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Name: Handbuch Ius Publicum Europaeum
ISBN: 9783811488137

Monica Claes, Armin von Bogdandy, Constance Grewe, Christine Landfried, Peter Michael Huber András Jakab Christoph Grabenwarter Pedro Cruz Villalón Anuscheh Farahat Davide Paris Juan Luis Requejo Pagés Rainer Grote Christoph Krenn José Martin y Pérez de Nanclares Maartje de Visser Bruno de Witte Markus Vašek и другие

Шрифт:

Handbuch
Ius Publicum Europaeum

Band VII

Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa: Vergleich und Perspektiven

Herausgegeben von

Armin von Bogdandy

Christoph Grabenwarter

Peter M. Huber

Unter Mitwirkung von

Christoph Krenn

Laura Hering

Mit Beiträgen von

Armin von Bogdandy · Monica Claes · Anuscheh Farahat

Christoph Grabenwarter · Constance Grewe · Rainer Grote

Peter M. Huber · András Jakab · Christoph Krenn · Christine Landfried

José Martín y Pérez de Nanclares · Davide Paris · Juan Luis Requejo Pagés

Markus Vašek · Pedro Cruz Villalón · Maartje de Visser · Bruno de Witte

www.cfmueller.de

Herausgeber

Handbuch Ius Publicum Europaeum

Herausgegeben von

Armin von Bogdandy und Peter M. Huber

Impressum

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-8813-7

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Telefon: +49 6221 1859 599

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Vorwort

Der vorliegende Band VII des Ius Publicum Europaeum-Projekts vergleicht die europäische Verfassungsgerichtsbarkeit in der Perspektive des europäischen Rechtsraums. Er untersucht die Strukturen der Organisation, der Richterernennung, der Verfahren, der Argumentations- und Auslegungsmethoden, ihr Wirken in Staat und Gesellschaft, ihre Legitimität sowie ihre Rolle in der Gewaltengliederung und komplettiert damit das Bild nach den Länderberichten in Band VI. Zu dieser vergleichenden Perspektive tritt eine Betrachtung hinzu, die das Verhältnis zum EuGH, zum EGMR und zur Venedig-Kommission sowie deren (verfassungsgerichtliche) Funktion beleuchtet. Der Band widmet sich schließlich den Herausforderungen, mit denen sich die Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Rechtsraum aktuell konfrontiert sieht.

Die Herausgeber sind dem Gottfried Wilhelm Leibniz-Programm der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) sowie der Fritz-Thyssen-Stiftung zutiefst zu Dank verpflichtet. Sie haben die aufwändige und kostenträchtige Zusammenarbeit zwischen den Herausgebern, der Redaktion und den Autorinnen und Autoren durch die Finanzierung einer Tagung, von Übersetzungen und von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern nachdrücklich gefördert. Ohne ihre ebenso unbürokratische wie substantielle Hilfe hätte dieser Band nicht in dieser Form verwirklicht werden können. Unser Dank gilt weiterhin dem C.F. Müller Verlag für die Fortsetzung der Reihe und die konstruktive Zusammenarbeit.

Hervorzuheben ist der Beitrag von Dr. Christoph Krenn, der das Projekt von Anfang an koordinierte und begleitete. Er hat wesentlich dazu beigetragen, dass die Texte gut an rechtswissenschaftliche Diskurse aus dem deutschen Sprachraum anknüpfen. Hier liegt nicht nur eine große redaktionelle, sondern auch eine wissenschaftliche Leistung für die weitere Entwicklung des Ius Publicum Europaeum. Dr. Laura Hering begleitete die Schlussphase des Projekts. In ihrer beider Hände lag die Gesamtredaktion des Projektes. Hilfreich bei der Bewältigung der mit der Übersetzung verbundenen Herausforderungen waren Dr. Karin Oellers-Frahm und Theodor Shulman. Dankend zu erwähnen sind ferner Erik Tuchtfeld und Kira Schauer für ihren großen Einsatz bei der Überarbeitung der Beiträge, Literaturrecherchen und der Verschlagwortung sowie Angelika Schmidt für ihre redaktionelle Unterstützung.

Heidelberg, Karlsruhe und Wien, im April 2020

Armin von Bogdandy Peter M. Huber Christoph Grabenwarter

Inhalt Band VII

Vorwort

Verfasserinnen und Verfasser

§ 110 Die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa

I. Die Perspektive des europäischen Rechtsraums: Begriffliche und methodologische Prämissen1 – 29

1. Einleitung1 – 7

2. Der Ausgangspunkt: Die justiziable Verfassung8 – 12

3. Zur „Dekonstruktion“ des heutigen Begriffs13 – 16

4. Zum zeitlichen Rahmen17 – 25

5. Die Perspektive des europäischen Rechtsraums26 – 29

II. Ansätze der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa: Parallele Entwicklungen bis 191830 – 69

1. Richterliches Prüfungsrecht31 – 44

a) Eine fortdauernde Frage31 – 34

b) Die monarchische Schwierigkeit35 – 39

c) Die nationale Schwierigkeit40 – 42

d) Eine fast existenzielle Frage: Die Verfassung in den skandinavischen Ländern43

e) Der portugiesische Sonderweg: Diffuse Normenkontrolle in der Verfassung von 191144

2. Staatsgerichtsbarkeit (Verfassungsstreitigkeiten)45 – 56

a) Verfassungsorganstreit50 – 52

b) Föderale Streitigkeiten53 – 56

3. Bürgergerichtsbarkeit (Grundrechte-Gerichtsbarkeit)57 – 64

4. Zwischenbilanz bis 1918: Fragmente65 – 69

III. Verfassungsgerichtsbarkeit als evolutionäre europäische Errungenschaft: Konvergierende Entwicklungen seit 191870 – 164

1. Die Zwischenkriegszeit: Zwischen Kontinuität und Abbruch (1918–1939)71 – 99

a) Der lange Schatten des 19. Jahrhunderts: Kontinuitätslinien72 – 74

aa) Kontinuität im stabilen Konstitutionalismus72

bb) Kontinuität auch im neuen Konstitutionalismus73, 74

b) Der Fall Weimar, zwischen Kontinuität und Abbruch (1919–1933)75 – 80

c) Der Kelsenian moment81 – 98

aa) „Hauptstadt Wien“: Der Verfassungsgerichtshof (1920–1933)85 – 89

bb) Brno: Das tschechoslowakische Verfassungsgericht (1920–1938)90 – 94

cc) Madrid: Das „Tribunal de Garantías Constitucionales“ (1931–1939)95 – 97

dd) Liechtenstein (1925)98

d) Bilanz der Zwischenkriegszeit99

2. Konstante Ausbreitung der Verfassungsgerichte in Westeuropa (1945–1989)100 – 132

a) Die Nachkriegszeit: Verfassungsrestaurierung und Verfassungsneuschöpfung101 – 109

aa) Verfassungsrestaurierung: Der österreichische Verfassungsgerichtshof102, 103

bb) Hauptstadt Karlsruhe: Das Bundesverfassungsgericht104 – 107

cc) Die Corte costituzionale108, 109

b) Übergangsjahre (1956–1974): Erste Schritte in der Umwandlung des französischen Conseil constitutionnel110 – 115

c) Verfassungsnachholung in Südeuropa (1974–1978)116 – 122

aa) Griechenland117

bb) Spanien118 – 120

cc) Portugal121, 122

d) Verfassungsgerichte via Verfassungsänderung: Belgien, Luxemburg, Andorra123 – 127

e) Verfassungsgerichtsbarkeit ohne Grenze? Verfassungsinterpretation als primäre Aufgabe der Verfassungsgerichte128 – 132

3. Verfassungsgerichtsbarkeit ohne Mauer (1989–2009)133 – 162

a) Die Verfassungsgerichte der europäischen Wende135 – 153

aa) Polen139 – 141

bb) Ungarn142 – 146

cc) Tschechien147 – 149

dd) 1989: Ein harter Test für die Verfassungsgerichtsbarkeit150 – 153

b) Supranationale Verfassungsgerichte? EGMR und EuGH154 – 162

aa) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte155, 156

bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union157 – 161

cc) Der Verbund der europäischen Verfassungsgerichte162

4. 1918–2009: Das Jahrhundert der Verfassungsgerichte163, 164

IV. Gesamtrückblick: Das Evolutionäre der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa165 – 168

Bibliographie

§ 111 Die Verfassungsgerichtsbarkeit in ex-Jugoslawien in der Perspektive des europäischen Rechtsraums

I. Einleitung1 – 11

1. Ältere Vergangenheit: Der historische Kontext Jugoslawiens3 – 6

2. Jüngste Vergangenheit: Der mittel- und osteuropäische Transformationskontext7 – 9

3. Die Zukunft: Der europäische Rechtsraum10, 11

II. Europäischer Rechtsraum, sozialistische Rechtskultur und die transformatorische Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit12 – 24

1. Rechtskultur und Verfassungsgerichtsbarkeit13 – 17

2. Die sozialistische Rechtskultur und ihre (Un-)Vereinbarkeit mit dem europäischen Rechtsraum18 – 24

III. Die rechtliche Ausgestaltung der Verfassungsgerichte: jugoslawisches Erbe oder/und Aufbruch zum europäischen Rechtsraum?25 – 68

1. Die Verfassungsgerichte als Institutionen26 – 42

a) Zusammensetzung30 – 33

b) Wahlverfahren und Mandat34 – 40

c) Ausführung der Verfassung durch ein Gesetz oder eine Geschäftsordnung des Gerichts?41, 42

2. Verfassungsgerichtliche Verfahrensarten43 – 55

a) Abstrakte Normenkontrolle44 – 51

aa) Der historische Hintergrund45 – 48

bb) Die gegenwärtigen Regelungen49 – 51

b) Konkrete Normenkontrolle52

c) Die Verfassungsbeschwerde53

d) Die anderen Verfahren54

e) Die Praxis der Verfahrensarten55

3. Die Entscheidungen und ihre Rechtsfolgen56 – 68

a) Der historische Hintergrund56 – 58

b) Die gegenwärtigen Ausgestaltungen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen59 – 68

aa) Das Zustandekommen der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen59 – 63

bb) Die rechtlichen Wirkungen64 – 68

IV. Umfang und Grenzen des Verbunds im europäischen Rechtsraum69 – 134

1. Die Rolle der Verfassungsgerichte im nationalen politischen Kräftespiel72 – 112

a) Aktivismus als politische Opposition74 – 88

aa) Oppositionelle Strategien: allgemeine Trends im Kosovo und in Bosnien-Herzegowina77 – 79

bb) Gefolgschaftstreue Strategien: allgemeine Trends in Serbien, Mazedonien und Montenegro80 – 82

cc) Zwischen Aktivismus und Zurückhaltung: allgemeine Trends in Kroatien und Slowenien83 – 88

b) Aktivismus als Beitrag zur Transformation89 – 101

aa) Wichtige Inhalte im Hinblick auf verfassungsrechtliche Grundsätze90 – 95

bb) Politisch brisante Fragen96 – 101

c) Öffentliche Wahrnehmung und Legitimierung102 – 112

aa) Das gerichtliche Ansehen103 – 109

bb) Was tragen die Verfassungsgerichte selbst zu ihrer Legitimation bei?110 – 112

2. Die Rolle der Verfassungsgerichte im europäischen Rechtsverbund113 – 134

a) Auslegungsmethoden und juristisches Denken: zum Wandel der Rechtskultur114 – 119

aa) Art, Stil und Methoden der Auslegung115 – 117

bb) Urteilsstil118, 119

b) Das Verhältnis zum Völker- und Europarecht: Umsetzungs- und Übersetzungsfunktionen120 – 134

aa) Die EMRK122 – 124

bb) Das EU-Recht125 – 134

V. Schlussbemerkung135 – 138

Bibliographie

§ 112 Die Bestellung der Richter in vergleichender Perspektive

I. Einleitung1, 2

II. Ausgestaltung des Bestellungsverfahrens3 – 34

1. Die Zuständigkeit zur Bestellung3 – 15

a) Der Kreis der zuständigen Organe3, 4

b) Verteilung der Zuständigkeit zur Wahl auf mehrere Organe5 – 11

c) Im Besonderen: Die Bestellung des Präsidenten12 – 15

2. Die Mitwirkung von Ausschüssen16 – 20

3. Anhörungen21 – 25

4. Öffentlichkeit des Bestellungsvorgangs26, 27

5. Mehrheitserfordernisse28

6. Sonderformen der Bestellung (Kooptierung, ex lege-Mitgliedschaften)29, 30

7. Faktische Entscheidungsmacht jenseits der Organzuständigkeiten31 – 33

8. Regelungen im Fall von Konflikten und Verzögerungen34

III. Materielle Voraussetzungen für das Amt35 – 52

1. Staatsangehörigkeit35 – 39

2. Mindestalter40, 41

3. Juristische Qualifikation42 – 44

4. Mindestdauer richterlicher oder rechtsberuflicher Tätigkeit vor der Ernennung45 – 50

5. Ethisch-moralische Standards51, 52

IV. Rückwirkungen der Ausgestaltung des Amtes auf die Bestellung der Richter53 – 62

1. Attraktivität des Amtes als Folge von Prestige und materieller Ausstattung53 – 55

2. Unvereinbarkeit mit anderen Ämtern oder politischer Tätigkeit56 – 59

3. Kultur der Bestellung und Distanz zur Politik60 – 62

V. Die Zusammensetzung des Gerichts63 – 67

VI. Europarechtliche Anforderungen und Rahmenbedingungen68 – 76

1. Europäische Menschenrechtskonvention EMRK (Art. 6 EMRK, Art. 34 EMRK)68 – 71

2. Unionsrecht (Art. 267 AEUV, Art. 47 GRC)72 – 74

3. Soft law aus der Praxis der Venedig-Kommission75, 76

VII. Auswahl und Bestellung der Richter des EuGH und des EGMR als Spiegel nationaler Anforderungen77 – 80

1. Auswahl der Richter des EuGH77

2. Auswahl der Richter des EGMR78, 79

3. Schlussfolgerungen für die Betrachtung der nationalen Gerichte80

VIII. Ziele und Prinzipien in der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung der Richterbestellung81 – 101

1. Konkrete Ziele82 – 88

a) Erfahrung der Richter82, 83

b) Rechtlicher Sachverstand84, 85

c) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit86

d) Pluralismus87

e) Distanz zu politischen Entscheidungsträgern88

2. Allgemeine Verfassungsprinzipien89 – 101

a) Rechtsstaatlichkeit90 – 94

b) Demokratische Legitimation95 – 98

c) Gewaltenteilung99 – 101

IX. Der Fall Polen: Missachtung von Bestellungsregeln als erster Schritt der Demontage eines Gerichts102 – 109

1. Der verfassungsrechtliche Rahmen103

2. Die Vorgeschichte104

3. Die Richterwahlen im Jahr 2015105

4. Die Gesetzesänderungen im Dezember 2015 und ihre Auswirkungen106 – 109

X. Schluss110 – 116

Bibliographie

§ 113 Die wichtigsten verfassungsgerichtlichen Verfahren im europäischen Rechtsraum

I. Einleitung1 – 5

II. Normenkontrolle als Kernkompetenz der Verfassungsgerichtsbarkeit6 – 39

1. Fehlen eines einheitlichen Modells der Normenkontrolle im europäischen Rechtsraum6, 7

2. Gegenstand und Prüfungsmaßstab der Normenkontrolle8 – 16

3. Grundtypen der Normenkontrolle17 – 36

a) Vorbemerkung: Zunehmende Einheit in der Vielfalt17

b) Präventive und repressive Normenkontrolle18 – 24

aa) Präventive Normenkontrolle19 – 23

bb) Repressive Normenkontrolle24

c) Abstrakte und konkrete Normenkontrolle25 – 36

aa) Abstrakte Normenkontrolle25 – 28

bb) Konkrete Normenkontrolle29 – 36

4. Komplexität der Entscheidungswirkungen37 – 39

III. Organstreitverfahren: das Stiefkind der Verfassungsgerichtsbarkeit40 – 81

1. Fehlende und lückenhafte Regelung des Organstreitverfahrens40 – 42

2. Hauptformen des Organstreits im europäischen Rechtsraum43 – 57

a) Organstreit als „klassischer“ Kompetenzkonflikt zwischen den Staatsgewalten44 – 51

aa) Überblick44 – 46

bb) Italien: das Organstreitverfahren als Instrument zum Schutz der Judikative47 – 51

b) Organstreitverfahren als Streit um Befugnisse und Kompetenzen von Verfassungsorganen und Organteilen52 – 57

aa) Überblick52, 53

bb) Deutschland: das Organstreitverfahren als Instrument des politischen Minderheitenschutzes54 – 57

3. Nicht-kontradiktorische Formen der Klärung von Organkompetenzen58 – 63

4. Gegenstand des Organstreitverfahrens64 – 70

5. Subsidiarität des Organstreitverfahrens71 – 78

6. Entscheidungswirkungen79 – 81

IV. Individualbeschwerde: die Zukunft der Verfassungsgerichtsbarkeit?82 – 110

1. Verfassungsrechtliche Individualbeschwerde als Herzstück des Individualrechtsschutzes82 – 87

2. Hauptformen der Individualbeschwerde im europäischen Rechtsraum88 – 97

3. Gegenstand und Prüfungsmaßstab der Individualbeschwerde98 – 105

4. Beschwerdebefugnis106 – 108

5. Rechtswegerschöpfung109

6. Entscheidungswirkungen110

V. Schlussbemerkung111 – 113

Bibliographie

§ 114 Verfassungsgerichtliche Argumentation im europäischen Rechtsraum

I. Einleitung1 – 3

II. Verfassungsgerichtliche Argumentation im Allgemeinen4 – 18

1. Verfassungs- vs. Gesetzesauslegung10 – 16

2. Struktur der Argumente17, 18

III. Nichtinterpretative Argumente19 – 32

1. Analogien21 – 28

2. Argumente über die Geltung des Verfassungstexts29

3. Argumente über die Anwendung oder Nicht-Anwendung des Verfassungstexts30 – 32

IV. Interpretative Argumente (Auslegungsmethoden)33 – 107

1. Wortlautinterpretation44 – 46

2. Systematische Argumente: Argumente aus dem rechtlichen Kontext47 – 70

a) Harmonisierende Argumente48 – 53

b) Hinweis auf die Verfassung interpretierende Gerichtsentscheidungen54 – 63

c) Verfassungsinterpretation im Lichte ungeschriebener Grundprinzipien oder Grundbegriffe64, 65

d) Auf Stillschweigen gegründete sprachlich-logische Formeln66 – 70

3. Wertende Argumente71 – 90

a) Der Zweck der Norm (objektiv-teleologische Auslegung)72 – 79

b) Die historische Intention des Verfassunggebers (subjektiv-teleologische Argumente)80 – 86

c) Nichtrechtliche (moralische, ökonomische) Argumente87 – 90

4. Inspirative Argumente91 – 97

a) Hinweise auf die Rechtswissenschaft92, 93

b) Rechtsvergleichende Argumente94 – 97

5. Das Verhältnis zwischen den Methoden98 – 107

V. Das spezifische Begriffssystem des jeweiligen Verfassungsrechts als Charakteristikum der verfassungsgerichtlichen Argumentation108 – 113

VI. Allgemeine Popularität einzelner Argumente und globale Tendenzen – die tatsächliche Argumentationspraxis der Verfassungsgerichte114 – 132

1. Allgemeine Popularität einzelner Argumente115 – 117

2. Globale Tendenzen118 – 120

3. Tatsächliche Praxis rechtsvergleichender Argumente an Verfassungsgerichten121 – 132

VII. Nationale Besonderheiten einiger verfassungsgerichtlicher Argumentationsstile133 – 152

1. Österreich und Deutschland: Schwerpunkt Verfassungsdogmatik134 – 141

2. Frankreich und das Vereinigte Königreich: Die begrenzte Verfassungsgerichtsbarkeit bringt eine begrenzte Begriffsverfeinerung142 – 148

3. Ungarn und Spanien: Nach der Diktatur folgt man dem deutschen Vorbild149 – 152

VIII. Gibt es einen europäischen Stil der verfassungsgerichtlichen Argumentation?153 – 158

Bibliographie

§ 115 Verfassungsgerichtliche Legitimität im europäischen Rechtsraum: eine institutionell-verfahrensrechtliche Perspektive

I. Neuer Schwung für eine alte Debatte1 – 12

1. Die counter-majoritarian difficulty als Klassiker des Verfassungsrechts1, 2

2. Die zunehmende Thematisierung verfassungsgerichtlicher Legitimität in Europa3 – 9

3. Ansatz und Aufbau des Beitrags10 – 12

II. Verfassungsgerichtliche Legitimität und gerichtliche Zuständigkeit13 – 35

1. Die Zuständigkeit zur abstrakten Normenkontrolle18 – 25

2. Zusätzliche Kompetenzen26 – 31

3. Klage- und Antragsbefugnis32 – 35

III. Techniken verfassungsgerichtlichen Entscheidens36 – 67

1. Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum, Verfahrenskontrolle und Urteilsbegründung37 – 42

2. „Zurückhaltende“ Entscheidungstechniken43 – 67

a) Die verfassungskonforme Auslegung44 – 54

b) Die vorläufige Verfassungsmäßigkeit55 – 60

c) Die Unvereinbarkeitserklärung61 – 65

d) Das Aufschieben der Nichtigerklärung66, 67

IV. Verfassungsgerichte und Verfassungsgesetzgeber68 – 75

V. Schlussbemerkungen76 – 78

Bibliographie

§ 116 Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltengliederung im europäischen Rechtsraum

I. Einleitung1 – 24

1. Fragestellung und Gang der Untersuchung1 – 6

2. Institutionelle Modelle der Verfassungsgerichtsbarkeit7 – 24

a) Geltungssicherung durch Parlamente11 – 13

b) Geltungssicherung durch die Gerichtsbarkeit14 – 16

c) Geltungssicherung durch spezialisierte Verfassungsgerichte17 – 24

II. Sicherung der Gewaltengliederung durch Verfassungsgerichtsbarkeit25 – 68

1. Sicherung der horizontalen Gewaltengliederung26 – 56

a) Sicherung der horizontalen Gewaltengliederung im Frühkonstitutionalismus27 – 29

b) Sicherung der horizontalen Gewaltengliederung in demokratischen Verfassungsordnungen30 – 56

aa) Horizontale Gewaltengliederung in Systemen mit Geltungssicherung durch Parlamente32 – 34

bb) Horizontale Gewaltengliederung in Systemen mit Geltungssicherung durch die Gerichtsbarkeit35 – 39

cc) Horizontale Gewaltengliederung in Systemen mit Geltungssicherung durch spezialisierte Verfassungsgerichte40 – 56

(1) Horizontale Gewaltengliederung durch Organstreitverfahren42 – 49

(2) Horizontale Gewaltengliederung durch andere Verfahrensarten50 – 56

2. Sicherung der vertikalen Gewaltengliederung57 – 68

a) Zentralisierung öffentlicher Gewalt durch Vergerichtlichung im Frühkonstitutionalismus58, 59

b) Sicherung der vertikalen Gewaltengliederung in demokratischen Verfassungsordnungen60 – 68

aa) Schutz gliedstaatlicher Kompetenzen durch Verfassungsgerichtsbarkeit61 – 63

bb) Prekärer Schutz bei Vereinnahmung der Verfassungsgerichtsbarkeit64 – 68

III. Bedrohung der Gewaltengliederung durch die Verfassungsgerichtsbarkeit?69 – 144

1. Verfassungsgerichtsbarkeit und demokratisch legitimierte Gesetzgebung72 – 78

2. Materielle Gesetzeskontrolle in Verfassungsordnungen mit parlamentarischer Geltungssicherung79 – 93

a) Professionalisierung und Vergerichtlichung81 – 87

b) Aufwertung der Gerichtsbarkeit durch Europäisierung und Internationalisierung88 – 93

3. Materielle Gesetzeskontrolle in Verfassungsordnungen mit gerichtlicher Geltungssicherung94 – 96

4. Materielle Gesetzeskontrolle in Verfassungsordnungen mit spezialisierten Verfassungsgerichten97 – 144

a) Zeitpunkt der materiellen Gesetzeskontrolle99 – 102

b) Verfahren der materiellen Gesetzeskontrolle103 – 115

aa) Materielle Gesetzeskontrolle durch Normenkontrollverfahren104, 105

bb) Materielle Gesetzeskontrolle durch Individualbeschwerdeverfahren106 – 115

c) Verwerfungskompetenz und Bindungswirkung116 – 123

aa) Umfang der Verwerfungskompetenz118, 119

bb) Bindungswirkung und Durchsetzung der Entscheidung120, 121

cc) Reaktionsmöglichkeiten der Legislative122, 123

d) Entscheidungstypen und verfassungsgerichtliche Argumentation124 – 136

aa) Verfassungsgerichte als „negative“ oder „positive“ Gesetzgeber127 – 130

bb) Die Formulierung von Handlungspflichten bei gesetzgeberischem Unterlassen131 – 134

cc) Verfassungskonforme Auslegung135

dd) Anforderungen an die Begründung von Gesetzen136

e) Transformation der materiellen Gesetzeskontrolle aufgrund des unionalen Grundrechtsschutzes137 – 144

IV. Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltengliederung im europäischen Rechtsraum145 – 185

1. Sicherung der vertikalen Gewaltengliederung durch Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Rechtsraum148 – 169

a) Präventive transnationale Kompetenzkontrolle150 – 154

b) Nachträgliche transnationale Kompetenzkontrolle155 – 162

c) Ansätze zur institutionellen und prozeduralen Konfliktbearbeitung163 – 169

2. Materielle Kontrolle supranationaler Rechtsakte durch nationale Verfassungsgerichte170 – 185

a) Überlappende Verfassungen und Maßstabssuche im europäischen Rechtsraum171 – 176

b) Verfassungsgerichtsbarkeit als Hüterin der Verfassungsidentität177 – 185

V. Schlussfolgerungen für das Verhältnis von Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltengliederung im Kontext transnationalisierter öffentlicher Gewalt186 – 189

Bibliographie

§ 117 Verfassungsgerichtsbarkeit und Grundrechtsschutz in Europa

I. Verfassungsgerichtsbarkeit und Grundrechtsschutz1, 2

II. Verfassungsgerichtsbarkeit, Grundrechtsschutz und Stufenbau der Rechtsordnung3 – 9

III. Entwicklung des verfassungsgerichtlichen Grundrechtsschutzes10 – 73

1. Der Supreme Court der Vereinigten Staaten von Amerika als Vorbild?11, 12

2. Weichenstellung im Jahr 184813 – 17

a) Subsidiarität gerichtlichen Grundrechtsschutzes – das Schweizerische Bundesgericht14

b) Prävalenz gerichtlichen Grundrechtsschutzes – das Reichsgericht der Frankfurter Paulskirche15 – 17

3. Durchbruch verfassungsgerichtlicher Grundrechtskontrolle in den Jahren 1867/187418 – 23

a) Das Reichsgericht der österreichischen Verfassung 1867 als erstes effektives europäisches Grundrechtsgericht19, 20

b) Die staatsrechtliche Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht nach der Verfassungsrevision 187421 – 23

4. Die Verknüpfung von Grundrechtsschutz und Gesetzesprüfung nach dem Ersten Weltkrieg24 – 34

a) Schutz der Grundrechte gegenüber Exekutive und Legislative durch die postaltösterreichischen Verfassungsgerichte 1919/192025 – 30

b) Grundrechtsschutz unter schwierigen Bedingungen – Das spanische Tribunal de Garantías Constitucionales der Verfassung 193131 – 34

5. Schutz der Grundrechte als kardinale Aufgabe der Verfassungsgerichte nach dem Zweiten Weltkrieg35 – 64

a) Die italienische Corte costituzionale und das deutsche Bundesverfassungsgericht als Ausprägungen unterschiedlicher Modelle36 – 42

b) Auf dem Weg zu Bürgergerichten – der französische Conseil constitutionnel und der belgische Verfassungsgerichtshof43 – 51

c) Bürgergerichte unterschiedlicher Modellierung – das spanische bzw. das portugiesische Tribunal Constitucional52 – 58

d) Osteuropäische Verfassungsgerichte als Grundrechtshüter – das polnische und das ungarische Beispiel59 – 64

6. Grundrechtsschutz ohne Verfassungsgerichtsbarkeit – das finnische und das niederländische System65 – 70

7. Zwischenbilanz71 – 73

IV. Europäisierung des Grundrechtsschutzes74 – 102

1. Die unitarisierende Wirkung der EMRK75 – 86

a) Affirmation durch Verfassungsrang – die EMRK als zentraler Grundrechtskatalog in Österreich76, 77

b) Die EMRK als Hebel für Kompetenzerweiterungen der Verfassungsgerichte – das italienische und das schweizerische Beispiel78 – 82

c) Die konventionskonforme Auslegung als konsentierte Praxis83 – 86

8. Die Europäische Grundrechte-Charta als weiteres Instrument der Grundrechtshomogenisierung87 – 102

a) Innerstaatlicher Grundrechtsschutz als Schranke des Vorrangs des Europarechts88 – 91

b) Der Ausbau des europarechtlichen Grundrechtsschutzes und der Druck auf die innerstaatlichen Grundrechte92 – 95

c) Der Versuch eines modus vivendi zwischen EuGH und Verfassungsgerichten – das französische und das österreichische Beispiel96 – 98

d) Jedes Gericht ein Grundrechtsgericht und der EuGH als europäischer Supreme Court?99 – 102

V. Bilanz103

Bibliographie

§ 118 EuGH und EGMR: zwei Senate einer europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit

I. Zwei Senate einer Verfassungsgerichtsbarkeit?1 – 5

II. Die reduktionistische Logik der frühen Jahre6 – 17

1. Der EuGH: ein europäisches Verwaltungsgericht7 – 11

2. Der EGMR: eine liberal-demokratische Rückfallversicherung12 – 17

III. Meilensteine zu einer europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit18 – 85

1. Der Erste Senat: europäische Einheitsbildung20 – 49

a) Europäische Gesetzgebung als Schlüsselidee21 – 23

b) Unionsseitige Verfassungsgerichtsbarkeit24 – 40

aa) Der EuGH als vermeintlich unzulängliches Kompetenz- und Grundrechtsgericht26 – 31

bb) Die prozedurale Immunisierung europäischer Gesetzgebung32 – 35

cc) Organstreitverfahren: die kooperative Ausrichtung der Organbeziehungen36 – 40

c) Mitgliedstaatsseitige Verfassungsgerichtsbarkeit41 – 49

aa) Die Konstitutionalisierung der Unionsverträge42 – 45

bb) Das Vorabentscheidungsverfahren als konkrete Normenkontrolle46 – 49

2. Der Zweite Senat: die Verankerung europäischer Menschenrechte50 – 85

a) Die Verankerung europäischer Menschenrechte als Schlüsselidee51 – 57

b) Verfassungsgerichtliche Instrumente zur Verankerung europäischer Menschenrechte58 – 77

aa) Die verfassungsrechtliche Auslegung der EMRK59 – 68

bb) Artikel 34 EMRK als Verfassungsbeschwerde69 – 77

c) Die Diversifizierung der verfassungsgerichtlichen Instrumente zur Verankerung europäischer Menschenrechte78 – 85

aa) Gesetzgebungsaufträge gegen systemische Defizite79 – 83

bb) Prozedurale Beurteilungsspielräume als Verankerungsanreiz84, 85

IV. Das Verhältnis von EuGH und EGMR: Komplementarität und Irritation86 – 93

V. Schluss94

Bibliographie

§ 119 Verfassungsgerichtliche Kooperation im europäischen Rechtsraum

I. Allgemeine Aspekte – die verfassungsgerichtliche Kooperation als Grundelement des Ius Publicum Europaeum1 – 28

1. Die gerichtliche Kooperation in Europa – (einige) Gründe für ihre zunehmende Bedeutung1 – 6

2. Verfassungsgerichtliche Kooperation im europäischen Mehrebenen-Verfassungsraum – das Zusammenspiel zwischen nationalen Verfassungsgerichten, EuGH und EGMR7 – 23

a) Der europäische Mehrebenen-Verfassungsraum als optimaler Schauplatz für verfassungsgerichtliche Kooperationen7, 8

b) Nationale Verfassungsgerichte als notwendiges Räderwerk für eine verfassungsgerichtliche Kooperation9 – 15

c) Der EuGH als Verfassungsgericht für eine einzigartige Rechtsgemeinschaft16 – 19

d) Der EGMR als Quasi-Verfassungsgericht für den europäischen Menschenrechtsraum20 – 23

3. Analyse der verfassungsgerichtlichen Kooperation in Europa – Grundelement des Ius Publicum Europaeum24 – 28

II. Verfassungsgerichtliche Kooperation innerhalb der EU – Beziehungen zwischen nationalen Verfassungsgerichten und EuGH29 – 78

1. Die gerichtliche Kooperation in der EU als eine dem Aufbau Europas inhärente Aufgabe – die zentrale Rolle der Vorabentscheidung29 – 34

2. Die Beziehungen zwischen dem EuGH und den einzelnen Verfassungsgerichten – die Geschichte eines ständigen „angespannten Friedens“35 – 65

a) Die Annäherung des EuGH an die nationalen Rechtsordnungen – auf der Suche nach Spezifität, unmittelbarer Wirkung und Vorrang des EU-Rechts37 – 45

b) Zur Annäherung der nationalen Verfassungsgerichte an das EU-Recht – eine Position zur Wahrung der übergeordneten Geltung der Verfassungen der Mitgliedstaaten46 – 65

aa) Grundrechte49 – 52

bb) Ultra-vires-Handlungen der Europäischen Union53 – 61

cc) Auseinandersetzung um die Letztentscheidung in Verfassungsfragen (Identität der Verfassung)62 – 65

3. Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen durch die Verfassungsgerichte – ein Tabu wird gebrochen66 – 71

4. Letztendlich eine Bereicherung für beide Rechtsordnungen – der Weg zur cross-fertilization72 – 78

a) Bereicherung der Rechtsprechung der nationalen Gerichte73, 74

b) Bereicherung der Rechtsprechung des EuGH75 – 78

III. Verfassungsgerichtliche Kooperation innerhalb des Europarates (I) – Das gerichtliche Zusammenspiel zwischen dem EGMR und dem EuGH79 – 112

1. Die Annäherung des EuGH an die EMRK – eine bedachte, distanzierte und möglicherweise etwas utilitaristische Haltung79 – 85

2. Die Annäherung des EGMR an das EU-Recht – auf dem Weg zu einem ergiebigen Zusammenspiel zwischen EGMR und EuGH86 – 98

a) Von der anfänglichen Rivalität mit dem EuGH zu der jetzigen konstruktiven Zusammenarbeit86 – 88

b) Verwendung der Rechtsprechung des EuGH durch den EGMR – eine zusätzliche Quelle für die ergänzende Rechtfertigung der eigenen Rechtsprechung89 – 93

c) Meinungsverschiedenheiten sind unvermeidbar – auf dem Weg zu einem vernünftigen Gleichgewicht nicht ohne gewisse Auseinandersetzungen zwischen den Gerichten94 – 98

3. Die gerichtliche Kooperation zwischen EuGH und EGMR im rechtlichen Rahmen des Vertrags von Lissabon – der schwere Weg zum EMRK-Beitritt99 – 112

a) Der neue Rechtsrahmen nach dem Lissaboner Vertrag99 – 105

b) Der Schlag des EuGH gegen den Beitritt der Union zur EMRK106 – 112

IV. Verfassungsgerichtliche Kooperation innerhalb des Europarates (II) – EGMR und nationale Gerichte113 – 151

1. Grundlegende Elemente: Autonomie, Subsidiarität, Beurteilungsspielraum und Proportionalität113 – 127

a) Autonomie der EMRK-Begriffe114 – 118

b) Subsidiarität119, 120

c) Beurteilungsspielraum121 – 125

d) Proportionalität126, 127

2. Die Wirkung der Urteile des EGMR in den Einzelstaaten: die unerlässliche Kooperation der nationalen Richter128 – 140

a) Kein „self-executing“-Charakter der Urteile des EGMR128 – 133

b) Der bindende Charakter der EGMR-Entscheidungen134 – 136

c) Piloturteile137 – 140

3. Die notwendige Kooperation zwischen dem EGMR und den nationalen Verfassungsgerichten: potenzielle Effekte des neuen Protokolls 16141 – 151

a) Ausgewählte Beispiele für den gerichtlichen Dialog zwischen dem EGMR und den nationalen Verfassungsgerichten142 – 147

b) Das Protokoll 16: ein neuartiger Weg der verfassungsrechtlichen Kooperation zwischen dem EGMR und den höchsten nationalen Gerichten148 – 151

V. Informelle verfassungsgerichtliche Kooperationen – mehr als nur rein persönliche Beziehungen zwischen Richtern152 – 156

VI. Schlussbetrachtungen – auf dem Weg zur cross-fertilization im Rahmen einer verfassungsgerichtlichen Mehrebenen-Kooperation157 – 160

Bibliographie

§ 120 Der Einfluss von Unionsrecht und der EMRK auf die nationale Verfassungsgerichtsbarkeit

I. Einleitung1 – 3

II. Die konzentrierte Verfassungsgerichtsbarkeit4 – 34

1. Das Ende des Kontrollmonopols von Gesetzen und des Privilegs des Gesetzgebers4 – 15

2. Das Ende der Lückenlosigkeit verfassungsgerichtlicher Kontrolle16 – 21

3. Das Ende der Letztentscheidungsbefugnis22 – 30

4. Das Ende der Außerordentlichkeit des verfassungsgerichtlichen Verfahrens31 – 34

III. Der Einfluss von Unionsrecht und EMRK auf Systeme ohne zentralisierte Verfassungsgerichtsbarkeit35 – 42

IV. Schlussbemerkung43 – 45

Bibliographie

§ 121 Rollen der nationalen Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Rechtsraum

I. Einleitung1 – 6

II. Verfassungsgerichte und ihr Weg in den europäischen Rechtsraum7 – 24

1. Konventionsrecht7 – 15

2. Unionsrecht16 – 24

III. Mitwirkung bei der europäischen Integration25 – 39

1. Mitwirkung bei der allgemeinen Entwicklung von Unionsrecht und seiner Rezeption in die nationale Rechtsordnung26 – 33

2. Mitwirkung bei der Rezeption des Konventionsrechts34 – 39

IV. Verfassungsgerichte und die Entwicklung eines gemeinsamen Verfassungserbes40 – 58

V. Verfassungsgerichte auf den Barrikaden59 – 74

VI. Vermittelnde Elemente: Artikel 53 der Grundrechtecharta und die Klausel zum Schutz der nationalen Identität75 – 84

1. Artikel 53 der EU-Grundrechtecharta75 – 81

2. Die Klausel der nationalen Identität82 – 84

VII. Schlussbemerkung85 – 88

Bibliographie

§ 122 Die Venedig-Kommission: Wesen, Arbeitsweise und Bedeutung im Verfassungsgerichtsverbund

I. Einleitung1 – 6

II. Die Rechtsgrundlagen7 – 12

1. Einrichtung als beratendes Expertengremium7 – 9

2. Vorgaben für die Schwerpunkte der Tätigkeit der Venedig-Kommission10 – 12

III. Die Arten der Dokumente13 – 16

1. Gutachten14

2. Studien, Berichte und Leitlinien15

3. Amicus Curiae-Stellungnahmen16

IV. Das Verfahren der Gutachtenserstellung17 – 21

V. Die Einwirkung der Dokumente auf die europäische Verfassungsentwicklung22 – 26

VI. Besonderheiten des Prozesses der Gutachtenserstellung27 – 47

1. Allgemeines27, 28

2. Die Auswahl der Gutachter29 – 33

3. Die Erstinformation34

4. Kommentare und Textvorschläge der Gutachter35 – 38

5. Besuche im Mitgliedstaat39, 40

6. Die Erstellung eines Gutachtensentwurfs („draft opinion“)41 – 43

7. Die Stellungnahme der Regierung44

8. Die Beratungen in den Unterkommissionen und im Erweiterten Büro45

9. Die Beratungen im Plenum46, 47

VII. Beobachtungen zu einigen Rahmenbedingungen der Herausbildung von Verfassungsstandards48 – 58

1. Name und Sitzungsort der Venedig-Kommission49, 50

2. Herkunft, Alter und berufliche Prägung der Mitglieder: Legitimation durch Expertise und Ansehen der Mitglieder51 – 55

3. Der Faktor Zeit56 – 58

VIII. Einige Reflexionen zur Entstehung der Texte59 – 66

IX. Organisatorische Grundlagen der Kooperation im Rahmen und im Umfeld der Venedig-Kommission67 – 71

X. Schlussbetrachtung72, 73

Bibliographie

§ 123 Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik im europäischen Rechtsraum

I. Ausgangslage1 – 3

II. Rekrutierung, Status und Amtsverständnis der Verfassungsgerichtsbarkeit4 – 20

1. Rekrutierung der Richter4 – 12

a) Ausschließliche Parlamentszuständigkeit5 – 7

b) Geteilte Ernennungsrechte8

c) Entpolitisierte Personalauswahl9

d) Begrenzte Politisierung10, 11

e) Parteipolitische Überformung12

2. Herkunft und Amtsverständnis13 – 18

3. Status und Unabhängigkeit19, 20

III. Verfassungsgerichtsbarkeit, Politik und Öffentlichkeit21 – 40

1. Die politische Dimension der Verfassungsrechtsprechung21, 22

2. Institutionalisierte Kontakte zur Politik23 – 25

3. Informelle Kontakte und Risiken26 – 28

4. Verfassungsgerichtsbarkeit und Öffentlichkeit29 – 40

a) Öffentlichkeit und Kritik30 – 32

b) Öffentlichkeitsarbeit als Integrationsressource33 – 38

c) Unkonventionelle Maßnahmen39, 40

IV. Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung41 – 59

1. Verfassungsgerichte als „strukturelle Opposition“41 – 44

2. Mechanismen funktionsadäquater Selbstbeschränkung45 – 50

3. Pfadabhängigkeit des institutionellen Gewichts der Verfassungsgerichtsbarkeit51 – 59

a) Normverwerfungskompetenz52

b) Zugang zur Verfassungsgerichtsbarkeit53

c) Korrekturmöglichkeiten der Politik54, 55

d) Soziologische und sozialpsychologische Voraussetzungen56 – 59

V. Die Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Rechtsraum60 – 106

1. Begriffe60 – 65

2. Der Verfassungsgerichtsverbund in der Europäischen Union66 – 82

a) Durchsetzung des Unionsrechts als gemeinsame Aufgabe68 – 71

b) Wahrung von Kompetenzordnung und nationaler Verfassungsidentität als gemeinsame Aufgabe72 – 77

c) Kooperation auf Augenhöhe78 – 82

3. Verfassungsgerichtsverbund und Politik83 – 106

a) Loyalitätsgebot bei der Personalauswahl83, 84

b) Die Integrationsverantwortung von Regierung und Parlament und ihre verfassungsgerichtliche Kontrolle85 – 106

aa) Unionsrechtlicher Rahmen für die Mitwirkung der nationalen Regierungen und Parlamente88 – 97

(1) Erlass und Änderung des Primärrechts89 – 93

(2) Erlass und Änderung von Sekundär- und Tertiärrecht (aufsteigende Phase)94, 95

(3) Implementation von Sekundär- und Tertiärrecht (absteigende Phase)96, 97

bb) Innerstaatliche Regelungen und Integrationsverantwortung98 – 100

cc) Die Wahrnehmung der Integrationsverantwortung in der Staatspraxis101 – 106

VI. Erfolg der Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Infragestellungen107 – 111

Bibliographie

§ 124 Die Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Rechtsraum: eine politikwissenschaftliche Analyse

I. Legitimität durch Differenz zwischen rechtlicher und politischer Entscheidungsfindung1 – 13

II. Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip14 – 38

1. Die Bedingungen für die Legitimität der Verfassungsgerichtsbarkeit17 – 25

2. Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der öffentlichen Meinung26 – 28

3. Der politische Einfluss auf die Wahl ins Richteramt29 – 38

III. Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung39 – 52

1. Die Vorwirkung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf die Gesetzgebung40 – 46

2. Die Kompetenzen der Verfassungsgerichte47, 48

3. Die Verrechtlichung der Politik49 – 52

IV. Verfassungsgerichtsgerichtsbarkeit und europäischer Rechtsraum53 – 68

1. Die Konstitutionalisierung des Europarechts53 – 59

2. Die Europäisierung der Interpretation von Grundrechten60 – 65

3. Die Entwicklung einer europäischen Identität durch Differenz66 – 68

V. Verfassungsgerichtsbarkeit als Potenzial für legitimes und effektives Regieren69 – 71

Bibliographie

§ 125 Gestalt und Probleme der europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit

I. Einleitung1 – 3

II. Wesenszüge eines europäischen Modells der Verfassungsgerichtsbarkeit – Das Ende eines Privilegs4 – 12

III. Die Institutionalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa13 – 58

1. Einleitung13 – 20

2. Das Verfassungsgericht als staatliches Verfassungsorgan21 – 27

3. Die Verfassungsrichter28 – 53

a) Anzahl28, 29

b) Das Profil des Verfassungsrichters30 – 33

c) Amtszeit34 – 37

d) Die Wahl der Verfassungsrichter38 – 44

e) Präsident und Vizepräsident: Wahl und Funktionen45, 46

f) Der Status des Verfassungsrichters – Die Garantie seiner Unabhängigkeit47 – 53

4. Die Organisation und das Budget des Verfassungsgerichts54 – 58

IV. Die verfassungsgerichtliche Entscheidung59 – 93

1. Der Verfahrensgegenstand59 – 62

2. Der Beurteilungsmaßstab63 – 72

3. Die Verfahren über die Verfassungskonformität: Arten, Inhalt und Wirkungen73 – 91

a) Einleitung73 – 76

b) Die Begründung – Der verfassungsrechtliche Diskurs77 – 82

c) „Die Stimme der Verfassung“83, 84

d) Der Verfassungsrichter als Gesetzgeber85 – 87

e) Die Korrektur der Verfassungsordnung88 – 91

4. Die Veröffentlichung der Entscheidung92

5. Die Umsetzung der Entscheidung93

V. Rolle und Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit94 – 122

1. Einleitung94 – 99

2. Das Verhältnis zum Gesetzgeber100 – 105

3. Das Verhältnis zu den einfachen Gerichten106 – 112

4. Die ungewisse Zukunft und die Wiederkunft der Vergangenheit113 – 122

Bibliographie

§ 126 Verfassungsgerichtsbarkeit im europäischen Rechtsraum

I. Einleitung1 – 3

II. Verfassungsgerichtsverbund und europäischer Rechtsraum4 – 8

III. Der EGMR als Teil des Verfassungsgerichtsverbundes9 – 11

IV. Gemeinsame und differenzierte Verantwortung12 – 15

V. Herausforderungen16 – 58

1. Demokratische Legitimität17 – 25

2. Das Gebot konstruktiven Zusammenwirkens26 – 37

3. Autoritäre Tendenzen38 – 44

4. Wertbezogene Antworten auf Rechtsstaatskrisen45 – 52

5. Die Bestimmung der Werte im Verfassungsgerichtsverbund53 – 58

VI. Perspektiven59 – 71

1. Der Umgang mit problematischen Verfassungsgerichten59 – 67

2. Selbstreflexion und Dialog68 – 70

3. Die europäische Verfassungsgerichtsbarkeit als Akteur71

Bibliographie

Personenregister

Sachregister

Verfasserinnen und Verfasser

Armin von Bogdandy, Dr. iur., M.A., Professor, Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Monica Claes, Dr. iur., Professorin für European and Comparative Constitutional Law, Maastricht University

