eine logische Sekunde vor Wirksamwerden des Umwandlungsvorgangs entstanden sein muss, d.h. dass bei der Kapitalgesellschaft die Eintragung im Handelsregister erfolgt sein muss.[40] Hierfür kann der Zustimmungsbeschluss aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der Entstehung der Kapitalgesellschaft abgegeben werden.[41] Die Gesellschaft in Gründung kann daher den Umwandlungsvertrag abschließen, die Umwandlungsbeschlüsse herbeiführen und die Handelsregisteranmeldung durchführen, muss aber für das Wirksamwerden der Umwandlung zuvor als Gesellschaft wirksam entstehen.[42]

6

Da § 1 UmwG von Rechtsträgern mit dem Sitz in Inland spricht, ging die überwiegende Meinung bis zum Vorliegen der SEVIC-Entscheidung des EuGH[43] davon aus, dass der Anwendungsbereich des UmwG auf inländische Umwandlungsvorgänge beschränkt ist. Bereits in der 1. Auflage dieses Handbuchs wurde jedoch darauf hingewiesen, dass durch das Analogieverbot eine grenzüberschreitende Umwandlung nicht automatisch ausgeschlossen ist. So wurden auch schon vor der SEVIC-Entscheidung Einzelfälle von grenzüberschreitenden Verschmelzungen in deutsche Handelsregister eingetragen.[44] Der Gesetzgeber hat die grenzüberschreitende Umwandlung gemäß amtlicher Begründung bewusst zunächst ausgeklammert. Mit der Verordnung zur europäischen Aktiengesellschaft, Societas Europaea (SE-VO), welche am 8.10.2004 in Kraft getreten ist, wurde ein wichtiger Schritt zur Umsetzung grenzüberschreitender Umwandlungsvorgänge gemacht. Danach wurde teilweise für grenzüberschreitende Verschmelzungen auch der Weg der Kettenverschmelzung unter Zwischenschaltung einer europäischen Aktiengesellschaft (SE) gewählt, um das wirtschaftliche Ergebnis einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu erreichen.

Mit der SEVIC-Entscheidung des EuGH vom 13.12.2005 hat dieser klargestellt, dass grenzüberschreitende Verschmelzungen Maßnahmen zur Ausübung der Niederlassungsfreiheit sind, welche gem. Art. 43, 48 EGV grundsätzlich für Gesellschaften mit Sitz in verschiedenen Mitgliedsstaaten zu schützen sind. Die generelle Verweigerung grenzüberschreitender Verschmelzungen in § 1 UmwG stelle daher eine unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit dar. Der EuGH stellt aber auch klar, dass der nationale Gesetzgeber jedoch wegen zwingender Gründe des Allgemeinwohls die Zulässigkeit grenzüberschreitender Verschmelzungen unter bestimmten Umständen einschränken darf. Im Hinblick auf andere Umwandlungsarten führt der EuGH aus, dass auch diese den Zusammenarbeits- und Umgestaltungsbedürfnissen von Gesellschaften in verschiedenen Mitgliedsstaaten entsprechen und daher wichtige Modalitäten der Ausübung der Niederlassungsfreiheit darstellen. Der EuGH hatte im Rahmen des sog. CARTESIO-Verfahrens[45] zu entscheiden, ob die Niederlassungsfreiheit vom Wegzugstaat beschränkt werden darf. In der Literatur war es sehr strittig, ob die SEVIC-Entscheidung auch auf den Schutz der Niederlassungsfreiheit in Bezug auf die freie Wegzugmöglichkeit aus einem Staat innerhalb der EU hätte erstreckt werden können.[46] Mit der CARTESIO-Entscheidung hat der EuGH – für viele überraschend – jedem Mitgliedstaat zugestanden, es einer Gesellschaft seines nationalen Rechts nicht zu gestatten, diese Eigenschaft (Rechtsform) zu behalten, wenn sie sich durch die Verlegung ihres Sitzes in einen anderen Mitgliedstaat dort neu organisieren möchte. Nach einem obiter dictum des EuGH in der CARTESIO-Entscheidung ist jeder Mitgliedstaat jedoch verpflichtet, die Verlegung des Sitzes bei gleichzeitiger Umwandlung in eine Rechtsform des Zielstaats grundsätzlich zu dulden. Dies eröffnete eine Weiterentwicklung zur Zulässigkeit des grenzüberschreitenden Formwechsels, der jedoch vom EuGH klar davon abhängig gemacht wurde, ob der Zuzug-Staat diesen zulässt.[47] Zu der Entwicklung des grenzüberschreitenden Umwandlungsrechts s. 7. Kap.

Mit der Verschmelzungsrichtlinie vom 15.12.2005 (VRL) über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedsstaaten wurde in Art. 19 VRL den Mitgliedsstaaten aufgegeben bis zum 31.12.2007 im nationalen Recht grenzüberschreitende Verschmelzungen zuzulassen, wenn das nationale Recht auch für innerstaatliche Gesellschaften Verschmelzungen zulässt.

Mit dem Inkrafttreten der §§ 122a ff. UmwG am 25.4.2007 hat der deutsche Gesetzgeber nur einen Teilaspekt der vorstehenden zwingenden europarechtlichen Vorgaben für grenzüberschreitende Umwandlungsvorgänge in nationales Recht umgesetzt. Mayer[48] weist zu Recht darauf hin, dass die Beschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 122a ff. UmwG auf Kapitalgesellschaften zwar der VRL entspricht, wichtige Aspekte der SEVIC-Entscheidung des EuGH jedoch unberücksichtigt lässt. So beschränkt der EuGH die Niederlassungsfreiheit nicht auf Kapitalgesellschaften, so dass die Grundsätze der Entscheidung sinngemäß auch für die Verschmelzung von Personenhandelsgesellschaften und anderen Unternehmensträgern anzuwenden sein müssten. Teilweise sollen diese Lücken (jedoch sehr eingeschränkt) durch das „Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes“, welches am 1.1.2019 in Kraft getreten ist, vgl. 1. Kap. Rn. 8, sowie durch die Richtlinie (EU) 2019/2121 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27.11.2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen, vgl. hierzu ausführlich das 7. Kap., geschlossen werden. In den nicht normierten Fällen geht die primärrechtliche Niederlassungsfreiheit den Lücken der sekundärrechtlichen Regelungen vor.[49] Für die Praxis stellt sich aber in diesen Bereichen die schwierige Aufgabe ein Verfahren zu finden, das umsetzbar und eintragungsfähig ist. Man muss hier auf die Regeln zurückgreifen (s.a. die »Vereinigungstheorie«[50]), die auf der Grundlage der bisherigen Rechtslage entwickelt wurden. Zu den Besonderheiten der Umsetzungsschwierigkeiten in der Zeit bis zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (EU) 2019/2121 vom 27.11.2019 in nationales Recht durch den Gesetzgeber in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen vgl. 7. Kap. II.

Für die notarielle Praxis empfiehlt sich bei allen grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen, die sekundärrechtliche Lücken schließt, eine intensive und detaillierte Abstimmung mit den zuständigen Registergerichten.

7

Mit der Verordnung zur europäischen Aktiengesellschaft, Societas Europaea (SE-VO), welche am 8.10.2004 in Kraft getreten ist, wurde ein wichtiger Schritt zur Schaffung eines europäischen Gesellschaftsrechts gemacht. Die SE bot als erste Rechtsform die Möglichkeit, innerhalb der Mitgliedstaaten der EU/des EWR grenzüberschreitende Umstrukturierungen vorzunehmen.[51] Diese Funktion der SE spiegelt sich auch in dem numerus clausus der Gründungsformen einer SE, nämlich der ausschließlichen Zulässigkeit der originären Gründung durch Verschmelzung (»grenzüberschreitend«), Art. 2 Abs. 1 SE-VO, Gründung einer Holding-SE, Art. 2 Abs. 2 SE-VO, oder Gründung einer Tochter-SE, Art. 2 Abs. 3 SE-VO, durch bestehende AGs, GmbHs oder SEs mit Mehrstaatenbezug oder durch Formwechsel einer AG in eine SE, Art. 2 Abs. 4 SE-VO.[52] Teilweise wurde nach Inkrafttreten der SE-VO für grenzüberschreitende Verschmelzungen auch der Weg der Kettenverschmelzung unter Zwischenschaltung einer europäischen Aktiengesellschaft (SE) gewählt, um das wirtschaftliche Ergebnis einer umfassenderen grenzüberschreitenden Verschmelzung zu erreichen.

Für dieses Handbuch sind die zulässigen Umwandlungen unter Beteiligung einer SE interessant. Zum einen sind das die in der Übersicht oben Rn. 5 aufgeführten Umwandlungsarten des UmwG, an welchen eine SE beteiligt werden kann. Zum anderen sind dies die in der SE-VO geregelten Verschmelzungsmöglichkeiten, Art. 17 SE-VO sowie der Formwechsel einer AG in eine SE gem. Art. 37 SE-VO sowie der Formwechsel einer SE in eine AG gem. Art. 66 SE-VO. Die SE-VO, in Kraft seit 8.10.2004, wird ergänzt durch das SE-Ausführungsgesetz (SEAG) sowie das SE-Beteiligungsgesetz (SEBG), welche beide am 29.12.2004 in Kraft getreten sind. Soweit die SE-VO (in erster Linie) sowie das SEAG sowie das SEBG (in zweiter Linie) keine speziellen Rechtsvorschriften enthalten, gelten in dritter Linie die nationalen Vorschriften zur Aktiengesellschaft und hier wiederum in erster Linie die Vorschriften des AktG und in zweiter Linie die übrigen auf die AG anwendbaren Vorschriften, so auch das UmwG.[53]

Aus dem vorstehend dargestellten Rangverhältnis resultierend wird die Zulässigkeit der Beteiligung einer SE an Umwandlungsvorgängen nach dem UmwG kontrovers diskutiert. Zum einen darf die SE gem. Art. 10 SE-VO nicht gegenüber nationalen AGs diskriminiert werden, zum anderen könnte aus der Rangfolge der Vorschriften für die SE geschlossen werden, dass die in der SE-VO vorgesehenen Umwandlungsarten für die SE abschließend sind.[54] Der Meinungsstand ist in den Fußnoten zu Rn. 5 dargestellt.

8

Mit der Societas Cooperativa Europaea (SCE) steht seit dem 18.8.2006 dem deutschen Rechtsverkehr eine weitere europäische Gesellschaftsform zur Verfügung.[55] Ähnlich wie bei der SE wird auch bei der SCE diskutiert, inwiefern diese sich an Umwandlungsvorgängen nach deutschem Recht beteiligen kann. 2015 wurde die erste formwechselnde Umwandlung einer deutschen Genossenschaft in eine SCE vollzogen.[56] Wenn Bereiche in der SCE-VO nicht oder nur teilweise geregelt sind, kommt das nationale Recht zur Anwendung. Nach h.M.[57] sind jedoch die in der SCE-VO zugelassenen Gründungsarten abschließend, somit kommen als Umwandlungsvorgänge zur Neugründung einer SCE lediglich die Verschmelzung gem. Art. 19–24 SCE-VO bzw. der Formwechsel gem. Art. 35 SCE-VO in Betracht. Gem. Art. 9 SCE-VO können jedoch wegen des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung bestehende SCEs mit Sitz in Deutschland sich an nationalen wie auch grenzüberschreitenden Umwandlungen grundsätzlich in gleichem Umfang beteiligen wie eine Genossenschaft deutschen Rechts.[58]

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Geplant ist die Einführung einer weiteren europäischen Gesellschaftsform, nämlich der Société privée européenne (SPE), auch als Europäische Privatgesellschaft (EPG) bezeichnet. Es handelt sich um die Schaffung einer europäischen Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung, die vor allem kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) die Tätigkeit auf dem EU-Binnenmarkt erleichtern soll. Es lag auch bereits ein Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft vor,[59] es ist derzeit aber noch nicht abzusehen, wann und mit welchem genauen Inhalt eine SPE auf den Weg gebracht wird. Hauptstreitpunkte sind die Festlegung des Mindesthaftkapitals, die Möglichkeit zur Aufspaltung von Satzungs- und Verwaltungssitz sowie die Festlegung der Schwellenwerte für die Arbeitnehmermitbestimmung.[60] Die schwedische Ratspräsidentschaft ist am 4.12.2009 mit ihrem Kompromissvorschlag zu Mindestkapital und Mitbestimmung im Rat gescheitert. Nachfolgende Bemühungen waren bis jetzt nicht von Erfolg gekrönt; die EU-Kommission hat den VO-Vorschlag zurückgezogen.[61]

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Bei der Arbeit mit Umwandlungsfällen ist es wichtig, die Struktur des UmwG zu begreifen. Der „Allgemeine Teil“ (Erstes Buch) des UmwG umfasst nur eine Vorschrift, nämlich den § 1 UmwG. Im Zweiten Buch „Verschmelzung“ werden im Ersten Teil „Allgemeine Vorschriften“ für die Verschmelzung aufgestellt, welche für die Gesamtvermögensübertragung grundlegend sind. Auf diese wird dann in den anderen Büchern des UmwG, welche die Gesamtvermögensübertragung ohne Identitätswahrung betreffen (Spaltung und Vermögensübertragung), in großem Umfang zurückverwiesen. Im Zweiten Teil des Zweiten Buchs, „Besondere Vorschriften“, werden dann die Besonderheiten bei der Beteiligung verschiedener Rechtsträger an der Verschmelzung, jeweils untergliedert nach den unterschiedlichen Verschmelzungsarten, geregelt einschließlich der im 10. Abschnitt neu eingefügten grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Diese Gliederung wird im Dritten Buch „Spaltung“ und im Vierten Buch „Vermögensübertragung“ exakt nachgebildet. Im Fünften Buch „Formwechsel“ ist die Gliederung ähnlich, jedoch ergeben sich Besonderheiten aus dem identitätswahrenden Charakter des Formwechsels. Für den Einsteiger in diese Materie empfiehlt es sich daher, zunächst in die allgemeinen Vorschriften zur Verschmelzung intensiv einzusteigen und sich dann jeweils die Abweichungen der allgemeinen Vorschriften der anderen Umwandlungsarten zu vergegenwärtigen. Die allgemeinen Vorschriften zum Formwechsel sollten separat im Anschluss erarbeitet werden. Erst dann empfiehlt sich der Einstieg in die Details der jeweiligen besonderen Vorschriften. Durch diesen stufenartigen Aufbau bietet das UmwG die Möglichkeit, dass sich sehr schnell die Besonderheiten der im konkreten Fall anzuwendenden Vorschriften unter Berücksichtigung der beteiligten Rechtsträger und der in Frage kommenden Umwandlungsart ermitteln lassen.[62]

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Jeder, der mit Umwandlungsvorgängen befasst ist, muss sich die vom Gesetz vorgegebenen Formvorschriften vergegenwärtigen. Die Umwandlungsvorgänge bedürfen alle der notariellen Beurkundung (§§ 6, 36, 125, 176, 177, 193 UmwG). Ausnahmen bestehen lediglich für wenige Beschlüsse (so z.B. Ausgliederungsbeschluss gem. § 169 UmwG bei einer Ausgliederung aus dem Vermögen einer Gebietskörperschaft). Eine häufig gestellte Frage ist, ob auch für Vollmachten zu Umwandlungsvorgängen eine Form zu beachten ist. Aus dem UmwG ist dazu nichts zu entnehmen. Es gilt daher der allgemeine Grundsatz des § 167 Abs. 2 BGB, dass die Vollmacht grundsätzlich nicht der Form des Hauptgeschäfts bedarf, daher formfrei erteilt werden kann. Zum Nachweis ist jedoch mindestens Schriftform empfehlenswert. Wird durch den Umwandlungsvorgang eine Neugründung bei einer AG, KGaA oder GmbH bewirkt, so bedarf die Vollmacht nach zwischenzeitlich wohl h.M. in der Literatur der notariellen Beglaubigung oder Beurkundung,[63] dies gilt sowohl für die Vollmacht zum Abschluss des Umwandlungsvertrages wie auch zur Stimmabgabe im Rahmen des betreffenden Umwandlungsbeschlusses.[64] Die Vollmacht bedarf auch entgegen § 55 Abs. 1 GmbHG keiner besonderen Form, wenn bei einer übernehmenden GmbH eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung vorgenommen wird, da § 55 Abs. 1 S. 1 UmwG gerade die entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 1 GmbHG ausnimmt und nach der herrschenden Meinung zwischenzeitlich auch eine analoge Anwendung wegen des damit verbundenen Schutzzwecks für die Vollmacht abgelehnt wird.[65] Beim Formwechsel ist zu beachten, dass für die Vollmacht zur Abgabe von Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber, deren Zustimmung nach den §§ 190 ff. UmwG zusätzlich zur Beschlussfassung für die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses erforderlich ist, teilweise die notarielle Beurkundung gefordert wird.[66] Neuerdings wird diese Meinung teilweise auch für die Vollmacht zur Abgabe von Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber bei Verschmelzungen vertreten.[67] Die notarielle Beglaubigung ist auch für alle Vollmachten erforderlich, welche der Vornahme von Anmeldungen dienen (§ 12 Abs. 2 HGB). Hier ist jedoch zu beachten, dass bestimmte von den Vertretungsorganen gegenüber dem Registergericht abzugebende Versicherungen vertretungsfeindlich sind, so z.B. die Versicherung der Geschäftsführer über die Erbringung der Einlageleistung bei der Spaltung gem. § 135 UmwG i.V.m. § 8 Abs. 2 S. 1 HS 2 GmbHG.[68] Zur Frage der Zulässigkeit des Handelns eines Vertreters ohne Vertretungsmacht vgl. 3. Kap. Rn. 6.

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Im Zuge der Vorbereitung eines Umwandlungsvorgangs muss immer geprüft werden, ob die Satzung/der Gesellschaftsvertrag der beteiligten Rechtsträger für den Abschluss solcher Verträge bzw. die Durchführung solcher Maßnahmen nicht besondere Mitwirkungspflichten oder ähnliches vorsehen, welche zu berücksichtigen sind. Nach Einfügung der Möglichkeiten zur elektronischen Kommunikation bei Verschmelzungen/Formwechsel unter Beteiligung von Aktiengesellschaften durch das Dritte Gesetz zur Änderung des UmwG in §§ 62 Abs. 3, 63 Abs. 3, 230 Abs. 2 UmwG muss insbesondere auch geprüft werden, ob nicht ggf. in der Satzung die Einwilligung zur elektronischen Kommunikation bereits enthalten ist.[69]

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Eine wichtige Frage ist, wie und unter welchen Voraussetzungen Umwandlungsvorgänge nachträglich geändert oder aufgehoben werden können. Bei allen Umwandlungsarten ist nach Wirksamwerden des Umwandlungsvorganges durch Eintragung im Handelsregister eine Änderung oder Aufhebung nicht mehr möglich (so z.B. in §§ 20, 131, 202 UmwG). Einigkeit besteht, dass Änderungen des Umwandlungsvorgangs ebenfalls der notariellen Beurkundung bedürfen.[70] Bedarf der Umwandlungsvorgang eines Vertrages unter den beteiligten Rechtsträgern der Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, ist hinsichtlich der Erforderlichkeit von Zustimmungsbeschlüssen zur Änderung vor der Eintragung nach h.M.[71] zu unterscheiden, ob die Zustimmungsbeschlüsse bereits gefasst sind oder nur der Vertrag abgeschlossen wurde. Nach einem Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber eines Rechtsträgers bedarf die Aufhebung oder Abänderung des Umwandlungsvertrages jeweils erneut der Zustimmung der Anteilsinhaber. Begründet wird dies damit, dass z.B. bei der Verschmelzung aus § 13 Abs. 1 UmwG die Wertung entnommen werden muss, dass die Anteilsinhaber endverantwortlich über die Umwandlung entscheiden.[72] Dass die Aufhebung der Änderung gleichgestellt wird, ist in der Literatur umstritten,[73] es empfiehlt sich jedoch die Zustimmungsbeschlüsse entsprechend den vorstehenden Regeln auch zur Aufhebung einzuholen.[74] Diese Regeln können auf die Änderung eines Spaltungsplans übertragen werden. Beim Formwechsel müssen m.E. in vollem Umfang die Regeln über die Aufhebung noch nicht vollzogener satzungsändernder Beschlüsse greifen,[75] ein formfreier Aufhebungsbeschluss ist daher zulässig.[76]

II. Zusammenwirken von UmwG und anderen Gesetzen

1. HGB, GmbHG, AktG und andere gesellschaftsformspezifische Kodifikationen

a) Allgemeines

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Das UmwG lässt nicht für alle Formen der Umwandlung jegliche Rechtsträger als übertragenden bzw. übernehmenden Rechtsträger zu. Dennoch ergeben sich aus dem Umwandlungsgesetz ca. 300 verschiedene Umwandlungsmöglichkeiten, vgl. Anhang. Wann ein Rechtsträger beteiligungsfähig im Hinblick auf eine Umwandlungsmaßnahme ist, beurteilt sich jedoch überwiegend aus der jeweiligen gesellschaftsformspezifischen Kodifikation (vgl. zur Gesellschaft in Gründung oben Rn. 5).

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Aus den gesellschaftsspezifischen Kodifikationen ergeben sich zahlreiche Besonderheiten, die den Umgang mit dem Umwandlungsgesetz erschweren. Zur Veranschaulichung des häufig komplexen Zusammenspiels der verschiedenen Kodifikationen soll nachstehend eine kurze exemplarische Auflistung von möglichen Fehlerquellen bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft an einer Verschmelzung erfolgen:[77]

-	Ist der aufnehmende Rechtsträger noch nicht zwei Jahre im Handelsregister eingetragen, sind grundsätzlich gem. § 67 UmwG die Nachgründungsvorschriften zu beachten.[78] Wird der Verschmelzungsbeschluss gefasst, ohne dass die erforderliche Nachgründungsprüfung erfolgt ist, ist der Beschluss nichtig.[79] Sind andere Nachgründungsvorschriften verletzt, ist z.B. der Nachgründungsbericht mangelhaft[80] oder fehlt der Bericht des Aufsichtsrats,[81] berechtigt dies zur Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses.
-	Es kann eine wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 37 UmwG anfechtbare Umgehung darstellen, wenn anstatt einer Verschmelzung zur Neugründung eine Verschmelzung zur Aufnahme auf eine kurz zuvor eingetragene Gesellschaft vorgenommen wird.[82]
-	Bei Abfindung von Aktionären muss ggf. der Börsenkurs berücksichtigt werden.[83] Ist ein gesetzlich vorgeschriebenes Barabfindungsangebot zu machen, ist es die Pflicht des Einberufenden, in der erforderlichen Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs als Beschlussgegenstand den Wortlaut des Angebots zur Barabfindung anzugeben.[84]
-	Beim Zustimmungsbeschluss der Aktionäre ist ein gemeinsamer Beschluss verschiedener Aktien-Gattungen nichtig, es sind getrennte Beschlüsse sowie ein Hauptversammlungsbeschluss erforderlich.[85]

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Was unter der Schlussbilanz i.S.d. § 17 Abs. 2 UmwG zu verstehen ist, ergibt sich durch den Verweis auf die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung (§ 17 Abs. 2 S. 2 UmwG).[86] Verwiesen wird damit auf die Vorschriften des Jahresabschlusses im HGB, soweit sie die Bilanz betreffen, also insbesondere die §§ 242–245, 246–251, 264–274a.[87] Eine Gewinn- und Verlustrechnung ist nicht erforderlich.[88] Die Schlussbilanz ist somit von den Organen des übertragenden Rechtsträgers auf- und festzustellen, die für die Auf- bzw. Feststellung des Jahresabschlusses zuständig sind.[89] Soweit eine Prüfungspflicht besteht, muss die Bilanz unverzüglich nach Vorlage des Prüfungsberichts, im Übrigen nach erfolgter Aufstellung dem zuständigen Organ zur Feststellung vorgelegt werden. Bis zur Fassung des Feststellungsbeschlusses liegt eine Bilanz wohl noch nicht vor.[90] Von den Registergerichten unterschiedlich beurteilt wird die Frage, welche Anforderungen an die Schlussbilanz einer in den Konzernabschluss einbezogenen Tochtergesellschaft in der Rechtsform der GmbH oder der GmbH & Co. KG im Hinblick auf § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG zu stellen sind, welche die Voraussetzungen des § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB erfüllt. Einige Registergerichte vertreten die Auffassung, dass trotz der in § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB vorgesehenen Erleichterungen, im Falle des § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG die Schlussbilanz der Tochtergesellschaft selbständig geprüft und mit Anhang, Bestätigungsvermerk und Prüfungsbericht eingereicht werden muss.[91] Da § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG nach ganz h.M. keine eigenständige Verpflichtung zur Erstellung einer Schlussbilanz für nicht bilanzierungspflichtige Rechtsträger begründet,[92] kann dies auch nicht für die ebenfalls in § 17 Abs. 2 S. 2 UmwG erwähnte Prüfung gelten; die Schlussbilanz ist daher nur dann zu prüfen, wenn auch der Jahresabschluss prüfungspflichtig ist oder wäre.[93] Es muss daher ausreichen, wenn der Einzelabschluss der Tochtergesellschaft unter Berücksichtigung der Erleichterungen des § 264 Abs. 3 HGB bzw. des § 264b HGB dem Registergericht als Schlussbilanz vorgelegt wird.[94] Wird die Bilanz nachträglich geändert, ist davon auszugehen, dass bis zum Vollzug der Umwandlung im Handelsregister die geänderte Bilanz dem Registergericht einzureichen ist. Nach Vollzug fehlt hierfür ein Rechtsschutz-/Informationsbedürfnis, da durch die Eintragung etwaige in der Bilanz vorhandene Mängel gem. § 20 UmwG unschädlich sind.[95]

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Die Schlussbilanz muss unter Angabe des Datums unterzeichnet werden, und zwar

-	bei Personenhandelsgesellschaften gem. § 245 S. 1 HGB von allen persönlich haftenden Gesellschaftern;
-	bei einer AG von allen Vorstandsmitgliedern (arg. aus § 91 Abs. 1 AktG);
-	bei einer GmbH von allen Geschäftsführern (arg. aus § 41 GmbHG).

b) Euroumstellung

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Mit dem Euro-Einführungsgesetz vom 9.6.1998 wurde mit § 318 Abs. 2 UmwG eine Bestimmung zur Erforderlichkeit von Euroumstellungen im Rahmen von Umwandlungsvorgängen aufgenommen. Der Gesetzgeber hat sich auf die Fälle beschränkt, in welchen aufnehmender oder durch die Umwandlung entstehender Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft ist oder ein Rechtsträger in eine Kapitalgesellschaft formgewechselt wird. Für alle übrigen Rechtsträger, also insbesondere auch für eine übertragende Kapitalgesellschaft, welche ihr Kapital im Rahmen einer Spaltung herabsetzen muss, gelten ausschließlich die entsprechenden Euroumstellungsregeln der jeweils rechtsformspezifischen Vorschriften, so z.B. § 1 Abs. 1 S. 4 EGGmbHG. § 318 Abs. 2 UmwG ist auch keine eigenständige Umstellungsnorm; sie muss immer im Zusammenhang mit den jeweiligen rechtsformspezifischen Euroumstellungsvorschriften, so §§ 1–4 EGAktG und § 1 EGGmbHG, gelesen werden. Seit dem 1.1.2002 dürfen Kapitalmaßnahmen gem. § 3 Abs. 5 EGAktG bzw. § 1 Abs. 1 S. 4 EGGmbHG bei Altgesellschaften nur eingetragen werden, wenn gleichzeitig das Grund- bzw. Stammkapital auf Euro umgestellt und die Nennbeträge (auch der Geschäftsanteile/Aktien) den neuen Vorgaben entsprechend angepasst werden. Bei Umwandlungsvorgängen ist dabei die Kapitalerhöhung zur Glättung der Anteile strikt von der Kapitalerhöhung zur Durchführung der Umwandlung zu unterscheiden,[96] vgl. hierzu auch 3. Kap. Rn. 35. Auch heute findet man immer noch gelegentlich Gesellschaften mit nicht umgestelltem Grund- bzw. Stammkapital.

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Beim Formwechsel wurden die Auswirkungen von § 318 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 247 Abs. 1 UmwG kontrovers diskutiert.[97] Die Kontinuität des Nennkapitals beim Formwechsel von Kapitalgesellschaften untereinander schließt die Umstellung auf Euro zwingend aus, so dass entweder zwingend beim Ausgangsrechtsträger eine Euroumstellung vor dem Formwechsel erfolgen müsste oder der Kontinuitätsgrundsatz für Zwecke der Euroumstellung eingeschränkt anzuwenden ist.[98] Da sich die Durchbrechung des Kontinuitätsprinzips nicht durchgesetzt hat, kann in der Praxis nur empfohlen werden, beim Ausgangsrechtsträger eine Euroumstellung durchzuführen und den Formwechsel durch die Wirksamkeit der zur Euroumstellung erforderlichen Kapitalmaßnahme aufschiebend zu bedingen.[99] Bei Formwechselfällen, in denen der Kontinuitätsgrundsatz nicht gilt, kann direkt das Kapital des Zielrechtsträgers unter Berücksichtigung der Grundsätze der Kapitalaufbringung in Euro festgesetzt werden, vgl. Muster 5. Kap. Rn. 64.

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Seit den Änderungen des GmbHG durch das MoMiG ist für Vorgänge nach dem Umwandlungsgesetz im Zusammenhang mit dem GmbHG Folgendes besonders zu beachten:

-	Die UG (haftungsbeschränkt) als Unterform der GmbH (§ 5a GmbHG) kann mit gewissen Einschränkungen ebenfalls an Umwandlungsvorgängen beteiligt werden, vgl. hierzu Rn. 5.
-	Wie auch bei der Gründung einer GmbH können bei einer Kapitalerhöhung/einem Umwandlungsvorgang[100] von einem Gesellschafter mehrere Geschäftsanteile übernommen werden.
-	Auch Umstrukturierungsmaßnahmen sollten auf einem Stand der Beteiligungsverhältnisse an der GmbH aufbauen, welcher der letzten im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste entspricht (ggf. muss diese im Vorfeld der Beurkundung noch aktualisiert werden).

2. Bestimmungen des BGB

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Gerade bei Umwandlungsvorgängen, welche nicht konzernintern erfolgen, sondern bei welchen die beteiligten Rechtsträger fremde Dritte sind, liegt in der interessengerechten Verknüpfung der zwingenden Vorgaben des UmwG mit den Gestaltungsmöglichkeiten des Schuldrechts des BGB eine sehr wichtige Aufgabe des Notars. Hierbei stellt sich insbesondere die Herausforderung, durchsetzbare Ansprüche gegen den Vertragspartner und/oder einen wirtschaftlich Beteiligten unter Berücksichtigung derjenigen Rechtslage zu schaffen, die sich nach Wirksamwerden des Umwandlungsvorgangs ergibt. So kann es z.B. eine sehr schwierig zu lösende Frage sein, wer die Erfüllung von Ansprüchen wegen Schlechtleistung oder Garantien übernimmt, wenn der Vertragspartner nach Wirksamwerden des Umwandlungsvorgangs nicht mehr vorhanden ist, z.B. bei der Verschmelzung. Es besteht zwar die Fiktion des Fortbestehens des übertragenden Rechtsträgers für bestimmte Ansprüche gem. § 25 Abs. 2 UmwG, die Wirkungen und die Durchsetzbarkeit sind jedoch für die Beteiligten häufig nicht ausreichend; vgl. hierzu die Übersicht in 3. Kap. Rn. 55. Denkbar sind insbesondere selbständige Garantien von einzelnen Anteilsinhabern oder Bürgschaften Dritter. Jedes Instrument des Schuldrechts muss dahingehend überprüft werden, ob es nicht besondere Schranken durch die zwingenden Folgen des UmwR hat; ausführlicher zu Gestaltungsinstrumenten des Schuldrechts bei der Spaltung im 4. Kap. Rn. 29.

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Ein sehr praxisrelevantes Thema sind dabei Fragen der Gestaltung, welche die Zulässigkeit von Bedingungen/Befristungen und Rücktrittsrechten betreffen. Die Umwandlungsvorgänge bedürfen, insbesondere wenn sie nicht konzernintern erfolgen, einer langen Vorbereitung und der Beteiligung verschiedenster Personenkreise. Da sie ein wichtiges Instrument unternehmerischen Handelns sind, ist es aber durchaus möglich, dass ein Umwandlungsvorgang für die beteiligten Rechtsträger nur dann Sinn macht, wenn dieser bis zu einem bestimmten Zeitpunkt durchgeführt ist (mögl. Gründe: Wahrung der Acht-Monats-Frist, wirtschaftliche Umsetzung aus anderen Gründen, z.B. finanzierungstechnischer Art, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zwingend etc.). Dabei sind jedoch wichtige Einschränkungen, die sich aus dem Umwandlungsrecht ergeben, zu beachten.

a) Bedingungen/Befristungen

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Bei aufschiebenden Bedingungen muss die Bedingung vor Eintragung im Register eingetreten und der Eintritt dem Registergericht nachgewiesen sein. Dies ergibt sich zwingend aus den Bestimmungen der §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG, wonach eine Rückgängigmachung des Umwandlungsvorganges ausgeschlossen ist. Strittig ist, ob der Nachweis des Eintritts der Bedingung gegenüber dem Registergericht innerhalb der Acht-Monats-Frist (bzw. derzeit Zwölf-Monats-Frist) (bei Verschmelzung gem. § 17 Abs. 2 UmwG) erfolgen muss. In Anlehnung an den von Heckschen[101] ausführlich dargestellten Meinungsstreit muss derzeit wohl davon ausgegangen werden, dass die erforderliche Erklärung über den Eintritt der Bedingung dem Registergericht nachgereicht werden kann, die Bedingung selbst aber bis zum Ablauf der Frist bereits eingetreten sein muss, da zu diesem Zeitpunkt dem Registergericht grundsätzlich eintragungsfähige Unterlagen vorliegen müssen, vgl. hierzu auch 3. Kap. Rn. 4. Eine Ausnahme ist dann gegeben, wenn der Eintritt der Bedingung von einem Registervollzug abhängig ist. In diesem Fall muss es wohl als ausreichend angesehen werden, dass dem Registergericht der Vollzug innerhalb der Acht-Monats-Frist möglich war oder nur wegen der fehlenden Negativerklärung gem. §§ 16 Abs. 2, 198 Abs. 3 UmwG bzw. eines noch ausstehenden Beschlusses gem. §§ 16 Abs. 3, 198 Abs. 3 UmwG nicht möglich ist. Zu dem Sonderfall der Verkettung verschiedener Umwandlungsfälle vgl. unten Rn. 26.