Anuscheh Farahat, Dr. iur., LL.M. (Berkeley), Professorin für Öffentliches Recht, Migrationsrecht und Menschenrechte, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg

Christoph Grabenwarter, Dr. iur., Dr. rer. soc. oec., Professor für Öffentliches Recht, Wirtschaftsuniversität Wien; Präsident des österreichischen Verfassungsgerichtshofs

Constance Grewe, Dr. iur., Professorin; ehemalige internationale Richterin des Verfassungsgerichts Bosnien-Herzegowinas

Rainer Grote, Dr. iur., LL.M. (Edinburgh), Professor, Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Peter M. Huber, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Staatsphilosophie, Ludwig-Maximilians-Universität München; Richter des Bundesverfassungsgerichts

András Jakab, Dr. iur., LL.M. (Heidelberg), Professor für Verfassungs- und Verwaltungsrecht, Universität Salzburg

Christoph Krenn, Dr. iur., APART-GSK Fellow der Österreichischen Akademie der Wissenschaften; Senior Research Affiliate am Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Christine Landfried, Dr., Professorin Emerita, Fakultät für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, Universität Hamburg

José Martín y Pérez de Nanclares, Dr. iur., Professor für Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales, Universidad de Salamanca; Richter am Gericht der Europäischen Union

Davide Paris, Dr. iur., Juniorprofessor für Verfassungsrecht, Universität Foggia

Juan Luis Requejo Pagés, Dr. iur., Professor; Referent am Europäischen Gerichtshof

Markus Vašek, Dr. iur., Wissenschaftlicher Mitarbeiter, Institut für Staatsrecht und Politische Wissenschaften, Johannes Kepler Universität Linz

Pedro Cruz Villalón, Dr. iur., Professor; ehemaliger Generalanwalt am Gerichtshof der Europäischen Union; ehemaliger Präsident des spanischen Verfassungsgerichts

Maartje de Visser, Dr. iur, LL.M (Maastricht), MJur (Oxford), Associate Professor für Law, Singapore Management University

Bruno de Witte, Dr. iur, Professor für European Union Law, Maastricht University

Pedro Cruz Villalón

§ 110 Die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa

I. Die Perspektive des europäischen Rechtsraums: Begriffliche und methodologische Prämissen1 – 29

1. Einleitung1 – 7

2. Der Ausgangspunkt: Die justiziable Verfassung8 – 12

3. Zur „Dekonstruktion“ des heutigen Begriffs13 – 16

4. Zum zeitlichen Rahmen17 – 25

5. Die Perspektive des europäischen Rechtsraums26 – 29

II. Ansätze der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa: Parallele Entwicklungen bis 191830 – 69

1. Richterliches Prüfungsrecht31 – 44

a) Eine fortdauernde Frage31 – 34

b) Die monarchische Schwierigkeit35 – 39

c) Die nationale Schwierigkeit40 – 42

d) Eine fast existenzielle Frage: Die Verfassung in den skandinavischen Ländern43

e) Der portugiesische Sonderweg: Diffuse Normenkontrolle in der Verfassung von 191144

2. Staatsgerichtsbarkeit (Verfassungsstreitigkeiten)45 – 56

a) Verfassungsorganstreit50 – 52

b) Föderale Streitigkeiten53 – 56

3. Bürgergerichtsbarkeit (Grundrechte-Gerichtsbarkeit)57 – 64

4. Zwischenbilanz bis 1918: Fragmente65 – 69

III. Verfassungsgerichtsbarkeit als evolutionäre europäische Errungenschaft: Konvergierende Entwicklungen seit 191870 – 164

1. Die Zwischenkriegszeit: Zwischen Kontinuität und Abbruch (1918–1939)71 – 99

a) Der lange Schatten des 19. Jahrhunderts: Kontinuitätslinien72 – 74

aa) Kontinuität im stabilen Konstitutionalismus72

bb) Kontinuität auch im neuen Konstitutionalismus73, 74

b) Der Fall Weimar, zwischen Kontinuität und Abbruch (1919–1933)75 – 80

c) Der Kelsenian moment81 – 98

aa) „Hauptstadt Wien“: Der Verfassungsgerichtshof (1920–1933)85 – 89

bb) Brno: Das tschechoslowakische Verfassungsgericht (1920–1938)90 – 94

cc) Madrid: Das „Tribunal de Garantías Constitucionales“ (1931–1939)95 – 97

dd) Liechtenstein (1925)98

d) Bilanz der Zwischenkriegszeit99

2. Konstante Ausbreitung der Verfassungsgerichte in Westeuropa (1945–1989)100 – 132

a) Die Nachkriegszeit: Verfassungsrestaurierung und Verfassungsneuschöpfung101 – 109

aa) Verfassungsrestaurierung: Der österreichische Verfassungsgerichtshof102, 103

bb) Hauptstadt Karlsruhe: Das Bundesverfassungsgericht104 – 107

cc) Die Corte costituzionale108, 109

b) Übergangsjahre (1956–1974): Erste Schritte in der Umwandlung des französischen Conseil constitutionnel110 – 115

c) Verfassungsnachholung in Südeuropa (1974–1978)116 – 122

aa) Griechenland117

bb) Spanien118 – 120

cc) Portugal121, 122

d) Verfassungsgerichte via Verfassungsänderung: Belgien, Luxemburg, Andorra123 – 127

e) Verfassungsgerichtsbarkeit ohne Grenze? Verfassungsinterpretation als primäre Aufgabe der Verfassungsgerichte128 – 132

3. Verfassungsgerichtsbarkeit ohne Mauer (1989–2009)133 – 162

a) Die Verfassungsgerichte der europäischen Wende135 – 153

aa) Polen139 – 141

bb) Ungarn142 – 146

cc) Tschechien147 – 149

dd) 1989: Ein harter Test für die Verfassungsgerichtsbarkeit150 – 153

b) Supranationale Verfassungsgerichte? EGMR und EuGH154 – 162

aa) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte155, 156

bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union157 – 161

cc) Der Verbund der europäischen Verfassungsgerichte162

4. 1918–2009: Das Jahrhundert der Verfassungsgerichte163, 164

IV. Gesamtrückblick: Das Evolutionäre der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa165 – 168

Bibliographie

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
EuGH	Gerichtshof der Europäischen Union
ICON	International Journal of Constitutional Law
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
JöR	Jahrbuch des öffentlichen Rechts
VfSlg	Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des Verfassungsgerichtshofes
VVDStRL	Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

I. Die Perspektive des europäischen Rechtsraums: Begriffliche und methodologische Prämissen[*]

1. Einleitung

Das vorliegende Kapitel befasst sich mit der Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa betrachtet aus der Perspektive des europäischen Rechtsraums. So gesehen, legt Europa diese evolutionäre[1] Behandlung der Verfassungsgerichtsbarkeit in doppelter Weise nahe. Erstens weist dieser Fragenkomplex auf einen geographischen Raum – Europa als Kontinent – im konventionellen Verständnis seiner Grenzen hin. In dieser Beziehung ist es das Ziel, die allgemeinen Züge der Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, ausgehend von den Entwicklungen in den jeweiligen europäischen Staaten, darzustellen.[2] Soweit es sich um eine Entwicklung handelt, deren Bezugspunkt ein so bedeutungsbeladener Gegenstand wie Europa ist,[3] muss das rein räumliche Verständnis durch ein historisch-kulturelles Verständnis von Europa, das sowohl den Kontinent als Ganzes als auch die einzelnen europäisch geprägten Staaten einbezieht, ergänzt werden.[4]

Zweitens bestimmt Europa die folgende Behandlung insofern, als dieses Kapitel einer vorgegebenen Perspektive folgt, die durch die Bezeichnung „europäischer Rechtsraum“ ausgedrückt wird.[5] Die Modernität, die Jugend sogar, dieses Konzepts, aus dessen Perspektive diese Evolution dargestellt wird, verleiht der gegenwärtigen Lage der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa besondere Bedeutung, deren „Vorläufer“ es zu erforschen gilt.

Der Kontext für diese evolutionäre Behandlung ist das Ius Publicum Europaeum[6] als „wissenschaftliches Gemeinschaftswerk“,[7] dessen methodologisches Gravitationszentrum die Rechtsvergleichung bildet.[8] Dieser für die Gesamtkonzeption des Werkes maßgebliche rechtsvergleichende Ansatz wird auch in diesem evolutionären Kapitel beibehalten. Es ist also nicht beabsichtigt, an dieser Stelle einen Exkurs in die Verfassungsgeschichte zu unternehmen. Die Autorinnen und Autoren der nationalen Berichte des vorhergehenden Bandes haben sich, wenn es erlaubt ist, für sie zu sprechen, bei der Darstellung der Vorläufer und/oder der Entwicklung der jeweiligen Institutionen der Verfassungsgerichtsbarkeit an den vergleichenden methodologischen Ansatz gehalten.[9] In ähnlicher Weise soll auch hier, wo es darum geht, hauptsächlich auf der Grundlage der zur Verfügung gestellten nationalen Berichte ein evolutives Gesamtkonzept der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa vorzustellen, das vergleichende Verfassungsrecht die Oberhand behalten. Die folgende Darstellung hat, unabhängig von der unentbehrlichen Zusammenarbeit zwischen Rechtsvergleichungs- und Rechtsgeschichtswissenschaft im europäischen Raum,[10] keinesfalls das Ziel, die vergleichende Verfassungsgeschichtsschreibung als solche zu ersetzen: Vielmehr setzt sie letztere voraus.[11] Kurz gesagt wird der Ausgangspunkt nicht so sehr der einer vergleichenden Verfassungsgeschichte als vielmehr der einer retrospektiven Verfassungsvergleichung sein.[12]

Dass diese Aufgabe an erster Stelle die Rechtsvergleichung betrifft, ist auch auf die Schwierigkeit zurückzuführen, eine Verfassungsgeschichte, und in der Folge eine Geschichte der europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit zu vermitteln.[13] Man ist vielmehr mit einer Vielzahl verschiedenartiger nationaler Narrative konfrontiert, an Hand derer evolutionäre Gemeinsamkeiten zu identifizieren sind. Erst heute ist es möglich, ohne die Komplexität des europäischen Verfassungsverbunds[14] außer Acht zu lassen, von einem integrierten europäischen Rechtsraum zu sprechen.[15] Was die Zeit zuvor angeht, hätte man sich, um von einem Rechtsraum zu sprechen, nur auf die wohl elastischere Kategorie „Kultur“ beziehen können, in unserem Falle auf die Verfassungskultur Europas.[16]

Des Weiteren weisen die nationalen Berichte nicht nur auf eine Pluralität von historischen Entwicklungen hin, sondern ebenfalls auf eine Pluralität von Ideen.[17] So wie die Verfassung schon vor ihrer Verwirklichung am Ende des 18. Jahrhunderts „vorgedacht“ wurde,[18] so wurde auch die Verfassungsgerichtsbarkeit schon vor ihrer Einführung in Europa in ihren verschiedenartigen Ausformungen angedacht. Jedoch mit einem wesentlichen Unterschied: während die Legitimität der Verfassung, nachdem sie einmal zustande gekommen war, als solche nicht weiter in Frage gestellt wurde, wurden sowohl die Idee der Verfassungsgerichtsbarkeit als solche als auch die Meinungen über sie fortlaufend debattiert. Und das vor allem, um nicht über die Erfahrungen mit derselben zu sprechen. Nicht umsonst hat sich die Verfassungsgerichtsbarkeit unter allen technischen Erfindungen des Verfassungsarsenals als die unbequemste in Europa erwiesen.[19]

Im Gegensatz dazu stellt sich am Ende dieser Entwicklung und mit Blick auf den Rechtsraum Europa sogleich die Frage nach der ultimativen Weitergeltung der Rechtsvergleichung als Methode.[20] Denn es scheint, dass man inzwischen an einem Punkt angekommen ist, an dem die an sich vergleichende Untersuchung dieser Evolution nicht mehr als Rechtsvergleichung stricto sensu angesehen werden kann. Die Aussage, dass man bis zum Ende dieser Entwicklung auf dem festen Boden der Vergleichung bleibt, ist an sich nicht inkorrekt, verlangt aber der Nuancierung. Sie ist insofern zutreffend, als die jeweiligen hier analysierten Entwicklungen anfangs – und teilweise immer noch – als national gelten. Gleichzeitig aber zeigen sich diese Entwicklungen bisweilen in einem anderen Licht. Einerseits stellen sich die Entwicklungen, die bisher als rein national betrachtet wurden, jetzt als europäisch dar, d.h. als Vorläufer einer inzwischen als gemeinsam empfundenen Vergangenheit.[21] Andererseits weicht, was ihre letzten Entwicklungen betrifft, ihre bisherige Parallelität nun einem Zustand der Verflechtung und gegenseitigen Bedingtheit in einem neuen komplexen, eben europäischen Rechtsraum. Das bedeutet, dass man am Ende in einem einzigen, jedoch komplexen Raum arbeitet, genauer gesagt in einem durch den Begriff der Supranationalität geprägten Raum. Das alles könnte methodologisch bedeuten, dass die Forschungsarbeit auf diesem Gebiet dazu berufen ist, die Form einer integrierten Vergleichung anzunehmen.[22]

Was die Identifikation des Forschungsgegenstands sowie die Methodik dieses Kapitels betrifft, so sei allgemein auf die Vorgaben der Herausgeber in der Einleitung zum vorhergehenden Band verwiesen.[23] Auf dieser Grundlage ist im Folgenden vor allem auf die Besonderheiten einzugehen, die eine möglichst kompakte Darlegung der vergleichenden Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa verlangt.

2. Der Ausgangspunkt: Die justiziable Verfassung

„Verfassungsgerichtsbarkeit ist jedes gerichtliche Verfahren, das die Einhaltung der Verfassung unmittelbar gewährleisten soll“: Diese klare Feststellung von Hermann Mosler vor nun bald sechs Jahrzehnten beim Heidelberger Kolloquium[24] soll auch als Ausgangspunkt der vorliegenden evolutiven Behandlung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa fungieren. Es gilt auch hier, der Zentralität des Begriffs „Gerichtsbarkeit“ die Oberhand zu geben, wo der Vollständigkeit halber alle möglichen historischen Erscheinungen der weitergehenden Kategorie des „Schutzes der Verfassung“ einbezogen werden könnten, von denen allerdings nicht wenige von der Idee der Gerichtsbarkeit weit entfernt sind.[25] Eine Darstellung der Entwicklung des gesamten Komplexes des Schutzes der Verfassung in vergleichender Perspektive wäre bestimmt nicht uninteressant, geht aber über die Grenzen dieser Arbeit hinaus. Deswegen wird hier konsequent und von Anfang an von der Behandlung der Vielfalt der Mechanismen des Verfassungsschutzes, die das vergleichende Recht in der Vergangenheit bietet, abgesehen.[26]

Zur weiteren Erläuterung des oben genannten Schlüsselbegriffs dieser Arbeit bietet sich die Verwendung des Terminus „Justiziabilität“ an.[27] Die knapp gefasste Aussage hierzu dürfte wohl lauten: „So viel Verfassungsgerichtsbarkeit wie justiziable Verfassung“. Dies bringt – zugestanden – einen weiten Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit mit sich, in dem Sinne, dass man, wo immer die Verfassung vom Richter unmittelbar „angewendet“ wird, schon im Bereich der Verfassungsgerichtsbarkeit als gerichtliche Garantie der Verfassung wäre. Dies ist aber eine unvermeidliche Folge, wenn man mit diesem Begriff konsequent weiterarbeiten will.

Kurz gesagt impliziert eine justiziable Verfassung dreierlei. Sie setzt an erster Stelle ein rechtliches Verständnis der Verfassung voraus. Das ist eine unmittelbare Folge der elementaren Notion der Justiz, die per definitionem einen Rechtssatz voraussetzt, um gerichtlich zu entscheiden. Geht man von der Idee einer „politischen“ Verfassung aus, deren rechtliche Qualität in Zweifel gezogen wird, könnte diese als „politische“ Verfassung verteidigt werden, wobei dann aber andere Institute des Verfassungsschutzes in Betracht kämen. Es ist auch nicht auszuschließen, dass der Begriff „Verfassungswidrigkeit“ im allgemeinen Sprachgebrauch verwendet wird, was ebenfalls eine Form des Verfassungsschutzes darstellt.[28] Solange aber die Verfassung nicht als Teil der jeweiligen Rechtsordnung angesehen wird, wird ihre Garantie nur schwerlich in den Händen der Justiz liegen können. Dieses rechtliche Verständnis der Verfassung setzt seinerseits eine Reihe von Grundbedingungen voraus, die hier nur kurz erwähnt werden können. Es geht dabei um die moderne Verfassung, also die geschriebene, datierte, unterzeichnete, verkündete und veröffentlichte Verfassung:[29] also letzten Endes die Merkmale des modernen Gesetzes.[30] Es genügt hier, darauf hinzuweisen, dass die anhaltenden Mängel der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa auf die entsprechenden nicht minder anhaltenden Schwächen des europäischen Konstitutionalismus zurückzuführen sind.

Zweitens setzt Justiziabilität eine vindizierbare Verfassung voraus, d.h., dass sie die rechtliche Möglichkeit eröffnet, sei es von Privatpersonen oder von öffentlichen Organen in Anspruch genommen zu werden. Auch in dieser Beziehung sollte die Verfassung sich vom Rest der Rechtsordnung nicht unterscheiden.

Schließlich bedeutet Justiziabilität, dass die Inanspruchnahme der verschiedenen aus der Verfassung hergeleiteten Rechtspositionen, sowohl organisch wie funktionell, verfahrensmäßig, also prozedural erfolgt. Dies verlangt die Einsetzung eines unabhängigen Organs, das nach einem geregelten Verfahren und nach den Grundsätzen der wesentlichen Verfahrensgarantien agiert.

3. Zur „Dekonstruktion“ des heutigen Begriffs

„Am Anfang war die Fragmentierung“: Diese treffende Feststellung von Olivier Jouanjan in Bezug auf das öffentliche Recht[31] mag wohl auch für die Verfassungsgerichtsbarkeit gelten. „Verfassungsgerichtsbarkeit“ im heutigen umfassenden, funktionell abstrakten Sinne war während eines guten Teils dieser Entwicklung keine Selbstverständlichkeit. Die historischen Erscheinungen des gerichtsförmigen Verfassungsschutzes in Europa traten zunächst in unterschiedlichen Ausgestaltungen in Europa auf. Insofern ist Verfassungsgerichtsbarkeit das Endergebnis und die Summe einer Reihe von zum Teil parallelen Entwicklungen, die auf unterschiedliche Art und Weise dazu dienten, die Verfassung operativ in Bezug auf ihre ebenfalls verschiedenen Finalitäten wirksam zu machen. Die Ziele, die die Verfassung im Laufe ihrer Entwicklung verfolgt hat, haben sich in entsprechend vielfältigen richterlichen Verfassungsgarantien niedergeschlagen.

In diesem Sinne und aus unserer heutigen Perspektive zeigt sich die Verfassungsgerichtsbarkeit als ein proteisches Phänomen, soweit sie die Fähigkeit besitzt, sich den verschiedenen Zielen, die die Verfassung in ihrer Entwicklung verfolgt hat, anzupassen. Nun entwickeln sich diese diversen Institutionen des gerichtsförmigen Verfassungsschutzes nicht uniform: Viel hängt von der Eigenart der jeweiligen Verfassungsbestimmungen und deren jeweiligen Schwachpunkten ab. Was vor allem zählt ist, dass diese spezifischen – und zeitlich parallel verlaufenden – Ausgestaltungen der justizförmigen Gewährleistung der Verfassung dem abstrakten Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit vorausgegangen sind.[32]

Aus all dem folgt, dass sich die Verfassungsgerichtsbarkeit in ihrer Entwicklung in Europa als ein Kompositum von an sich weitgehend autonomen Phänomenen darstellt. Ausgehend hiervon stellt sich methodologisch zunächst die Aufgabe der Dekonstruktion, d.h. einer separaten Behandlung der Hauptelemente dieser Entwicklung. Im Rahmen einer allgemeinen Behandlung des Stoffes ist allerdings Selektion dringlich geboten. In Anbetracht dessen werden drei Haupterscheinungen dieser Entwicklung als die Säulen oder vielleicht besser die Entwicklungspfade, an denen sich der heutige Verfassungsgerichtsbarkeitsbegriff später emporgerankt hat,[33] ausgewählt.

Sowohl wegen seiner räumlichen Verbreitung als auch wegen seiner auffälligen Permanenz soll das „richterliche Prüfungsrecht“ als erster dieser Entwicklungspfade betrachtet werden: Lange Zeit hat es als „das Alpha und Omega“ der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa fungiert. Als zweite Säule sollen die judizialisierten Verfassungskonflikte sowohl in Form von Organstreitigkeiten wie auch von föderalen Streitigkeiten behandelt werden: Insofern handelt es sich eigentlich um eine Doppelsäule. Als dritte und letzte Säule kommt die richterliche Gewährleistung der Grundrechte ins Spiel: Diese „Bürgergerichtsbarkeit“ bildet den Berührungspunkt par excellence zwischen Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit.

4. Zum zeitlichen Rahmen

Die Verfassungsgerichtsbarkeit entwickelt sich in Europa in einem zeitlichen Rahmen, dessen nähere Bestimmung noch aussteht. In dieser Beziehung sind an erster Stelle die Optionen zu erwähnen, die den Anfang und das Ende dieser Entwicklung markieren. Auf dieser Basis soll dann der Frage nach der inneren Periodisierung dieses Rahmens nachgegangen werden. In allen diesen Punkten besteht die Hauptaufgabe darin, jeweils europarelevante Daten aufzufinden.

Die Festsetzung des Anfangs und des Endes dieser Evolution hat jeweils eigene Probleme aufgeworfen. Was den Anfang betrifft, ist ohne weiteres klar, dass kein europäisches Datum vor 1789 zu finden ist. Zwar gab es in den jetzigen europäischen Staaten vor diesem Datum bereits oft verschiedene Typen von „leges fundamentales“ als Vorgänger einer Verfassung, gelegentlich auch mit eigenen Vorkehrungen zu ihrer Garantie,[34] aber für die vorliegende Untersuchung ist es angebracht, sie in erster Linie aus einem praktischen Grund beiseite zu lassen, nämlich wegen ihrer begrenzten Fähigkeit, die Verfassungsgerichtsbarkeit, wie sie heute in Europa besteht, zu erklären.

Genau so schwierig ist es aber auch, das Jahr 1789 nicht als Anfang dieser Entwicklung zu sehen und wegen seiner Bedeutung nicht als europäischen Ausgangspunkt für diese Entwicklung festzulegen. Das Jahr 1789 bildet den wahren Auftakt der europäischen Geschichte, die die Form der politischen Organisation unserer Gesellschaft markiert. Die Verfassungsgerichtsbarkeit, wie sie heute verstanden wird, ergibt sich nicht aus einem Grundgesetz gleich welcher Art, sondern aus Verfassungen, wie sie in diesen Jahren in Europa entstehen. Seitdem, und präziser ab 1789–1791, entstehen in Europa die ersten Ausgestaltungen der modernen Verfassung und insofern Verfassungsgesetze, die an sich geeignet wären, eine Verfassungsgerichtsbarkeit im modernen Sinne entstehen zu lassen.

Allerdings könnte angesichts der Diversität der Modelle und der Phänomene, die während des „revolutionären Zyklus“ von 1789–1815 dem Schutz der Verfassung dienten und vor allem angesichts der Diskontinuität dieser Experimente – denn als solche sollten sie sich letzten Endes allenfalls erweisen –, die Option für ein späteres Anfangsdatum durchaus in Betracht kommen.[35] Einige Beispiele genügen, um die Verschiedenartigkeit dieser Modelle darzulegen: So etwa das bekannte Modell der „jurie constitutionnaire“ aus der Feder von Emmanuel Sieyès,[36] oder die dem „Sénat conservateur“ zugewiesene Rolle als Hüter der kargen Grundfreiheiten der napoleonischen Verfassungen[37] sowie auch das Verfahren vor dem Parlament betreffend Verfassungsverletzungen in der spanischen Cortes-Verfassung.[38] Ohne weiter darauf einzugehen, lässt sich behaupten, dass keiner dieser Mechanismen zum Schutz der Verfassung nennenswerte Kontinuität mit dem heutigen Stand der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa zeigt. Kurz gesagt, weist das Erbe des gesamten revolutionären Zyklus mehr Bezug zum Begriff der Verfassung als zu dem der Verfassungsgerichtsbarkeit auf.

Aus all diesen Gründen empfiehlt es sich, den Anfang dieser Darstellung auf einen späteren Zeitpunkt festzulegen, und zwar auf das Ende des revolutionären Zyklus von 1789–1815. Und so bietet sich das Jahr 1815 als Anfang sowohl für den letzten Endes bewährten, wenn auch noch schwachen europäischen Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts wie seiner rudimentären Ansätze einer Verfassungsgerichtsbarkeit an. Aus dieser Perspektive ist die französische Charta von 1814 als erste Ausformulierung des dualen Modells der konstitutionellen Monarchie ein geeigneter Ausgangspunkt. Abgesehen von anderen Phänomenen gerichtsförmiger Gewährleistung der Verfassung nimmt hier insbesondere das teils verbotene, teils umstrittene und teils gewagte richterliche Prüfungsrecht seinen Anfang.[39]

Anders stellt sich die Frage nach dem Endpunkt dieser Entwicklung dar. Es wäre ohne weiteres möglich, sich dem „kurzen“ 20. Jahrhundert[40] anzuschließen, und so beim Wendejahr 1989 halt zu machen, ein unmissverständlich europäisches Jahr, auch in unserem Kontext. Die zwei darauffolgenden Jahrzehnte sind jedoch zu bedeutend, um sie bei einer evolutiven Behandlung beiseite zu lassen. Bei der Suche nach einem europarelevanten Datum bietet sich daher als Endpunkt das Jahr 2009 an.[41] Aus der 2. Hälfte dieses Jahres stammen einige Ereignisse von gestaltender Bedeutung für die jetzige Lage der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa: Auf der Seite der EU der am 1. Dezember in Kraft getretene Lissabon-Vertrag als die gegenwärtige Verfassung der Union, mit der indirekten Positivierung des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts sowie der Proklamierung der Charta der Grundrechte als primäres Recht der Union, ohne dabei den fortbestehenden Auftrag zum Beitritt der Union zur EMRK zu vergessen. Auf der Seite der Mitgliedstaaten, das am 30. Juni ergangene Lissabon-Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, das als plausibler Inbegriff der Jurisprudenz der nationalen Verfassungsgerichte zur Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten angesehen werden darf.[42]

Was die innere Periodisierung dieser Entwicklung angeht, so kann man als erstes eine übrigens schon angekündigte summa divisio zwischen deren beiden Jahrhunderten vornehmen. Der Übergang von dem einen zum anderen Jahrhundert stellt eine Wendemarke im vorliegenden Zusammenhang dar, allerdings unter dem Vorbehalt, dass man sie auf das Jahr 1918 verschiebt. Zu diesem Zeitpunkt geht auch das lange und in unserem Zusammenhang langsame 19. Jahrhundert zu Ende. Mit ihm endet die Vorherrschaft eines schwachen Modells des Konstitutionalismus monarchischer Prägung in seinen verschiedenen Ausformungen, mit den entsprechenden Schwierigkeiten der Verfassungsgerichtsbarkeit, in Europa Wurzeln zu schlagen. In dieser Beziehung steht 1918 für eine klare Wende. Es kennzeichnet den Aufbruch in eine Epoche der Beschleunigung, die bis heute anhält. Aus all dem ergibt sich in unterschiedlicher Weise die Frage nach der inneren Periodisierung beider Epochen.

In Bezug auf das 19. Jahrhundert ist festzustellen, dass es dieser langen Epoche des Konstitutionalismus in Europa an einschneidenden Jahresdaten in den verschiedenen Staaten zwar nicht mangelt, einige von ihnen auch mit übergreifender Relevanz. Dennoch ist keines von ihnen geeignet, eine klare Zäsur in der Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa sichtbar zu machen. Auch das Jahr 1848 nicht: Es hätte ein solches Datum sein können, hätte das Versprechen eines starken Konstitutionalismus in Europa nicht mit einer eklatanten Niederlage geendet.[43] Infolge dessen, und wie schon angekündigt, wird an Stelle einer chronologischen Behandlung des 19. Jahrhunderts eine Darstellung in Form einer Trias der erwähnten Entwicklungspfade der Verfassungsgerichtsbarkeit in diesem Jahrhundert bevorzugt: Dem des richterlichen Prüfungsrechts, dem der Verfassungsstreitigkeiten zwischen öffentlichen Gewalten und dem der Gewährleistung der individuellen Rechte und Freiheiten.

Anders stellt sich das Problem im beschleunigten 20. Jahrhundert dar. Hier lässt sich schon eine integrierte Darstellung der Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf dem Kontinent vornehmen. Drei klar differenzierbare europäische Perioden können hier identifiziert werden. Als Erstes die Zwischenkriegszeit (1918–1939): Auch wenn andere Kontinuitäten in unserem Kontext nicht fehlen, sind dies vor allem die Gründungsjahre des schon erwähnten „europäischen“ Systems der Verfassungsgerichtsbarkeit. Als eine genauso klar differenzierbare Periode erscheinen auch die vier Jahrzehnte vom Ende des Zweiten Weltkriegs bis zum Jahr 1989. Sie entspricht der Epoche der tiefen Spaltung Europas in jeder Beziehung, auch verfassungsrechtlich, in „Ost“ (Mitteleuropa einbezogen) und „West“. Für den Westen sind es die Blütejahre der Verfassungsgerichtsbarkeit nach europäischem Muster. Die zwei Jahrzehnte zwischen 1989 und 2009 bilden schließlich eine dritte, leicht identifizierbare Periode: Für den westlichen Teil Europas gilt die Kontinuität. Für Mittel- und Osteuropa dagegen sind es die Jahre, in denen sich die Verfassungsgerichtsbarkeit, sehr überwiegend nach „europäischem“ Muster, ausbreitet.

5. Die Perspektive des europäischen Rechtsraums

Im Rahmen dieser Prämissen ist zuletzt auf die Frage des Standpunkts, aus dem diese Arbeit vorgenommen wird, d.h. die schon erwähnte Perspektive des europäischen Rechtsraums, einzugehen. Dass der Begriff an sich neu ist, heißt nicht, dass er keine Geschichte hat bzw. braucht, vielleicht sogar das Gegenteil. Neue Rechtsbegriffe werden selten aus dem Nichts geboren, und wie sie nach Dogmatik und gelegentlich Rechtsvergleichung fragen, so fragen sie auch nach dem vergleichenden Rückblick.

Unabhängig von den parallelen Entwicklungen zeigt Europa sich während dieser gesamten Epoche unmissverständlich auch als Ganzes: Man kann diesbezüglich von einem Profil Europas sprechen, was drei ausgewählte Phänomene veranschaulichen sollen. In chronologischer Reihenfolge zeigt sich Europa zuerst in Gegenüberstellung zu Amerika. Nicht umsonst fällt der alternative Konstitutionalismus, den Marbury v. Madison verbildlicht, mit den Anfängen einer europäischen Verfassungsentwicklung zusammen.[44] Dabei sind unter Amerika nicht nur die Vereinigten Staaten zu verstehen: Auch wenn ihr Einfluss auf Europa begrenzt war,[45] wird nach und nach die Bedeutung sowie die Fülle der Erscheinungsformen der Verfassungsgerichtsbarkeit in den lateinamerikanischen Staaten diesseits des Atlantiks erkannt.[46]

In der Zeit danach, seit nun gerade hundert Jahren, zeigt sich Europa als der Bezugspunkt eines neuen, als „europäisch“ erkannten Systems der Verfassungsgerichtsbarkeit:[47] Ein Verfassungsorgan neuer Prägung wird mit der Funktion einer „konzentrierten“ gerichtsförmigen Gewährleistung der Verfassung beauftragt. Auch wenn der Kontinent andere Formen dieser Verfassungsfunktion kennt,[48] so ist die geographische Bezeichnung doch berechtigt. Dieses neue Verfassungsorgan bleibt hegemon in Europa, so wie es als Exportprodukt als europäisch erkannt wird. Es wäre sicher mehr als übertrieben zu behaupten, dass dieses Modell Teil der Verfassungsidentität Europas ist. Dennoch, als verfassungsrechtliches Konstrukt ist es europäisch wie vielleicht kein anderes.

Last but not least erscheint Europa als Ganzes als der Rechtsraum, in dem sich die Dämmerung des bedingungslosen Grundsatzes des Vorrangs der nationalen Verfassung abspielt. Mit Bezug auf diesen Grundsatz, dem eine Schlüsselposition in der Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa zukommt, steht der europäische Rechtsraum nun vor der Herausforderung, als solcher die Grundsätze der Verfasstheit gerichtsförmig zu bewahren. Die Verfassungsgerichtsbarkeit muss sich dieser Realität anpassen und die entsprechenden Konsequenzen ziehen. Wie auch immer dies geschieht, es ist jedenfalls wieder ein wahres europäisches Kennzeichen auf globaler Ebene.

II. Ansätze der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa: Parallele Entwicklungen bis 1918

Der Abschluss des ersten europäischen Revolutionszyklus (1789–1814) bedeutet nicht die Rückkehr zum Ancien Régime, insbesondere im vorliegenden Zusammenhang. Im Gegenteil steht das Jahr 1814 für einen „Neuanfang“, sowohl in Bezug auf die Zeit vor als auch nach dem 1789 eröffneten Zyklus. 1814 werden die Leges fundamentales und ihre gegebenenfalls vor 1789 vorgesehenen Garantien aufgegeben. Ähnliches gilt für die vielfältigen Verfassungserfahrungen des Revolutionszyklus, von denen nur eine vage Erinnerung bleibt. Geblieben ist, wenn auch in abgeschwächter Form, die Idee der Verfassung, die auch in dieser Periode den Anspruch erhebt, irgendwie garantiert zu werden. Unabhängig von ihrer konkreten Ausgestaltung ist die Idee der Garantie der Verfassung ein Konzept, das ebenfalls erhalten bleibt. Dieser eher fragile Begriff der Verfassungsnormativität spiegelt sich in einer Vielzahl von isolierten, voneinander unabhängigen Instituten wider in Form von parallelen Entwicklungen im trägen 19. Jahrhundert. Richterliches Prüfungsrecht, Verfassungsstreitigkeiten und Grundrechtegerichtsbarkeit entstehen und entwickeln sich eigenständig. Erst am Ende dieser Periode bieten sich zwei Beispiele für die Schaffung eines Organs, in dem verschiedene Formen der Gerichtsbarkeit über Verfassungskonflikte und der gerichtlichen Gewährleistung der individuellen Rechte zusammenfließen: das Österreichische Reichsgericht und das Schweizer Bundesgericht.[49]

1. Richterliches Prüfungsrecht

a) Eine fortdauernde Frage

Ein hypothetischer externer Beobachter, der in der Vergangenheit oder auch in der Gegenwart die Grundausrichtung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa verstehen möchte, müsste sich nur die folgende Frage stellen: Haben die Richter in Europa die Befugnis, wenn nicht gar die Pflicht, ein verfassungswidriges Gesetz anlässlich der Beilegung eines konkreten Rechtsstreits zu ignorieren? So einfach die Frage auch erscheinen mag, umso komplizierter ist die Antwort. Wenn dieser Beobachter jedoch das Glück hätte, eine angemessene Antwort zu erhalten, so hätte er allein schon damit viel erfahren, und zwar nicht nur über den Status der Verfassungsgerichtsbarkeit, sondern auch über den der Verfassung selbst, immer bezogen auf den europäischen Raum.

Denn dies ist eine Frage, die sich vor allem die Europäer selbst häufig stellen, sei es in ihrer Eigenschaft als Richter oder als Rechtspraktiker bzw. -theoretiker.[50] Die Frage ergibt sich aus dem Text der Verfassung selbst, nämlich dem Schweigen, das die Verfassung in den meisten Fällen in dieser Hinsicht bewahrt. Es ist ein Schweigen, das angesichts seiner sachlichen Relevanz interpretiert werden muss. Allerdings schweigt die Verfassung nicht immer: Es gibt Ausnahmen, wie sich zeigen wird, die in einigen Fällen ein ausdrückliches Verbot des richterlichen Prüfungsrechts verfügen, in einigen wenigen Fällen jedoch die Pflicht zur richterlichen Gesetzeskontrolle vorsehen.

An dieser Stelle ist zu untersuchen, wie sich diese Frage zeitlich – sogar jenseits der uns hier beschäftigenden Periode – und räumlich – auf dem gesamten Kontinent – bewährt. Das ist erforderlich, weil die scheinbar spontanste, nämlich bejahende Antwort, von dauerhaften Schwierigkeiten oder Einwänden sehr unterschiedlicher Art begleitet ist. Selbst am Ende dieser Entwicklung, wenn die eindeutig positive Antwort schließlich aus der Verfassung selbst kommt, wird sie, in ihrer europäischen Variante, nur durch eine organische und funktionale Regelung realisiert, die mit allerlei Bedingungen und Vorbehalten umgeben wird: das europäische System der Verfassungsgerichtsbarkeit. Kurz gesagt, schon die Idee der Verfassung verlangt, dass jedes parlamentarische Gesetz, das ihr widersprechen könnte, als null und nichtig betrachtet wird, wobei dennoch Umstände verschiedener Art dazu beitragen, diese scheinbar einfache Folge zu verhindern. Dieses Phänomen verlangt daher eine Erklärung.

Die Schwierigkeiten, die durch das richterliche Prüfungsrecht im europäischen Ottocento zu überwinden sind, lassen sich auf zwei sehr unterschiedliche, aber gleichermaßen bedeutsame Aspekte reduzieren: die zunächst vorherrschende Doppelstruktur des Verfassungsmodells der konstitutionellen Monarchie, die hier als „monarchische Schwierigkeit“ bezeichnet wird, und das fortbestehende Konzept der nationalen Repräsentation als natürlichem Verteidiger der Verfassung mit Vorrang vor allen anderen Gewalten, die hier als „nationale Schwierigkeit“ bezeichnet wird. Die erste dieser Schwierigkeiten kann mit dem Ende des jetzt analysierten Zeitraums als überwunden angesehen werden. Die zweite wird bis weit ins 20. Jahrhundert fortbestehen.

b) Die monarchische Schwierigkeit

Aus unterschiedlichen Gründen ist man sich heute einig, dass es aus prinzipiellen oder strukturellen Gründen unmöglich ist, die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen unter den verschiedenen Varianten, die das Modell der konstitutionellen Monarchie in Europa annimmt, gerichtlich zu prüfen.[51] Bei der Darlegung dieser These werden vor allem die verschiedenen Konfigurationen der im deutschen Verfassungsraum geltenden Verfassungen berücksichtigt,[52] die aber auch für die Staaten im Süden Europas gelten.[53] Sowohl die paktierten wie die oktroyierten Verfassungen sind durch ein System der Verteilung der legislativen Gewalt zwischen dem Monarchen und der nationalen Vertretung gekennzeichnet. In diesem Zusammenhang erweist sich das Bestehen der königlichen Sanktion der Gesetze in diesen Verfassungsformen während des gesamten Zeitraums als dysfunktional. Auch das Vorhandensein eines besonderen Verfahrens zur Revision der Verfassung, das sich vom Gesetz unterscheidet, erscheint letztlich sinnlos. Die Vorstellung, dass die Verfassung nicht der apex, sondern einfach Bestandteil des Rechtssystems sein könnte, ist enorm schwach, mit offensichtlichen Folgen für den Gedanken einer eventuellen direkten Anwendung der Verfassung.

Allerdings gibt es eine theoretische Tradition des liberalen Konstitutionalismus im umgekehrten Sinne, selbst in diesem Raum, in der das Schicksal von eventuell „verfassungswidrigen“ Gesetzen nicht zweifelhaft ist: schon an dieser Stelle ist der Name Robert von Mohl als eines der repräsentativsten Vertreter dieser Auffassung im deutschsprachigen Raum zu nennen.[54] Aber es gibt weitere bedeutende Namen in dieser Strömung, die in ihren jeweiligen Ländern äußerst einflussreich sind: Johan Rudolph Thorbecke in Holland,[55] Torkel H. Aschehoug in Norwegen,[56] wenn auch mit unterschiedlichem Erfolg bei der Einflussnahme auf die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in ihrem jeweiligen Land.

In diesem Zusammenhang verdient jedoch ein, allerdings wenig verbreitetes, Verfassungsmodell besondere Erwähnung, sowohl um seiner selbst willen als auch wegen seiner Fähigkeit, das als Regel erscheinende Modell zu erklären: nämlich der Fall von Verfassungen, die als Grundlage eines neuen Staates dienen, einschließlich der Einsetzung eines Monarchen als dessen Staatsoberhaupt. Der bekannteste Fall ist der der belgischen Verfassung von 1831, die mit der Erklärung Belgiens als unabhängiger Staat zusammenfällt.[57] Hier wird nicht die Verfassung vom Monarchen, sondern der Monarch von der Verfassung eingesetzt.[58]

Es sollte daher nicht überraschen, dass im Falle Belgiens die Verfassung seit Anbeginn als Teil der Rechtsordnung angesehen wird: Die Cour de cassation prüft von Anfang an die Verfassungsmäßigkeit der von den Gerichten erlassenen Urteile im Hinblick auf ihre ausreichende Begründung (Art. 149 BV). Die Prüfung der Rechtmäßigkeit – einschliesslich der Verfassungsmäßigkeit – der Verordnungen der Exekutive ist Ausdruck der Normativität der Verfassung (Art. 159 BV).[59] Und seit Anbeginn besteht dort eine Kultur der normativen Verfassung, die der ihrer Nachbarländer weit überlegen ist.[60]

Auf dieser Grundlage hat die Erklärung des Umstandes, dass die Gerichte sich für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen für unzuständig halten, nicht so sehr prinzipielle Ursachen, sondern hat eher mit der zweiten der genannten Schwierigkeiten zu tun. Nochmals verdeutlicht der Fall Belgiens diese Schwierigkeit: Die Verfassung ist zweifelsohne normativ, ist älter als und steht über den Staatsgewalten, und dennoch gilt über mehr als ein Jahrhundert der Entscheid der Cour de cassation vom 23. Juli 1849, der die ausschließliche Zuständigkeit des Gesetzgebers zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen und das entsprechende richterliche Prüfungsverbot proklamierte.[61]

c) Die nationale Schwierigkeit

Die ausnahmsweise Überwindung der monarchischen Schwierigkeit in einigen Staaten nützt, wie gesehen, nur wenig, solange eine andere Schwierigkeit nicht gelöst ist, die als nationale Schwierigkeit bezeichnet werden kann, denn die Bezeichnung demokratische Schwierigkeit wäre noch verfrüht. In Wirklichkeit bestand diese Schwierigkeit chronologisch gesehen schon vor der ersten. Bekanntlich geht sie auf die Anfänge des europäischen Revolutionsprozesses zurück: Das Gesetz der französischen Nationalversammlung vom 16.–24. August 1790 verbietet Richtern kategorisch die Gesetzesprüfung.[62] Diese Bestimmung sollte – auf ein in Kraft stehendes Gesetz bezogen – während der gesamten Verfassungsgeschichte Frankreichs[63] unangetastet bleiben, bis hin zur Einführung der question prioritaire de constitutionnalité im Jahre 2008.[64] Auf diese Bestimmung wird im gesamten europäischen Raum immer Bezug genommen, wenn die Frage im Kontext des Schweigens einer Verfassung zu dieser Frage auftritt.

Zur Erklärung könnte man diese Situation vielleicht auf das Prinzip der Gewaltenteilung zurückführen, aber das ist ein Argument, das mit der Verbreitung des parlamentarischen Systems auf dem Kontinent an Kraft verliert. Der wahre Grund liegt in der Überzeugung, dass, nach der Überwindung der konstitutionellen Monarchie, das Parlament per se als Vertreter der Nation der natürliche Hüter der Verfassung ist. Es ist also nicht so, dass der Richter einfach nur unbefugt wäre, ein verfassungswidriges Gesetz unangewendet zu lassen. Vielmehr ist das Gesetz als solches die Norm, welche die Verfassung am besten ausdrückt. Dies erklärt auch, warum kein Bedürfnis für ein ausdrückliches Prüfungsverbot besteht, so dass nur bei einer entsprechenden ausdrücklichen Verfassungsbestimmung die Gerichte zur Kontrolle der Gesetze befugt sind.[65] Schließlich wird es nicht die Dritte Republik sein, die in ihrer langen Existenz auf der Grundlage ihrer Verfassungsgesetze von 1875 die Situation ändern wird:[66] Im Frankreich des 20. Jahrhunderts lebt die Frage, allerdings mit wachsender Insistenz, nur noch in der Wissenschaft weiter.[67]

In diesem allgemeinen Kontext des stillschweigenden Verbots der Gesetzeskontrolle gibt es jedoch einige Beispiele für ein ausdrückliches Prüfungsverbot, jeweils mit besonderen Eigenheiten. So kombiniert die Schweizerische Bundesverfassung von 1874 ein ausdrückliches Prüfungsverbot in Bezug auf Bundesgesetze (sogenannte Maßgeblichkeit des Bundesrechts) mit der obligatorischen Prüfung der Bundesverfassungsmäßigkeit der Kantonsverfassungen (Gewährleistungsentscheid) sowie der richterlichen Prüfung der kantonalen Gesetze. Hier wird die Kombination von Verbot und Befugnis nicht so sehr durch etwaige Elemente der direkten Demokratie – die bei kantonalen Gesetzen keine Rolle spielen – sondern vielmehr durch die Vorrangstellung des Bundesrechts gegenüber kantonalem Recht bedingt.[68] Die Niederlande ihrerseits kombinieren ein traditionelles (seit 1848) ausdrückliches Verbot der Verfassungsmäßigkeitskontrolle (gronwettigheid) mit einer ebenso alten Unterordnung von Parlamentsgesetzen unter das Völkerrecht. Gleichwohl ist das Verbot des richterlichen Prüfungsrechts Gegenstand einer ständigen Diskussion in der niederländischen Wissenschaft und Politik.[69] In Österreich schließlich verbindet Artikel 7 des Staatsgrundgesetzes von 1867 über die Gerichtsbarkeit die ausdrückliche Befugnis zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Verordnungen mit einem ausdrücklichen Verbot der Kontrolle „gehörig kundgemachter Gesetze“.[70]

d) Eine fast existenzielle Frage: Die Verfassung in den skandinavischen Ländern

Norwegen und Finnland bieten zwei gegenläufige Erfahrungen, in denen das richterliche Prüfungsrecht sich zu behaupten vermag. Obwohl sie keine unabhängigen Staaten waren und unter der Herrschaft ausländischer Monarchen standen, genossen beide im 19. Jahrhundert ein Selbstverwaltungsregime,[71] das einer besonderen normativen Stärke ihrer jeweiligen Verfassung zugute kam. So verfügte Norwegen, nachdem es den schwedischen Monarchen akzeptieren musste, mit seiner fortbestehenden Verfassung von 1814 über ein strategisches Instrument seiner Selbstverwaltung. In einem Umfeld, in dem der bereits erwähnte Torkel H. Aschehoug eine bedeutende Rolle bei der Verbreitung des nordamerikanischen Konstitutionalismus spielt, sehen sich die Gerichte befugt, verfassungswidrige Gesetze außer Acht zu lassen, was auch tatsächlich geschieht.[72] Im Falle Finnlands konstatiert man eine ähnliche Entwicklung. Von Schweden getrennt und 1809 in Form eines mit Selbstverwaltung ausgestatteten Großherzogtums in das Zarenreich eingegliedert, machte Alexander I. durch die Anerkennung der „Grundgesetze“ und der „Verfassung“ des Großherzogtums (worunter die schwedische Verfassung, wie sie 1809 bestand, zu verstehen war) diese erneut zu einem entscheidenden Faktor für die Bestätigung der Selbstverwaltung. Im Jahr 1869 legt die Parlamentsordnung ein Verfahren zur Verfassungsreform fest, das im Zusammenhang mit den sogenannten „Notstandsgesetzen“ von erheblicher Bedeutung ist. Zu dieser Zeit wurde es gebräuchlich, einen oft mit Professoren besetzten Rechtsausschuss zur Beratung über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzentwürfen einzubeziehen, der im Laufe der Jahre bei der Verfassungsmäßigkeitskontrolle von Gesetzen eine zentrale Rolle einnehmen sollte.[73]

e) Der portugiesische Sonderweg: Diffuse Normenkontrolle in der Verfassung von 1911

Kurz vor Ausbruch des Ersten Weltkriegs sah die Verfassung der erst kürzlich ausgerufenen Portugiesischen Republik vom 21. August 1911 einen singulären Fall der diffusen Gesetzeskontrolle auf Antrag einer der Parteien in einem konkreten Rechtsstreit mit entsprechender inter partes Wirkung (Art. 63) vor. Der transatlantische Einfluss, hier durch Brasilien, ist eindeutig. Auf diese Weise wurde die unter der Monarchie fortlaufend debattierte Frage der Prüfung der Notstandsgesetzgebung (Decretos Ditatoriais) nun auf die Prüfung der Parlamentsgesetze ausgedehnt.[74]

2. Staatsgerichtsbarkeit (Verfassungsstreitigkeiten)[75]

Neben dem richterlichen Prüfungsrecht findet die Verfassungsgerichtsbarkeit Eingang in den europäischen Raum in Form einiger beachtenswerter Mechanismen zur gerichtlichen Lösung verschiedenartiger Verfassungskonflikte. Da die Verfassung prinzipiell eine Norm für die Kompetenzverteilung zwischen den Staatsgewalten mit mehr oder weniger abstrakt definierten Funktionen beinhaltet, ist sie auch immer eine mögliche Quelle für Konflikte oder Rechtsstreitigkeiten. Diese können hier allgemein als Verfassungsstreitigkeiten bezeichnet werden.[76] Alternativ kann der Begriff „Staatsgerichtsbarkeit“[77] aufgrund seiner abstrakten Begrifflichkeit auch dazu dienen, den Gegensatz zum dritten der vorgeschlagenen Entwicklungspfade zu verdeutlichen, nämlich dem der „Bürgergerichtsbarkeit“.

Bezüglich seiner Eigenschaften handelt es sich um einen parallelen und autonomen Entwicklungspfad, der sich qualitativ von dem vorherigen, der gerichtlichen Kontrolle von Gesetzen, unterscheidet. Die Verfassung tritt hier nicht vorwiegend als eine Norm in Erscheinung, die sich aufgrund ihres höheren Wertes erfolgreich gegenüber anderen Normen durchzusetzen vermag. Sie nimmt stattdessen vor allem den Charakter einer „Spielregel“ in den Beziehungen zwischen einer Vielzahl von politischen Instanzen an, völlig unabhängig vom rechtlichen oder politischen Charakter der jeweiligen Gewalten. Mehr noch, sie erscheint in diesen Fällen als das einzig relevante Recht zur Beilegung von diesen Streitigkeiten. Das bedeutet, dass es keinesfalls mehr darum geht, ein Schweigen der Verfassung zu interpretieren. All dies erklärt, warum die Staatsgerichtsbarkeit immer eine ausdrückliche Bestimmung in der Verfassung erfordert, so dass sie nicht auf einem noch zu interpretierendem Schweigen beruhen kann.

Wenn es um die politischen Organe geht, die in Konflikt geraten können, so kommt eine summa divisio ins Spiel: Auf der einen Seite gibt es Streitigkeiten oder Konflikte, die, unabhängig vom Typ der Verfassung, alle drei Staatsgewalten betreffen können; sie werden als horizontale Konflikte oder Organstreitigkeiten bezeichnet (Verfassungsorganstreit); auf der anderen Seite gibt es Streitigkeiten, die in „zusammengesetzten“ Staaten entstehen können, d.h. in Staaten, in denen die verschiedenen Funktionen zwischen einer zentralen Instanz und einer Vielzahl von Territorialinstanzen verteilt sind: d.h. föderale oder ähnlich aufgebaute Staaten (föderale Streitigkeiten). Letztere bilden eine klare Minderheit auf dem Kontinent und kommen praktisch nur in Deutschland, Österreich und der Schweiz vor. Bevor sie im Einzelnen behandelt werden, sind zwei Bemerkungen vorauszuschicken.

Erstens ist hier grundsätzlich die Alternative zwischen einer politischen und einer gerichtlichen Garantie der verfassungsmäßigen Machtverteilung besonders relevant. Wenn es sich um einen Streit zwischen politischen Gremien handelt, bietet es sich spontan an, die Beilegung einem ebenfalls politischen Dritten zu übertragen. Dies war in begrenztem Umfang der Fall in Deutschland unter der Reichsverfassung von 1871,[78] sowie in der Schweiz unter der Bundesverfassung von 1848. Jedenfalls ist die Entscheidung für eine gerichtliche Garantie niemals Teil der ordentlichen Gerichtsbarkeit, sondern erfordert vielmehr eine ausdrückliche entsprechende Bestimmung.

Zweitens führt dieser zweite Entwicklungspfad der Verfassungsgerichtsbarkeit, zusammen mit der „Bürgergerichtsbarkeit“, im letzten Drittel des Jahrhunderts zur ersten autonomen organischen Ausgestaltung und/oder den ersten eigenständigen Verfahren der Verfassungsgerichtsbarkeit. In Österreich schafft die „Dezemberverfassung“ ein in seiner Art einzigartiges Reichsgericht mit einer Vielzahl von verfassungsrechtlichen Kompetenzen, insbesondere in Bezug auf Verfassungsstreitigkeiten. In der Schweizerischen Eidgenossenschaft wurde das seit 1848 bestehende Bundesgericht 1874 als oberstes Bundesgericht für alle Gerichtszweige bestätigt und ein besonderes Verfahren für territoriale Streitigkeiten (staatsrechtliche Klage) geschaffen.

a) Verfassungsorganstreit[79]

Beschränkt man die Behandlung der Organstreitigkeiten auf Konflikte zwischen Legislative und Exekutive, so scheint die Möglichkeit der Einführung eines Rechtsprechungsmechanismus im Rahmen der konstitutionellen Monarchie erneut fraglich. Die Verfassung hat während des größten Teils des betrachteten Zeitraums den Charakter eines bilateralen „Pakts“ zwischen dem Monarchen und der nationalen Vertretung. Charakteristisch für diesen dualen Konstitutionalismus ist, dass die Einhaltung dieses Paktes bis auf wenige Ausnahmen den Parteien selbst übertragen ist. Sie selbst müssen eine Konfliktlösung durch Mechanismen finden, die im Wesentlichen politisch sind. In diesem Modell, das von der Spannung zwischen zwei grundlegenden konstitutionellen Gewalten geprägt ist, bleibt wenig Raum für Gerichtsbarkeit und viel Raum für Konflikte.[80] Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang der vierjährige preußische Budgetkonflikt von 1862 bis 1866 zwischen der Exekutive unter dem Vorsitz von Kanzler Bismarck und dem Parlament; der Konflikt wurde schlichtweg nicht gelöst, obwohl er politisch zum Sieg der Exekutive führte.[81]

In diesem Zusammenhang und für lange Zeit ist das einzig nennenswerte Institut die Ministeranklage, das allerdings dem Begriff Organstreitigkeiten nicht völlig entspricht. Während dieser Periode sehen die monarchischen Verfassungen sehr häufig einen Mechanismus vor, nach dem die Minister des Königs, der selbst unverletzlich ist und nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, – auch strafrechtlich – zur Rechenschaft gezogen werden können: also ein Verfahren, in dem ein Minister angeklagt und aus dem Amt entfernt werden kann. Das Verfahren kann typischerweise in eine Anklage- und eine Verurteilungsphase unterteilt werden. Allerdings wurden diese Mechanismen selten benutzt und waren noch seltener erfolgreich.[82]

Die Einrichtung eines besonderen Gerichts, des Reichsgerichts, mit verfassungsgerichtlichen Befugnissen in der Dezemberverfassung von Österreich,[83] führte zur Institutionalisierung einiger Varianten von Organstreitverfahren, insbesondere zur Abgrenzung der jeweiligen Bereiche von Verwaltung und Justiz, oder ordentlicher Gerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit.[84] Die Deutsche Reichsverfassung von 1871 (Art. 76) setzt ihrerseits ein politisches Organ, den Bundesrat, zur Konfliktlösung zwischen Organen in den Ländern ein, deren Verfassung keine entsprechende Bestimmung enthält.

b) Föderale Streitigkeiten

Die wenigen Staaten im europäischen Rechtsraum mit föderalen oder ähnlichen Strukturen führen gegen Ende der hier behandelten Periode verschiedene Mechanismen zur gerichtlichen Beilegung von territorialen Konflikten durch ein besonderes Rechtsprechungsorgan ein. Dazu gehört aber nicht die Verfassung des Deutschen Reichs von 1871, deren bereits zitierter Art. 76 einen auf Streitigkeiten zwischen den Bundesstaaten begrenzten politischen Lösungsmechanismus vorsieht.[85]

In Österreich entscheidet das oben genannte Reichsgericht die sogenannten Kompetenzkonflikte zwischen dem Staat und seinen territorialen Komponenten oder zwischen diesen. Es ist allerdings erwähnenswert, dass die Reichsgerichtsurteile nur deklaratorischen Charakter haben. Keine Lösung findet bis zum Ende dieser Periode die Frage eines möglichen Konflikts zwischen einem Reichsgesetz und den Gesetzen der Reichsländer, da beide vom Kaiser sanktioniert werden.[86]

Die Schweizerische Bundesverfassung von 1874 festigt die Position des durch die Verfassung von 1848 geschaffenen Bundesgerichts. Im Gegensatz zum österreichischen Reichsgericht hat das Bundesgericht den Charakter eines obersten Gerichtshofs und die Zuständigkeit zur verbindlichen Auslegung des gesamten Bundesrechts. Unabhängig davon wurden ihm zwei weitere wesentliche Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit übertragen, föderale Konflikte zwischen Bund und Kantonen (staatsrechtliche Klage) und, im vorliegenden Zusammenhang von besonderer Bedeutung, die Rechtsmittel des Einzelnen zur Verteidigung seiner verfassungsmäßigen Rechte, auf die im folgenden Abschnitt eingegangen wird. Zunächst soll die erste dieser Kompetenzen kurz dargestellt werden.

Mit der Verfassung von 1874 wurde die Zuständigkeit zur Entscheidung über Konflikte zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen von der Bundesversammlung auf das Bundesgericht übertragen (Klageverfahren).[87] Dabei ist die unterschiedliche Stellung von Bundesgesetzen und Kantonsgesetzen zu berücksichtigen: Wie bereits erwähnt, gilt in der Schweiz die „Maßgeblichkeit“ der Bundesgesetze.

3. Bürgergerichtsbarkeit (Grundrechte-Gerichtsbarkeit)

Als dritter Entwicklungspfad der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa gestaltet sich die Garantie der Grundrechte etwas beständiger als die beiden vorherigen. Auch hier hat man es wieder mit einem eigenständigen Entwicklungspfad zu tun, der sich qualitativ von den vorigen unterscheidet. Materiell ergibt sich seine Eigenart aus dem hier in Frage kommenden Teil der Verfassung, dem Grundrechteteil. In diesem Sinne kann man von „Grundrechte-Gerichtsbarkeit“ sprechen. Der Ausdruck „Grundrechte“ selbst stammt bekanntlich aus der Paulskirchenverfassung und wird bisweilen bereits in dieser Epoche verwendet. Die Option zugunsten des Begriffs „Grundrechte“ bedarf keiner weiteren Erklärung. Es stimmt, dass sie in der betreffenden Periode nur in der bereits erwähnten „Paulskirchenverfassung“[88] (sowie im ebenfalls erwähnten „Kremsier-Verfassungsentwurf“ für Österreich[89]) erscheint. Die bevorzugten Begriffe während der gesamten Periode sind sehr unterschiedlich, und in der Tat ist für den gerichtlichen Schutz für Österreich und die Schweiz der bevorzugte Begriff „in der Verfassung anerkannte Rechte“.[90] Es ist jedoch der Begriff, der in der zweiten Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts im europäischen Verfassungsraum vorherrschen wird, wie heutzutage aus der Bezeichnung der EU-Charta der Grundrechte ersichtlich hervorgeht.

Die Eigenart der Grundrechte-Gerichtsbarkeit ist aber insbesondere verfahrensrechtlicher Natur. Diesem Entwicklungspfad der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa ist das Vorhandensein eines prozeduralen Rechtsmittels eigen, das die Form eines individuellen Rechtsmittels oder einer Verfassungsbeschwerde annimmt, die dem Einzelnen zur Geltendmachung seiner Grundrechte zur Verfügung steht.[91] Aus dieser Perspektive wird dieses Kapitel der Verfassungsgerichtsbarkeit unter dem Begriff „Bürgergerichtsbarkeit“ behandelt.[92] Zwar ist die Einrichtung eines besonderen Gerichts nicht unbedingt erforderlich. Entscheidend ist vor allem das Vorliegen eines speziellen Verfahrens, das oft mit einem eigenen nomen iuris ausgestattet ist. Auch in diesem Kapitel der Verfassungsgerichtsbarkeit kann auf Vorgänger verwiesen werden, denn unterschiedliche Formen der petition of rights gab es seit jeher. Als solche können aus der ersten Zeit des Konstitutionalismus die individuellen Klagen wegen Verfassungsverstößen in der spanischen Cortes-Verfassung von 1812[93], oder die Verfassungsbeschwerde in der Verfassung Bayerns von 1818 erwähnt werden.[94] Typischerweise ist das Organ, an das diese Beschwerden gerichtet werden, aber kein Gericht, sondern die jeweilige letztendlich verantwortliche repräsentative Versammlung. Was die eigentliche, von einem Gericht zu entscheidende Verfassungsbeschwerde betrifft, so ist zu betonen, dass es sich auch hierbei um einen autonomen Pfad der Entwicklung handelt, der parallel zu den vorherigen und insbesondere zur gerichtlichen Gesetzeskontrolle verläuft. Zwar kann man letztlich auch im Wege des richterlichen Prüfungsrechts den Schutz eines Grundrechts erreichen: Aber verfahrenstechnisch handelt es sich dabei immer um eine „inzidente“ Kontrolle, während es sich bei der Verfassungsbeschwerde um ein Klageverfahren handelt, das dem Einzelnen zur unmittelbaren Verfügung steht. Kurz gesagt, das den Bürgern zur Verfügung gestellte Beschwerdeverfahren ist das Rückgrat der Institution.

Die Verfassungsbeschwerde dieser Zeit richtet sich prinzipiell gegen die Exekutive und allgemein gegen die Verwaltung, nicht also gegen den Gesetzgeber. Hier wird die schon erwähnte Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit relevant. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit schließt natürlich den Schutz der Grundrechte gegenüber Verwaltungshandlungen nicht aus, ganz im Gegenteil.[95] Daher wird die Unterscheidung je nach Institutionalisierungsgrad dieses Rechtsschutzes erleichtert: Wenn eine spezielle Gerichtsbarkeit, in Form eines besonderen Organs oder zumindest in funktional/prozeduraler Form, zur Gewährleistung der Rechte besteht, kann man umso leichter von „Verfassungsgerichtsbarkeit“ sprechen, auch wenn sie gegen Verwaltungshandlungen gerichtet ist.

An dieser Stelle darf nicht versäumt werden, auf das älteste und im Bereich der Verfassungsbeschwerde unter dem berühmten nomen iuris „writ of habeas corpus“ bestehende Instrument zumindest zu verweisen, das par excellence der gerichtlichen Garantie der persönlichen Freiheit diente und seinen Ursprung in England mit der verfassungsrechtlichen Anerkennung im Habeas Corpus Act von 1679 hatte. Seine Bedeutung geht weit über einen schlichten „Verfassungsexport“ hinaus. Es lässt sich kein Verfassungsinstitut finden, das damit in seiner Bedeutung für die Kultur der Verfassungsrechte vergleichbar wäre.[96]

Die ersten systematischen Bemühungen, einen gerichtlichen Schutz der Grundrechte im europäischen Raum zu schaffen, entstehen in einem schon erwähnten Umfeld, nämlich im Revolutionszyklus 1848–1849. Im Zusammenhang mit der Einrichtung eines Reichsgerichts in der Paulskirchenverfassung[97] (sowie des Obersten Reichsgerichts im österreichischen Kremsier-Entwurf) wurde als eine seiner Kompetenzen vorgesehen, dass Einzelpersonen das Gericht zum Schutz der ihnen von der Verfassung zuerkannten Rechte anrufen können.[98] In Deutschland muss man auf Bundesebene praktisch bis zur gesetzlichen Regelung der Verfassungsbeschwerde unter dem Grundgesetz warten, um Formen der Individualbeschwerde zu beobachten. Die Reichsverfassung von 1871 enthält nicht einmal eine Erklärung der Grundrechte, die nur in den Verfassungen der Staaten vorhanden ist, welche ihrerseits, bis auf einige Ausnahmen, jedoch kein spezifisches Rechtsmittel enthalten. Ganz anders stellt sich die Lage in Österreich in der Verfassung vom 21. Dezember 1867 dar.

Teil dieser Dezemberverfassung ist das Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger.[99] Das bereits erwähnte und gleichzeitig geschaffene „Reichsgericht“ ist zuständig, über Beschwerden von Einzelpersonen wegen Verletzung der in der Verfassung anerkannten Rechte zu entscheiden. Es bestand Einigkeit darüber, dass die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Verletzung dieser Rechte dem Reichsgericht den Charakter eines wahren „Verfassungsgerichts“ verleiht.[100] Erwähnenswert in diesem Zusammenhang sind die Urteile über den Schutz der Rechte der nationalen Minderheiten in Sprach- und Schulangelegenheiten, für die die verfassungsrechtliche Anerkennung der unmittelbaren Wirkung von besonderer Bedeutung war.[101] Schließlich ist zu erwähnen, dass die nur deklaratorische oder feststellende Wirkung dieser Urteile nicht verhindert hat, dass sie ganz überwiegend befolgt wurden.[102]

Die andere relevante Institution dieser Periode im Bereich der Rechtsbehelfe zum Schutz der Grundrechte ist die „staatsrechtliche Beschwerde“ (récours de droit public) vor dem Schweizer Bundesgericht.[103] Fast zeitgleich mit Österreich und unter dieser Bezeichnung wird dem Bundesgericht in der Schweizerischen Bundesverfassung von 1874 die Entscheidung über Beschwerden von Personen gegen Verletzungen der Individualrechte durch Bund und Kantone übertragen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht in erster Linie das oberste Gericht des Bundes ist, das gegenüber allen Gerichtszweigen zur einheitlichen Auslegung des Bundesrechts zuständig ist. Die Ausübung der Kompetenz zur Rechtsauslegung verleiht ihm die Eigenschaft eines Verfassungsgerichts im funktionalen Sinne des Wortes. Vor allem geht es hierbei um die Auslegung der „Verfassungsrechte“, ein Begriff, dessen konkreter Inhalt nicht unmittelbar aus der Bundesverfassung hervorgeht und der vom Bundesgericht kreativ interpretiert wird. Es war von Anfang an klar, dass das Konzept auch die von den kantonalen Verfassungen anerkannten Rechte umfasste. Das Bundesgericht erweiterte den Kreis der von ihm anerkannten und geschützten Rechte im Laufe des 20. Jahrhunderts.[104]

Dieser Abschnitt kann nicht ohne Erwähnung eines so charakteristischen Teils der französischen Verfassungskultur wie die libertés publiques sowie deren Schutz durch die ordentlichen oder administrativen Gerichte während der langen Gültigkeitsdauer der Verfassung der Dritten Französischen Republik abgeschlossen werden.[105] Keines der Gesetze, die diese Verfassung von 1875 ausmachen, befasste sich mit den Grundrechten. Dennoch haben die libertés publiques in verschiedenen Parlamentsgesetzen der Dritten Republik Ausdruck gefunden.[106] Diese Gesetze gehören formell zwar nicht zum Verfassungsrecht, haben aber den hohen Rang, der den Parlamentsgesetzen dieser Periode zukommt. Zwar haben diese Parlamentsgesetze keine passive Kraft gegenüber späteren Parlamentsgesetzen, aber hiervon abgesehen werden die in diesen Gesetzen geregelten Freiheiten, auch ohne spezifischen Rechtsbehelf, durch das republikanische Rechtssystem gewährleistet.

4. Zwischenbilanz bis 1918: Fragmente

Die bisher behandelte Frage galt eindeutig nicht der politischen Relevanz der Verfassung im europäischen 19. Jahrhundert, eine Frage, die sich selbst beantwortet. Vielmehr ging es um ihre rechtliche und vor allem ihre gerichtliche Relevanz, d.h. um die gerichtlich garantierte Verfassung. So verstanden, ist hier wieder auf den Begriff „Fragmentierung“ zurückzugreifen. Diesmal aber nicht im Sinne einer „frakturierten“ Landschaft, d.h. einer Vielzahl von Einzelteilen, die sich unabhängig voneinander entwickeln: Der Begriff „Fragmente“ soll hier der Beschreibung einiger weniger Institute der Anfänge der Verfassungsgerichtsbarkeit dienen.

Trotz mancher Forderungen der liberalen Doktrin erweist sich das richterliche Prüfungsrecht weder explizit noch implizit als vorhanden, und daran ändert auch eine sporadisch das Prüfungsrecht bejahende Judikatur nichts. Eine Ausnahme gilt nur für die Kontrolle der „untergeordneten“ Gesetzgeber (Kronländer, Kantone), unter Ausschluss der Kontrolle des Bundes- oder vergleichbaren Gesetzgebers. Die Lösung der Verfassungsstreitigkeiten ihrerseits, sowohl in Form von Organstreitigkeiten wie in der von Bundesstreitigkeiten, werden meistens politischen Organen anvertraut. Nur der Schutz der Grundrechte gegen Verwaltungsmaßnahmen erfährt in Österreich und in der Schweiz solide Fortschritte. Das reicht jedoch nicht aus, um die Gesamtschau zu korrigieren: Auch wenn die Normativität der Verfassung prinzipiell anerkannt ist, erscheint die gerichtliche Gewährleistung derselben in Form von losen Fragmenten.

Die erste 1885 erschienene Auflage des bekanntesten Werkes von A. V. Dicey enthält eine „Anmerkung“, in der er eine entmutigende Bewertung des europäischen Konstitutionalismus vor dem Großen Krieg aus der hier behandelten normativen Perspektive vornimmt. Hierin stellt er drei mögliche Auffassungen des Begriffs des „verfassungswidrigen Gesetzes“ in der jeweiligen Rechtsordnung dar. So sei in England ein Gesetz verfassungswidrig, wenn es dem „Geist der englischen Verfassung“ widerspricht, was aber nicht bedeutet, dass es rechtswidrig oder nichtig ist. Ähnlich sei es, zweitens, in Frankreich, wo das Epithet „verfassungswidrig“ „wahrscheinlich“ nur den Sinn eines Tadels aufweist, also ohne konkrete Folge, „da es keineswegs sicher ist, dass ein französischer Richter die Anwendung eines Gesetzes ablehnt, weil es verfassungswidrig ist“. Nur im dritten Fall, in Bezug auf ein Gesetz des Kongresses der Vereinigten Staaten, sei ein Gesetz, das ultra vires ergangen ist, nichtig.[107] Diese Anmerkung drückt die allgemeine Situation des europäischen Konstitutionalismus am Ende dieser Periode aus.

Gleichzeitig, ebenfalls im Jahr 1885, jedoch auf der anderen Seite des Kanals, bringt Georg Jellinek[108] die Idee eines Verfassungsgerichts „für Österreich“ auf den Weg, das sich in Wirklichkeit als Verfassungsgericht für Europa erweisen wird. Das von ihm vorgeschlagene Modell verkörpert nämlich im Wesentlichen das System der europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit, d.h. die europäische Antwort auf die ungelöste Frage nach der Normativität und Justiziabilität der Verfassung.[109]

Möglich ist dies, weil bereits 1885 die Grundelemente der Verfassungsgerichtsbarkeit klar erkannt werden. Interessant ist jedoch, dass in den drei darauffolgenden Jahrzehnten, trotz bedeutender Veränderungen in Europa,[110] nur sehr geringe Änderungen im Text der nationalen Verfassungen vorgenommen werden. Formell betrachtet, ist es eine Zeit der konstitutionellen Stabilität im europäischen Raum, in dem Sinne, dass es Jahrzehnte sind, in denen sich die jeweiligen Verfassungstexte fest etablieren. So insbesondere die österreichischen Verfassungsgesetze von 1867, die Verfassung des Deutschen Reiches von 1871, die Schweizerische Bundesverfassung von 1874, oder endlich die französischen Verfassungsgesetze von 1875, ohne einige relevante monarchische Verfassungen derselben Periode zu vergessen. Und doch verändert sich Europa in diesen drei Jahrzehnten in jeder Hinsicht, politisch, sozial, wirtschaftlich, kulturell und wissenschaftlich: Der Erste Weltkrieg bringt das, was verfassungsrechtlich ein Kartenhaus war, brutal zum Einsturz. 1918 wird somit die Gelegenheit bieten, den Beitrag von Georg Jellinek wieder aufzugreifen.[111]

III. Verfassungsgerichtsbarkeit als evolutionäre europäische Errungenschaft: Konvergierende Entwicklungen seit 1918

Die historische Zeitspanne von 1918 bis zum Jahrhundertende ist die Periode, in der sich Europa Schritt für Schritt europäisiert: Zumindest könnte man dies mit Bezug auf ein so spezifisches Phänomen wie die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in den neunzig Jahren, die hier betrachtet werden, sagen. Wichtig ist, diese Periode, trotz der großen Einschnitte von 1945 und 1989, als Ganzes in den Blick zu nehmen, denn nur so ist es möglich, diese Entwicklung als europäische Errungenschaft einzustufen, was sie auch ist: die der normativen Verfassung. Die Institute, die den abstrakten Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit umschreiben, sind diejenigen, die in der vorhergehenden Periode unabhängig voneinander entstanden sind: Normenkontrolle, Verfassungskonflikte und Individualbeschwerde. Sie werden nun alle unter einem Dach vereint, das sie der Kategorie der Verfassungsgerichtsbarkeit zuordnet. In diesem funktionalen Ansatz nimmt ein organischer Faktor eine nicht unerhebliche Stellung ein: Das Entstehen eines der Funktion entsprechenden Gerichts, das auch diesen Namen führt, ein „Verfassungsgericht“. Nachdem dieses Organ einmal konzipiert war, sollte es auch kein Problem mehr darstellen, ihm die Verfassungsgerichtsbarkeit in abstrakter Formulierung zu übertragen. All dies wird durch den Umstand verstärkt, dass diese Periode im Unterschied zur vorherigen von Konvergenz, Gleichzeitigkeit der Veränderungen und Beschleunigung geprägt ist. Es sollte daher nicht überraschen, dass es sich um eine Periode des ständigen und wachsenden Rückgriffs auf die Rechtsvergleichung handelt, sowohl innerhalb als auch außerhalb[112] des europäischen Raums.[113]

1. Die Zwischenkriegszeit: Zwischen Kontinuität und Abbruch (1918–1939)

Was das Verfassungsrecht betrifft, sind die Zeiten so schwierig, dass man geneigt wäre, das Augenmerk auf andere Institute, insbesondere die des Ausnahmezustandes, zu richten. Und doch zeigen sich in diesen beiden Jahrzehnten die ersten Formen eines Modus, die normative Verfassung zu gewährleisten, der im Laufe der Zeit einen unerwarteten Erfolg im europäischen Raum haben wird. Seine Bedeutung ist sowohl praktischer als auch theoretischer Natur.[114] Die Verfassungsgerichtsbarkeit erreicht jetzt das Herz Europas, und zwar von Europa aus, d.h. nur zu einem sehr geringen Teil als Import aus Amerika: es ist ein Phänomen, das viel Optimismus und Autopoiesis ausstrahlt.[115] Es handelt sich zwar um eine Phase der Kreativität, jedoch dürfen die Elemente der Kontinuität nicht vergessen werden. Was den Kontext betrifft, so ist diese Zeit mehr als einfach eine Periode der Verfassunggebung,[116] denn sie ist für eine Reihe von Staaten der Moment ihrer Gründung, die sich aus dem Zerfall der kontinentalen Reiche ergibt. Die Republik in ihrer parlamentarischen Variante wird zur Regel anstatt zur Ausnahme: Europa ist nicht mehr fast ausschließlich monarchisch, was die Modernisierung der Debatte über die Verfassungsgerichtsbarkeit ermöglicht. Mit noch begrenzten Fortschritten beim Frauenwahlrecht wird Europa vom gleichen und allgemeinen Wahlrecht erreicht, wiederum mit politischen und rechtlichen Konsequenzen für die Dialektik Verfassung/Gesetz: Die Verfassungsgerichtsbarkeit wird, wie manchmal betont, grundsätzlich möglich.[117] Im Osten des euroasiatischen Kontinents, in einem Raum ohne erwähnenswerte verfassungsrechtliche Erfahrung, bildet sich eine Regierungsform heraus, die kaum beansprucht, sich als verfassungsgemäß zu geben.[118] Im übrigen ist es auch weiterhin die Zeit der europäischen Kolonialreiche, die als solche rechtliche Räume außerhalb des Kontinents schaffen, die weithin der Verfassung im materiellen Sinne fern bleiben.[119]

a) Der lange Schatten des 19. Jahrhunderts: Kontinuitätslinien

aa) Kontinuität im stabilen Konstitutionalismus

Kontinuität ist der Schlüsselbegriff sowohl in den europäischen Siegerstaaten des Ersten Weltkriegs, mit Großbritannien und Frankreich an der Spitze, als auch in den neutralen Ländern, wie unter anderen die Schweiz und die Niederlande. Dies ist der Raum der stabilen Verfassung. Die wegen ihres Einflusses bedeutendste nationale Bezugsgröße dieser Periode bildet die Dritte Französische Republik. Die Verfassung von 1875, mit den bereits bekannten Charakteristika, bleibt bis zum Ende der Periode dem Prinzip des Vorrangs des Gesetzes treu. Doch wird dieses Prinzip zunehmend in Frage gestellt. Während in den ersten Jahren der Republik deutlich Konsens über die Illegitimität der richterlichen Kontrolle herrscht, so mehren sich im Laufe des folgenden Jahrhunderts unaufhaltsam die Stimmen, die ein richterliches Prüfungsrecht unterstützen. Dies zeigt sich etwa in der Positionsänderung eines so repräsentativen Autors wie Charles Eisenmann, und das ist kein Einzelfall.[120] Bedeutend ist, dass die Frage des richterlichen Prüfungsrechts in Frankreich im Kontext verschiedener Forderungen nach einer „Reform des Staates“ in eindeutig antiparlamentarischem oder einfach antidemokratischem Sinn behandelt wird.[121] Besonders hervorzuheben ist im Gegensatz hierzu die Schrift des Rechtsvergleichers Édouart Lambert[122] „Le gouvernement des juges“. Dieses 1921, im genannten Umfeld der wachsenden Politisierung dieser Frage erschienene Werk ist im Wesentlichen, wenn auch nicht nur, eine Kritik an der unsozialen Rechtsprechung des Obersten Gerichts der Vereinigten Staaten während der sogenannten Lochner Ära. Die enorme Wirkung dieses Werks machte es zu einem wahren Manifest gegen das richterliche Prüfungsrecht.

bb) Kontinuität auch im neuen Konstitutionalismus

Das Jahr 1918 war Zeuge der Gründung einer Reihe neuer Staaten, bzw. der Wiederherstellung ihrer vor langer Zeit verlorenen Unabhängigkeit. Sie sind fast ohne Ausnahme aus dem Zerfall der Kontinentalreiche entstanden.[123] Ohne Frage brauchten diese Staaten Verfassungen, und nachdem einmal die Zeit des Imports ausländischer Dynastien[124] überwunden war, wird ihre Staatsform ohne Ausnahme republikanisch gestaltet. Es sind Verfassungen, die viel Kontinuität und wenig Neues zu unserer Frage enthalten. Die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen wird im Wesentlichen auf die Frage par excellence des letzten Jahrhunderts reduziert, nämlich die Befugnis des Richters, ein verfassungswidriges Gesetz unangewendet zu lassen. Die Antworten sind unterschiedlich, haben aber zumindest eines gemeinsam: Das Schweigen der Verfassung nimmt in dieser Hinsicht eindeutig ab.

Ein Beispiel[125] für ein ausdrückliches Verbot der gerichtlichen Kontrolle ist Polen.[126] Rumänien hingegen, der damaligen französischen Debatte folgend, entscheidet sich für eine in den Händen des Obersten Gerichts liegende inzidente Normenkontrolle mit inter partes Wirkung.[127] Litauen beschränkt sich darauf, die Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Verordnungen ausdrücklich vorzusehen, was als implizites Verbot der Gesetzeskontrolle verstanden werden kann.[128] Die Verfassung der neuen Republik Irland setzt die ausschließliche Zuständigkeit des High Court für die Prüfung der Gesetze fest.[129] Aber das ist im Grunde genommen alles.

b) Der Fall Weimar, zwischen Kontinuität und Abbruch (1919–1933)

Zwischen alt und neu angesiedelt, verdient Weimar, diesmal als Summe der Reichsverfassung und der sich daraus entwickelnden Verfassungswirklichkeit verstanden, gesonderte Behandlung. Die am 11. August 1919 verabschiedete Reichsverfassung ist vor allem alt, indem sie zur Frage des richterlichen Prüfungsrechts schweigt. Aber sie ist zugleich modern in dem Sinne, dass sie durch verschiedene Vorkehrungen, sowohl de lege lata als de lege ferenda, ständig die konzentrierte und abstrakte Normenkontrolle verfolgt. Zuletzt ist sie eigenartig, indem sie zum Schutz der Verfassung auf einen an sich unerwarteten Protagonisten, den Reichspräsidenten, zurückgreift. Alles in allem bietet die erste deutsche republikanische Verfassung ein sehr komplexes Panorama, in dem alle schon bekannten Faktoren der Verfassungsgerichtsbarkeit zusammenkommen: Parlamentarische Verfassungsdebatten, Institute der Verfassungskonflikte, Feststellung des richterlichen Prüfungsrechts aus eigener Hand sowie die ganze Zeit hindurch anhaltende Diskussionen auf wissenschaftlicher Ebene.[130]

Das allgemeine Augenmerk in all diesen Jahren betrifft den Aspekt, zu dem die Verfassung gerade schweigt, das mehrmals erwähnte richterliche Prüfungsrecht.[131] Diesmal handelt es sich um ein völlig bewusstes Schweigen des Verfassunggebers, und zwar als Folge der Schwierigkeiten, sich in dieser Frage zu einigen.[132] Die gesamte Lehre wird im Laufe der Zeit Stellung zu der Frage nehmen.[133] Das Reichsgericht selbst wird es sein, das[134] in der höchst sensiblen Rechtssache des Aufwertungsgesetzes mit Urteil vom 5. November 1925, allerdings bei Aufrechterhaltung des Reichsgesetzes, das richterliche Prüfungsrecht mit klaren Worten proklamierte.[135]

Das Parlament reagiert auf diesen richterlichen Handstreich mit dem Versuch, eine konzentrierte und abstrakte Kontrolle der Reichsgesetze einzuführen. Der sogenannte Külz-Entwurf sah vor, den Staatsgerichtshof sowohl mit einer präventiven als auch einer repressiven Kontrolle der Reichsgesetze zu beauftragen. Der Entwurf war über drei Jahre lang Gegenstand umfangreicher Diskussionen innerhalb und außerhalb des Reichstags, bis man ihn letzten Endes fallen ließ. Er bildet dennoch den bedeutendsten Versuch Weimars, ein Modell der konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit einzuführen.[136]

Unabhängig davon enthält die Verfassung, wie bereits erwähnt, einige ausdrückliche Bestimmungen zu dieser Problematik. Art. 13 der Reichsverfassung bietet in seinen beiden Absätzen eine Kombination aus diffuser Kontrolle der Landesgesetze[137] und einer konzentrierten und abstrakten Kontrolle derselben vor einem in der Reichsverfassung nicht weiter präzisierten obersten Gericht, das kraft späteren Gesetzes hauptsächlich das Reichsgericht sein wird.[138] Ungeachtet der Schwierigkeiten, die diffuse und konzentrierte Gesetzeskontrolle zu kombinieren, wird die Modernität der zweiten Variante zu Recht hervorgehoben.[139]

Parallel dazu, in Art. 19 der Reichsverfassung, wird einem Staatsgerichtshof die Zuständigkeit zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen dem Reich und einem Land und die Beilegung von Verfassungsstreitigkeiten innerhalb der Länder, in denen kein Gericht zu ihrer Erledigung besteht, zuerkannt. Aus der Perspektive seiner Zusammensetzung, die Mehrheit seiner Mitglieder gehört dem Reichsgericht an, erscheint die Selbstständigkeit dieses neuen obersten Gerichts jedoch fragwürdig. Von unbestrittener Relevanz war die nicht geregelte Frage, ob die Prüfung von Reichsgesetzen im Wege dieses Verfahrens praktikabel war. Wiederum ist es ein Urteil aus dem Jahr 1927, das die Frage in positivem Sinne löst.[140]

Aber erst der Konflikt zwischen Preußen und dem Reich im Jahre 1932 legt die objektiven Grenzen einer richterlichen Lösung akuter politischer Konflikte offen. Der Konflikt betraf eine vom Präsidenten der Republik auf der Grundlage von Art. 48 der Verfassung erlassene Notverordnung, mit der der Reichskanzler zum Reichskommissar in Preußen mit der allgemeinen Befugnis ernannt wurde, die Regierung Preußens bei der Ausübung ihrer Aufgaben zu ersetzen.[141] Der Staatsgerichtshof antwortete mit einer verfassungskonformen Auslegung der Notstandsgesetzgebung, die keine der Parteien letztendlich befriedigte.[142]

c) Der Kelsenian moment

„Nimmt der Gesetzgeber die Regelung der Kontrolle der Gesetzgebung in die Hand, so werden für ihn bezüglich der Gestaltung dieser Kontrolle ausschließlich staatspolitische Zweckmäßigkeitsgründe leitend sein müssen, er ist frei über sich selbst und darf sich nicht an eine der oben angegebenen Konstruktionen gebunden fühlen“.[143] Versteht man den Verweis auf den Gesetzgeber als Verweis auf den Verfassungsgesetzgeber, so drückt dieses Zitat die Eigenart der europäischen Option für eine konzentrierte Verfassungsgerichtsbarkeit in exemplarischer Weise aus. Es ist die Option für eine neue Funktion, die der Verfassunggeber frei gestaltet: die des negativen Gesetzgebers. Das ist in der Tat die eigentliche Neuerung, die zwei junge mitteleuropäische Republiken mitbringen: eine neue Verfassungsfunktion für ein neues Verfassungsorgan. Die Normenkontrolle wird also durch einen disziplinierten Modus sowohl im funktionalen wie im organischen Sinne organisiert, und das nicht zuletzt, weil in diesem System der Schutz der Verfassung mit dem Schutz des Parlamentsgesetzes einhergeht.[144] Das alles setzt die Definition des Kontrollorgans und die Bestimmung der in Frage kommenden normativen Größen voraus, d.h., des Prüfungsmaßstabs und des normativen Prüfungsadressaten, die Entscheidung über die Antragsberechtigten und über die Verfahrensvarianten, und last but not least die jeweilige Wirkung der Urteile. Kurz gefasst, es geht darum, ein verfassungsrechtliches System zur Normenkontrolle zu schaffen.[145] Und es wird die Verfassung selbst sein, die, häufig mittels ihrer Ergänzung durch ein ad hoc Gesetz, das System in Gang setzt.[146]

So werden eine Reihe von Begrifflichkeiten geschaffen, wobei bisweilen alte Begriffe neu besetzt werden: konzentrierte versus diffuse Normenkontrolle, abstrakte versus konkrete Normenkontrolle, präventive (a priori) versus repressive (a posteriori) Normenkontrolle, inter partes versus erga omnes Wirkung des Urteils, pro praeterito versus pro futuro Wirkung desselben. In einer Kombination von substantiellen und prozeduralen Elementen entsteht aus diesen Kategorien ein prozedurales Recht der Normenkontrolle, das später als willkommenes Raster der Rechtsvergleichung dienen wird.

All dies wäre nicht möglich gewesen, schon gar nicht mit der gleichen Sicherheit in der Ausgestaltung, ohne die Arbeit der Wiener Rechtstheoretischen Schule, insbesondere ohne einen ihrer grundlegenden Ansätze, der Konzeption des Rechtssystems als Stufenbau, in dem Verfassung und Gesetz ihren eigenen Platz finden.[147] Es ist kein Zufall, dass das System in zwei verschiedenen Staaten, deren Rechtskultur jedoch eng verwandt ist, gleichzeitig entsteht. Der „Brutplatz“ ist für Österreich und die Tschechoslowakei derselbe. Und die Professoren sind in beiden Fällen, so wie genii loci, gleichermaßen präsent.

Knapp und kurz: dies ist der Kelsenian moment. Jedoch nicht so sehr, weil Hans Kelsen der unbestrittene Vater der Erfindung wäre, sondern weil er wie sonst keiner ihre theoretische Seele verkörpert. Seine anfängliche Antipathie für eine Gleichsetzung von Bundes- und Landesrecht bezüglich deren Kontrolle ist dabei zweitrangig: Er ist es, der der Erfindung theoretische Form gibt und der mitunter die praktische Verantwortung dafür trägt.[148] Mit Hans Kelsen hört die Idee der Normenkontrolle auf, eine dem Gesetz auferlegte Existenzbedingung darzustellen, um sich in eine dem Gesetz innewohnende Eigenschaft zu verwandeln.

aa) „Hauptstadt Wien“: Der Verfassungsgerichtshof (1920–1933)

Die erste Republik Österreich legt in der Zwischenkriegszeit das Hauptmodell eines europäischen Systems zur Normenkontrolle, wie es soeben dargestellt wurde,[149] vor. Der Verfassungsgerichtshof ist für die Hauptkategorien der Verfassungsgerichtsbarkeit, Normenkontrolle, Verfassungsstreitigkeiten und Schutz der Grundrechte, zuständig. Im Folgenden wird es hier in erster Linie um die Normenkontrolle gehen, ohne jedoch die anderen Kompetenzen des Verfassungsgerichtshofs ganz zu vergessen.[150]

Was die Normenkontrolle betrifft, so wird das Modell im Bundesverfassungsgesetz vom 1. Oktober 1920, im Wesentlichen in seinem Artikel 140, festgelegt, wobei der Weg dorthin lang und komplex ist.[151] Die heutige Republik Österreich, als „Deutsch-Österreich“ (1918–1920) zunächst geboren, unternimmt im Januar 1919 die Schaffung eines „Verfassungsgerichtshofs“, dem ersten überhaupt mit diesem Namen, hauptsächlich mit vom ehemaligen Reichsgericht übernommenen Zuständigkeiten, insbesondere die Individualbeschwerde. Seit März desselben Jahres übt er darüber hinaus eine präventive Kontrolle über die Landesgesetze aus. Die Ausarbeitung des Kernelements des normativen Ensembles der österreichischen Verfassung, das Bundesverfassungsgesetz vom 1. Oktober 1920, durchläuft einen komplexen Verhandlungsprozess zwischen Bundesregierung und Landesbehörden, bei dem die Frage nach der jeweiligen Stellung der Bundes- und Ländergesetze besondere Bedeutung erlangt. Das Endergebnis ist die Gleichstellung der beiden, was die Normenkontrolle betrifft.