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Bei auflösenden Bedingungen wird die Zulässigkeit noch kontroverser diskutiert, jedoch ist bei einer Bejahung der Zulässigkeit einhellige Meinung, dass das Registergericht durch die Anmeldung in die Lage versetzt werden muss, den Ausfall der Bedingung prüfen zu können. Bei einer auflösenden Bedingung muss daher in der Anmeldung eine Versicherung über den Nichteintritt der auflösenden Bedingung enthalten sein. Wichtig ist, dass die Registeranmeldung selbst als Verfahrenshandlung nicht bedingt sein darf.[102]

b) Rücktrittsrechte

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Die Zulässigkeit der Vereinbarung von Rücktrittsrechten ist unstreitig, jedoch ist ein Rücktrittsrecht wegen der starken Wirkung der Umwandlungsvorgänge gem. §§ 20 Abs. 3, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG zeitlich nur eingeschränkt gestaltbar. Ein gesetzliches Beispiel für ein mögliches Kündigungsrecht gibt § 7 UmwG. Ein vertragliches Rücktrittsrecht darf sich nicht auf den Zeitraum nach Wirksamwerden des Umwandlungsvorganges beziehen,[103] da das Gesetz von der Unzulässigkeit einer Rückgängigmachung eines bereits wirksam gewordenen Umwandlungsvorgangs ausgeht. In Betracht kommen auch gesetzliche Rücktrittsrechte aus den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen des BGB. Da jedoch hier das synallagmatische Verhältnis sich bei beiden Vertragsparteien (lediglich) auf die Herbeiführung des Umwandlungsvorganges und nicht etwa auf die Übertragung des Vermögens oder die Gewährung von Anteilen bezieht, erwachsen gesetzliche Rücktrittsrechte (bspw. wegen Unmöglichkeit oder Verzug) nur, wenn ein Rechtsträger diese von ihm geschuldeten Verpflichtungen nicht erfüllt, sofern die übrigen, nach allgemeinen Regel zu bestimmenden Voraussetzungen für die jeweilige Umwandlung gegeben sind.[104] Weiter ist bis zur Eintragung der Verschmelzung eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage denkbar, wenn das Festhalten an dem Vertrag für den kündigenden Vertragspartner unzumutbar ist, z.B. das Umtauschverhältnis auf unrichtiger Basis ermittelt wurde.[105] Eine sehr interessante Diskussion besteht, ob die Ausübung des vertraglich vereinbarten oder des gesetzlich gegebenen Rücktrittsrechts ein Akt des Vertretungsorgans des betroffenen Rechtsträgers ist, welchen er allein ausübt, oder ob dieser Gestaltungsakt, welcher die Wirksamkeit des Umwandlungsvorgangs betrifft, der Zustimmung der Anteilsinhaber bedarf, wie der Umwandlungsvorgang an sich. Eine sehr ausführliche Darstellung des Meinungsstreits gibt wiederum Heckschen,[106] welcher zu dem m.E. richtigen Schluss kommt, dass die Anteilsinhaber der Ausübung des Gestaltungsrechts dann zustimmen müssen, wenn dieses nach dem Zustimmungsbeschluss der Anteilsinhaber zum Umwandlungsvorgang selbst ausgeübt wird, da es sonst zu einer unzulässigen Zuständigkeitsverlagerung käme.[107] Die h.M. ist derzeit aber wohl noch für eine entsprechende Anwendung der Rechtsprechung zur Kündigung von Unternehmensverträgen und lehnt daher eine Zustimmungspflicht der Anteilsinhaber ab.[108]

c) Besonderheiten bei sog. Kettenumwandlungen

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Die Verkettung unterschiedlicher Umwandlungsvorgänge hintereinander ist insbesondere bei Konzernumstrukturierungen ein wichtiges Instrument der Gestaltung. Die Nacheinanderschaltung erfolgt i.d.R. durch aufschiebende Bedingung der nachfolgenden Umwandlungsvorgänge durch das Wirksamwerden des vorangegangenen Vorgangs. Durch die Frist des § 17 Abs. 2 UmwG kann meistens nur so die fristgerechte Einreichung aller gewollter Umwandlungsvorgänge erreicht werden. Zur Fristwahrung ist es nach h.M. erforderlich, aber auch ausreichend, dass alle Essentialia der einzelnen Umwandlungsvorgänge fristgerecht eingereicht wurden. Da dann im Anschluss der Eintritt der Bedingungen ausschließlich durch den Registervollzug erfolgt und somit der Bedingungseintritt nicht von den Beteiligten beeinflusst werden kann, wird es als unschädlich angesehen, wenn der Bedingungseintritt durch Registereintragung erst nach Fristablauf erfolgt.[109] Es gibt zur Verkettung von Umwandlungsfällen keine gesetzlichen Regelungen, bei der Gestaltung sind jedoch einige wichtige Problembereiche zu beachten, welche häufige Fehlerquellen in der Praxis darstellen:

-	Eine wichtige Frage ist, wer an den jeweiligen Beschlussfassungen mitzuwirken hat. Grundsätzlich gilt, dass es für die Wirksamkeit und Rechtmäßigkeit der gefassten Beschlüsse hinsichtlich der zu beteiligenden Anteilsinhaber allein auf die im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Gesellschaft angehörigen Anteilsinhaber ankommt. Eine Beteiligung der (erst nach Eintritt der Bedingung) künftigen Anteilsinhaber ist grundsätzlich nicht erforderlich. Da es jedoch unter verschiedenen Aspekten Treuepflichten geben kann,[110] welche nach Zustimmung zum ersten Umwandlungsvorgang den Anteilsinhabern des übernehmenden Rechtsträgers aus diesem Umwandlungsvorgang gegenüber den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers obliegen,[111] empfiehlt es sich, die künftigen Gesellschafter der Beschlussfassung bereits zustimmen zu lassen[112] oder den weiteren geplanten Umwandlungsvorgang bereits im ersten Umwandlungsvertrag zu dokumentieren.
-	Auch im Hinblick auf die formellen Voraussetzungen der Beschlussfassung ist auf die Anforderungen im Zeitpunkt der Beschlussfassung abzustellen. Dies kann insbesondere bei einem Formwechsel innerhalb der Kette relevant sein, da sich hierdurch die Rechtsform des Rechtsträgers ändert. So sind z.B. bei einer in der Kette enthaltenen formwechselnden Umwandlung von einer AG in eine GmbH auch für die Beschlussfassung zu einer dem Formwechsel nachfolgenden Umwandlung die AG-spezifischen Vorschriften zur Vorbereitung und Durchführung der Beschlussfassung zu beachten, falls die Beschlussfassung vor Wirksamwerden des Formwechsels erfolgt; z.B. wären bei einer nachgelagerten Verschmelzung die §§ 60 ff. UmwG anzuwenden, insbesondere wäre somit auch ein Verschmelzungsbericht und eine Verschmelzungsprüfung obligatorisch.[113]
-	Hingegen wird für die materiell-rechtlichen Regelungen, welche für die Voraussetzungen des Wirksamwerdens der nachgelagerten Umwandlung maßgeblich sind, vertreten, dass für die nachgelagerte Umwandlung im Vorgriff die Vorschriften des Zielrechtsträgers aus vorgelagerten Umwandlungen (insbesondere beim vorgelagerten Formwechsel) gelten sollen, wenn tatsächlich sichergestellt ist, dass die vorgelagerte Umwandlung vor der nachgelagerten Umwandlung wirksam wird.[114] Somit wären beim vorstehend reflektierten Fall des vorgelagerten Formwechsels von einer AG in eine GmbH mit nachgelagerter Verschmelzung keine Sonderbeschlüsse nach § 65 Abs. 2 UmwG erforderlich und keine Einreichung eines Entwurfs zum Registergericht gem. § 61 UmwG erforderlich.[115] Jedoch müssen bei der vorgelagerten Umwandlung die materiell-rechtlichen Voraussetzungen bis zur Handelsregistereintragung gegeben sein.[116]
-	Die Gesellschafterversammlung an sich darf nicht bedingt abgehalten werden, sondern nur die „unbedingt abgehaltene“ Gesellschafterversammlung kann inhaltlich durch das Wirksamwerden anderer Umwandlungsvorgänge bedingte Beschlüsse fassen[117] oder unbedingt einer bedingten Umwandlung zustimmen.
-	Eine Registeranmeldung darf selbst nicht bedingt abgegeben werden, aber es kann die unbedingte Anmeldung eines bedingten Umwandlungsvorgangs erfolgen. Nach h.M. sollte eine Bedingung des angemeldeten Umwandlungsvorgangs in der Registeranmeldung wiedergegeben werden.[118]
-	Wichtige Fragstellungen ergeben sich bei Kettenumwandlungen auch im Hinblick auf die handelsbilanzielle und steuerliche Rückwirkungsfiktion der einzelnen Umwandlungsvorgänge und die aufzustellenden Schlussbilanzen. - Handelsbilanziell bedeutet der Umwandlungsstichtag den Wechsel der Rechnungslegung i.S. einer Ergebnisabgrenzung. Da nach h.M. der Umwandlungsstichtag (zumindest bei Buchwertverknüpfung) untrennbar mit dem Stichtag der Schlussbilanz gem. § 17 Abs. 2 UmwG verbunden ist, da die Schlussbilanz auf den Stichtag unmittelbar vor dem Umwandlungsstichtag aufzustellen ist, ergibt sich bei Kettenumwandlungen häufig die Notwendigkeit, alle Umwandlungsvorgänge auf denselben Stichtag zu beziehen, da der Stichtag der Schlussbilanz identisch ist. Eine Festlegung der Reihenfolge beim jeweiligen Umwandlungsstichtag (z.B. 0:00 h, 0:01 h, 0:02 h) ist hierbei nicht erforderlich, da der Wechsel der Rechnungslegung sich nur schuldrechtlich auf den Umwandlungsstichtag zurückbezieht.[119] Bei der Erstellung der Schlussbilanzen ist zu beachten, dass die nachgelagerten Umwandlungsvorgänge als Geschäftsvorfall anzusehen sind, der nach dem Stichtag als für Rechnung der Übernehmerin vorgenommen gilt; d.h. diese finden sich in der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers der nachfolgenden Umwandlung nicht wieder.[120] - Für die Schlussbilanz ist zu beachten, dass nach zwischenzeitlich h.M. die übernehmende Gesellschaft am Stichtag der Schlussbilanz weder bereits existent gewesen sein muss noch in der Rechtsform bestanden haben muss, welcher dem Umwandlungsvorgang zugrunde gelegt wird.[121] Beim übertragenden Rechtsträger ist zu unterscheiden, ob dieser zum Stichtag der Schlussbilanz als Rechtssubjekt bestand, das buchführungs- und bilanzierungspflichtig war oder freiwillige Abschlüsse erstellt hat, oder ob der übertragende Rechtsträger zum Stichtag der Schlussbilanz noch gar nicht existent war. Im ersteren Fall ist die Aufstellung der Schlussbilanz unproblematisch, auch wenn die Rechtsform sich bis zur Durchführung des Umwandlungsvorgangs (z.B. durch einen vorgeschalteten Umwandlungsvorgang) noch geändert hat. Die Aufstellung einer Schlussbilanz durch einen im Zeitpunkt des Bilanzstichtags noch nicht existenten Rechtsträger wird häufig abgelehnt, da der übertragende Rechtsträger zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht buchführungsfähig war.[122] Nach m.E. richtiger Meinung wird jedoch zunehmend die Rückbeziehung auf einen Stichtag für zulässig angesehen, in welchem der übertragende Rechtsträger handelsrechtlich noch nicht existiert hat,[123] da auch die steuerliche Rückwirkungsfiktion keinen gesellschaftsrechtlich bereits existenten Rechtsträger am Rückwirkungsstichtag voraussetzt.[124] - Hinsichtlich der steuerlichen Rückwirkung ist eine Reihenfolge bei Kettenumwandlungen erforderlich, da dies für die Einkommensermittlung der beteiligten Rechtsträger maßgeblich ist.[125] Es wird diskutiert, ob bei Kettenumwandlungen auf denselben Rückwirkungsstichtag den beteiligten Rechtsträgern ein Bestimmungsrecht für die juristische Reihenfolge der einzelnen Vorgänge zusteht[126] oder ob allein die Reihenfolge der Handelsregistereintragungen maßgeblich ist.[127] Im Hinblick auf den noch nicht entschiedenen Meinungsstreit sollte der Notar und der beratende Anwalt darauf bedacht sein, dass durch bedingte Umwandlungsverträge, -beschlüsse und entspr. Anmeldungen die Abfolge des zivilrechtlichen Wirksamwerdens der beabsichtigten steuerlichen Reihenfolge entspricht.

d) Auslegung von umwandlungsrechtlichen Vorgängen

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Vielfach diskutiert wird die Anwendbarkeit der Regeln des allgemeinen Schuldrechts und des Allgemeinen Teils des BGB auf die umwandlungsrechtlichen Vorgänge. So ist gerade bei den Spaltungsvorgängen die Frage der Genauigkeit der Bezeichnung der zu übertragenden Vermögensgegenstände eine sehr praxisrelevante Fragestellung, da teilweise sehr große Sachgesamtheiten übertragen werden. Die von der Literatur schon lange überwiegend vertretene Meinung, dass die Spaltungsverträge nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden müssen[128] und keine überhöhten Anforderungen an die Einzelbezeichnung gestellt werden dürfen, wurde auch vom BGH[129] bestätigt. Damit wurde die Zulässigkeit sogenannter „All-Klauseln“ bestätigt, in welchen bei der Übertragung auf die Zugehörigkeit aller zu einem bestimmten Bereich gehörender Gegenstände abgestellt wird. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass das Bestimmtheitserfordernis aus anderen Bereichen berücksichtigt werden muss, z.B. bei dinglichen Erklärungen zu unbeweglichem Vermögen, so insbesondere § 28 S. 1 GBO.[130]

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Bei der Anwendung der §§ 133, 157 BGB ist bei Umwandlungsverträgen die besondere Rechtsnatur zu berücksichtigen. Da der Umwandlungsvertrag nicht nur unmittelbar für die abschließenden Rechtsträger Rechtswirkungen entfaltet, sondern auch für die Anteilsinhaber/Gesellschafter, kann bei einer Auslegung nicht allein auf den „Empfängerhorizont“ der Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger abgestellt werden, sondern die Sicht eines verständigen Dritten ist entscheidend, die Auslegung hat also nach objektiven Kriterien zu erfolgen.[131] Die von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze für die Auslegung von Satzungen können herangezogen werden. Bei Spaltungsvorgängen gilt hinsichtlich der Bestimmung der übertragenen Vermögenswerte konkret Folgendes:[132] Wurde ein Vermögensgegenstand bei dem Spaltungsvorgang nicht erwähnt, ist nach den vorstehenden objektiven Auslegungskriterien zu ermitteln, ob der vergessene Vermögensgegenstand mit rechtssicher zugewiesenen Vermögensgegenständen in einem spezifischen Zusammenhang steht und mit diesem eine wirtschaftliche Einheit bildet (z.B. Ersatzteile für eine eindeutig zugewiesene Maschine). Ist der Vermögensgegenstand in diesem Sinne nicht zugewiesen, so verbleibt er bei dem übertragenden Rechtsträger. Es mag sich eine Verpflichtung des übertragenden Rechtsträgers ergeben, diesen Vermögensgegenstand im Wege der Einzelrechtsnachfolge noch zu übertragen. Der Spaltungsvertrag ist insoweit wiederum als schuldrechtlicher Vertrag aus dem jeweiligen Empfängerhorizont u.U. ergänzend auszulegen. Auch kann eine Verpflichtung aus § 242 BGB bestehen. Für Rechte an unbeweglichem Vermögen ist zudem § 28 S. 1 GBO zu beachten, was der BGH – mit Ausnahme von Teilflächen – zur Wirksamkeitsvoraussetzung für den Eigentumsübergang infolge Spaltung erklärt hat.[133] Es empfiehlt sich daher, sowohl eine generelle Unterordnungsklausel in den Spaltungsvertrag aufzunehmen (z.B. an die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Teilbetrieb geknüpft) als auch die Aufnahme einer Surrogationsklausel für eintretende Veränderungen bei Vermögensgegenständen zwischen Abschluss des Spaltungsvertrages und Wirksamwerden der Spaltung; vgl. die Vorschläge in Muster 4. Kap. Rn. 64. Möglicherweise empfiehlt sich auch die Aufnahme einer Leistungsbestimmungsklausel i.S.v. § 315 BGB, für den Fall, dass ein Vermögensgegenstand nicht zuordenbar ist.

e) Familienrechtliche Besonderheiten

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Ein für die notarielle Beurkundungspraxis sehr wichtiges Thema ist, wann bei minderjährigen Beteiligten bei Umwandlungsvorgängen im Hinblick auf §§ 1629 Abs. 2, 1795 BGB die Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 BGB) und/oder die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich ist. Die Literatur zu diesem Thema ist nicht sehr ergiebig[134] und Rechtsprechung gibt es nur zu Teilaspekten. Bezüglich der Frage der Anwendbarkeit der Beschränkungen des § 181 BGB auf Umwandlungsvorgänge gibt es bisher keine Rechtsprechung. In der Literatur wird dieses Thema nur teilweise diskutiert; danach hat sich folgende h.M. herausgebildet:

Zustimmungsbeschlüsse zu Umwandlungen sind als Grundlagenbeschlüsse mit vertragsändernder Wirkung den formellen Satzungsänderungen gleichzustellen, auch wenn mit ihnen keine Satzungsänderung verbunden ist. Dies hat zur Folge, dass § 181 BGB auf diese Beschlüsse anzuwenden ist.[135] Dies wird auch zum Umwandlungsbeschluss gem. § 193 UmwG von der h.M.[136] vertreten.

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Hinsichtlich der Genehmigungsbedürftigkeit durch das Familiengericht wird in der Literatur teilweise bei den Umwandlungsvorgängen selbst, soweit diese nicht zur Neugründung erfolgen, vertreten, dass weder § 1822 Nr. 3 noch § 1822 Nr. 10 BGB Anwendung finden, und somit für die Beschlussfassung keine Genehmigung erforderlich ist.[137] Eine Ausnahme gilt aber wohl im Hinblick auf § 1822 Nr. 10 BGB für den Zustimmungsbeschluss der übertragenden Gesellschaft, wenn den Minderjährigen bei der übernehmenden Gesellschaft eine persönliche Haftung für fremde Verbindlichkeiten treffen kann.[138] So ist im Hinblick auf die im Zuge der Verschmelzung drohende Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG eine Genehmigung erforderlich, wenn die übernehmende Gesellschaft eine GmbH ist, bei welcher noch nicht sämtliche Einlagen geleistet sind,[139] letztlich also im Anwendungsbereich des § 51 Abs. 1 UmwG.[140] Weiter ist zu beachten, dass der Zustimmungsbeschluss zur Verschmelzung zur Neugründung jedenfalls dann der Genehmigung gem. § 1822 Nr. 3 BGB bedarf, wenn der Zweck der durch die Verschmelzung errichteten GmbH auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäftes gerichtet ist.[141] Bei den anderen Umwandlungsarten werden diese Argumentationen entsprechend übertragen.[142] Bei der Ausgliederung eines einzelkaufmännischen Unternehmens aus dem Vermögen eines Minderjährigen ergibt sich folgender Meinungsstand:[143] Erfolgt die Ausgliederung zur Neugründung auf eine GmbH, ist gem. § 1822 Nr. 3, § 1643 Abs. 1 BGB eine familiengerichtliche Genehmigung erforderlich.[144] Gleiches gilt für die Ausgliederung zur Aufnahme durch eine Personenhandelsgesellschaft, und zwar auch bei Beteiligung als Kommanditist.[145] Genehmigungsbedürftig wäre auch die Gründung einer GmbH durch Einbringung des einzelkaufmännischen Unternehmens als Sacheinlage.[146] In Zweifelsfällen sollte auf jeden Fall eine Negativbescheinigung des Familiengerichtes eingeholt werden.[147] Liegt eine Genehmigungsbedürftigkeit vor, ist auf jeden Fall zu beachten, dass bei einseitigen Rechtsgeschäften § 1831 BGB gilt, mit der Folge, dass eine vorherige Genehmigung durch das Familiengericht erforderlich ist, da ohne das Vorliegen der Genehmigung die einseitige Erklärung unwirksam ist. Unter diese einseitigen Erklärungen fallen die im Umwandlungsrecht teilweise vorgesehenen Verzichtserklärungen und Zustimmungserklärungen der Gesellschafter. Bei den Beschlussfassungen gilt die Stimmabgabe als eine besondere Art des mehrseitigen Rechtsgeschäftes, als Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung.[148] Auf die Beschlussfassung ist daher § 1829 BGB anzuwenden, d.h. nachträgliche Genehmigung durch das Familiengericht ist möglich, der Beschluss ist solange schwebend unwirksam.

f) Auswirkungen auf Vertragsverhältnisse

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Für die Vertragsbeteiligten einer Umwandlung ist es wichtig zu prüfen, ob durch den Eintritt der Wirkungen des Umwandlungsvorgangs Änderungen in übergegangenen und/oder bestehenden Verträgen eintreten können. Exemplarisch sei an dieser Stelle auf sog. „Change-of-control-Klauseln“ hingewiesen, welche in Dauerschuldverhältnissen zu dem Zwecke aufgenommen werden, dass eine oder beide Vertragsparteien Kündigungs-, Rücktritts- oder sonstige Lösungsrechte vom Vertrag haben sollen, falls bei einer Vertragspartei die Mehrheitsbeteiligung sich ändert. Die bei solchen Klauseln erforderliche Definition für die Änderung der Mehrheitsbeteiligung wird i.d.R. auch auf Umwandlungsvorgänge bezogen, durch welche ein außenstehender Dritter eine bestimmte Beteiligungsschwelle, i.d.R. 50 % überschreitet. Solche Klauseln sind häufig in Miet-, Erbbaurechts- und Vertriebsverträgen zu finden. Im kaufmännischen Geschäftsverkehr muss man davon ausgehen, dass auch eine in AGB enthaltene change-of-control-Klausel in der Regel wirksam ist.[149] Die Ausübung der Rechte aus dieser Klausel unterliegt jedoch im Hinblick auf das Schikaneverbot und den Grundsatz von Treu und Glauben einer richterlichen Kontrolle. Die Ausübung muss darin begründet sein, dass die Umwandlung in die Belange des Berechtigten eingreift.[150] Wegen der möglichen Auswirkung von Umwandlungsvorgängen auf Unternehmensverträge vgl. 3. Kap. Rn. 49, 4. Kap. Rn. 52, 5. Kap. Rn. 42. Zu beachten und in die Gestaltungsüberlegungen einzubeziehen ist auch, dass trotz der im Rahmen der Umwandlung eintretenden Gesamtrechtsnachfolge beim übertragenden Rechtsträger verschiedene ausländische Rechtsordnungen dem nicht an der Umwandlung beteiligten Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers auch ein gesetzliches Kündigungsrecht unter bestimmten Voraussetzungen zugestehen.

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Durch § 324 UmwG wird ausdrücklich im UmwG festgestellt, dass § 613a Abs. 1, 4–6 BGB durch die Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt bleibt. Der Wortlaut des § 613a BGB hatte durch den Bezug auf die Übertragung eines Betriebes „durch Rechtsgeschäft“ Raum für Diskussion gelassen, ob § 613a BGB auch auf Fälle der Universalsukzession anwendbar ist. Der Gesetzgeber hat die Anwendbarkeit in Übereinstimmung mit der EG-Richtlinie 77/187/EWG bei der Abfassung von § 324 UmwG unterstellt. Dies wurde durch die Rechtsprechung auch alsbald bestätigt.[151] § 324 UmwG enthält eine Rechtsgrundverweisung. Die Umwandlung ist nicht der gegenüber dem Betriebsübergang speziellere Tatbestand. Deshalb muss auch in Umwandlungsfällen eigenständig geprüft werden, ob ein Betriebs(teil)-übergang vorliegt. Ein Betrieb oder Betriebsteil kann u.U. schon vor Eintritt der Wirkung einer Umwandlung durch Rechtsgeschäft (z.B. Verpachtung oder Nutzungsüberlassung) auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen sein.[152] Beim Formwechsel wird die Anwendbarkeit des § 613a BGB einhellig abgelehnt, da es beim Formwechsel am Betriebsinhaberwechsel fehlt.[153] Daher ist der Formwechsel in § 324 UmwG auch nicht erwähnt.

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Bei den Spaltungsvorgängen stellt sich im Zusammenhang mit § 613a BGB die Frage, inwieweit eine Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zum übertragenen Unternehmensteil gem. § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG vorgenommen werden kann. Es ist nunmehr einhellige Meinung, dass bei Übertragung von Betrieben oder Betriebsteilen durch Spaltung § 613a BGB als zwingende Vorschrift des BGB vorrangig ist, d.h. eine Zuordnung der Arbeitsverhältnisse für die an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger grundsätzlich nicht disponibel ist.[154] Wird dagegen verstoßen ist die Spaltung nach Eintragung trotzdem wirksam (§ 131 Abs. 2 UmwG). Es bestehen jedoch Ansprüche des fehlerhaft zugeordneten Arbeitnehmers gem. § 615 BGB. Ob eine Zuordnung nach objektiven Kriterien zutreffend vorgenommen worden ist, unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung. Lediglich für den Sonderfall, dass anlässlich einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung ein Interessenausgleich über eine Betriebsänderung i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG zustande kommt, in dem diejenigen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, kann die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Gericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden (§ 323 Abs. 2 UmwG).[155] In Fällen, in denen einzelne Arbeitnehmer nach objektiven Kriterien nicht eindeutig bestimmten Betrieben oder Betriebsteilen zugeordnet werden können (z.B. ein Springer, der in mehreren Betriebsteilen eingesetzt worden ist), wird eine im Umwandlungsvertrag durch namentliche Bezeichnung vorgenommene Zuordnung nach sachlichen Kriterien für zulässig gehalten.[156] Wird bei einer Spaltung der Tatbestand des § 613a BGB ausnahmsweise einmal nicht erfüllt und werden Arbeitsverhältnisse von den am Spaltungsvorgang beteiligten Rechtsträgern frei zugeordnet, ist strittig, ob die Arbeitnehmer das Recht haben, dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse zu widersprechen. Bei einer durch Landesgesetz angeordneten Überleitung von Arbeitsverhältnissen von einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft auf eine neue rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts hatte das BAG ein Widerspruchsrecht der betroffenen Arbeitnehmer verneint.[157] Das BVerfG hat darin jedoch eine Verletzung des Grundrechts der Arbeitnehmer auf freie Wahl des Arbeitsplatzes nach Art. 12 Abs. 1 GG gesehen.[158] Die verfassungsrechtliche Verankerung des Widerspruchsrechts spricht dafür, es auch in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge außerhalb des Anwendungsbereichs des § 613a BGB zu gewähren.

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Die Folge des Widerspruchs eines Arbeitnehmers gem. § 613a BGB ist, dass das Arbeitsverhältnis zum übertragenden Rechtsträger bestehen bleibt. Wird der Widerspruch erst nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs aber noch innerhalb der Monatsfrist nach § 613a Abs. 6 BGB erklärt, wirkt er auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Ob der bisherige Inhaber des übergegangenen Betriebs oder Betriebsteils das zurückbleibende Arbeitsverhältnis betriebsbedingt kündigen kann, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen des Kündigungsschutzrechts.[159] Wird ein Betriebsteil ausgegliedert, kann sich ein widersprechender Arbeitnehmer im Restbetrieb des übertragenden Rechtsträgers in vollem Umfang auf die Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG berufen. Auf einen sachlichen Grund für die Erklärung des Widerspruchs kommt es dabei nicht an.[160] Bei Umwandlungsvorgängen, durch welche der übertragende Rechtsträger erlischt, besteht zwar kein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB, jedoch ein Recht des Arbeitnehmers, sein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen (§ 626 Abs. 1 BGB).[161]

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Als eine Kuriosität kann die Vorschrift des § 323 Abs. 2 UmwG angesehen werden. Sie bestimmt, dass im Falle der Zuordnung von Arbeitsverhältnissen, welche im Rahmen des Interessenausgleichs gem. § 112 BetrVG zulässig ist, die Zuordnung des Arbeitnehmers durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Da jedoch ein Interessenausgleich eine rein schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist, die keine „dingliche“ oder normative Wirkung für den Übergang des Arbeitsverhältnisses hat, wird durch § 323 Abs. 2 UmwG die Wirkung des Interessenausgleichs im Umwandlungsfall erheblich gesteigert.[162] Durch die nach herrschender Meinung vorrangige Anwendung von § 613a BGB ist aber der Anwendungsbereich des § 323 Abs. 2 UmwG auf die nicht durch § 613a BGB eindeutig zuordenbaren Arbeitsverhältnisse eingeschränkt, vgl. hierzu auch 4. Kap. Rn. 26 ff. Eine hiermit vergleichbare Vorschrift ist in § 125 InsO enthalten.

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Als gesichert kann wohl angesehen werden, dass selbst dann, wenn § 613a BGB keine direkte Anwendung findet, die individualvertraglichen Rechte und Pflichten sowohl bei arbeitsrechtlichem als auch bei umwandlungsrechtlichem Übergang von Arbeitsverhältnissen vollständig auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Eine Änderung der Arbeitsverträge im Hinblick auf inkorporierte Tarifnormen unterliegt grundsätzlich einer einjährigen Sperre nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.[163]

3. Arbeitnehmerbeteiligung

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Umwandlungsfälle können in unterschiedlicher Hinsicht Auswirkungen auf die Arbeitnehmer des Unternehmens haben. Zu den individualarbeitsrechtlichen Folgen vgl. vorstehend Rn. 32 ff. Bei den kollektivarbeitsrechtlichen Wirkungen sind verschiedene Ansatzpunkte gegeben. Zum einen sieht das Umwandlungsgesetz selbst in §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG die Beteiligung der Betriebsräte vor. Zum anderen bestehen betriebsverfassungsrechtliche Informations- und Beteiligungspflichten sowie Übergangsmandate der Betriebsräte nach dem BetrVG, vgl. unten Rn. 43, 44. Darüber hinaus ist die mögliche Auswirkung eines Umwandlungsfalles auf den mitbestimmungsrechtlichen Status des Unternehmens zu prüfen (vgl. §§ 325, 203 UmwG).

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Die Zuleitungspflicht an den Betriebsrat gem. §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG muss bei der Abwicklung eines Umwandlungsfalles, insbesondere auch vom beurkundenden Notar, strikt beachtet werden. Die Zuleitung muss jeweils einen Monat vor Beurkundung der Gesellschafterversammlung des betreffenden Rechtsträgers über die Zustimmung zum Umwandlungsvorgang erfolgt sein.[164] Es ist nunmehr wohl herrschende Meinung, dass der Betriebsrat auf die Einhaltung dieser Monatsfrist, nicht aber auf die Zuleitung an sich verzichten kann.[165] Zu Recht weist Sagasser/Schmidt jedoch darauf hin, dass eine vorherige Abklärung mit dem zuständigen Registergericht sinnvoll ist.[166] Durch die Zuleitung soll der Betriebsrat insbesondere in die Lage versetzt werden, die betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte rechtzeitig und sachgerecht auszuüben.[167] Ein Mitgestaltungs- oder Widerspruchsrecht besteht jedoch nicht. Zuzuleiten ist der Umwandlungsvertrag oder -plan. Erfolgt die Umwandlung zur Neugründung, hat die Zuleitung einschließlich der Satzung oder des Statuts des neuen Rechtsträgers zu erfolgen. Sonstige Anlagen, insbesondere bei Spaltungsvorgängen zur näheren Bezeichnung des Spaltungsgegenstandes, sind dem Betriebsrat insoweit zuzuleiten, als der Inhalt dieser Anlagen „Ausstrahlungswirkungen“ auf die Rechte der Arbeitnehmer hat.[168] Unabhängig von der Frage, wann ein geänderter Entwurf dem Betriebsrat nochmals zugeleitet werden muss, muss bei der Erstzuleitung des Entwurfes darauf geachtet werden, dass dieser nicht nur hinsichtlich der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG vollständig ist, sondern dass er auch die übrigen Anforderungen des § 5 Abs. 1 UmwG an den Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages bezogen auf die konkret geplante Verschmelzung erfüllt.[169] Trotz dieses Vollständigkeitsgebotes hat sich zu Recht die herrschende Meinung herausgebildet, dass bei nachträglichen Änderungen des Entwurfes eine erneute Zuleitung nur dann zu erfolgen hat, wenn diese Änderungen Auswirkungen, es genügen jedoch „Ausstrahlungswirkungen“, auf die Rechte der Arbeitnehmer und ihrer Vertretungen gemäß den Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG haben.[170] Bei umfangreicheren Änderungen sollte, auch wenn eine Zuleitungspflicht inhaltlich nach den vorstehenden Überlegungen verneint werden könnte, dem Betriebsrat der geänderte Entwurf unter dessen Verzicht auf die Einhaltung der Zuleitungsfrist erneut vorsorglich zugeleitet werden.[171] Die Umwandlungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger unterliegen nicht der Zuleitungspflicht.

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Eine immer wieder schwierig zu klärende Frage ist, welchen Betriebsräten die Unterlagen gem. UmwG zuzuleiten sind. Hierüber besteht in der Literatur keine vollständige Einigkeit. Welcher Betriebsrat zuständig ist, ergibt sich aus den allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Besteht für ein Unternehmen ein Gesamtbetriebsrat, müssen diesem alle Umwandlungsvorhaben zugeleitet werden, da diese aus ihrer Natur heraus unternehmensbezogen sind.[172] Besteht ein Konzernbetriebsrat, ist umstritten, ob die Zuleitung an diesen ausreicht und/oder ergänzend notwendig ist.[173] Aufgrund des derzeitigen Meinungsstandes muss davon ausgegangen werden, dass die Monatsfrist der §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3 UmwG in Gang gesetzt wird, wenn die Zuleitung bei dem Betriebsrat des betreffenden Rechtsträgers, somit bei dem Einzel- bzw. Gesamtbetriebsrat, erfolgt ist. Aufgrund des bestehenden Meinungsstreits empfiehlt sich aber auch die ergänzende Zuleitung an den Konzernbetriebsrat. Widmann/Mayer empfiehlt zudem unter Bezugnahme auf weitere Literaturstellen auch bei Vorhandensein eines Gesamtbetriebsrats im Interesse der Rechtssicherheit die Zuleitung an die Betriebsräte der einzelnen Betriebe.[174] Empfangszuständig ist der Vorsitzende des Betriebsverfassungsorgans, im Fall seiner Verhinderung dessen Stellvertreter (§ 26 Abs. 2 S. 2, § 51 Abs. 1, § 59 Abs. 1 BetrVG). Sind sowohl der Betriebsratsvorsitzende als auch sein Stellvertreter verhindert und hat der Betriebsrat versäumt, für diesen Fall Vorkehrungen zu treffen, kann die Zuleitung grundsätzlich gegenüber jedem Betriebsratsmitglied erfolgen.[175]

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Besteht kein Betriebsrat, entfällt die Zuleitungspflicht. Es gibt keine ersatzweise Zuleitungspflicht an die betroffenen Arbeitnehmer. Gegenüber dem Registergericht muss das Nichtbestehen eines Betriebsrates glaubhaft gemacht werden. Dies erfolgt in der Regel durch Erklärung der beteiligten Rechtsträger und Gesellschafter in den Urkunden sowie einfache Versicherung der Anmeldenden in der betreffenden Registeranmeldung. Die teilweise in den Formularbüchern erwähnte eidesstattliche Versicherung der Anmeldenden wird nach gängiger Praxis der Registergerichte nur in extremen Ausnahmefällen gefordert. Unterbleibt die Zuleitung oder ist sie verspätet, liegt ein Anmeldungshindernis vor (Folgerung aus §§ 125 S. 1, 17 Abs. 1 UmwG).

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Ebenfalls, aber nicht ausschließlich, haben die Vorschriften der §§ 125 S. 1, 61 S. 1, 122d S. 1 UmwG die rechtzeitige Information der Arbeitnehmer als Hintergrund. Durch sie ist geregelt, dass bei Beteiligung von Aktiengesellschaften als Rechtsträger von Umwandlungsvorgängen (Verschmelzung, Spaltung) sowie bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen die Entwürfe des Umwandlungsvertrages bzw. des Verschmelzungsplans einen Monat vor dem Hauptversammlungstermin, der die Zustimmung zum Umwandlungsvorgang auf der Tagesordnung hat, beim Handelsregister eingereicht sein müssen. Bejaht man diesen weiteren Schutzzweck der §§ 61, 122d UmwG, steht dies auch einer Verzichtbarkeit der Zuleitung der Entwürfe durch alle Aktionäre entgegen, welche teilweise diskutiert wird.[176]

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Das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung (MgVG) ist am 29.12.2006 in Kraft getreten und regelt alle Fragen der Arbeitnehmerbeteiligung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen. Die Arbeitnehmerbeteiligung ist in einigen – jedoch nicht in allen – Punkten den Mitbestimmungsregelungen bei der Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE),[177] in Deutschland im SE-Beteiligungsgesetz (SEBG) umgesetzt, nachgebildet. Mitbestimmung i.S.d. MgVG ist ausschließlich die »Unternehmensmitbestimmung«, d.h. also die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan des Unternehmens, nicht etwa die Bildung eines international zusammengesetzten Betriebsratsgremiums. Grundsätzlich finden gem. § 4 MgVG die Mitbestimmungsregelungen des Staates Anwendung, in welchem der übernehmende Rechtsträger seinen Satzungssitz hat. Diese Regel wird jedoch für bestimmte Arbeitnehmergruppen dann durchbrochen, wenn das anzuwendende Mitbestimmungsrecht nicht den gleichen Umfang an Mitbestimmung vorsieht, wie sie bei den übertragenden Rechtsträgern bestand (§ 5 Abs. 2 MgVG), oder Betriebe des übernehmenden Rechtsträgers sich in einem anderen Mitgliedsstaat befinden (§ 5 Abs. 3 MgVG), oder bei einem der beteiligten Rechtsträger in den sechs Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt waren und diese Gesellschaft gem. den Vorgaben des § 2 Abs. 7 MgVG mitbestimmt war (§ 5 Abs. 1 MgVG). In diesen Fällen soll zunächst eine einvernehmliche Verhandlungslösung zwischen den beteiligten Rechtsträgern und den Arbeitnehmern gem. §§ 6 ff. MgVG gefunden werden. Hierzu ist ein Besonderes Verhandlungsgremium (BVG) der Arbeitnehmerseite zu bilden. Scheitern die Verhandlungen oder erklären die Organe der beteiligten Rechtsträger, dass sie auf die Verhandlungen verzichten, gilt die gesetzliche Auffangregelung in den §§ 23 ff. MgVG. Gilt die Auffangregelung, bemisst sich die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft nach dem höchsten Anteil an Arbeitnehmervertretern, der in den Organen der beteiligten Gesellschaften vor der Eintragung der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft bestanden hat (§ 24 Abs. 1 S. 2 MgVG). Die Entscheidung zur Anwendung des »scharfen« Mitbestimmungsrechts kann für die Organe der beteiligten Rechtsträger insbesondere im Hinblick darauf sinnvoll sein, dass nach § 21 MgVG das Verhandlungsverfahren bis zu einem Jahr andauern kann. Die Auffangregelung und somit auch die Möglichkeit zum Verzicht auf die Durchführung der Verhandlungen besteht jedoch nur, wenn mindestens ein Drittel der Arbeitnehmer der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger einer Mitbestimmungsregelung unterliegen, § 23 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 MgVG. Bei einer nachfolgenden innerstaatlichen Verschmelzung richtet sich die Mitbestimmung der Arbeitnehmer grundsätzlich nach den nationalen Regelungen (§ 30 Abs. 1 S. 1 MgVG). Ist aber zuvor durch die grenzüberschreitende Verschmelzung ein »scharfes« Mitbestimmungsrecht importiert worden, kann das »scharfe« Mitbestimmungsrecht erst nach Ablauf von drei Jahren durch ein schwächeres nationales Mitbestimmungsrecht abgelöst werden (§ 30 Abs. 1 S. 2 MgVG). Gem. Art. 16 Abs. 4c VRL können Staaten mit monistischer Unternehmensverfassung in der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht vorsehen, dass die Zahl der Arbeitnehmer im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers auf eine Drittelbeteiligung beschränkt wird.

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Unabhängig von der Zuleitungspflicht nach dem Umwandlungsgesetz – in manchen Fällen sogar noch früher als die Unterrichtung nach dem Umwandlungsgesetz – haben Informationen nach dem BetrVG zu erfolgen, um die im BetrVG verankerten Konsultationsverfahren einzuleiten (z.B. § 111 BetrVG). Hier sind insbesondere die Information nach § 80 Abs. 2 BetrVG, die Information und Beratung im Wirtschaftsausschuss nach § 106 BetrVG sowie Unterrichtung, Beratung und Verhandlung über Interessenausgleich und Sozialplan anlässlich einer Betriebsänderung nach §§ 111 ff. BetrVG zu nennen.