In Anbetracht des Vorherigen ist es leicht verständlich, dass das Modell im Wesentlichen im Hinblick auf die Einhaltung der normativen Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern konzipiert wurde. Die Grundrechte haben bezüglich der Kontrolle von Gesetzen keine allzu große Rolle gespielt. Nicht von ungefähr hatte man im Bereich der Grundrechte überhaupt nicht innovieren wollen und beschlossen, die im Grundgesetz von 1867 enthaltene Erklärung der Grundrechte als Teil des neuen Verfassungswerks in Kraft zu lassen. Was die Struktur des Verfassungsgerichtshofs anbelangt, so wird er von einem Präsidenten und einem Vizepräsidenten sowie aus 12 Richtern und sechs Stellvertretern zusammengesetzt.[152]

Funktionell geschieht die Normenkontrolle immer konzentriert und meistens abstrakt. Der Gerichtshof bezieht dabei auch die Kontrolle aller Gesetze mit ein, die im betroffenen Verfahren als entscheidungsrelevant erscheinen. Das Urteil ist allgemeinverbindlich, aber wieder mit einer gewichtigen Nuance: es wirkt immer pro futuro oder ex nunc. Das heißt, dass eventuelle Erklärungen der Verfassungswidrigkeit die Aufhebung und nicht die Nichtigkeit des Gesetzes mit sich bringen. Somit bleiben die bis zum Zeitpunkt der Entscheidung eingetretenen Wirkungen des verfassungswidrigen Gesetzes erhalten,[153] wobei sogar die Möglichkeit besteht, die Aufhebung des Gesetzes zunächst für sechs Monate und später bis zu zwölf Monate aufzuschieben.[154] Eine österreichische Besonderheit ist die schon beim alten Reichsgericht vorhandene konzentrierte Prüfung der Verordnungen, die letzten Endes so wie die Gesetze dem Verwerfungsmonopol des Verfassungsgerichtshofs unterliegen.[155]

Was die Entwicklung des Modells betrifft, so ist auf drei Daten hinzuweisen. 1925 wurde es einer ersten Reform unterzogen, indem deklaratorische Feststellungen seitens des Verfassungsgerichtshofs eingeführt wurden mit der Besonderheit, dass die Entscheidung den formalen Charakter eines Rechtssatzes genießt, so dass sie als authentische Auslegung der betroffenen Verfassungsvorschrift fungiert.[156] Eine zweite Reform im Jahr 1929 brachte einen überwiegend technischen und einen eindeutig politischen Aspekt mit sich. Zum einen wurde eine bescheidene Form der konkreten Normenkontrolle eingeführt, deren Impuls nur dem Obersten Gerichtshof und dem Verwaltungsgerichtshof zustand. Zum anderen wurden Wahlmodus und Status der Gerichtsmitglieder dahin gehend geändert, dass sie nicht mehr auf Lebenszeit ernannt und von der Exekutive bestellt wurden. Aus Protest gegen diese Neuerungen trat Hans Kelsen als Gerichtsmitglied zurück. Schließlich erfolgt 1933 im weitergehenden Kontext des Niedergangs der Demokratie und des Rechtsstaates in Österreich die „Ausschaltung“ des Gerichtshofs durch Einmischung der Exekutive im Wege von Notverordnungen, in deren Folge dem Gerichtshof seine Entscheidungsfähigkeit entzogen wurde.[157]

bb) Brno: Das tschechoslowakische Verfassungsgericht (1920–1938)

Die Verfassung der ersten Tschechoslowakischen Republik vom 29. Februar 1920, aus einem kurzen „Einführungsgesetz“ und einer „Verfassungscharta“ zusammengesetzt,[158] folgt dem österreichischen Modell, indem sie ein „Verfassungsgericht“ vorsieht, dessen Struktur und Befugnisse durch ein gleichzeitig in Kraft getretenes Gesetz geregelt wurden. Es ist, wenn auch nur um einige Monate, die erste europäische Verfassung, die eine Normenkontrolle einführt, die alle Gesetze unbeschränkt betrifft.[159] Als neuer Staat wurde die Tschechoslowakei am 28. Oktober 1918 durch den Zusammenschluss von früher zu beiden Teilen der österreichisch-ungarischen Monarchie gehörenden Gebieten geboren, deren nationale Identität auf einem seit dem vorigen Jahrhundert aktiven tschechischen Nationalismus beruhte. Die Verfassung schafft eine unitarische parlamentarische Republik, mit Ausnahme der für das Gebiet Ruthenien vorgesehenen politischen Autonomie.[160] Die Nationalversammlung ist bikameral gestaltet, mit einer Abgeordnetenkammer und einem Senat sowie einer Ständigen Deputation mit gesetzgebenden Zuständigkeiten während der Zeit außerhalb der Sitzungsperioden.

Die Verfassung überträgt dem Verfassungsgericht eine konzentrierte, strikt regulierte Normenkontrolle. Seine einzige Aufgabe ist die Prüfung der Gesetze der Nationalversammlung und der Gesetze Rutheniens, plus, von Amts wegen, der Notstandsgesetzgebung der Ständigen Deputation. Die Funktionsfähigkeit der ganzen Regelung wurde durch die begrenzte Zahl der Antragsberechtigten von Anfang an beschränkt: Die drei gesetzgebenden Versammlungen sowie das Plenum jedes der drei höchsten Gerichte. Der Gerichtshof, mit Sitz in Brno und seit 1921 tätig, bestand aus sieben, für einen Zeitraum von zehn Jahren ernannten Mitgliedern.

Was die Entwicklung dieses Gerichtshofs betrifft, so führten ein Ereignis und ein „Nicht-Ereignis“ zu seiner völligen Unwirksamkeit. Das Nicht-Ereignis war der Umstand, dass die von der Verfassung vorgesehene Autonomie Rutheniens nie zustande kam. Damit war auch prinzipiell ausgeschlossen, dass das Verfassungsgericht seine Hauptaufgabe erfüllen konnte, nämlich die Beilegung von Konflikten gesetzgeberischen Charakters zwischen der Nationalversammlung und Rutheniens gesetzgebender Versammlung. Außer in einem einzigen Fall sahen die Obersten Gerichte der Republik ihrerseits keine Notwendigkeit, von ihrer Befugnis zur Einleitung einer abstrakten Kontrolle Gebrauch zu machen.

Das Ereignis, das das Schicksal des Gerichtshofs endgültig besiegelte, betraf seine einzige andere Zuständigkeit, die Kontrolle der vorläufigen Notstandsgesetze der Ständigen Deputation von Amts wegen. Es ist in Ausübung dieser Zuständigkeit, dass der Gerichtshof die zwei einzigen Urteile in seiner gesamten Existenz erließ.[161] Beide am selben Tag verkündeten Urteile enthielten eine verfassungskonforme Auslegung der Notstandsgesetzgebung, die letztendlich niemanden zufriedenstellte. Infolge dieses Ereignisses und auf Grund der praktisch ständig amtierenden Nationalversammlung wurde die Wiederbestellung der Ständigen Deputation verhindert. Die definitive Lahmlegung des Gerichts erfolgte, als die Richterwahl, die 1931 erneut stattfinden sollte, sich bis kurz vor dem Ende der Republik verzögerte.

Sowohl auf Grund seiner Konzeption wie seiner Entwicklung erschöpft sich der Beitrag des Verfassungsgerichts der ersten Tschechoslowakischen Republik in seiner Funktion, mehr auf dem Papier als in der Praxis eine der vertretbaren Ausgestaltungen des neuen Systems der konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit darzubieten. Aus der Perspektive der Rechtsvergleichung diente es dazu, als Kontrapunkt zur österreichischen Erfahrung zu fungieren. Es ist zuletzt hervorzuheben, dass die Entstehung und Entwicklung dieses mitteleuropäischen Verfassungsexperiments von einer beachtenswerten Publizistik begleitet wurde.[162]

cc) Madrid: Das „Tribunal de Garantías Constitucionales“ (1931–1939)

Wie bei einer imaginären Restaurierung der Herrschaftsgebiete der alten Habsburger Monarchie wird Spanien der dritte Staat sein, der sich Österreich und der Tschechoslowakei bei der Übernahme des kelsenianischen Systems anschließt. In einer Zeit, in der viele der neuen nach 1918 entstandenen Verfassungen, insbesondere die beiden bereits beschriebenen Verfassungsgerichte, in eine aussichtslose Krise geraten, unternahm Spanien den zweiten praktisch bedeutenden Versuch zur Einrichtung der neuen Form der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa, und zwar mit einem ebenso anormalen Ende wie die vorherigen.[163] Am 14. April 1931 kam es zum Sturz der 1874 restaurierten Bourbonen Monarchie und der Proklamation der 2. Republik. Eine verfassunggebende Versammlung (Cortes Constituyentes) verkündete am 9. Dezember desselben Jahres die Verfassung der jungen Republik. Es wurde damit eine parlamentarische Demokratie mit fortschrittlich sozialer Ausrichtung eingeführt, die ein offenes Programm für die Dezentralisierung des Staates enthielt, das bis zum Ausbruch des Bürgerkriegs 1936 nur in Katalonien umgesetzt wurde.

Im Gegensatz zu den beiden vorherigen Fällen fehlte Spanien jede nennenswerte Erfahrung in Fragen der Verfassungsgerichtsbarkeit.[164] Mit der Verfassung von 1931 wurde nun eine eigene Variante des neuen Modells eingeführt, die die drei Grundelemente der Verfassungsgerichtsbarkeit, Normenkontrolle, quasiföderale Kompetenzstreitigkeiten und die Individualbeschwerde zum Schutz der Grundrechte (amparo), beinhaltete.[165] Diese Zuständigkeiten sollten von einem Tribunal de Garantías Constitucionales wahrgenommen werden.[166]

Die Ausarbeitung des Gesetzes, das die in der Verfassung offen gebliebenen Aspekte des Modells schließen sollte, erwies sich als politisch kompliziert, so dass es nur um den Preis einiger Abweichungen im Vergleich zum ursprünglichen Konzept gelang, das Gericht in Gang zu setzen.[167] So wird insbesondere die Verfassungswidrigkeitserklärung von Gesetzen letztendlich nur inter partes wirken. Betreffend dieser ersten Erfahrung Spaniens mit der Verfassungsgerichtsbarkeit österreichischer Prägung ist die Frage berechtigt, ob es sich aus organischer Sicht und als Ganzes gesehen wirklich um ein „Gericht“ handelt. Denn es war ein wahrlich bunt zusammengesetztes Organ, in dem sowohl Juristen unterschiedlicher Herkunft sowie ein „Vertreter“ für jede der 15 Regionen des Landes, samt zwei Parlamentsabgeordneten, aber kein Mitglied aus der Justiz, präsent sind. Bis 1933 gelang es nicht, dieses Modell fertigzustellen, und erst im folgenden Jahr begann der Gerichtshof, seine Kompetenzen auszuüben. Es ist jedoch zu verzeichnen, dass dieses Verfassungsgericht in nur zwei Jahren und in einem politischen Kontext enormer Konfrontation, insbesondere zwischen dem Staat und der autonomen Region Katalonien, eine beachtenswerte Rechtsprechung entwickelte.[168] Zwei Jahre später bedeutet der Ausbruch des Bürgerkriegs zwar nicht das Ende der Republik, wohl aber die Lähmung des Gerichtshofs.[169]

dd) Liechtenstein (1925)

Schließlich ist es ein Kleinstaat, das Fürstentum Liechtenstein, der seit 1925 ununterbrochen ein letztes Beispiel der konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit in dieser Periode darbietet. Art. 104 der am 5. Oktober 1921 verabschiedeten Verfassung samt eines Gesetzes vom 14. Dezember 1925 gestalten einen „Staatsgerichtshof“, der seinen Zuständigkeiten zufolge ein Verfassungsgericht im wahren Sinne des Wortes ist. Als solches übt er sowohl eine abstrakte wie eine inzidente Normenkontrolle aus. Wie im Fall Österreichs schon gesehen, nimmt der Gerichtshof die authentische Auslegung der Verfassung bei Unstimmigkeiten zwischen Regierung und Landtag vor. Darüber hinaus ist er zuständig, über Individualbeschwerden zum Schutz der Grundrechte zu entscheiden.[170] Ungeachtet der begrenzten Tätigkeit dieses Gerichtshofs während dieser Periode ist Liechtenstein unter anderem deshalb interessant, weil es erstmals eine inzidente Normenkontrolle generell gestaltet.

d) Bilanz der Zwischenkriegszeit

Die zwei Jahrzehnte der europäischen Zwischenkriegszeit stellen, was die normative Verfassung und ihre gerichtliche Garantie betrifft, alles andere als einen Siegeszug dar. Doch trotz des unglücklichen Endes dieser ersten Erfahrungen mit der konzentrierten Normenkontrolle, ist die Erinnerung an einen acquis constitutionnel geblieben, die sich zum Zeitpunkt der Rückkehr der Verfassungen im europäischen Raum 1945 als lebendig erweisen wird. Im Jahre 1939, als die Verfassungsstaatlichkeit in weiten Teilen des Kontinents der Gewalt zum Opfer gefallen war, ist die Überzeugung im europäischen Verfassungsdenken weithin verankert, dass keine Alternative zur Normativität der Verfassung und ihrer gerichtlichen Gewährleistung vorhanden sei. Zu dieser Periode gehören viele enttäuschende Erfahrungen auf der Suche nach einem europäischen Weg zur normativen Verfassung, aber es scheint im Unterbewusstsein die Vorstellung lebendig geblieben zu sein, dass der Hüter der Verfassung kelsenianischer Prägung einen erneuten Versuch im europäischen Rechtsraum wert sei.

2. Konstante Ausbreitung der Verfassungsgerichte in Westeuropa (1945–1989)

100

Mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs beginnt eine lange Zeitspanne, die bis Ende 1989 anhält, dem Jahr der Wiederbegegnung der europäischen Staaten in einem gemeinsamen Verfassungsraum. Für die Verfassungsgerichtsbarkeit ist dies die Zeit der Verankerung der konzentrierten Normenkontrolle more austriaco. Vorbei sind die gescheiterten Versuche der vorigen Periode, sei es aus überwiegend exogenen (Österreich), endogenen (Tschechoslowakei) oder einfach beiden (Spanien) Gründen. Das neue System erscheint nun fest in den jeweiligen Verfassungsordnungen verankert, ohne die Rückschläge bzw. Anfälligkeiten der Zwischenkriegszeit. Diese neue Zeit lässt sich leicht in vier Etappen ordnen. Die Schlussbilanz wird, im Vergleich zur vorherigen Periode, vollkommen anders aussehen.

a) Die Nachkriegszeit: Verfassungsrestaurierung und Verfassungsneuschöpfung

101

Die verfassunggebende Tätigkeit der zweiten Nachkriegszeit (1945-1956) ist weniger intensiv als die vorherige, vor allem, weil weniger Staaten neu entstehen oder wieder entstehen. Nach einer kurzen Zeit von formell freiheitlichen Verfassungen[171] geht für viele Jahre die östliche Hälfte Europas für die Verfassungsstaatlichkeit verloren. Der europäische Verfassungsraum wird für Jahrzehnte auf die westliche Hälfte des Kontinents beschränkt sein, und auch das nur unvollständig.[172] Die Zeit der Verfassunggebung ist an erster Stelle für die Besiegten gekommen, Deutschland und Italien. Beide Staaten übernehmen zwischen 1948 und 1956 das von Österreich vor 1939 eingeführte System der Verfassungsgerichtsbarkeit.[173] Die Verfassung der Italienischen Republik von 1948 und das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland von 1949 sehen beide ein rechtsprechendes Organ mit dem Namen „Verfassungsgericht“ vor, dem das Verwerfungsmonopol von Gesetzen obliegt. Die effektive Umsetzung des Systems dauert jedoch einige Zeit: bis 1951 in der Bundesrepublik Deutschland, bis 1956 in der Italienischen Republik. Zeitlich davor erfolgt jedoch die Restaurierung des schon bekannten österreichischen Verfassungsgerichtshofs.

aa) Verfassungsrestaurierung: Der österreichische Verfassungsgerichtshof

102

Für Österreich bedeutet das Kriegsende die Rückgewinnung seiner Unabhängigkeit als Staat. Die wiederhergestellte Republik Österreich zieht jedoch den Gedanken eines erneuten Prozesses der Verfassunggebung nicht in Betracht. Stattdessen begnügt sie sich damit, die Verfassung von 1920 wieder in Kraft zu setzen, die Verfassungsgerichtsbarkeit selbstverständlich eingeschlossen, und zwar in der Fassung vor der autoritären Wende von 1933 bzw. so wie sie nach der Verfassungsreform von 1929 galt.[174] Für den europäischen Verfassungsraum impliziert dies, dass Italien und Westdeutschland einen operativen Bezugspunkt im österreichischen Verfassungsgericht zur Verfügung haben, unabhängig davon, in wie weit sie sich an diesem Modell im Detail orientieren.

103

Wie dem auch sei, Tatsache ist, dass Österreich nach der Errichtung der neuen Verfassungsgerichte in Deutschland und Italien nicht mehr der Referenzpunkt par excellence auf europäischer Ebene blieb. Dafür gibt es mehrere Gründe. Einer ist das im Vergleich geringere Gewicht des Landes. Aber es gibt auch andere Faktoren, die eher mit der Struktur der österreichischen Verfassung zusammenhängen. Im Bereich der Grundrechte hielt Österreich weiter an der alten Erklärung der Grundrechte von 1867 fest, was gerade nicht zu einer innovativen Rechtsprechung in diesem rasch wachsenden Bereich beitrug. Andererseits verzweigte sich das österreichische Verfassungsrecht seit Beginn in einer ständig wachsenden Zahl von Gesetzen bzw. Gesetzesbestimmungen mit Verfassungsrang, bis es zu einer abstrakten normativen Kategorie wurde, dem Verfassungsrecht, das einer ebenso abstrakten Rechtskategorie, der des Gesetzes, gegenüberstand. Auch die lang anhaltende Zurückhaltung des Verfassungsgerichtshofs angesichts des Gerichtsaktivismus stand einer mächtigen Außenwirkung des österreichischen Modells entgegen. Es ist dennoch nicht zu leugnen, dass das österreichische Modell das Modell geblieben ist, das seit der ersten Formulierung des Systems das höchste Maß an Kontinuität und Stabilität aufzeigt.

bb) Hauptstadt Karlsruhe: Das Bundesverfassungsgericht[175]

104

So wie Wien während der Zwischenkriegszeit die Hauptstadt der Verfassungsgerichtsbarkeit more Europaeo war, so wird es jetzt Karlsruhe sein, als Sitz des neuen Bundesverfassungsgerichts des nicht minder neuen Bonner Grundgesetzes, der provisorischen Verfassung für die westlichen Gebiete des drastisch geteilten deutschen Territoriums.[176] Es ist kein Titel, den Karlsruhe sich vom ersten Moment an aneignen durfte, denn Karlsruhes Anfänge waren nicht weniger bescheiden als die der Verfassung, die zu garantieren das neue Gericht berufen war.[177] Im Laufe der zweiten Hälfte des Jahrhunderts erlebt man jedoch den Aufstieg eines wahren Mythos, nämlich den eines Verfassungsgerichts, das eine Autorität und Anerkennung im In- und Ausland erlangen sollte, wie sie im europäischen Raum für ein Gericht jedweder Art bis dahin unbekannt war.[178]

105

Im Grundgesetz mit den Hauptzügen des österreichischen Systems ausgestattet, blieb eine Zahl der – sowohl organischen als funktionalen – Merkmale dieses neuen Verfassungsorgans offen.[179] Erst im Laufe der Zeit erfuhr das Bundesverfassungsgericht, wie wir es heute kennen, vollständige Regelung im Grundgesetz selbst: So z.B. die Verfassungsbeschwerde. Auch für seine Konsolidierung wurde ihm nicht viel Zeit gegeben. Vom ersten Moment an war es mit Fragen von höchster politischer Sensibilität konfrontiert.[180] Wenn dies eine kurz gefasste Erklärung seines Erfolgs sein kann, so entstand das Bundesverfassungsgericht zur richtigen Zeit am richtigen Ort. Darüber hinaus verstanden es die ersten Verfassungsrichter und die erste Verfassungsrichterin, auf ihre historische Herausforderung entsprechend zu reagieren.[181]

106

Die Hauptrolle sollte bald der Verfassungsbeschwerde zukommen, als dem effektivsten Verfahren zum Schutz des neuralgischen Zentrums des Grundgesetzes, den Grundrechten. Das strategische Instrument war die Urteilsverfassungsbeschwerde, d.h. das Rechtsmittel gegen alle letztinstanzlichen Gerichtsentscheidungen. Im Rahmen der Normenkontrolle sollte jedoch das Verhältnismäßigkeitsprinzip der ausschlaggebende Faktor werden. Kurz gesagt: Was Karlsruhe mit Ausstrahlung und Auswirkung auf ganz Europa zur Welt bringt, ist das Bild eines Gemeinwesens, in dem sowohl das öffentliche Handeln wie ein beachtlicher Teil des Handelns Privater an der Verfassung gemessen werden, letzteres deshalb, weil die Verfassung vermag, dazu etwas zu sagen, und das Bundesverfassungsgericht es ist, das darüber befindet, ob das der Fall ist.

107

Außer bezüglich seiner Struktur als Zwillingsgericht, d.h. seiner Zweiteilung in zwei Spruchkörper, die Senate, mit jeweils eigenen Kompetenzen, wird das Bundesverfassungsgericht sonst in seinen Hauptzügen im europäischen Raum imitiert. Andere europäische Verfassungsgerichte versuchen, viele seiner grundlegenden formulae (Doppelcharakter und Strahlungswirkung der Grundrechte, Verhältnismäßigkeitsprinzip, usw.) zu übernehmen. Es wurde aber darüber hinaus auch verfolgt, das Beispiel Karlsruhes in seiner Innovationsfähigkeit, in der Kühnheit der Ausübung seiner Kompetenzen und bisweilen sogar in seiner Vorrangstellung im gesamten Verfassungssystem nachzuahmen, und das alles ohne klares Bewusstsein der besonderen Umstände, die dies in Deutschland ermöglicht hatten.[182]

cc) Die Corte costituzionale

108

Für viele Jahre erscheint die italienische Corte costituzionale als das andere europäische Verfassungsgericht, in dem Sinne, dass es zusammen mit dem Bundesverfassungsgericht zukunftsweisend die Verbreitung des europäischen Systems in der zweiten Hälfte des Jahrhunderts prägt. Zwar liegt die Corte costituzionale als 1948 in der Verfassung vorgesehener Verfassungsgerichtshof zeitlich kurz vor dem Bundesverfassungsgericht. Verschiedene Umstände bringen es jedoch mit sich, dass die vollständige Regelung des Gerichts und damit die Aufnahme seiner Amtsgeschäfte sich um acht Jahre verzögert.[183] Das Gericht fand jedoch von Anfang an einen Vorgänger in der Alta Corte für Sizilien, die über die Beachtung der Kompetenzverteilung zwischen der jungen Republik und der Region Sizilien in diesen ersten Jahren wachte.[184] Die Rolle der Corte costituzionale in der italienischen Rechtsordnung hat sich im Laufe der sieben Jahrzehnte ihres Bestehens entsprechend gewandelt.[185] In ihrer Eigenschaft als eines der ersten Verfassungsgerichte Europas, erscheint heute die Corte costituzionale als das stabilste Element der italienischen Verfassung, womöglich nur mit dem Amt des Präsidenten der Republik zu vergleichen.

109

In der Entwicklung des europäischen Systems stellt das italienische Modell eine Variante der Verfassungsgerichtsbarkeit dar, die hauptsächlich auf der inzidenten oder konkreten Normenkontrolle beruht, einer Funktion, die also grundsätzlich von der Zusammenarbeit der Judikative mit der Corte costituzionale abhängig ist: Das erste Urteil (1/56) proklamierte die unmittelbare Geltung der Verfassung gegenüber der Gesamtheit der italienischen Rechtsordnung mit der Konsequenz der eventuellen Nichtigkeit (und nicht einfach der Außerkraftsetzung) des vorkonstitutionellen Rechts, das als solches und anders als in Deutschland auch dem Verwerfungsmonopol der Corte costituzionale unterstand.[186] Das hinderte den Gerichtshof im Laufe der Zeit nicht daran, die ordentlichen Richter zu ermutigen, die verfassungskonforme Auslegung des jeweiligen Gesetzes selbst vorzunehmen, bevor sie die Frage der Corte vorlegen.[187] Ebenso hat die Corte costituzionale angesichts der wachsenden Dezentralisierung des Staates ihre Aufgabe als Garant der territorialen Machtverteilung zunehmend wahrgenommen.[188] Aus vergleichender Perspektive sei zusätzlich nur die Kompetenz der Corte costituzionale noch hervorgehoben, die Durchführung von gesetzesaufhebenden Referenden zu genehmigen und über ihren korrekten Verlauf zu wachen.[189]

b) Übergangsjahre (1956–1974): Erste Schritte in der Umwandlung des französischen Conseil constitutionnel

110

Die Nachkriegszeit kann für unsere Belange mit der Aufnahme der Tätigkeit der Corte costituzionale 1956 als abgeschlossen angesehen werden. Seitdem und für anderthalb Jahrzehnte erscheinen die drei erwähnten Verfassungsgerichte als die alleinigen Repräsentanten der konzentrierten Normenkontrolle in Europa. Während dieser Zeit, in der die Verfassungsgerichtsbarkeit more austriaco sich in diesen Staaten festigt, sind sonst wenige Neuerungen zu verzeichnen. So werden Anfang der 1960er Jahren am Rande des europäischen Raums einige Verfassungsgerichte fast gleichzeitig und mit begrenztem Erfolg ins Leben gerufen: Das ist der Fall für Zypern, die Türkei und Jugoslawien. 1960 wurde in der jungen Republik Zypern ein „Constitutional Supreme Court“ geschaffen,[190] so wie auch im folgenden Jahr das Verfassungsgericht der weniger jungen Republik Türkei.[191] 1963 wurde in die jugoslawische Verfassung ein Verfassungsgericht auf Bundesebene in Koexistenz mit Gerichten gleicher Art in den sechs föderativen Republiken[192] aufgenommen. Aus verschiedenen Gründen sind all dies Gerichte, die wenig Einfluss auf die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa hatten, die aber dennoch dazu beitrugen, dass die konzentrierte Normenkontrolle als die normale Variante der Gewährleistung der Verfassung auf dem Kontinent angesehen wurde.

111

Die eigentliche Neuerung in der Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa bildet allerdings der Conseil constitutionnel der 5. Französischen Republik. Mit ihm wird Europa Zeuge der Einsetzung und Entwicklung eines eigenartigen Verfassungsorgans, dem es im Laufe eines komplizierten und langen Prozesses erstmalig in der Verfassungsgeschichte Frankreichs gelingt, ein in Kraft getretenes parlamentarisches Gesetz für verfassungswidrig und nichtig zu erklären.[193]

112

Noch vor ihm und unter dem Namen Comité constitutionnel wurde 1946 ein Organ in der Verfassung der 4. Französischen Republik mit der Aufgabe betraut, der Eventualität eines verfassungswidrigen Gesetzes zu begegnen. Mit einer Zusammensetzung politischer Natur war dieses Comité constitutionnel dazu konzipiert, in kurzer Frist über die Verfassungsmäßigkeit eines noch nicht in Kraft getretenen Gesetzes zu entscheiden. Im Endeffekt und aus der heutigen Perspektive war dieses Comité constitutionnel, das ohne praktische Wirkung blieb, kaum mehr als ein eleganter Ausweg, auf die anhaltende Frage des Umgangs mit verfassungswidrigen Gesetzen eine elementare Antwort zu geben.[194]

113

Mit der Verfassung der Fünften Republik vom 4. Oktober 1958 begibt Frankreich sich auf den langen Weg zu einem Modell der Verfassungsgerichtsbarkeit, das zwar immer noch eigenartig ist, aber dennoch heutzutage mit anderen Varianten der konzentrierten Normenkontrolle vergleichbar ist.[195] Mit einer markant politischen Zusammensetzung und der Ausübung einer bloß präventiven Normenkontrolle war der Conseil constitutionnel zum Zeitpunkt seines Entstehens kaum als „Verfassungsgericht“ zu bezeichnen. Die Kategorie der Verfassungswandlung ist hier völlig treffend, um den Prozess zu beschreiben, der zu seiner Annäherung an die gewohnten Gerichte mit konzentrierter Gerichtsbarkeit führt.[196] Sechs Jahrzehnte später hat Frankreich immer noch, wenn auch oft geändert, dieselbe Verfassung und – organisch betrachtet – denselben Conseil constitutionnel. Hier interessieren insbesondere die Verfassungsänderungen, die sich auf ein Verfassungsorgan beziehen, das sich – ohne seinen Namen zu ändern – zu einem Akteur der Verfassungsgerichtsbarkeit auf europäischer Ebene entwickelte.

114

Die Etappen in der Entwicklung und Wandlung des Conseil constitutionnel lassen sich wie folgt signalisieren: Das grundlegende Urteil vom 16. April 1971 stellte die Unvereinbarkeit eines Gesetzentwurfs mit dem Gesetz zum Vereinsrecht als Teil des sogenannten bloc de constitutionnalité fest. Damit entfernte sich der Conseil constitutionnel von seiner bis dahin – im Rahmen der Normenkontrolle – einzigen Funktion als Garant der Abgrenzung zwischen den jeweiligen Zuständigkeitsbereichen des Parlaments und der Regierung.[197] Kaum drei Jahre später wird die Verfassung geändert, um die Antragsberechtigung der parlamentarischen Minderheit in Bezug auf die immer noch nur präventive Normenkontrolle zu ermöglichen. So verliert diese Art der Normenkontrolle ihren ursprünglichen Charakter als Schiedsgericht zwischen Verfassungsorganen, um der parlamentarischen Minderheit eine effektive Waffe gegen eventuell verfassungswidrige Gesetze in statu nascendi zu verleihen.[198] Das „Überschreiten des Rubikons“, nämlich die konzeptionelle und praktische Annahme der Möglichkeit der Nichtigerklärung eines in Kraft getretenen verfassungswidrigen Gesetzes, geschieht allerdings erst 2008, als das neue Verfahren der konkreten Normenkontrolle, die question prioritaire de constitutionnalité, in die Hände der höchsten Gerichte, des Conseil d’État und der Cour de cassation, gelegt wird.[199]

115

Das letzte Ereignis, das auf kontinentaler Ebene in dieser Periode zu verzeichnen ist, ist die Gründung der „Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte“, die 1972 in der Stadt Dubrovnik unter der heute als unerwartet anmutenden Schirmherrschaft des Verfassungsgerichtshofs des ehemaligen Jugoslawien zusammentraf, und seitdem regelmäßig alle drei Jahre stattfindet. Kaum vier Gerichte nahmen an dem ersten Treffen teil.[200] Heute zählt die Konferenz, mit rotierendem Sitz am Gerichtshof, der die nächste Konferenz organisiert, 40 Gerichte, die zwar nicht alle den Namen „Verfassungsgericht“ tragen, aber doch alle eine Kompetenz zur Gesetzesprüfung der Sache nach ausüben. Die Rolle dieses europäischen Forums als Ort des Dialogs auf höchster Ebene zwischen den Verfassungsgerichten ist nicht zu unterschätzen. Es ist interessant festzustellen, wie sich auch höchste Gerichte, die, ohne den Namen zu tragen, verfassungsgerichtliche Funktionen ausüben, nach und nach der Konferenz angeschlossen haben. Schon 1978 war das schweizerische Bundesgericht als erstes dieser Art in die Konferenz aufgenommen worden, gefolgt seitdem von anderen.[201]

c) Verfassungsnachholung in Südeuropa (1974–1978)

116

Die Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit beschleunigt sich von Neuem in den 1970er Jahren. Im Wege unterschiedlicher Entwicklungen geschieht in diesen Jahren die Umwandlung der drei von Diktaturen regierten südeuropäischen Staaten in rechtsstaatliche Demokratien. Als erstes beendet Griechenland 1974 eine sieben Jahre dauernde Militärdiktatur. Aber es sind vor allem die beiden iberischen Staaten, Portugal (1974) und Spanien (1975–1978), die mit der fast gleichzeitigen Überwindung der langen Salazar- und Franco-Diktaturen den Ausschlag geben. Damit kann sich Westeuropa als Ganzes endlich als ein konstitutioneller Raum präsentieren. Für alle drei südeuropäischen Staaten beginnt eine Periode der Verfassunggebung und der Integration in den entstehenden europäischen Rechtsraum. Letzteres geschieht erstmals mit dem Beitritt bzw. der Wiederkehr zum Europarat und zur Europäischen Menschenrechtskonvention, sowie Jahre später (1981 und 1986) mit dem Beitritt zu den damaligen Europäischen Gemeinschaften. Innerstaatlich ist es für alle drei die Zeit, das jeweilige Modell der gerichtlichen Garantie der Verfassung festzulegen. Mit der Wiedereinsetzung eines Modells der diffusen Normenkontrolle erscheint Griechenland in einer Landschaft wachsender konzentrierter Normenkontrolle eher als Ausnahme. Denn auf kontinentaler Ebene sind es Spanien und Portugal, die die Waagschale zugunsten des Systems more austriaco neigen. Mit dem Präzedenzfall der Verfassung von 1931 und der geplanten Dezentralisierung war die spanische Option für die konzentrierte Normenkontrolle voraussehbar. Anders war der Fall Portugals mit seiner Tradition der diffusen Normenkontrolle und der prinzipiellen Beibehaltung der unitären Republik.

aa) Griechenland

117

Die griechische Verfassung von 1975 bleibt einer nationalen Tradition der „diffusen, inzidenten und konkreten“ gerichtlichen Normenkontrolle treu.[202] Die Besonderheit des Modells liegt darin, dass es sich um eine Kontrolle der materiellen Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes (seines „Inhalts“) handelt, wobei die Prüfung der formalen Verfassungsmäßigkeit dem Parlament zusteht. Ein Element der konzentrierten Kontrolle bildet jedoch der „Oberste Sondergerichtshof“, der zuständig ist, im an sich seltenen Fall widersprüchlicher Rechtsprechung in Verfassungsfragen seitens der höchsten Gerichte zu entscheiden. Stellt dieser Spruchkörper die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes fest, ist es von diesem Zeitpunkt an „unwirksam“, so dass es nicht nur „unangewendet“ bleibt.[203]

bb) Spanien

118

Das Verfassungsgericht (Tribunal Constitucional), dem der IX. Titel der spanischen Verfassung vom 29. Dezember 1978 gewidmet ist, ist das erste in Europa, das direkt auf einer Linie mit den Verfassungsgerichten Deutschlands und Italiens liegt.[204] Die Verfassung von 1978 ist das Endprodukt einer formal bruchlosen Wandlung (transición política) in eine rechtsstaatliche Demokratie, die für die späteren Umwandlungen in Mittel- und Osteuropa nach 1989 als Präzedenzfall angesehen wurde. Das gilt auch für das spanische Modell der konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit, das sich als Dreh- oder Verbindungspunkt zwischen den ersten Gerichten der unmittelbaren Nachkriegszeit und denen, die nach 1989 entstanden, präsentieren kann. Die spanische Variante trägt Züge einer Kombination von Elementen des deutschen und italienischen Vorbildes. Im spanischen Fall ist die Anwendung der Rechtsvergleichung bewusst und beabsichtigt. Wenn man vom Fall Liechtenstein absieht, ist Spanien die erste Monarchie mit einem Verfassungsgericht.

119

Aus vergleichender Perspektive zeichnet das spanische Verfassungsgericht sich dadurch aus, dass es von Anfang an eine äußerst aktive Rolle im Prozess der Umwandlung Spaniens in einen stark dezentralisierten Staat gespielt hat, wie er in der Verfassung in groben Zügen vorgezeichnet war. Der akute Bedarf eines Schiedsrichters im Rahmen des sogenannten „Autonomieprozesses“ der Jahre 1979 bis 1983[205] erklärt die Schnelligkeit, mit der im Vergleich zu Deutschland und Italien die Normierung und Einsetzung des Gerichts erfolgte. Seit diesen Anfangsjahren ist die Einbindung des Tribunal Constitucional in alle Streitfragen betreffend den sogenannten „Staat der Autonomien“ viel ausgeprägter als bei anderen Verfassungsgerichten. Auch in dieser Hinsicht mag dieses Gericht den Aktivismus später entstandener europäischer Verfassungsgerichte ankündigen.

120

Aus der Perspektive der „Bürgergerichtsbarkeit“ erscheint das spanische Modell als ein wahrer Musterschüler von Karlsruhe. Mit dem ehrwürdigen Namen des „amparo“ übernimmt Spanien das deutsche Modell der Verfassungsbeschwerde in vollem Umfang. Damit ist insbesondere die „Urteilsverfassungsbeschwerde“ gemeint, mit allem, was das als Hebel der Konstitutionalisierung der gesamten Rechtsordnung impliziert. Der amparo fungierte darüber hinaus in den Anfangsjahren der Verfassung von 1978 als eine Art „Vormundschaft“ über eine aus der vorigen Periode in ihrer Gesamtheit übernommenen Judikatur, jedoch zu dem Preis einiger eklatanter Konflikte zwischen dem Verfassungsgericht und dem Obersten Gericht.[206]

cc) Portugal

121

1974 erreicht die Demokratie Portugal in Form eines stark vom Kolonialkrieg bedingten revolutionären Prozesses, der sich von einem tiefgreifenden sozialen und wirtschaftlichen Programm inspirieren ließ, das er zum Teil auch umsetzte. Der revolutionäre Geist sollte bis zur tiefgreifenden Reform im Jahr 1982 die Verfassung vom 2. April 1976 stark prägen. Der Schutz der Verfassung wird in die Hände eines schon bestehenden, aus Militärangehörigen zusammengesetzten Conselho da Revoluçâo gelegt, der seinerseits von einer technischen unparteiischen Comissâo Constitucional unterstützt wird. Angesichts des programmatischen Charakters dieser Verfassung sollte der Verfassungswidrigkeit wegen Unterlassen eine prominente Rolle zukommen. Eine Art konkreter Normenkontrolle erfolgte durch die Kooperation zwischen der Commissâo Constitucional und den ordentlichen Gerichten.[207]

122

Diese Vorläufer erklären die Besonderheit der heutigen Normenkontrolle in Portugal, wie sie aus der Verfassungsreform von 1982 hervorgeht. Seit diesem Jahr obliegt die Verfassungsgerichtsbarkeit einem Verfassungsgericht (Tribunal Constitucional),[208] das die oben genannten Conselho und Comissâo ersetzt. Das portugiesische Modell verbindet in eigenartiger Weise die portugiesische Tradition der diffusen Normenkontrolle mit einer konzentrierten sowohl präventiven als auch repressiven Kontrolle vor dem Verfassungsgericht. Das Verfassungsgericht besteht aus 13 Mitgliedern, von denen zehn vom Einkammer-Parlament und drei durch Kooptierung von den anderen Richtern ernannt werden. Die vom Gerichtshof durchgeführte Normenkontrolle umfasst die verschiedenen Varianten der abstrakten Kontrolle (vorbeugende und nachträgliche) sowie die Kontrolle wegen Unterlassen des Gesetzgebers. Sollte ein Richter im Rahmen der diffusen Kontrolle ein Gesetz in einem Verfahren unangewendet lassen, so kann die unterlegene Partei und muss die Staatsanwaltschaft beim Verfassungsgericht Rechtsmittel einlegen, welches definitiv über die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes entscheidet.[209]

d) Verfassungsgerichte via Verfassungsänderung: Belgien, Luxemburg, Andorra

123

Bis zu diesem Zeitpunkt schien es, als ob Verfassungsgerichte in Europa Sache von bisher verfassungsinstabilen oder gar gescheiterten Verfassungsstaaten sei. Die 1980er Jahren sehen dennoch die Einführung der konzentrierten Verfassungskontrolle in einer Zahl europäischer Staaten mit konsolidierter Demokratie. Es handelt sich an erster Stelle um Belgien, gefolgt von Luxemburg und Andorra.

124

1980, vor dem Hintergrund eines heftigen parlamentarischen Widerstands auf den zaghaften Versuch der belgischen Cour de cassation, die Normenkontrolle in die eigene Hand zu nehmen,[210] und im Rahmen einer tiefgreifenden Dezentralisierung des Staates, wird in Belgien eine Cour d’arbitrage/Arbitragehof als Instrument einer konzentrierten Normenkontrolle eingeführt.[211] Schon sein Name legt die Hauptaufgabe des Gerichts offen, nämlich die Lösung der territorialen Konflikte legislativer Natur.[212] Dies ist auch seine Kernkompetenz in einer ersten Periode. Die föderale Besonderheit dieses Modells der konzentrierten Normenkontrolle spiegelt sich auch in seiner paritätischen Zusammensetzung wider: er ist zu gleichen Teilen aus Gerichtsmitgliedern der beiden Gebiete Flandern und Wallonien und dabei wiederum zu gleichen Teilen aus Juristen und Parlamentariern zusammengesetzt.[213] Doch das Gericht, das in der Absicht geschaffen wurde, über ein auf die föderalen Aspekte der Verfassung spezialisiertes Fachorgan zu verfügen, zeigt sich von Anfang an entschlossen, auch auf dem Gebiet der Grundrechte aktiv zu sein.[214]

125

Seine Kompetenz wird ab 1988 schrittweise auf andere Bereiche entsprechend ausgedehnt. So wird in diesem Jahr seine Zuständigkeit auf Verfassungsbestimmungen ohne Bezug zu territorialen Streitigkeiten erstreckt, insbesondere auf den Gleichheitsgrundsatz (Artikel 10) und das Diskriminierungsverbot (Artikel 11). Auf dieser Grundlage und mit Hilfe einer originellen sogenannten Kombinationsmethode, wonach jede Verletzung eines Grundrechts gleichzeitig als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot angesehen wird, dehnt die Cour d’arbitrage ihre Funktion auf die Gewährleistung aller Grundrechte aus. Diese Rechtsprechung wird durch die Verfassungsreform von 2003 formal anerkannt, indem die Zuständigkeit des Gerichtshofs auf Titel II der Verfassung (Grundrechte) erstreckt wird.[215] 2007 endlich wird diese Wandlung des ursprünglichen Modells durch eine entsprechende Namensänderung des Gerichts (Cour constitutionnelle/Grondwettelijk) anerkannt.

126

Als weitere Beispiele der Einführung der konzentrierten Normenkontrolle in stabilen Demokratien sollen hier auch die Fälle von Luxemburg (1996) und Andorra (1993) Erwähnung finden. In Luxemburg findet die Einführung eines Verfassungsgerichts anlässlich einer Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit statt.[216] Alle Richterinnen und Richter des luxemburgischen Verfassungsgerichts sind gleichzeitig aktive Richterinnen und Richter in den Höchsten Gerichten des Großherzogtums; das Verfassungsgericht übt eine ausschließlich konkrete oder inzidente Normenkontrolle aus, die darüber hinaus nur die Unvereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung feststellt, während dessen Aufhebung dem Gesetzgeber selbst obliegt.[217]

127

Das Zustandekommen des Verfassungsgerichts in Andorra erfolgte 1993 im Rahmen der Verabschiedung einer neuen Verfassung für das Fürstentum. In seiner Ausgestaltung ist der Einfluss der spanischen Verfassung von 1978 deutlich sichtbar, so dass es fast wie ein Miniaturmodell des spanischen Verfassungsgerichts anmutet.[218]

e) Verfassungsgerichtsbarkeit ohne Grenze? Verfassungsinterpretation als primäre Aufgabe der Verfassungsgerichte

128

Am Vorabend der europäischen Wende des Jahres 1989 gehört die konzentrierte Verfassungsgerichtsbarkeit in Westeuropa zum geläufigen Arsenal der Verfassung. Anders als es 40 Jahre vorher der Fall war, sind der Vorrang der Verfassung und die Prüfung der Gesetze durch ein besonderes Gericht allgemein anerkannt. Mit dem konzentrierten System der Normenkontrolle scheint in Europa ein Gleichgewicht zwischen der Würde des Parlamentsgesetzes als ordentlichem Ausdruck der Volkssouveränität und dem Vorrang der Verfassung als außerordentlichem Ausdruck derselben gefunden zu sein. Die Frage ist jedoch, ob die Bezeichnung „Schutz der Verfassung“ bzw. „Verwerfungsmonopol“ weiterhin adäquate Begriffe für die Beschreibung dieser neuen Verfassungsfunktion sind, oder ob man sich nicht auf die Suche nach anderen und passenderen Formeln begeben sollte. Die Antwort auf diese Frage erfordert einen kurzen Exkurs.

129

In der ersten Hälfte der 1960er Jahre fand im deutschsprachigen Raum eine nicht uninteressante terminologische Wandlung statt, die einen möglichen Weg zur Beantwortung dieser Frage bieten könnte. Es kommt nämlich in der ersten Hälfte der 1960er Jahre eine Zeit, in der die bis dahin in diesem Sprachraum übliche Redeweise von Verfassungsauslegung[219]durch den Begriff der Verfassungsinterpretation verdrängt wird.[220]

130

Kein anderer als Konrad Hesse führt die Tragweite der Entwicklung vor Augen, die sich hinter diesem Wortwandel verbirgt, indem er 1967 das zweite Kapitel seiner epochemachenden „Grundzüge“ der „Verfassungsinterpretation“ widmet.[221] In seinen klassisch gewordenen Worten, ist es „Aufgabe der Interpretation […], das verfassungsmäßig ,richtige‘ Ergebnis in einem rationalen und kontrollierbaren Verfahren zu finden, dieses Ergebnis rational und kontrollierbar zu begründen“.[222] Und es versteht sich von selbst, dass dieser Interpret prinzipiell das Bundesverfassungsgericht ist.[223] Sehr grob ausgedrückt, ist der Grundgedanke einfach, dass der Wortlaut der Verfassung ständig und prinzipiell verlangt, eine Arbeit der Konkretisierung an Hand von Fällen vorzunehmen: Verfassungsinterpretation als Verfassungskonkretisierung.[224]

131

Die unmittelbare Positionierung des Kapitels nach der Behandlung von „Begriff und Eigenart der Verfassung“ erscheint als eine radikale Neuheit. Diese systematische Einordnung der Verfassungsinterpretation unterstreicht einerseits die Relevanz, die die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit als solche erlangt hat, wobei sie andererseits das Wesen der neuen Funktion, der Verfassungsinterpretation, offenlegt. Das Endergebnis dieser Entwicklung ist, dass man mit Begriffen wie „Verwerfungsmonopol“ nicht mehr weit kommt. Ohne Frage bleibt der Schutz der normativen Verfassung ein gerichtlicher Schutz, der in die Hände des Verfassungsgerichts gelegt wird. Aber die Aufgabe des Verfassungsgerichts wird unzureichend mit der Idee erklärt, dass es sich um das Verfassungsorgan handelt, das zu einem gegebenen Zeitpunkt ein parlamentarisches Gesetz als verfassungswidrig kassiert. Das Verfassungsgericht wird jetzt in erster Linie zum obersten Interpreten der Verfassung emporgehoben, als der es sich gerne präsentiert.