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Wichtige Fragen ergeben sich auch hinsichtlich des Restmandates bzw. Übergangsmandates von Betriebsräten nach erfolgten Umwandlungsvorgängen sowie von mitbestimmungsrechtlichen Folgen bei Spaltungsvorgängen (insbesondere durch die Änderung der Mitarbeiterzahl).[178] Nachstehend soll auf die Fragen nur insoweit eingegangen werden, als sie für den Notar von Bedeutung sind. Das Übergangs- und Restmandat bei Betriebsübergang richtet sich nunmehr nach den §§ 21a, 21b BetrVG, nachdem § 321 UmwG in Umsetzung des Art. 6 der Richtlinie 2001/23/EG vom 12.3.2001 aufgehoben wurde. Durch das Übergangsmandat soll die Kontinuität der betrieblichen Interessenvertretung bei Spaltungen von Betrieben oder Zusammenführungen von Betrieben oder Betriebsteilen gesichert werden. § 21a BetrVG knüpft an die betriebsorganisatorische Spaltung oder Zusammenführung von Betrieben oder Betriebsteilen an, die von den umwandlungsrechtlichen Vorgängen einer Spaltung oder Verschmelzung von Rechtsträgern streng zu unterscheiden ist. Eine Betriebsspaltung oder -zusammenführung kann auch unter dem Dach eines einzigen Rechtsträgers stattfinden. Ein Übergangsmandat nach § 21a BetrVG setzt also nicht zwingend einen Umwandlungsvorgang voraus. § 21a Abs. 3 BetrVG stellt lediglich klar, dass ein Übergangsmandat auch dann – aber nicht nur – besteht, wenn die Spaltung oder Zusammenführung von Betrieben oder Betriebsteilen im Zusammenhang mit einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz erfolgt. Betriebsspaltungen oder -zusammenführungen, bei denen es sich um unmittelbare oder mittelbare Folgen eines Umwandlungsvorgangs handelt, sind in dem Umwandlungsvertrag anzugeben.[179] Das Übergangsmandat besteht bis zur Wahl eines neuen Betriebsrats in den durch Spaltung oder Zusammenführung entstandenen Betrieben, längstens jedoch für sechs Monate nach Wirksamwerden der Spaltung oder Zusammenführung, § 21a Abs. 1 S. 3 BetrVG. Durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung kann das Übergangsmandat um weitere sechs Monate verlängert werden. § 21a BetrVG greift nicht bei Übergang eines gesamten Betriebes, wenn dessen Identität beim übernehmenden Rechtsträger erhalten bleibt; in diesem Fall behält der Betriebsrat sein Vollmandat. Ein Übergangsmandat greift auch dann nicht, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil in einen größeren Betrieb eingegliedert wird, der seine Identität behält und selbst bereits über einen Betriebsrat verfügt (§ 21a Abs. 1 S. 1 letzter HS BetrVG); in diesem Fall erstreckt sich das Mandat des Betriebsrats des aufnehmenden Betriebs auf den eingegliederten Betrieb oder Betriebsteil. Ein Übergangsmandat greift jedoch dann, wenn der Betrieb oder Betriebsteil mit einem weiteren Betrieb oder Betriebsteil zu einem neuen Betrieb zusammengefasst wird, § 21a Abs. 2 BetrVG. Zu beachten ist, dass die Wahrnehmung von Belangen durch den Betriebsrat ausgeschlossen ist, wenn der übergehende Betriebsteil nicht über die Größenvoraussetzung des § 1 BetrVG (mindestens fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind) verfügt, § 21a Abs. 1 S. 1 BetrVG.[180] Das Übergangsmandat bezieht sich nur auf den Betriebsrat, nicht auf den Gesamtbetriebsrat, den Wirtschaftsausschuss oder den Sprecherausschuss.[181] Gem. § 21b BetrVG gilt bei Umwandlungsfällen, in welchen der übertragende Rechtsträger erlischt oder ein Betrieb infolge der Übertragung untergeht, ein Restmandat für den Betriebsrat, dessen Inhalt und Dauer sich nach den mit der Übertragung verbundenen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten regelt (z.B. Aufstellung und Abwicklung eines Sozialplans). Das Restmandat ist gegenüber dem Übergangsmandat subsidiär.

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Ein praxisrelevantes Thema ist auch die Frage der Weitergeltung von Normen aus Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen. Die Regelung in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, ist eine bloße Auffangregelung, die bei einem Betriebs(teil)übergang nur dann zum Zuge kommt, sofern die Normen aus Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen nach dem Übergang nicht mehr auf originärer kollektivrechtlicher Grundlage fortgelten können. Betriebsvereinbarungen gelten unverändert kollektivrechtlich weiter, wenn ein Betrieb als Ganzes übergeht. Das Gleiche gilt für Normen aus Gesamtbetriebsvereinbarungen, wenn ein Unternehmen einen einzigen Betrieb auf einen anderen Rechtsträger ausgliedert. Die Normen der Gesamtbetriebsvereinbarung gelten dann als Betriebsvereinbarung weiter.[182] Selbst bei der Ausgliederung eines bislang unselbstständigen Betriebsteils gelten Betriebsvereinbarungsnormen kollektivrechtlich weiter, wenn der Betriebsteil nach dem Übergang als eigenständiger Betrieb geführt wird.[183] Der praktische Unterschied der originären kollektivrechtlichen Fortgeltung zur Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist evident: Normen einer originär fortgeltenden Betriebs- oder Gesamtbetriebsvereinbarung gelten nach dem Übergang auch für neu eingestellte Arbeitnehmer; die Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB schützt hingegen nur die im Zeitpunkt des Übergangs bereits beschäftigten Arbeitnehmer. Dieser Unterschied kann insbesondere bei Vereinbarungen über betriebliche Sozialleistungen (z.B. einer betrieblichen Altersversorgung) erhebliche wirtschaftliche Bedeutung haben. Der Geltungsbereich des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB beschränkt sich hinsichtlich der Normen aus Betriebs- und Gesamtbetriebsvereinbarungen somit auf Fälle, in denen ein Betrieb oder Betriebsteil nach dem Übergang nicht als eigenständiger Betrieb fortgeführt, sondern in einen anderen Betrieb eingegliedert wird. Selbst in solchen Eingliederungsfällen gelten die beim übertragenden Rechtsträger einschlägigen Normen dann nicht weiter, sofern sie mit beim aufnehmenden Rechtsträger bereits bestehenden Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen inhaltlich kollidieren (§ 613a Abs. 1 S. 3 BGB).

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Bei Verbandstarifverträgen ist der übernehmende Rechtsträger, der nicht in demselben Arbeitgeberverband Mitglied ist, nicht kollektivrechtlich an diesen gebunden. Die Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband ist nicht übertragbar (§ 38 S. 1 BGB) und geht auch bei einem Umwandlungsvorgang nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über.[184] Eine kollektivrechtliche Tarifgebundenheit des übernehmenden Rechtsträgers an den Verbandstarifvertrag besteht deshalb nur, wenn der übernehmende Rechtsträger selbst Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands geworden ist (§ 3 Abs. 1 TVG) oder der Verbandstarifvertrag allgemeinverbindlich ist (§ 5 Abs. 4 TVG). Ist der übernehmende Rechtsträger nicht an den beim übertragenden Rechtsträger einschlägigen Tarifvertrag gebunden, kommt die Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zum Zuge. Gehört der übernehmende Rechtsträger einem anderen Arbeitgeberverband an, so gilt der mit diesem geschlossene Tarifvertrag gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB für die übergegangenen Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers nur dann, wenn eine beiderseitige Tarifbindung (aufgrund Mitgliedschaft der Arbeitnehmer bei der am Tarifvertrag beteiligten Gewerkschaft oder Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrags) besteht.[185] Die einseitige Gebundenheit des übernehmenden Rechtsträgers an einen anderen Tarifvertrag genügt nicht, um einen Tarifwechsel herbeizuführen. Zudem können die Individualarbeitsverträge Bezugnahmen auf die vom übertragenden Rechtsträger einschlägigen Tarifverträge enthalten. Solche Bezugnahmeklauseln gehören zu den individualrechtlichen Regelungen, in die der übernehmende Rechtsträger nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB eintritt und die ggf. als günstigere Regelung der Anwendung eines beim übernehmenden Rechtsträger einschlägigen schlechteren Tarifvertrags vorgehen können (§ 4 Abs. 3 TVG). Normen eines beim übertragenden Rechtsträger geltenden Tarifvertrags können nicht durch Normen von beim übernehmenden Rechtsträger geltenden Betriebsvereinbarungen abgelöst werden. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB begründet nicht die Möglichkeit einer solchen „Überkreuzablösung“.[186]

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Eine Verschmelzung führt bei einem Firmentarifvertrag dazu, dass der übernehmende Rechtsträger aufgrund der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 angeordneten Universalsukzession in die Stellung des übertragenden Rechtsträgers als Tarifvertragspartei eintritt.[187] Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob die kollektivrechtliche Bindung an einen Haustarifvertrag auch im Falle einer Ausgliederung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen kann. Da bei der Ausgliederung der übertragende Rechtsträger weiter existiert, bleibt grundsätzlich auch dessen Bindung an den selbst abgeschlossenen Haustarifvertrag bestehen. Eine Doppelung der Tarifbindung ist nicht möglich. Denkbar erscheint eine ausdrückliche Zuweisung der Tarifgebundenheit im Spaltungsplan[188] Entfällt die kollektivrechtliche Geltung des Firmentarifvertrages, kommt die Auffangregelung des § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB zum Zuge.

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Folgender Fragenkatalog sollte zur arbeitsrechtlichen Vorbereitung eines Umwandlungsvorgangs zumindest abgeklärt werden:

-	Welche arbeitsrechtlichen Betriebe werden bei der einzelnen Gesellschaft geführt?
-	Wie viele Arbeitnehmer sind bei der einzelnen Gesellschaft beschäftigt?
-	Welche Arbeitnehmervertretungen bestehen (Betriebsräte auf betrieblicher Ebene, Gesamtbetriebsrat und Wirtschaftsausschuss auf Unternehmensebene, Konzernbetriebsrat)?
-	Ist mit der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung eine Änderung der betrieblichen Struktur geplant?
-	Welche Gesellschaften sind in welcher Weise tarifgebunden? (Welche aktuellen Mitgliedschaften bestehen in Arbeitgeberverbänden? Gibt es frühere Mitgliedschaften, wann wurden diese ggf. beendet? Gelten allgemeinverbindliche Tarifverträge, Firmentarifverträge oder Ergänzungstarifverträge?)
-	Zwischen welchen Gesellschaften bestehen Beherrschungsverträge?

4. Kartellrecht

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Bei Umwandlungsvorgängen müssen die kartellrechtlichen Vorgaben hinsichtlich deren Zulässigkeit beachtet werden. Umwandlungen können der deutschen Zusammenschlusskontrolle gem. §§ 35 ff. GWB[189] oder der europäischen Fusionskontrolle nach der FKVO[190] unterliegen. Vor Freigabe eines Zusammenschlusses durch die Kartellbehörden darf ein Umwandlungsvorgang nicht vollzogen werden (sog. Vollzugsverbot, § 41 Abs. 1 S. 1 GWB). Der Verstoß gegen das Vollzugsverbot führt nach § 41 Abs. 1 S. 2 GWB zur (schwebenden) Unwirksamkeit des Umwandlungsvorgangs; zusätzlich können von den Kartellbehörden Bußgelder verhängt werden. Dabei handelt es sich nicht um ein rein theoretisches Risiko. Verstöße gegen das kartellrechtliche Vollzugsverbot werden von den Kartellbehörden regelmäßig geahndet. Eine bereits vollzogene, aber unzulässige Umwandlung kann im Extremfall nach § 41 Abs. 3 S. 1 GWB wieder aufzulösen sein. Die zivilrechtliche Unwirksamkeitsfolge eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot gilt nach § 41 Abs. 1 S. 3 GWB allerdings nicht für Verträge über die Umwandlung, Eingliederung oder Gründung eines Unternehmens und für Unternehmensverträge i.S.d. §§ 291 und 292 AktG, sobald sie durch Eintragung in das Handels- oder Genossenschaftsregister rechtswirksam geworden sind. Um einen Verstoß gegen das Vollzugsverbot zu verhindern, ist bei kartellrechtlich relevanten Umwandlungsvorgängen daher eine aufschiebende Bedingung zu vereinbaren, durch welche der jeweilige Umwandlungsvorgang erst mit kartellrechtlicher Zulässigkeit (i.d.R. durch Genehmigung der Kartellbehörden) wirksam wird.[191] Bis zum Bedingungseintritt sollte auf die tatsächliche Einflussnahme auf die Geschäftsdisposition des anderen Unternehmens verzichtet werden, da die wirtschaftliche Wirkung eines Zusammenschlusses bereits und damit ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot durch faktische Handlungen eintreten kann. [192]

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Ist die FKVO nicht anwendbar (etwa weil die Umsatzschwellen nicht erreicht werden) und kommt auch eine Verweisung eines Zusammenschlusses an die EU-Kommission nicht in Betracht, ist die fusionskontrollrechtliche Zulässigkeit eines Zusammenschlusses ggf. nach verschiedenen nationalen Fusionskontrollordnungen zu beurteilen. Das anwendbare Recht kann in einem solchen Fall nur für jedes Land gesondert bestimmt werden. Ein Zusammenschluss kann somit in einem Land, in dem keiner der beteiligten Rechtsträger seinen Sitz hat, allein aufgrund des Erreichens der dortigen im Einzelfall teilweise sehr unterschiedlich ausfallenden Umsatz- und/oder Marktanteilsschwellen anzumelden sein. Die parallele Durchführung von mehreren Fusionskontrollverfahren in verschiedenen Ländern (sog. multi-jurisdictional filing) ist mit einem erheblichen organisatorischen, zeitlichen und finanziellen Aufwand verbunden und muss sorgfältig vorbereitet und koordiniert werden.

5. Verfahrensvorschriften des Beurkundungsgesetzes (BeurkG)

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Für die notarielle Beurkundung ergeben sich bei Umwandlungsfällen einige Besonderheiten, die aus dem UmwG und aus den Besonderheiten des jeweiligen Gesellschaftsrechts resultieren. Es ist zu beachten, dass für die Gestaltung des Beurkundungsverfahrens kostenrechtliche Aspekte berücksichtigt werden müssen, was bei Umwandlungsfällen, die häufig hohe Geschäftswerte zugrunde liegen haben, von erheblicher Bedeutung sein kann, vgl. hierzu die Ausführungen in Rn. 57 ff.

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Der Notar hat dafür Sorge zu tragen, dass die Registeranmeldungen mit allen erforderlichen Unterlagen fristwahrend beim Registergericht eingereicht werden; dies gehört zu seinen Amtspflichten nach § 53 BeurkG. Außerdem ist er gerade bei Umwandlungsvorgängen in der Regel von allen Beteiligten mit der Einreichungs- und Vollzugstätigkeit als eine sonstige Betreuung i.S.v. § 24 BNotO beauftragt, weshalb für diese Tätigkeit auch nicht im Verhältnis zu anderen an der Umwandlung Beteiligten die Subsidiaritätsklausel greift, § 19 Abs. 1 S. 2 HS 2 BNotO.[193] Für die fristwahrende Einreichung gilt nach der wohl h.M. in Literatur und Rechtsprechung folgender Grundsatz:

-	Alle Unterlagen, welche das Registergericht durch Zwischenverfügung nachfordern kann, können ohne die Fristwahrung zu schädigen nachgereicht werden.[194] Einigkeit besteht, dass auf jeden Fall der Umwandlungsvertrag, -plan und die erforderlichen Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber, wenn auch ggf. fehlerbehaftet, eingereicht sein müssen.
-	Werden Unterlagen vom Registergericht durch Zwischenverfügung nachgefordert, welche durch ihr Fehlen zu einer Zurückweisung des Antrags hätten führen müssen, ist die Fristwahrung nicht erfüllt, auch wenn die Umwandlung in Folge vollzogen wird.[195]

Der Notar hat bei Umwandlungsvorgängen ggf. auch Anzeigepflichten gegenüber dem Finanzamt zu erfüllen. Dies betrifft insbesondere die Anzeigepflicht nach § 54 EStDV und die Anzeigepflicht nach §§ 18, 17 Abs. 3 GrEStG. Zu beachten ist, dass der Notar bei diesen Anzeigepflichten ausschließlich im öffentlichen Interesse handelt und daher weder dem Fiskus gegenüber für entgangene Grunderwerbsteuer noch den Beteiligten gegenüber für etwaige Säumniszuschläge wegen verspäteter Anzeige haftet.[196]

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Das Umwandlungsgesetz sieht an verschiedenen Stellen vor, dass dem Umwandlungsbeschluss der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger der Vertrag oder sein Entwurf als Anlage beizufügen ist (§ 13 Abs. 3 S. 2 UmwG, § 125 UmwG). Es reicht daher nicht aus, dass auf den bereits beurkundeten Vertrag gem. § 13a BeurkG verwiesen wird. Wird jedoch der Vertrag in derselben Urkunde mitbeurkundet, kann auf den Abschnitt der Urkunde, welcher den Vertrag enthält, verwiesen werden.

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Neben den Umwandlungsbeschlüssen der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger sind auch teilweise Zustimmungserklärungen und/oder Verzichtserklärungen der einzelnen Anteilsinhaber erforderlich, welche ebenfalls der notariellen Beurkundung bedürfen (so bei der Verschmelzung in § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG und § 16 Abs. 2 S. 2 UmwG). Da diese Erklärungen der Anteilsinhaber in der Regel zumindest überwiegend in der Gesellschafterversammlung abgegeben werden, ist zu beachten, dass es sich bei der Beurkundung dieser Erklärungen um die Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff. BeurkG handelt. Bei der Protokollierung einer Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft gem. §§ 36 ff. BeurkG müsste daher eine separate Urkunde über die Zustimmungs- und Verzichtserklärungen aufgenommen werden. Zu den kostenrechtlichen Folgen vgl. nachstehend Rn. 58. Bei kleineren Aktiengesellschaften kann überlegt werden, auch die Hauptversammlung gem. §§ 8 ff. BeurkG zu protokollieren. Eine Vermischung der beiden Protokollierungsarten wird zwischenzeitlich als zulässig angesehen. Für das Verfahren gelten dann, soweit die Vorschriften der §§ 36 ff. BeurkG und der §§ 8 ff. BeurkG widersprüchlich sind, jeweils die strengeren Vorschriften.[197] Wird ein Hauptversammlungsbeschluss nach den §§ 8 ff. BeurkG beurkundet, müssen zugleich die Anforderungen des § 130 AktG erfüllt sein.[198]

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Wird die Schlussbilanz mitbeurkundet und somit dem Umwandlungsvertrag als Anlage beigefügt, ist zu beachten, dass die gemäß den Bestimmungen des UmwG als Anlage zur Anmeldung einzureichende Schlussbilanz (§ 17 Abs. 2 UmwG, § 125 UmwG) gemäß den Vorschriften zum Jahresabschluss von allen Geschäftsführern unterschrieben sein muss. Eine Unterzeichnung durch Bevollmächtigte ist, anders als beim Umwandlungsvorgang selbst, nicht zulässig. Strittig ist, was für die fristwahrende Einreichung der Anmeldung beim Registergericht ausreichend ist.[199] Wird bei der Beurkundung die angehängte Bilanz lediglich gem. §§ 9 oder 14 BeurkG mitbeurkundet, ohne dass diese zuvor von den erforderlichen Personen unterschrieben wurde und leisten diese Personen auch bei der Beurkundung (z.B. da sie nicht anwesend sind und den Umwandlungsvorgang nicht unterschreiben müssen) ihre Unterschrift nicht, muss ggf. eine gesonderte Bilanz mit eingereicht werden, die den Unterschriftserfordernissen entspricht.

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Immer wieder wird kontrovers diskutiert, ob Umwandlungsvorgänge auch im Ausland beurkundet werden dürfen. Der Gesetzgeber hat in § 6 UmwG die Beurkundung durch den deutschen Notar nicht explizit erwähnt. Verlangt man für gesellschaftsrechtliche Vorgänge im Umwandlungsrecht aufgrund ihrer Einordnung als statusrechtliche Geschäfte die Einhaltung des nach dem Personalstatut maßgeblichen Geschäftsrechts, schließt sich bei deutschen Gesellschaften die Frage an, wann eine ausländische Beurkundung gleichwertig zu einer deutschen Beurkundung ist.[200] Bei der vorliegenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Auslandsbeurkundungen wird darauf abgestellt, dass eine Anerkennung nur erfolgen kann, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen, insbesondere im Hinblick auf die Haftung des Notars und den tragenden Grundsätzen der Beurkundung (z.B. Verlesung), gleichwertig ist.[201] Zum anderen muss die Prüfungs- und Belehrungsfunktion der notariellen Beurkundung in ausreichendem Maße gewährleistet sein. Durch die Komplexität des Umwandlungsrechtes sowie der besonderen Schwierigkeit des numerus clausus der Umwandlungsarten, vgl. Rn. 1, wird wohl an letzterer Anforderung die Auslandsbeurkundung bei Umwandlungsvorgängen scheitern. So wird teilweise vertreten, dass die letztere Funktion der Beurkundung beim Umwandlungsvertrag nicht so essentiell sei, da dieser nur inter partes wirke, in vollem Umfang jedoch bei den Zustimmungsbeschlüssen zum Tragen käme.[202] Diese Meinung ist wohl abzulehnen, da eine Änderungsmöglichkeit für den Umwandlungsvertrag für die Gesellschafterversammlung der beteiligten Rechtsträger ja nicht besteht.[203] Vielmehr schließt sich die Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit immer stärker der Meinung an, dass für die Beurkundung von Verfassungsakten deutscher Gesellschaften, auch wegen des damit verbundenen besonderen öffentlichen Interesses durch deren Eintragung im Handelsregister, eine ausländische Beurkundung der deutschen nicht gleichwertig sein kann.[204] Die vom Gesetzgeber und vom BGH geforderte und beabsichtigte materielle Richtigkeitsgewähr, die zumindest bei Strukturbeschlüssen durch die Beurkundung erzielt werden soll, ist nicht disponibel.[205] Richtigerweise wird seit Inkrafttreten des EHUG am 1.1.2007[206] darauf hingewiesen, dass das deutsche Registersystem durch den Übermittlungszwang sämtlicher einzureichenden Unterlagen beim Registergericht in elektronischer Form das zweistufige Verfahren der materiellen Prüfung durch den deutschen Notar und der anschließenden Gegenkontrolle und Eintragung durch das Registergericht deutlich verstärkt wurde.[207] Der ausländische Notar wird im Zweifel weder über die ausreichenden materiellen Kenntnisse noch über die technischen Voraussetzungen für die Übermittlung an das Registergericht verfügen.[208] Sehr instruktiv hierzu sind die Ausführungen zur Beurkundung bei den ersten vollzogenen transnationalen Umwandlungsvorgängen von Dorr/Stukenborg.[209]

6. Gerichts- und Notarkostengesetz

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Das am 1.8.2013 in Kraft getretene Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) hat bereits einige Korrekturen erfahren. Das GNotKG hat zu einer Neustrukturierung sowohl der Notar- als auch der Gerichtskosten geführt. Insbesondere sind die Notarkosten nunmehr originär geregelt. Für fast jede Tätigkeit des Notars bildet das Kostenverzeichnis einen konkret zugeordneten Gebührentatbestand ab und erfüllt damit die Erfordernisse an eine höhere Transparenz gegenüber dem Gebührenpflichtigen. Das GNotKG basiert wie die Kostenordnung (KostO) als Vorgängernorm auf einem Wertgebührensystem, jedoch sind die Notargebühren nun überwiegend als Verfahrensgebühren ausgestaltet. Das Gebührenrecht muss weiterhin bei der Gestaltung von Umwandlungsfällen unbedingt mitbedacht werden, da sich hieraus ganz wesentliche Gebührenunterschiede ergeben können. Zum einen muss bei den Gebühren unterschieden werden, ob es sich um eine Verschmelzung oder Spaltung durch Aufnahme oder um eine Verschmelzung oder Spaltung durch Neugründung oder einen Formwechsel handelt. Weiter muss überlegt werden, ob ggf. zur Gebührenreduzierung die Beschlussfassungen der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger zu dem Umwandlungsvorgang zusammen mit dem Umwandlungsvorgang selbst bzw. in einem Vorgang protokolliert werden können.

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Für die Geschäftswertermittlung gelten folgende Grundsätze:

-	Die am häufigsten maßgebliche Grundlage für die Ermittlung des Geschäftswertes gem. § 97 Abs. 1 GNotKG ist die für den Umwandlungsvorgang aufzustellende Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers, dabei ist grundsätzlich von der Aktivsumme der Bilanz, gem. § 38 GNotKG ohne Abzug der Schulden, auszugehen.[210] Der Notar muss jedoch die Bilanzposten darauf überprüfen, ob für diese gem. GNotKG eine abweichende Bewertung vorzunehmen ist, ansonsten könnte ein Verstoß gegen § 125 GNotKG (Verbot der Gebührenvereinbarung) vorliegen. Hierbei kann man sich an den von der Notarkasse München vorgeschlagenen Prüfungsschemata orientieren:[211] - Grundstücke und Gebäude sind gem. § 46 GNotKG mit dem Verkehrswert und Finanzanlagen mit ihrem gem. § 54 oder § 97 Abs. 1i.v.M. § 38 Abs. 1 GNotKG zu ermittelnden Wert anzusetzen. Der Notar hat somit zu überprüfen, ob die Grundstücke und/oder die Gebäude und/oder die Finanzanlagen mit einem geringeren Wert als dem vorgenannten Wert in der Bilanz enthalten sind. Ein etwaiger Mehrwert ist hinzuzurechnen. - Der Posten „angefangene, noch nicht abgerechnete Arbeiten“ auf der Aktivseite ist in Höhe der „enthaltenen Anzahlungen“ zu saldieren, wenn diese Positionen einer Wertberichtigung gleichkommen.[212] - Verlustvorträge auf der Aktivseite sind abzuziehen;[213] nicht abzuziehen sind jedoch die Rechnungsabgrenzungsposten. - Der Aktivposten „nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ ist ebenfalls in Abzug zu bringen. Es handelt sich hierbei um ein Minuskapital (§ 268 Abs. 3 HGB), also um eine Kapitalunterdeckung.[214] Ebenfalls in Abzug zu bringen sind negative Gesellschafterkonten, soweit diese auf Verlusten der Gesellschaft beruhen. - Konzernverpflichtungen sind nicht abzuziehen; so auch, wenn bei einer Kettenumwandlung Forderungen, welche die übertragende Gesellschaft gegen die aufnehmende Gesellschaft hat, in Wegfall geraten.[215]
-	Ist der Umwandlungsvorgang ein Vertrag (insbesondere Verschmelzung und Spaltung zur Aufnahme) so ist dieser kostenrechtlich i.d.R. ein Austauschvertrag, so dass ermittelt werden muss, ob der Wert des Aktivvermögens des übertragenden Rechtsträgers oder der Wert der gewährten Anteile oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger, ggf. zzgl. einer baren Zuzahlung, höher ist. Gem. § 97 Abs. 3 GNotKG ist dann der höhere Wert als Geschäftswert maßgeblich. Zu beachten ist jedoch, dass bei Ausgliederung/Abspaltung von Teilbetrieben lediglich der in der Spaltungsbilanz für den betreffenden Teilbetrieb ausgewiesene Betrag gem. § 38 GNotKG als Aktivvermögen angesetzt werden kann.[216]
-	Für Umwandlungsvorgänge gilt der Höchstwert des § 107 Abs. 1 S. 1 GNotKG in Höhe von 10 000 000 EUR. Bei der Anwendung des Höchstwertes muss bei Umwandlungsvorgängen geprüft werden, ob dieser nur einmal oder ggf. mehrfach in Ansatz kommt. Bei Verschmelzung mehrerer Rechtsträger auf denselben übernehmenden Rechtsträger und Abspaltung mehrerer Vermögensteile des übertragenden Rechtsträgers auf mehrere bestehende oder neu gegründete Rechtsträger musste unter dem Geltungsbereich der KostO nach der wohl herrschenden Meinung dahingehend unterschieden werden, ob die Verschmelzungen/Abspaltungen jeweils rechtlich unabhängig voneinander sind und somit getrennt wirksam und vollzogen werden sollen[217](= mehrfacher Ansatz des Höchstwerts). Nach dem nunmehr eindeutigen Wortlaut des § 86 Abs. 2 GNotKG wird man jedoch stets von verschiedenen Beurkundungsgegenständen ausgehen müssen, sofern nicht § 109 GNotKG etwas anderes anordnet.[218] Damit ist nun davon auszugehen, dass jeder einzelne umwandlungsrechtliche Vorgang, auch bei Zusammenfassung mehrerer umwandlungsrechtlicher Vorgänge in einer Urkunde, ein eigenes Beurkundungsverfahren darstellt. Dies führt dazu, dass der Höchstwert in Höhe von 10 000 000 EUR mehrfach zum Ansatz kommt.[219] Insgesamt darf jedoch der Höchstwert gem. § 35 Abs. 2 GNotKG von 60 000 000 EUR nicht überschritten werden. Bei der Aufspaltung bewirkt das Wirksamwerden der Aufspaltung das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers, d.h. bei der Aufspaltung handelt es sich, unabhängig von der Anzahl der übernehmenden Rechtsträger immer um einen einheitlichen Vorgang (= Begrenzung auf einfachen Ansatz des Höchstbetrags). Ohne Zweifel sind Kettenumwandlungen immer gegenstandsverschieden.[220] Bei solchen Kettenumwandlungen ist allerdings das durch den vorangehenden Umwandlungsvorgang erworbene Vermögen des übertragenden Rechtsträgers bei der Bewertung der Folgeumwandlung noch nicht zu berücksichtigen, weil der vorangehende Umwandlungsvorgang im Zeitpunkt der Beurkundung des Folgeumwandlungsvorgangs mangels Registereintragung noch nicht vollzogen ist und somit gem. § 96 GNotKG bei der Geschäftswertermittlung nicht zu berücksichtigen sind.[221]
-	Für die Zustimmungsbeschlüsse der beteiligten Rechtsträger gilt dieselbe Geschäftswertermittlung, § 108 Abs. 3 UmwG. Zusätzlich hinzuzurechnen sind gegenstandsverschiedene Beschlussgegenstände, wie z.B. der Kapitalerhöhungsbeschluss zur Durchführung des Umwandlungsvorgangs. Zu beachten ist jedoch, dass gem. § 108 Abs. 5 ein Höchstwert für den Zustimmungsbeschluss in Höhe von 5 000 000 EUR maßgeblich ist und zwar auch wenn mehrere Beschlüsse mit verschiedenem Gegenstand in einem Beurkundungsverfahren zusammengefasst werden. Werden mehrere Zustimmungsbeschlüsse zu ein und demselben Umwandlungsvorgang in einer Urkunde zusammengefasst, liegt Gegenstandsgleichheit der Beschlüsse nach § 109 Abs. 3 Nr. 4 lit. g) GNotKG vor, die Geschäftswerte dürfen daher nicht addiert werden.[222] Bei Aufnahme der Zustimmungsbeschlüsse in getrennter Urkunde kann unrichtige Sachbehandlung nach § 21 GNotKG vorliegen, wenn kein sachlich rechtfertigender Grund hierfür gegeben ist. Ein sachlicher Grund ist nicht schon dann gegeben, wenn Anteilsinhaber und gesetzliche Vertreter der Gesellschaft personenverschieden sind.[223] Werden mehrere Zustimmungsbeschlüsse zu rechtlich selbständigen Umwandlungsvorgängen in einer Urkunde beurkundet, müssen die Werte addiert werden.[224] Zu beachten ist jedoch, dass der eindeutige Wortlaut des § 108 Abs. 5 GNotKG die dort normierte Höchstgebühr auf die Urkunde insgesamt bezieht.[225] In Bezug auf die Vorgängervorschrift des heutigen § 21 GNotKG, dem § 16 KostO, stellte jedoch nach h.M. die getrennte Beurkundung von Zustimmungsbeschlüssen zu rechtlich selbständigen Umwandlungsvorgängen keine unrichtige Sachbehandlung durch den beurkundenden Notar dar.[226] Dies gilt unter dem GNotKG unverändert weiter.
-	Der Geschäftswert für die nach dem Umwandlungsgesetz teilweise erforderlichen Zustimmungserklärungen der Anteilsinhaber ist nach § 98 Abs. 1 und 2 GNotKG zu bestimmen. Für den Geschäftswert ist danach die Hälfte des Anteils an dem Wert des für den Umwandlungsvorgang zugrunde gelegten Geschäftswerts anzusetzen, welcher der Höhe der Beteiligung des zustimmenden Anteilsinhabers am beteiligten Rechtsträger entspricht.[227] Für den in Bezug genommenen Ausgangsgeschäftswert gilt hier ein Höchstwert von 1 000 000 EUR gem. § 98 Abs. 4 GNotKG. Für die Zustimmungserklärung eines Anteilsinhabers, die nur zum Schutz einer besonderen mitgliedschaftlichen Position erforderlich ist, wurde bereits zum alten Recht der KostO vertreten, dass der Wert der betroffenen Sonderrechte als Geschäftswert zugrunde zu legen ist.[228]
-	Der Geschäftswert für die möglichen Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber nach dem UmwG muss nach wohl h.M. gem. § 36 Abs. 1 GNotKG bestimmt werden.[229] Etwa 10 % des nach § 98 Abs. 1 und 2 GNotKG für die Zustimmungserklärung festzusetzenden Geschäftswertes dürften wohl angemessen sein. Häufig werden die Verzichtserklärungen mit den Zustimmungserklärungen zusammen beurkundet, dann liegt gem. § 109 Abs. 1 GNotKG derselbe Gegenstand vor und sind daher nicht zu addieren. Während jedoch für die Zustimmungserklärungen gem. § 98 Abs. 4 der Höchstwert von 1 000 000 EUR zu beachten ist, gilt dies nicht für Verzichtserklärungen. Der Geschäftswert bestimmt sich daher nach dem höchsten in Betracht kommenden Wert.[230]
-	Werden die Zustimmungs- und/oder Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber mit dem Zustimmungsbeschluss mit beurkundet, findet § 110 Nr. 1 GNotKG Anwendung, so dass die Verzichts- oder Zustimmungserklärungen gesondert zu bewerten sind. Wird hingegen in derselben Urkunde der Umwandlungsvertrag mit beurkundet, liegt hinsichtlich dieses Teils der Urkunde mit den Zustimmungs- und Verzichtserklärungen gem. § 109 Abs. 1 GNotKG derselbe Gegenstand vor, so dass diese dann nicht gesondert angesetzt werden.[231]
-	Führt der Notar Vollzugstätigkeiten durch (Einholung von Genehmigungserklärungen, Vollmachtsbestätigungen, Erstellung von Gesellschafterlisten), fällt eine Vollzugsgebühr gem. KV-Nr. 22110 an. Bei der Erstellung von Gesellschafterlisten fällt jedoch gem. KV-Nr. 22113 eine Vollzugsgebühr von höchsten 250 EUR pro Liste an; bei mehreren Listen darf jedoch die Gebühr nach KV-Nr. 22110 aus dem Wert des Beurkundungsverfahrens nicht überschritten werden.
-	Führt der Notar gem. KV-Nr. 22200 Nr. 1–7 zusätzlich auch Betreuungstätigkeiten aus (z.B. Wirksamkeitsbescheinigungen zu Gesellschafterlisten), entsteht zusätzlich eine Betreuungsgebühr. Zurecht geht die h.M. davon aus, dass die Gebühr nicht entstehen kann, wenn sich die Tätigkeit des Notars ausschließlich auf die Prüfung des Vollzugs der eigenen Urkunde beschränkt.[232]
-	Werden für nicht an der Urkunde beteiligte Dritte Treuhandaufträge durch den Notar übernommen, fallen ggfls. zusätzlich gem. KV-Nr. 22201 Treuhandgebühren aus dem Wert des Sicherungsinteresses an.
-	Bei den Registeranmeldungen ist zu beachten, dass sowohl beim übertragenden wie auch beim übernehmenden Rechtsträger hinsichtlich des Umwandlungsvorganges eine Anmeldung ohne bestimmten Geldwert vorliegt, so dass der Geschäftswert gem. § 105 Abs. 4 Nr. 1 GNotKG zu bestimmen ist. Gegenstandsverschiedene Anmeldungen müssen hinzugerechnet werden, z.B. die Kapitalerhöhung zur Durchführung des Umwandlungsvorganges. Wird durch den Umwandlungsvorgang ein neuer Rechtsträger gegründet, finden die allgemeinen Vorschriften zur Bestimmung des Geschäftswertes bei der Erstanmeldung des § 105 GNotKG Anwendung. Bei einem eingetragenen Verein bzw. einer eG erfolgt die Geschäftswertbestimmung nach § 105 Abs. 3 Nr. 1 bzw. Nr. 3 GNotKG. Der Höchstwert für die Registeranmeldung beträgt gem. § 106 GNotKG, auch wenn mehrere Anmeldungen enthalten sind, 1 000 000 EUR.
-	Neben den Gebühren für die Registeranmeldungen selbst, ist aus dem Wert der für die Anmeldung maßgeblich ist, für die sog. XML-Strukturdaten, eine zusätzliche Vollzugsgebühr nach KV-Nr. 22114 anzusetzen, wenn der Notar die Anmeldung auch selbst entworfen hat. Hat der Notar die Anmeldung nicht selbst entworfen, fallen Vollzugsgebühren nach KV-Nr. 22125 sowie KV-Nr. 22124 an. Dies kann dazu führen, dass die Gebühren für eine selbst entworfene Anmeldung in Summe teurer sind, als für die, die der Notar entworfen hat.
-	Der Geschäftswert für die Vollzugsgebühr bestimmt sich gem. § 112 GNotKG nach dem vollen Wert des Beurkundungsverfahrens, zu dem die Vollzugstätigkeit durchgeführt wird.

59

Beim Gebührenansatz ist zu unterscheiden zwischen den Umwandlungsvorgängen durch Aufnahme und den Umwandlungsvorgängen durch Neugründung. Bei der Verschmelzung (Verschmelzung und Vermögensübertragung bei Vollübertragung sowie bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung[233]) erfolgt sowohl die Aufnahme als auch die Neugründung durch Vertrag bzw. gemeinsamen Verschmelzungsplan zwischen den beteiligten Rechtsträgern und löst daher eine doppelte Gebühr gem. KV-Nr. 21100 aus. Bei der Spaltung (Spaltung, Ausgliederung, Vermögensübertragung bei Teilübertragung) muss unterschieden werden zwischen der Spaltung durch Aufnahme und der Spaltung durch Neugründung. Die Spaltung durch Aufnahme erfolgt durch Vertrag zwischen den beteiligten Rechtsträgern und löst daher ebenfalls eine doppelte Gebühr gem. KV-Nr. 21100 aus. Bei der Spaltung durch Neugründung tritt anstelle des Vertrages die einseitige Erklärung des Spaltungsplanes, welche eine einfache Gebühr gem. KV-Nr. 21200 auslöst. Dabei ist zu beachten, dass die ggf. enthaltene Gründungssatzung des neuen Rechtsträgers gem. § 109 Abs. 1 GNotKG derselbe Beurkundungsgegenstand ist.[234]

60

Beim Formwechsel liegt ein Umwandlungsbeschluss dem Umwandlungsvorgang zugrunde, so dass zwar die Höchstwertbestimmung des § 107 Abs. 1 S. 1 GNotKG auch auf den Formwechsel anzuwenden wäre, aber zuvor schon die Höchstwertbestimmung für Beschlüsse des § 108 Abs. 5 GNotKG greift. Die Feststellung der Satzung des neuen Rechtsträgers ist in dem nach dem UmwG geforderten Umfang Teil des Umwandlungsbeschlusses und daher nicht zusätzlich zu bewerten.[235] Bei einer identitätswahrenden grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) nach Art. 8 SE-VO liegt ein dem Formwechselbeschluss vergleichbarer Beschluss vor, so dass der gesamte Vorgang entsprechend den vorstehenden Ausführungen zum Formwechsel kostenrechtlich zu behandeln ist.[236]

61

Für Zustimmungs- und/oder Verzichtserklärungen ist die Gebühr gem. KV-Nr. 21200 zu erheben. Im Übrigen vgl. oben Rn. 58.