132

Diese Entwicklung könnte so verstanden werden, als ob das Verfassungsgericht sich als den privilegierten Gesprächspartner des historischen Verfassunggebers gesehen hätte. Und so ist es zu einem wachsenden „Grummeln“[225] von Seiten anderer Protagonisten des Verfassungsrechts gekommen. Gerade im Jahr 1989 veröffentlichte Bernhard Schlink seine vielbeachtete Schrift zur „Entthronung“ der Staatsrechtswissenschaft, die nicht etwa in Form eines republikanischen Umsturzes, sondern durch die Inthronisierung eines anderen Prinzen, des Bundesverfassungsgerichts, geschieht.[226] Karlsruhes „Dezisionismus“ wird dabei zum Hauptvorwurf.[227] Im Laufe der Jahre haben sich die Unstimmigkeiten vermehrt. Jahre später wird das entgrenzte Gericht das Epitheton, unter dem eine brilliante Gedächtnisschrift zum 60. Jahrestag des BVerfG[228] steht. Die Vorstellung scheint keineswegs abwegig, dass diese Formel schon 20 Jahre zuvor hätte geprägt werden können.[229] Kurzum, Legitimität und Legitimation der Verfassungsgerichtsbarkeit europäischer Prägung wird ab diesem Moment nicht mehr als selbstverständlich angenommen,[230] und die counter-majoritarian difficulty auf dieser Seite des Atlantiks findet wachsendes Gehör.[231]

3. Verfassungsgerichtsbarkeit ohne Mauer (1989–2009)

133

Die letzte Zeitspanne in der hier nachgezeichneten Entwicklung der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa ist an erster Stelle vom Fall der Berliner Mauer und der anschließenden Wiedereinführung pluralistischer rechtsstaatlicher Regime in Mittel- und Osteuropa gekennzeichnet. In diesem geographischen Raum sind die auf 1989 unmittelbar folgenden Jahre Zeugen eines Revitalisierungs- und teilweise Erneuerungsmoments des europäischen Systems der Normenkontrolle. Gleichzeitig fallen auch andere Mauern mehr symbolischer Natur, die die nationale Verfassungsgerichtsbarkeit überall betreffen: Für den entstehenden kontinentalen Rechtsraum ist es eine Periode der Neupositionierung der Verfassungsgerichte in einem supranationalen Verfassungsraum, in dem die staatlichen Grenzen immer weniger bedeuten. Die Entwicklung zu einem pluripolaren europäischen Rechtsraum, der auch die „Entthronung“ der nationalen Verfassungsgerichte mit sich bringt, ist das Werk von zwei europäischen Akteuren richterlicher Natur, dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und dem Gerichtshof der Europäischen Union. Dieses Bild wird schließlich durch die Stärkung der verfassungsrechtlichen Dimension nationaler Oberster Gerichte in Staaten, in denen spezielle Verfassungsgerichte fehlen, vervollständigt. Auf dieses letzte Phänomen ist zunächst kurz einzugehen.

134

Es sind mehrere oberste nationale Gerichte, die besonders in dieser Periode ihre verfassungsgerichtliche Funktion verstärken. Dies gilt unter anderen für Finnland[232] und die Niederlande.[233] Die Rolle des Schweizer Bundesgerichts bei der Verfassungsentwicklung ist schon hervorgehoben worden.[234] Diese allgemeine Entwicklung steht oft in Zusammenhang mit dem Prozess der europäischen Integration. Die Tendenz dieser Gerichte, der Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte als Vollmitglied – nicht nur als Beobachter – beizutreten, wurde bereits erwähnt.[235] Im Vereinigten Königreich wird die Prüfung der Parlamentsgesetze über verschiedene Umwege ermöglicht. In dieser Beziehung gewinnt die dortige Einsetzung eines Supreme Court am 1. Oktober 2009, mit dem entsprechenden Verlust der gerichtlichen Funktionen des House of Lords, im Rahmen unserer Entwicklung symbolreichen Charakter.[236]

a) Die Verfassungsgerichte der europäischen Wende

135

Symbolreich erscheint auch die erneute Veranstaltung eines Heidelberger Kolloquiums zur vergleichenden Verfassungsgerichtsbarkeit im Jahr 1998. Dieses Mal geht es um „eine erste Zwischenbilanz des verfassungsrechtlichen Transformationsprozesses in Mittel- und Osteuropa seit 1989“.[237] Tatsächlich tauchen seit diesem Jahr, und eigentlich sogar noch vorher, Verfassungsgerichte in den neuen Verfassungen der Republiken der östlichen Hälfte Europas „in Scharen“ auf.[238] Es ist wiederum ein Moment der Beschleunigung der verfassunggebenden Aktivität in diesen Staaten. Diese Entwicklung steht dieses Mal nicht im Kontext einer Nachkriegszeit, sondern in dem des abrupten Zusammenbruchs eines politischen und sozioökonomischen Modells mit Epizentrum in Moskau.[239]

136

Obwohl Mitglieder des Europarats und des Systems der EMRK, werden sowohl die Russische Föderation als auch die Staaten des Kaukasus hier weitgehend außer Betracht bleiben.[240] Die Aufmerksamkeit soll sich stattdessen auf die Staaten der sogenannten „Visegrad-Gruppe“ sowie die Baltischen Republiken und teilweise den Balkan richten, kurzum die europäischen Staaten, die sukzessiv 2004, 2007 und 2011 der Europäischen Union beigetreten sind, wobei der besondere Fall Deutschlands nicht zu vergessen ist.[241] Manche dieser Republiken hatten schon zum Zeitpunkt der Wende Verfassungsgerichte, die, obwohl in der Theorie dazu berufen, das Fortbestehen der jeweiligen politischen Systeme zu garantieren, in der Praxis eine relevante Rolle bei der Entwicklung zur Rechtsstaatlichkeit spielen sollten. Fast alle diese Republiken haben inzwischen im Rahmen ihrer neuen Verfassungen[242] für das System der konzentrierten Normenkontrolle optiert.

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Die Geburt dieser neuen europäischen Verfassungsgerichte erfolgte nicht uniform. In manchen Fällen geschah dies in einer Weise, die sich nicht wesentlich von anderen, bereits dargelegten nationalen Entwicklungen unterscheidet. In einigen Fällen allerdings verlief es anders. Denn diese Jahre sind Zeuge eines neuen Phänomens. Bis 1989 war das Muster klar: Zuerst die Verfassungen, dann die Verfassungsgerichte. So war es in der Zwischenkriegszeit und so war es auch in der darauf folgenden Nachkriegszeit. Verfassungsgerichte dienten ausnahmslos und prinzipiell der Garantie einer neuen, aber auf jeden Fall bereits bestehenden Verfassungsordnung, der die Verfassungsgerichte auch ihre Existenz verdankten. Damit ist auch gesagt, dass der nationale Verfassunggeber zu dem Zeitpunkt, in dem die Verfassungsgerichte ihre Tätigkeit aufnehmen, seine Mission bereits erfüllt hat, bisweilen, wie in Italien, schon Jahre vorher. Das galt gleichfalls für die Verfassungsgerichtsbarkeit selbst, deren organische und funktionale Aspekte im Voraus mehr oder minder detailliert vom Verfassunggeber vorgeschrieben waren.

138

In dieser Periode gibt es aber wiederholt Situationen, in denen umgekehrt die Verfassungsgerichtsbarkeit der Verfassung vorausgeht. Es ist keine Ausnahme mehr, dass diese Verfassungsgerichte sich in der Lage befinden, als Geburtshelfer neuer Verfassungen, die darum kämpfen, endlich ins Leben zu treten, aufzutreten.[243] Der Begriff des Gerichtsaktivismus ist in diesen Fällen vielleicht nicht unangebracht, greift aber zu kurz. Es gab schon Gelegenheit, den Aktivismus mancher europäischer Gerichte zu erwähnen, sei dieser substantieller (die Schweiz) oder prozeduraler (Belgien) Natur. Diesmal aber hat man es mit einem Aktivismus neuer Prägung zu tun, der sich ohne Übertreibung dem Begriff der Verfassunggebung annähert. Drei Fälle sollen das Phänomen veranschaulichen.

aa) Polen

139

Die Entwicklung in Polen[244] ist zunächst einmal Ausdruck einer veränderten Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit. Während 1920 die Verfassung der 1. Republik das richterliche Prüfungsrecht in klaren Worten ausgeschlossen hatte,[245] scheint nun die Zeit der gerichtlichen Garantie der Verfassung für Polen gekommen. Dieser Fall ist vor allem deshalb beachtenswert, weil bereits 1985, unter der Verfassung der Volksrepublik, ein „Verfassungsgericht“ ins Leben gerufen wurde. Der politische Kontext zeichnete sich durch eine enorme politische Ambiguität[246] aus, wobei die Zuständigkeiten dieses Verfassungsgerichts unbedeutend blieben. Dennoch, als sich 1989 das politische System im Wege fragmentarischer Reformen in Richtung einer pluralistischen Demokratie entwickelte, war es diesem Verfassungsorgan schon gelungen, verbreitet Ansehen in der Öffentlichkeit zu gewinnen. So wurde es möglich, dass in der langen darauffolgenden Periode bis 1997, als es Polen endlich gelang, eine grundlegend neue Verfassung zu verabschieden, das Verfassungsgericht sich dazu berufen sah, auf der kargen Basis der veränderten, aber letzten Endes beibehaltenen Verfassung der vorigen Volksrepublik als Verfassungsakteur aufzutreten.

140

Das polnische Verfassungsgericht bildet unter den erwähnten Umständen das erste Beispiel eines Verfassungsgerichts, das bereit ist, die vollständige Umwandlung des politischen Regimes in einen Rechtsstaat durchzuführen.[247] Mit der Ausweitung seiner Zuständigkeiten auf die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit der gesamten Rechtsordnung der Republik im Jahr 1989 erhält das Verfassungsgericht das Instrumentarium, das diese definitive Umwandlung ermöglicht.

141

Die polnische Verfassungsgerichtsbarkeit wird durch die dank seiner breiten Antragsberechtigung besonders aktive Position des Bürgerrechtsbeauftragten charakterisiert.[248] Erwähnenswert ist auch die Typisierung der verschiedenen Urteilsgattungen,[249] wie insbesondere die „Signalurteile“, die auf halbem Weg zwischen Untätigkeitskontrolle und repressiver Normenkontrolle liegen.[250] Dabei handelt es sich nicht unbedingt um verbindliche Urteile, sondern vielmehr um Urteile, mit denen der Gerichtshof auf Mängel oder Lücken im Rechtssystem hinweist, die seine Kohärenz beeinträchtigen könnten.

bb) Ungarn

142

Bis zu den Jahren der politischen Wende verfügte Ungarn über keine erwähnenswerten Erfahrungen im Bereich der Normenkontrolle.[251] Der ungarische Verfassungsgerichtshof resultiert aus den tiefgreifenden Reformen, die 1989 in die sozialistische Verfassung von 1949 als Ergebnis der parteiübergreifenden Vereinbarungen des sogenannten Runden Tisches („Totalrevision“ vom 23. Oktober 1989) eingeführt wurden. So war der Verfassungsgerichtshof schon tätig, als die ersten freien Wahlen nach der politischen Wende stattfanden.[252]

143

Es sind die ersten neun Lebensjahre (1990–1998), die die ungarische Erfahrung mit der konzentrierten Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit zu einer der markantesten Episoden der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa machen.[253] Kein anderer als der erste Präsident des ungarischen Verfassungsgerichts und spätere Präsident der Republik,[254] László Sólyom, hat diese Entwicklung aus erster Hand einzigartig beschrieben.[255]

144

Dank einer großzügigen Regelung der Antragsberechtigung bezüglich der Normenkontrolle (actio popularis)[256] hat das Gericht die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der nationalen Rechtsordnung in vollem Umfang wahrnehmen können.[257] Aber weit über die erwartete Ausübung seiner Funktion hinaus, widmete der Gerichtshof sich einer Entwicklung der Verfassung, die ihn ohne Übertreibung als Verfassunggeber qualifiziert. In einem politischen Kontext der Lahmlegung des verfassungsändernden Gesetzgebers diente insbesondere das verbreitete Konzept der „unsichtbaren Verfassung“ als Vehikel einer außerordentlich aktivistischen Verfassungsrechtsprechung: Maßstab der Normenkontrolle – so die Vorstellung – müssen nicht unbedingt nur die Verfassungsbestimmungen sein; auch die zugrunde liegende oder „unsichtbare“ Verfassung kann diese Aufgabe erfüllen.[258] So stellte der Gerichtshof beispielsweise die Verfassungswidrigkeit der im ungarischen Strafgesetzbuch enthaltenen Todesstrafe mit Hilfe dieses Konzepts fest.[259] Andererseits versuchte das Gericht, durch häufigen Rückgriff auf „anweisende“ Urteile die Tätigkeit des Gesetzgebers zu lenken. Schließlich nahm es mit gleicher Überzeugung und Entschlossenheit – und mangels einer entsprechenden zeitgemäßen Verfassungsdogmatik – die Aufgabe wahr, die wesentlichen Kategorien der Rechtsstaatlichkeit aufzubauen.[260]

145

Das Endergebnis ist eine als solche benannte „rechtsstaatliche Revolution“, die, vom Grundsatz der Kontinuität des Rechtssystems ausgehend, die fundamentalen Postulate der Rechtsstaatlichkeit (z.B. ein striktes Rückwirkungsverbot im Strafrecht)[261] auferlegt. In den Worten Sólyoms: „Die größte Leistung des Verfassungsgerichts war die Begründung einer demokratischen, rechtsstaatlichen Verfassungskultur in Ungarn“.[262]

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Die Folgen der Parlamentswahl von 2010, die einer einzigen Partei die nötige Mehrheit verschaffte, allein eine von Grund auf neue Verfassung auszuarbeiten und sie sukzessiv nach eigenem Gutdünken zu reformieren, liegen zeitlich jenseits der hier dargestellten Entwicklung.[263] Es genügt hier zu erwähnen, dass die Stellung und sogar die Unabhängigkeit des Verfassungsgerichts in der ungarischen Rechtsordnung aufgrund entsprechender Reformen (Erhöhung der Zahl der Richter, Abschaffung der actio popularis, usw.) eklatant gelitten haben.

cc) Tschechien

147

Aus entwicklungsgeschichtlicher Perspektive erscheint die heutige Tschechische Republik zusammen mit der ehemaligen Tschechoslowakei als ein Musterfall der Treue zur Idee der konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit. Sie war nicht nur, wie erwähnt, das erste Beispiel der konzentrierten Normenkontrolle (1920–1938). Andere – allerdings gescheiterte – Versuche ihrer Wiedereinführung folgten bis zur jetzigen Verfassung: So, und das betrifft immer noch die Tschechoslowakei, in den wenigen Jahren der noch rechtsstaatlichen Republik der unmittelbaren Nachkriegszeit (1945–1948), 1965 unter dem sozialistischen Einparteien-Regime,[264] 1968 während des „Prager Frühlings“[265] und noch nach der Wende vor dem Untergang der Tschechoslowakei als Staat, diesmal mit einem Verfassungsgericht mit paritätischer territorialer Zusammensetzung.

148

Seit dem Jahr 1993 und ungeachtet einiger Besonderheiten verfügt Tschechien heute über ein Verfassungsgericht in bester europäischer Tradition.[266] Nach ersichtlich nordamerikanischem Muster werden alle 15 Richter alle neun Jahre vom Präsidenten der Republik und mit Zustimmung des Senats ernannt, von denen der Präsident der Republik den Präsidenten und die beiden Vizepräsidenten des Gerichts frei ernennt. Diese zeitliche Strukturierung des Gerichts hat dazu geführt, dass die Perioden der Entwicklung des Gerichts nach dem jeweiligen Präsidenten der Republik, der für die jeweilige Zusammensetzung des Gerichts verantwortlich war, bezeichnet werden: So wird innerhalb des hier untersuchten Zeitraums von einem „Havel-Gericht“ (1993–2002) und einem „Klaus-Gericht“ (2003–2012) – jedes mit seiner eigenen Dynamik – gesprochen. Funktional liegt der Schwerpunkt der tschechischen Verfassungsgerichtsbarkeit in der abstrakten und konkreten Normenkontrolle,[267] hinzu kommt eine Gerichtsurteile allerdings ausschließende Verfassungsbeschwerde.

149

Obwohl gelegentlich vorhanden, erreicht die Judikatur des tschechischen Verfassungsgerichts bei weitem nicht den Aktivismus der beiden vorher dargestellten nationalen Fälle. Erwähnenswert ist hierzu jedoch die Rechtssache Melcák.[268] In diesem Fall zögerte der Gerichtshof nicht, die Verfassungswidrigkeit einer Verfassungsänderung festzustellen, die eine unmittelbar wirkende Verkürzung der laufenden Legislaturperiode verfügte. Das Verfassungsgericht argumentierte, dass eine einmalige Verkürzung der Legislaturperiode den grundlegenden Anforderungen des Rechtsstaates zuwiderlaufe,[269] und nicht einmal im Wege der Verfassungsänderung erfolgen könnte.

dd) 1989: Ein harter Test für die Verfassungsgerichtsbarkeit

150

Die Jahre nach 1989 stellen insgesamt wohl die härteste funktionale Herausforderung für die Verfassungsgerichtsbarkeit europäischen Musters seit ihrer Entstehung dar. Es sei hierzu allgemein vorangestellt, dass die jungen pluralistischen Demokratien Mittel- und Osteuropas mit Blick vor allem auf Karlsruhe von dieser Variante des Systems vielleicht mehr erhofft hatten, als es unter den sehr verschiedenen Umständen leisten konnte.

151

Eine wahre Herausforderung war an erster Stelle die selbst auferlegte Aufgabe, eine erstmals nur bruchstückhafte Umwandlung des politischen Systems in eine rechtsstaatliche Demokratie mit den begrenzten Mitteln eines Verfassungsgerichts zu vervollständigen. Diese für sich genommen höchst riskante Aufgabe wurde seinerzeit insgesamt mit Erfolg gemeistert, wobei die Kosten solcher umstandsbedingten Unterfangen nicht immer im Voraus berechenbar sind.

152

Eine nicht minder große Herausforderung war die Rezeption einer völlig entwickelten Verfassungsgerichtsbarkeit wie sie namentlich Deutschland oder Italien im Laufe eines jahrzehntelangen Prozesses erreicht hatten. Als eine besonders schwierige Aufgabe musste sich der rasche Import der Fülle einer über die Jahre in diesen Ländern entwickelten Dogmatik der normativen Verfassung erweisen.

153

Herausfordernd war schließlich die Bereitwilligkeit dieser Verfassungsgerichte, den Vorrang eines voll entwickelten Unionsrechts gegenüber der gesamten nationalen Rechtsordnung einschließlich der Verfassung sozusagen über Nacht zu akzeptieren. Ihnen war es insbesondere nicht vergönnt, worauf noch zurückzukommen ist, von der langen Akklimatisierungsphase zu profitieren, die den alten Mitgliedstaaten, den eigentlichen Akteuren dieses fortschreitenden Integrationsraums, zur Disposition gestanden hatte.

b) Supranationale Verfassungsgerichte? EGMR und EuGH

154

Neben der präzedenzlosen Vermehrung der Zahl der nationalen Verfassungsgerichte sind diese 20 Jahre abschließend unter dem Aspekt zu betrachten, dass die beiden auf kontinentaler Ebene agierenden Gerichte, EuGH und EGMR, zunehmend als Verfassungsakteure verstanden wurden. Keiner von beiden war eine „neue Kreatur“ in Europa. Beide bestanden seit Jahrzehnten, ohne dass einer von ihnen zur Zeit seiner Entstehung als Verfassungsgericht begriffen worden wäre. Jeder von ihnen hat eine eigene Entwicklung erfahren. Beiden ist aber eine Annäherung an die Kategorie der Verfassung und insofern fast zwangsläufig an die der Verfassungsgerichtsbarkeit gemeinsam. Die Frage, ob es sich im wahren Sinne des Wortes um „Verfassungsgerichte“ handelt, ist unwichtig.[270] Erheblich ist vielmehr, dass ihre Präsenz in Europa dazu geführt hat, Verfassungsrecht auf eine neue Art zu erzeugen, nämlich auf kontinentaler Ebene und mit eigenen Auswirkungen auf die Position der nationalen Verfassungsgerichte.[271]

aa) Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte

155

Für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ist das Jahr 1998 mit dem Inkrafttreten von Protokoll Nr. 11 zur EMRK von entscheidender Bedeutung. Durch dieses Protokoll wird die Individualbeschwerde zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, die die wesentliche Aufgabe des Gerichtshofs ausmacht, durch zwei wichtige Änderungen gestärkt. Einerseits wurde es für die Staaten verbindlich, die Zuständigkeit des EGMR zur Entscheidung über Individualbeschwerden anzuerkennen. Andererseits wurde dessen Architektur durch die Abschaffung der Kommission vereinfacht, so dass die Individualbeschwerden nun direkt vor den Gerichtshof gebracht werden konnten. Das hat dazu geführt, dass der europäische Kontinentalraum, um sich der Sprache der Verfassungsgerichtsbarkeit zu bedienen, über eine Bürgergerichtsbarkeit verfügt, die, in Verbindung mit dem Gebot der Erschöpfung der innerstaatlichen Rechtsbehelfe und abgesehen vom theoretisch deklarativen Charakter seiner Urteile, prinzipiell als Urteilsverfassungsbeschwerde fungiert.[272]

156

Seitdem ist die Verwendung des Begriffs „Verfassungsgerichtshof“ in Bezug auf den EGMR immer häufiger geworden.[273] „Verfassungsrecht“, das wäre die Idee, kann ohne Bezug auf ein politisches Gemeinwesen entstehen. Es reicht, wie es hier der Fall ist, wenn Inhalt und Reichweite der nationalen Grundrechte im Laufe einer Entwicklung, bei der die Rechte der Konvention kontinuierlich an Quantität und Qualität zugenommen haben, durch die Judikate des EGMR weitgehend verbindlich bestimmt werden. In dieser Beziehung ist der Umstand, dass die Konventionsrechte nur einen Minimalstandard darstellen, praktisch belanglos geworden. Die nationalen Verfassungsgerichte sind dementsprechend nicht mehr die letzte Instanz in diesem für sie identitätsstiftenden Bereich. Das gilt alles, ohne die allgemeine Frage des gegebenenfalls bestehenden nationalen Vorrangs völkerrechtlicher Verträge, die EMRK selbstverständlich eingeschlossen, gegenüber Parlamentsgesetzen mit einzubeziehen: So kann das Verwerfungsmonopol des jeweiligen Verfassungsgerichts im Wege einer diffusen contrôle de conventionnalité verlorengehen.[274]

bb) Der Gerichtshof der Europäischen Union

157

Der EuGH hat relativ früh den Status der Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften als deren „charte constitutionnelle“ begriffen.[275] Genauso hätte er sich selbst als „Verfassungsgericht“ der Union in materiellem Sinne bezeichnen können. Das hat er nicht getan, wohl um seine Stellung als höchster, wenn nicht gar der Gerichtshof der Union nicht zu schwächen. Es steht dennoch außer Zweifel, dass er im Gesamtgefüge des Unionsrechts verfassungsrechtliche Funktionen wahrnimmt. Wiederum in der Sprache der Verfassungsgerichtsbarkeit ausgedrückt, übt der EuGH ein strenges Verwerfungsmonopol bezüglich des Sekundärrechts aus. Ebenso ist es kaum erforderlich, auf die hervorragende Rolle der Grundrechte der Union im Rahmen dieses Prüfungsrechts (gegenüber dem Sekundärrecht) hinzuweisen. Im Folgenden wird vor allem den Konsequenzen Beachtung geschenkt, die sich für die Verfassungsgerichtsbarkeit der Mitgliedstaaten aus der Präsenz des EuGH im europäischen Rechtsraum ergeben.

158

Noch vor der Beschreibung der Verträge als „charte constitutionnelle“ hat der EuGH den Vorrang des Unionsrechts gegenüber der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten festgestellt, ohne dass die Präzisierung, dass es sich (nur) um einen Anwendungsvorrang handelt, die Stringenz dieser Proklamation erheblich entschärft hätte: Das Unionsrecht als Ganzes und in jeder seiner Erscheinungsformen verdrängt die Anwendung des Rechts der Mitgliedstaaten als Ganzes und in jeder seiner Erscheinungsformen.[276] Prozedural führt dieses Verständnis zur Pflicht jedes Spruchkörpers der Mitgliedstaaten, das entgegenstehende nationale Recht unangewendet zu lassen. So kehrt ein alter Bekannter, das richterliche Prüfungsrecht, in einem völlig anderen Kontext zurück.

159

Die Feststellung des Vorrangs des Unionsrechts, heute Teil des EU-Primärrechts,[277] hatte potenziell verheerende Auswirkungen auf die Position der Verfassungsgerichte in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Die Tatsache aber, dass diese Feststellung bereits in einem frühen Stadium der Entwicklung des Gemeinschaftsrechts stattfand, ermöglichte eine zunächst gelassene Aufnahme seitens der höchsten Gerichte der Mitgliedstaaten. Die Fortschritte des Integrationsprozesses, mit der damit einhergehenden Ausweitung und Verdichtung des Unionsrechts, haben seitdem dennoch zunehmend argwöhnische Reaktionen erweckt. Es sei hier nur auf das früh in Italien eingeführte Konzept der controlimiti als innerstaatliche Grenze zum Vorrang des Unionsrechts hingewiesen. Heutzutage ist es das Konzept der Verfassungsidentität, das die nationalen Verfassungsgerichte anführen, um dem Vorrang des Unionsrechts eine ultimative Grenze zu setzen. Mit unterschiedlichen Formulierungen sind viele Verfassungsgerichte in der Tat dazu übergegangen, einen unionsrechtsfesten Wesenskern in den nationalen Verfassungen zu identifizieren. Ohne andere Probleme dieser Entwicklung zu leugnen, wächst dadurch in Europa das Bewusstsein eines für alle bedingungslos verbindlichen verfassungsrechtlichen ordre public. Gerade als Endpunkt dieser Darstellung mag das Lissabon-Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 30. Juni 2009 als Kristallisationsmoment des Konzepts der Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten begriffen werden.[278] Das Urteil beschrieb den deutschen Kanon der Verfassungsidentität und wurde zu einer Bezugsgröße für andere nationale Verfassungsgerichte.

160

Der Schutz der Grundrechte als Schlüsselkompetenz der nationalen Verfassungsgerichte ist auch wieder eine spezielle Frage in ihren Beziehungen zum EuGH gewesen. Wenn es nach den Aussagen seiner Präsidenten geht, lehnt der EuGH seine Einstufung als „Menschenrechtsgericht“ ab.[279] Es mag dafür mehrere Gründe geben. Tatsache aber ist, dass der EuGH die Grundrechte schon seit alten Zeiten bei seiner Urteilsfindung miteinbezogen hat. Der Solange II-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1986 mag in diesem Kontext als Symbol eines langanhaltenden Waffenstillstandes zwischen den Gerichten gelten.[280] Dennoch hat es nie an Zwischenfällen gefehlt, wie etwa die Rechtssache Mangold zeigt, die die Instabilität des status quo vor Augen geführt haben.[281] Die am 1. Dezember 2009 im Lissabon Vertrag erfolgte Inkorporierung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union in das Primärrecht der Union hat eine Entwicklung in dieser Beziehung ausgelöst, die schon jenseits unserer Darstellung steht. Zehn Jahre später bleibt dies in vielen Punkten eine offene Entwicklung, deren Behandlung in einem Rückblick wie dem hier unternommenen fehl am Platze wäre.

161

Ein weiterer Vorgang, diesmal prozeduraler Natur, verdient im Rahmen dieser Darstellung abschließend Erwähnung. Nach einer langen Phase des passiven Widerstands haben die nationalen Verfassungsgerichte im Wege des Vorabentscheidungsverfahren des Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH Fragen vorgelegt. Es war für diese Gerichte in der Tat nicht leicht zu akzeptieren, dass das Unionsrecht für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit einer nationalen Norm gegebenenfalls relevant sein könnte. Es waren die Verfassungsgerichte Österreichs und Belgiens, die Vorreiter einer Entwicklung waren, die sich nach der hier in Betracht gezogenen Periode offensichtlich intensiviert hat.[282]

cc) Der Verbund der europäischen Verfassungsgerichte

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Am 3. November 2009, kaum vier Wochen vor dem Inkrafttreten des Lissaboner Vertrags, hielt der Vizepräsident und anstehende Präsident des Bundesverfassungsgerichts, Andreas Voßkuhle, einen Vortrag mit einem Titel, der gleichzeitig wie ein Aktionsprogramm anmutete, „Der europäische Verfassungsgerichtsverbund“.[283] Der Zeitpunkt des Vortrags ist alles andere als zufällig: Kaum vier Monate vorher hatte Karlsruhe im schon erwähnten „Lissabon-Urteil“ die roten Linien gegenüber einer „ever closer union“ gezogen.[284] In diesem Zusammenhang präsentiert sich der Vortrag Voßkuhles als Metadialog, das heißt, als Einladung zu einem Dialog zwischen den höchsten europäischen Gerichten über die mögliche Struktur und Praxis eines dialogischen Verbunds untereinander: Der europäische Verfassungsgerichtsverbund als alternatives Desiderat zur Konfrontation.

4. 1918–2009: Das Jahrhundert der Verfassungsgerichte

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Zwischen 1918 und 1999, im Laufe einer von allerlei Unterbrechungen begleiteten Entwicklung, wird Europa buchstäblich von Verfassungsgerichten bevölkert. Dies ist wohl die Hauptneuerung, die das vorige Jahrhundert zur Verfassungskultur Europas beigetragen hat. Mit Sicherheit hat Europa parallel dazu fundamentale Fortschritte bei der Konstitutionalisierung seiner politischen Gemeinschaften auf nationaler Ebene erzielt. Idee und Praxis der demokratischen rechtsstaatlichen Verfassung wurden während dieser Zeit in Europa erst möglich gemacht. Es ist dennoch nicht zu übersehen, dass diese Errungenschaften in der Verfassungsgerichtsbarkeit ihren unersetzlichen Verfechter gefunden haben.

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Aus Gründen, die in engem Zusammenhang mit der Geschichte des Kontinents stehen, nahm dieser Verfechter die Form eines einzigartigen Gerichts an. Das war jedenfalls immer der Fall, wenn die Aufgabe, der Verfassung Normativität zu verleihen, ein bestimmtes Maß an Entschlossenheit und savoir faire verlangte. Aus der Perspektive der europäischen Implikationen der normativen Verfassung werden die Verfassungsgerichte das Abenteuer des Jahrhunderts bleiben.

IV. Gesamtrückblick: Das Evolutionäre der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa

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Evolution ist kein Markenzeichen der Verfassungsgerichtsbarkeit, weder in Europa noch anderswo. Die verschiedenen Bausteine des Rechtsstaates sind alle prinzipiell entwicklungsbedingt. Nun besitzt diese evolutionäre Beschaffenheit des Rechtsstaates im Falle der Verfassungsgerichtsbarkeit eine eigene Dichte, die es erlaubt, in Europa von einer evolutiven Identität der Verfassungsgerichtsbarkeit zu sprechen. Der Vergleich mit der europäischen Integration wäre hier nicht ganz unangebracht. So wie Integration per se evolutiv ist, so ist auch auf seine eigene Weise das Konzept der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa evolutiv. Diese evolutive Identität hat die Ausformungen der gerichtlichen Garantie der Verfassung diesseits des Atlantiks während der beiden Jahrhunderte ihres Bestehens begleitet. Im Grunde genommen war das Ganze nichts weiter als der lange evolutive Marsch zur Normativität der Verfassung in Europa.

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Im Laufe dieser europäischen Entwicklung kann der Kern des mos Europaeum, d.h. die konzentrierte Normenkontrolle, kaum in Zweifel gezogen werden. Seit 1920, vor allem aber seit 1945, bis zum heutigen Tage breiten sich Verfassungsgerichte wie ein Ölfleck in Europa unaufhaltsam aus. Das Organ, das zum Schutz der Verfassung geschaffen wurde, hat sich seinerseits mit einer eigenen Funktion, der Interpretation der Verfassung, ausgestattet. Aus rechtsvergleichender Sicht hat sich das europäische System der Normenkontrolle zum weltweit akzeptierten Modell entwickelt. Kaum eine andere Institution ist so europäisch wie diese.

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Die letzte Episode dieser Evolution bilden die Sturmböen der Europäisierung. Alle nationalen Verfassungsgerichte haben sie durchlitten, wie sie auch in ihrer eigenen Geschichte erzählen können. Das kombinierte Handeln der beiden supranationalen Gerichtshöfe verschont wenige der seit jeher anerkannten Grundsäulen der Verfassungsgerichtsbarkeit europäischer Prägung‚ das Verwerfungsmonopol an erster Stelle.

168

Die Verfassungsgerichtsbarkeit – das kann zum jetzigen Zeitpunkt ohne weiteres festgestellt werden – hat in Europa eine Geschichte hinter sich. Die Frage ist jedoch, ob sie auch, angesichts der europäischen Konkurrenten, eine Zukunft hat. Dies ist jedoch keine Frage, die Gegenstand dieser Darstellung war, unabhängig von der Frage, ob in den vorhergehenden Darlegungen Anhaltspunkte für etwaige Antworten identifiziert werden könnten. In diesem Sinne kann davon ausgegangen werden, dass die nationalen Verfassungsgerichte angehalten sind, neue – und dazu gewagte – Schritte im Rahmen ihrer ständigen Evolution vorzunehmen, wenn auch das Endergebnis ungewiss sein mag.[285] Wohl möglich ist dies nicht das einzige Problem der Verfassungsgerichtsbarkeit in Europa. Es sei dennoch am Ende dieser Darstellung erlaubt, einer Überzeugung Ausdruck zu verleihen: dass die Verfassungsgerichtsbarkeit europäischer Prägung zu einem acquis constitutionnel von schwer zu übertreibenden Ausmaßen beigetragen hat. Dabei hat sie sich als ein unersetzbarer Akteur bei der Entstehung einer europäischen Verfassungskultur erwiesen. Dank dieses Verfassungserbes sollte sich Europa den aktuellen Herausforderungen gegenüber keineswegs wehrlos fühlen.

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Thomas Simon/Johannes Kalwoda (Hg.), Schutz der Verfassung: Normen, Institutionen, Höchst- und Verfassungsgerichte, Der Staat, Beiheft 22, 2014.

Eivind Smith (Hg.), Constitutional Justice under old Constitutions, 1995.

Gerald Stourzh, Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit: Zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18. Jahrhundert, 1974.

Maartje de Visser, Constitutional Review in Europe. A Comparative Analysis, 2014.

Andreas Voßkuhle, Der europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 29 (2010), S. 1.

Rainer Wahl, Verfassungsvergleichung als Kulturvergleichung, in: Verfassungsstaat, Europäisierung, Internationalisierung, 2003, S. 96.

Christian Waldhoff, Verfassungsgeschichte und Theorie der Verfassung, in: Depenhauer/Grabenwarter (Hg.), Verfassungstheorie, 2010, S. 119.

Ewald Wiederin, Der österreichische Verfassungsgerichtshof als Schöpfung Hans Kelsens und sein Modellcharakter als eigenständiges Verfassungsgericht, in: Simon/Kalwoda (Hg.), Schutz der Verfassung: Normen, Institutionen, Höchst- und Verfassungsgerichte, Der Staat, Beiheft 22, 2014, S. 283.

Constance Grewe

§ 111 Die Verfassungsgerichtsbarkeit in ex-Jugoslawien in der Perspektive des europäischen Rechtsraums

I. Einleitung1 – 11

1. Ältere Vergangenheit: Der historische Kontext Jugoslawiens3 – 6

2. Jüngste Vergangenheit: Der mittel- und osteuropäische Transformationskontext7 – 9

3. Die Zukunft: Der europäische Rechtsraum10, 11

II. Europäischer Rechtsraum, sozialistische Rechtskultur und die transformatorische Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit12 – 24

1. Rechtskultur und Verfassungsgerichtsbarkeit13 – 17

2. Die sozialistische Rechtskultur und ihre (Un-)Vereinbarkeit mit dem europäischen Rechtsraum18 – 24

III. Die rechtliche Ausgestaltung der Verfassungsgerichte: jugoslawisches Erbe oder/und Aufbruch zum europäischen Rechtsraum?25 – 68

1. Die Verfassungsgerichte als Institutionen26 – 42

a) Zusammensetzung30 – 33

b) Wahlverfahren und Mandat34 – 40

c) Ausführung der Verfassung durch ein Gesetz oder eine Geschäftsordnung des Gerichts?41, 42

2. Verfassungsgerichtliche Verfahrensarten43 – 55

a) Abstrakte Normenkontrolle44 – 51

aa) Der historische Hintergrund45 – 48

bb) Die gegenwärtigen Regelungen49 – 51

b) Konkrete Normenkontrolle52

c) Die Verfassungsbeschwerde53

d) Die anderen Verfahren54

e) Die Praxis der Verfahrensarten55

3. Die Entscheidungen und ihre Rechtsfolgen56 – 68

a) Der historische Hintergrund56 – 58

b) Die gegenwärtigen Ausgestaltungen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen59 – 68

aa) Das Zustandekommen der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen59 – 63

bb) Die rechtlichen Wirkungen64 – 68

IV. Umfang und Grenzen des Verbunds im europäischen Rechtsraum69 – 134

1. Die Rolle der Verfassungsgerichte im nationalen politischen Kräftespiel72 – 112

a) Aktivismus als politische Opposition74 – 88

aa) Oppositionelle Strategien: allgemeine Trends im Kosovo und in Bosnien-Herzegowina77 – 79

bb) Gefolgschaftstreue Strategien: allgemeine Trends in Serbien, Mazedonien und Montenegro80 – 82

cc) Zwischen Aktivismus und Zurückhaltung: allgemeine Trends in Kroatien und Slowenien83 – 88

b) Aktivismus als Beitrag zur Transformation89 – 101

aa) Wichtige Inhalte im Hinblick auf verfassungsrechtliche Grundsätze90 – 95

bb) Politisch brisante Fragen96 – 101

c) Öffentliche Wahrnehmung und Legitimierung102 – 112

aa) Das gerichtliche Ansehen103 – 109

bb) Was tragen die Verfassungsgerichte selbst zu ihrer Legitimation bei?110 – 112

2. Die Rolle der Verfassungsgerichte im europäischen Rechtsverbund113 – 134

a) Auslegungsmethoden und juristisches Denken: zum Wandel der Rechtskultur114 – 119

aa) Art, Stil und Methoden der Auslegung115 – 117

bb) Urteilsstil118, 119

b) Das Verhältnis zum Völker- und Europarecht: Umsetzungs- und Übersetzungsfunktionen120 – 134

aa) Die EMRK122 – 124

bb) Das EU-Recht125 – 134

V. Schlussbemerkung135 – 138

Bibliographie

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen:
BiH	Bosnien-Herzegowina
EGMR	Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
EMRK	Europäische Menschenrechtskonvention
JZ	Juristenzeitung
Kos	Kosovo
Kro	Kroatien
Maz	Mazedonien
Mon	Montenegro
RS	Republika Srpska
Ser	Serbien
Slo	Slowenien
V-BiH	Verfassung Bosnien-Herzegowinas
V-Kos	Verfassung des Kosovo
V-Kro	Verfassung Kroatiens
V-Maz	Verfassung Mazedoniens
V-Mon	Verfassung Montenegros
V-Ser	Verfassung Serbiens
V-Slo	Verfassung Sloweniens
VGG	Verfassungsgerichtsgesetz
VGGKos	Verfassungsgerichtsgesetz Kosovo
VGGKro	Verfassungsgerichtsgesetz Kroatien
VGGMon	Verfassungsgerichtsgesetz Montenegro
VGGSer	Verfassungsgerichtsgesetz Serbien
VGGSlo	Verfassungsgerichtsgesetz Slowenien
VGBiH	Verfassungsgericht Bosnien-Herzegowina
VGKos	Verfassungsgericht Kosovo
VGKro	Verfassungsgericht Kroatien
VGMaz	Verfassungsgericht Mazedonien
VGMon	Verfassungsgericht Montenegro
VGSer	Verfassungsgericht Serbien
VGSlo	Verfassungsgericht Slowenien
ZP	Zusatzprotokoll
ZaöRV	Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht

Verfassungen und Gesetze

Verfassungen:

Verfassung Bosnien-Herzegowina vom 14.12.1995:

https://www.legislationline.org/download/action/download/id/3203/file/BiH_Constitution_1995_amended2009_en.pdf [Englisch, zuletzt geändert: 2009]

Verfassung Kosovo vom 9.4.2008:

http://www.kryeministri-ks.net/repository/docs/Constitution1Kosovo.pdf [Englisch, zuletzt geändert: 2008]

Verfassung Kroatien vom 21.12.1990:

http://verfassungen.eu/hr/verf90-i.htm [Deutsch, zuletzt geändert: 2010],

https://www.usud.hr/sites/default/files/dokumenti/The_consolidated_text_of_the_Constitution_of_the_Republic_of_Croatia_as_of_15_January_2014.pdf [Englisch, zuletzt geändert: 2014]

Verfassung Mazedonien vom 17.11.1991:

https://www.sobranie.mk/the-constitution-of-the-republic-of-macedonia.nspx [Englisch, zuletzt geändert: 2014]

Verfassung Montenegro vom 22.10.2007:

http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/me/me004en.pdf [Englisch, zuletzt geändert: 2007], http://www.skupstina.me/images/documents/constitution/amendments_I_to_XVI_to_the_constitution_of_montenegro.pdf [Englisch, zuletzt geändert: 2013]

Verfassung Serbien vom 30.9.2006:

http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=7378 [Englisch, zuletzt geändert: 2006]

Verfassung Slowenien vom 23.12.1991:

http://www.verfassungen.eu/sl/verf91-i.htm [Deutsch, zuletzt geändert: 2013], http://www.us-rs.si/media/constitution.pdf [Englisch, zuletzt geändert: 2013]

Verfassungsgerichtsgesetze:

Rules of procedure Bosnien-Herzegowina in der Fassung vom 27.11.2014:

http://www.ccbh.ba/osnovni-akti/pravila-suda/uvod/?title=uvod&second=true

VGG Kosovo vom 16.12.2008:

http://www.confeuconstco.org/en/congress/congress-XVI/Law_of_the_Constitutional_Court_of_Republic_of_Kosovo_-_E.pdf

VGG Kroatien vom 3.5.2002:

https://www.usud.hr/en/constitutional-act

Rules of procedure Mazedonien vom 9.11.1992:

http://www.ustavensud.mk/domino/WEBSUD.nsf

VGG Montenegro vom 27.10.2008:

http://www.ustavnisud.me/ustavnisud/skladiste/blog_2/obajava_105/fajlovi/Law on the Constitutional Court of Montenegro.pdf

VGG Serbien vom 28.11.2007 in der Fassung vom 14.12.2015:

http://www.ustavni.sud.rs/page/view/en-GB/237-100030/law-on-the-constitutional-court

VGG Slowenien vom 15.7.2007:

http://www.us-rs.si/media/constitutional.court.act.full.text.pdf

Gerichtliche Entscheidungen:

Die Entscheidungen der Verfassungsgerichte sind, soweit sie ins Englische übersetzt wurden, auf den Websites der jeweiligen Gerichte zu finden:

Bosnien-Herzegowina:	www.ccbh.ba/?lang=en
Kosovo:	www.gjk-ks.org/en
Kroatien:	www.usud.hr/en
Mazedonien:	www.ustavensud.mk/?page_id=5228&lang=en
Montenegro:	www.ustavnisud.me/ustavnisud/index.php
Serbien:	www.ustavni.sud.rs/page/home/en-GB
Slowenien:	www.us-rs.si/en

I. Einleitung[*]

Ganz unterschiedliche Entwicklungslinien haben zur Entstehung der europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit beigetragen.[1] In Jugoslawien und seinen Nachfolgestaaten scheinen viele dieser Linien zusammenzulaufen. Die föderale Struktur spielte im ehemaligen Jugoslawien offenbar keine bedeutende Rolle,[2] die Spannung zwischen staatlicher und gesellschaftlicher Organisation war wesentlich wichtiger. Für die heutigen Verfassungsgerichte kommt dem föderalen Faktor höchstens in Bosnien-Herzegowina, dem einzig noch verbliebenen föderalen Staat,[3] Bedeutung zu. Dagegen kann die Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Transformationsrolle in allen ex-jugoslawischen Staaten als Reaktion auf autoritäre Herrschaft gedeutet werden. Die dritte auf die Integration im Europarat[4] abstellende Entwicklungslinie ist hier ebenfalls einschlägig. Der Übergang zur Demokratie sollte auch in ex-Jugoslawien die Zugehörigkeit zu Europa und zum europäischen Rechtsraum signalisieren. Gleichzeitig sollte nicht übersehen werden, dass die Einrichtung von Verfassungsgerichten im post-kommunistischen Mittel- und Osteuropa so selbstverständlich erschien, dass diese Institution in der Lehre kaum problematisiert wurde.[5] Jedenfalls spielen hier normativistische Anliegen wie der von Kelsen befürwortete Stufenbau der Rechtsordnung, auf den sich die Einrichtung eines Verfassungsgerichts gründen sollte, eine untergeordnete Rolle. Insofern ist es auch nicht verwunderlich, dass es ein „Modell“ der europäischen Verfassungsgerichtsbarkeit, das den Vergleich der sieben ex-jugoslawischen Verfassungsgerichte erheblich erleichtern würde, nicht gibt.[6] Die gegenwärtige Landschaft der Verfassungsgerichtsbarkeit ist im Gegenteil durch zahlreiche Differenzierungen und neuere, teilweise aus anderen Rechtsordnungen übernommene, Entwicklungen gekennzeichnet.[7]

Um sowohl die nationalen Eigenheiten zu respektieren als auch die Gemeinsamkeiten der ex-jugoslawischen Verfassungsgerichte zu unterstreichen, muss der Vergleich daher einen Mittelweg suchen. Dieser kann in einer Zusammenschau von Vergangenheit und Zukunft gefunden werden, wobei die Vergangenheit im historischen Kontext und die Zukunft im Mitwirken am europäischen Rechtsraum verkörpert ist.

1. Ältere Vergangenheit: Der historische Kontext Jugoslawiens

Jugoslawien, das waren drei Staaten: das 1918 auf den Trümmern der österreichisch-ungarischen Monarchie gegründete Königreich der Serben, Kroaten und Slowenen, ein unitarischer Staat, die 1945 gegründete Sozialistische Föderative Republik Jugoslawien (SFRJ), ein Bundesstaat, und die kleine Föderation von Serbien und Montenegro zwischen 1992 und 2003. Im sozialistischen Lager schlug Jugoslawien einen Sonderweg ein, weil es nach dem frühen Bruch mit der Sowjetunion ein eigenes politisches System schuf, welches sich namentlich durch seine wirtschaftliche und soziale Selbstverwaltung als Symbol für das „Absterben des Staates“[8] und für die Demokratie auszeichnete. Das jugoslawische Modell der Selbstverwaltung führte insbesondere zu wachsenden Rechtssetzungsbefugnissen der territorialen Körperschaften, Republiken und Provinzen sowie der unzähligen sozialen und wirtschaftlichen Organisationen. Die daraus resultierende Rechtsunsicherheit hat den Verfassunggeber von 1963 zur Errichtung eines Bundesverfassungsgerichts, dem bald Verfassungsgerichte auf Republik-Ebene folgten, veranlasst.[9]

Die politische und wirtschaftliche Geschichte Jugoslawiens[10] zeichnet sich durch den Rückgang der zentralistischen Organisation und damit der einheitsstiftenden Rolle der kommunistischen Partei aus. Dies hat unter anderem zu ihrer Ambivalenz beigetragen: Erfolg und Scheitern, Liberalisierung und Repression, Demokratiebestrebungen und ethnischer Nationalismus, Zentralisierung und Dezentralisierung folgten schnell aufeinander. Wie diese Faktoren im Einzelnen zu gewichten sind, bleibt bis heute teilweise unklar.[11] Festzuhalten ist jedenfalls, dass ab den 1960er und 1970er Jahren die Macht in der kommunistischen Partei auf die nationalistischen Eliten in den Republiken überging. Die in den 1970er Jahren beginnende wirtschaftliche Krise konnte daher nicht mehr durch zentralstaatliche Maßnahmen bekämpft werden, so dass das Scheitern des zweiten jugoslawischen Staats, welches sich auf dem Parteikongress von 1990 konkretisierte, besiegelt schien.