62

Beim Formwechsel stellt sich noch das besondere kostenrechtliche Problem in Bezug auf die Tätigkeit des Notars bei Erstellung der Satzung des neuen Rechtsträgers. Da der Formwechsel häufig eine Tätigkeit des Notars nach §§ 36 ff. BeurkG für die Beurkundung des Beschlusses auslöst, findet § 17 BeurkG auf die Erstellung der Satzung des neuen Rechtsträgers keine Anwendung, so dass keine besonderen Prüfungs- und Belehrungspflichten des Notars bestehen, welche dann mit der Beurkundungsgebühr mitabgegolten wären. Für die zusätzlich zu erhebenden Gebühren haben sich folgende Grundsätze entwickelt:

-

Fertigt der Notar auf Antrag der Beteiligten im Vorfeld der Beschlussfassung den Entwurf der Satzung, ohne mit dem Entwurf des Formwechselbeschlusses beauftragt zu sein, handelt es sich um einen eigenständigen Auftrag ohne Beurkundungsauftrag, da der Antrag auf Beurkundung sich lediglich auf die Beurkundung des Formwechselbeschlusses, nicht aber auf Beurkundung der Satzung erstreckt.[237] Es entsteht daher eine Gebühr gem. § 119 GNotKG i.V.m. § 107 GNotKG, welche nicht auf die Beschlussgebühr angerechnet werden kann.

-

Überprüft der Notar lediglich einen ihm vorgelegten Entwurf einer Satzung und ergänzt oder korrigiert diesen in einzelnen Punkten, ohne dass dadurch ein grundsätzlich neuer Entwurf entsteht, fällt dennoch die Gebühr gem. § 119 GNotKG i.V.m. § 107 GNotKG an.[238] Führt die Überprüfung zu keinen Ergänzungen oder Änderungen, fällt die Gebühr ebenfalls an.

63

Sind im Zuge des Umwandlungsvorganges Berichtigungen im Grundbuch und/oder im Handelsregister erforderlich, gelten im Falle des Tätigwerdens des Notars in Bezug auf die Berichtigungsanträge folgende Grundsätze:

-	Bei allen Umwandlungsarten, außer beim Formwechsel, liegt bei Mitbeurkundung im Vertrag über die Umwandlungsmaßnahme derselbe Gegenstand gem. § 109 Abs. 1 GNotKG vor, da die Grundbuchberichtigung der Durchführung dient, und ist somit nicht separat zu bewerten bzw. anzusetzen. Bei getrennter Beurkundung ist als Geschäftswert der volle Verkehrswert des Grundbesitzes gem. § 46 GNotKG anzusetzen, da ein Eigentumswechsel auf einen neuen Rechtsträger vorliegt. Da beim Formwechsel der Rechtsträger bestehen bleibt, ist der Geschäftswert hier nach § 36 Abs. 1 GNotKG zu bestimmen, wobei nach h.M. wohl 10–30 % des Verkehrwertes des Grundbesitzes angemessen sind.[239] Für den Grundbuchberichtigungsantrag gilt nach h.M. die Obergrenze nach § 107 Abs. 1 S. 1 GNotKG in Höhe von 10 000 000 EUR, da dieser zur Durchführung des Umwandlungsvorganges dient.[240]
-	Ist für die Berichtigung des Handelsregisters oder des Partnerschaftsregisters eine Registeranmeldung erforderlich, liegt bei allen Umwandlungsarten, außer beim Formwechsel, eine Anmeldung ohne bestimmten Geldwert vor, welche gem. den Vorschriften des § 105 Abs. 4 Nr. 1–4 GNotKG zu bewerten ist. Beim Formwechsel ist für Anmeldung der für die erstmalige Anmeldung maßgebliche Wert des neuen Rechtsträgers gem. § 105 Abs. 1 oder Abs. 3 GNotKG maßgeblich.[241]
-	Für den Grundbuchberichtigungsantrag ist eine sog. 0,5-Gebühre nach KV-Nr. 21201 Nr. 4 anzusetzen, mindestens 30 EUR. Für die Registeranmeldung ist ebenfalls eine 0,5-Gebühr nach KV-Nr. 24102 anzusetzen. Bei Mitbeurkundung in der Urkunde über den Formwechsel liegen gem. § 110 Nr. 1 GNotKG stets verschiedene Beurkundungsgegenstände vor;[242] die Vergleichsberechnung gem. § 94 Abs. 1 GNotKG ist jedoch durchzuführen..

64

Verlangt ein Gläubiger nach einer Verschmelzung, Spaltung oder Ausgliederung die Umschreibung einer Vollstreckungsklausel, handelt es sich um eine Umschreibung einer Vollstreckungsklausel mit Prüfung der Rechtsnachfolge nach § 727 ZPO, so dass für diese Umschreibung eine 0,5-Gebühr nach KV-Nr. 23803 zu erheben ist und zwar aus dem vollen Nennbetrag der Forderung, für welche die Klauselumschreibung erfolgt.[243]

Bei einem Formwechsel hingegen handelt es sich wegen der Identität des Rechtsträgers vor und nach dem Umwandlungsvorgang um eine bloße Berichtigung der Vollstreckungsklausel, so dass eine Gebühr nach KV-Nr. 23803 anfällt.[244]

65

Für die Eintragungen im Handelsregister werden die Gebühren nach der Handelsregistergebührenverordnung (HRegGebV)[245] erhoben. Die seit 12.7.2017 geltenden Gebühren für Umwandlungsvorgänge sind in Anhang V dieses Handbuchs abgedruckt. Gem. § 2a HRegGebV stehen Umwandlungen und Verschmelzungen nach dem Recht der Europäischen Union gebührenrechtlich den Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz gleich. Wird eine Anmeldung zurückgenommen, bevor die Eintragung erfolgt oder die Anmeldung zurückgewiesen worden ist, sind 120 % der für die Eintragung bestimmten Gebühren gem. § 3 HRegGebV zu erheben. Wird eine Anmeldung zurückgewiesen, sind gem. § 4 HRegGebV 170 % der für die Eintragung bestimmten Gebühren zu erheben.

7. Geldwäschegesetz (GwG)

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Das Geldwäschegesetz vom 23.6.2017 (BGBl I S. 1822), das zuletzt durch Artikel 24 Abs. 11 des Gesetzes vom 25.6.2021 (BGBl I S. 2154) geändert worden ist, dient dem Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten. Wie bereits zum alten GwG ergeben sich hieraus umfangreiche Pflichten der Notare zur Identifizierung von Mandanten und zur Meldung von Verdachtsfällen im Zusammenhang mit dem Geldwäschegesetz. Die Bundesnotarkamme fasst die sich daraus ergebenden Pflichten in sehr aktuellen Merkblättern regelmäßig zusammen.[246]

67

Da Umwandlungsvorgänge dem Anwendungsbereich des GWG unterliegen, sind gewisse allgemeine Sorgfaltspflichten durch die Notare zu erfüllen. Erforderlich sind insbesondere eine konkrete Risikobewertung sowie die Identifizierung der formell Beteiligten und der wirtschaftlich Berechtigten. Dabei sind auch Beurkundungsverbote zu beachten.

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Das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie vom 12.12.2019 hat wesentliche Neuerungen mit sich gebracht, die in den Auslegungs- und Anwendungshinweisen der Bundesnotarkammer zum Geldwäschegesetz berücksichtigt wurden. Zusätzlich hat die am 1.10.2020 in Kraft getretene Verordnung zu den nach dem Geldwäschegesetz meldepflichtigen Sachverhalten im Immobilienbereich (Geldwäschegesetzmeldepflichtverordnung-Immobilien – GwGMeldV-Immobilien) erweiterte Meldepflichten für Notare sowie Beurkundungsverbote bewirkt, die sich auch im Umwandlungsrecht auswirken können, falls mit diesen Immobilientransaktionen verbunden sind.

69

Zu den weiteren Einzelheiten über Art, Umfang und Durchführung der allgemeinen Sorgfaltspflichten und Anzeigepflichten nach dem GwG vgl. die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Bundesnotarkammer a.a.O.[247] Gerade im Bereich des Umwandlungsrechts ist hierbei besonders zu beachten, dass das GwG seit 2017 einen verstärkten risikobasierten Ansatz verfolgt, durch welchen die jeweilige konkrete Situation des Verpflichteten im Einzelfall angemessen zu berücksichtigen ist. In diesem Zusammenhang hat der Notar auch die sog. „Finanzsanktionslisten“ gem. Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 des Rates vom 27.5.2002 zu beachten, mit deren Hilfe Zahlungsströme zu terroristischen Gruppen unterbunden werden sollen.

8. Registerrecht

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Im Hinblick auf die Heilungs- und Bestandsschutzvorschriften des UmwG, z.B. § 20 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UmwG, werden Inhaltsmängel weitestgehend durch Eintragung des Umwandlungsvorgangs im Register geheilt (zu den Besonderheiten vgl. unten Rn. 99). Das Registergericht muss von Amts wegen den Umwandlungsvorgang auf offensichtliche Inhaltsmängel prüfen und bei deren Vorliegen die Eintragung verweigern.[248] Da etwaige Schadensersatzansprüche von der Heilung unberührt bleiben, kann sich bei der Eintragung eines mangelhaften Umwandlungsvorgangs auch ein Amtshaftungsanspruch wegen Verletzung der Registerpflichten ergeben; das Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB greift hier nicht.[249]

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Die Prüfungspflicht des Registergerichts, welche gem. der sich aus den §§ 380, 26 FamFG ergebenden Pflicht eine unrichtige Eintragung im Handelsregister verhindern soll, umfasst folgende Bereiche:[250]

-	die sachliche und örtliche Zuständigkeit,
-	die Eintragungsfähigkeit und somit - die formelle Prüfung der Einhaltung eines ordnungsgemäßen Verfahrens, insbesondere - die Beteiligtenfähigkeit, - die Verfahrensfähigkeit, - die ordnungsgemäße Vertretung, - die Anmeldeverpflichtung, - den Inhalt der Anmeldung, insbesondere im Hinblick auf Vollständigkeit der Angaben und Erklärungen sowie Zulässigkeit/Eintragungsfähigkeit der beantragten Handelsregistereintragungen, - die Form und Vollständigkeit der vorgelegten Unterlagen,
-	die materielle Prüfung der angemeldeten Tatsachen auf ihre Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit; bei Beteiligung Minderjähriger hat das Registergericht von Amts wegen die ordnungsgemäße Vertretung und die Erforderlichkeit einer familiengerichtlichen Genehmigung zu prüfen.

Für die Entscheidungen des Registergerichts gelten folgende Grundsätze:[251]

-	Liegen alle Eintragungsvoraussetzungen vor, hat das Registergericht die Eintragung zu vollziehen, §§ 25, 27 HRV.
-	Liegt ein nicht behebbares Eintragungshindernis vor, ist die Anmeldung zurückzuweisen, § 26 S. 1 HRV.
-	Liegt ein sonstiges behebbares Hindernis vor, ist eine Zwischenverfügung zu erlassen, § 26 S. 2 HRV.
-	Kommt jemand der Behebung eines Hindernisses nicht nach, für welches eine Anmeldepflicht besteht, muss er mittels Androhungsverfügung dazu aufgefordert werden, § 14 HGB.

72

Seit dem „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister“ (EHUG)[252] müssen sämtliche Anmeldungen und Einreichungen zum Handelsregister zwingend in elektronischer Form erfolgen. Anmeldungen zur Eintragung sind elektronisch in öffentlich beglaubigter Form nebst einem vom Notar elektronisch vorzunehmenden Entwurf für die Registereintragung einzureichen und setzen daher auch für die Einreichung selbst die Mitwirkung eines Notars voraus. Die Arbeit des Registergerichts kann sich somit auf die erforderliche inhaltliche Kontrolle anhand der elektronisch übermittelten Dokumente beschränken. Das EHUG beseitigte zudem das Erfordernis der Namenszeichnung. Die §§ 12, 13d, 14, 29, 53, 108, 148 HGB, §§ 37, 81, 266 AktG, §§ 8, 39, 67 GmbHG wurden entsprechend geändert. Letztlich erfordert dieses System, welches vor allem auch die Schnelligkeit des Eintragungsverfahrens steigern sollte, die rechtlich differenzierte Ausgestaltung der den Handelsregistereintragungen zugrunde liegenden Vorgänge durch den Notar als anerkanntem Registerrechtskundigen nebst der elektronischen Aufarbeitung der Registerunterlagen durch den Notar. Ein ausländischer Notar wird diesen Anforderungen nicht mehr gerecht werden können, vgl. hierzu auch oben Rn. 56. Ebenfalls zum 1.1.2007 wurde ein elektronisches Unternehmensregister eingeführt, das künftig als zentrale bundesweite Datenbank die veröffentlichungspflichtigen Unternehmensdaten zusammenfasst. Das Unternehmensregister enthält vor allem alle Handelsregistereintragungen und eingereichten Dokumente, offenzulegende Unterlagen (§ 325 HGB), insbesondere Jahresabschlüsse sowie veröffentlichungspflichtige gesellschaftsrechtliche Bekanntmachungen. Das Unternehmensregister kann unter der Internetadresse www.unternehmensregister.de von jedermann eingesehen werden.

9. Umwandlungssteuergesetz

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Entgegen der Namensgleichheit ist der Regelungsbereich des UmwG und des UmwStG nicht identisch. Das UmwStG regelt vielmehr die meisten, aber nicht alle Vorgänge des UmwG, beinhaltet darüber hinaus aber noch weitere Regelungen für Umstrukturierungen im Wege des Anteilstausches oder der Einbringung. Grundsätzliche Fragestellung des UmwStG ist, wann eine Unternehmensumstrukturierung steuerneutral möglich ist und mit welcher Rückwirkung. So hieß es schon in der Gesetzesbegründung,[253] zum UmwStG vom 28.10.1994, dass es Ziel des UmwStG ist, betriebswirtschaftlich erwünschte Umstrukturierungen, die im Rahmen des UmwG handelsrechtlich möglich sind, nicht durch steuerliche Folgen zu behindern, soweit dem nicht spezifische Belange des Steuerrechts entgegenstehen. Gleiches gilt für die grenzüberschreitende Umstrukturierung, wobei die Gesetzesbegründung bereits darauf abstellt, dass die Beseitigung steuerlicher Hemmnisse nicht dazu führen darf, dass das deutsche Steueraufkommen gefährdet wird.[254] Dem UmwStG liegt dabei eher eine rechtsformbezogene Struktur zugrunde.

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Das Zivilrecht schafft im UmwG für den Steuerpflichtigen verschiedene Möglichkeiten, eine Umwandlung ohne Abwicklung des übertragenen Rechtsträgers zu vollziehen. Mit dem UmwStG kann die Aufdeckung und Besteuerung der im Unternehmen verhafteten stillen Reserven im Rahmen eines Umwandlungsvorgangs hinausgeschoben werden, indem eine steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven auf den übernehmenden Rechtsträger ermöglicht wird, sofern eine spätere Erfassung der stillen Reserven im Inland sichergestellt ist. Dabei ist aber zu beachten, dass nach dem UmwStG 2006 eingebrachtes Vermögen stets mit dem gemeinen Wert anzusetzen ist, soweit nicht unter bestimmten Voraussetzungen der Ansatz eines geringeren Wertes beantragt wurde.[255] Der Ansatz eines abweichenden Wertes ist daher insbesondere dann unzulässig, wenn das deutsche Besteuerungsrecht an dem eingebrachten Vermögen bzw. dem Rechtsträger beschränkt wird.

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Das UmwStG hat vier sachliche Anwendungsbereiche:

1.	Umwandlungsfälle nach dem UmwG, jedoch nur für bestimmte Rechtsträger als Beteiligte des Umwandlungsvorganges,
2.	Einbringung eines Betriebes, Teilbetriebes oder eines Mitunternehmeranteils in eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft gegen Gewährung von Anteilen, auch soweit diese nach dem UmwG erfolgt,
3.	Einbringung eines Betriebes, Teilbetriebes oder eines Mitunternehmeranteils in eine Personengesellschaft, auch soweit diese nach dem UmwG erfolgt,
4.	Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft.

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Zu den wichtigsten Umstrukturierungsmöglichkeiten des UmwG, welche im Umwandlungssteuergesetz erfasst sind, soll die nachstehende Tabelle eine Übersicht geben:

Übertragender Rechtsträger	Aufnehmender/neuer Rechtsträger	Umwandlungsart [256]	§§ des UmwStG
Kapitalgesellschaft	Personengesellschaft	Verschmelzung	3 ff., 18
		Aufspaltung	16, 18
		Abspaltung	16, 18
		Ausgliederung	24
		Formwechsel	3 ff.,18
Kapitalgesellschaft	Kapitalgesellschaft	Verschmelzung	11 ff., 19
		Aufspaltung	15, 19
		Abspaltung	15, 19
		Ausgliederung	20 ff.
		Formwechsel	–
Personengesellschaft	Kapitalgesellschaft/ Genossenschaft	Verschmelzung	20 ff.
		Aufspaltung	20 ff.
		Abspaltung	20 ff.
		Ausgliederung	20 ff.
		Formwechsel	25
Personengesellschaft	Personengesellschaft	Verschmelzung	24
		Aufspaltung	24
		Abspaltung	24
		Ausgliederung	24
		Formwechsel	–

Dabei ist zu beachten, dass durch § 1 UmwStG sachliche und personelle Anforderungen an die beteiligten Rechtsträger, insbesondere im Hinblick auf grenzüberschreitende Vorgänge, aufgestellt werden. In § 1 Abs. 2 und Abs. 4 UmwG ist jeweils der Anwendungsbereich des Zweiten bis Fünften Teils bzw. des Sechsten bis Achten Teils des UmwStG durch die Aufstellung solcher sachlichen und personellen Anforderungen an die beteiligten Rechtsträger eingeschränkt. Dabei ist zu beachten, dass in § 1 Abs. 4 S. 2 UmwStG für den Anwendungsbereich des § 24 UmwStG die zusätzlichen Anforderungen für nicht anwendbar erklärt werden, so dass hier auch unter Beteiligung von Personengesellschaften, die in Drittstaaten ansässig (nicht EU/EWR-ansässig) sind, Vorgänge nach § 24 UmwStG zu Buchwerten möglich sind.

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Für den im Umwandlungsrecht tätigen Notar ist es wichtig, bestimmte Anforderungen des UmwStG zu kennen, welche ergänzend zu den gem. UmwG gegebenen Erfordernissen dafür entscheidend sein können, ob für die Beteiligten ein Umwandlungsvorgang überhaupt sinnvoll ist. Entscheidend ist dabei die Frage der Steuerneutralität des Umwandlungsvorgangs sowie der Möglichkeit zur weiteren Nutzung von Verlustvorträgen. Gerade in diesem Bereich hatte die Neufassung des UmwStG erhebliche Änderungen gebracht. So gilt es, folgendes zu beachten:

-	Im UmwStG ist der Regelfall nicht die Buchwertfortführung. Vielmehr sind die übergehenden Wirtschaftsgüter in der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers bzw. der Bilanz des übernehmenden Rechtsträgers mit dem gemeinen Wert[257] anzusetzen (vgl. §§ 3, 11, 15, je Abs. 1, 16, 20 Abs. 2, 21 Abs. 1, 24 Abs. 2 UmwStG).
-	Nach § 15 Abs. 3 UmwStG geht ein Verlustvortrag bei einer Aufspaltung insgesamt unter. Bei einer Abspaltung geht ein Verlustvortrag der übertragenden Körperschaft in dem Verhältnis unter, in dem bei Zugrundelegung des gemeinen Werts das Vermögen auf eine andere Körperschaft übergeht.
-	Das UmwG (§§ 123 ff. UmwG) ermöglicht generell die Abspaltung von einzelnen Vermögensgegenständen aus dem Vermögen des übertragenden Rechtsträgers. Das UmwStG setzt für die Steuerneutralität des Umwandlungsvorganges jedoch grundsätzlich voraus, dass es sich bei den zu übertragenden Vermögensgegenständen um einen Teilbetrieb handelt (so §§ 15, 16 und §§ 20 ff. UmwG). Das Steuerrecht bleibt damit hinter dem Handelsrecht zurück, das keine Anforderungen an die Qualifizierung der übertragenen oder der verbleibenden Wirtschaftsgüter stellt. Zu beachten ist dabei, dass für die Definition des Teilbetriebes i.S.d. UmwStG teilweise Abweichungen zur Definition des Teilbetriebes i.S.d. EStG oder UStG bestehen.[258] Weiter ist zu beachten, dass die Teilbetriebsvoraussetzungen bereits zum steuerlichen Übertragungsstichtag vorliegen müssen[259] und das UmwStG daneben Definitionen zu sog. »fiktiven Teilbetrieben« gibt, d.h. zur Behandlung von Mitunternehmeranteilen oder Unternehmensbeteiligungen an Kapitalgesellschaften als Teilbetrieb (z.B. § 15 Abs. 1 S. 3 UmwStG). Betriebsvermögen, welches aufgrund der funktionalen Betrachtungsweise nicht zwingend einem Teilbetrieb zuzuordnen ist, ist im Grundsatz nach wirtschaftlichen Zusammenhängen den Teilbetrieben zuzuordnen. Soweit eine solche Zuordnung nicht möglich ist, kann es beliebig einem Teilbetrieb zugeordnet werden.[260]
-	Das UmwStG enthält an zahlreichen weiteren Stellen Missbrauchsregelungen, welche verhindern sollen, dass das Umwandlungsrecht zur steuerneutralen Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter an Dritte aus und auf Körperschaften oder Personengesellschaften missbraucht wird. Dazu gehört ein System der nachträglichen rückwirkenden Besteuerung des zugrunde liegenden Einbringungsvorgangs bei einer schädlichen Verwendung (Siebtelungsregelung) innerhalb einer siebenjährigen Sperrfrist gem. § 22 UmwStG. Infolge der Rückwirkung kommt es dann zu einer entsprechenden Höherbewertung des eingebrachten Vermögens bei der übernehmenden Kapitalgesellschaft gem. § 23 UmwStG; mit diesem System (u.a. Feststellung eines Einbringungsgewinns I und eines Einbringungsgewinns II) soll auch eine doppelte Besteuerung stiller Reserven auf Anteilseigner- und Gesellschaftsebene vermieden werden.[261] Weitere Missbrauchstatbestände finden sich in § 15 Abs. 2 UmwStG, welche durch das SEStEG nahezu unverändert geblieben sind. § 15 Abs. 2 UmwStG beinhaltet für Spaltungen drei Fristen, die in die Vergangenheit und in die Zukunft beachtet werden müssen, damit eine Übertragung zu Buchwerten zulässig ist und bleibt.

Es ist sicherlich nicht für jeden Notar oder Berater leistbar, alle Feinheiten des UmwStG zu kennen. Es muss jedoch jedem im Umwandlungsrecht tätigen Berater die Komplexität des Zusammenspiels von UmwG und UmwStG sowie weiteren Steuergesetzen bekannt sein.

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Ein weiteres sehr schwieriges und i.d.R. nur von einem Angehörigen der steuerberatenden Berufe abzudeckendes Problemfeld ergibt sich aus dem sehr komplizierten Zusammenspiel der Vorschriften des EStG und des UmwStG, insbesondere im Bereich der Personengesellschaften und damit vorwiegend im Anwendungsbereich des § 24 UmwStG.[262] So enthalten § 16 Abs. 3 und § 6 Abs. 3–7 EStG sehr komplexe Regelungen hinsichtlich der Übertragung von Betrieben, Teilbetrieben, Mitunternehmeranteilen und einzelnen Wirtschaftsgütern durch einen Mitunternehmer. Auch diese Vorschriften können erfolgsneutrale Übertragungen ermöglichen, weichen inhaltlich jedoch von § 24 UmwStG ab. Das Zusammenspiel dieser Vorschriften untereinander ist teilweise sehr strittig und schwierig.[263] Drei Punkte sollen hier exemplarisch hervorgehoben werden:

-	Es ist sehr wichtig zu beachten, dass bei Neubeteiligungen oder Beteiligungserhöhungen (unmittelbar und mittelbar!!) von Kapitalgesellschaften an Personengesellschaften durch einen Umwandlungsvorgang oder bei einem Formwechsel von einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft ein nachträglicher Wegfall der Steuerneutralität ausgelöst werden kann, falls in die betroffene Personengesellschaft ein Wirtschaftsgut gem. § 6 Abs. 5 EStG steuerneutral bis zu sieben Jahre zuvor eingebracht wurde, § 6 Abs. 5 S. 6 EStG.
-	Soweit die Anwendung des § 24 UmwStG durch die Vorschriften des EStG verdrängt wird, ist eine steuerlich rückwirkende Gestaltung nicht möglich.
-	Aufgrund der bei der Besteuerung von Personenunternehmen bestehenden Thesaurierungsbegünstigung, beträgt der auf nicht entnommene laufende Gewinne anzuwendende ermäßigte Steuersatz gem. § 34a Abs. 1 S. 1 EStG 28,25 % zzgl. Solidaritätszuschlag. Aufgrund der Berücksichtigung von weiteren Berechnungsfaktoren, wie etwa der Gewerbesteuer ergibt sich eine Thesaurierungsbelastung zwischen 29,77 und 36,16 %. Werden die ermäßigt besteuerten Gewinne später entnommen, erfolgt eine Nachversteuerung mit einem Abgeltungsteuersatz in Höhe von 25 % zzgl. Solidaritätszuschlag gem. § 34a EStG. Typische Fälle der Nachversteuerung im Bereich der Umwandlungen sind die Einbringung eines Betriebs/Mitunternehmeranteils in eine Kapitalgesellschaft (§ 34a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 EStG) oder der Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft (§ 34a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 EStG). Darüber hinaus löst auch eine unentgeltliche Übertragung nach § 6 Abs. 3 EStG die Nachversteuerung aus, wenn die Übertragung an eine Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i.S.v. § 1 Abs. 1 KStG erfolgt (§ 34a Abs. 6 S. 1 Nr. 3 EStG). Im Fall der Einbringung in eine Kapitalgesellschaft gem. § 20 UmwStG ist gem. § 34a Abs. 6 Ziff. 2 EStG eine Nachversteuerung durchzuführen; in Härtefällen kann jedoch eine Stundung der durch die Nachversteuerung geschuldeten Einkommensteuer von höchstens zehn Jahren beantragt werden. Im Fall der Einbringung in eine Personengesellschaft nach § 24 UmwStG geht der nachversteuerungspflichtige Betrag für den eingebrachten Mitunternehmeranteil oder Betrieb auf den neuen Mitunternehmeranteil gem. § 34a Abs. 7 S. 2 EStG über.

Aber auch bei Kapitalgesellschaften kann auf der Gesellschafterebene das Zusammenwirken von UmwStG und EStG für die Gestaltung wichtig sein. So kann es bei einer Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften für den Gesellschafter, der die Beteiligung im Privatvermögen hält, entscheidend für eine Besteuerung eines Beteiligungsverkaufs nach Wirksamwerden der Verschmelzung nach § 23 EStG sein, ob der Anteil an der übernehmenden Gesellschaft ein Anteil i.S.d. § 17 EStG ist. Wurde im Zuge der Verschmelzung ein Antrag auf Buchwertfortführung gem. § 13 Abs. 2 S. 1 UmwStG gestellt, tritt der Anteil des Gesellschafters an der übernehmenden Kapitalgesellschaft in jeder Beziehung steuerlich an die Stelle des Anteils am übertragenden Rechtsträger. War der Gesellschafter daher am Ausgangsrechtsträger mit einem Anteil von mindestens 1 % beteiligt, setzt sich auch diese steuerliche Qualifikation nach § 17 EStG am Anteil an der übernehmenden Kapitalgesellschaft fort, selbst wenn der Anteil kleiner als 1 % ist. Dies kann in der Summe zu einer erheblichen Steuermehrbelastung führen.

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Eine wichtige Frage bei Umwandlungsvorgängen ist auch die Bewertung der Vermögensübertragung in der Handels- und Steuerbilanz der beteiligten Rechtsträger. Die damit verbundenen Fragen können vom beurkundenden Notar nicht vollständig in den Zuständigkeitsbereich der steuerberatenden Berufe verwiesen werden, da sich aus ihnen zum einen die Zulässigkeit einzelner Bestimmungen in den zu schließenden Verträgen wie auch Auswirkungen auf die im Zusammenhang mit der Umwandlung zu treffenden Kapitalmaßnahmen ergeben können. Für die Handelsbilanz sind die Vorschriften des UmwG, für die Steuerbilanz die Vorschriften des UmwStG maßgeblich. Mit Inkrafttreten des SEStEG wurde der Maßgeblichkeitsgrundsatz im UmwStG jedoch vollständig aufgegeben. Sowohl bei der Verschmelzung, der Spaltung als auch dem Anteilstausch ist für den steuerlichen Wertansatz der Ansatz in der Handelsbilanz der aufnehmenden Kapitalgesellschaft ohne Bedeutung. Für die Zulässigkeit des Wertansatzes in der Steuerbilanz gelten ausschließlich die Vorgaben des UmwStG.[264] Dies gilt insbesondere auch dann, wenn kein handelsrechtlicher Zwang zur Höherbewertung besteht. Auch bei der Einbringung in eine Personengesellschaft ist es nach § 24 UmwStG unter bestimmten Voraussetzungen möglich, das eingebrachte Vermögen mit dem Buchwert anzusetzen. Bilanziell ist die Buchwertfortführung auf zwei Weisen möglich. Zum einen kann in der Gesamthandsbilanz der gemeine Wert angesetzt werden; in einer negativen Ergänzungsbilanz wird dann die Korrektur zu Buchwerten durch den Ausweis eines Minderkapitals korrigiert. Zum anderen kann in der Gesamthandsbilanz der Ansatz der Buchwerte erfolgen; die Kapitalkonten werden im Verhältnis der wirklichen Werte aufgeteilt, Korrekturen erfolgen durch positive und negative Ergänzungsbilanzen für die Gesellschafter. Die Fortentwicklung der Ergänzungsbilanzen muss dann so erfolgen, dass im Ergebnis nur solche Gewinnauswirkungen entstehen, die sich insgesamt bei Buchwertfortführung ergeben, gleichgültig wie diese technisch erfolgt.[265] Zu beachten ist, dass der Formwechsel eine Sonderstellung einnimmt, da bei diesem der Rechtsträger nicht wechselt (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Handelsrechtlich ist daher hier eine gesonderte Bewertung nicht erforderlich und auch nicht zulässig, da weder eine Schlussbilanz noch eine Eröffnungsbilanz errichtet werden muss. Steuerlich kann sich jedoch durch den Formwechsel die Steuerpflicht des beteiligten Rechtsträgers ändern. Daher beinhaltet das UmwStG verschiedene Vorschriften zur Steuerbilanz beim Formwechsel (§§ 3, 9 UmwStG) sowie zur Ermittlung des Übernahmeergebnisses für die Gesellschafter (§§ 4–10 UmwStG), welches dann gem. § 4 Abs. 7 UmwStG zu versteuern ist.

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An verschiedenen Stellen des UmwG ist geregelt, dass dem Umwandlungsvorgang nur eine Schlussbilanz zugrunde gelegt werden darf, welche auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist (§ 17 Abs. 2 S. 4 UmwG für die Verschmelzung, § 125 UmwG für alle Spaltungsarten). Für die Steuerbilanz ist in den §§ 9 S. 3, 20 Abs. 6, 24 Abs. 4 und 25 S. 1 UmwStG auch jeweils eine Acht-Monats-Frist enthalten. Der Stichtag der handelsrechtlichen Schlussbilanz entspricht der logischen Sekunde vor dem Umwandlungsstichtag, da diese insbesondere für die Abgrenzung der Vermögensübertragung erforderlich ist. Ist Umwandlungsstichtag der 1.1.2021, muss die Schlussbilanz auf den 31.12.2020 erstellt werden. Dies gilt zumindest in allen Fällen dann zwingend, wenn der übernehmende Rechtsträger als Anschaffungskosten die in der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers ausgewiesenen Werte wählt (sog. Buchwertverknüpfung). Für die Prüfungspflicht der Schlussbilanz gelten die handelsrechtlichen Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses entsprechend.[266] Wird die Schlussbilanz auf einen anderen Stichtag als den letzten ordentlichen Bilanzstichtag aufgestellt, so handelt es sich um eine Zwischenbilanz, für welche die Regeln des Jahresabschlusses entsprechend anzuwenden sind. Diese muss jedoch weder bekannt gemacht (§ 17 Abs. 2 S. 3 UmwG) noch festgestellt, noch von einem etwaigen Aufsichtsrat geprüft werden.[267] Zwar sind nach Rn. 02.01 des UmwSt-Erl. der steuerliche Übertragungsstichtag und der handelsrechtliche Übertragungsstichtag nicht identisch. Jedoch ist gem. § 2 Abs. 1 S. 1 UmwStG der steuerliche Übertragungsstichtag identisch mit dem Stichtag für die handelsrechtliche Schlussbilanz.[268]

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Zu beachten ist, dass das UmwG beim Formwechsel keinen Umwandlungsstichtag und keine Schlussbilanz vorsieht. Allein maßgeblich für die Wirkungen des Formwechsels ist der Zeitpunkt der Handelsregistereintragung gem. § 202 Abs. 1 UmwG. Steuerlich ist jedoch gem. § 9 S. 2 UmwStG beim Formwechsel von einer Kapitalgesellschaft oder einer Genossenschaft in eine Personengesellschaft sowie gem. § 25 S. 2 UmwStG beim Formwechsel von einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft eine eigene steuerliche Rückwirkungsregelung gegeben, welche wiederum an die Acht-Monats-Frist vor der Anmeldung des Formwechsels zum Handelsregister anknüpft. Somit ist in diesen Fällen auch eine Steuerbilanz als Schlussbilanz und eine Eröffnungsbilanz aufzustellen. Beim Formwechsel von einer Personengesellschaft in eine Personengesellschaft und von einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft fehlt eine gesetzliche Regelung zur Rückwirkung, da diese wegen der Identitätswahrung ohnehin steuerneutral sind, so dass auch eine Steuerbilanz nicht aufzustellen ist.

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Bei allen vorgenannten steuerlichen Rückwirkungsfiktionen ist zu beachten, dass diese nur für Zwecke der Ertragsteuern gelten. Andere Steuerarten, insbesondere die Grunderwerbsteuer, Umsatzsteuer[269] und Schenkung- und Erbschaftsteuer sind hiervon nicht erfasst. Für diese Steuerarten ist der Umwandlungsvorgang erst im Zeitpunkt seines zivilrechtlichen Wirksamwerdens zu beachten. In dieser Hinsicht bringt auch der sogleich kurz dargestellte Umwandlungssteuererlass Regelungen für die Anerkennung einer steuerlichen Organschaft.[270] Da die Organschaft eine finanzielle Eingliederung von Beginn des Jahres verlangt, soll das nach Auffassung der Finanzverwaltung in Situationen, bei denen diese Voraussetzung erst infolge des Umwandlungsvorgangs geschaffen wird, der Anerkennung der Organschaft entgegenstehen.[271]

10. Umwandlungssteuererlass

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Zu den Zweifels- und Auslegungsfragen des Umwandlungssteuergesetzes hat das Bundesministerium der Finanzen mit Datum vom 11.11.2011 das „Schreiben betr. Anwendung des Umwandlungssteuergesetzes i.d.F. des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften (SEStEG)“ kurz den „Umwandlungssteuererlass 2011“ herausgegeben

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Folgende Zitate aus dem Umwandlungssteuererlass 2011 sind für das Grundverständnis u.E. wichtig:

01.01 Die Vorschriften des UmwStG regeln ausschließlich die steuerlichen Folgen der Umwandlungen (§§ 3–19 UmwStG) und Einbringungen (§§ 20–25 UmwStG) für die Körperschaft-, Einkommen- und Gewerbesteuer. Steuerliche Folgen für andere Steuerarten (z.B. die Umsatz-, die Grunderwerb- oder die Erbschaftsteuer) regelt das UmwStG nicht.

02.01 Der steuerliche Übertragungsstichtag i.S. des § 2 Abs. 1 UmwStG und der handelsrechtliche Umwandlungsstichtag sind nicht identisch.

Beispiel:

Stichtag für die handelsrechtliche Schlussbilanz	31.12.2020
Handelsrechtlicher Umwandlungsstichtag	01.01.2021
Steuerlicher Übertragungsstichtag	31.12.2020

02.02 Der handelsrechtliche Umwandlungsstichtag ist der Zeitpunkt, von dem an die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung des übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen gelten. Der übertragende Rechtsträger hat auf den Schluss des Tages, der dem Umwandlungsstichtag vorangeht, eine Schlussbilanz aufzustellen (§ 17 Abs. 2 UmwG). Der steuerliche Übertragungsstichtag ist der Tag, auf den der übertragende Rechtsträger die handelsrechtliche Schlussbilanz aufzustellen hat.

02.03 Nach § 17 Abs. 2 UmwG darf das Registergericht die Verschmelzung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Die Vorschrift gilt für die Aufspaltung und die Abspaltung (§ 125 UmwG) sowie die Vermögensübertragung (§§ 176, 177 UmwG) entsprechend.

Steuerlich sind das Einkommen und das Vermögen der übertragenden Körperschaft sowie des übernehmenden Rechtsträgers so zu ermitteln, als ob das Vermögen der übertragenden Körperschaft mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtags ganz oder teilweise auf den übernehmenden Rechtsträger übergegangen wäre (§ 2 Abs. 1 UmwStG). Weitergehende Wirkungen entfaltet die Rückwirkungsfiktion nicht. Sie gilt insbesondere nicht für die Anteilseigner der übertragenden Körperschaft, sofern dieser nicht gleichzeitig übernehmender Rechtsträger ist. Sie gilt auch nicht für die Rechtsbeziehungen gegenüber Rechtsträgern, an denen die übertragende Körperschaft beteiligt ist, oder gegenüber sonstigen Dritten.

Anders als für den Rückbezug nach § 20 Abs. 6 UmwStG besteht für die Anwendung des § 2 UmwStG kein Wahlrecht.

Ist übernehmender Rechtsträger eine Personengesellschaft, gilt die steuerliche Rückwirkungsfiktion auch für das Einkommen und das Vermögen der Gesellschafter (§ 2 Abs. 2 UmwStG).

02.04 Der Übertragungsgewinn oder -verlust entsteht stets mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtags. Dies gilt nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1–3 UmwStG auch für das Übernahmeergebnis i.S.d. § 4 Abs. 4–6 UmwStG sowie nach § 2 Abs. 2 UmwStG für die Einnahmen i.S.d. § 7 UmwStG i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die Besteuerung des Übertragungsgewinns oder -verlusts, des Übernahmeergebnisses i.S.d. § 4 Abs. 4–6 UmwStG sowie der Einnahmen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erfolgt in dem Veranlagungszeitraum, in dem das Wirtschaftsjahr endet, in das der steuerliche Übertragungsstichtag fällt.

02.05 Mangels eines handelsrechtlichen Übertragungsvorgangs enthält § 9 UmwStG für den Formwechsel eine eigenständige steuerliche Rückwirkungsregelung.