Die Unabhängigkeitserklärungen der 1990er Jahre lösten fast überall Krieg oder ethnische Unruhen aus, die nur in Slowenien und Kroatien bald zum Stillstand kamen. Trat die kroatische Verfassung bereits 1990, die slowenische und die mazedonische 1991 in Kraft, so kam die Verfassung von Bosnien-Herzegowina 1995 zustande, während in Serbien die Wende zur Demokratie erst 2006 und in Montenegro 2007 stattfand. Die kosovarische Verfassung wurde schließlich 2008 verabschiedet. Alle Nachfolgestaaten Jugoslawiens haben die Institution des Verfassungsgerichts übernommen.

Der Übergang zur Demokratie hat sich in den ex-jugoslawischen Ländern unterschiedlich vollzogen. Zum einen bestanden bereits vor dem Zusammenbruch Jugoslawiens erhebliche Unterschiede zwischen den damaligen Republiken. Zum andern gehören heutzutage zwei Staaten, Slowenien und Kroatien, der EU an, während alle anderen noch außenstehen. Dennoch liegt zwischen den ex-jugoslawischen Staaten unzweifelhaft die für eine Vergleichbarkeit gebotene Homogenität vor, umso mehr als sie alle in einen Transformationsprozess eingetreten sind, wie er auch in anderen Staaten Mittel- und Osteuropas zu beobachten war.

2. Jüngste Vergangenheit: Der mittel- und osteuropäische Transformationskontext

Stellt man sich den europäischen Rechtsraum als ein aus mehreren Rechtskreisen gebildetes Ganzes oder als eine lange West-Ost Skala vor, so besteht eine erste Kontextualisierung der ehemaligen jugoslawischen Länder aus deren Zugehörigkeit zu Mittel- und Osteuropa. Zwar bilden die mittel- und osteuropäischen Länder keinen Block – das ist zunehmend unumstritten[12] – doch teilen sie ein gemeinsames Los im Übergang von sozialistischen zu rechtsstaatlich-demokratischen Regierungsformen.

Wie in den anderen post-sozialistischen Ländern fand in Jugoslawien die Wende mit Blick auf die Integration in den europäischen Rechtsraum statt. Der Übergang wird in dem schillernden Begriff der Transformation[13] und dem verschwommenen Slogan „zurück zu Europa“ zusammengefasst. Dieser nach den Balkan-Kriegen begonnene Übergang spielte sich in einem kurzen, intensiven und oft nicht oder nur oberflächlich verarbeiteten Prozess ab. Dabei bleibt sowohl unklar, wann diese Phase beendet ist[14] als auch inwieweit die Transformation einen Ausnahmezustand darstellt.[15] Der Übergang zum Rechtsstaat zeigte sich vor allem in verfassungsrechtlichen Garantien der richterlichen Unabhängigkeit, in neuen Strukturen wie den obersten Justizräten und der Neugründung und -besetzung von Verfassungsgerichten, die somit das Gelingen der Transformation in die Hand nehmen, garantieren und bezeugen sollten.[16]

Diese für die neue demokratische Ordnung besondere Rolle der Verfassungsgerichte wird allgemein mit dem Terminus „Aktivismus“ umschrieben. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass sich diese Gerichte, um Demokratie und Rechtsstaatlichkeit zu fördern, mitunter nicht scheuen, sich über den Wortlaut verfassungsrechtlicher Regelungen hinwegzusetzen, Gesetze der politischen Mehrheit für verfassungswidrig zu erklären oder unpopuläre Entscheidungen zu treffen.

3. Die Zukunft: Der europäische Rechtsraum

Der europäische Rechtsraum ist nicht auf die EU beschränkt, auch wenn diese sicher sein Herzstück bildet. Wirkt er also über die Grenzen der EU hinaus, so besitzt er dennoch Außengrenzen – daher das Bild des Raumes – und entfaltet eine eigene Dynamik.[17] Ziel dieses Beitrags ist es, die Verfassungsgerichtsbarkeit in den ehemals jugoslawischen Staaten in einen Zusammenhang mit diesem europäischen Rechtsraum zu bringen und zu zeigen, dass die Verfassungsgerichtsbarkeit in ex-Jugoslawien nicht nur eine spezifische, vor allem historisch bedingte Eigendynamik, sondern auch viele nationale Eigen- und Besonderheiten aufweist. Dies gilt es, mit den Standards des europäischen Rechtsraumes zu vergleichen, insbesondere im Hinblick auf den horizontalen und vertikalen Verbund der betroffenen Rechtsordnungen mit den anderen europäischen Rechtssystemen sowie denjenigen der EU und der EMRK. Es soll deutlich gemacht werden, inwieweit sich die ex-jugoslawischen Verfassungsgerichte auf die durch den Verbund implizierte rechtliche Öffnung einlassen oder einlassen können und daran mehr oder weniger aktiv teilnehmen.

Deshalb werden zunächst in einem zweiten Abschnitt die Fragestellungen, die für die Einbeziehung der jugoslawischen Verfassungsgerichte in den europäischen Rechtsraum und deren Vergleich wichtig sind, näher umschrieben. In einem dritten Abschnitt wird sodann die rechtliche Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit in ihrem Spannungsverhältnis zwischen historischem Erbe und Aufbruch zum europäischen Rechtsraum geschildert. Im vierten Abschnitt soll die Rolle der ex-jugoslawischen Verfassungsgerichte im politischen und rechtlichen bzw. rechtspolitischen Kontext aufgezeigt und damit ihre Möglichkeiten und Grenzen im europäischen Rechtsraum verdeutlicht werden.

II. Europäischer Rechtsraum, sozialistische Rechtskultur und die transformatorische Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit

Soll der europäische Rechtsraum den Bezugsrahmen liefern, so gilt es zu untersuchen, inwieweit die Verfassungsgerichtsbarkeit einen positiven Beitrag leistet oder geleistet hat, um die für eine Aufnahme in die EU nötigen Voraussetzungen zu erfüllen oder die für die Mitgliedstaaten bindenden Verpflichtungen, z.B. die EMRK, umzusetzen. Diese Fragestellung knüpft an den Transformationsprozess und seine Qualität an. Wie stark haben sich die hier untersuchten politischen Systeme gewandelt und welche Rolle haben dabei die Verfassungsgerichte gespielt? Ein wichtiges Indiz stellt der verfassungsgerichtliche Aktivismus dar. Dieser scheint seinerseits zwar nicht ausschließlich, aber doch stark vom Wandel der Rechtskultur beeinflusst zu sein. Es sei deshalb zunächst nach dem Zusammenhang zwischen Rechtskultur und Verfassungsgerichtsbarkeit gefragt (1.), um dann die Problematik der sozialistischen Rechtskultur in der Perspektive des europäischen Rechtsraumes näher zu erläutern (2.).

1. Rechtskultur und Verfassungsgerichtsbarkeit

Rechtskultur ist nicht nur ein schillernder, sondern auch ein höchst umstrittener Begriff. Nach Friedman bezeichnet er Ideen, Werte, Verhalten und Meinungen von Menschen einer Gesellschaft über das Recht und das Rechtssystem.[18] Nelken umschreibt sie folgendermaßen:

„The identifying elements of legal culture range from facts about institutions such as the number and role of lawyers or the ways judges are appointed and controlled, to various forms of behaviour such as litigation or prison rates, and, at the other extreme, more nebulous aspects of ideas, values, aspirations and mentalities. Like culture itself, legal culture is about who we are not just what we do“. [19]

In seiner kritischen Auseinandersetzung erwähnt Glenn[20] nicht weniger als 157 verschiedene Definitionen von Rechtskultur, allein zwischen 1920 und 1950. Dem Begriff wird vornehmlich vorgeworfen, statische, auf den Nationalstaat zentrierte Analysen zu fördern[21] und dabei Gefahr zu laufen, nationale Homogenität oder gar Hegemonie zu proklamieren und unmerklich die Rechtskultur der Mentalität oder der Rasse gleichzusetzen.[22] Gleichzeitig wird kritisch angemerkt, die Rechtskultur stelle einen viel zu weiten, abstrakten und unbestimmten Begriff dar,[23] um operabel sein zu können oder, um mit Nelken zu formulieren: „ist Rechtskultur die Frage oder die Antwort?“[24]

Der erste Einwand gegen den Begriff der Rechtskultur kann weitgehend mit dem Hinweis auf die Vielfalt der Rechtskulturen – individuelle, kollektive, regionale, supranationale Rechtskulturen – entkräftet werden. Wegen dieser Vielfalt und der Tatsache, dass mehrere Kulturen für eine bestimmte Gruppe relevant sein können, dass Kultur sich eben auch aus konkreter Erfahrung speist, ist sie nicht als statisch, sondern als grundsätzlich dynamisch aufzufassen und nicht unbedingt auf die staatliche Ebene beschränkt.[25] Indem sie Rechtskultur nicht als statisches und geschlossenes Konzept, sondern als beweglich und offen begreift, begegnet diese Sichtweise auch dem Risiko einer ontologischen, zur Rasse tendierenden Betrachtungsweise.[26] Der zweite Vorbehalt scheint schwerwiegender. In der Tat bezieht sich die Rechtskultur sowohl auf die „rechtsinterne“ Sichtweise, das heißt die Art wie Juristen ihren Beruf auffassen und praktizieren, als auch auf die „rechtsexterne“, welche so verschiedenartige Phänomene wie Auffassungen, Ideologien, aber auch Verhalten der Gesellschaft in Bezug auf Recht und Rechtssystem beinhalten. Es ist jedoch möglich, diesen so weiten und abstrakten Begriff in unterschiedliche Bestandteile zu zerlegen und jeweils getrennt zu analysieren.[27] Dies wird im Folgenden so oft wie möglich unternommen. So wird die interne Sichtweise insbesondere in die Begriffe Rechtsverständnis, juristisches Denken und Auslegungsmethoden oder Argumentationsmuster aufgegliedert. Bei der externen Sichtweise kommen vor allem das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung und deren Vertrauen in die Justiz zur Sprache. Für beide Sichtweisen ist auch die Rechtstradition relevant.

Trotz aller Bedenken scheint der globale Begriff der Rechtskultur nicht immer fehl am Platz,[28] vor allem dann nicht, wenn die zahlreichen Interaktionen und Wechselbeziehungen zwischen den genannten Elementen bedacht werden sollen.[29] Wenn z.B. nach allgemeiner Auffassung das Recht einen Spiegel der Tradition darstellt – so wie in Großbritannien – und nicht ein Instrument politischer tabula rasa – wie während der französischen Revolution –, dann erscheint es logisch, dass sich dieses Verständnis sowohl auf die richterliche Entscheidungsfindung und die Auslegungsmethoden als auch auf das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung niederschlägt. Sicherlich handelt es sich hier nicht um Kausalität im engen Sinn, sondern eher um gegenseitige Bedingtheit, denn der Einfluss könnte auch in die Gegenrichtung wirken; gleichwohl besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass ein Grundverständnis konkrete Wirkungen entfaltet.

Gerade in dieser Hinsicht treffen Rechtskultur und Verfassungsgerichtsbarkeit aufeinander. Die Arbeitsmethoden und der allgemeine Stil eines Verfassungsgerichts[30] sind nicht nur Ausdruck einer bestimmten Technik, sondern machen eine Aussage zum Grundverständnis des Rechts und des Richteramts in der jeweiligen Gesellschaft. Noch konkreter ausgedrückt: wenn ein Verfassungsgericht Aktivismus betreibt – ganz gleich, ob aus „altruistischen“ Gründen der Demokratieförderung oder mit dem egoistischen Ziel, mehr Macht zu erlangen, – dann kann man doch davon ausgehen, dass dieses Gericht nicht nur eine textliche mikroskopische, sondern vor allem eine substantielle makroskopische – oder sogar teleologische – Vision des Rechts hat. Genau dies ist der Punkt, an dem die vom Sozialismus übernommene Rechtskultur einer Integration in den europäischen Rechtsraum entgegen zu stehen scheint.

2. Die sozialistische Rechtskultur und ihre (Un-)Vereinbarkeit mit dem europäischen Rechtsraum

Damit die ex-jugoslawischen Verfassungsgerichte eine aktive Rolle in der Transformation wahrnehmen und damit den Weg in den europäischen Rechtsraum ebnen können, scheint in der Tat ein Wandel der früher dominanten Rechtskultur erforderlich.

Obwohl Jugoslawien im sozialistischen Lager einen politischen Sonderweg gegangen war, hat sich dies nicht wesentlich auf das Rechtsverständnis, das juristische Denken und das Rechtsbewusstsein niedergeschlagen. Die Frage ist allerdings, ob der Rechtsnihilismus,[31] ein insbesondere von Margareta Mommsen und Angelika Nußberger am russischen Beispiel anschaulich gemachter Begriff, in Jugoslawien ebenfalls vorherrschte. Der Begriff „Rechtsnihilismus“ bezeichnet ein fast genauso weites und abstraktes Phänomen wie derjenige der Rechtskultur, da er sowohl das grundsätzliche Rechtsverständnis als auch das methodische Instrumentarium der Juristen, vornehmlich der Richter, und schließlich das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung umfasst. Im Falle Russlands bedeutet er eine gewisse Negierung oder gar eine Art Verachtung des als prinzipiell ungerecht empfundenen Rechts. Diese Überzeugung war bereits in der nationalen Tradition verankert und kam dann unter der kommunistischen Ideologie zugespitzt zum Ausdruck in der Idee des „Absterben des Staates“, die das „Absterben des Rechts“ nach sich ziehen sollte. Doch hat sich diese Idee wegen des drohenden Chaos nicht durchsetzen können. Stattdessen wurde die sozialistische, der Partei dienende Legalität gefeiert, die gleichwohl durch die auch dem Rechtsnihilismus innewohnende Herabsetzung und Instrumentalisierung des Rechts geprägt war. Das System Putin mündet so, wie von Mommsen und Nußberger beschrieben, in eine gelenkte Justiz und eine gelenkte Demokratie. Nun hat die Idee des „Absterbens des Rechts“ in Jugoslawien nie Ansehen gewonnen, da der Staat – und damit das Recht – in der Selbstverwaltung aufgehen sollten. Insofern war es folgerichtig, die Selbstverwaltung mit einem Verfassungsgericht zu flankieren. Dennoch finden sich auch in Jugoslawien Ähnlichkeiten mit dem System des Rechtsnihilismus.

20

Das Phänomen des Rechtsnihilismus außerhalb Russlands wird im Hinblick auf die mitteleuropäischen Staaten, das heißt Polen, Ungarn, die tschechische Republik und die Slowakei, vor allem von Zdenĕk Kühn[32] beschrieben. Er unterstreicht die durch den Kommunismus verursachte Rückständigkeit der Rechtswissenschaft, die sich hauptsächlich auf die im 19. Jahrhundert gepriesene Exegese stützte und so die Richter- und Juristenausbildung unter dem Sozialismus prägte. Dies führe zu einem streng formalen und rechtspositivistischen[33] Verständnis, welches Kühn als „mechanisches Denken“[34] bezeichnet. Von den Gesetzen wird erwartet, dass sie alles erschöpfend regeln und von der Richterschaft, dass sie keinerlei Ermessen bei deren Auslegung ausübt und sich ausschließlich auf das Gesetz beruft. Da sich dies in der Praxis oft als unmöglich erweist, werden viele Gesetze nicht angewendet,[35] in informellen Verfahren[36] durchgesetzt oder aber umgangen. Auch hier sieht man, wie die grundsätzliche Anschauung – die sozialistische „Rechtsphilosophie“ – sich auf die täglichen Arbeitsmethoden und die juristische Technik auswirkt.

21

Im Ergebnis bedeutet das „mechanische Denken“ eine Arbeitserleichterung und fördert eine gewisse Blindheit für die wachsende Komplexität des Rechts, denn die Rechtsfiguren und Argumentationsmuster stützen sich hauptsächlich auf die Auslegung nach dem Wortlaut, die zu einer einzig richtigen Lösung führen soll. Oft wird die Rechtsordnung auf die Alternative von geltendem, bindendem oder nicht bindendem Recht reduziert.[37] Es wird damit deutlich, dass es dieser Rechtskultur schwerfällt, Völkerrecht oder ausländisches Recht anzuerkennen oder zu berücksichtigen und dass ihr auch die Kategorie des soft-law fremd ist.

22

Diese Deutung ist in den letzten Jahren bisweilen als ideologisch sowie nicht eindeutig genug begründet kritisiert und daher bezweifelt worden.[38] Insbesondere wird vorgebracht, dass Formalismus kein spezifisches Merkmal einer sozialistischen Rechtskultur darstellen könne, da die gesamte Rechtswissenschaft und -praxis formalistisch geprägt sei. Ferner sei diese Qualifizierung viel zu abstrakt und ungenau, um als Charakteristikum einer Rechtskultur dienen zu können. Daran ist sicher richtig, dass juristischem Denken unweigerlich formalistische Elemente innewohnen und auch, dass diese je nach der Tradition mehr oder weniger dominieren. Gleichwohl ist den postkommunistischen Ländern – und unter diesem Gesichtspunkt unterscheidet sich das ehemalige Jugoslawien nicht von Mittel- und Ost-Europa – ein besonderer Stil eigen, den man dann statt formalistisch als „textualistisch“ bezeichnen könnte. Es ist das Überwiegen von wörtlichen Auslegungsmethoden und rein textlichen Bezugnahmen ohne Rücksicht auf den sozialen, wirtschaftlichen oder politischen Kontext oder auf die in der Verfassung angelegten Ziele und Werte.

23

Unter diesen Umständen ist eine Annäherung an den europäischen Rechtsraum nur bedingt möglich. Entweder werden die Vorgaben des EGMR zur Auslegung, Umsetzung und Anwendung der Menschenrechte sowie der Vorrang und die Anwendung des EU-Rechts als Fassade, aber ohne ihre Substanz, befolgt oder sie werden nur insoweit beachtet, als es das innerstaatliche Recht und vor allem die Verfassung erlaubt, da auch an eine großzügige Interpretation der verfassungsgerichtlichen Kompetenzen nicht zu denken ist.

24

Aus all diesen Gründen stellt das Abstandnehmen der ex-jugoslawischen Verfassungsgerichte von der herkömmlichen Rechtstradition ein besonders wichtiges Indiz für deren Bereitschaft dar, an dem durch den europäischen Rechtsraum implizierten Verbund teilzunehmen. Dieser Abschied mag umso schwieriger erscheinen, als der europäische Rechtsraum seinerseits keine homogene Rechtskultur[39] besitzt, sondern allenfalls Gemeinsamkeiten und Harmonisierungen.[40] Gewisse Grundprinzipien sind jedoch unabdingbar: im Rahmen der EU sind dies die in Art. 2 EUV genannten Grundsätze, im Rahmen der EMRK deren (ganz ähnliche) Werte[41] und die dort garantierten Rechte. Diese Standards sind sowohl für die rechtliche Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit als auch für die Rolle der Verfassungsgerichte im politischen Prozess und im Rechtsleben relevant.

III. Die rechtliche Ausgestaltung der Verfassungsgerichte: jugoslawisches Erbe oder/und Aufbruch zum europäischen Rechtsraum?

25

Es ist nicht immer leicht, die nunmehr geltenden Vorschriften über die Verfassungsgerichtsbarkeit entweder dem historischen Erbe oder dem Transformationsprozess zuzuordnen, so zahlreich und unterschiedlich sind die Aspekte der Verfassungsgerichtsbarkeit. Dabei sind vor allem die Unabhängigkeit, Legitimität und Autorität der Gerichte fördernde Faktoren wesentlich. Dies möchte ich hier näher anhand der institutionellen Stellung (1.), der Kontrollbefugnisse (2.) und der Entscheidungen (3.) ausführen.

1. Die Verfassungsgerichte als Institutionen

26

In den ehemals jugoslawischen Staaten ist die Verfassungsgerichtsbarkeit wesentlich älter als in den anderen mittel- und osteuropäischen Ländern. Diese lange Tradition hat dazu geführt, dass viele der heute noch geltenden Regelungen aus jugoslawischem Erbe stammen. Ein kurzer historischer Überblick soll deshalb als Einleitung für die nähere Erläuterung der gegenwärtigen institutionellen Gestalt dienen.

27

Ausschlaggebender Grund für die Errichtung eines Verfassungsgerichts im Bund und den sechs Republiken der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien durch die Verfassung von 1963[42] war, wie bereits erwähnt, die Einführung der Selbstverwaltung. In einem sozialistischen Staat, wo die Einheit der politischen Macht hochgehalten wird, mutet diese Lösung höchst heterodox an und wurde auch von der Lehre zum Teil heftig angegriffen. Doch verfocht nicht nur Kardelj, der verfassungsrechtliche „Chef-Ideologe“, die Idee der Verfassungsgerichtsbarkeit,[43] sie hatte auch durchaus praktischen Erfolg und wurde nach der Reform von 1971 durch die Verfassung von 1974 weitgehend bestätigt.

28

Das Bundesverfassungsgericht, ein Verfassungsorgan der SFRJ, bestand zunächst aus elf Bundesrichtern, die vom Staatspräsidenten vorgeschlagen und vom Bundesrat gewählt wurden. Dies galt auch für die Wahl des Vorsitzenden. Die Gesamtzahl der Bundesverfassungsrichter wurde auf vierzehn erhöht, nachdem die autonomen Provinzen ab 1971 ihr eigenes Verfassungsgericht erhalten hatten. Sie wurden von nun an von den Republiken (zwei aus jeder Republik) und den Provinzen (einer aus jeder Provinz) bestellt. Außerdem wurde das Rotationssystem für den Gerichtsvorsitz eingeführt, der ab 1981 im Jahresturnus wechselte. Das Richtermandat betrug acht Jahre,[44] wobei die Hälfte der Richterstellen alle vier Jahre neu besetzt wurde. Von den Kandidaten wurde keine besondere berufliche Qualifikation verlangt. Eine Absetzung war nur in abschließend aufgeführten Fällen möglich. Ganz offensichtlich war die Unabhängigkeit[45] des Gerichts unzureichend gesichert: Zum ersten wegen der Kontrolle durch die Partei und der Parteimitgliedschaft der Richter; zum zweiten konnte die dezentralisierte Richterbestellung zur Abhängigkeit der Bundesverfassungsrichter von der Republik oder Provinz führen, die sie ernannten.

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Die Frage, worin sich die heutigen Lösungen in den ex-jugoslawischen Staaten von diesem historischen Modell unterscheiden, erscheint umso wichtiger, als die institutionelle Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit einen besonders bedeutenden Faktor für die Vitalität und damit die Legitimierung der Verfassungsgerichte bildet. Wie sind also die Zusammensetzung der Verfassungsgerichte, das Richterwahlverfahren, das richterliche Mandat und seine Ausführung geregelt?

a) Zusammensetzung

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In der Mehrzahl der ex-jugoslawischen Länder besteht das Verfassungsgericht aus neun Richterinnen und Richtern; nur in Kroatien und Serbien ist die Anzahl höher.[46] Besonders zu erwähnen sind unter diesem Gesichtspunkt die Frage der ethnischen Zugehörigkeit bei der Zusammensetzung der Gerichte, in gewisser Weise ein Erbe der Vergangenheit, sowie die hybriden Gerichte in Bosnien-Herzegowina und im Kosovo, die in Zusammenhang mit dem Transformationsprozess zu sehen sind.

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Die Frage der Ethnizität beeinflusst die Zusammensetzung der Verfassungsgerichte im Kosovo[47] und in Mazedonien[48] naturgemäß weniger als die des bosnischen Verfassungsgerichts.[49] Im Kosovo stammen in der Regel zwei und in Mazedonien drei der Richter aus den nationalen Minderheiten. Die bosnische Regelung dagegen zeigt eine enge Verwandtschaft mit der jugoslawischen Verfassung von 1974. In Bosnien-Herzegowina werden heute vier der sechs nationalen Richter vom Parlament der Föderation Bosnien und Herzegowina und zwei vom Parlament der Republika Srpska (RS) bestellt. Das zentralstaatliche Parlament spielt bei der Richterwahl keine Rolle, auch wenn seine Gesetze vom Verfassungsgericht geprüft werden können. Damit besteht die Gefahr einer Abhängigkeit des Gerichts von den Gliedstaaten, die zwar womöglich durch die lange Amtszeit bis zum Erreichen der Altersgrenze von 70 Jahren[50] etwas gemildert wird, aber doch die schwache Position des Zentralstaats unterstreicht. Außerdem wirkt sich diese Regelung auf die ethnische Zusammensetzung aus, da es sich bei den aus der Föderation gewählten Richtern regelmäßig um zwei Bosniaken und zwei Kroaten handelt, während die beiden in der RS Gewählten Serben sind. Das Resultat ist sowohl eine beachtliche Politisierung als auch eine ethnische Polarisierung, die bei politisch wichtigen Entscheidungen immer wieder zum Tragen kommt.[51] Und doch wird dieses jugoslawische Erbe oft als Element oder gar als Voraussetzung des Transformationsprozesses angesehen.[52] Es gehört heutzutage unzweifelhaft zum Kern der bosnischen Verfassung.

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Im Gegensatz dazu stellt sich die Hybridität als Element der Internationalisierung der kosovarischen und der bosnischen Verfassung dar. Die Präsenz internationaler Richter wird von der bosnischen Verfassung ausdrücklich vorgeschrieben, während sie im Kosovo lediglich in die verfassungsrechtlichen Übergangsregelungen[53] aufgenommen wurde und seit 2018, als das Mandat von vier Richtern endete, nicht mehr besteht. In beiden Ländern kommen bzw. kamen bis 2018 zu den sechs nationalen Richtern drei internationale hinzu. Letztere werden in Bosnien-Herzegowina vom Präsidenten des EGMR in Konsultation mit der bosnischen Präsidentschaft, im Kosovo durch den internationalen Zivilrepräsentanten nach Konsultation mit dem Präsidenten des EGMR ernannt.

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In beiden Ländern fallen die Stellungnahmen zum Einfluss der internationalen Richter und deren Beitrag zur Unabhängigkeit und Legitimierung des Gerichts unterschiedlich aus. Zwar wird jeweils die Expertise internationaler Richter und die Idee des pouvoir neutre unterstrichen, gleichwohl scheint nunmehr die Meinung vorzuherrschen, dass die nationalen Richter inzwischen in der Lage sind, allein das Ansehen und die Autorität des Gerichts zu wahren.[54] In Bosnien-Herzegowina ist der Wunsch nach einem rein national besetzten Verfassungsgericht wesentlich stärker ausgeprägt als im Kosovo, obwohl in der bosnischen Verfassung Hybridität und Ethnizität so eng miteinander verbunden sind, dass es schwierig – bzw. unmöglich – ist, sozialistische Kontinuität und demokratische Transformation auseinander zu halten. Im Kosovo hingegen, wo zwar seit 2018 keine internationalen Richter mehr im Verfassungsgericht sitzen, war die internationale Beteiligung immer angesehener als in Bosnien.

b) Wahlverfahren und Mandat

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In der Perspektive des europäischen Rechtsraums und vom demokratischen Gesichtspunkt aus scheint die Wahl durch das Parlament, wenn möglich sogar mit einer qualifizierten Mehrheit, erstrebenswert.[55] Gleichwohl führt dieser Wahlmodus fast unausweichlich zu einer beträchtlichen Politisierung der Gerichte. Dies gilt auch in Bezug auf die Verfassungsgerichte ex-Jugoslawiens, denn mit Ausnahme von Serbien und dem Kosovo haben sich alle ehemaligen jugoslawischen Staaten für eine parlamentarische Richterwahl entschieden.

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Die Richterwahl findet teilweise nach alten jugoslawischen Rezepten statt. Das heißt zum einen, dass die jeweiligen Vorschriften nichts oder wenig über die Auslese der Kandidaten und deren fachliche Kompetenzen aussagen und dass zum anderen für die Wahl eine einfache Mehrheit vorgesehen ist. Letzteres ist der Fall in Slowenien, Bosnien-Herzegowina und Mazedonien. Derzeit (November 2018) sieht der berufliche Hintergrund der Verfassungsrichterinnen und -richter in Slowenien, Bosnien-Herzegowina und Mazedonien folgendermaßen aus: Von den neun slowenischen Richterinnen und Richtern kommen sechs aus der Rechtswissenschaft, zwei aus der Richterschaft und eine Richterin war zuvor in der Justizverwaltung tätig. Drei der sechs nationalen Mitglieder des bosnischen Verfassungsgerichts waren im öffentlichen Dienst, vor allem in der Justiz und den Parlamenten beschäftigt, einer ist Professor, ein anderer war Justizminister und Richter in der Menschenrechtskammer,[56] der sechste war in Privatunternehmen und als Rechtsanwalt tätig. Von den internationalen Mitgliedern des Gerichtshofs kommen zwei aus der Richterschaft und einer aus der Rechtswissenschaft. Das mazedonische Gericht hat bis 2018 mit nur sechs statt neun Mitgliedern[57] funktioniert, ist aber gegenwärtig wieder voll besetzt; davon haben sechs einen Hintergrund in der Justiz, eines in der parlamentarischen Verwaltung, eines als Professor und eines im diplomatischen Dienst.

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In Montenegro und Kroatien wurden kürzlich die Regelungen zur Richterwahl reformiert. Die Auslese der Kandidaten wird insbesondere durch Anhörungen sowie Anforderungen bezüglich der beruflichen Qualifikation – wie viel Erfahrung, welcher berufliche Hintergrund – sehr viel deutlicher vorgegeben. Ferner ist jeweils eine Zweidrittelmehrheit im Parlament für die dreizehn kroatischen und die sieben montenegrinischen Richterinnen und Richter vorgeschrieben. Nähert sich diese Art der Regelung deutlich den europäischen Standards, so ist doch zu beachten, dass die hier interessierenden Staaten noch keine konsolidierten Demokratien sind und dass infolgedessen der politische Druck intensiv sein kann. So erklärt sich wohl, dass das kroatische Parlament mehrmals nicht in der Lage war, die notwendige Mehrheit zur Wahl zu erreichen und das Verfassungsgericht über immer weniger Richterinnen und Richter verfügte. Kurz vor seinem mutmaßlichen Kollaps mangels Besetzung konnten im Juni 2016 gleich zehn Personen erneut oder erstmalig ins Richteramt gewählt werden, so dass das Gericht jetzt mit dreizehn Mitgliedern besetzt ist. Ob es nunmehr gelingen wird, der Politisierung Einhalt zu gebieten, scheint allerdings fraglich. Zurzeit (2018) amtieren sechs ehemalige Politikerinnen und Politiker und sechs Richterinnen und Richter bzw. Anwältinnen und Anwälte sowie ein Rechtswissenschaftler; sechs von ihnen besitzen einen Doktortitel und einer ist Professor. Mehrere Skandale ohne Konsequenzen für die betroffenen Verfassungsrichterinnen und -richter haben im Übrigen das Ansehen des Verfassungsgerichts beschädigt.[58] Der berufliche Hintergrund der montenegrinischen Verfassungsrichterinnen und -richter stellt sich 2018 folgendermaßen dar: eine Richterin und ein Richter, zwei Politiker, eine Referentin und ein Referent im Verfassungsgericht und ein Professor, der gleichzeitig Führungsstellen in der Industrie bekleidete.

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Im Kosovo und in Serbien gilt ein anderes Bestellungsverfahren. Im Kosovo wurden zunächst vier und jetzt sieben nationale Verfassungsrichter im Zusammenwirken von einer Zweidrittelmehrheit im Parlament mit dem Staatspräsidenten ernannt. Die beiden übrigen aus den Minderheiten kommenden Richter werden von einer einfachen Mehrheit, jedoch mit Zustimmung der Mehrheit der die Minderheiten repräsentierenden Abgeordneten gewählt (sogenannte „Badinter-Mehrheit“). Von diesen sind derzeit (2018) drei Professoren, die als Diplomat und Regierungsberater aktiv in der Politik mitgewirkt haben, zwei waren als Juristinnen in NGOs oder internationalen Organisationen beschäftigt, einer war Rechtsberater der Regierung und verschiedener internationalen Organisationen, einer war Rechtsanwalt, Richter und Minister, einer war Staatsanwalt und die Präsidentin sowie ein Richter waren im diplomatischen Dienst und in der Rechtsberatung in einer NGO tätig; der serbische Richter war Referent am Verfassungsgericht und in der Zollverwaltung tätig, ihm droht eine Gefängnisstrafe in Serbien wegen Korruption.[59] Die Karrieren der bis 2018 amtierenden internationalen Richterin bzw. des internationalen Richters[60] sind beeindruckend: sie waren beide sowohl in ihrem Heimatland an Gerichten als auch in der Rechtswissenschaft tätig und arbeiteten bereits davor im Ausland an internationalisierten und internationalen Gerichten.

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Die serbische Lösung stellt eine bedeutsame Ausnahme dar. Italien ist hier das Vorbild,[61] da die fünfzehn Verfassungsrichter von den drei Gewalten, dem Parlament, dem Staatspräsidenten und dem Kassationshof, gewählt oder ernannt werden, wobei jede Institution fünf Personen aus einer Liste von zehn auswählt. Allerdings ist weder ersichtlich, wie diese Listen zustande kommen noch wie die berufliche Qualifizierung der Kandidaten bewertet wird. Anscheinend hat diese gemischte Ernennung die Politisierung keineswegs vermindert und auch die Unterbesetzung des serbischen Verfassungsgerichts nicht verhindert.[62] Gegenwärtig (2018) stellt sich das berufliche Profil als recht ausgeglichen dar, da sieben der Richterinnen und Richter aus Gerichten kommen, sieben aus akademischen Kreisen und eine aus einer Beamtenstellung in der Politik. Es ist also festzuhalten, dass keines dieser Wahlverfahren wirklich befriedigend erscheint: der Kontext von noch nicht konsolidierten Demokratien mit politischen „Unsitten“ aus rechtsnihilistischen Überbleibseln scheinen dem im Wege zu stehen. Dennoch sind Annäherungen an die Standards des europäischen Rechtsraums zu verzeichnen, obwohl auch hier zum Teil Verbesserungen wünschenswert wären.

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Im Hinblick auf das Richtermandat sind für die Unabhängigkeit des Verfassungsgerichts drei Faktoren erheblich: die Länge des Mandats, die Möglichkeit der Wiederwahl und einer vorzeitigen Beendigung.

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In den meisten der hier besprochenen Länder beträgt die Dauer des Richtermandats neun Jahre, in Kroatien nur acht, in Montenegro dagegen zwölf und in Bosnien-Herzegowina lebenslang, das heißt bis zum Alter von siebzig Jahren. Nur in Serbien und Kroatien ist eine Wiederwahl möglich. Die richterliche Unabhängigkeit soll des Weiteren dadurch geschützt werden, dass das Mandat nur aus wenigen abschließend aufgezählten Gründen vorzeitig enden kann. Diese sind Rücktritt, Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe oder Unfähigkeit, das Amt weiter zu bekleiden, wobei Unfähigkeit sowohl in einer Krankheit als auch in einer beruflichen Nachlässigkeit bestehen kann. Die serbische Verfassung nennt daneben auch Interessenskonflikte. Bisher sind diese Vorschriften nur in Bosnien-Herzegowina zur Anwendung gekommen.[63]

c) Ausführung der Verfassung durch ein Gesetz oder eine Geschäftsordnung des Gerichts?

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Die verfassungsrechtlichen Bestimmungen sind zwar ein guter Ausgangspunkt, aber meistens unzureichend, um die institutionelle Position eines Verfassungsgerichts ausreichend zu bestimmen. In den meisten westeuropäischen Staaten wie auch in der Mehrzahl der ehemals jugoslawischen Länder sind zu diesem Zweck Verfassungsgerichtsgesetze (VGG) erlassen worden. Oft beschließt außerdem das Verfassungsgericht eine Geschäftsordnung. In manchen Ländern hat man jedoch auf ein Gesetz verzichtet und dem Verfassungsgericht Regulierungsautonomie eingeräumt. Dies gilt für Mazedonien und Bosnien. Die Venedig-Kommission hat diese Lösung kritisiert mit dem Hinweis darauf, dass die Verfassungskonkretisierung normalerweise dem Gesetzgeber zusteht.[64] Gleichwohl ist zu bedenken, dass in diesen schwachen Übergangsstaaten der von einer parlamentarischen Mehrheit ausgehende Druck so stark sein kann, dass ein Verfassungsgerichtsgesetz die gerichtliche Unabhängigkeit empfindlich beeinträchtigen könnte.

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Was ist aus diesem institutionellen Arrangement zu schließen?[65] Wohl einerseits, dass zahlreiche Regelungen heutzutage viel detaillierter ausfallen als in der Vergangenheit und sich insofern den Standards des europäischen Rechtsraumes annähern. Andererseits aber garantieren auch diese Standards keine optimale Unabhängigkeit und schließlich bleibt jeweils zu fragen, ob und inwieweit europäische Standards für den post-jugoslawischen Kontext geeignet sind. Wenn das gespannte Verhältnis zwischen Legislative und Verfassungsgericht zum Hinausschieben von Richterwahlen, zum Kürzen des richterlichen Gehalts oder der finanziellen Mittel des Gerichts führt, dann ist die gerichtliche Unabhängigkeit und Legitimität unmittelbar bedroht.

2. Verfassungsgerichtliche Verfahrensarten

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Die verschiedenen Verfahren machen Aussagen über den angestrebten Umfang des Schutzes und die Ausstrahlung der Verfassung. Sie gestalten sowohl den Zugang zu den Gerichten als auch die Instrumente, mithilfe derer diese sich mehr oder weniger Macht, Einfluss oder Ansehen verschaffen können.[66] Im ehemaligen Jugoslawien dominierte die abstrakte Normenkontrolle (a.). In den Nachfolgestaaten haben sich neben speziellen Verfahren die konkrete Normenkontrolle (b.) und die Verfassungsbeschwerde (c.) etabliert.

a) Abstrakte Normenkontrolle

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Da die abstrakte Normenkontrolle die wichtigste Zuständigkeit des ehemaligen jugoslawischen Verfassungsgerichts ausmachte, scheint es geboten, den historischen Hintergrund kurz vor der Darstellung der gegenwärtigen Regelungen zu beleuchten.

aa) Der historische Hintergrund

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Die abstrakte Normenkontrolle, wichtigste Kompetenz des jugoslawischen Bundesverfassungsgerichts, betraf alle möglichen allgemeinen Akte der Staats-, Republik- und Selbstverwaltungsorgane, soweit das Bundesrecht den Prüfungsmaßstab bildete. Ging es hingegen um Probleme der Vereinbarkeit mit dem Recht der Republiken, so waren deren Verfassungsgerichte zuständig. Die sogenannten allgemeinen Akte umfassten sowohl Gesetze des Bundes, der Republiken und der Provinzen als auch Verordnungen der Exekutivorgane und die unzähligen Entscheidungen, Empfehlungen, Pläne, Resolutionen der Bundesversammlung und aller Selbstverwaltungsorgane. In der Praxis betrafen bei weitem die meisten Fälle Akte der Selbstverwaltungsorgane, wie Betriebsverfassungen oder Abgabensatzungen. Die Normenkontrolle erstreckte sich jedoch weder auf Verfassungs- oder Verfassungsänderungsgesetze noch auf individuelle Rechtsakte.[67]

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Auch die Antragsberechtigung war großzügig geregelt: alle höchsten Bundesorgane, die obersten Gerichte (auch außerhalb der konkreten Normenkontrolle), die Republikverfassungsgerichte sowie die Selbstverwaltungsorgane, soweit sie in ihren Rechten verletzt waren, konnten das Gericht anrufen. Außerdem stand es jedem Bürger zu, dem Gericht eine Prüfung „vorzuschlagen“. Letzteres entschied, ob es daraufhin ein Verfahren einleiten wollte oder nicht. Alternativ konnte es auch aus eigener Initiative tätig werden; das geschah gerade auch dann häufig, wenn Bürger eine Prüfung anregt hatten, ohne dass dies als direkte Reaktion auf die Anregung verstanden wurde.

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Neben der Normenkontrolle übte das Gericht Gutachter- und Beratungsfunktionen aus und nahm auf diese Weise am politischen Willensbildungsprozess teil. Es ist bezeichnend, dass die sensible Frage der Vereinbarkeit der Republikverfassungen mit der Bundesverfassung nicht in das Verfahren der Normenkontrolle aufgenommen, sondern im Wege eines dem Bundesparlament zugeleiteten, nicht bindenden Gutachtens des Verfassungsgerichts geklärt wurde. Das Verfassungsgericht war ebenfalls für Organstreitigkeiten und Kompetenzkonflikte zuständig. In der Praxis haben diese Verfahren jedoch nur eine untergeordnete Rolle gespielt.

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Zusammenfassend kann die jugoslawische Normenkontrolle als ein recht breit gefasstes, aber wenig differenziertes Verfahren bezeichnet werden. Dennoch wurden wichtige Teile davon in die Verfassungsgerichtsbarkeit der jugoslawischen Nachfolgestaaten übernommen.

bb) Die gegenwärtigen Regelungen

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Die abstrakte Normenkontrolle bezieht sich auf die Verfassungsmäßigkeit[68] von Gesetzen und sonstigen allgemeinen Akten der Legislative und der Exekutive auf staatlicher und lokaler Ebene sowie auf die Beachtung der Normenhierarchie. Oft wird auch die konkrete Prüfung, das heißt die Vorlage durch Fachgerichte, in die Kategorie der abstrakten Normenkontrolle eingeordnet.

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Außer in Bosnien-Herzegowina und im Kosovo, wo die internationale Gemeinschaft sehr aktiv auf die Verfassunggebung eingewirkt hat, stellt sich die abstrakte Normenkontrolle in den in diesem Beitrag besprochenen Staaten mehr oder weniger wie im alten Jugoslawien dar. Dies bedeutet zunächst, dass unzählige Akte vom Verfassungsgericht kontrolliert werden können, sodann, dass der Zugang zu verfassungsgerichtlicher Prüfung denkbar weit gefasst ist. Abgesehen von den autorisierten Antragstellern steht es jedermann zu, eine Verfassungskontrolle anzuregen oder „vorzuschlagen“,[69] über deren Behandlung dann das Gericht entscheidet. Abgesehen davon ist eine gerichtliche Selbstbefassung vorgesehen. Die Venedig-Kommission hat allerdings kürzlich dem montenegrinischen Gesetzgeber abgeraten, die Selbstbefassung beizubehalten, weil diese das Verfassungsgericht leicht unter Druck bringen könne.[70] Nur Slowenien hat sich etwas von diesem Modell distanziert, denn erstens kann hier das Gericht nicht ex officio tätig werden und zweitens ist der Zugang des Einzelnen zur abstrakten Normenkontrolle unter die Bedingung eines persönlichen rechtlichen Interesses gestellt.[71] Der Zugang des Einzelnen zum Verfassungsgericht ist also in den ehemals jugoslawischen Ländern, wie auch zum Beispiel in Belgien,[72] nicht auf die Verfassungsbeschwerde beschränkt, sondern erstreckt sich auf die abstrakte Normenkontrolle. Dies stellt oft nicht nur eine Konkurrenz zur Verfassungsbeschwerde dar, sondern wirkt sich auch nachteilig auf den Stil der Entscheidungsbegründung aus.[73]

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Dagegen haben Bosnien-Herzegowina und der Kosovo das jugoslawische Erbe abgelehnt. Im Kosovo erstreckt sich zwar die abstrakte Normenkontrolle ebenfalls auf alle allgemeinen Akte, doch schließt die begrenzte Liste von Antragsberechtigten[74] eine Individualklage sowie das selbstständige Tätigwerden durch das Verfassungsgericht aus. Ferner sieht die kosovarische Verfassung eine kurzfristig mögliche Gesetzesprüfung auf Antrag von zehn Abgeordneten sowie die Kompetenz zur obligatorischen ex ante Prüfung von Verfassungsrevisionen im Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit völkerrechtlichen Verträgen und den Grundrechten vor. Im Vergleich dazu erscheint die bosnische abstrakte Normenkontrolle begrenzt. Explizit erwähnt die Verfassung nur Streitigkeiten zwischen den verschiedenen staatlichen Ebenen oder innerhalb des Zentralstaats, die Prüfung der Entitätenverfassungen und -gesetze, fügt aber hinzu, dass diese Liste nicht abschließend sei. Daraus folgt, dass das Verfassungsgericht normalerweise nur Gesetze und Verfassungen der Entitäten kontrollieren kann und nicht, wie überall sonst in den ex-jugoslawischen Staaten, alle allgemeinen Akte. Gleichwohl hat das Gericht eine Ausnahme für diejenigen untergesetzlichen Akte gemacht, die Grundrechte betreffen bzw. verletzen. Ebenso ist bei der abstrakten Normenkontrolle der Zugang zum Gericht restriktiv konzipiert, d.h. den höchsten politischen Organen vorbehalten.[75]

b) Konkrete Normenkontrolle

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Die Spezifizität der konkreten Normenkontrolle als Verfahrensart hat sich in ex-Jugoslawien nur zögernd herausgebildet. Deshalb ist es vielleicht verfehlt, die Schwierigkeiten oder die Seltenheit dieses Verfahrens lediglich auf die – problematischen – Beziehungen zwischen Verfassungsgerichten und Fachgerichten in ex-Jugoslawien zurückzuführen. Heute legen alle Verfahrensordnungen den Fachgerichten nahe, ein Verfahren auszusetzen und das Verfassungsgericht anzurufen, wenn ein in diesem Verfahren anzuwendendes Gesetz verfassungswidrig erscheint. Allerdings steht es den mazedonischen Richtern zu, die Verfassung direkt anzuwenden und insofern ein Gesetz außer Acht zu lassen.[76] In Slowenien, Bosnien-Herzegowina und im Kosovo ist die Unterscheidung der abstrakten und konkreten Normenkontrolle klar und eindeutig vollzogen. Jedoch hat die bosnische Verfassung das Aussetzen des Verfahrens nicht als Pflicht der Fachgerichte statuiert.

c) Die Verfassungsbeschwerde

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Die Verfassungsbeschwerde oder ähnliche Verfahren existieren in allen post-jugoslawischen Ländern. Der jugoslawischen Tradition entsprechend betrifft die Beschwerde allerdings – mit der Ausnahme des Kosovo – nie allgemeine, sondern nur individuelle Akte der öffentlichen Gewalt auf staatlicher oder lokaler Ebene. Voraussetzung ist die Verletzung eines der in der Verfassung gewährten Grundrechte, wobei sich die mazedonische Beschwerde als besonders restriktiv erweist, da nur drei der vierundzwanzig Grundrechte den Zugang zum Gericht eröffnen.[77] Die Beschwerde muss zudem in engem zeitlichen Abstand[78] zur angeblich grundrechtsbeeinträchtigenden Entscheidung eingelegt werden. In Serbien und Montenegro sowie in Bosnien-Herzegowina wird die Verfassungsbeschwerde als Rechtsmittel gegen endgültige Gerichtsentscheidungen verstanden. Das Prinzip der Subsidiarität von Verfassungsbeschwerden kennt Ausnahmen vor allem bei langwierigen Verfahren,[79] um die einschlägige Rechtsprechung des EGMR zu berücksichtigen.

d) Die anderen Verfahren

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Abgesehen von der Normenkontrolle und der Verfassungsbeschwerde ist die Zuständigkeit des Verfassungsgerichts in allen hier interessierenden Ländern ebenfalls für horizontale und vertikale Kompetenzkonflikte vorgesehen. In den meisten Staaten besteht auch eine Kompetenz der Verfassungsgerichte für Anklagen gegen den Staatspräsidenten oder Wahlstreitigkeiten, etwas seltener bezüglich der Verfassungsmäßigkeit und/oder des Verbots von politischen Parteien[80] sowie zur Überprüfung von Maßnahmen, die im Notstand oder Kriegszustand getroffen werden.[81] Im Ganzen spielen diese Verfahren eine unerhebliche Rolle. Beträchtliche Bedeutung hat hingegen in Slowenien und Kroatien die verfassungsgerichtliche Kontrolle von Volksentscheiden erlangt, auf die noch zurückzukommen sein wird.[82] In Bosnien-Herzegowina gibt es die meisten dieser „anderen“ Verfahren gar nicht. Dafür ist das Verfassungsgericht aber zuständig, wenn eine der bosniakischen, serbischen oder kroatischen Volksgruppen gegen einen Gesetzesentwurf ein Veto wegen Verletzung ihrer vitalen Interessen einlegt und das Parlament über das Vorliegen eines „vitalen Interesses“ keine Einigung erreicht. In diesem Fall entscheidet das Verfassungsgericht über die Rechtmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens. Dieser Rechtsweg hatte längere Zeit einen gewissen Erfolg und hat zu einer sichtbaren Verminderung der Fälle beigetragen: Das Verfassungsgericht hat nämlich seine Prüfung nicht auf das Verfahren beschränkt, sondern auch auf das Vorliegen eines vitalen Interesses erstreckt, was eine abschreckende Wirkung entfaltet hat.

e) Die Praxis der Verfahrensarten

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Ähnlich wie auch in Westeuropa stellen Individualklagen bei weitem die häufigsten Verfahren vor den Verfassungsgerichten dar. Diese machen im Durchschnitt zwischen 80% und 97% aller Fälle der Verfassungsgerichte aus und haben, ebenfalls wie in Westeuropa, nur selten Erfolg. Im Unterschied zu den meisten westeuropäischen Ländern setzen sich jedoch diese Individualklagen sowohl aus Verfassungsbeschwerden als auch aus abstrakten Normenkontrollanträgen zusammen. Die Konkurrenz beider Verfahren und deren Koordinierung würde eigentlich einen Filtermechanismus erfordern, dessen Einführung aber die Ressourcen der Verfassungsgerichte oft übersteigen würde. Vor allem das serbische und das kroatische Verfassungsgericht werden jährlich von 10.000 bzw. 6.000 Beschwerden nahezu überrollt, doch selbst in Bosnien-Herzegowina, wo die Konkurrenz von Verfassungsbeschwerde und von durch Einzelne angestrengte abstrakte Normenkontrolle nicht existiert, wird das Gericht mit ungefähr 5.000 Fällen jährlich befasst.[83]

3. Die Entscheidungen und ihre Rechtsfolgen

a) Der historische Hintergrund

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Die Urteile des jugoslawischen Bundesverfassungsgerichts unterschieden sich, je nachdem ob es sich um die Überprüfung eines Gesetzes oder anderer allgemeiner Akte handelte. Um Eingriffe des Verfassungsgerichts in die Zuständigkeiten des Gesetzgebers zu vermeiden, beschränkte sich die verfassungsgerichtliche Kompetenz bei Gesetzen auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit und das Setzen einer sechsmonatigen Frist, in der das Parlament den Gesetzestext mit der Verfassung in Einklang bringen konnte. Geschah dies, so wurde das Verfahren eingestellt. Geschah dies nicht, stellte das Gericht die Untätigkeit des Gesetzgebers und das Außerkrafttreten des verfassungswidrigen Gesetzes fest. Dies wurde von der Lehre oft kritisiert.[84] In Bezug auf die anderen allgemeinen Akte konnte das Gericht den Akt aufheben (ex nunc) oder annullieren (ex tunc). Diese Urteile waren bindend und wirkten erga omnes.