02.06 Nach § 9 S. 3 UmwStG können die steuerliche Schlussbilanz sowie die steuerliche Eröffnungsbilanz für einen Stichtag aufgestellt werden, der höchstens acht Monate vor der Anmeldung des Formwechsels zur Eintragung in das zuständige Register liegt. Das Einkommen und das Vermögen der Kapitalgesellschaft bzw. der Personengesellschaft sowie der Gesellschafter der Personengesellschaft sind so zu ermitteln, als ob das Vermögen der Kapitalgesellschaft mit Ablauf dieses Stichtags auf die Personengesellschaft übergegangen wäre. Rn. 02.03 und 02.04 gelten entsprechend.

02.07 Bei ausländischen Umwandlungen gelten die Rn. 02.01 bis 02.06 entsprechend. Der handelsrechtliche Umwandlungsstichtag kann z.B. bei einer Verschmelzung regelmäßig dem Verschmelzungsvertrag/-plan entnommen werden.

02.08 Für den Formwechsel einer ausländischen Kapitalgesellschaft in eine ausländische Personengesellschaft gilt ebenfalls die steuerliche Rückwirkungsfiktion des § 9 UmwStG. Der maßgebende Rückbeziehungszeitraum ergibt sich aus § 9 S. 3 UmwStG.

02.09 § 2 UmwStG enthält eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, dass Rechtsvorgänge mit steuerlicher Wirkung nicht rückbezogen werden können.

02.10 Der übertragende Rechtsträger besteht zivilrechtlich in der Zeit zwischen dem steuerlichen Übertragungsstichtag und der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister oder das jeweils im Ausland zuständige öffentliche Register (Rückwirkungszeitraum) fort. Steuerlich werden dem übertragenden Rechtsträger jedoch – soweit die Rückwirkungsfiktion vorbehaltlich des § 2 Abs. 3 UmwStG greift – kein Einkommen und kein Vermögen mehr zugerechnet.

02.11 Die steuerlichen Rückwirkungsfiktionen in § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 3 UmwStG setzen nicht voraus, dass der übernehmende Rechtsträger zum steuerlichen Übertragungsstichtag bereits zivilrechtlich besteht. So ist z.B. eine rückwirkende Verschmelzung zur Aufnahme möglich, auch wenn die aufnehmende Gesellschaft am steuerlichen Übertragungsstichtag zivilrechtlich noch nicht besteht. Die Steuerpflicht eines neu gegründeten übernehmenden Rechtsträgers beginnt unabhängig von der zivilrechtlichen Entstehung mit Ablauf des steuerlichen Übertragungsstichtags.

02.12 Bei Übertragung des Vermögens auf eine Personengesellschaft gelten die Rückwirkungsfiktionen in § 2 Abs. 1 und § 9 Abs. 3 UmwStG auch für deren Gesellschafter (§ 2 Abs. 2 UmwStG). Ist der Gesellschafter wiederum eine Personengesellschaft ist insoweit auf die dahinterstehenden Gesellschafter abzustellen.

2.13 Ab dem handelsrechtlichen Übertragungsstichtag gelten die Handlungen des übertragenden Rechtsträgers als für Rechnung das übernehmenden Rechtsträgers vorgenommen.

2.14 Für das Vorliegen eines Teilbetriebs kommt es auf die Verhältnisse zum steuerlichen Übertragungsstichtag an.

11. Grunderwerbsteuergesetz[272]

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Durch das Gesetz zur Beschleunigung des Wirtschaftswachstums vom 22.12.2009 ist mit § 6a GrEStG eine lang ersehnte Befreiungsregelung für Fälle der Umwandlung im Konzern eingeführt worden.[273] Im Übrigen gibt es im GrEStG aber keine Sondervorschriften für Umwandlungsvorgänge. Vielmehr fällt im Falle der Vermögensübertragung grundsätzlich Grunderwerbsteuer an. Es gilt daher durch entsprechende Gestaltung den Anfall von Grunderwerbsteuer möglichst zu vermeiden oder zumindest auf ein notwendiges Maß zu reduzieren. Die seit 1.1.2011 in vielen Bundesländern erhöhten Grunderwerbsteuersätze tragen ihr Übriges dazu bei.[274]

Die grunderwerbsteuerliche Behandlung von Umwandlungsvorgängen wurde durch koordinierte Erlasse der Finanzverwaltungen erläutert.[275] Aus den Erlassen ergeben sich folgende wichtige Folgerungen:

-	Die Grunderwerbsteuer als Verkehrssteuer kommt nur bei den Umwandlungsvorgängen in Betracht, bei welchen der Rechtsträger wechselt. Beim Formwechsel kann daher wegen der Identitätswahrung keine Grunderwerbsteuer anfallen. Die in den §§ 9 und 25 UmwStG aufgestellte Fiktion des Rechtsträgerwechsels beim Formwechsel zwischen Kapital- und Personengesellschaft gilt ausschließlich für die Ertragsteuern und nicht für die Grunderwerbsteuer.[276] Dies gilt auch für den Wechsel der Rechtsform im Personengesellschaftsrecht nach HGB, insbesondere bei den Umwandlungen der GbR in eine vermögensverwaltende GmbH & Co KG, nicht jedoch in den Fällen der Anwachsung oder Abwachsung durch Ein- oder Austritt von Gesellschaftern einer Personengesellschaft, was im Ergebnis auch zu einem Rechtsformwechsel führen kann.
-	Bei den vermögensübertragenden Umwandlungsarten des UmwG ist der Umwandlungsvorgang gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG grunderwerbsteuerpflichtig, soweit hierdurch an inländischen Grundstücken ein Rechtsträgerwechsel stattfindet. Da der Umwandlung kein Rechtsgeschäft vorangeht, das den Anspruch auf Übereignung begründet, ist im Erlass jeweils der für die Entstehung der Steuer maßgebliche Zeitpunkt angegeben.
-	Die im UmwStG ermöglichte Rückwirkung auf einen steuerlichen Übertragungsstichtag findet im Grunderwerbsteuerbereich keine Anwendung.
-	Für die Bewertung gilt nach § 8 Abs. 2 GrEStG der nach § 138 Abs. 2 und 3 BewG zu ermittelnde Bedarfswert. Dabei ist zu beachten, dass für den Umfang des übertragenen Grundbesitzes die zivilrechtliche Zuordnung zum übertragenden Rechtsträger bzw. zum übertragenen Vermögen im Zeitpunkt der Entstehung der Steuer und nicht die grunderwerbsteuerliche Zuordnung des Grundbesitzes maßgeblich ist.[277] So gehört grunderwerbsteuerrechtlich ein Grundstück bereits zum Vermögen einer Gesellschaft, wenn sie einen Übereignungsanspruch aufgrund Verpflichtungsgeschäft in Bezug auf dieses erworben hat und es ihr aufgelassen wurde,[278] zivilrechtlich hat sie zu diesem Zeitpunkt jedoch nur ein Anwartschaftsrecht und noch nicht das Volleigentum. Teilweise wird vertreten, dass Grundstücke, welche noch im Eigentum der übertragenden Gesellschaft stehen, welche jedoch dem für den Umwandlungsvorgang maßgeblichen Zeitpunkt der Entstehung der Grunderwerbsteuer bereits an einen Dritten verkauft sind, mit einem Wert i.H.v. 0 EUR (entspr. der Rechtslage vor dem 31.12.1996) anzusetzen sind oder dass zumindest ein Anspruch auf Billigkeitserlass der Grunderwerbsteuer für dieses Grundstück besteht.[279] Fehlt zu dem Veräußerungsvorgang in dem für die Entstehung der Grunderwerbsteuer maßgeblichen Zeitpunkt noch eine erforderliche Genehmigung, ist die Grunderwerbsteuer insoweit vorläufig festzusetzen.

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Im Rahmen einer Umwandlung ist zudem zu beachten, ob mittelbar nicht ein grunderwerbsteuerpflichtiger Vorgang ausgelöst wird. In erster Linie kommt eine grunderwerbsteuerpflichtige Anteilsvereinigung gem. § 1 Abs. 3 GrEStG in Betracht, insbesondere bei konzerninternen Umwandlungsvorgängen.[280] Weiter kann sich eine Grunderwerbsteuerpflicht aus § 1 Abs. 2a GrEStG durch die Veränderungen im Gesellschafterbestand einer grundbesitzenden Personengesellschaft von mindestens 95 % ergeben. Des Weiteren kann eine Grunderwerbsteuerpflicht aus einer Anteilsreduzierung gem. § 5 Abs. 3 GrEStG (nach vorherigem steuerbegünstigtem Übergang auf eine Gesamthand) in Betracht kommen. Es ist zu beachten, dass seit dem 1.1.2000 sämtliche Anteilsreduzierungen innerhalb der Fünfjahresfrist Grunderwerbsteuer auslösen, unabhängig von der damit verbundenen Absicht. In engem Zusammenhang steht hiermit die Grunderwerbsteuerpflicht gem. §§ 6 Abs. 3 und 4, 7 Abs. 3 GrEStG.

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Grunderwerbsteuerpflichtig gem. § 1 Abs. 3 GrEStG sind Vorgänge, durch die

-	unmittelbar oder mittelbar mindestens 95 % der Anteile an einer grundbesitzenden Personen- oder Kapitalgesellschaft übertragen werden oder
-	eine Vereinigung mittelbar oder unmittelbar von mindestens 95 % der Anteile an einer grundbesitzenden Personen- oder Kapitalgesellschaft in der Hand eines Gesellschafters bewirkt wird.

Dabei ist zu beachten, dass bei der Frage, ob Grundbesitz zum Vermögen der Gesellschaft gehört, hier nicht die zivilrechtlichen Kriterien, sondern allein die grunderwerbsteuerlichen Gesichtspunkte maßgeblich sind.[281] Hält z.B. die Gesellschaft, deren Anteile von der Übertragung betroffen sind, ihrerseits alle bzw. mindestens 95 % der Anteile an einer anderen grundbesitzenden Gesellschaft, so gehören auch die vermittels derartiger grunderwerbsteuerlicher Zuordnung betroffenen Grundstücke der anderen Gesellschaft zu ihrem Vermögen.[282] Bei der Zurechnung mittelbarer Anteilsvereinigungen, kann man davon ausgehen, dass eine Beteiligung von 100 % bzw. zu mindestens 95 % der beherrschenden Hand zugerechnet werden muss.[283]

88

Bei der Grunderwerbsteuerpflicht gem. § 1 Abs. 3 GrEStG ist zu beachten, dass ggf. auch die Vergünstigungsvorschrift des § 1 Abs. 6 S. 2 GrEStG greifen kann, sofern der übernehmende Rechtsträger vor dem grunderwerbsteuerpflichtigen Umwandlungsvorgang Anteile am übertragenden Rechtsträger – grunderwerbsteuerpflichtig – in seiner Hand vereinigt hatte. § 1 Abs. 6 S. 2 GrEStG setzt jedoch voraus, dass auf der Erwerberseite derselbe Rechtsträger (ggf. auch nach Formwechsel) beteiligt ist und dass dasselbe Grundstück betroffen ist (sog. Erwerber- und Grundstücksidentität).[284] Für Grundstücke, welche vom übertragenden Rechtsträger nach der Anteilsvereinigung erworben wurden, wird daher die volle Grunderwerbsteuer erhoben.[285]

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Nach § 1 Abs. 2a GrEStG unterliegt der unmittelbare und mittelbare Anteilsübergang an einer grundbesitzenden Personengesellschaft in Höhe von insgesamt mindestens 95 % innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren der Grunderwerbsteuer. Beim unmittelbaren Anteilsübergang unterscheidet sich der Gesellschafterbestand der Personengesellschaft nach Anteilsübergang zivilrechtlich von demjenigen vor dem Anteilsübergang.[286] Bei dem mittelbaren Anteilsübergang werden folgende Tatbestände unterschieden:

-	Veränderung der Beteiligungsverhältnisse bei einer als Gesellschafterin beteiligten Kapitalgesellschaft zu mindestens 95 %;
-	Änderung des Gesellschafterbestands einer an der Personengesellschaft beteiligten Personengesellschaft;
-	Anteilsübergang bei Treuhandverhältnissen.

Bei der Gestaltung von Umwandlungsvorgängen muss daher beachtet werden, dass bereits zurückliegende Veränderungen im Gesellschafterbestand einer Personengesellschaft in den letzten fünf Jahren zusammen mit dem Umwandlungsvorgang zu einer Grunderwerbsteuerpflicht führen können.

90

Für Personengesellschaften gilt nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 3 S. 1 GrEStG die vorrangige Anwendung von § 1 Abs. 2a GrEStG vor der Besteuerung nach § 1 Abs. 3 GrEStG. Dabei ist zu beachten, dass eine Besteuerung nach § 1 Abs. 3 GrEStG auch dann ausgeschlossen ist, wenn gem. § 1 Abs. 2a S. 3 GrEStG eine Steuer nicht erhoben wurde. Greift § 1 Abs. 2a GrEStG aber nicht, weil die Fünfjahresfrist abgelaufen ist, tritt ggf. eine Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 GrEStG ein.[287]

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Nach dem seit 1.1.2003 geltenden § 5 Abs. 3 GrEStG entfällt eine Steuervergünstigung nach § 5 Abs. 1 und 2 GrEStG immer dann, wenn der Umwandlungsvorgang innerhalb von fünf Jahren nach Verwirklichung des Steuertatbestandes für den steuervergünstigten Ausgangsfall zu einer Anteilsreduzierung führt. Interessant ist hier v.a., dass in diesem Fall auch der Formwechsel Grunderwerbsteuer auslösen kann. Hat nämlich ein Gesellschafter einer Personengesellschaft auf diese ein Grundstück übertragen und wird innerhalb der Frist des § 5 Abs. 3 GrEStG die Gesellschaft in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt, so bewirkt die Umwandlung, dass die gesamthänderische Beteiligung des Gesellschafters und damit auch die Vergünstigung im Nachhinein entfällt.[288] Dies gilt entsprechend für die Anwendungsbereiche der §§ 6 Abs. 3 und 4, 7 Abs. 3 GrEStG. Für alle vorgenannten Vorschriften gilt, dass die Gesamtrechtsnachfolge nach UmwG nicht der Gesamtrechtsnachfolge auf den Tod einer natürlichen Person gleichzustellen ist, sondern im Sinne dieser Vorschriften als rechtsgeschäftlicher Vorgang anzusehen ist.[289]

92

Bei der Gestaltung von Umwandlungsvorgängen muss daher darauf geachtet werden, dass zur Vermeidung von Grunderwerbsteuer der übertragende Rechtsträger möglichst wenig Grundbesitz im Vermögen hat. Damit wenig Grundbesitz „bewegt“ wird, kann die Kombination verschiedener Umwandlungsarten sinnvoll sein, z.B. statt einer Aufspaltung Kombination einer Verschmelzung (up-stream-merger) mit einer Abspaltung. Bei Gestaltungsüberlegungen muss genau ermittelt werden, in welchen Gesellschaften Grundbesitz gehalten wird, wann und wie er erworben wurde und wie sich der Gesellschafterbestand an den grundbesitzenden Gesellschaften innerhalb der letzten fünf Jahre mittelbar oder unmittelbar verändert hat. Eine Gestaltungsvariante kann sein, bei übertragenden Umwandlungen den gesamten Grundbesitz vor dem Umwandlungsvorgang auf eine Personengesellschaft (vorzugsweise eine GbR) zu übertragen.[290] An dieser Personengesellschaft sollte die übertragende Rechtsträgerin mit einer hohen Quote und die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers beteiligt sind. Sowohl bei der Festlegung der Anteile wie auch bei der Entscheidung, ob eine solche Lösung im Einzelfall (auf Dauer) sinnvoll ist, sind die Gefahren einer nachträglichen Grunderwerbsteuerpflicht der §§ 1 Abs. 2a, Abs. 3, 5 und 6 GrEStG zu beachten.[291]

93

Das Wachstumsbeschleunigungsgesetz unternahm den Versuch, durch die Einführung des § 6a GrEStG konzerinterne Umwandlungsvorgänge nun auch grunderwerbsteuerlich zu erleichtern. Der Regelungsbereich ist allerdings eng und die bisherige Auslegung durch die Finanzverwaltung restriktiv, so dass die Vorschrift in der Praxis bislang nur selten zur Anwendung gelangte.[292] Mit koordinierten Ländererlassen vom 1.12.2010 hatten die Finanzbehörden zu der Regelung Stellung genommen und einige offene Fragen geklärt. Dabei wurden indes nicht nur nicht alle Zweifelsfragen beseitigt, auch der BFH hatte inzwischen die restriktive Auslegung der Finanzverwaltung in einer Reihe von Urteilen aus dem Jahr 2019 weitgehend verworfen.[293] Als Reaktion auf die Rechtsprechung des BFH wurden im September 2020 abermals gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder veröffentlicht.[294]

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Technisch handelt es sich bei § 6a GrEStG um eine Befreiungsregelung, die nur eingreift, wenn die folgenden Voraussetzungen vorliegen:

-	es liegt eine Umwandlung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1–3 UmwG vor, die zu einem steuerbaren Vorgang nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2a oder 3 GrEStG führt;[295]
-	an der Umwandlung sind ein herrschendes Unternehmen[296] und ein oder mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften (insbesondere Upstream- und Downstream-Merger unter Beteiligung des herrschenden Unternehmens) oder ausschließlich mehrere von einem herrschenden Unternehmen abhängige Gesellschaften (insbesondere Sidestep-Merger, aber auch Upstream- und Downstream-Merger im Teilkonzern) beteiligt;
-	die in § 6a S. 4 GrEStG genannten fünfjährigen Vor- und Nachbehaltensfristen müssen nur insoweit eingehalten werden, als sie aufgrund eines begünstigten Umwandlungsvorgangs auch rechtlich eingehalten werden können.

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Die Vorbehaltensfrist muss nicht eingehalten werden, soweit dies umwandlungsrechtlich nicht möglich ist. Die Einhaltung der Vorbehaltensfrist ist in Bezug auf die neu gegründete Gesellschaft in den nachfolgenden Fällen rechtlich nicht möglich und daher entbehrlich:

-	Aufspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG),
-	Abspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 2 Nr. 2 UmwG),
-	Ausgliederung zur Neugründung (§ 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG).[297]

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Die Einhaltung der Nachbehaltensfrist ist in Bezug auf die übertragenden Rechtsträger u.a. in den nachfolgenden Fällen rechtlich nicht möglich und daher unbeachtlich:

-	Verschmelzung zur Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG),
-	Verschmelzung zur Neugründung (§ 2 Nr. 2 UmwG),
-	Aufspaltung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 UmwG),
-	Aufspaltung zur Neugründung (§ 123 Abs. 1 Nr. 2 UmwG).[298]

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Teilweise wird auch ganz grundsätzlich in Frage gestellt, ob die Unterscheidung der Grunderwerbsteuerpflicht danach, ob durch die Umwandlung zivilrechtlich ein Rechtsträgerwechsel stattfinde oder nicht, ausgewogen ist. Als Hauptargument wird angeführt, dass auch bei der Verschmelzung zur Aufnahme es wirtschaftlich zu keinem vollständigen Nutzerwechsel kommt, da das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers vor und nach der Verschmelzung wirtschaftlich dessen Mitgliedern zugeordnet bleibt. Es treten ggf. nur die Mitglieder des aufnehmenden Rechtsträgers hinzu. Die Mitglieder des übertragenden Rechtsträgers werden mittelbar wirtschaftlich mehrmals mit Grunderwerbsteuer für dasselbe Grundstück belastet. Der BFH[299] hat hierzu jedoch sehr detailliert entschieden, dass die Besteuerung gem. § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 GrEStG nicht gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verstößt und somit die grunderwerbsteuerliche Gleichbehandlung von Gütertransaktionen durch die unterschiedliche Besteuerung von Verschmelzungs- und Formwechselvorgängen verfassungsrechtlich nicht verletzt ist.

12. Gesetz über den Wertpapierhandel

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Das Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG) regelt für bestimmte Änderungen bei den Beteiligungsquoten/Stimmrechten an einer inländischen börsennotierten Gesellschaft Mitteilungspflichten gegenüber dem Emittenten und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Die Verletzung dieser Meldepflicht durch Unterlassung oder durch eine unzureichende Mitteilung ist scharf sanktioniert. Gem. § 44 Abs. 1 S. 1 WpHG kann dies zum (auch längerfristigen) Ruhen der Stimmrechte und unter Umständen zum Verlust der Dividendenrechte führen.

Auch durch Maßnahmen nach dem UmwG kann eine solche Mitteilungspflicht ausgelöst werden, da sich durch den Umwandlungsvorgang Änderungen in der Beteiligungsstruktur ergeben können.[300]

III. Wirkung von Fehlern im Umwandlungsverfahren

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Bei möglichen Fehlern im Umwandlungsverfahren muss unterschieden werden zwischen Fehlern, welche geheilt werden können (vgl. für die Verschmelzung § 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG und § 20 Abs. 2 UmwG), Fehlern, die durch den Bestandsschutz der Umwandlungseintragung keine (volle) Wirkung mehr entfalten können, und Fehlern, die trotz Eintragung des Umwandlungsvorgangs auf diesen durchschlagen.[301] Die Heilungswirkung erfasst jedoch nur die vom UmwG vorgesehenen Wirkungen; andere Rechtsänderungen (z.B. das Ausscheiden oder der Neueintritt eines Gesellschafters uno acto mit der Verschmelzung und außerhalb der Anteilsgewährung oder der Vermögenserwerb durch einen nicht an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger[302]) sind nicht erfasst.[303] Die nachfolgende Tabelle soll über die wichtigsten diesbezüglichen Regelungen des Umwandlungsrechts eine Übersicht bieten:

Verfahrensschritt, der mit Mangel behaftet ist	Art des Mangels	Rechtsfolge des Mangels	a) Rechtsmittel b) Heilungsmöglichkeit / Bestandsschutz
Verschmelzungsvertrag	Formfehler; auch Nichtbeurkundung von Nebenabreden und Nachträgen.	Nichtigkeit gem. § 125 BGB	a) Nichtigkeitsklage oder Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses gem. §§ 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Heilung nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG durch Eintragung,[304] bei außerhalb der Urkunde getroffenen Abreden jedoch nur, soweit diese den Anteilsinhabern zur Entscheidung vorgelegen haben.[305]
	Abschlussmängel	Anfechtbarkeit der Willenserklärungen	a) Anfechtung nach den §§ 119 f., 123 BGB innerhalb der Fristen der §§ 121, 124 BGB (nicht §§ 241 ff. AktG) b) Sehr str. ist der Umfang des Bestandsschutzes nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung in Bezug auf Anfechtbarkeit.[306]
	Inhaltsmängel, insbesondere Fehlen notwendiger Angaben.	Fehlen der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 1–3 UmwG bewirkt Nichtigkeit des Vertrages wegen Fehlen von essentialia des Vertrages und somit der Nichtigkeit der Verschmelzung insgesamt.	a) Nichtigkeitsklage nach allg. Grundsätzen; sehr str., vgl hierzu auch 3. Kap. Rn. 13. b) keine Heilungswirkung nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung (sehr str.).[307]
		Fehlen der Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG bewirkt lediglich Vollzugshindernis, da das Registergericht im öffentl. Interesse die Vollständigkeit zu kontrollieren hat.	a) keine Anfechtungsmöglichkeit für Anteilsinhaber (str.[308]) und Arbeitnehmervertretungen (h.M.[309]). b) Bestandsschutz nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung.
		Fehlen übriger Angaben nach § 5 UmwG bewirkt nur Anfechtbarkeit der Zustimmungsbeschlüsse.[310]	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses gem. § 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Bestandsschutz nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung.
Verschmelzungsbeschluss, Spaltungsbeschluss, Formwechselbeschluss (Umwandlungsbeschluss)	Formelle Mängel	Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit vgl. Fn 328	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses gem. §§ 14 bzw. 195 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist.[311] b) Heilung nach § 20 Abs. 1 Nr. 4, § 131 Abs. 1 Nr. 4 oder § 202 Abs. 1 Nr. 3 UmwG durch Eintragung
	Stimmabgabemängel	Anfechtbarkeit	a) Anfechtung der Stimmabgabe gem. §§ 119 f., 123 BGB innerhalb der Fristen der §§ 121, 124 BGB zugleich aber auch unter Beachtung der Frist der §§ 14 Abs. 1, 195 Abs. 1 UmwG (str.[312]); wäre ohne die angefochtene Stimme nicht die erforderliche Mehrheit erreicht worden, kommt auch der Verschmelzungsvertrag zu Fall.[313] b) Bestandsschutz nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2 oder 202 Abs. 3 UmwG durch Eintragung (str.).[314]
	Materieller Beschlussmangel; hierzu gehört auch, wenn dem Zustimmungsbeschluss kein ordnungsgemäßer Verschmelzungsvertrag, Spaltungsvertrag zugrunde lag;[315] jedoch gesetzlich ausgeschlossen gem. §§ 14 Abs. 2, 195 Abs. 2 UmwG ist die Anfechtung des Beschlusses des übertragenden Rechtsträgers durch dessen Anteilsinhaber wegen Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses oder der Gegenleistung, vgl. hierzu das Spruchverfahren Rn. 100.[316]	Anfechtbarkeit	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses gem. §§ 14 bzw. 195 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Bestandsschutz nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2 oder 202 Abs. 3 UmwG durch Eintragung.
	Verstoß gegen das Kapitalerhöhungsverbot des § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwG.	Nichtigkeit entsprechend § 241 Nr. 3 AktG.[317]	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses gem. § 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist.
			b) Bestandsschutz nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung. Die übernehmende Gesellschaft erwirbt eigene Anteile aus der Kapitalerhöhung (str.[318]), für welche jedoch wohl entspr. § 71c AktG eine unverzügl. Veräußerungspflicht besteht.
	Verstoß gegen das Kapitalerhöhungsverbot des § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 UmwG.	Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses.	Wie vorstehend
	Verstoß gegen die Stückelungs- und Teilungsvorschriften des § 54 Abs. 3 UmwG und gegen § 54 Abs. 4 UmwG (bare Zuzahlung).	Entsprechende Bestimmung des Verschmelzungsvertrages ist nichtig; Anfechtbarkeit des hierauf bezogenen Verschmelzungsbeschlusses.	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses gem. § 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Bestandsschutz nach § 20 Abs. 2 UmwG durch Eintragung; bei den baren Zuzahlungen ist jedoch davon auszugehen, dass diese nicht an die Gesellschafter geleistet werden dürfen, ansonsten ist von einer verdeckten Gewinnausschüttung an die betroffenen Gesellschafter auszugehen.[319]
	Verstoß gegen die gem. § 35 UmwG erforderliche Bezeichnung unbekannter Aktionäre.	Entsprechende Bestimmung des Verschmelzungsvertrages/Umwandlungsbeschlusses ist nichtig; Anfechtbarkeit des hierauf bezogenen Beschlusses.	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses gem. §§ 14 bzw. 195 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Bestandsschutz nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2 oder 202 Abs. 3 UmwG durch Eintragung.
Zustimmungserfordernis gem. § 128 UmwG	Fehlen/nicht wirksame Abgabe von Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber.	Der Spaltungsbeschluss und der Spaltungsvertrag/Spaltungsplan sind schwebend unwirksam.	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses gem. § 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist.[320]
			b) Heilung nach § 131 Abs. 1 Nr. 4 UmwG bei Formmängeln, Bestandsschutz nach § 131 Abs. 2 UmwG bei sonstigen Mängeln durch Eintragung.
Spaltungsbericht	Fehlerhafter Spaltungsbericht, z.B. durch verfehlte Zusammenfassung nach § 127 Abs. 1 2. HS UmwG.	Führt bei Kapitalgesellschaften i.d.R. zur Anfechtbarkeit des Spaltungsbeschlusses, vorausgesetzt der Beschluss beruht (auch) auf dem Berichtsmangel; bei Personenhandelsgesellschaften ist die Nichtigkeit des Spaltungsbeschlusses gegeben, welche jedoch nach Fristablauf des § 14 UmwG nicht mehr geltend gemacht werden kann.	a) Klage gegen die Wirksamkeit des Zustimmungsbeschlusses gem. § 14 UmwG unter Wahrung der Monatsfrist. b) Bestandsschutz nach § 131 Abs. 2 UmwG durch Eintragung.
Ausgliederung (Eintragung)	Eintragung der Ausgliederung aus dem Unternehmen des Einzelkaufmanns, trotz Überschuldung, entgegen § 152 S. 2 UmwG.	Bei Ausgliederung zur Neugründung evtl. Insolvenzgrund für neue Gesellschaft gegeben, § 19 Abs. 2 InsO.	a) Nichtigkeitsklage wegen Verstoß gegen § 160 Abs. 2 UmwG ist nicht möglich.[321] b) Wirksamkeit der Ausgliederung gem. § 131 Abs. 2 UmwG.
Formwechsel, Unterrichtung der Gesellschafter gem. § 216 UmwG	Die Gesellschafter sind nicht rechtzeitig oder nicht vollständig gem. § 216 UmwG unterrichtet worden.	Der Beschluss ist unwirksam.[322]	a) Nichtigkeitsklage nach allg. Grundsätzen. b) Bestandsschutz gem. § 202 Abs. 3 UmwG.[323]
Formwechsel (Eintragung)	Eintragung eines Formwechsels in analoger Anwendung der Vorschriften des UmwG für einen nicht formwechselfähigen Rechtsträger unter Verstoß gegen das Analogieverbot des § 1 Abs. 2 UmwG;	Rückabwicklung/Löschung unter Berücksichtigung der allg. gesellschaftsrechtl. Grundsätze für Rückabwicklungen von Gesellschaftsgründungen.[324]	Kein Bestandsschutz gem. § 202 Abs. 3 UmwG.[325]
Formwechsel (Eintragung)	Eintragung einer gegen den Identitätsgrundsatz verstoßenden formwechselnden Umwandlung (soweit diese überhaupt unzulässig ist, vgl. hierzu 5. Kap. Rn. 5).	Beitritt oder Ausscheiden des betr. Gesellschafters unwirksam.	Bestandsschutz nach § 202 Abs. 3 UmwG.

100

Ein besonderes Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in dem Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (SpruchG) geregelt. Das Verfahren betrifft u.a. die Umwandlungsvorgänge, in welchen es zu einem Tausch der Anteile oder zu einem Wechsel der Mitgliedschaft kommen kann. Im Einzelnen können die Anteilsinhaber im Spruchverfahren gem. § 1 Nr. 4 SpruchG folgende Mängel im Umwandlungsvorgang geltend machen:[326]

-	das Umtauschverhältnis bei Verschmelzungen gem. § 15 UmwG sowie Auf- und Abspaltungen gem. §§ 125, 15 UmwG ist zu niedrig bemessen;
-	die anzubietende Barabfindung bei einer Verschmelzung, Auf- oder Abspaltung gem. §§ 29, 125 UmwG sei zu niedrig bemessen oder nicht oder nicht ordnungsgemäß gem. §§ 34, 125 UmwG angeboten worden;
-	die Gegenleistung im Falle einer Vermögensübertragung sei nicht oder zu niedrig gem. §§ 176–181, 184, 186 UmwG festgesetzt worden;
-	die anzubietende Barabfindung im Falle einer Vermögensübertragung sei zu niedrig bemessen oder die Barabfindung nicht oder nicht ordnungsgemäß gem. §§ 176–181, 184, 186 UmwG angeboten worden;
-	bei einem Formwechsel sei der neue Anteil zu niedrig bemessen oder die Mitgliedschaft stelle keinen ausreichenden Gegenwert für die Anteile oder die Mitgliedschaft bei dem formwechselnden Rechtsträger gem. § 196 UmwG dar;[327]
-	die anzubietende Barabfindung im Falle des Formwechsels sei zu niedrig bemessen oder die Barabfindung sei nicht oder nicht ordnungsgemäß gem. § 212 UmwG angeboten worden.[328]

Das Spruchverfahren (1. Instanz = Landgericht, Beschwerdeinstanz = Oberlandesgericht) ist der ausschließliche Rechtsbehelf zur Überprüfung der Angemessenheit des Gegenwerts für die Beteiligung und der Barabfindung. Gem. den §§ 14 Abs. 2, 32, 176–181, 184, 186, 195 Abs. 2, 210 122h Abs. 1 UmwG ist im Anwendungsbereich des Spruchverfahrens ausgeschlossen, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des der Umwandlungsmaßnahme zugrunde liegenden Beschlusses auf den Gegenstand des Spruchverfahrens gestützt wird.[329]

101

Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen gem. den §§ 122a ff. UmwG findet das Spruchverfahren nur Anwendung in folgenden Fällen:

-

In Bezug auf die Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses [330] - für die Anteilsinhaber eines inländischen übertragenden Rechtsträgers, wenn die Rechtsordnung des EU/EWR-Staates der anderen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ein solches Verfahren nicht kennt und die Anteilsinhaber dieser Gesellschaften der Anwendung der §§ 14 Abs. 2 und 15 UmwG ausdrücklich zugestimmt haben,[331] vgl. § 122h Abs. 1 UmwG; - für die Anteilsinhaber eines inländischen übertragenden Rechtsträgers, wenn die Rechtsordnung des EU/EWR-Staates der anderen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ein vergleichbares Verfahren[332] kennt; - für die Anteilsinhaber eines ausländischen übertragenden Rechtsträgers, wenn die Rechtsordnung des EU/EWR-Staates dieser beteiligten Gesellschaften ein vergleichbares Verfahren kennt und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte international gegeben ist; vgl. § 122h Abs. 2 UmwG.

-

In Bezug auf die Kontrolle und Änderung der Barabfindung für einen ausscheidenden Gesellschafter[333] - für die Anteilsinhaber eines inländischen übertragenden Rechtsträgers, wenn die Rechtsordnung des EU/EWR-Staates der anderen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ein Verfahren zur Abfindung von Minderheitsgesellschaftern nicht kennt und die Anteilsinhaber dieser Gesellschaften der Anwendung der §§ 32 und 34 UmwG ausdrücklich zugestimmt haben,[334] vgl. § 122i Abs. 2 S. 1 UmwG; - für die Anteilsinhaber eines inländischen übertragenden Rechtsträgers, wenn die Rechtsordnung des EU/EWR-Staates der anderen an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften ein Verfahren zur Abfindung von Minderheitsgesellschaftern kennt;[335] - für die Anteilsinhaber eines ausländischen übertragenden Rechtsträgers, wenn die Rechtsordnung des EU/EWR-Staates dieser beteiligten Gesellschaften ein Verfahren zur Abfindung von Minderheitsgesellschaftern kennt und die Zuständigkeit der deutschen Gerichte international gegeben ist; vgl. § 122i Abs. 2 S. 2 UmwG.

102

Es empfiehlt sich, in den Verschmelzungsplan oder dessen Entwurf eine Bestimmung aufzunehmen, nach der die Parteien vereinbaren, dass die Erhebung einer Klage in Bezug auf ein fehlerhaftes Umtauschverhältnisses ausgeschlossen sein soll und statt dessen das Spruchverfahren zur Anwendung kommen soll.[336]

103

Soweit das Spruchverfahren keine Anwendung findet, können die Anteilsinhaber nur wegen des zu niedrigen Umtauschverhältnisses oder des zu niedrigen Barabfindungsangebots den Verschmelzungsbeschluss anfechten, was zur Registersperre führt, vgl. hierzu nachfolgend 3. Kap. Rn. 44.

3. Kapitel Verschmelzung

I. Die Verschmelzung – ein Überblick

1. Verschmelzung zur Aufnahme oder zur Neugründung

1

Bei der Verschmelzung ist, wie bereits dargestellt, zwischen der Verschmelzung zur Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) und der Verschmelzung zur Neugründung (§ 2 Nr. 2 UmwG) zu unterscheiden. In der Praxis ergibt sich darüber hinaus die Unterscheidung zwischen konzerninternen Verschmelzungen und Verschmelzungen unter Beteiligung von nicht miteinander verbundenen Unternehmen mit unterschiedlichem Gesellschafterkreis. Kennzeichen der Verschmelzung ist die Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in die Rechtsposition des übertragenden Rechtsträgers unter Auflösung des übertragenden Rechtsträgers ohne Liquidation, die grundsätzlich vorgesehene Anteilsgewähr als Gegenleistung für die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers und die Möglichkeit der grundsätzlichen Durchsetzbarkeit aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses[1] (zu beachten sind die im UmwG abweichend geregelten Einstimmigkeitserfordernisse bei Personengesellschaften gem. § 43 UmwG und in § 51 UmwG, vgl. hierzu auch die Übersicht unten Rn. 34). Die Verschmelzung zur Aufnahme ist der gesetzlich geregelte Grundfall auf dem dann die Regelungen zur Verschmelzung zur Neugründung aufbauen. Die Verschmelzung zur Aufnahme ist die regelmäßig in der Praxis gewählte Form, da die Verschmelzung zur Neugründung zusätzliche Probleme beinhaltet. Zum Beispiel:

-	müssen aufgrund der Neugründung zusätzlich zu den Vorschriften des Umwandlungsrechts in vollem Umfang die rechtsformspezifischen Gründungsvorschriften beachtet werden, wobei die übertragenden Rechtsträger als Gründungsgesellschafter anzusehen sind (§ 36 Abs. 2 S. 2 UmwG). Von Vorteil kann es jedoch sein, dass der Gesellschaftsvertrag zwingend neu gefasst wird und damit auf die aktuellen Verhältnisse angepasst werden kann; andererseits müssen sich die Anteilsinhaber auch auf diesen neuen Gesellschaftsvertrag verständigen;[2]
-	muss aufgrund der Neugründung zwar keine zusätzliche Kapitalerhöhungsmaßnahme durchgeführt werden, was den Aufwand in der Regel ermäßigt;
-	berührt eine Klage gegen das Umtauschverhältnis das Verfahren an sich nicht (vgl. § 14 Abs. 2 UmwG);

Häufig werden die vorstehenden Vorteile jedoch dadurch kompensiert, dass die Neugründung zu erheblichen steuerlichen und kostenrechtlichen Mehrbelastungen führen kann, so insbesondere im Grunderwerbsteuerrecht[3] und im Notargebührenrecht.[4]

2. Kapitalerhöhungsverbote und -gebote

2

Bei den konzerninternen Verschmelzungen zur Aufnahme sind die Kapitalerhöhungsverbote und -gebote der §§ 54 und 68 UmwG für Kapitalgesellschaften zu beachten. Bei einer Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft (up-stream-merger) verbietet das UmwG eine Kapitalerhöhung bei der Muttergesellschaft (§ 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UmwG). Wird dagegen die Mutter- auf die Tochtergesellschaft verschmolzen (down-stream-merger), ist eine Kapitalerhöhung zwar nicht erforderlich, aber zulässig, soweit die Einlage/der Ausgabebetrag bereits vollständig geleistet ist (§ 54 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UmwG). Sind die Einlagen/die Ausgabebeträge noch nicht vollständig geleistet, greift wiederum das Kapitalerhöhungsverbot des § 54 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 bzw. § 68 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UmwG. Lange Zeit war die Kapitalerhöhungspflicht bei der Verschmelzung von Schwestergesellschaften (side-step-merger) umstritten. Mittlerweile ist bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer GmbH bzw. AG oder KGaA als aufnehmendem Rechtsträger in den §§ 54 Abs. 1 S. 3 bzw. 68 Abs. 1 S. 3 UmwG die Möglichkeit eröffnet, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers durch notariell beurkundete Erklärung auf die Anteilsgewährung verzichten können.[5] Ein ausdrücklicher Verzicht auf die Anteilsgewährung ist zu empfehlen, wenngleich auch ein konkludenter Verzicht grds. möglich ist.[6] Haben alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers darauf verzichtet, muss keine Anteilsgewährung an sie erfolgen. Zu beachten ist, dass diese Verzichtsmöglichkeit nicht für übernehmende Rechtsträger anderer Rechtsform gilt, so insbesondere nicht für Personenhandelsgesellschaften. Bei diesen muss nach der bisherigen Rechtsprechung[7] und der gesetzgeberischen Begründung davon ausgegangen werden, dass die übernehmende Schwestergesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung ihr Kapital erhöhen muss. Dies wurde in der Literatur bereits vor Änderung der §§ 54, 68 UmwG teilweise für alle Gesellschaftsformen abgelehnt, da der Gläubigerschutz als Argument der die Kapitalerhöhungspflicht befürwortenden Rechtsprechung nicht tragfähig sei, da dieser bereits durch Erhöhung um Minimalbeträge Rechnung getragen wird.[8] Teilweise wurde zur Erweiterung des über § 22 UmwG hinausgehenden Gläubigerschutzes eine entsprechende Anwendung von § 225 Abs. 2 AktG erwogen.[9] Zu Recht wird m.E. jedoch im Gutachten des DNotI zur Anteilsgewährungspflicht bei Personengesellschaften[10] darauf hingewiesen, dass die Diskussion um die Anteilsgewährungspflicht aus dem Recht der Kapitalgesellschaften komme. Auch die Stellungnahme des Gesetzgebers zu § 54 UmwG erfolgte nur zur Verschmelzung von Schwester-GmbH.[11] Die Kapitalerhöhungspflicht bei Verschmelzung von zwei Schwester-Personengesellschaften sollte daher weiter kritisch geprüft werden.[12] So ist auch zwischenzeitlich ganz überwiegende Meinung in der Literatur,[13] dass an der Anteilsgewährpflicht als umwandlungsrechtlichem Grundsatz nicht mehr festgehalten werden muss. In der Praxis halten einige Registergerichte an der Pflicht zur Anteilsgewährung bei Verschmelzung von Schwestergesellschaften fest,[14] soweit nicht eine Verzichtsmöglichkeit explizit vom Gesetz vorgesehen ist und diese ausgeübt wurde. Häufig wird eine Anteilsgewährung jedoch schon aus steuerlichen Erwägungen heraus notwendig sein, da bei der Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft der Anwendungsbereich von §§ 20 ff. UmwStG nur eröffnet ist, wenn den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers im Zuge der Verschmelzung Anteile gewährt werden.[15]

Auch im Falle der Beteiligung einer UG (haftungsbeschränkt) als übernehmendem Rechtsträger sind die zwingenden Vorgaben nach § 5a GmbHG zu beachten. Wenn auch nur mittelbar, ist durch den Bundesgerichtshof geklärt worden, dass die UG (haftungsbeschränkt) als übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt sein kann.[16] Zu beachten ist in dieser Fallkonstellation aber, dass das Stammkapital der UG (haftungsbeschränkt) im Zuge der Verschmelzung aufgrund des Sacheinlageverbots (§ 5a Abs. 2 S. 2 GmbHG) auf mindestens 25 000 EUR erhöht wird oder eine Kapitalerhöhung beispielsweise aufgrund eines Verbots oder eines Verzichts der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers insgesamt unterbleibt.

3. Verschmelzung und Kapitalaufbringungsgebot bzw. Kapitalerhaltungsgebot

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Das Kapitalerhöhungsgebot bei Kapitalgesellschaften kann ein Problem der Kapitalaufbringung darstellen, wenn bei der Verschmelzung ein Krisenunternehmen auf ein „gesundes“ Unternehmen verschmolzen wird. Bei Verschmelzungsvorhaben, bei denen Kapitalaufbringungsgrundsätze im Rahmen einer zwingend nach dem UmwG vorgeschriebenen Kapitalerhöhung zu beachten sind, bleibt nur der Ausweg, dass alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf die Anteilsgewährung verzichten (vgl. §§ 54 Abs. 1, 68 Abs. 1 UmwG[17]) oder die Überschuldung durch eine sanierende Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung (vgl. §§ 58a ff. GmbHG) oder durch die Zahlung eines verlorenen Zuschusses der Gesellschafter beseitigt wird. Das Problem kann auch dadurch gelöst werden, dass das Kapitalerhöhungsgebot umgangen wird, indem ein Umwandlungsansatz gewählt wird, bei welchem Kapitalerhöhungen verboten bzw. nicht erforderlich sind (§§ 54, 68 UmwG). So kann insbesondere bei Schwestergesellschaften die Beteiligungsstruktur durch vorausgeschaltete Abtretung in ein Mutter-Tochter-Verhältnis geändert werden, um anschließend ohne Kapitalerhöhung eine Mutter-Tochter-Verschmelzung durchzuführen.[18] Jedoch kann auch in einer solchen Konstellation die Verschmelzung bereits wegen Verstoßes gegen das Gebot der Kapitalerhaltung beim übernehmenden Rechtsträger unzulässig sein.[19] Des Weiteren ist zu beachten, dass ein unzulässiger existenzvernichtender Eingriff vorliegt, der nach der einen Schadensersatz gem. § 826 GBG begründet, wenn eine übernehmende GmbH überschuldet oder aufgrund der mit der Verschmelzung übernommenen Verbindlichkeiten zahlungsunfähig wird.[20]

4. Zeitliche Abwicklung der Verschmelzung

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Die zeitliche Abwicklung einer Verschmelzung ist in der Regel überwiegend bestimmt durch den steuerlich angestrebten Verschmelzungsstichtag, der sich aus den Verhandlungen und Zielsetzungen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ergibt. Dieser bestimmt über § 17 Abs. 2 S. 4 UmwG den Stichtag, zu welchem die Registeranmeldung mit allen für den Vollzug erforderlichen Unterlagen eingereicht sein muss[21] (= Stichtag der Bilanz längstens acht Monate vor Eingang der Anmeldung beim Registergericht). Aufgabe der Beteiligten, aller Berater und des Notars ist es somit, in der zur Verfügung stehenden Zeit alle erforderlichen Schritte zu vollziehen, die bis zur Einreichung der erforderlichen Unterlagen notwendig sind. Dies sind bei inländischen Verschmelzungen:

-	die Erstellung und ggf. Prüfung der Schlussbilanz, § 17 Abs. 2 UmwG;[22]
-	die Unternehmensbewertung (soweit erforderlich); sie dient u.a. der Festlegung des Umtauschverhältnisses für die Gesellschaftsbeteiligungen[23] sowie etwa erforderlicher Abfindungsangebote, § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG;
-	Festlegung der rechtlichen und wirtschaftlichen Eckdaten und ggf. auf dieser Grundlage Information des Betriebsrates und des Wirtschaftsausschusses, da die im BetrVG vorgesehene Beratungsmöglichkeit häufig eine frühere Unterrichtung erfordert als die Zuleitung an den Betriebsrat gem. § 5 Abs. 3 UmwG; denkbar sind die Information nach § 80 Abs. 2 BetrVG, die Information und Beratung im Wirtschaftsausschuss nach § 106 BetrVG sowie Unterrichtung, Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111 ff. BetrVG;
-	die Erstellung des (verbindlichen) Entwurfs des Verschmelzungsvertrages ggf. bei Neugründung mit der neuen Satzung/dem neuen Gesellschaftsvertrag;
-	bei Aktiengesellschaften hat gem. § 61 UmwG vor der Einberufung der Hauptversammlung die Einreichung des Verschmelzungsvertrages oder des Entwurfs beim Registergericht zu erfolgen;
-	ggf. die Zuleitung des Entwurfs an den Betriebsrat gem. § 5 Abs. 3 UmwG;
-	ggf. Anmeldung des Verschmelzungsvorhabens an die zuständige(n) Kartellbehörde(n);
-	ggf. der Verschmelzungsbericht gem. § 8 UmwG (beachte § 8 Abs. 3 UmwG);
-	ggf. die Erstellung eines Nachgründungsberichts gem. § 67 UmwG i.V.m. § 52 Abs. 3 AktG, sofern die übernehmende Aktiengesellschaft nicht bereits seit mindestens zwei Jahren im Handelsregister eingetragen ist;[24]
-	ggf. die Verschmelzungsprüfung gem. §§ 9–12 UmwG (beachte § 9 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 UmwG);
-	ggf. die Durchführung einer Nachgründungsprüfung gem. § 67 UmwG i.V.m. § 52 Abs. 4 AktG;
-	in aufsichtsratspflichtigen Gesellschaften hat der Aufsichtsrat über die Beschlussempfehlung an die Anteilseignerversammlung zu entscheiden;
-	ggf. die Vorbereitung der Kapitalerhöhung; diese muss bei den Kapitalgesellschaften gem. §§ 53, 66 UmwG vor der Verschmelzung im Handelsregister eingetragen werden;
-	die Ladung der Anteilsinhaber nach den für die jeweilige Rechtsform geltenden Regelungen; die Grundsätze der Vollversammlung sind auf die Verschmelzung anwendbar (§ 121 AktG, § 51 Abs. 3 GmbHG);[25]
-	ggf. Auslegung der drei letzten Jahresbilanzen in den Geschäftsräumen der Gesellschaft, bei der GmbH gem. § 49 UmwG und bei der Aktiengesellschaft gem. § 63 UmwG bzw. deren Zugänglichmachung über die Internetseite der Gesellschaft gem. § 63 Abs. 4 UmwG;
-	ggf. die Erstellung und Auslegung eines Zwischenabschlusses gem. § 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG bzw. des Halbjahresfinanzberichts gem. § 63 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 115 WpHG sowie die Auslegung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft bzw. deren Zugänglichmachung über die Internetseite der Gesellschaft gem. § 63 Abs. 4 UmwG;
-	die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsvertrages, der Zustimmungsbeschlüsse und ggf. des Kapitalerhöhungsbeschlusses sowie ggf. der diversen etwaigen Verzichtserklärungen; bei Mehrheitsbeschluss ggf. gesonderte Zustimmung einzelner Anteilseigner/Gesellschafter;
-	die Vornahme der Registeranmeldung (notarielle Beglaubigung und Einreichung beim Registergericht mit den erforderlichen Unterlagen gem. §§ 16, 17 UmwG).

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Während und nach der Vollzugsphase beim Registergericht können sich noch folgende Verfahrensschritte ergeben:

-	Registersperre und Unbedenklichkeitsverfahren gem. § 16 Abs. 2 und 3 UmwG,
-	Erledigung von Zwischenverfügungen des Registergerichts,
-	Annahmefrist für Abfindungsangebote gem. § 31 UmwG,
-	Gläubigerschutz gem. §§ 22, 23 und 25 UmwG,
-	Spruchverfahren gem. SpruchG.

5. Vertretung der beteiligten Rechtsträger

6

Ein sehr praxisrelevantes Thema ist die Vertretung der beteiligten Rechtsträger. Dies ist kein umwandlungsspezifisches Problem, aber insbesondere durch die einzuhaltenden Fristen kann eine Nachgenehmigung von Erklärungen problematisch sein.[26] Es wird jedoch vertreten, dass eine formlose Genehmigung des Handelns des vollmachtlosen Vertreters beim Verschmelzungsvertrag durch die Vertretungsorgane möglich ist, die auch konkludent erfolgen kann, etwa durch die Einberufung der Anteilseignerversammlung und die Vorlage des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs zur Abstimmung.[27] Die konkludente Genehmigung ist jedoch ausgeschlossen, wenn diese formbedürftig ist; für die Genehmigung gelten dieselben Regeln zur Formbedürftigkeit wie bei der Vollmacht.[28] Zu beachten ist, dass bei den einseitigen Zustimmungs- und Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber, welche teilweise im UmwG vorgesehen sind, sowie bei der Umwandlung zur Neugründung einer Einpersonenkapitalgesellschaft die §§ 174, 180 BGB gelten, wonach ein Handeln ohne Vertretungsmacht mit Nachgenehmigung unzulässig ist; die Abgabe dieser Erklärungen bei Stellvertretung ist nur durch einen Bevollmächtigten möglich. Problematisch ist dies auch im Hinblick auf die Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung. Hier wird teilweise vertreten, dass die Stimmabgabe bei Kapitalgesellschaften durch den vollmachtlosen Vertreter ebenfalls unwirksam ist.[29] M.E. richtig ist jedoch die Auffassung, dass bei den Beschlussfassungen die Stimmabgabe als eine besondere Art des mehrseitigen Rechtsgeschäftes gilt, als Sozialakt der körperschaftlichen Willensbildung, vgl. oben 2. Kap. Rn. 29 m.w.N., der auch der nachträglichen Genehmigung und somit dem Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht zugänglich ist.[30]

7

Ein Prokurist kann nur im Rahmen der unechten Gesamtvertretung zusammen mit einem Geschäftsführer oder Vorstand an einer Verschmelzung mitwirken, nicht aber als Einzelprokurist oder zusammen mit einem weiteren Prokuristen, da die gesellschaftsrechtlichen Wirkungen des Verschmelzungsvertrages nicht zu den Geschäften gehören, die der Betrieb eines Handelsgewerbes gem. § 49 HGB mit sich bringt,[31] sog. Grundlagengeschäft. Bei Beteiligung ausländischer Gesellschaften sei auf den ausführlichen Aufsatz von Dr. Christoph Dorsel verwiesen.[32] Zusammenfassend führt dieser aus, dass der rechtsgeschäftliche Vertreter seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer Vollmacht nachweist. Bei Vollmachten, die im Ausland erteilt werden und der notariellen Beglaubigung oder Beurkundung bedürfen,[33] ist zu prüfen, ob eine Legalisation oder Apostille erforderlich ist. Vertretungsorgane von Gesellschaften weisen ihre Vertretungsbefugnisse in der Regel durch Handelsregisterauszüge nach.[34] Schwierigkeiten ergeben sich hier im Verkehr mit Ländern, die kein dem deutschen Recht entsprechendes Handelsregister kennen. Hier richten sich die Anforderungen für den Nachweis der Vertretungsberechtigung nach den Vorgaben des Sitzrechtes der vertretenen Gesellschaft. In den USA ist es üblich, dass der Secretary der Gesellschaft bestätigt, wer die Gesellschaft wirksam vertreten kann. Eine solche Bestätigung ist zu beglaubigen und durch Zusatz einer Apostille zu legalisieren; die Apostille wird in den meisten Bundesstaaten von einem Secretary of State erteilt. Die auch für den Nachweis der Vertretungsbefugnis gebräuchlichen Bestätigungen durch ausländische Notare sind teilweise nur eingeschränkt verwendbar, da die Verantwortung des Notars für die Bescheinigung und die Qualifikation des Notars sehr unterschiedlich ausgeprägt ist.[35]

8

Gem. § 3 Abs. 3 UmwG ist eine Verschmelzung auch möglich, wenn als übertragender Rechtsträger eine Gesellschaft mitwirkt, welche bereits aufgelöst ist, vorausgesetzt, dass ihre Fortsetzung noch beschlossen werden könnte. Ein separater Fortsetzungsbeschluss wird nach h.M. nicht für erforderlich gehalten, da dieser im Verschmelzungsbeschluss selbst enthalten ist.[36] Beruht die Auflösung jedoch nicht auf einem Beschluss der Gesellschafter, sondern z.B. auf der Insolvenz des Rechtsträgers, muss dieser Grund vor der Verschmelzung beseitigt werden. Ein Fortsetzungsbeschluss ist bei Insolvenzeröffnung nach dem GmbHG und dem AktG erst dann zulässig, wenn das Insolvenzverfahren eingestellt oder ein Insolvenzplan bestätigt wurde.[37] Zu beachten ist ferner, dass gem. Art. 89 Abs. 2 und Art. 90 Abs. 2 der Gesellschaftsrechtsrichtlinie und Art. 86a Abs. 3 lit. a) der Mobilitätsrichtlinie weitere Voraussetzung ist, dass beim übertragenden Rechtsträger noch nicht mit der Verteilung des Vermögens begonnen sein darf. Da damit das Verbot der Einlagenrückgewähr gegen Umgehung geschützt werden soll, kann die Verschmelzungsfähigkeit auch nicht durch Rückgewähr der betreffenden Leistung wiederhergestellt werden.[38] Eine entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 3 UmwG auf den übernehmenden Rechtsträger wird von der h.M. ausgeschlossen.[39]

9

Durch die Einfügung der §§ 122a ff. UmwG mit Wirkung zum 25.4.2007 hat der Gesetzgeber in Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie vom 15.12.2005 (VRL) die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften erstmals gesetzlich geregelt. Damit ist der deutsche Gesetzgeber zwar als erster der Pflicht zur Umsetzung der VRL in nationales Recht nachgekommen, jedoch hat er noch nicht in allen Bereichen das UmwG nach den Vorgaben der SEVIC-Entscheidung des EuGH vom 13.12.2005 angepasst, vgl. hierzu oben 2. Kap. Rn. 6. Zu den anstehenden Änderungen durch die Richtlinie (EU) 2019/2121 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 27.11.2019 zur Änderung der Richtlinie (EU) 2017/1132 in Bezug auf grenzüberschreitende Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen vgl. 8. Kap. De lege lata (national) sind bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung die einzelnen Verfahrensschritte von den oben in Rn. 4 f. für die inländische Verschmelzung dargestellten in einigen wichtigen Punkten zu unterscheiden, weshalb nachfolgend die (derzeitigen) Verfahrensschritte gem. den §§ 122a ff. UmwG separat dargestellt werden.[40] Diese sind:

-	die Bildung eines Besonderen Verhandlungsgremiums (BVG) der Arbeitnehmerseite gem. MgVG und Durchführung des Verfahrens zum Finden einer einvernehmlichen Verhandlungslösung zwischen den beteiligten Rechtsträgern und den Arbeitnehmern gem. §§ 6 ff. MgVG, falls die Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 2 und 3 MgVG vorliegen oder bei einem der beteiligten Rechtsträger in den sechs Monaten vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigt waren und diese Gesellschaft gem. den Vorgaben des § 2 Abs. 7 MgVG mitbestimmt war, vgl. oben 2. Kap. Rn. 42;
-	die Erstellung und ggf. Prüfung der Schlussbilanz, § 17 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 122c Abs. 2 Ziff. 12 UmwG;
-	die Durchführung der Unternehmensbewertung (soweit erforderlich); sie dient u.a. der Festlegung des Umtauschverhältnisses für die Gesellschaftsbeteiligungen sowie der insbesondere gem. § 122i UmwG bei ausländischem übernehmendem Rechtsträger erforderlichen Abfindungsangebote;
-	die Festlegung der rechtlichen und wirtschaftlichen Eckdaten und ggf. auf dieser Grundlage Information des Betriebsrates und des Wirtschaftsausschusses, da die im BetrVG vorgesehene Beratungsmöglichkeit häufig eine frühere Unterrichtung erfordert als die Zuleitung an den Betriebsrat gem. § 5 Abs. 3 UmwG; denkbar sind die Information nach § 80 Abs. 2 BetrVG, die Information und Beratung im Wirtschaftsausschuss nach § 106 BetrVG sowie Unterrichtung, Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111 ff. BetrVG; die Besonderheiten des MgVG sind ebenfalls zu beachten, vgl. oben 2. Kap. Rn. 42;
-	die Aufstellung des gemeinsamen Verschmelzungsplans durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger, §§ 122c UmwG;
-	die Einreichung des verbindlichen Entwurfs des Verschmelzungsplans beim Handelsregister des/der beteiligten deutschen Rechtsträger(s) spätestens einen Monat vor Beschlussfassung über die Zustimmung zur Verschmelzung; das Handelsregister hat die Einreichung des Entwurfs sowie die Angaben gem. § 122d Ziff. 1–4 UmwG für jede der beteiligten inländischen Gesellschaften gesondert bekannt zu machen;
-	die Zuleitung des Entwurfs an den Betriebsrat gem. §§ 122a Abs. 2, 5 Abs. 3 UmwG;
-	ggf. Anmeldung des Verschmelzungsvorhabens an die zuständige Kartellbehörde;
-	der (zwingend erforderliche) Verschmelzungsbericht gem. §§ 122e, 8 UmwG, welcher den Anteilsinhabern, dem zuständigen Betriebsrat, ersatzweise den Arbeitnehmern (!) ebenfalls spätestens einen Monat vor Beschlussfassung über die Zustimmung zur Verschmelzung durch Auslegung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zugänglich gemacht werden muss;
-	die Verschmelzungsprüfung gem. §§ 122f, 9–12 UmwG, welche spätestens einen Monat vor Beschlussfassung über die Zustimmung zur Verschmelzung vorliegen muss;
-	in aufsichtsratspflichtigen Gesellschaften hat der Aufsichtsrat über die Beschlussempfehlung an die Anteilseignerversammlung zu entscheiden;
-	die Vorbereitung der Kapitalerhöhung, soweit der inländische Rechtsträger aufnehmender Rechtsträger ist und eine Kapitalerhöhung erforderlich ist; diese muss gem. §§ 53, 66 UmwG vor der Verschmelzung im Handelsregister eingetragen werden;
-	die Ladung der Anteilsinhaber; bei förmlicher Ladung mit allen Unterlagen, insbesondere Beschlussvorlage, Bericht und Prüfungsbericht, soweit die Bekanntmachung nicht durch Auslegung in den Geschäftsräumen der Gesellschaft ersetzt wird, so z.B. bei Aktiengesellschaften gem. § 63 UmwG bzw. beim Verschmelzungsbericht gem. §§ 122e, 63 UmwG; für die beteiligten Rechtsträger unterliegen die Anforderungen an die Vorbereitung und Durchführung der jeweiligen Gesellschafterversammlung, welche über die Zustimmung zur Verschmelzung beschließen soll, den jeweiligen, für nationale Verschmelzungen geltenden Erfordernissen;
-	die Auslegung der drei letzten Jahresbilanzen in den Geschäftsräumen der Gesellschaft gem. §§ 49, 63 UmwG;
-	die notarielle Beurkundung des Verschmelzungsplans, der Zustimmungsbeschlüsse und ggf. des Kapitalerhöhungsbeschlusses; bei Mehrheitsbeschluss ggf. gesonderte Zustimmung einzelner Anteilsinhaber; gem. § 122g UmwG können die Anteilsinhaber ihre Zustimmung davon abhängig machen, dass die Art und Weise der Arbeitnehmermitbestimmung beim übernehmenden Rechtsträger ausdrücklich von ihnen bestätigt wird;
-	ggf. Sicherheitsleistung an die Gläubiger der Gesellschaft gem. § 122j UmwG, soweit der übertragende Rechtsträger eine inländische Kapitalgesellschaft ist und der Gläubiger spätestens innerhalb von zwei Monaten, nachdem der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf bekannt gemacht worden ist, ordnungsgemäß Sicherheitsleistung verlangt hat;
-	die Vornahme der Registeranmeldung (notarielle Beglaubigung und Einreichung beim zuständigen Registergericht mit den Versicherungen gem. § 122k Abs. 1 und § 16 Abs. 2 UmwG sowie den erforderlichen Unterlagen gem. §§ 16, 17 bzw. 122k, l UmwG).

Während und nach der Vollzugsphase beim Registergericht können sich noch folgende Verfahrensschritte ergeben:

-	Beim inländischen übertragenden Rechtsträger hat das Registergericht die Voraussetzungen der Verschmelzung für die inländische Gesellschaft gem. § 122k Abs. 2 S. 1 UmwG zu prüfen und erteilt bei positivem Prüfungsergebnis eine Verschmelzungsbescheinigung zur Vorlage beim Register des übernehmenden Rechtsträgers; mit dieser Verschmelzungsbescheinigung kann innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Ausstellung die Eintragung der Verschmelzung im Register der übernehmenden Gesellschaft beantragt werden. Erst aufgrund der Mitteilung über das Wirksamwerden der Verschmelzung durch das Register des übernehmenden Rechtsträgers darf und muss die Wirksamkeit der Verschmelzung im Register des übertragenden Rechtsträgers vermerkt werden.
-	Beim inländischen übernehmenden Rechtsträger müssen zunächst von den Registern der übertragenden Rechtsträger die Verschmelzungsbescheinigungen (Legaldefinition in § 122k Abs. 2 S. 1 UmwG) eingeholt werden. Erst dann kann die Anmeldung zum Register des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen.
-	Registersperre und Unbedenklichkeitsverfahren gem. § 17 Abs. 2 und 3 UmwG, soweit diese nicht gem. § 122l Abs. 1 S. 3 2. HS UmwG ausgeschlossen sind.
-	Erledigung von Zwischenverfügungen des Registergerichts;
-	Annahmefrist für Abfindungsangebote gem. § 31 UmwG,
-	Gläubigerschutz gem. §§ 22, 23 und 25 UmwG, jedoch nur für Gläubiger eines inländischen übernehmenden Rechtsträgers (zum übertragenden inländischen Rechtsträger vgl. die vorstehenden Ausführungen zu § 122j UmwG);
-	Spruchverfahren gem. SpruchG, soweit dieses gem. § 122h, i UmwG Anwendung findet, vgl. hierzu oben 2. Kap. Rn. 101.

II. Die Erstellung des Verschmelzungsvertrages

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Bei der Erstellung des Verschmelzungsvertrages sind sowohl die allgemeinen Bestimmungen des UmwG für die Verschmelzung in den §§ 2–38 UmwG als auch die jeweils rechtsformspezifischen Vorschriften des Umwandlungsrechtes zu beachten.[41] Die Sondervorschriften für Personengesellschaften sind in den §§ 39–45 UmwG enthalten und für die Partnerschaftsgesellschaften gelten die §§ 45a–45e UmwG. Die Sondervorschriften für Kapitalgesellschaften finden sich für die GmbH in den §§ 46–59 UmwG und für die AG in den §§ 60–77 UmwG. In diesen Sondervorschriften für Kapitalgesellschaften wird jeweils zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung unterschieden, da für den ersten Fall besonders die Kapitalerhöhungsvorschriften und für den letzten Fall die Gründungsvorschriften zu berücksichtigen sind. Weitere Sondervorschriften finden sich für die KGaA,[42] die Genossenschaften,[43] rechtsfähigen Vereine,[44] genossenschaftlichen Prüfungsverbände,[45] Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit[46] und für die Verschmelzung auf den Alleingesellschafter.[47]

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Bei der Erstellung des Verschmelzungsvertragsentwurfes ist in erster Linie der zwingende Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrages gem. § 5 Abs. 1 UmwG zu beachten. Ergänzend hierzu müssen ggf. die rechtsformspezifischen zusätzlichen Mindestangaben berücksichtigt werden, vgl. hierzu Rn. 13. Die Literatur vertritt die Meinung, dass Angaben zum Mindestinhalt nicht gemacht werden müssen, soweit diese im Einzelfall wegen Gegenstandslosigkeit entbehrlich sind[48] (gesetzliches Beispiel in § 5 Abs. 2 UmwG). Unabhängig von diesem Meinungsstreit und obwohl auch die Rechtsprechung vermehrt dazu tendiert, Negativangaben nicht für erforderlich zu halten,[49] ist eine klarstellende Aufnahme eines Hinweises auf die Gegenstandslosigkeit der entsprechenden Bestimmung in den Verschmelzungsvertrag sinnvoll. So wird gegenüber dem Registergericht angezeigt, dass die fragliche Angabe nicht schlicht vergessen wurde.

12

Zu den einzelnen Punkten des § 5 Abs. 1 UmwG werden nachstehend nur insoweit Ausführungen gemacht, als sich die einzelnen Punkte nicht aus dem Gesetz selbst ergeben und soweit sie praxisrelevant erscheinen. Im Übrigen sei hinsichtlich der Mindestangaben auf die in diesem Handbuch enthaltenen Musterlösungen verwiesen.

-	§ 5 Abs. 1 Nr. 1 UmwG: Zur Angabe von Name/Firma und Sitz der beteiligten Rechtsträger ist anzumerken, dass die Begründung eines Doppelsitzes im Zuge der Verschmelzung grundsätzlich nicht zulässig ist; es gelten hier dieselben hohen Anforderungen an Ausnahmefälle wie bei sonstiger Begründung eines Doppelsitzes.[50] Zur Beteiligung ausländischer Gesellschaften vgl. 2. Kap. Rn. 6.
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 2 UmwG: Die Angaben zur Vermögensübertragung der übertragenden Rechtsträger im Ganzen und zur Anteilsgewährung beziehen sich auf den Kern des Verschmelzungsrechtes. Bei der Vermögensübertragung können zum einen keine Einzelgegenstände von der Übertragung ausgenommen werden, zum anderen kann auf die Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger nur sehr eingeschränkt verzichtet werden (vgl. oben zur Kapitalerhöhungspflicht Rn. 2). Bei der Gewährung von Anteilen ist bei den Personengesellschaften zu beachten, dass durch den Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung eines Gesellschafters einem Gesellschafter, der bereits an der übernehmenden Gesellschaft beteiligt ist, kein zusätzlicher Anteil gewährt werden darf;[51] der Anteil des betroffenen Gesellschafters darf jedoch erhöht werden. Da das UmwG im Hinblick auf Personengesellschaften Art und Umfang der Anteilsgewährung nicht regelt, hat sich in der Literatur die Meinung durchgesetzt, dass bei den Personengesellschaften eine verhältnismäßig große Freiheit hinsichtlich der Gewährung von Anteilen an der neuen Gesellschaft besteht. Sowohl bei der Frage, ob die Anteilsgewährung durch Erhöhung des Kapitalkontos oder des Privatkontos (str.) erfolgen soll, oder ob die Haftsumme überhaupt erhöht werden muss, kann mit der h.M. in der Literatur davon ausgegangen werden, dass bei Einigkeit der Gesellschafter, diese bei der Festsetzung der zu gewährenden Beteiligungsrechte an der übernehmenden Personengesellschaft frei sind.[52] Zwingend ist lediglich, dass überhaupt eine Anteilsgewährung erfolgt[53] und, dass deren Art und Weise im Verschmelzungsvertrag genau definiert wird. Hierzu gehört insbesondere auch die Angabe, ob der Gesellschafter künftig persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist sein wird. Bei den Kapitalgesellschaften ist es ebenfalls unerlässlich, über Art bzw. Gattung der gewährten Anteile bzw. Mitgliedschaften detaillierte Angaben zu machen. Werden in einer einheitlichen Verschmelzung mehrere Rechtsträger auf einen übernehmenden Rechtsträger verschmolzen, reicht es zwar aus, wenn für die übertragenden Rechtsträger ein einheitlicher neuer Anteil, dessen Nennwert der Summe der zu gewährenden Anteile entspricht, an die Gesellschafter gewährt wird,[54] die an den übertragenden Rechtsträgern beteiligt waren. Der Verschmelzungsvertrag muss jedoch jeweils gesondert den Nennbetrag ausweisen, der von diesem einheitlichen Anteil als Gegenleistung für die Beteiligung an dem jeweiligen übertragenden Rechtsträger gewährt wurde.[55] So ergibt sich nach h.M. aus § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG, dass die Gewährung von vinkulierten Anteilen nur dann als gleichwertig angesehen werden kann, wenn auch beim übertragenden Rechtsträger eine gleichartige Vinkulierung bestanden hat.[56] Gerade bei der Aktiengesellschaft stellt sich hinsichtlich der Gleichwertigkeit der gewährten Anteile das Problem, ob und inwieweit Namens- statt Inhaberaktien[57] oder Vorzugs- statt Stammaktien[58] zugeteilt werden dürfen. Durch die Änderung des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG hat der Gesetzgeber die bis dahin strittige Frage entschieden, dass im Fall des »kalten Delistings«, d.h. des Verlusts der Börsennotierung durch Verschmelzung auf eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft die Aktionäre Anspruch auf Angebot einer angemessenen Barabfindung gegen Ausscheiden haben. Nicht voll eingezahlte Anteile bleiben, soweit möglich, erhalten. D.h. sofern die Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers es zulässt (z.B. nicht möglich bei der OHG), erhält der Gesellschafter ebenfalls nicht voll eingezahlte Anteile am übernehmenden Rechtsträger.[59] Die Einlageforderungen gehen als Forderung auf den übernehmenden Rechtsträger über. Ob die zum Formwechsel zwischenzeitlich gefestigte Rechtsprechung des BGH,[60] wonach im Zuge des Formwechsels ein Beitritt eines neuen Gesellschafters möglich ist, auch auf die Verschmelzung übertragbar ist, ist streitig.[61] Der Praxis ist daher unverändert zu empfehlen, diese Frage vorab mit den zuständigen Registergerichten abzustimmen. Grundsätzlich gilt nach wie vor, dass Personen, welche nicht am Vermögen des übertragenden Rechtsträgers beteiligt waren, im Zuge der Verschmelzung keine Anteile am übernehmenden Rechtsträger gewährt werden dürfen. Für den nicht am Vermögen der Gesellschaft beteiligten Komplementär einer KG gilt dies jedoch nicht. Entgegen der h.M. in der Literatur[62] muss der nicht vermögensmäßig beteiligte Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auch Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft werden, es sei denn es wird von einer etwaig bestehenden Möglichkeit zum Verzicht auf die Anteilsgewährung Gebrauch gemacht.[63]
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG: Die Angabe des Umtauschverhältnisses und etwaiger Zuzahlungen[64] ist bei Verschmelzungsvorgängen außerhalb des Konzerns für die Beteiligten häufig der schwierigste Teil des Verschmelzungsvertrages, da durch das Umtauschverhältnis Leistung und Gegenleistung der beteiligten Rechtsträger bewertet wird. Besteht keine Einigkeit, muss das Umtauschverhältnis bestimmt werden, indem das Verhältnis des inneren Wertes (jeweiliger Bruchteil des Unternehmenswerts inkl. stiller Reserven und Firmenwert, der dem konkreten Anteil zuzuordnen ist) der umzutauschenden Anteile zu dem inneren Wert der als Gegenleistung zu gewährenden Anteile ermittelt wird, d.h. dieses hängt im Ausgangspunkt von der Wertrelation des Unternehmens des übertragenden Rechtsträgers und des aufnehmenden Rechtsträgers ab.[65] Dabei ist jedoch für das angemessene Umtauschverhältnis entscheidend, dass nicht die jeweiligen absoluten Unternehmenswerte exakt berechnet wurden, sondern es ist allein die richtige relative Ermittlung der Unternehmenswerte maßgebend.[66] Entscheidend ist daher die Anwendung derselben Bewertungsmethoden bei beiden Rechtsträgern, soweit nicht besondere Umstände für die Vergleichbarkeit der Ergebnisse eine abweichende Bewertungsmethode rechtfertigen (z.B. würde bei der Verschmelzung eines ertragsarmen Unternehmens mit erheblichen Vermögensgegenständen mit einem ertragreichen Unternehmen ohne Anlagekapital eine Bewertung nach der Ertragswertmethode zu einer relativen Unterbewertung des vermögenden Unternehmens führen).[67] Der Verschmelzungsvertrag muss über die Bewertung selbst nichts ausführen, da diese nur die Ermittlung des Umtauschverhältnisses betrifft; der Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG muss hierzu jedoch Erläuterungen enthalten. Der Bewertungsstichtag kann von den beteiligten Rechtsträgern frei bestimmt werden, er muss jedoch einheitlich für die beteiligten Rechtsträger festgelegt werden.[68] Zu den einzelnen Bewertungsmethoden und -fragen muss mangels gesetzlicher Vorschriften auf die umfangreichen Kommentierungen in der Literatur verwiesen werden.[69] Da offene Einlageverpflichtungen bei Kapitalgesellschaften als Forderungen bestehen bleiben, s. vorstehende Erläuterungen zu Nr. 2, dürfen diese bei der Bewertung des Vermögens eines übertragenden Rechtsträgers nicht von deren Kapital in Abzug gebracht werden. In den Fällen, bei welchen eine Gewährung von nicht voll einbezahlten Anteilen durch den übernehmenden Rechtsträger nicht möglich ist, z.B. OHG als übernehmender Rechtsträger, muss der Gesellschafter entweder die ausstehende Einlage vor der Verschmelzung erbringen oder einen Abschlag beim Umtausch hinnehmen.[70] Weitere Besonderheiten bei der Mischverschmelzung sind die ggf. qualitativ zu bewertende „Unterschiedlichkeit der übertragenen und gewährten Anteile“[71] sowie die im Verschmelzungsvertrag zu berücksichtigende Problematik, dass bei Personengesellschaften im Hinblick auf §§ 120–122 HGB bei Angabe des Umtauschverhältnisses genau bestimmt werden muss, in welcher Höhe welche Kapitalkonten den beitretenden Gesellschaftern zugeordnet werden.[72]
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 4 UmwG: Die notwendigen Angaben umfassen zum einen die Modalitäten des Erwerbs der neuen Anteile und eine Bestimmung über die Tragung der mit dem Anteilstausch/-erwerb verbundenen Kosten und ggf. deren Höhe.[73] Bei Kapitalgesellschaften muss angegeben werden, ob die zu gewährenden Anteile durch Übertragung eigener Anteile des übernehmenden Rechtsträgers (wegen §§ 71 ff. AktG und § 33 GmbHG jedoch der Ausnahmefall) oder durch eine Kapitalerhöhung geschaffen werden (Regelfall). In diesem Zusammenhang muss bei AGs oder KGaAs als übernehmendem Rechtsträger im Verschmelzungsvertrag bestimmt werden, wer als Treuhänder gem. §§ 71 Abs. 1, 73, 78 UmwG bestellt wird (genaue Bezeichnung des Treuhänders ist erforderlich), damit dieser für die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers die Aktien und ggf. die baren Zuzahlungen in Empfang nehmen kann. Auch wenn der Verschmelzungsvertrag bereits den detaillierten Auftrag an den Treuhänder enthält (was nicht zu den notwendigen Angaben zählt!) muss ein gesonderter Treuhandvertrag mit dem Treuhänder geschlossen werden.[74] Wichtig und häufig wenig beachtet ist die Pflicht zur Aufnahme von Angaben zum Wegfall besonderer Rechtspositionen einzelner Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers durch die Verschmelzung gem. §§ 13 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG in den Verschmelzungsvertrag und die Beachtung der sich daraus ergebenden besonderen Zustimmungspflichten. Bei Mischverschmelzungen sind im Verschmelzungsvertrag auch die durch die andere Gesellschaftsform des übernehmenden Rechtsträgers entstehenden Rechtsverluste des Anteilsinhabers zu erläutern, so z.B. der Verlust von Weisungsbefugnissen gegenüber der Geschäftsführung.[75]
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 5 UmwG: Der Zeitpunkt der Gewinnbeteiligung muss im Verschmelzungsvertrag enthalten sein, da er von den beteiligten Rechtsträgern frei bestimmt werden kann. Er kann auch als Gestaltungsinstrument im Hinblick auf das Umtauschverhältnis genutzt werden, wenn durch das festgelegte Umtauschverhältnis die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers entweder benachteiligt oder bevorzugt werden. Bei der Wahl des Zeitpunktes ist zu berücksichtigen, dass die Wirksamkeit der Verschmelzung von ihrer Eintragung im Handelsregister abhängig ist. So wird bei absehbaren Schwierigkeiten beim Vollzug, z.B. durch Anfechtungsklagen, zur Vereinbarung eines variablen Stichtages in Abhängigkeit von der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister geraten.[76]
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 6 UmwG: Der Verschmelzungsstichtag muss ebenfalls im Verschmelzungsvertrag enthalten sein, da er, wie der Zeitpunkt der Gewinnbeteiligung, von den beteiligten Rechtsträgern frei bestimmt werden kann. Grundsätzlich ist für den Verschmelzungsstichtag ein konkretes Datum anzugeben. Ist der Verschmelzungsstichtag aus der Gesamtdokumentation der Verschmelzung jedoch unzweifelhaft bestimmbar, ist dies ausreichend.[77] Da der Verschmelzungsstichtag den Stichtag für den Wechsel der Rechnungslegung regelt, ist er auch für die handelsrechtliche Gewinnermittlung maßgeblich. Häufig wird daher eine Koppelung des Zeitpunkts der Gewinnbeteiligung mit dem Verschmelzungsstichtag angeraten sein. Dies ist jedoch nicht zwingend erforderlich. Über § 2 Abs. 1 UmwStG wird für den steuerlichen Übertragungsstichtag an den Verschmelzungsstichtag zwingend angeknüpft.[78] Es ist jedoch zu beachten, dass nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 UmwStG der Verschmelzungsstichtag immer einen Tag nach dem Bilanzstichtag für die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers liegen muss.[79] Zu diesem Bilanzstichtag ist wiederum die Frist des § 17 Abs. 2 UmwG zu beachten, so dass diese Bilanz im Zeitpunkt des Eingangs der Anmeldung beim Registergericht nicht älter als acht Monate sein darf. Der Hinweis, dass der Stichtag auch nach Abschluss des Verschmelzungsvertrages und der Zustimmungsbeschlüsse liegen könne, dient mehr der Vollständigkeit, da diese zeitliche Abfolge praktisch kaum vorkommt.[80] Auch im Hinblick auf den Verschmelzungsstichtag werden teilweise Lösungsansätze mit variablen Stichtagsregelungen vorgeschlagen. Dies kann besonders dann sinnvoll sein, wenn bei Abschluss des Vertrages noch nicht absehbar ist, wann die Verschmelzung mit der Registereintragung wirksam wird, etwa wegen schwebender Anfechtungsklagen und daher ggf. mit einer Überschreitung der Frist des § 17 Abs. 2 UmwG gerechnet werden muss,[81] um nicht eine Abänderung des Vertrages und damit auch einen erneuten Zustimmungsbeschluss erforderlich zu machen.
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG: Im Verschmelzungsvertrag sind Sonderrechte oder besondere Maßnahmen, die in Bezug auf einzelne Anteilseigner oder an einzelne Inhaber von Sonderrechten i.S.d. § 23 UmwG[82] vom übernehmenden Rechtsträger gewährt werden oder für diese vorgesehen sind, aufzuführen. Dabei ist wichtig, dass es nicht darauf ankommt, dass diese Rechte anlässlich der Verschmelzung gewährt wurden. Anzugeben sind vielmehr sämtliche Sonderrechte.[83] Die Angabepflicht umfasst jede Form gesellschaftsrechtlicher Sonderrechte oder sonstiger gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger eingeräumter schuldrechtlicher Sondervorteile, wobei eine solche Sonderstellung sowohl vermögensrechtlicher[84] als auch mitverwaltungsrechtlicher[85] Art sein kann. Nicht erfasst werden hingegen zwischen den Anteilsinhabern vereinbarte schuldrechtliche Sonderstellungen (shareholders‚ agreement) wie z.B. Options- oder Stimmrechtsvereinbarungen.[86] Werden keine Sonderrechte gewährt, bedarf es auch keiner Angaben im Verschmelzungsvertrag, auch keiner Negativerklärung.[87]
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 8 UmwG: Alle Vorteile, die den in Nr. 8 genannten Vertretungsorganen, Aufsichtsorganen oder Abschluss- und Verschmelzungsprüfern gewährt werden, müssen im Verschmelzungsvertrag aufgeführt sein, damit eine eventuelle Gefährdung von deren Objektivität erkennbar wird. Auch Vorteile für Mitglieder von fakultativen satzungsmäßigen Organen, welche echte Überwachungsfunktionen ausüben (z.B. überwachender Beirat), unterliegen der Offenlegungspflicht.[88] Umfasst werden insbesondere auch Vergünstigungen jeder Art, wobei übliche Honorare für erbrachte Leistungen (z.B. übliches Prüfungshonorar) nicht als Vorteil anzusehen sind. Denkbar sind z.B. Abfindungszahlungen an ausscheidende Organe oder Prüfungsgesellschaften, und Zusagen zu Organfunktionen bei der übernehmenden Gesellschaft, auch wenn die Organbestellung weder im Verschmelzungsvertrag noch im Zustimmungsbeschluss des übernehmenden Rechtsträgers rechtlich verbindlich erfolgt oder erfolgen kann (z.B. Vorstandbestellung bei der AG).[89] Einer Negativerklärung zur Gewährung von Vorteilen bedarf es wie bei den Sonderrechten dann nicht, sofern solche nicht gewährt werden.[90]
-	§ 5 Abs. 1 Nr. 9 UmwG: Über Art und Umfang der gem. Nr. 9 zu machenden Angaben über die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer besteht nach wie vor Unklarheit. Die Bestimmung ist in engem Zusammenhang zu sehen mit § 5 Abs. 3 UmwG, nämlich der Zuleitungspflicht an den Betriebsrat. Der Gesetzgeber hatte zum Ziel die durch die Verschmelzung eintretenden individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Änderungen in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen, da hierdurch insbesondere den Arbeitnehmervertretungen frühzeitig Informationen über die Verschmelzung und die durch sie bewirkten Folgen für die Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt werden, um bereits im Vorfeld des Verschmelzungsvorgangs seine möglichst sozialverträgliche Durchführung zu erleichtern.[91] Unstrittig ist, dass die unmittelbaren Folgen für die (einem inländischen Betrieb zuzuordnenden) Arbeitnehmer in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen werden müssen.[92] Sehr umstritten ist jedoch, ob und ggf. auch in welchem Umfang mittelbare Folgen für die Arbeitnehmer ebenfalls anzugeben sind. Zu Recht wird von der überwiegenden Meinung in der Literatur die Angabe der mittelbaren Folgen verneint, da das Umwandlungsrecht kein Mitbestimmungs- und Mitspracherecht für die Arbeitnehmer schafft und für die weitergehenden Informationen die Systematik des BetrVG völlig ausreichend ist,[93] vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 43. Insbesondere würde das Erfordernis der Aufnahme jeglicher mittelbarer personeller und organisatorischer Folgewirkung in den Verschmelzungsvertrag der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats (insbesondere gem. §§ 111 ff. BetrVG) widersprechen.[94] Zu den unmittelbaren und damit erläuterungspflichtigen Folgen gehören insbesondere der Übergang von Arbeitsverhältnissen (§ 613a BGB, vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 32 ff.), die Fortgeltung oder Beendigung von Betriebsvereinbarungen (vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 45), die Auswirkungen der Verschmelzung auf Tarifverträge und Fragen der Tarifbindung (vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 46 f.), qualitative oder quantitative Veränderungen des Betriebsrates und der Arbeitnehmervertretungen im Aufsichtsrat (vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 44) wie auch freiwillige Maßnahmen des übernehmenden Rechtsträgers, um etwaige durch die Verschmelzung eintretende Nachteile für die Arbeitnehmer abzumildern (z.B. freiwillige Beibehaltung eines mitbestimmten Aufsichtsrats).[95] Als mittelbare Folgen werden bspw. mit der Verschmelzung verbundene Umstrukturierungs- und Rationalisierungsmaßnahmen (z.B. Zusammenschlüsse von Betrieben, Werkschließungen,[96] beabsichtigte Personalreduzierungen, Versetzungen, Umschulungen, verlängerte Arbeitswege sowie Maßnahmen zur Folgenbewältigung, wie etwa Werkschließungen, Betriebszusammenlegungen, Sozialabfindungen, Altersteilzeitregelungen[97]) qualifiziert. Die Klassifizierung bestimmter Maßnahmen als unmittelbare bzw. mittelbare Folge einer Verschmelzung erscheint jedoch als Abgrenzungskriterium nicht unbedingt zielführend. Maßgeblich ist vielmehr, ob ein kausaler Zusammenhang zwischen der Verschmelzung und einer geplanten Maßnahme mit Folgen für die Arbeitnehmer besteht. Das Tatbestandsmerkmal „insoweit vorgesehene Maßnahmen“ betrifft im Kern die weiteren, mit der Umwandung zusammenhängenden allgemeinen Planungen der Unternehmensleitung. Dies sind Maßnahmen, durch die die bisherige Organisation an die neuen nach der Umwandlung bestehenden Gegebenheiten angepasst werden sollen; die Verschmelzung muss (kausaler) Beweggrund für die Maßnahme sein.[98] Steht für die Vertragsparteien bei Abschluss des Verschmelzungsvertrages bereits konkret fest, dass in direktem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit der Verschmelzung bestimmte betriebliche Strukturen geändert werden sollen oder sich sonstige Auswirkungen für die Arbeitnehmer und/oder die Arbeitnehmervertretungen ergeben,[99] sind diese im Verschmelzungsvertrag anzugeben,[100] soweit dies dem Arbeitgeber zumutbar ist und keine unternehmerischen Geheimhaltungsinteressen entgegen stehen.[101]