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Das Verfassungsgericht spielte sicher eine nicht zu unterschätzende Rolle im Verfassungsleben und im politischen System. Es wurde oft angerufen, wenn auch selten durch die Staatsorgane, und hat infolgedessen viele Entscheidungen im Arbeitsrecht und über soziale Rechte, aber auch im Bereich von Nationalisierung, Privatisierung und Entschädigungen bei Enteignungen getroffen.[85]

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Die Urteile waren meist kurzgehalten, ohne auf Gegenmeinungen in der Lehre einzugehen oder sich auf theoretische Überlegungen zu stützen. Sondervoten waren zugelassen, wurden aber nicht veröffentlicht. Dem jugoslawischen Bundesverfassungsgericht wurde manchmal vorgeworfen, es habe seine eigentliche Rolle als Hüter der Verfassung nie richtig verstanden und sich auf eine eher „mechanische Prüfung“ der Verfassungsmäßigkeit zurückgezogen.[86] Dies wird ihm insbesondere im Rahmen des Krisenmanagements in den letzten Jahren des Regimes von 1989 bis 1991 vorgehalten.[87] Dabei hat es zwar die Existenz eines Rechts auf Selbstbestimmung bestätigt, ohne jedoch klarzustellen, wem dieses Recht zusteht, und eine Verfassungsänderung mit der Zustimmung aller Republiken und Provinzen gefordert. Es war sicher weise, den Auflösungsprozess den politischen Akteuren zu überlassen; dennoch hätte man gern mehr Substanzielles über das Selbstbestimmungsrecht erfahren. Insofern scheint mir die Bewertung von Čobanov zutreffend, der zufolge das Gericht zwar eine gefestigte Stellung im politischen System einnahm, seine Entscheidungen jedoch keine grundlegenden Veränderungen des Systems zu bewirken vermochten.[88]

b) Die gegenwärtigen Ausgestaltungen verfassungsgerichtlicher Entscheidungen

aa) Das Zustandekommen der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen

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Grundsätzlich durchläuft das Verfahren der Verfassungskontrolle zwei Phasen, diejenige der Zulassung und der Entscheidung.[89] Dies gilt jedoch nur für die Länder, in denen nach jugoslawischem Vorbild der Zugang zum Gericht weit gefasst ist und deswegen zwischen Klagen von Antragsberechtigten und „Vorschlägen“ oder Anregungen von Nicht-Antragsberechtigten unterschieden wird.[90] Die Gerichte, die nur im Wege von Klagen durch berechtigte Antragsteller befasst werden können, entscheiden meist in einem einzigen Arbeitsgang. Handelt es sich dagegen um einen „Vorschlag“, so muss das Gericht in der ersten Phase entscheiden, ob es ihn zulässt oder verwirft. In diesem Zusammenhang zeichnet sich das mazedonische Gericht durch eine äußerst restriktive Praxis aus. Auch in der Phase der Entscheidungsfindung gelingt es diesem Verfassungsgericht oft, einem Rechtsakt seine Allgemeinheit abzusprechen und daher auch seine Zuständigkeit zu verneinen.[91]

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In beiden Varianten spielt der berichterstattende Richter bzw. die berichterstattende Richterin eine wichtige Rolle, da er oder sie den Fall besonders gut kennt und Zugang zu allen erheblichen Akten hat. Diese Rolle erscheint noch bedeutsamer, wenn ihm bzw. ihr auch die Formulierung des Entscheidungsentwurfs obliegt und nicht der Kanzlei überlassen ist. Er oder sie wird entweder von dem bzw. der Gerichtsvorsitzenden oder häufiger durch alphabetische Reihenfolge bestellt. In der Regel stehen ihm keine persönlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zur Verfügung; wenn der Entscheidungsentwurf in der Kanzlei ausgearbeitet wird, hat er oder sie im Allgemeinen keinen Einfluss auf die Wahl der Person, die den Entwurf ausformuliert. Gleichwohl steht es ihr bzw. ihm zu, den Entwurf zu kritisieren oder ändern zu lassen.

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Die Entscheidung kommt üblicherweise durch eine einfache Mehrheit – manchmal mit Quorumsauflagen – zustande. Doch hat es die Überlastung der Verfassungsgerichte mit sich gebracht, dass nunmehr häufig Kammern oder Panels anstatt des Plenums entscheiden. In diesem Fall werden meist qualifizierte Mehrheiten oder Einstimmigkeit gefordert.

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Die Mehrzahl der Verfassungsgerichtsgesetze oder Geschäftsordnungen lassen Sondervoten, seien sie zustimmend oder abweichend, zu und sehen deren Veröffentlichung mit dem Text der Mehrheit vor. Die Praxis der dissenting opinions ist allerdings sehr unterschiedlich. In Mazedonien sind Sondervoten fast unbekannt, in Serbien und Kroatien außergewöhnlich, im Kosovo, in Slowenien und Bosnien-Herzegowina finden sie häufigere Verwendung, ohne jedoch systematisch eingesetzt zu werden. In den multiethnischen Gerichten wirft die Entscheidung, Sondervoten zuzulassen oder nicht, ein nahezu unüberwindliches Problem auf: die Wahl eines kollegialen Modells kann auf eine Art von Diktatur der numerischen Mehrheit ohne Rücksicht auf die Gegenmeinung hinauslaufen, wenn es wegen der ethnischen Spaltung an einer „verständigungsorientierten Beratungskultur“ fehlt. Die Entscheidung für ein pluralistisches Modell lässt zwar der Minderheit mehr Ausdrucksfreiheit und damit eine Chance, andere zu überzeugen, plant aber von vornherein den Konflikt in die Gerichtsberatungen ein und trägt ihn auch nach außen, so dass die gespaltene Gesellschaft noch mehr zerrissen zu werden droht.

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Schließlich sei hinzugefügt, dass sich viele Gerichte der Region an den eingebrachten Antrag gebunden fühlen, was ihre Freiheit für eine Rechtsfortbildung erheblich einschränkt. Insofern ist die slowenische Regelung zu begrüßen, der zufolge das Verfassungsgericht nicht an den Antrag gebunden ist.[92]

bb) Die rechtlichen Wirkungen

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Im Rahmen des Verfassungsbeschwerdeverfahrens hebt das Verfassungsgericht, wenn es der Klage stattgibt, die gerügte Entscheidung auf und verweist sie an ihren Autor zurück. Dieses Urteil wirkt also nur inter partes.

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Dagegen haben Entscheidungen, die im abstrakten Normkontrollverfahren ergehen und eine Verfassungswidrigkeit feststellen, erga omnes Wirkung, die alle Behörden verpflichtet. Die meisten post-jugoslawischen Länder ziehen eine Aufhebung (ex nunc) derjenigen einer Annullierung (ex tunc) vor. Dies ist in Serbien, Montenegro, Mazedonien, Bosnien-Herzegowina und im Kosovo die Regel. Sie gilt sowohl für Gesetze als auch für andere allgemeine Akte. Rückwirkende Nichtigkeit kommt vor allem in Betracht, wenn entweder der verfassungswidrige Akt beträchtlichen Schaden verursacht oder eine schwerwiegende Grundrechtsverletzung darstellt. Dagegen besteht in Slowenien und Kroatien die Wahl nur im Hinblick auf allgemeine Akte, während Gesetze lediglich aufgehoben werden können, wobei das slowenische Gericht das Gesetz entweder sofort aufheben oder eine aufschiebende Wirkung vorsehen kann, um dem Gesetzgeber eine Nachbesserung zu erlauben.[93] Individualakte, die auf der Basis der aufgehobenen oder annullierten Regelung ergangen sind und ihrerseits Rechte verletzen oder Schaden verursachen, werden mit der Hauptentscheidung ungültig oder können, jedenfalls eine Zeit lang, in einem besonderen Verfahren aufgehoben werden. Inhaltlich sind natürlich vor allem Entscheidungen mit aufschiebender Wirkung interessant, da diese den Verfassungsgerichten Gelegenheit bieten, entweder selbst vorläufige Maßnahmen zu erlassen oder dem Gesetzgeber bestimmte Regelungen zu empfehlen oder sogar vorzuschreiben. Dies geschieht insbesondere in Slowenien sowie in Bosnien-Herzegowina und im Kosovo.[94]

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Die Urteile der Verfassungsgerichte sind endgültig, verbindlich und vollstreckbar. Die Hauptverantwortlichkeit für die Durchsetzung wird unterschiedlich verteilt. Sie liegt teilweise bei der Regierung, teils bei der Staatsanwaltschaft oder der Institution, welche die aufgehobene Bestimmung erlassen hat. Vermutlich bleibt jedoch eine ganze Reihe von Entscheidungen unausgeführt. Die Gutachten und Empfehlungen, welche die serbischen und kroatischen Verfassungsgerichte an das Parlament bzw. die Regierung richten, um auf nicht erfolgte Durchsetzungen oder verfassungswidrige Gesetzeslücken hinzuweisen,[95] deuten darauf hin.

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Welches Bild ergibt diese Zusammenschau und wie kann es bewertet werden? Zunächst ist zu beobachten, dass Slowenien und Kroatien, die einzigen EU-Mitgliedstaaten, sich nicht durch besonders spezifische oder progressive rechtliche Regelungen auszeichnen, was wieder bestätigt, dass Normen allein nicht die Qualität eines Rechtssystems ausmachen. Sodann ist noch einmal auf das Gewicht des historischen Erbes hinzuweisen. Zum Ersten stammen viele Bestimmungen aus den alten Verfassungen; zum Zweiten ist auch die Ähnlichkeit – sowohl im Aufbau als auch in der Formulierung – zwischen den verschiedenen Texten, vor allem der Verfassungsgerichtsgesetze oder -geschäftsordnungen, verblüffend. Unter diesen Umständen ist es nicht erstaunlich, dass hier vor allem Bosnien-Herzegowina und der Kosovo „aus der Reihe tanzen“, da ihre Verfassungen unter Mitwirkung der internationalen Gemeinschaft zustande kamen.

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Schließlich sollte sowohl die Anzahl und Varietät der prüfbaren Normen als auch der Antragsteller betont werden: die post-jugoslawischen Regelungen haben sich hier weit von der kelsenianischen Idee einer auf die Gesetzgebung konzentrierten Verfassungsgerichtsbarkeit entfernt. Diese Wahl ist wohl eher dem jugoslawischen Erbe zuzuschreiben als dem Ziel, den Übergang zu einem demokratischen System zu erleichtern. Gleichwohl wird den Verfassungsgerichten damit ein wichtiges Instrument an die Hand gegeben, um ihre Rolle und ihre Funktionen effizient wahrzunehmen und ihre Rechtsordnungen effektiv in den europäischen Rechtsraum einzubeziehen.

IV. Umfang und Grenzen des Verbunds im europäischen Rechtsraum

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Was können die ehemaligen jugoslawischen Verfassungsgerichte zu Rechtsstaatlichkeit und Demokratie beitragen? Maßgeblich davon hängt ihre Einfügung in den europäischen Verfassungsgerichtsverbund ab. Die zunächst so schnell und scheinbar erfolgreich durchgeführte Transformation in Mittel- und Osteuropa hat sich in den letzten Jahren als ausgesprochen prekär entpuppt. In Ungarn hielt der Populismus mithilfe einer verfassungsrechtlichen Revolution Einzug, in Rumänien und Bulgarien gab die andauernde Korruption Anlass zu einem rechtsstaatlichen Monitoring durch die europäische Kommission, sodann wurde in Polen das Verfassungsgericht entmachtet und allgemein die richterliche Unabhängigkeit in Frage gestellt: dies sind die durch die Medien einer breiten Öffentlichkeit bekannten Nachrichten.[96]

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Viel weniger bekannt sind die Berichte über die wirtschaftliche und demokratische Krise in Slowenien, Kroatien und Serbien, den jugoslawischen „Lokomotiven“, ganz zu schweigen von den übrigen vier Ländern, deren demokratische Leistungen schon länger zu Skepsis veranlassen. Im Gegensatz zu Ungarn und Polen sind es nicht gesetzliche Änderungen, durch die in den zuletzt genannten drei Ländern die Krise in Erscheinung tritt. Sie manifestiert sich vielmehr leise, durch informelle Netzwerke und Verfahren, welche die offizielle Rechtsanwendung umgehen,[97] und durch die von den früheren Eliten vollbrachte Vereinnahmung des Staats[98] – ein ganz ähnlicher Vorgang wie in Putins Russland und in der Ukraine.

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Gerade deshalb sind die Verfassungsgerichte wichtige Akteure. Jedoch bleibt zu prüfen, inwiefern sie selbst von der Krise betroffen und demnach im Stande sind, eine eigenständige konstruktive Rolle wahrzunehmen. Gelingt es ihnen, sind sie willens und wenn ja, wie weit, sich für die Einbeziehung ihres Landes in den europäischen Rechtsraum einzusetzen? Und wie wirken sich solche Bemühungen auf die anderen Staatsgewalten sowie die Zivilgesellschaft aus? Diese Fragen sollen zunächst im Lichte des nationalen politischen Kräftespiels (1.), dann im weiteren Umfeld des europäischen Rechtsverbunds (2.) näher erläutert werden.

1. Die Rolle der Verfassungsgerichte im nationalen politischen Kräftespiel

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In der Verfassungsgerichtsbarkeit kommt die Nähe von Politik und Recht besonders deutlich zum Ausdruck und unterstreicht somit die erforderliche Übersetzung politischer Positionen in juristische Argumente.[99] In Transformationszeiten erweist sich eine solche Übersetzung als besonders dringliches Anliegen, dem allerdings zahlreiche Hindernisse entgegenstehen. Das Verfassungsgericht soll einen Weg zwischen Verfassungsbewahrung und Verfassungsanpassung finden, zwischen Kontinuität und Erneuerung. Dieses allgemeine Ziel lässt sich, je nach politischem Kräftespiel und Temperament des Verfassungsgerichts, in zahlreichen unterschiedlichen Lösungen konkretisieren. Aktivismus ist also keine absolute und konstante Eigenschaft, sondern eher eine Frage der politischen Konjunktur und der gerichtlichen Strategie.

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Von außen gesehen kann Aktivismus zunächst an seinem politischen Resultat gemessen werden und stellt sich dann vor allem als Opposition dar: das Verfassungsgericht setzt seine Lösung an die Stelle derjenigen des demokratischen Gesetzgebers, indem es ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt (a.).[100] Diese eher quantitative Sichtweise des Aktivismus, bei der vor allem die abstrakte Normenkontrolle im Vordergrund steht, gilt es, durch eine qualitativere Analyse, nämlich den inhaltlichen Beitrag der Entscheidungen zur demokratischen Transformation, zu ergänzen (b.).[101] Schließlich sei auf die öffentliche Wahrnehmung des gerichtlichen Aktivismus, seine Akzeptanz in der Gesellschaft und damit auf das Problem der Legitimation hingewiesen (c.).

a) Aktivismus als politische Opposition

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Aktivismus ist zweifellos ein Schlagwort in der Diskussion über die Verfassungsgerichtsbarkeit geworden, insbesondere in den „neuen Demokratien“.[102] Der Begriff ist mehrdeutig, da er sowohl deskriptiv konnotiert ist – das Gericht Y hat x Gesetze aufgehoben – als auch eine implizite Bewertung enthält: die Aufhebung von x Gesetzen übersteigt das „übliche“ Maß oder anders ausgedrückt: Aktivismus geht über die traditionelle richterliche Amtsausübung hinaus. Wo aber die Grenze zwischen „normaler“ gerichtlicher Funktion und Aktivismus verläuft, bleibt dabei unklar. Auch die Frage, wie Aktivismus zu bewerten ist: grundsätzlich positiv, weil er für Demokratisierung steht[103] oder grundsätzlich negativ, weil er die traditionelle Gewaltenteilung durchbricht, bleibt ungeklärt.[104] Beide Auffassungen werden in der Lehre vertreten. Dabei spielen vermutlich sowohl die gegenwärtig verbreiteten Ansichten über die Aufwertung der richterlichen Gewalt als auch die oft vertretene Annahme einer besonderen der Transformation eigenen Legalität eine Rolle.[105]

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Ferner tendiert diese – oft politikwissenschaftliche – Diskussion dazu, die rechtsimmanente Dimension geringzuschätzen.[106] Aktivismus ist nämlich auch mehr oder weniger in der Verfassung selbst und in der Ausgestaltung des Verfassungsgerichts angelegt. Es seien hier nur einige Aspekte kurz angemerkt: Die Art wie der Verfassungstext die Grundrechte konzipiert, ob er beispielsweise eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorsieht, auf völkerrechtliche Instrumente verweist oder wie er deren Schranken definiert, räumt dem Verfassungsgericht eine wichtigere oder weniger wichtige Position im Staatsgefüge ein. In Slowenien wird zum Beispiel gerichtlicher Schutz der Grundrechte garantiert, aber weder eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgeschrieben noch wird zur Auslegung der Grundrechte auf das internationale Recht verwiesen, während diese beiden Elemente in der kosovarischen Verfassung verankert sind.[107] Das slowenische Verfassungsgericht muss demnach aktivistischer agieren, um einen dem kosovarischen Standard gleichkommenden Grundrechtsschutz zu gewähren. Ähnliches gilt für die Verfassungsgerichtsorganisation. Die Stellung des Gerichts im Staat, Umfang und Vielseitigkeit seiner Kompetenzen sowie die Beschränkung oder die Öffnung des Zugangs zum Gericht zeichnen von vornherein ein eher zurückhaltendes oder eher aktivistisches Profil. In dieser Hinsicht könnte das bosnisch-herzegowinische Gericht für Zurückhaltung stehen und das serbische für Aktivismus; interessant ist dabei, dass sich in der politischen Realität das Bild fast genau umkehrt.

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Wenn im Folgenden versucht wird, den Grad oppositioneller Strategie in den verschiedenen Verfassungsgerichten auszumachen, so muss dabei doch immer der Verfassungstext mitgedacht werden, um den gerichtlichen Beitrag zu messen, der nicht im Text unmittelbar angelegt ist. Es wäre wohl ebenfalls verfehlt, ein Verfassungsgericht als rein aktivistisch oder ausschließlich regierungstreu zu etikettieren; es handelt sich hier allenfalls um allgemeine Trends. Unter diesem Vorbehalt sind drei Gruppen erkennbar: die erste „oppositionelle“ Gruppe besteht aus den Verfassungsgerichten Bosnien-Herzegowinas und des Kosovo; die zweite „gefolgschaftstreue“ Gruppe aus den Gerichten Serbiens, Montenegros und Mazedoniens; die dritte mittlere Gruppe bilden die Verfassungsgerichte Kroatiens und Sloweniens. Die im Folgenden vorgestellten Entscheidungen sind alle auch inhaltlich relevant: Sie stellen hard cases oder jedenfalls signifikante Fälle dar.

aa) Oppositionelle Strategien: allgemeine Trends im Kosovo und in Bosnien-Herzegowina

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Die Verfassungsgerichte von Bosnien-Herzegowina und Kosovo operieren in tief gespaltenen Gesellschaften mit konsensdemokratischen Zügen, geprägt von einem zersplitterten Vielparteiensystem und daher vielfältigen Koalitionen. Sie haben sich nicht gescheut, den politischen Eliten in wichtigen Fragen zu widersprechen.

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Eine der ersten Entscheidungen[108] des kosovarischen Verfassungsgerichts inszeniert einen spektakulären Akt von Opposition. Es handelte sich um eine Anklage gegen den Staatspräsidenten wegen schwerer Verfassungsverletzung. Das Gericht hat die Beschwerde sowohl für zulässig als auch für begründet erklärt, obwohl es durchaus möglich gewesen wäre, beides zu verneinen. Das Urteil erging somit gegen die führende Partei und die politische Mehrheit. Es löste den Rücktritt des Präsidenten, ein Misstrauensvotum im Parlament, eine Parlamentsauflösung und Neuwahlen aus. Die darauffolgende Neuwahl des Präsidenten durch das Parlament wurde ebenfalls vom Verfassungsgericht gerügt wegen der Nichtbeachtung des vorgegebenen Quorums und des Fehlens eines zweiten Kandidaten.[109] Nachdem sich daraufhin Mehrheit und Opposition auf eine Konsens-Kandidatin geeinigt hatten, wollte das Parlament eine Direktwahl durch das Volk sowie eine Verkürzung der Amtszeit einführen und dies rückwirkend auf die bereits gewählte Präsidentin anwenden. Auch dies scheiterte am Verfassungsgericht, das von seiner Kompetenz, Verfassungsänderungen vor ihrer Verabschiedung auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechten zu überprüfen, Gebrauch machte.[110] Nach seiner Auffassung verstieß die vorzeitige Beendigung des präsidentiellen Mandats gegen die Gewaltenteilung und das Prinzip der Rechtssicherheit.

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In Bosnien-Herzegowina sind Koalitionen sowohl auf der zentralen als auch auf den regionalen und kantonalen Ebenen unvermeidlich und Mehrheiten dementsprechend relativ oder heterogen. Dem richterlichen Aktivismus sind somit engere Grenzen gesetzt als im Kosovo. Zu den üblichen politischen Divergenzen kommen hier auch territoriale und ethnische Spannungsfaktoren. Das territoriale Element findet seinen Ausdruck in einer föderalistisch anmutenden Organisation. Der Zentralstaat ist in zwei Einheiten („Entities“) gegliedert, die RS und die bosniakisch-kroatische Föderation; außerdem gibt es noch den international verwalteten Distrikt von Brćko. Der Bundesstaat erweist sich als äußerst schwach: Territorialität und Ethnizität hindern weitgehend seine Entfaltung. Die Ethnizität ist in den drei in der Präambel genannten „konstitutiven Völkern“, den Bosniaken, den Kroaten und den Serben, verkörpert, die sich unter Ausschluss der sogenannten „Anderen“[111] die staatliche Macht teilen. Trotz allem hat das Verfassungsgericht wichtige Weichen gestellt, manchmal gegen die gesamte politische Elite; so vor allem bei seiner Bemühung, die sogenannten konsozialen oder konkordanzdemokratischen Elemente („power sharing“) gegenüber dem Prinzip der repräsentativen Demokratie unter Kontrolle zu halten. In diesem Zusammenhang erscheint das im Jahr 2000 ergangene Urteil über die „konstitutiven Völker“ noch immer grundlegend.[112] Dort wird sehr deutlich die grundsätzliche, kollektive Gleichheit der drei konstitutiven Völker auf dem gesamten Territorium von Bosnien-Herzegowina betont und somit ein Vorrang der Ethnizität vor der Territorialität statuiert. Daraus folgt, dass die beiden territorialen Gebietseinheiten, die Föderation von Bosnien-Herzegowina und die RS, keine Basis für ethnische Privilegien sein dürfen. Mit gewissen Schwierigkeiten und auch Konzessionen hat das Gericht versucht, diese Linie durchzuhalten.

bb) Gefolgschaftstreue Strategien: allgemeine Trends in Serbien, Mazedonien und Montenegro

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Indizien für eine gefolgschaftstreue Strategie sind insbesondere „textualistische“ Argumentationsmuster, vor allem wenn sie im Zusammenhang mit der Gestaltung der Verfahrensdauer stehen. Sie deuten auf die Absicht hin, Verfahren zu vermeiden und hinauszuschieben. Dies kommt in Serbien besonders deutlich zum Ausdruck, obwohl das Verfassungsgericht formal mit beträchtlicher Macht ausgestattet ist und sogar aus Eigeninitiative tätig werden kann.[113] Das Gericht hat mehrmals politisch brisante Entscheidungen so lange aufgeschoben, bis die politische Mehrheit nicht mehr an der Macht oder kurz davor war, ihre Mehrheit zu verlieren: so zum Beispiel im Fall der Autonomie der Vojvodina, der Justizreform, der Wahlgesetze und des Verbots von Vereinen.[114] Diese Strategie ist schließlich besonders augenfällig im Fall des Brüsseler Abkommens mit dem Kosovo,[115] welches die erste bedeutendere Etappe in den Verhandlungen zwischen Serbien und dem Kosovo über ihre zukünftigen Beziehungen und die Anerkennung des Kosovo durch Serbien darstellte. In seiner Entscheidung hat es das Verfassungsgericht fertiggebracht, dem Abkommen in einer verschwommen formalistischen Begründung seine Qualifizierung als völkerrechtlichen Vertrag zu versagen, um sich für unzuständig erklären zu können und auf diese Weise dieses politisch so brisante Problem überhaupt nicht anzugehen. Es ist im Übrigen amüsant festzustellen, dass in demselben Zusammenhang auch das kosovarische Verfassungsgericht Zurückhaltung geübt hat und sich ebenfalls für unzuständig erklärt hat.[116]

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Die beliebteste Strategie des mazedonischen Verfassungsgerichts besteht im Problemausweichen. Die offen formulierte verfassungsrechtliche Regelung, nach der das Verfassungsgericht für die Prüfung allgemeiner Akte zuständig ist, wurde von ihm weidlich genutzt, um zahlreiche Verfahrensanträge zurückzuweisen oder für unzulässig zu erklären. Dabei hat sich das Verfassungsgericht auf eine Interpretation nach dem Wortlaut gestützt.[117] Was besonders beunruhigt, ist die Tatsache, dass im Gegensatz zu den meisten anderen Ländern der Region die Aktivität des Gerichts seit 2011 stetig sinkt, was sowohl auf seine Passivität als auch auf mangelndes Vertrauen in das Gericht schließen lässt.[118]

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In Montenegro arbeitete das Verfassungsgericht lange auf ähnliche Weise wie das serbische Gericht. Die Trennung von Serbien nach 2006 hat eine Phase des Neuaufbaus, aber auch die Suche nach einer eigenen Identität eingeleitet,[119] so dass die „neue“ montenegrinische Verfassungsgerichtsbarkeit noch sehr jung ist. Erst 2013 wurde die Verfassung den Erfordernissen eines EU-Beitritts angepasst, mit dem Ziel, insbesondere die Unabhängigkeit der Justiz zu fördern. Dementsprechend wurde nach einem längeren Dialog mit der Venedig-Kommission das Verfassungsgerichtsgesetz im Jahr 2015 geändert, die Kompetenzen des Verfassungsgerichts erweitert und das Richterwahlverfahren reformiert.[120] Infolgedessen arbeitet das Gericht in der aktuellen Organisation erst seit zwei Jahren, so dass sein Aktivismus noch nicht beurteilt werden kann.

cc) Zwischen Aktivismus und Zurückhaltung: allgemeine Trends in Kroatien und Slowenien

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In Kroatien halten sich Zurückhaltung und Aktivismus die Waage. War bis 2006 erstere vorherrschend, so hat sich das seitdem deutlich geändert. Die Zurückhaltung hat sich, wie in den Nachbarländern, durch die Strategie des Aufschiebens bemerkbar gemacht. So hat das Gericht 26 Jahre gebraucht, um die Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung über den Schwangerschaftsabbruch zu prüfen.[121] Zudem hat es lange vermieden, das Bestehen von Regelungslücken als verfassungswidrig zu betrachten, und stattdessen dem Parlament Gutachten vorgelegt,[122] in denen es die Passivität des Gesetzgebers beklagte.

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Auf der anderen Seite hat es sich nicht gescheut, die Pensionsgesetzgebung für verfassungswidrig zu erklären, und damit sowohl die Regierung als auch das Parlament wegen der hierdurch verursachten Kosten sehr aufgebracht.[123] Seit 2010 zeigt sich auch eine aktivistische Seite des Gerichts, insbesondere in Entscheidungen zu Volksbegehren und -entscheiden. Eine Verfassungsänderung von 2000 hat Bürgerinitiativen auf allen staatlichen Ebenen gestattet, wenn 10% der Wahlberechtigten innerhalb von 15 Tagen die Initiative durch ihre Unterschrift unterstützen und 50% der Wahlberechtigten dem Entwurf zustimmen.[124] Da jedoch befürchtet wurde, dass der (obligatorische) Volksentscheid zum EU-Beitritt die 50%-Hürde nicht erreichen würde, wurde 2010 letztere Bedingung gestrichen. Auf diese Weise ist Kroatien von einem sehr restriktiven zu einem wesentlich großzügigeren Modell der direkten Demokratie übergegangen. Die Konsequenzen haben nicht lange auf sich warten lassen: der EU-Beitritt wurde zwar mit 66,3% der gültigen Stimmen angenommen, doch hatten lediglich 43,5% der Wahlberechtigten an der Abstimmung teilgenommen. Zudem häuften sich nunmehr Bürgerinitiativen, die nicht von den politischen Parteien, sondern vornehmlich von der Zivilgesellschaft (Kriegsveteranen, Verbände, Gewerkschaften) ausgingen. Einzig das Verfassungsgericht war in der Lage, gemäß Artikel 95 VGG auf Antrag des Parlaments regulierend einzugreifen, indem es die Initiative analog zur abstrakten Normenkontrolle auf ihre Verfassungsmäßigkeit prüfte. Während alle anderen Begehren vom Verfassungsgericht als verfassungswidrig angesehen wurden, war das Referendum über die verfassungsrechtliche Definition der Ehe[125] der einzig erfolgreiche Volksentscheid. In diesem Fall hat das Gericht den Volksentscheid gegen die politische Mehrheit durchgesetzt. In Anbetracht mangelnder parlamentarischer Anrufung hat es aus Eigeninitiative seine Zuständigkeit zur Prüfung der Initiative bekräftigt und dies sowohl mit der Wahrung der verfassungsrechtlichen Identität Kroatiens als auch mit der legislativen Passivität im Bereich der direkten Demokratie begründet.[126] Es befürwortete das konkrete Projekt mit dem Hinweis auf die tiefe Verankerung der heterosexuellen Ehe in den sozialen und kulturellen Strukturen Kroatiens, ohne die Tür für eine spätere gesetzliche Anerkennung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften zu verschließen.

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Slowenien ist wohl die homogenste Gesellschaft im ehemaligen Jugoslawien. Das politische Kräftespiel ist durch ein polarisiertes Vielparteiensystem gekennzeichnet, in dem die Regierung durch oft wechselnde Koalitionen gebildet wird. Das Verfassungsgericht ist mit beträchtlicher Macht ausgestattet, doch durch sein Wahlverfahren weitgehend politisiert.[127] Daraus ergibt sich ein etwas komplexes Bild aus Zurückhaltung, Sachverstand und Aktivismus. Zurückhaltung drückt sich nicht wie in Serbien oder anfangs in Kroatien durch Aufschiebungs- oder Vermeidungsstrategien aus, sondern eher in offen regierungsfreundlichen Entscheidungen. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass das Verfassungsgericht ein gutes technisches Niveau erreicht hat, welches die politischen Präferenzen weitgehend zu verschleiern vermag.

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Der Aktivismus des slowenischen Verfassungsgerichts kam besonders stark zum Ausdruck im sogenannten Fall der „ausgestrichenen“ Bürger. Es handelt sich um Bürger der früheren SFRJ, die zum Zeitpunkt der Unabhängigkeit ihren Wohnsitz in Slowenien hatten. Sie wurden zunächst aus dem Register der Staatsbürger gestrichen und später auch aus dem der permanent residierenden Ausländer. Das Verfassungsgericht hat sich mehrmals damit befasst; in zwei Entscheidungen hat es die Verfassungswidrigkeit dieser (Nicht-)Regelungen festgestellt und den Gesetzgeber aufgefordert, eine Erlaubnis für permanenten Wohnsitz rückwirkend zu gewähren.[128] Der Widerstand der parlamentarischen Mehrheit konnte allerdings erst durch eine Entscheidung des EGMR gebrochen werden.[129]

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Aktivismus offenbart sich ebenfalls in der reichhaltigen Rechtsprechung zu Volksentscheiden. In Slowenien sind Instrumente direkter Demokratie hoch entwickelt und weit verbreitet.[130] Auf nationaler Ebene wird insbesondere das Gesetzesreferendum praktiziert, welches bis 2013 fast unbegrenzt eingesetzt werden konnte und es vor allem der Opposition ermöglichte, über das Gesetzgebungsverfahren hinaus die Projekte der Regierung anzugreifen oder gar die Regierung zu stürzen. Diese missbräuchliche Praxis sollte durch die Verfassungsänderung von 2013 verhindert werden.[131] Nunmehr steht die Initiative für Volksentscheide nur noch den Bürgerinnen und Bürgern zu und nicht mehr den Abgeordneten. Ferner wurden gewisse Materien ausgeschlossen[132] und die Abstimmungen auf Gesetzesaufhebungen[133] beschränkt, sofern ein Fünftel der Stimmberechtigten dafür stimmt. Dem Verfassungsgericht ist die Kontrolle über die Verfassungsmäßigkeit der Bürgerentscheide anvertraut. Von den vom Gericht zugelassenen Volksentscheiden[134] sind zwei exemplarisch für die „oppositionelle“ Haltung des Verfassungsgerichts in gesellschaftlich wichtigen Bereichen zu nennen: das Urteil über Renten[135] und das zum Familienrecht,[136] in denen das Verfassungsgericht jeweils gegen die parlamentarische Mehrheit entschieden hat.

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Vorsicht oder Regierungstreue dominieren dagegen in der übrigen Rechtsprechung bezüglich der Verfassungsmäßigkeit von Volksentscheiden. Die Mehrzahl dieser Abstimmungen wurde, gemäß den Wünschen des Parlaments, für verfassungswidrig erklärt und deswegen nicht zugelassen. Einen krassen Kontrast zwischen zunächst Regierungstreue, dann aber Einsatz für den Rechtsstaat stellt schließlich die „Patria Affäre“ dar, in der ein früherer Regierungschef wegen Korruption verurteilt wurde. In einem ersten Verfahren, drei Wochen vor der Wahl, zu welcher der Antragsteller und Oppositionschef kandidieren wollte, hat das Verfassungsgericht seine Verfassungsbeschwerde abgewiesen, weil offensichtlich keine Verletzung seiner Grundrechte vorliege, so dass er seine Gefängnisstrafe verbüßen musste und nicht zur Wahl antreten konnte. Wenige Monate später hat das Gericht seine erneute Beschwerde für begründet erklärt, eine schwere Verletzung seiner Grundrechte anerkannt und seine Entlassung aus dem Gefängnis veranlasst.[137]

b) Aktivismus als Beitrag zur Transformation

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Wie kann man Fortschritt von Demokratie und Rechtsstaat messen? In der Lehre[138] wird vorgeschlagen, dies anhand von hard cases zu prüfen, das heißt Entscheidungen über institutionelle Grundstrukturen oder politisch brisante Fragen. Diesem gleichsam „internen“ Maßstab könnte die Frage hinzugefügt werden, inwieweit eine Entscheidung die Politik tatsächlich geändert hat oder ändern konnte (Performation).

aa) Wichtige Inhalte im Hinblick auf verfassungsrechtliche Grundsätze

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Wichtige Inhalte verfassungsgerichtlicher Urteile betreffen die Werte, Strukturen oder die wesentlichen Akteure der jeweiligen Ordnung.

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Für den Kosovo sind in diesem Zusammenhang die bereits erwähnten den Staatspräsidenten betreffenden Entscheidungen von 2010 bis 2012 zu nennen.[139] Hier soll exemplarisch nur die erste Entscheidung[140] kurz umrissen werden. Sie betraf die Ämterhäufung des Staatspräsidenten, der gleichzeitig auch Parteivorsitzender war. Nachdem das Gericht die verfassungsrechtliche Stellung des Präsidenten als unabhängige und einheitsstiftende Institution dargelegt hatte, stellte es fest, dass der Präsident trotz des offiziellen Einfrierens seines Parteivorsitzes de facto die Partei weiter geleitet habe. Dies stelle eine schwere Verletzung der Verfassung dar, die eine Amtsenthebung nach sich ziehen müsse. In diesem und weiteren spektakulären Fällen wäre es jedes Mal möglich gewesen, die Klage als unzulässig abzuweisen.[141] Das Gericht ist jedoch als Hüter der Verfassung und auch als Schiedsrichter aufgetreten;[142] es hat die verschiedenen Akteure angemahnt, ihre Funktionen nicht zu überschreiten. Die rechtsstaatlichen und demokratischen Dimensionen dieser Urteile sind offensichtlich, selbst wenn sie durch eine teilweise akrobatische Auslegung erreicht wurden.

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Auch in Bosnien-Herzegowina war das Wahlrecht bezüglich des Präsidiums und des Völkerhauses Gegenstand verfassungsgerichtlicher Entscheidungen. Die Klage griff zunächst die verfassungsrechtlichen Bestimmungen selbst[143] wegen Verletzung der EMRK[144] aufgrund der Beschränkung des passiven Wahlrechts der „Anderen“ an. Die „Anderen“, also diejenigen, die sich nicht mit einem der drei konstitutiven Völker identifizieren, können in der Tat wegen der bestehenden ethnischen Quoten weder in das Präsidium noch in das Haus der Völker gewählt werden.[145] Der Beschwerdeführer behauptete sowohl, dass die Wahlen unter diesen Umständen den Willen des Volkes nicht ausdrückten, als auch, dass die „Anderen“ diskriminiert und von öffentlichen Ämtern ausgeschlossen seien. Dieser Fall bereitete dem Verfassungsgericht große Probleme, denn zunächst hätte es seine Kompetenz zur Prüfung der Verfassung selbst akzeptieren und sodann der EMRK Vorrang vor der Verfassung zugestehen müssen. Das Gericht war der Auffassung, dies gehe über seine Rolle und seine Zuständigkeit hinaus und wies die Klage ab. In der Begründung hat es darauf verwiesen, dass die EMRK in der bosnischen Rechtsordnung dank der Verfassung direkt anwendbar sei und Vorrang vor einfachen Gesetzen habe. Kurz darauf wurde dieselbe Klage gegen das einfachgesetzlich geregelte, aber wie in der Verfassung formulierte Wahlrecht eingereicht. Das Gericht hat auf sein vorausgehendes Urteil verwiesen, die Identität der verfassungsrechtlichen und der gesetzlichen Bestimmungen zum Wahlrecht betont und daher die Beschwerde mit derselben Begründung verworfen.[146] In einem ähnlichen Fall[147] hat es die Beschwerde zwar angenommen, sie aber mit dem Hinweis auf die noch immer notwendigen besonderen ethnischen Vorkehrungen in Bosnien-Herzegowina als unbegründet abgewiesen. Als sich dann der EGMR mit dem Fall Sejdic und Finci befasste, votierte er mehrheitlich für eine Verletzung des 12. Zusatzprotokolls. Der Gerichtshof erklärte insbesondere, die ethnischen Quoten stellten nicht unbedingt eine Konventionsverletzung dar, deshalb werde nicht ihre Aufhebung von Bosnien-Herzegowina verlangt, sondern lediglich eine Änderung unter Berücksichtigung der Minoritäten;[148] also eine Integration der „Anderen“ in das Quotensystem. Das Verfassungsgericht hat sich hier zwar als Hüter der Verfassung verhalten, aber doch die Gelegenheit verpasst, zur Demokratisierung beizutragen. Anscheinend war ihm der innenpolitische Konsens wichtiger.

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Das serbische Verfassungsgericht hat in erster Linie das parlamentarische repräsentative Mandat geschützt und eine mutige Auslegung gewagt, die zwar einer verfassungsrechtlichen Bestimmung widersprach, aber der Bewahrung der demokratischen Grundsätze diente. Es handelte sich um die Befugnis der politischen Parteien, ihren Mitgliedern das parlamentarische Mandat zu entziehen, falls diese die Partei wechselten. Die sogenannten blank resignations dienten als Instrument für eine Kontrolle durch die Parteien, die das Verfassungsgericht in mehreren Entscheidungen für verfassungswidrig erklärte. Diese Urteile sind umso mehr zu begrüßen als das serbische Verfassungsgericht grundsätzlich sicher nicht als aktivistisch bezeichnet werden kann. Sie erscheinen außerdem besonders wichtig, weil sie sowohl eine deutliche Absage an ein fortlebendes Relikt sozialistischer Rechtskultur ausdrücken, als auch der Demokratie dienen. Hier steht die Rolle als Gründer einer neuen Ordnung im Vordergrund und die als Verfassungshüter im Hintergrund. Gleichwohl bedurfte es der Unterstützung der Venedig-Kommission und der europäischen Kommission, um diese Entscheidungen durchzusetzen.[149]

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In Mazedonien ist in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des Verfassungsgerichts zur Lustrationsgesetzgebung[150] aus den Jahren 2010-2012 zu nennen, die zur Aufhebung zahlreicher Bestimmungen geführt hat. Auf diese Weise wurde der Lustrationsprozess weitgehend gestoppt, was im Hinblick auf den Menschenrechtsschutz eher positiv, aber aus der Perspektive der Transformation eher negativ zu bewerten ist. Es gelang jedoch der Regierung, ein neues Gesetz mit gleichen bzw. ähnlichen Vorschriften wie die vom Verfassungsgericht aufgehobenen durchzusetzen. Dieses Gesetz wurde 2014 für verfassungskonform erklärt;[151] diese widersprüchliche Rechtsprechung ist möglicherweise auf die veränderte Besetzung des Gerichts zurückzuführen. Aktivismus, wie der des mazedonischen Verfassungsgerichts, macht wenig Sinn, da er zur Demokratisierung nicht beiträgt, sondern vor allem das Verfassungsgericht diskreditiert. Auch die 2016 bezeugte Bereitschaft des Verfassungsgerichts, die präsidentiellen Zuständigkeiten für Begnadigungen erheblich zu erweitern[152] zeigen wenig Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze und lassen an der Fähigkeit des Gerichts, die Rolle eines Hüters der Verfassung oder des Gründers einer neuen Ordnung zu übernehmen, zweifeln.