13

Außer den in § 5 Abs. 1 UmwG genannten Mindestangaben gibt es an weiteren Stellen des Umwandlungsgesetzes für bestimmte Sonderfälle und rechtsformspezifisch weitere zwingende Vorschriften zum Inhalt des Verschmelzungsvertrages:

-	Bei Mischverschmelzungen, der Verschmelzung einer börsennotierten AG auf eine nicht börsennotierte AG oder bei abweichenden Vinkulierungsvorschriften (vertraglicher oder gesetzlicher Art) für die Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger muss der Verschmelzungsvertrag nach § 29 UmwG ein konkretes und angemessenes Barabfindungsangebot mit dem Angebot der Übernahme der Anteile des ausscheidungswilligen Anteilsinhabers bzw. mit einem befristeten Austrittsrecht enthalten; in diesem Fall ist auf die Annahmefrist des § 31 UmwG hinzuweisen.[102] Auf das Abfindungsangebot können die Anteilsinhaber durch notariell beurkundete[103] Erklärung analog § 30 Abs. 2 UmwG verzichten. Allein die Zustimmung aller Anteilsinhaber zur Verschmelzung bedeutet jedoch noch keinen Verzicht; nach strenger, aber wohl richtiger Meinung selbst dann, wenn alle Anteilsinhaber keinen Widerspruch erklärt haben.[104]
-	Bei einer Personengesellschaft als übernehmendem Rechtsträger sind gem. § 40 Abs. 1 UmwG Angaben über Art und Umfang (Angabe der Einlage) der Haftung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers in der übernehmenden Gesellschaft erforderlich.
-	Bei einer Partnerschaftsgesellschaft als übernehmendem Rechtsträger sind gem. § 45b UmwG Name und Vorname sowie Wohnort jedes neuen Anteilsinhabers sowie der in der übernehmenden Partnerschaftsgesellschaft ausgeübte Beruf anzugeben.
-	Bei der GmbH als übernehmendem Rechtsträger ist gem. § 46 Abs. 1 UmwG der Nennbetrag der Geschäftsanteile der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, welche die übernehmende Gesellschaft zu gewähren hat, anzugeben. Gleiches gilt, falls die zu gewährenden Geschäftsanteile mit anderen Rechten und Pflichten als die Geschäftsanteile der bisherigen Anteilsinhaber an der übernehmenden Gesellschaft ausgestattet werden (vgl. § 46 Abs. 2 UmwG). Sollen die von den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers zu übernehmenden Geschäftsanteile nicht durch Kapitalerhöhung neu geschaffen werden, sondern sollen bereits vorhandene Geschäftsanteile übernommen werden, sind die entsprechenden Anteilsinhaber und die Nennbeträge der Geschäftsanteile, die sie erhalten sollen, genau zu bezeichnen (vgl. § 46 Abs. 3 UmwG).
-	Bei der AG/KGaA ist zum einen die Regelung des § 35 UmwG, welche die Art und Weise der Bezeichnung unbekannter Aktionäre regelt, für den Fall, dass die Benennung der Anteilsinhaber für den übernehmenden Rechtsträger gesetzlich vorgeschrieben ist (z.B. gem. § 40 UmwG bei einer Personenhandelsgesellschaft als übernehmender Rechtsträger) zu beachten. Zum anderen ist für den Fall, dass die AG/KGaA übernehmender Rechtsträger ist, gem. §§ 71 Abs. 1, 72 und 78 UmwG die Bestellung eines Treuhänders durch den übertragenden Rechtsträger erforderlich, der die Aktien und etwaige bare Zuzahlungen in Besitz zu nehmen hat, damit deren Bereithaltung für die neuen Aktionäre sichergestellt ist.
-	Bei Genossenschaften wird der zwingende Inhalt zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG (Umtauschverhältnis) durch § 80 Abs. 1 UmwG ergänzt. Darüber hinaus erfordert § 80 Abs. 2 UmwG die Aufnahme des Stichtages der Schlussbilanz für jede übertragende Genossenschaft im Verschmelzungsvertrag.
-	Bei der Verschmelzung zur Neugründung hat nach § 37 UmwG der Verschmelzungsvertrag den Gesellschaftsvertrag, die Satzung oder den Partnerschaftsvertrag des neuen Rechtsträgers zu enthalten oder festzustellen. Außerdem müssen die allgemeinen Gründungsvorschriften für die Rechtsform des neuen Rechtsträgers beachtet werden, soweit sich aus dem UmwG nicht ausdrücklich etwas Abweichendes ergibt. Dies sind z.B. die Bestellung der Vertretungsorgane, die Besonderheiten bei Festsetzungen über Sondervorteile oder Gründungsaufwand, die Sacheinlagevorschriften u.a. Gem. § 75 Abs. 2 UmwG braucht jedoch ein Gründungsbericht und eine Gründungsprüfung bei der AG nicht zu erfolgen, soweit übertragender Rechtsträger eine Kapitalgesellschaft oder eine eingetragene Genossenschaft ist. Eine entsprechende Befreiung gilt bei der GmbH gem. § 58 Abs. 2 UmwG für den Sachgründungsbericht.

14

Die Folgen fehlender Mindestangaben gem. § 5 Abs. 1 UmwG können nicht einheitlich beantwortet werden. Fehlen die Angaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 1–3 UmwG, ist es strittig, ob der Verschmelzungsvertrag nichtig ist und auch nicht durch eine Eintragung im Handelsregister gem. § 20 Abs. 2 UmwG mit Bestandsschutz ausgestattet werden kann.[105] In diesem Fall wäre die gesamte Verschmelzung nichtig. Fehlen andere Mindestangaben, ist der Verschmelzungsvertrag unvollständig und somit der darauf beruhende Gesellschafterbeschluss fehlerhaft und anfechtbar, vgl. zu den Details oben 2. Kap. Rn. 99. Die Eintragung einer solchermaßen fehlerhaften Verschmelzung erzeugt jedoch unstreitig gem. § 20 Abs. 2 UmwG Bestandsschutz. Eine Sonderstellung nehmen die Angaben nach Nr. 9 hinsichtlich der Folgen für die Arbeitnehmer ein, da diese nur berichtenden Charakter haben. Insoweit sind nur Wissenserklärungen und nicht der rechtsgeschäftliche Inhalt des Verschmelzungsvertrags betroffen. Strittig ist, ob die Gesellschafter wegen Fehlens dieser Angaben ein Anfechtungsrecht haben,[106] ein Anfechtungsrecht der Arbeitnehmervertretungen scheidet jedoch nach h.M. aus.[107] Der Gesetzgeber hat den Arbeitnehmervertretungen keinen Rechtsbehelf im registerrechtlichen Verfahren eingeräumt. Den Arbeitnehmervertretungen bleibt daher nur die Möglichkeit, beim Registergericht eine Gegendarstellung einzureichen und auf eine Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Angaben hinzuweisen. Das Registergericht muss jedoch das Fehlen aller Angaben beanstanden, da es einen unvollständigen Verschmelzungsvertrag nicht vollziehen darf. Strittig ist jedoch, ob das Registergericht wegen Fehlens der Angaben nach Nr. 9 die Eintragung der Verschmelzung ablehnen darf.[108] Fehlen im Verschmelzungsvertrag jedwede Angaben über die Folgen für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen, oder sind wesentliche Teilbereiche offensichtlich nicht abgedeckt, hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Angaben in einer Bezugnahme auf gesetzliche Bestimmungen oder Wiedergabe des Gesetzeswortlauts erschöpfen.[109] Gegen eine über die formelle Prüfung hinausgehende materielle Prüfung der Pflichtangaben spricht, dass dem Registergericht regelmäßig schon die erforderliche Sachverhaltskenntnis fehlt, um die häufig sehr komplexen arbeitsrechtlichen Zusammenhänge in eigener Zuständigkeit prüfen zu können. Wegen weiterer Fehler des Verschmelzungsvertrages vgl. 2. Kap. Rn. 99.

15

Da es sich bei den vorstehend aufgeführten Angaben um Mindestangaben handelt, enthalten Verschmelzungsverträge sehr häufig weitere Bestimmungen, die im Zusammenhang mit der Verschmelzung zwischen den Vertragsbeteiligten getroffen werden. Sie sind zulässig, soweit sie nicht in die besonderen Regeln des UmwG eingreifen,[110] vgl. z.B. zur eingeschränkten Möglichkeit von Rücktritts-/Kündigungsregelungen oben 2. Kap. Rn. 25. Sie müssen jedoch mit in den Verschmelzungsvertrag aufgenommen und beurkundet werden, da die Formbedürftigkeit sich auch auf alle Nebenabreden erstreckt, die nach dem Willen mindestens einer der Parteien mit dem Verschmelzungsvertrag ein „untrennbares Ganzes“ darstellen.[111] Nach wohl herrschender Meinung können im Hinblick auf den Umfang der Beurkundungspflicht (auch im Hinblick auf Vorverträge) die Regeln des § 311b Abs. 1 BGB herangezogen werden.[112] Werden Nebenabreden nicht beurkundet, kann eine Heilung durch Eintragung der Verschmelzung gem. § 20 Abs. 1 Nr. 4 UmwG eintreten.[113] Es ist jedoch im Einzelfall zu ermitteln, mit welchem Inhalt die Verschmelzung nun durchgeführt werden soll, da maßgeblicher Inhalt immer der Inhalt des Verschmelzungsvertrages sein muss, welcher der Beschlussfassung der Anteilsinhaber zugrunde gelegen hat.[114] Lagen unterschiedliche Fassungen vor, muss im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Interessenausgleich gefunden werden.[115] Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Zeitpunkt des Eintritts der Verschmelzungsfolgen nicht der Dispositionsfreiheit der Vertragsbeteiligten unterliegt, so dass z.B. bei Eintragung noch nicht eingetretene aufschiebende Bedingungen immer als eingetreten fingiert werden müssen.[116]

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Zu nachträglichen Änderungen des Verschmelzungsvertrages und zu der Zustimmungspflicht durch die Anteilsinhaber vgl. 2. Kap. Rn. 13 und zur erneuten Zuleitung an den Betriebsrat vergleiche 2. Kap. Rn. 38.

III. Der Verschmelzungsbericht

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Da der Verschmelzungsvertrag allein nicht ausreichend ist, um den Anteilsinhabern eine Entscheidungsgrundlage über die Verschmelzung bieten zu können, sieht das Gesetz in § 8 UmwG vor, dass die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger jeweils oder gemeinsam einen schriftlichen Verschmelzungsbericht anfertigen, welcher die Anteilsinhaber in die Lage versetzen soll, eine Plausibilitätskontrolle vornehmen zu können, ohne den Vorgang in allen Einzelheiten kennen zu müssen.[117] So enthält der Verschmelzungsvertrag typischerweise keine Angaben über die Herleitung des Umtauschverhältnisses der Anteile oder der Höhe einer etwaigen Barabfindung. Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung dient der Verschmelzungsbericht auch der Information des zuständigen Betriebsrats, ersatzweise den Arbeitnehmern der beteiligten Rechtsträger (vgl. § 122e UmwG). Das Gesetz konkretisiert nicht näher den genauen Mindestinhalt des Verschmelzungsberichtes. Das ist problematisch, da eine nachträgliche Ergänzung eines unvollständigen Berichtes in der Gesellschafterversammlung nicht mehr möglich ist;[118] vielmehr ist der auf der Grundlage eines unvollständigen Berichts gefasste Verschmelzungsbeschluss bei Kapitalgesellschaften anfechtbar und bei Personengesellschaften nichtig. Gegen den Verschmelzungsbeschluss kann Klage nach § 14 UmwG erhoben werden.[119] Das Registergericht muss jedoch auch bei einem fehlerhaften Bericht eintragen, sofern keine Anfechtungsklage oder Klage nach § 14 UmwG erhoben ist.

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Bisher haben sich folgende Grundsätze für die Erstellung des Verschmelzungsberichtes in Literatur und Rechtsprechung entwickelt:

-	Im Verschmelzungsbericht zu erläutern sind die rechtlichen und wirtschaftlichen Gründe, die für die Durchführung der Verschmelzung sprechen. Hierzu gehört die wirtschaftliche Ausgangslage der beteiligten Rechtsträger, die wirtschaftlichen Auswirkungen der Verschmelzung, eine Prognose für die langfristigen wirtschaftlichen Folgen einschließlich der Abwägung der Vor- und Nachteile. Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen ist gem. § 122e S. 1 UmwG eine Erläuterung zu den Auswirkungen der Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der beteiligten Rechtsträger aufzunehmen.
-	Des Weiteren muss der Inhalt des Verschmelzungsvertrags erläutert werden, um ihn für die Berichtsadressaten verständlich zu machen. Diese Erläuterung ähnelt der notariellen Belehrungspflicht.
-	Weiter ist das Umtauschverhältnis der Anteile plausibel zu erläutern und zu begründen. Hierzu gehören insbesondere die angewandte Bewertungsmethode, die wichtigsten Zahlen einschließlich der Berechnungsmethoden für die prognostizierten Jahresergebnisse sowie der Stichtag, welcher der Berechnung des Umtauschverhältnisses zugrunde gelegt wurde. Außerdem müssen Unsicherheiten und Risiken bei den zugrunde gelegten Bewertungsmethoden und/oder Prognosen erläutert werden. Nach § 8 Abs. 1 S. 2 UmwG ist auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung sowie auf die Folgen für die Beteiligung der Anteilsinhaber hinzuweisen.
-	Existiert kein Umtauschverhältnis, wie z.B. bei der Genossenschaft, sind Angaben über die Mitgliedschaft im übernehmenden Rechtsträger zu machen.[120]
-	Erläuterungspflichtig sind Änderungen der Beteiligungsstruktur und Satzungsbesonderheiten, die eine Veränderung der Rechtsposition des Anteilsinhabers bewirken. Erläuterungsbedürftig sind daher maßgebliche Abweichungen vom gesetzlichen Normalstatut, die beim übertragenden Rechtsträger nicht bestanden.[121]
-	Gem. § 8 Abs. 1 S. 3 UmwG sind Angaben zu verbundenen Unternehmen eines an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers zu machen. Dies umfasst alle wesentlichen Angelegenheiten der verbundenen Unternehmen, die Auswirkungen auf die Verschmelzung haben. Z.B. sind dies Angaben zu bestehenden Unternehmensverträgen und etwaigen Auswirkungen der Verschmelzung auf diese.

§ 64 Abs. 1 S. 1 UmwG enthält eine erweiterte Unterrichtungspflicht bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft an der Verschmelzung,[122] die bei der Verschmelzung einer 100 %-Tochtergesellschaft notwendig ist. Der Vorstand muss in der Hauptversammlung über jede wesentliche Veränderung im Vermögen der Gesellschaft seit Abschluss oder Aufstellung des Entwurfs des Verschmelzungsvertrags unterrichten. Eine wesentliche Abweichung wird dabei angenommen, sofern in der Zwischenzeit Schwankungen von mindestens 5–10 % des Vermögens eingetreten sind.[123] Auf die Unterrichtung kann wie auch auf den Verschmelzungsbericht selbst verzichtet werden.[124]

19

Da der Verschmelzungsbericht eine Wissenserklärung darstellt, ist eine Stellvertretung bei der Abgabe nach h.M. unzulässig.[125] Eine Delegation der Berichtserstellung auf interne oder externe Hilfspersonen ist jedoch zulässig.[126] Nach h.M. ist der Verschmelzungsbericht von den Organmitgliedern in vertretungsberechtigter Anzahl zu unterschreiben.[127] Die Vertretungsorgane sind zu allen Angelegenheiten, die zum Verschmelzungsbericht gehören, den Anteilseignern gegenüber gem. § 8 Abs. 1 S. 4 UmwG auskunftspflichtig. Die Nichtaufnahme einzelner Tatsachen aus Geheimhaltungsgründen in den Bericht ist gem. § 8 Abs. 2 UmwG nur im zu begründenden Einzelfall zulässig. Auf das (mündliche) Auskunftsrecht schlägt dies aber nicht zwingend durch. So wird z.B. bei der GmbH vertreten, dass im Hinblick auf § 49 Abs. 3 UmwG der GmbH-Gesellschafter auch hinsichtlich der im Bericht aus Geheimhaltungsgründen nicht aufgenommenen Tatsachen einen Auskunftsanspruch hat.[128]

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Sehr häufig wird von der Möglichkeit des Verzichts auf den Verschmelzungsbericht gem. § 8 Abs. 3 UmwG, welcher notariell beurkundet werden muss, Gebrauch gemacht. Der Verzicht muss aber bezogen auf den konkreten Umwandlungsvorgang abgegeben werden (ein Vorab-Verzicht auf Umwandlungsberichte in der Satzung ist unzulässig),[129] daher muss der Anteilsinhaber auch über die geplante Maßnahme bei Abgabe des Verzichts hinreichend informiert sein (z.B. durch Zurverfügungstellen des Entwurfs des Verschmelzungsvertrages). Bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung gem. § 122e UmwG ist ein Verzicht auf den Verschmelzungsbericht nicht zulässig.[130]

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Ein Verschmelzungsbericht ist nicht erforderlich bei

-	Mutter-Tochter-Verschmelzungen (up-stream-merger) gem. § 8 Abs. 3 UmwG. Dies gilt jedoch nicht bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, da § 122e S. 3 UmwG die Anwendung von § 8 Abs. 3 UmwG insgesamt ausschließt.
-	Personengesellschaften und Partnerschaftsgesellschaften, bei denen jeder Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt ist (vgl. §§ 41, 45c UmwG). Die analoge Anwendung dieser Vorschrift auf personalistisch geführte GmbHs ist strittig.[131]

IV. Die Verschmelzungsprüfung

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Die Verschmelzungsprüfung ist für jeden Rechtsträger im Umwandlungsgesetz gesondert geregelt und die Erforderlichkeit ist für jeden an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger gesondert zu beurteilen. Zu unterscheiden sind Antragsprüfung, Pflichtprüfung mit Verzichtsmöglichkeit und Pflichtprüfung ohne Verzichtsmöglichkeit. Eine Pflicht zur Verschmelzungsprüfung, auf welche in § 9 Abs. 1 UmwG abgestellt wird, ergibt sich aus folgenden Vorschriften:[132]

Beteiligte Rechtsträger	Verschmelzungs-Prüfungspflicht	Verzicht möglich?	Verschmelzung durch Aufnahme	Verschmelzung durch Neugründung
AG	Ja	Ja, notariell beurkundet	§ 60 Abs. 1 UmwG und § 122f UmwG	§§ 73, 60 Abs. 1 UmwG und § 122f UmwG
KGaA	Ja	Ja, notariell beurkundet	§§ 78, 60 Abs. 1 UmwG und § 122f UmwG	§§ 78, 73, 60 Abs. 1 UmwG und § 122f UmwG
GmbH/UG (haftungsbeschränkt)	Auf Verlangen eines Gesellschafters	Erfolgt nur auf Antrag eines Gesellschafters	§ 48 UmwG	§§ 56, 48 UmwG
Personengesellschaft einschl. Partnerschaftsgesellschaft	Auf Verlangen eines Gesellschafters, falls im Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter vorgesehen ist	Erfolgt nur auf Antrag eines Gesellschafters	§§ 44, 43 Abs. 2 UmwG	§§ 44, 43 Abs. 2 UmwG
Genossenschaft	Prüfungsgutachten des Prüfungsverbands; kann für mehrere beteiligte Genossenschaften auch gemeinsam erstattet werden.	Nein, Pflichtprüfung	§ 81 Abs. 1 UmwG	§§ 96, 81 Abs. 1 UmwG
Rechtsfähiger wirtschaftlicher Verein	Ja[133]	Ja, notariell beurkundet	§ 100 S. 1 UmwG	§ 100 S. 1 UmwG
Eingetragener Verein	Auf Verlangen von mind. 10 % der Mitglieder[134]	Erfolgt nur auf Antrag von mind. 10 % der Mitglieder	§ 100 S. 2 UmwG	§ 100 S. 2 UmwG
VVaG	Nein	–	Keine Spezialnorm i.S.d. § 9 Abs. 1 UmwG vorhanden	Keine Spezialnorm i.S.d. § 9 Abs. 1 UmwG vorhanden
Kapitalgesellschaft, die mit Vermögen des Alleingesellschafters (natürl. Person) verschmolzen wird	Nein	–	§ 121 i.V.m. § 9 Abs. 2 UmwG	–
Unabhängig von Rechtsform der beteiligten Rechtsträger bei Barabfindungsangebot gem. § 29 UmwG im Verschmelzungsvertrag	Ja	Ja, notariell beurkundet	§§ 30, 29 UmwG	–
Unabhängig von Rechtsform der beteiligten Rechtsträger bei Aufnahme einer 100 %-Tochtergesellschaft gem. § 9 Abs. 2 (gilt nicht für Verschmelzung von Schwestergesellschaften)	Nein	–	–	–

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Für die Bestellung des Verschmelzungsprüfers sieht das Gesetz vor, dass diese weder durch die jeweiligen Vertretungsorgane noch durch die Anteilseigner wie bei der Jahresabschlussprüfung erfolgt. Vielmehr erfolgt die Bestellung des Verschmelzungsprüfers durch das Landgericht, in dessen Bezirk einer der übertragenden Rechtsträger seinen Sitz hat, gem. § 10 Abs. 1 und 2 UmwG auf Antrag der jeweiligen Vertretungsorgane. Die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger können gem. § 10 Abs. 1 S. 2 UmwG durch einen gemeinsamen Antrag die Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers für alle beteiligten Rechtsträger beantragen. Das Gericht ist an den Antrag, wie auch an einen ggf. durch die Antragsteller vorgeschlagenen Prüfer, nicht gebunden.[135] Auf das Verfahren sind die Vorschriften des FamFG anzuwenden, für welches die Besonderheiten des § 10 Abs. 4–5 UmwG gelten, insbesondere in Bezug auf die Beschwerde. Die im UmwG vorgesehene zwingende Bestellung des Verschmelzungsprüfers durch das Gericht soll auch dazu beitragen, dass in einem etwaigen Spruchverfahren die Einholung eines Obergutachters unterbleiben kann, ohne dass dadurch jedoch die Einholung eines Gutachtens im Spruchverfahren ausgeschlossen ist.[136] Bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen wird für die Vertretungsorgane die Möglichkeit bestehen, einen Antrag auf gemeinsame Prüfung bei jeder zuständigen Behörde eines Staats zu stellen, dessen Recht eine der sich verschmelzenden oder aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaften unterliegt.[137]

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Für die Auswahl des Prüfers verweist § 11 Abs. 1 UmwG u.a. auf § 319 Abs. 1 HGB. Somit können zum Prüfer von Aktiengesellschaften, von VVaGs (§ 330 Abs. 3 HGB), Vereinen sowie großen GmbHs nur Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, zum Prüfer von mittelgroßen und kleinen GmbHs und Personengesellschaften auch vereidigte Buchprüfer oder Buchprüfungsgesellschaften bestellt werden. Die in § 319 Abs. 2 und 3 HGB genannten Ausschlussgründe sind bei der Bestellung zu beachten. Jedoch ist nach h.M. kein Ausschlussgrund gegeben, wenn der Prüfer zugleich Abschlussprüfer bei einem der beteiligten Rechtsträger ist,[138] dies ist jedoch einzelfallbezogen vom Gericht zu prüfen.[139]

25

Gegenstand des Prüfungsberichtes ist gem. § 9 Abs. 1 UmwG der Verschmelzungsvertrag bzw. sein Entwurf. Er muss daraufhin geprüft werden, ob er materiell und formell vollständig und sachlich richtig ist. Dabei ist auf die Mindestangaben nach § 5 Abs. 1 UmwG i.V.m. den rechtsformspezifischen Besonderheiten (vgl. oben Rn. 13) abzustellen. Gem. § 12 Abs. 2 UmwG hat der Prüfer zu der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und eventueller Zuzahlungen Stellung zu nehmen, insbesondere hat er sich über die Methode, nach welcher das Umtauschverhältnis ermittelt wurde, und über die Angemessenheit der Methode zu äußern. Inhaltlich hat der Verschmelzungsprüfer jedoch nicht eine Neubewertung vorzunehmen, sondern lediglich zu prüfen und darzulegen, ob die angewendeten Methoden der Unternehmensbewertung sowie die getroffenen Prognose- und Wertungsentscheidungen vertretbar waren und den Regeln einer ordnungsgemäßen Unternehmensbewertung entsprachen.[140] Das abschließende Testat des Prüfers hat sich auf die Angemessenheit des vorgesehenen Umtauschverhältnisses, ggf. die Höhe der baren Zuzahlungen oder die Angemessenheit der Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger als Gegenwert zu beziehen. Nach wohl h.M. hat der Verschmelzungsprüfer nicht eine Beurteilung des wirksamen Zustandekommens des Verschmelzungsvertrages vorzunehmen.[141] Gleichwohl hat der Verschmelzungsprüfer eine Redepflicht, die entsprechend den zu der Gründungsprüfung nach §§ 33, 34 AktG entwickelten Grundsätzen, ihn insbesondere dazu verpflichtet, Hinweise und Warnungen in den Prüfungsbericht aufzunehmen, falls er bei der Prüfung Risiken erkennt, welche die Zweckmäßigkeit/Wirtschaftlichkeit der Verschmelzung in Frage stellen.[142] Die Verschmelzungsprüfung ist aber in erster Linie Rechtmäßigkeits-, nicht Zweckmäßigkeitskontrolle.[143]

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Bei der Verzichtsmöglichkeit gem. § 12 Abs. 3 UmwG ist zu beachten, dass diese sich lediglich auf die schriftliche Erstattung des Prüfungsberichtes an die Anteilsinhaber bezieht. Da die Verzichtserklärungen notariell beurkundet werden müssten, wird teilweise vorgeschlagen in den Fällen, in welchen keine Pflichtprüfung zu erfolgen hat, bei ausreichender Information der Anteilsinhaber durch die mündliche Erörterung des Verschmelzungsprüfers den Antrag auf Prüfung zurücknehmen zu lassen.[144] Ebenso ist im Einzelfall zu prüfen, ob nicht gegenüber den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger als Auftraggeber, trotz Verzicht der Anteilsinhaber auf den schriftlichen Bericht, weiterhin die Verpflichtung zur Erstellung eines schriftlichen Prüfungsberichtes besteht, da die Vertretungsorgane im Verschmelzungsvertrag auf die Ergebnisse der Verschmelzungsprüfung einzugehen haben.[145]

V. Der Verschmelzungsbeschluss

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§ 13 UmwG stellt die Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages unter die Bedingung der zustimmenden Beschlussfassung der Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger in einer Versammlung. Eine Abstimmung im Umlaufverfahren ist somit ausgeschlossen. Ebenso fehlt es an einem Versammlungsbeschluss, wenn in der Versammlung die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wurde, auch wenn im Nachhinein nicht in der Versammlung erschienene Anteilsinhaber dem Beschluss zustimmen und damit die erforderliche Mehrheit erreicht würde.[146] § 13 UmwG findet bei allen Verschmelzungsformen Anwendung, mit Ausnahme des § 62 UmwG (zur Fallkonstellation s. die nachfolgende grafische Darstellung) sowie des § 122g Abs. 2 UmwG bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung einer Tochter- auf die Muttergesellschaft.

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Gem. § 62 Abs. 4 UmwG bedarf es grundsätzlich keines Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Kapitalgesellschaft, wenn sich sämtliche Anteile der übertragenden Kapitalgesellschaft in der Hand[147] der übernehmenden Aktiengesellschaft befinden. Das bringt erhebliche Erleichterungen und Kostenersparnisse für typische Fallkonstellationen innerhalb eines Konzerns mit sich. Zu beachten ist jedoch, dass ein Verschmelzungsbeschluss stets nur dann entbehrlich ist, wenn die aufnehmende Gesellschaft eine Aktiengesellschaft ist. Fraglich ist allerdings, zu welchem Zeitpunkt der Anteilsbesitz bestehen muss. Insoweit wird empfohlen, dass der Anteilsbesitz bereits bei formeller Einleitung des Verschmelzungsverfahrens bestanden haben muss.[148] Jedenfalls muss der Anteilsbesitz im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung noch bestanden haben. Klargestellt ist in § 62 Abs. 4 S. 4 UmwG nun auch, dass der beurkundete Verschmelzungsvertrag dem Betriebsrat zugeleitet werden muss und die Registeranmeldung erst nach Ablauf eines Monats eingereicht werden kann. Die Möglichkeit des Verzichts auf die Einhaltung der Monatsfrist bleibt aber unverändert erhalten.[149]

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Eines Verschmelzungsbeschlusses bei der übertragenden Aktiengesellschaft bedarf es im Übrigen auch nicht, sofern die übernehmende Aktiengesellschaft mindestens 90 % der Aktien einer übertragenden Aktiengesellschaft in der Hand hat und die Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags einen Beschluss nach § 327a AktG fasst (sog. „verschmelzungsrechtlicher Squeeze-out“).[150] Im Gegensatz zum aktien- und übernahmerechtlichen Squeeze-out genügt hier bereits ein Anteilsbesitz von 90 % an der übertragenden Aktiengesellschaft. Für die Praxis ist der verschmelzungsrechtliche Squeeze-out somit relevanter als die daneben bestehen bleibenden aktien- und übernahmerechtlichen Squeeze-outs.[151]

Das Verfahren des verschmelzungsrechtlichen Squeeze-out durchläuft dabei mehrere Stufen bis zu seiner vollständigen Wirksamkeit. Unklar ist, ob zu Beginn ein Übertragungsverlangen des Hauptaktionärs an den Vorstand des Tochterunternehmens stehen muss; zwar verweist § 62 Abs. 5 UmwG auf § 327a Abs. 1 S. 1 AktG. Jedoch heißt es nur, dass ein Beschluss nach § 327a Abs. 1 S. 1 AktG innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags gefasst werden kann. Da der Verschmelzungsvertrag den Squeeze-out ohnehin regeln muss, ergibt sich das Übertragungsverlangen letztlich aus dem Verschmelzungsvertrag selbst,[152] so dass ein förmliches Verlangen im Vorfeld des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags m.E. nicht geboten erscheint.[153] Das Verfahren beginnt daher mit der Erstellung eines Verschmelzungsvertrags. Neben den üblichen Angaben muss der Entwurf auch den im Zusammenhang mit der Verschmelzung erfolgenden Squeeze-out darstellen (vgl. § 62 Abs. 5 S. 2 UmwG). Die Durchführung der Verschmelzung ist Bedingung für die Wirksamkeit des Squeeze-out.[154] Dass der Übertragungsbeschluss erst gleichzeitig mit der Eintragung der Verschmelzung wirksam wird, ist gem. § 62 Abs. 5 S. 7 UmwG im Handelsregister einzutragen. Dies sollte im Verschmelzungsvertrag durch eine aufschiebende Bedingung zum Ausdruck gebracht werden.[155] Da der Squeeze-out gleichzeitig mit der Verschmelzung wirksam wird, ist der Vorgang wie eine Upstream-Verschmelzung einer 100 %-Tochtergesellschaft zu behandeln. Damit finden sowohl § 5 Abs. 2 als auch § 8 Abs. 3 sowie § 9 Abs. 2 UmwG Anwendung; Verschmelzungsbericht, Verschmelzungsprüfung und Angaben zum Umtauschverhältnis sind nicht erforderlich. Sodann ist die für den Squeeze-out notwendige Hauptversammlung bei der übertragenden Aktiengesellschaft vorzubereiten. Spätestens bis zu dieser Hauptversammlung muss der Verschmelzungsvertrag notariell beurkundet sein. Die Hauptversammlung darf nicht später als drei Monate nach Beurkundung des Verschmelzungsvertrags stattfinden (vgl. § 62 Abs. 5 S. 1 UmwG). Auf die zeitlichen Restriktionen ist daher (auch weil die Einberufungsfristen hierbei zu beachten sind) genau zu achten. Es bedarf daher eines genügenden Vorlaufs, um alle notwendigen Maßnahmen innerhalb der zu beachtenden Fristen durchführen zu können. Im Rahmen der Hauptversammlung, die über den Squeeze-out beschließt, sind endlich die Berichte gem. § 327c AktG zu erstatten und die Maßgaben der §§ 327a f. AktG zu beachten. Wie bereits dargestellt, ist bei der übertragenden Aktiengesellschaft, da es sich – unter Berücksichtigung des Squeeze-out – um die Verschmelzung einer 100 %-Tochtergesellschaft handelt, kein Verschmelzungsbeschluss mehr notwendig.

Es bedarf nach wie vor auch keines Verschmelzungsbeschlusses der aufnehmenden Aktiengesellschaft, es sei denn, dies wird von einer 5 %-igen Mehrheit der Aktionäre verlangt (§ 62 Abs. 2 UmwG).

29

Mit der Übertragung der Entscheidungshoheit über eine Verschmelzung auf die Anteilsinhaber hat der Gesetzgeber den Schutz der Anteilsinhaber im Auge gehabt, da es sich hier für alle beteiligten Rechtsträger um eine Grundlagenentscheidung von erheblicher Tragweite handelt (vgl. hierzu auch die Ausstrahlungswirkung des UmwG oben 2. Kap. Rn. 4). Eine Satzungsbestimmung, welche die Übertragung dieser Entscheidungshoheit auf andere Organe vorsieht oder die Entscheidung der Anteilsinhaber von der Zustimmung anderer Organe abhängig macht, ist daher unwirksam.[156] Sieht die Satzung hingegen für einzelne Anteilsinhaber besondere Individualrechte in Bezug auf Anteilsübertragungen vor, ist gem. § 13 Abs. 2 UmwG deren Zustimmung zur Wirksamkeit der Verschmelzung ebenfalls erforderlich.

30

Für die Vorbereitung und Durchführung der Versammlung der Anteilsinhaber sind die allgemeinen rechtsformspezifischen Vorschriften sowie die im UmwG ebenfalls rechtsformabhängigen Sonderbestimmungen zu beachten. Strittig ist, ob generell bei allen beteiligten Rechtsträgern die allgemeinen Vorschriften zu beachten sind, die für Versammlungen gelten, welche über Satzungsänderungen beschließen sollen. Bei dem übertragenden Rechtsträger wird teilweise darauf hingewiesen, dass bei diesem durch die Verschmelzung die Satzung des aufnehmenden Rechtsträgers gilt und somit eine „faktische Satzungsänderung“ eintrete und die Vorschriften über die Satzungsänderung somit eingehalten werden müssen.[157] Nach a.A. müssen die Vorschriften über die Satzungsänderung nur eingehalten werden, wenn durch die Verschmelzung die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers geändert wird.[158] Auch für die Verschmelzung gelten die Grundsätze der Vollversammlung, so dass bei Erscheinen bzw. Vertretung aller Anteilsinhaber mit deren Zustimmung unter Verzicht auf alle Formen und Fristen der Einberufung die Beschlussfassung erfolgen kann. Zu beachten ist jedoch, dass die im UmwG ausdrücklich geforderten Zustimmungs- und Verzichtserklärungen von den betreffenden Anteilsinhabern auch bei Einstimmigkeit abgegeben und beurkundet werden müssen (z.B. der Verzicht auf das Klagerecht gem. § 16 Abs. 2 S. 2 UmwG).

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Nachstehende Übersicht dient der Darstellung der besonderen Vorschriften für die in der Praxis am häufigsten vorkommenden Rechtsträger, die für die Ladung und Vorbereitung der Versammlung der Anteilsinhaber für den Verschmelzungsbeschluss gelten; die allgemeinen rechtsformspezifischen Vorschriften sind zusätzlich zu beachten:

Beteiligte Rechtsträger	Verschmelzung als Tagesordnungspunkt bei der Ladung	Übersendung des Verschmelzungsvertrages und des Verschmelzungsberichts	Auslegung von Unterlagen in den Geschäftsräumen	Anspruch der Anteilsinhaber auf Abschriften
AG, KGaA	Ja, unter Angabe des genauen Wortlautes des zu fassenden Beschlusses[159] bzw. des wesentlichen Inhalts des Verschmelzungsvertrages,[160] § 124 Abs. 2 S. 3 AktG;	Ja, jedoch nur Verschmelzungsvertrag bzw. -entwurf, jedoch hat die Übersendung nicht an die Aktionäre, sondern gem. § 61 UmwG an das Handelsregister vor Einberufung der Hauptversammlung zu erfolgen; erfolgt keine Einberufung muss der Verschmelzungsvertrag zu Beginn der Hauptversammlung eingereicht sein.[161]	Ja, Auslegung des Verschmelzungsvertrages oder des Entwurfs und des Verschmelzungsberichts, des Verschmelzungsprüfungsberichtes sowie der drei letzten Jahresabschlüsse nebst Lageberichten aller beteiligten Rechtsträger sowie ggf. eine Zwischenbilanz (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) gem. § 63 Abs. 1 UmwG.[162] Die Auslegung und Übersendung von Abschriften kann durch eine Zugänglichmachung der Unterlagen im Internet ersetzt werden, § 63 Abs. 4 UmwG.[163] Darüber hinaus müssen keine Abschriften per Post übersendet werden, sofern der Aktionär mit der Übersendung mittels elektronischer Kommunikation einverstanden ist, § 63 Abs. 3 S. 2 UmwG.	Jeder Aktionär hat Anspruch auf unverzügliche und kostenlose Übersendung einer Abschrift der ausgelegten Unterlagen gem. § 63 Abs. 3 UmwG; Verstoß kann die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses zur Folge haben, wenn Unzumutbarkeit der Einsichtnahme für den Aktionär gegeben ist.[164] Sind die Unterlagen jedoch im Internet zugänglich gemacht worden, so scheidet ein Anspruch auf Übersendung aus, § 63 Abs. 4 UmwG.
GmbH/UG (haftungsbeschränkt)	Ja, unter Angabe des Gegenstands des zu fassenden Beschlusses, § 51 GmbHG i.V.m. § 49 Abs. 1 UmwG; der Verschmelzungsbeschluss als Tagesordnungspunkt kann nicht gem. § 51 Abs. 4 GmbHG nachgeschoben werden.[165]	Ja, der Verschmelzungsvertrag bzw. sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht sind spätestens mit der Ladung zur Gesellschafterversammlung den Gesellschaftern zu übersenden, § 47 UmwG.	Ja, Auslegung der drei letzten Jahresabschlüsse nebst Lageberichten aller beteiligten Rechtsträger von der Einberufung an, § 49 Abs. 2 UmwG.	Nach h.M. besteht kein Recht des Gesellschafters auf Übersendung der ausgelegten Unterlagen; er kann jedoch auf eigene Kosten Fotokopien anfertigen.[166]
Personengesellschaften	Da gesetzliche Regelungen zur Einberufung fehlen, ist eine ausreichende Übersendungsfrist bei Personengesellschaften nicht unbedingt gewährleistet; sollte die Einladungsfrist so kurz sein, dass eine Auswertung der übersandten Unterlagen für die Gesellschafter nicht mehr möglich ist, kann der Beschluss gem. § 14 Abs. 1 UmwG angreifbar sein.	Ja, der Verschmelzungsvertrag bzw. sein Entwurf und der Verschmelzungsbericht sind spätestens mit der Ladung zur Gesellschafterversammlung den nicht zur Vertretung berechtigten Gesellschaftern zu übersenden, § 42 UmwG.	Nein	Im Gesetz sind keine besonderen Regelungen über die Auskunftserteilung vor und in der Gesellschafterversammlung bei Personengesellschaften enthalten; dieser Auskunftsanspruch muss aber nach allg. Rechtsgrundsätzen bejaht werden und erstreckt sich auch auf die wesentlichen Angelegenheiten der anderen beteiligten Rechtsträger.[167]
Unabhängig von der Rechtsform				Jeder Anteilsinhaber hat auf eigene Kosten nach Beschlussfassung Anspruch auf unverzügliche Erteilung einer Abschrift der Niederschrift des Beschlusses einschließlich des als Anlage zum Beschluss gehörenden Verschmelzungsvertrages oder -entwurfes gegenüber der Gesellschaft, § 13 Abs. 3 S. 3 UmwG.

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Der Verschmelzungsbeschluss kann sich auf den Verschmelzungsvertragsentwurf oder den abgeschlossenen Verschmelzungsvertrag beziehen. Da bei einer Beschlussfassung aufgrund des Entwurfes eine Bindungswirkung gegenüber dem Vertragspartner erst mit Abschluss des späteren Vertrages eintritt, eine Bindungswirkung nach innen jedoch für die Vertreter des betreffenden Rechtsträgers sofort eintritt, muss eine wörtliche und nicht nur inhaltliche Übereinstimmung des Entwurfs mit dem endgültigen Vertrag gegeben sein, um die Entscheidungshoheit der Anteilsinhaber zu wahren.[168] Dies macht die Zustimmung zum Entwurf schlicht unpraktikabel. Wird dem bereits geschlossenen Verschmelzungsvertrag zugestimmt, tritt die Bindungswirkung nach innen und außen unmittelbar mit wirksamer Beschlussfassung ein. Das Gesetz sieht für die Überprüfbarkeit des Inhalts des der Beschlussfassung zugrunde liegenden Vertrages die Beifügung des Vertrages oder Entwurfs als Anlage zum Beschluss vor; zur Beurkundungstechnik und den zu beachtenden Kostenfolgen bei Zusammenbeurkundung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüssen vgl. 2. Kap. Rn. 58 ff. Die Reihenfolge der Verschmelzungsbeschlüsse ist nicht von Bedeutung.

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Für die erforderlichen Mehrheiten gibt es keine allgemeine Regelung im UmwG, vielmehr finden sich wieder rechtsformspezifische Bestimmungen im UmwG, welche in Einklang mit den allgemeinen rechtsformspezifischen Vorschriften zu bringen sind. Nachfolgend eine Übersicht über die erforderlichen Mehrheiten bei den in der Praxis am häufigsten vorkommenden Rechtsträgern sowie die weiteren Zustimmungserfordernisse:

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Beteiligte Rechtsträger	Mehrheitserfordernis für Verschmelzungsbeschluss	Abweichende Satzungs-/Gesellschaftsvertragsregelung möglich	Weitere Zustimmungserfordernisse
AG	Grundsätzlich qualifizierte Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, § 65 Abs. 1 S. 1 UmwG; bei verschiedenen Aktiengattungen zusätzlich Sonderbeschluss der stimmberechtigten Aktionäre jeder Gattung erforderlich, § 65 Abs. 2 UmwG.[169]	Ja, jedoch nur Erhöhung der erforderlichen Mehrheiten zulässig, § 65 Abs. 1 S. 2 UmwG; eine in der Satzung vorgesehene Vergrößerung der Mehrheit für Satzungsänderungen ohne ausdrückliche Erwähnung der Umwandlung führt ebenfalls nach h.M. zu einer Erhöhung der erforderlichen Mehrheit.[170]	- Zustimmung der Aktionäre einer übertragenden AG erforderlich, deren Geschäftsanteil an der übernehmenden GmbH im Nennbetrag vom Aktiennennbetrag höher abweicht als durch die Teilbarkeits- und Mindestnennbetragsvorschriften des § 46 Abs. 1 S. 3 UmwG gerechtfertigt, § 51 Abs. 2 UmwG. - Zustimmung der bei der Beschlussfassung anwesenden Aktionäre einer übertragenden AG im Fall des § 51 Abs. 1 S. 1 UmwG (s.u. bei GmbH).
KGaA	Der Verschmelzungsbeschluss der Kommanditaktionäre, für welchen die Ausführungen oben zur AG gelten, bedarf der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 78 S. 3 UmwG.	Die Satzung kann eine Mehrheitsentscheidung der persönlich haftenden Gesellschafter vorsehen, § 78 S. 3, 2. HS UmwG.	- Zustimmung der Kommanditaktionäre einer übertragenden KGaA erforderlich, deren Geschäftsanteil an der übernehmenden GmbH im Nennbetrag vom Aktiennennbetrag höher abweicht als durch die Teilbarkeits- und Mindestnennbetragsvorschriften des § 46 Abs. 1 S. 3 UmwG gerechtfertigt, § 51 Abs. 2 UmwG.
			- Zustimmung der bei der Beschlussfassung anwesenden Kommanditaktionäre einer übertragenden KGaA im Fall des § 51Abs. 1 S. 1 UmwG (s.u. bei GmbH).
GmbH/UG (haftungsbeschränkt)	Grundsätzlich qualifizierte Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen, § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG.	Ja, jedoch nur Erhöhung der erforderlichen Mehrheiten zulässig, § 50 Abs. 1 S. 2 UmwG; eine in der Satzung vorgesehene Erhöhung der Mehrheit für Satzungsänderungen ohne ausdrückliche Erwähnung der Umwandlung führt ebenfalls nach h.M. zu einer Erhöhung der erforderlichen Mehrheit.	- Zustimmung der Gesellschafter der übertragenden GmbH erforderlich, deren Minderheitenrechte oder Sonderrechte in Bezug auf die Geschäftsführung beeinträchtigt werden, § 50 Abs. 2 GmbHG;
			- Zustimmung der Anteilsinhaber, da für diese durch nicht voll geleistete Einlagen bei der übernehmenden Gesellschaft (S. 1, 2) oder bei der übertragenden Gesellschaft (S. 3) ein Haftungsrisiko entsteht, § 51 Abs. 1 UmwG.
			- Zustimmung der Aktionäre einer übertragenden AG erforderlich, deren Geschäftsanteil an der übernehmenden GmbH im Nennbetrag vom Aktienbetrag höher abweicht als durch die Teilbarkeitsvorschriften des § 46 Abs.1 S. 3 UmwG gerechtfertigt, § 51 Abs. 2 UmwG.
Personengesellschaften	Grundsätzlich müssen dem Verschmelzungsbeschluss alle an der Gesellschafterversammlung teilnehmenden und alle nicht erschienenen Gesellschafter zustimmen, § 43 Abs. 1 UmwG. Erforderlich ist auch die Zustimmung derjenigen Gesellschafter, deren Stimmrecht im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist.[171]	Ja, jedoch darf die erforderliche Mehrheit nach Gesellschaftsvertrag die Untergrenze von ¾ der abgegebenen Stimmen nicht unterschreiten, § 43 Abs. 2 S. 2 UmwG; sieht der Gesellschaftsvertrag für Vertragsänderungen besondere Erfordernisse vor, gelten diese i. Zw. auch für die Verschmelzung.[172] Für den persönlich haftenden Gesellschafter besteht ein besonderes Widerspruchsrecht sowohl beim übertragenden wie auch beim übernehmenden Rechtsträger mit dem Anspruch auf Wechsel in die Kommanditistenstellung, § 43 Abs. 2 S. 3 UmwG.	- Zustimmung der Gesellschafter einer übertragenden Personengesellschaft gem. § 40 Abs. 2 S. 2 UmwG, wenn sie bisher für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht als Gesamtschuldner persönlich unbeschränkt hafteten und in der übernehmenden oder der neu zu gründenden Personengesellschaft nicht die Stellung eines Kommanditisten erhalten.
Unabhängig von der Rechtsform			- Falls bestimmten Anteilsinhaber als gesellschaftsrechtliches Sonderrecht zusteht, dass Anteilsübertragungen nur mit ihrer Zustimmung wirksam werden, müssen diese Gesellschafter der Verschmelzung dieses Rechtsträgers zustimmen, § 13 Abs. 2 UmwG; gilt nicht wenn Übertragung von der Zustimmung des Rechtsträgers abhängig ist oder wenn ein Minderheitsgesellschafter durch erhöhte Mehrheitserfordernisse die Übertragung des Anteils hätte blockieren können.[173]
			- Str. ist, ob die Zustimmung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erforderlich ist, wenn die Satzung/der Gesellschaftsvertrag des neuen Rechtsträgers erhöhte Leistungspflichten der Anteilsinhaber (Wettbewerbsverbot oder Nachschusspflicht) vorsieht. Mit der wohl h.M.[174] ist die entspr. Anwendung von § 13 Abs. 2 UmwG zu bejahen, somit ist die Zustimmung der betroffenen Anteilsinhaber zu fordern. Eine entspr. Anwendung von § 29 UmwG ist abzulehnen, da der Entzug von Sonderrechten der Leistungsvermehrung näher steht als der Anteilsvinkulierung und das Austrittsrecht keinen angemessenen Schutz darstellt.

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Bei den Verschmelzungsbeschlüssen, die durch Mehrheitsbeschluss gefasst werden können, unterliegt die Mehrheit, der die Entscheidung über die Verschmelzung vom Gesetz zugewiesen ist, einer erhöhten Treuebindung. In Fortführung der Rechtsprechung des BGH zum Formwechsel[175] gilt, dass die aus betriebswirtschaftlichen, rechtlichen oder sonstigen Gründen beschlossene Umwandlung von der Mehrheit nicht dazu benutzt werden darf, weitere, nicht durch die Umwandlung bedingte Veränderungen der bestehenden Gesellschaftsstruktur durchzusetzen.[176] Dies kann insbesondere im Fall der Verschmelzung auf eine 100 %-Tochter des Mehrheitsgesellschafters gegeben sein oder bei beeinträchtigender Änderung der Satzung des aufnehmenden Rechtsträgers im Vorfeld der Verschmelzung.[177] Außerdem kann durch entsprechende Anwendung der Holzmüller-Entscheidung[178] die Verschmelzung einer Tochtergesellschaft dazu führen, dass zumindest bei der AG-Muttergesellschaft die Hauptversammlung der Maßnahme zustimmen muss. Zu den Voraussetzungen vgl. die Ausführungen zu den „Gelatine“-Entscheidungen des BGH oben 2. Kap. Rn. 4.[179]

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Bei der Verschmelzung auf einen bestehenden Rechtsträger muss die Gewährung der Anteile an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers sichergestellt werden (Anteilsgewährpflicht). Bei einer Kapitalgesellschaft müssen diese Anteile i.d.R. erst durch Kapitalerhöhung geschaffen werden. Diese verschmelzungsbedingten vereinfachten Kapitalerhöhungen sind für die GmbH in den §§ 53–55 UmwG und für die AG in den §§ 66–69 UmwG geregelt; zu den Details der Erleichterungen vgl. unten 6. In der Regel wird der Kapitalerhöhungsbeschluss zusammen mit dem Verschmelzungsbeschluss gefasst, das ist jedoch nicht zwingend erforderlich.

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Es gibt gegenseitige Abhängigkeiten der Kapitalerhöhung und der Verschmelzung, die auf die zeitliche Abfolge und inhaltliche Gestaltung erheblichen Einfluss haben:

-	Die zur Durchführung der Verschmelzung erforderliche Kapitalerhöhung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsvertrag;[180] sie muss daher vor der Anmeldung der Verschmelzung beschlossen sein[181] und ist vor der Verschmelzung in das Handelsregister einzutragen, §§ 53, 66 UmwG.
-	Die Wirksamkeit der Verschmelzung wiederum ist Bedingung für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung,[182] da für diese wegen des zugrunde liegenden Verschmelzungsvorgangs auch besondere Regeln gelten; die Nichtigkeit der Verschmelzung bewirkt somit grundsätzlich die Nichtigkeit der Kapitalerhöhung, wie auch die Heilungs-/Bestandsschutzwirkung des § 20 Abs. 2 UmwG sich auf die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung erstreckt.[183] Ein zeitlich vor der Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages – gefasster Kapitalerhöhungsbeschluss wird nach h.M. per se wirkungslos, falls die Verschmelzung scheitert.[184] So wird die Anwendung von § 189 AktG auf die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung abgelehnt; die Mitgliedschaftsrechte entstehen erst mit Eintragung der Verschmelzung.[185] Weiter wird die Anwendbarkeit von § 187 Abs. 2 AktG gem. § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG dahingehend interpretiert, dass der Verschmelzungsvertrag, aufgrund dessen den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers Aktien gewährt werden, erst wirksam werden kann, wenn eine etwa erforderliche Kapitalerhöhung wirksam geworden ist, und dass im Umkehrschluss aus dem Verschmelzungsvertrag nicht auf Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses geklagt werden kann.[186]
-	Da die Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung teilweise besonderen Erleichterungen unterliegt, muss sie auf diese beschränkt sein; daher darf der Nennbetrag der verschmelzungsdurchführenden Kapitalerhöhung den Gesamtnennbetrag der den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers zu gewährenden Anteile nicht übersteigen.[187] Soll z.B. zur Durchführung einer glättenden Euroumstellung eine Aufstockung aller Anteile erfolgen, muss eine ordentliche Kapitalerhöhung nach den allgemeinen Vorschriften durchgeführt werden, welche aber mit der Verschmelzungskapitalerhöhung gekoppelt werden kann. Wegen der oben dargestellten Wirksamkeitsverknüpfungen empfiehlt es sich jedoch, bei ordentlichen Kapitalerhöhungsmaßnahmen mit eigener wirtschaftlicher Bedeutung diese nicht in einem einheitlichen Beschluss mit der Verschmelzungskapitalerhöhung zu fassen.

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Folgende Vereinfachungen ergeben sich aus der eingeschränkten Verweisung des UmwG auf die Kapitalerhöhungsvorschriften des GmbHG und des AktG für die verschmelzungsbedingte Kapitalerhöhung. Auch eine UG (haftungsbeschränkt) kann grundsätzlich als aufnehmender Rechtsträger fungieren. Sofern eine (Sach-)Kapitalerhöhung durchgeführt wird, muss jedoch aufgrund des Sachkapitalerhöhungsverbots die Kapitalerhöhung dazu führen, dass nach der Verschmelzung ein Stammkapital von mindestens 25 000 EUR vorliegt;[188] die Beschränkungen des § 5a GmbHG entfallen danach:

GmbH §§ 53–55 UmwG	AktG §§ 66–69 UmwG
Durch die Verweisung auf den Verschmelzungsvertrag (diese sollte daher aber auch im Beschluss enthalten sein), wird für den Kapitalerhöhungsbeschluss der Gegenstand der Sacheinlage ausreichend bezeichnet (keine näheren Festsetzungen gem. § 56 Abs. 1 GmbHG im Beschluss erforderlich).[189]	Durch die Verweisung auf den Verschmelzungsvertrag (diese muss aber auch im Beschluss und in der Bekanntmachung enthalten sein), wird für den Kapitalerhöhungsbeschluss der Gegenstand der Sacheinlage ausreichend bezeichnet i.S.d. § 183 Abs. 1 AktG.
Es bedarf keiner Übernahmeerklärung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gem. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 3 Nr. 1 GmbHG, da durch das Umtauschverhältnis im Verschmelzungsvertrag, dem durch die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers zugestimmt wurde, die zu übernehmenden Anteile und die Übernehmer bereits festgelegt sind, § 55 Abs. 1 S. 1 UmwG.	Eine Zeichnung der neuen Aktien gem. § 185 AktG ist nicht erforderlich, § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG; die Aktien sind durch den Verschmelzungsbeschluss der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gezeichnet.
Da die Einlagenleistung durch den im Zuge der Verschmelzung stattfindenden Vermögensübergang ersetzt wird, entfällt die Anwendung der Vorschriften in Bezug auf die Einlagenleistung § 56a GmbHG, Versicherung der Geschäftsführer betreffend Einlageleistung und die freie Verfügbarkeit § 57 Abs. 2 GmbHG.	§ 182 Abs. 4 AktG ist nicht anzuwenden, da noch offene Einlagen nicht die Verschmelzung hindern sollen, § 69 Abs. 1 S. 1 UmwG. Auch bei der Verwendung von Genehmigtem Kapital zur Durchführung der verschmelzungsbedingten Kapitalerhöhung ist § 203 Abs. 3 AktG ausgeschlossen, d.h. die Beitreibung von ausstehenden Einlagen muss nicht zuvor erfolgen, § 69 Abs. 1 S. 3 UmwG. Diesbezüglich entfallen auch die Angaben in der Anmeldung gem. §§ 184 Abs. 1 S. 2, 203 Abs. 3 S. 4 AktG.
Die neu geschaffenen Geschäftsanteile müssen auf volle EUR lauten (vgl. §§ 55 Abs. 4, 5 Abs. 2 GmbHG).[190]	Gem. § 8 Abs. 2 AktG muss der Mindestnennbetrag der Aktie 1 EUR betragen.
Da nach § 55 UmwG die Kapitalerhöhung nur zur Gewährung der neuen Anteile an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers dienen kann, ist ein Bezugsrechtsausschluss für die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers zwingende Folge. Ob hierdurch der Verschmelzungsbeschluss der übernehmenden Gesellschaft bei Mehrheitsbeschluss einer zusätzlichen sachlichen Rechtfertigung bedarf, ist strittig.[191]	Ein Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen, da die Aktien nur für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers bereitzustellen sind. Dies billigen die Aktionäre des übernehmenden Rechtsträgers mit dem Verschmelzungsbeschluss. Wegen der infolge teilweise geforderten sachlichen Rechtfertigung für den Verschmelzungsbeschluss vgl. Ausführungen nebenstehend zur GmbH. Wegen des fehlenden Bezugsrechts ist auch die Anwendbarkeit des § 187 Abs. 1 AktG ausgeschlossen.
Der Anmeldung der Kapitalerhöhung sind der Verschmelzungsvertrag und die Zustimmungsbeschlüsse jeweils in öffentlich beglaubigter Abschrift oder in Ausfertigung beizufügen. Diese ersetzen jedoch nur die Übernahmeerklärung und (rein faktisch nicht de lege lata) die Einbringungsverträge. Die Übernehmerliste muss separat vorgelegt werden, § 55 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 57 Abs. 3 Nr. 2 GmbHG. Auch die Anmeldungspflicht durch alle Geschäftsführer gem. § 78 GmbHG wird durch das UmwG nicht geändert, § 16 Abs. 1 UmwG greift hier nicht.[192]	Der Anmeldung der Kapitalerhöhung sind der Verschmelzungsvertrag und die Zustimmungsbeschlüsse jeweils in öffentlich beglaubigter Abschrift oder in Ausfertigung beizufügen, § 69 Abs. 2 UmwG. Diese ersetzen jedoch nur die Zeichnungsscheine und (rein faktisch nicht de lege lata) die Einbringungsverträge. Die Berechnung der Kosten muss separat vorgelegt werden, § 69 Abs. 2 UmwG i.V.m. § 188 Abs. 3 Nr. 3 AktG. Auch die Anmeldungspflicht durch den Vorstand und den Vorsitzenden des Aufsichtsrats gem. § 188 Abs. 1 AktG wird durch das UmwG nicht geändert, § 16 Abs. 1 UmwG greift hier nicht.
Hinsichtlich der Werthaltigkeitsprüfung, welche das Registergericht gem. §§ 57a, 9c S. 2 GmbHG durchzuführen hat, gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten, jedoch wird häufig bei prüfungspflichtigen übertragenden Rechtsträgern die Vorlage der Schlussbilanz gem. § 17 Abs. 2 UmwG als ausreichend angesehen, wenn das in dieser ausgewiesene Reinvermögen des übertragenden Rechtsträgers den Gesamtnennbetrag der neu zu gewährenden Geschäftsanteile (zzgl. etwaiger barer Zuzahlungen) deckt. Eine Prüfung der nicht testierten Bilanz durch unabhängige Prüfer kann das Registergericht nur dann verlangen, wenn Anhaltspunkte für die fehlende Werthaltigkeit des Unternehmens vorliegen.[193] Strittig ist die Erforderlichkeit eines Sachkapitalerhöhungsberichts wie dieser teilweise bei der normalen Sachkapitalerhöhung[194] gefordert wird. M.E. ist es richtig, dass zumindest in den Fällen, in denen bei einer Umwandlung zur Neugründung kein Sachgründungsbericht verlangt werden könnte,[195] auch ein Sachkapitalerhöhungsbericht bei Verschmelzung zur Aufnahme nicht eingereicht werden muss. Das Registergericht ist jedoch berechtigt im Rahmen der Werthaltigkeitsprüfung die Nachreichung eines solchen im Einzelfall zu verlangen.[196]	Eine Prüfung der Sacheinlage gem. § 183 Abs. 3 AktG findet gem. § 69 Abs. 1 UmwG nur in folgenden Fällen statt: – Übertragender Rechtsträger ist eine Personengesellschaft, eine Partnerschaftsgesellschaft oder ein rechtsfähiger Verein; – Wenn Vermögensgegenstände in der Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers höher bewertet worden sind als in dessen letzter Jahresbilanz bzw. wenn die in der Schlussbilanz angesetzten Werte nicht als Anschaffungskosten in der Bilanz der übernehmenden AG angesetzt werden;[197] sofern die in der Schlussbilanz angesetzten Werte als Anschaffungskosten fortgeführt werden sollen, ist dies gegenüber dem Registergericht zu erklären[198] oder in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen.[199] – Das Registergericht hat Zweifel, ob der Wert der Sacheinlage (= wahrer Wert des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers) den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien erreicht. Hiermit soll eine Unterpari-Emission vermieden werden. Werden mehrere Rechtsträger gleichzeitig verschmolzen, so reicht es aus, wenn bei Zusammenrechnung aller übertragenen Vermögenswerte der geringste Ausgabebetrag abgedeckt ist. Die Erleichterungen gelten auch bei Verwendung von genehmigtem Kapital, § 69 Abs. 1 S. 2 UmwG, sowie bei einer bedingten Kapitalerhöhung.[200]

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Nachfolgend werden einige Regeln zur Kapitalerhöhung bei der GmbH und der AG aufgeführt, welche für die Gestaltung von verschmelzungsbedingten Kapitalerhöhungen zulässig und wichtig sind:

GmbH §§ 53–55 UmwG i.V.m. §§ 23 ff. GmbHG	AktG §§ 66–69 UmwG
Die gesonderte Festsetzung eines den Stammkapitalerhöhungsbetrag übersteigenden Wertes des Unternehmens des übertragenden Rechtsträgers als Agio im Kapitalerhöhungsbeschluss ist entbehrlich;[201] dieser Differenzbetrag ist unabhängig vom Beschluss in die Kapitalrücklage des übernehmenden Rechtsträgers gem. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB einzustellen.	Die Anwendung des § 182 Abs. 3 AktG bereitet bei der verschmelzungsbedingten Kapitalerhöhung insofern Schwierigkeiten, als diese der Schaffung einer bestimmten Stückzahl von Aktien, nicht aber der Kapitalbeschaffung dient. Wird ein Agio festgesetzt, was jedoch nach wohl h.M. nicht erforderlich ist,[202] ist nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB eine entsprechende Kapitalrücklage zu bilden.
Es ist zulässig das Stammkapital bis zu einem bestimmten Höchstbetrag zu erhöhen und den endgültigen Betrag der Erhöhung im Beschluss an den für die Durchführung der Verschmelzung benötigten Betrag zu knüpfen.[203] Die endgültige Festsetzung des Kapitalerhöhungsbetrages wird durch Anmeldung und Eintragung bewirkt. Dies kann dann erforderlich sein, wenn der übernehmende Rechtsträger den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers im Vorfeld zur Verschmelzung Angebote zur Übernahme der Anteile gemacht hat und somit bis zur Registeranmeldung noch Änderungen der Anteilsinhaber und insoweit auch ein Entfallen des Anteilstauschs eintreten kann. Über den veränderten Stand der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers muss in diesem Fall eine Gesellschafterliste eingereicht werden. Auch ein genehmigtes Kapital gem. § 55a GmbHG kann zur Durchführung einer Verschmelzung genutzt werden. Grundsätzlich gelten dieselben Erleichterungen.	Auch ein genehmigtes Kapital gem. §§ 202 ff. AktG sowie eine bedingte Kapitalerhöhung gem. §§ 192 ff. AktG kann zur Durchführung einer Verschmelzung genutzt werden. Grundsätzlich gelten für sie dieselben Erleichterungen, vgl. die Aufstellung in Rn. 38.
Es gilt das Gebot der realen Kapitalaufbringung und das Verbot der Unterpari-Emission, d.h. der Gesamtnennbetrag der Kapitalerhöhung (zzgl. etwaiger barer Zuzahlungen[204]) darf den (wahren[205]) Wert des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers nicht übersteigen. Nicht erforderlich ist dagegen, dass der Nennbetrag des/der Geschäftsanteile(s), der/die dem einzelnen Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers gewährt wird/werden (zzgl. etwaiger barer Zuzahlungen) durch den auf diesen Anteilsinhaber entfallenden anteiligen (wahren) Wert des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers gedeckt ist.[206] Maßgeblicher Bewertungsstichtag ist der Tag der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übernehmenden GmbH.[207] Ein vermögensloser oder gar überschuldeter Rechtsträger kann daher höchstens bei einer Mehrfachverschmelzung[208] (durch Saldierung des Gesamtvermögens aller übertragenden Rechtsträger) ohne vorherige Kapitalzufuhr an einer Verschmelzung gegen Kapitalerhöhung beteiligt sein.	Gilt entspr. auch für AktG mit den Besonderheiten des § 69 Abs. 1 UmwG zur Prüfung der Sacheinlage, vgl. die Aufstellung oben Rn. 38.
Der BGH hat nun die heftig umstrittene Frage geklärt, ob Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers die Differenzhaftung gem. §§ 56 Abs. 2, 9 GmbHG trifft, falls der Wert des Unternehmens des übertragenden Rechtsträgers den Gesamtnominalbetrag der dessen Anteilsinhabern gewährten neuen (= durch Kapitalerhöhung) Geschäftsanteile (zzgl. etwaiger barer Zuzahlungen) unterschreitet, und verneint dies.[209]	Für die AG hatte der BGH[210] schon früher geklärt, dass eine verschuldensunabhängige Differenz- oder Unterbilanzhaftung der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers wegen der Nichtanwendbarkeit von § 188 Abs. 2 AktG und § 36a Abs. 2 S. 3 AktG nicht greift.[211] Sofern schuldhaft weniger als der geringste Ausgabebetrag (zzgl. etwaiger barer Zuzahlungen) aufgebracht wird, lässt sich eine Haftung auf eine Verletzung der aus der Mitgliedschaft folgenden Pflichten stützen.[212] Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers sind durch ihr Anfechtungsrecht bzgl. des Verschmelzungsbeschlusses geschützt.

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Zu den Kapitalerhöhungsverboten und -geboten vgl. oben Rn. 2. Der Gesetzgeber hat bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer GmbH bzw. AG oder KGaA als aufnehmender Rechtsträger in den §§ 54 Abs. 1 bzw. 68 Abs. 1 UmwG die Möglichkeit eingeräumt, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers durch notarielle Erklärung auf die Anteilsgewährung verzichten können. Haben alle Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers verzichtet, muss keine Anteilsgewährung erfolgen. Zu beachten ist, dass diese Verzichtsmöglichkeit nicht auf konzerninterne Verschmelzungsvorgänge beschränkt ist und dass sie nicht für übernehmende Rechtsträger anderer Rechtsform gilt, so insbesondere nicht für Personenhandelsgesellschaften. Insbesondere im Hinblick auf die Rechtsprechung zu Sanierungsverschmelzungen[213] kann durch den Verzicht auf eine Anteilsgewährung die Prüfung der Vermögensübertragung durch das Registergericht ausgeschaltet werden.[214] In diesem Zusammenhang wird jedoch zu beachten sein, dass der BGH in einem neueren Urteil die Grundsätze der Existenzvernichtungshaftung ausdrücklich auf Fälle erstreckt hat, in denen eine übernehmende GmbH im Zuge einer Verschmelzung überschuldet oder aufgrund der mit der Verschmelzung übernommenen Verbindlichkeiten zahlungsunfähig wird.[215]