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In Kroatien und Slowenien ging es hauptsächlich um die Harmonisierung von direkter und repräsentativer Demokratie. In beiden Ländern haben Mechanismen direkter Demokratie einen solchen Umfang erreicht, dass die Verfassungsgerichte nicht nur in ihrer Rolle als Schiedsrichter, sondern auch als Hüter und Gründer der neuen Rechtsordnung auf den Plan gerufen wurden. In beiden Ländern ist nämlich das Verfassungsgericht für eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Volksbegehren zuständig.[153] Dies ist wohl dem slowenischen Gericht – nicht zuletzt wegen ausführlicherer textlicher Grundlage in der Verfassung, dennoch mit Schwierigkeiten – besser gelungen als seinem kroatischen Pendant. Dazu möchte ich die slowenische Rechtsprechung zur Rentenreform[154] darstellen, in der die gegensätzlichen Argumente beider Seiten sehr deutlich zum Ausdruck kommen. Auf der einen Seite begründete das Parlament die Rentenreform im Bewusstsein der fortschreitenden Finanzkrise mit der Bedrohung des bestehenden Rentensystems und dem daraus erwachsenden Risiko der Beeinträchtigung einer Reihe anderer sozialer Rechte und der Erhöhung der Staatsverschuldung. Auf der anderen Seite hielt dem das Verfassungsgericht eine ganz andere Abwägung entgegen, wonach das Recht auf die Ausübung direkter Demokratie nur durch schwerwiegende verfassungsrechtliche Grundsätze beschränkt werden kann. Die Tatsache, dass es sich um zukünftige, das heißt nur potenzielle Bedrohungen handele, und dass diese Bedrohungen nicht in verfassungsrechtlichen Kategorien zu erfassen und daher, nach Ansicht des Gerichts, nicht überprüfbar seien, veranlasste das Gericht, den Volksentscheid zuzulassen. Die Reform konnte somit nicht in Kraft gesetzt werden, die Krise und auch die Unzufriedenheit der Bevölkerung verstärkte sich, so dass kurz danach die Regierung stürzte. Zeigt dieser Aktivismus die Unabhängigkeit des Verfassungsgerichts und seine Bemühung, die Verfassung auch in Krisenzeiten textgetreu auszulegen, so erweist er sich doch auch als ineffizient und unproduktiv. Dies liegt wohl unter anderem daran, dass das Verfassungsgericht es trotz seiner ausführlichen Argumentation ablehnte, das wirtschaftliche und soziale Umfeld in verfassungsrechtliche Kategorien zu übersetzen. Die nächste Regierung musste dann an noch drastischere Reformen – nicht nur im Rentensystem – denken, wurde diesmal allerdings vom Verfassungsgericht unterstützt, das anscheinend begriffen hatte, welche Bedrohung die zahlreichen Anträge auf Volksentscheid für die parlamentarische Demokratie und die Grundrechte bedeutete. Dies könnte als schwerfälliger Beitrag zur Demokratie bezeichnet werden.

bb) Politisch brisante Fragen

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Zu den politisch brisantesten Fragen zählen die zahlreichen zu staatlichen Symbolen ergangenen Entscheidungen. In den meisten Fällen gründet sich die politische Brisanz auf den Minderheitenschutz, der im Kosovo, in Mazedonien und Bosnien-Herzegowina die größten Schwierigkeiten bereitete.

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Für den Kosovo ist in dieser Hinsicht die Prizren-Entscheidung[155] besonders wichtig. In diesem Urteil hielt das Verfassungsgericht das Wappen der Stadt Prizren für verfassungswidrig, da es die Minderheiten, die im Kosovo als Gemeinschaften bezeichnet werden, nicht genügend berücksichtige. Während Multiethnizität den verschiedenen Gemeinschaften gegenüber staatliche Neutralität gebiete, seien in diesem Wappen nur albanische Symbole sichtbar. Das Gericht argumentierte sowohl mit den kollektiven Minderheitsrechten als auch mit dem individuellen Bürgerrecht auf Gleichheit. Es versuchte also, ein Gleichgewicht zwischen den ethnischen und den demokratischen Elementen herzustellen oder zu bewahren. Die Rolle als Gründer einer neuen Ordnung im Sinne eines nation building kommt hier zum Ausdruck.

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Eine solche Rolle ist in Bosnien-Herzegowina weniger evident, obwohl sich das Verfassungsgericht mit ganz ähnlichen Streitigkeiten befassen musste. So wird in der grundlegenden Entscheidung[156] über die kollektive Gleichheit der konstitutiven Völker in beiden territorialen Entitäten, der Föderation von Bosnien-Herzegowina und der RS, der Akzent vor allem auf die kollektiven Rechte gelegt und die individuelle bürgerrechtliche Komponente kaum erwähnt. In diesem Sinne hat das Gericht vor allem darauf geachtet, dass die Regelungen über Städtenamen, Wappen, Hymnen, Symbole oder Feiertage entweder alle Völker berücksichtigen (ethnische Inkorporierung) oder kein Volk erwähnen (ethnische Neutralität).[157] Die grundsätzliche Gleichheit der konstitutiven Völker erweist sich somit zugleich als Gründerakt im Hinblick auf den Schutz von Minderheitsrechten und als Hindernis für einen besseren Schutz individueller und politischer Menschenrechte und damit für eine weitere demokratische Entfaltung. Denn kollektive Gleichheit in Form von ethnischen Quoten opfert individuelle Gleichheit, die allein zur Bildung von politischer Mehrheit führt.

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In Mazedonien ist in erster Linie die Rechtsprechung zum Flaggengebrauch, insbesondere der türkischen und albanischen Flaggen vor dem Rathausgebäude in Gostivar, bedeutend. 1997 hatte das Verfassungsgericht Gostivars Gemeindesatzung mit dem Hinweis auf die mangelnde Zuständigkeit der Gemeinde, in ihrer Satzung den Flaggengebrauch zu regeln, aufgehoben. Darauf reagierte die albanische Bevölkerung mit starkem Protest und gewaltsamen Demonstrationen, gegen die die Polizei hart vorging.[158] Der dadurch ausgelöste inter-ethnische Konflikt wurde 2001 durch das Ohrid-Abkommen[159] beendet und die Verfassung dementsprechend geändert. 2005 kam ein neues Gesetz über den Flaggengebrauch zustande, welches dem Verfassungsgericht ebenfalls vorgelegt wurde. In seiner Entscheidung von 2007[160] hob es mehrere Bestimmungen auf und zwar sowohl diejenigen, die nach Ansicht des Gerichts die nationale Souveränität betrafen und damit die alleinige Präsenz der nationalen Flagge rechtfertigten, als auch diejenigen, die das Hissen von „Minderheits-Flaggen“ nur zuließen, wenn die betreffende Minderheit eine Mehrheit in der Bevölkerung darstellte. Dieser Spruch löste wiederum heftigen Widerspruch bei der albanischen Bevölkerung aus; auf Aufforderung der albanischen Parteien traten die beiden albanischen Verfassungsrichter von ihrem Amt zurück.[161] Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, das Gericht habe in diesem Fall zur Staatsbildung beigetragen, weil seine Entscheidung die Debatte wiederbelebt und zur Verdeutlichung der verschiedenen Erwartungen geführt habe.[162] Dies scheint jedoch umso weniger überzeugend als das Gesetz in seiner Fassung von 2011 von neuem an die Zahl der jeweils ansässigen Minderheitsbevölkerung anknüpft[163] und den Flaggengebrauch für die Minderheiten etwas großzügiger gestaltet als dies in der Entscheidung von 2007 vorgesehen war. Man kann sich also fragen, ob nicht eher die politischen Akteure die Versöhnung eingeleitet haben. Jedenfalls zeigt dieser Fall, wie sensibel die Regelung der Symbole ist und wie behutsam die Verfassungsgerichte damit umgehen müssen, wenn sie nicht als politische Instanz betrachtet werden wollen.

100

Auch in Slowenien haben Symbole eine bedeutende Rolle gespielt. Hier sind es nicht Flaggen, Wappen oder Feiertage, sondern ein Straßenname, und zwar die Tito-Straße, der Probleme aufwarf. Der Stadtrat von Ljubljana hatte sich im Mai 2009 für diesen Namen nur zwei Monate nach der Entdeckung des aus der Nachkriegszeit stammenden Massengrabes von Huda Jama[164] entschieden. Die Familien und Nahestehenden der Opfer der damaligen Verbrechen fühlten sich durch den Beschluss tief in ihrer Würde verletzt, so dass einer von ihnen Beschwerde beim Verfassungsgericht einreichte. Das Gericht hob den Beschluss auf, weil Slowenien eine konstitutionelle, nicht nur eine formelle Demokratie sein solle und weil in einer konstitutionellen Demokratie die Menschenwürde unbedingt beachtet und gewahrt werden müsse.[165] Matej Avbelj[166] merkt dazu an, das Verfassungsgericht sei sich wohl bewusst gewesen, dass diese konstitutionelle Demokratie in Slowenien noch nicht verwirklicht sei, denn sonst hätte der Stadtrat von Ljubljana diesen Beschluss niemals gefasst.

101

Auch andere politisch brisante Themen wurden den Verfassungsgerichten vorgelegt. In den meisten dieser Fälle haben die Verfassungsgerichte eher konformistische oder konventionelle Urteile gefällt, also höchstens die Verfassung gehütet, aber wenig zur Demokratisierung beigetragen.

c) Öffentliche Wahrnehmung und Legitimierung

102

Um die Legitimierung der Gerichte, die natürlich eng mit ihrer öffentlichen Wahrnehmung zusammenhängt, zu verdeutlichen, soll zunächst eine Bestandsaufnahme über das Ansehen der Gerichte und ihrer Richterinnen und Richter vorgenommen werden (aa.). Sodann bleibt zu erkunden, was die Verfassungsgerichte selbst für ihre öffentliche Wahrnehmung tun (bb.).

aa) Das gerichtliche Ansehen

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Zahlreiche institutionelle, politische und soziale Faktoren tragen zur Legitimierung und zum Ansehen der Verfassungsgerichtsbarkeit bei.[167] Die institutionellen Aspekte wurden bereits dargestellt.[168] Auf sie gründet sich ein Großteil der gerichtlichen Solidität. Die politischen und sozialen Faktoren hängen eng mit dem politischen Kräftespiel und der Rechtskultur zusammen und bedingen beispielsweise das entweder respektvolle oder eher aggressive Verhalten der politischen Akteure gegenüber den Verfassungsgerichten. Die Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen reflektiert diese Gegebenheiten. Gesellschaftlich verankerte Traditionen wie die Existenz informeller Netzwerke, die mit den offiziellen Kanälen der Rechtsdurchsetzung konkurrieren oder sie ersetzen, spielen ebenfalls eine nicht zu unterschätzende, aber schwer messbare Rolle.

104

Die sicherste oder jedenfalls objektivste Bewertung gerichtlichen Ansehens resultiert in der Regel aus Umfragen. Leider gibt es so gut wie keine Umfragen speziell zu den Verfassungsgerichten, was schon an sich eine Aussage ist. Das Vertrauen in staatliche Institutionen und insbesondere in die Justiz ist in allen post-jugoslawischen Ländern recht schwach,[169] in Bosnien-Herzegowina misstrauen der Justiz sogar 73% der Befragten. Es ist außerdem anzumerken, dass in dieser Hinsicht Slowenien und Kroatien kaum besser abschneiden als zum Beispiel Serbien. Wieder einmal ist also der Unterschied zwischen den EU-Mitgliedstaaten Slowenien und Kroatien und den anderen post-jugoslawischen Ländern viel geringer als der Unterschied zwischen älteren und jüngeren EU-Mitgliedstaaten.[170] Diesem Vertrauensdefizit entsprechen öffentliche Reaktionen: In Mazedonien forderten Demonstranten, die Verfassung vom Verfassungsgericht zu befreien,[171] das kroatische Gericht wird nunmehr als politisch rechts eingestuft,[172] das serbische Verfassungsgericht gilt als unscheinbar,[173] von dem bosnischen wird behauptet, es stehe unter bosniakischem und internationalem Einfluss,[174] das kosovarische muss nach seinen Anfangserfolgen seine ersten Skandale bewältigen;[175] nur das slowenische erscheint trotz allem als relativ unabhängig.[176]

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Von diesen öffentlichen Reaktionen sind diejenigen der politischen Umwelt zu unterscheiden. Natürlich macht es einen großen Unterschied, ob die Exekutive, das Parlament und die Parteien es als selbstverständlich ansehen, die Entscheidungen der Verfassungsgerichte auszuführen, wie das im Kosovo und in Slowenien in der Regel geschieht, oder ob sie diese als politisch oder unbegründet abwerten. Die Autorität sowie die Stabilität des Verfassungsgerichts leiden unter solch unsachlicher Kritik. Selbstverständlich wird die Sache noch schlimmer, wenn das Gericht sich seinerseits Kommentare zu seinen Entscheidungen verbittet und sich über unakzeptablen Druck beklagt. Dies beschreibt jedoch in etwa die Situation des mazedonischen Verfassungsgerichts.[177] Zwischen beiden Extremen befinden sich die übrigen Verfassungsgerichte.

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Die Anzahl von Verfassungsbeschwerden kann ebenfalls als Barometer der gerichtlichen Akzeptanz herangezogen werden. Das kosovarische Verfassungsgericht bestätigt dies selbst auf seiner Webseite. Trotz der Schwierigkeit eines Vergleichs aufgrund unterschiedlicher Bevölkerungszahlen ist es doch bezeichnend, dass es in Mazedonien mehrere Jahre keine Beschwerde gab und 2014 spärliche 14 Beschwerden dem Verfassungsgericht vorgelegt wurden, während zur gleichen Zeit jeweils zwischen 6.000 und 10.000 Verfassungsbeschwerden in Bosnien-Herzegowina, Kroatien und Serbien eingegangen sind. Die Überlastung, an der nunmehr letztere Gerichte leiden, kontrastiert mit der mazedonischen Situation. Diese ist auch nicht mit Slowenien zu vergleichen, da dort eine drastische Filterung nach deutschem Modell zu einer Reduzierung der Beschwerden geführt hat.

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Die gute oder schlechte Umsetzung der Entscheidungen zeugt vom Zustand des politischen Kräftespiels und der Rechtskultur. In dieser Hinsicht steht Slowenien auf der Umsetzungsskala der Entscheidungen ganz oben neben dem Kosovo, während sich Serbien und Mazedonien, aber auch Bosnien-Herzegowina am unteren Ende befinden.

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Die Existenz informeller „korruptionsfreundlicher“ Kontakte oder Netzwerke scheint in allen post-jugoslawischen Ländern weit verbreitet.[178] Dieses Phänomen, das dem russischen Rechtsnihilismus umso näher steht, als es eigentlich nicht als transitorisch, sondern als Kultur und Tradition empfunden wird, hindert Reformen zur Stärkung der rechtlichen und gerichtlichen Effizienz. Die relative Armut der betroffenen Länder, die dementsprechend niedrigen Richtergehälter, die dürftige Ausstattung der Gerichte und die mangelnden Rechtskenntnisse der Bevölkerung: dies alles unterhält eine schon lang andauernde „Kultur der Informalität“,[179] die teilweise auf die sozialistische Vergangenheit, auf nationale Gepflogenheiten, oder sogar auf das ottomanische Reich zurückgeführt wird. Diese „Kultur der Informalität“ zielt hauptsächlich auf Beratung, Erhalt von schwer zugänglichen Informationen, Beschleunigung von formellen Verfahren und Kontakten zu Kollegen oder Vorgesetzten, seltener auf einen Einfluss auf den Inhalt eines Verfahrens. Die Hilfeleistungen beruhen auf Gegenseitigkeit und werden weniger häufig, als man denken könnte, durch Geschenke oder Geld belohnt. Für die Justiz ist in dieser Hinsicht hinzuzufügen, dass Rechtsanwälte keinen guten Ruf genießen, dass zudem die „normalen“ Leute nicht wissen, wie man sich an sie wendet, und häufig die Gerichte auf die von ihnen vorgebrachten Argumente überhaupt nicht eingehen.[180]

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Zusammenfassend kann man wohl sagen, dass das slowenische und das kosovarische Verfassungsgericht das größte Ansehen genießen, soweit man in dieser Region von Ansehen sprechen kann und soweit das Ansehen auf einem fundierten Urteil beruht.[181]

bb) Was tragen die Verfassungsgerichte selbst zu ihrer Legitimation bei?

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Selbst die Verfassungsgerichte, die von sich behaupten, Kommunikationspolitik zu betreiben, erweisen sich auf dem Gebiet der öffentlichen Kommunikation als eher unprofessionell. Die Entscheidungen werden außer in Serbien zwar gewöhnlich auf den Webseiten der Gerichte veröffentlicht; auch findet man die wichtigsten Entscheidungen oft in englischer Übersetzung.[182] Sobald man jedoch Näheres über das jeweilige Gericht wissen möchte, zum Beispiel die Zahl der verschiedenen Verfahren oder Informationen zur Umsetzung der Entscheidungen, sind die Webseiten mehr oder weniger stumm. Auch Jahresberichte werden nicht systematisch veröffentlicht.

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Dazu kommen im Allgemeinen schlechte Beziehungen zur Presse. Einerseits sind die Journalisten oft schlecht ausgebildet und arbeiten für Medien, die mächtigen Eliten mit ihren eigenen Interessen gehören, andererseits verfügen die meisten Verfassungsgerichte über keinen Pressesprecher, veranstalten nur selten Pressekonferenzen und haben zum Teil die Presse ganz aus den Gerichtssitzungen ausgeschlossen.[183] Häufig hängt die konkrete Kommunikationsstrategie vom jeweiligen Gerichtsvorsitzenden ab, ist also selbst innerhalb eines Gerichts recht unterschiedlich und meistens unzureichend, da nicht vorausgedacht und -geplant.

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Das Fazit ist also recht bescheiden. In solch einem Kontext erscheint es kompliziert, sich einen Ruf als neutraler Dritter, als Hüter, Schiedsrichter oder gar Gründer einer neuen Ordnung zu machen. Schneiden hier Slowenien und der Kosovo am besten ab, so ist dennoch festzuhalten, dass auch das bosnisch-herzegowinische und in einem geringeren Umfang das kroatische Verfassungsgericht versucht haben, das politische Umfeld zur Transformation, zur Demokratisierung und zum Aufbau eines Rechtsstaates anzuhalten. Doch bleibt zu fragen, in welchem Maße sich dieses politische Verhalten auf die rechtlichen Instrumente niederschlägt und inwieweit es diesen Verfassungsgerichten gelingt, sich im europäischen Rechtsraum zu engagieren.

2. Die Rolle der Verfassungsgerichte im europäischen Rechtsverbund

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Was von den Verfassungsgerichten im Allgemeinen und insbesondere im Transformationsprozess erwartet wird, ist ein „weises“ Abwägen von Situationen und Rechten, die Umsetzung der Politik in juristische Argumentation.[184] Dies erweist sich zuweilen als ein schwieriges Unterfangen, da manche Verfassungsgerichte gar nicht daran gewöhnt sind zu argumentieren. Es ist daher erforderlich, nunmehr der Frage nach dem Wandel der Rechtskultur nachzugehen (a) sowie zu prüfen, ob und wie sich das Verhältnis zum Völkerrecht, vor allem aber zur EMRK und der EU geändert hat (b).

a) Auslegungsmethoden und juristisches Denken: zum Wandel der Rechtskultur

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Zwei eher formelle Aspekte, die aber eng mit dem substanziellen juristischen Denken zusammenhängen,[185] sollen hier als Anhaltspunkte dienen: Zunächst sind dies Art, Stil und Methoden der Auslegung, wobei es ferner interessant sein mag, zwischen der Selbstdarstellung der Arbeitsmethoden durch die Verfassungsgerichte und einer externen Beobachtung zu unterscheiden (aa). Sodann soll auch der Urteilsstil ins Auge gefasst werden, seine allgemeine Form, aber auch, wie Fakten dargestellt und inwieweit Lehrmeinungen oder Rechtsprechung anderer Gerichte zitiert werden (bb).

aa) Art, Stil und Methoden der Auslegung

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Eine dem europäischen Rechtsraum adäquate Auslegung würde erfordern, dass sich die Verfassungsgerichte nicht nur auf eine Auslegung nach dem Wortlaut beschränken, sondern auch systemische und teleologische Betrachtungen anstellen. Vor allem letztere stellen eine Brücke dar, die die Übersetzung von nichtrechtlichen Überlegungen in rechtliche fördert.[186] Teleologische Argumente erlauben die nötige Flexibilität, um neuen gesellschaftlichen Herausforderungen ohne Verfassungsänderung zu begegnen; sie sind insbesondere in der Verhältnismäßigkeitsprüfung sozusagen impliziert, denn wie kann sonst die zwingende „Notwendigkeit“ in einer demokratischen Gesellschaft beurteilt werden.

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In den post-jugoslawischen Staaten findet man dazu zahlreiche, oft widersprüchliche Äußerungen. Um mit der Selbstdarstellung zu beginnen, so sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Berichte zur 14.[187] und 17.[188] Konferenz der europäischen Verfassungsgerichte von Interesse, von denen erstere gesetzgeberische Lücken und letztere verfassungsrechtliche Grundsätze behandeln. Daraus ergibt sich, was Gesetzeslücken betrifft, ein deutlich formalistisch-positivistisches Bild der mazedonischen, serbischen, montenegrinischen und kroatischen Gerichte, da sie im Prinzip davon ausgehen, dass allein der Gesetzgeber solche Lücken füllen kann und soll und dass sie selbst weder berufen sind, das Vorliegen einer Lücke als verfassungswidrig anzusehen noch Lücken zu füllen. Das bosnisch-herzegowinische und das slowenische Verfassungsgericht geben offener zu, dass sie manchmal solche Lücken prüfen. Vor allem wenn es zu verfassungswidrigen Konsequenzen kommt, heben sie entweder das besagte Gesetz auf oder erklären es für verfassungswidrig unter Festlegung einer Frist zur Nachbesserung.[189] Sei es weil diese Konferenz aktueller war oder weil Fortschritte für erforderlich gehalten wurden, nähert sich die Selbstdarstellung im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Grundsätze jedenfalls den europäischen Standards. Alle Gerichte beteuern, dass solche Grundsätze, insbesondere Verhältnismäßigkeit, Rechtsstaatlichkeit, Menschenwürde und Gewaltenteilung, wichtig sind und angewendet werden. Allerdings gibt es auch da Nuancen: für manche sind die Grundsätze nur eine Interpretationshilfe,[190] für andere normative Bestimmungen.[191] Das kroatische Gericht geht sogar so weit, sich als Ziel den Ausgleich zwischen den normativ vorgegebenen Werten und den positivgesetzlichen Regeln zu setzen und von einer „unvollkommenen“ Rechtsordnung zu sprechen.[192]

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Von außen betrachtet können drei Gruppen ausgemacht werden: die erste hält noch heute überwiegend an „textualistischen“ Methoden fest; die zweite zeigt eine beträchtliche Wandlung in Richtung des europäischen Rechtsraums und die dritte bewegt sich schon länger, allerdings nicht ohne Rückschläge, innerhalb dieses Raums. Zur ersten Gruppe gehören, was wenig überraschen mag, Mazedonien und Montenegro. Es ist bezeichnend, dass die Verfassungsgerichte dieser Länder die verfassungskonforme Interpretation nicht kennen. Im Übergang zur zweiten Gruppe befindet sich Serbien, wo zwar das Verfassungsgericht noch immer die textgebundene Interpretation bevorzugt, aber doch Anfänge eines Wandels zu bemerken sind: die Betonung von Grundsätzen und Werten, eine gewisse Berücksichtigung von soft law und sogar des acquis communautaire.[193] In die zweite Gruppe gehört Kroatien. Hier ist seit 2000 und noch deutlicher seit 2008 eine beträchtliche Veränderung eingetreten. Vorher scheute sich das Verfassungsgericht, die Passivität des Gesetzgebers zu rügen und sich damit in die Kompetenzen des Gesetzgebers einzumischen. Inzwischen hat sich der allgemeine Stil der Auslegung von einer „mikroskopischen“ zu einer holistischen Betrachtungsweise gewandelt: verfassungsrechtliche Grundsätze werden aufgewertet, vielleicht sogar überbewertet, die Beachtung des substanziellen Verfassungsrechts mit einem Verfassungskern sowie einer verfassungsrechtlichen Identität werden zu einem wesentlichen Anliegen des Verfassungsgerichts.[194] Zur dritten Gruppe gehören Slowenien, der Kosovo und Bosnien-Herzegowina. Hier stellt der Rückgriff auf Grundsätze und Werte sowie die Betonung des substanziellen und nicht nur des formellen Verfassungsrechts schon fast eine Tradition dar, auch wenn regelmäßig Rückfälle zu verzeichnen sind und auch wenn die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu wünschen übriglässt. In dieser Hinsicht ist es bezeichnend, dass das slowenische Verfassungsgericht sich lange gesträubt hat, extra-legale Gesichtspunkte in die Entscheidungsfindung einfließen zu lassen,[195] dann aber doch unter dem Druck der Finanzkrise und der Drohung schwindender Regierungsstabilität zuerst akzeptierte, die Dringlichkeit einer Reform und dann auch die Glaubwürdigkeit des Staates in seine Bewertung einzuschließen.[196] Es scheut sich jedoch noch immer zu prüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen notwendig und geeignet sind. Dies kann umso mehr verwundern, als das Verfassungsgericht anderweitig die grundsätzliche Pflicht des Gesetzgebers zur Anpassung an die sozialen Verhältnisse statuiert.[197]

bb) Urteilsstil

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Alle hier behandelten Gerichte verfassen ihre Urteile in einem narrativen Stil und nicht, wie etwa in Frankreich, in der Form eines summarischen Syllogismus. Das dem Urteil zugrundeliegende Verfahren sowie die verschiedenen von den Parteien oder in öffentlichen Anhörungen vorgebrachten Argumente werden manchmal extrem zusammengefasst dargestellt, vor allem dort, wo der Zugang zum Verfassungsgericht für alle auf „Anregung“ offensteht.[198] Die Entscheidung ähnelt dann eher einem Gutachten. Sie lässt fast immer Hinweise auf Lehrmeinungen oder gar Rechtstheorie vermissen. Die Argumente erscheinen in der an der traditionellen jugoslawischen Rechtskultur festhaltenden Ländergruppe oft überraschend oder dürftig.[199] Dagegen berufen sich die kroatischen Entscheidungen zunehmend auf verfassungsrechtliche Werte, auf die Lehre oder sogar auf vergleichende Argumente. In den Ländern, in denen der Gerichtszugang strenger geregelt ist und die Rechtskultur begonnen hat, sich zu verändern,[200] fallen die Entscheidungen wesentlich ausführlicher aus. Sowohl das Verfahren als die in den Antrag eingebrachten Argumente werden im Einzelnen dargestellt; das Gericht selbst bringt schlüssigere Argumente vor, wenn auch oft ohne dogmatisch vertiefte Analyse. Das Schrifttum wird manchmal und ausländische Entscheidungen vereinzelt erwähnt.

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Demnach ist festzuhalten, dass die mehr oder weniger weite Öffnung des gerichtlichen Zugangs eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt. Mutet zwar ein weiter Zugang, der nicht nur Anträge, sondern auch „Anregungen“ vorsieht, demokratischer an, so entbindet er gleichwohl das Gericht von dem Zwang, auf die vorgebrachten Argumente detailliert einzugehen und eine überzeugende Begründung abzugeben. Dagegen nähern sich der Kosovo, Bosnien-Herzegowina, Slowenien und Kroatien dem europäischen Rechtsraum an, indem sie Denkmuster und Standards verwenden, die im europäischen Rechtsraum gebräuchlich sind. Ist bisher keine entsprechende Entwicklung von Mazedonien, Montenegro und Serbien zu verzeichnen, so könnte sich dies jedoch unter dem Einfluss der EMRK und der EU ändern. Diese Frage soll nun untersucht werden.

b) Das Verhältnis zum Völker- und Europarecht: Umsetzungs- und Übersetzungsfunktionen[201]

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Fast alle der untersuchten Rechtsordnungen betrachten sich als monistisch,[202] sehen also das Völkerrecht als Bestandteil der innerstaatlichen Rechtsordnung an und ordnen meistens die betreffenden Normen unter der Verfassung, aber über den Gesetzen ein.[203] Die Verfassungsgerichte sind in Slowenien, Serbien und Montenegro ausdrücklich ermächtigt, die Übereinstimmung der Gesetze mit ordnungsgemäß ratifizierten völkerrechtlichen Verträgen zu überprüfen, während dies in Kroatien, im Kosovo, in Bosnien-Herzegowina und in Mazedonien aus der Rechtsprechung folgt. Eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Verträge ist ex ante in Slowenien und Kroatien, ex post in Serbien vorgesehen.

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Jedoch sagt dies nicht viel über die konkrete Anwendung der völkerrechtlichen Normen durch die Gerichte, namentlich die Verfassungsgerichte, aus. In dieser Hinsicht ist sowohl der Wille zur Anwendung als auch die Kenntnis der entsprechenden Normen entscheidend. Noch heute ist die Ausbildung der Richterinnen und Richter im internationalen, EMRK- und EU Recht eher spärlich.[204] Die Anwendung der EMRK rangiert weit vor der des allgemeinen Völkerrechts und sogar des EU-Rechts.

aa) Die EMRK

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Im Kosovo[205] und in Bosnien-Herzegowina[206] ist die Konvention direkt anwendbar und steht in Verfassungsrang. In beiden Verfassungen wurde dies unabhängig von der Ratifizierung der EMRK vorgesehen. In Bosnien-Herzegowina wurde außerdem zunächst eine Menschenrechtskammer[207] gebildet, die eine Art von regionalem Menschenrechtsgerichtshof darstellte und in den vielen Jahre bis zu ihrer Integration in das Verfassungsgericht zahlreiche Streitigkeiten entschieden hat. Die meisten Verfassungsbeschwerden in Bosnien-Herzegowina betreffen das Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 6 EMRK, was zur Folge hat, dass das Gericht durch zahlreiche Klagen, oft von nur geringem verfassungsrechtlichem Belang, überschwemmt wird. Viele andere Konventionsrechte, namentlich Art. 8 und 13 EMRK oder Art. 3 des 1. ZP zur EMRK, kommen ebenfalls zum Zug. Die Berufung auf das Recht auf wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK hat es dem Verfassungsgericht mehrmals erlaubt, eine Beschwerde anzunehmen, obwohl der nationale Instanzenweg noch nicht erschöpft war. Dies ereignete sich insbesondere in Bezug auf die individuellen Entscheidungen des die internationale Gemeinschaft und die EU vertretenden Hohen Repräsentanten,[208] für die das Gericht zwar seine Unzuständigkeit erklärte, aber eine positive Pflicht des Staates statuierte, eine solche Prüfung zu veranlassen.[209]

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Obwohl dies nicht so in den Texten steht, prüfen auch das slowenische und das kroatische Verfassungsgericht Konventions- als Verfassungsverletzungen, so dass die EMRK dort eine quasi-verfassungsrechtliche Stellung einnimmt. All diese Gerichte beziehen sich sehr häufig auf den Text der EMRK, während die Rechtsprechung des EGMR vor allem in Kroatien noch immer Gegenstand einer „selektiven Lektüre“[210] ist. In Montenegro, Serbien[211] und insbesondere in Mazedonien[212] dominieren Zufälligkeit und Widersprüchlichkeit im Umgang mit der Rechtsprechung des EGMR. So hat beispielsweise das serbische Verfassungsgericht[213] bei dem Verbot von rassistischen Vereinen einmal die Kriterien des EGMR genau befolgt und sie ein andermal völlig außer Acht gelassen.[214] Dieses Bild wird auch von den EMRK-Statistiken bestätigt: sowohl absolut als auch in Bezug auf die Bevölkerungszahl sind und vor allem waren Klagen gegen Serbien und Kroatien zahlreicher als gegen die anderen post-jugoslawischen Staaten.[215] Was den Inhalt dieser Rechtsprechung angeht, so betreffen die Klagen, wie in den meisten anderen Staaten auch, vor allem Art. 6 und dabei insbesondere die Dauer des Verfahrens. Aber auch das Recht auf Leben gemäß Art. 2 und das Verbot der Folter nach Art. 3 EMRK, namentlich in ihren verfahrensrechtlichen Aspekten, sowie der Schutz des Eigentums nach Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls werden regelmäßig vor dem EGMR geltend gemacht.

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Daher ist wohl festzuhalten, dass die Umsetzungs- und Übersetzungsfunktion durch die Verfassungsgerichte im Kosovo, in Bosnien-Herzegowina und Slowenien vorbildlich wahrgenommen werden, auch wenn sie nicht immer so erfolgreich sind, wie man es sich wünschen würde. Sie dienen offensichtlich dem Ansehen des EGMR, der oft mehr geschätzt wird als das nationale Verfassungsgericht. In Slowenien kam dies besonders deutlich in der Allianz zwischen dem Verfassungsgericht und dem EGMR bei der Frage der überlangen Dauer der Verfahren zum Ausdruck. Hier haben beide Gerichte erfolgreich Druck auf den Gesetzgeber ausgeübt, um diesem systemischen Mangel abzuhelfen,[216] während es dem kroatischen Gericht zwar gelungen ist, die Verhältnismäßigkeitskontrolle und das Recht auf ein Verfahren in einem angemessenen Zeitraum in der Verfassung zu verankern,[217] aber davon weder eigenes Ansehen noch einen größeren Einfluss auf die Fachgerichte gewonnen hat. Insofern erscheint es auch fraglich, inwieweit die Funktionen der Rechtsschutzlückenfüllung, um europäischen Standards zur Durchsetzung zu verhelfen, und der Kontrolle durch das Konstruieren einer eigenen Verfassungsidentität und einer möglichen ultra-vires-Prüfung erfüllt werden.[218] Für die Übernahme der europäischen Standards in das innerstaatliche Rechtssystem reicht offensichtlich verfassungsgerichtlicher Aktivismus nicht aus, sondern muss durch bessere Ausbildung und Veränderungen des Rechtsverständnisses, des Rechtsbewusstseins sowie der Arbeitsbedingungen ergänzt werden. Insbesondere wäre es wichtig – und das betrifft alle hier untersuchten Länder – die Kultur der Informalität aufzugeben oder wenigstens abzuschwächen.

bb) Das EU-Recht

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Der Beitritt zur EU und die Anwendung des entsprechenden Rechts folgen einer mehr oder weniger langen Übergangsphase. In dieser Übergangsphase befinden sich alle hier untersuchten Länder außer Slowenien und Kroatien, die bereits beigetreten sind. Das wichtigste Instrument zum Zweck der Annäherung und des Beitritts sind die verschiedenen Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen.[219] Bisher sind die konkreten Auswirkungen auf die Verfassungsgerichte gering. Gleichwohl ist anzumerken, dass das Ziel der europäischen Integration den Gerichten Serbiens, des Kosovo und Bosnien-Herzegowinas besonders wichtig erscheint und manche Entscheidung motiviert. So hat beispielsweise das bosnische Verfassungsgericht ein Gesetz aufgehoben, welches die Freihandelszone im Rahmen des Mitteleuropäischen Freihandelsabkommens CEFTA untergraben hätte; auch hat es die Nichtdiskriminierungsgrundsätze des EuGH als geltende internationale Standards angewendet.[220]

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Es ist noch zu früh, die Auswirkungen des kroatischen EU-Beitritts von 2013 zu beurteilen, jedoch kann man feststellen, dass weder in Slowenien noch in Kroatien das Unionsrecht vor dem Beitritt – wie 2004 im Falle von Polen und der Tschechischen Republik[221] – angewendet wurde, auch wenn in beiden Ländern eine eher europafreundliche Rechtsprechung vorherrschte. Der Wandel der Rechtskultur wurde demnach nicht als so dringlich empfunden, dass man ihn hätte vorwegnehmen müssen. Im Gegenteil, das slowenische Verfassungsgericht hat sich bisweilen recht formalistisch gegen eine „voreilige“ Anwendung des Unionsrechts gewandt[222] und sich im Übergangsstadium auf eine bescheidene Rolle beschränkt, während sich das kroatische Verfassungsgericht immerhin auf eine Auslegung des nationalen Rechts im Lichte des Unionsrechts eingelassen hat.[223]

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Die verfassungsrechtliche Grundlage der Mitgliedschaft in der EU geht in Slowenien auf eine 2003 in die Verfassung eingefügte Europa-Klausel zurück, die Kompetenzübertragungen auf internationale Organisationen gestattet, sofern diese Menschenrechte, Demokratie und rechtsstaatliche Grundsätze beachten.[224] Diese Öffnung der Verfassung kann auch als verfassungsrechtlicher Vorbehalt gelesen werden. Die Kompetenzübertragung und somit der Beitritt zur EU erfolgt durch einen mit Zweidrittelmehrheit angenommenen Parlamentsbeschluss nach einem zwar fakultativen, aber bindenden Volksentscheid, in dem die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen ausreicht. Der entsprechende Volksentscheid fand am 23. März 2003 statt und wurde von 89,61 % der gültigen Stimmen befürwortet. Die Rechtsakte und Entscheidungen völkerrechtlicher Organisationen werden in Slowenien gemäß der Rechtsordnung dieser Organisationen angewendet. Sie können also nicht durch innerstaatliche Bestimmungen geändert werden. Schließlich sieht Art. 3a der Verfassung vor, dass die Regierung die Nationalversammlung über die entsprechenden Rechtsakte oder Entscheidungen informiert und die diesbezüglichen Stellungnahmen beachtet. Das Nähere soll ein mit Zweidrittelmehrheit angenommenes Gesetz regeln. Dieses Gesetz wurde vom Nationalrat, der zweiten Kammer des Parlaments, angefochten, da es dem Nationalrat keine eigene Rolle bei der Subsidiaritätskontrolle einräumt. Das Verfassungsgericht hat diese Klage mit dem Hinweis auf Art. 3a der Verfassung, der nur die Nationalversammlung erwähnt, und auf die innerstaatliche Zuständigkeit in diesem Bereich abgewiesen.[225]

128

In Kroatien wurde die rechtliche Grundlage der EU-Mitgliedschaft ausführlicher und spezifischer geregelt. Gemäß Titel VIIa der kroatischen Verfassung[226] ergeben sich die Modalitäten des Beitrittsverfahrens aus den Bestimmungen über Assoziierungen mit anderen Staaten. Sie verlangen eine Zweidrittelmehrheit im Parlament und einen obligatorischen Volksentscheid, bei dem die einfache Mehrheit genügt. Dieser Volksentscheid fand am 22. Januar 2012 statt und wurde von 66,3 % der gültigen Stimmen befürwortet. Die Mitgliedschaft von Kroatien in der EU soll insbesondere der Einheit Europas, einem andauernden Frieden, der Freiheit, Sicherheit und Wohlfahrt dienen, wobei die Grundprinzipien und -werte der Union zu beachten sind. Unter diesen Voraussetzungen – so kann man es auch hier interpretieren – überträgt Kroatien den EU-Institutionen die dafür notwendigen Kompetenzen. Art. 141b) der Verfassung ist sodann der Mitwirkung der kroatischen Bürger und Institutionen in der EU gewidmet und Art. 141c) bekräftigt die allgemeine Anwendung des acquis communautaire in Kroatien. Art. 141d) – und dies stellt eine Seltenheit dar – handelt von der Unionsbürgerschaft, indem er zunächst die daraus resultierenden Rechte den kroatischen und am Schluss auch allen anderen EU-Bürgern zusichert.

129

In Bezug auf die Verfassungsgerichtsbarkeit stellen sich insbesondere Fragen zum Vorrang des EU-Rechts und/oder zum Grundrechtsschutz sowie zu einer möglichen Vorlage an den EuGH. Dazu ist insgesamt anzumerken, dass die Verfassungsgerichte in beiden Ländern keine allgemeine Dogmatik ihrer Beziehungen zur EU entwickelt haben; ihr Verhalten erscheint bislang eher reaktiv.[227]

130

In Slowenien wird bereits seit Längerem über den Vorrang des EU-Rechts gegenüber der Verfassung diskutiert. Anscheinend stimmen die herrschende Lehre und das Verfassungsgericht heute überein, dass trotz des in Art. 3a) der slowenischen Verfassung gemachten Vorbehalts das EU-Recht Vorrang auch vor der Verfassung hat.[228] In Kroatien hat sich zwar das Verfassungsgericht seit dem Beitritt nicht zu diesem Thema geäußert, hat jedoch davor erklärt, dass die Verfassung über dem EU-Recht stehe.[229]

131

Direkt damit verbunden ist das Problem des Grundrechtsschutzes. Einerseits folgt nämlich die EU-Grundrechtecharta dem Prinzip des maximalen Schutzes, demzufolge die Rechtsordnung, die den höchsten Schutz gewährt, zur Anwendung kommt. Andererseits ist aber der Anwendungsbereich der Charta in Bezug auf das Handeln der Mitgliedstaaten umstritten.[230] Das slowenische Verfassungsgericht ist davon besonders betroffen, weil auch die slowenische Verfassung den Grundsatz des maximalen Grundrechtsschutzes verankert. In seiner sogenannten JATA-Entscheidung[231] hat es eine Prüfung der Äquivalenz der betroffenen Rechte angestellt. Daraus können jedoch unterschiedliche Folgerungen gezogen werden, die bis heute nicht geklärt sind. So könnte diese Prüfung auf der einen Seite als eine Äquivalenz-Vermutung angesehen werden, die auf längere Sicht eine gewisse Prüfungsabstinenz bedeutet, auf der anderen Seite aber wäre es genauso gut denkbar, dass das Verfassungsgericht sich damit ein Fenster zu einer Identitäts- oder einer ultra vires-Kontrolle geöffnet hat.

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Was Vorlagen dieser Gerichte an den EuGH angeht, hat Slowenien das Vorlageverfahren bereits genutzt, während auch kroatische Gerichte dem Verfahren prinzipiell offen gegenüber stehen.[232] Im Zug der Finanzkrise, der Überwachung des übermäßigen slowenischen Defizits und der Umstrukturierung des Banksystems hat das slowenische Verfassungsgericht den EuGH mit interessanten Fragen im Hinblick auf die Bindungswirkung von soft law befasst.[233] Der slowenische Gesetzgeber hat nämlich in seinem Gesetz über das Bankwesen die sogenannte Bankenmitteilung der europäischen Kommission in innerstaatliches Recht umgesetzt und damit dieses soft law gehärtet. Als die Zentralbank von Slowenien dieses Gesetz anwenden und die Gläubiger verschiedener Banken verpflichten wollte, einen Teil der Schulden mitzutragen, wurde das Gesetz vor dem Verfassungsgericht angefochten. Das Parlament und die Regierung brachten vor, der Staat könne den Banken nur dann helfen, wenn dies unionsrechtlich zulässig sei, das heißt, wenn die Bankenmitteilung der Kommission befolgt würde. Das slowenische Verfassungsgericht stellte dem EuGH zunächst die Frage nach der Bindungswirkung der Bankenmitteilung gegenüber den Mitgliedstaaten, um dann Fragen nach der Unionsrechtskonformität der Bankenmitteilung, ihrem Verhältnis zum EU-Sekundärrecht, den Zuständigkeiten der Kommission und möglichen Verletzungen des Vertrauensgrundsatzes sowie des Rechts auf Eigentum anzuschließen. In seinem Urteil[234] hat der EuGH eine Bindungswirkung gegenüber den Mitgliedstaaten mit dem Hinweis abgelehnt, dass die Bankenmitteilung nur als Selbstbeschränkung der Kommission bei der Ausübung ihres Ermessens zu verstehen sei. Auch hat er die Gültigkeit und Grundrechtskonformität der Mitteilung bejaht. Das slowenische Verfassungsgericht hat dieses Urteil umgehend umgesetzt,[235] aber zwei Bestimmungen des Gesetzes über das Bankwesen wegen ihrer Verfassungswidrigkeit aufgehoben, weil sie den Gläubigern keinen effektiven Rechtsschutz gewährten. Den Argumenten des EuGH ist das Verfassungsgericht, insbesondere hinsichtlich des Vertrauensschutzes und des Eigentumsrechts, gefolgt. Es geht sogar so weit, zu erklären, dass „das grundsätzliche Verhältnis zwischen nationalem Recht und EU-Recht zugleich ein mit Verfassungsrang bindendes verfassungsrechtliches Prinzip darstellt.“[236]

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Hat sich also die slowenische Rechtsprechung bereits mit mehreren europarechtlich relevanten Fällen auseinandergesetzt, so erweist sich das Verfassungsgericht trotzdem nicht als besonders eifriger Übersetzer und Umsetzer europäischer Standards. Im Ganzen gesehen macht seine Rechtsprechung einen eher zurückhaltenden, vielleicht sogar schüchternen Eindruck, jedenfalls was die Dogmatik anbelangt. Demgegenüber scheinen im Bereich des Unionsrechts das Sozial- und das Verwaltungsgericht proaktiver zu sein.[237]

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Kann man also zahlreiche mitunter tiefgreifende Veränderungen feststellen, so hat sich dennoch die Rechtskultur nicht entscheidend gewandelt. Die rege horizontale regionale Kooperation der Verfassungsgerichte[238] hilft hier kaum weiter; viel eher noch die intensive Zusammenarbeit mit der Venedig-Kommission und vielleicht auch die Konferenzen der europäischen Verfassungsgerichte.

V. Schlussbemerkung

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Es mag paradox anmuten, dass das historische Erbe in den post-jugoslawischen Ländern besonders schwer zu wiegen scheint. Paradox, denn hier war der Sozialismus weniger totalitär als anderswo – oder ist es gerade deswegen schwieriger, die Vergangenheit sowohl zu bewältigen als auch zu überwinden? Die rechtliche Ausgestaltung der Verfassungsgerichtsbarkeit und die Rolle der Verfassungsgerichte zeigen ein gemischtes Bild, in dem der Wille, aus den traditionellen Bahnen auszubrechen, mit dem Anreiz, auf vergangene Schablonen und Rezepte zurückzugreifen, manchmal zusammentrifft und oft kontrastiert.

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Auf dem Weg zur Annäherung an und der Zugehörigkeit zum europäischen Rechtsraum treffen die post-jugoslawischen Staaten noch immer auf zahlreiche Hindernisse. Zum ersten die inneren Zustände: Korruption der politischen Eliten, Populismus, Nationalismus, Fremdenfeindlichkeit, Euroskepsis. Kein Wunder, dass die Beitrittskandidatur nicht mehr dieselbe Dynamik wie 2004 entfaltet. Allerdings hatten die früheren Abkommen mit der EU in ihren Europa-Klauseln die Mitgliedschaft versprochen, während die heutigen Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen dies vorsichtig vermeiden. Vorsicht und Skepsis sind also beiderseits gewachsen. Dies gilt selbst für die beiden EU-Mitgliedstaaten Slowenien und Kroatien.

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Abgesehen von diesem Stimmungswandel, der jedoch nicht zu unterschätzen ist, zeigen sich auch in den post-jugoslawischen Ländern die Nachteile der einheitlichen Methoden und des schnellen Rhythmus des Beitrittsprozesses deutlich. All diese Länder sind mehr oder weniger multiethnisch; die Verfassungen räumen entweder den nationalen Minderheiten besondere Rechte ein oder behandeln sie gar nicht als Minderheiten, sondern als konstitutive Elemente der Staatlichkeit. Der „Nationalstaat“ in ex-Jugoslawien entspricht also demjenigen westlicher Prägung nur sehr bedingt. Das wurde seitens der EU und in der juristischen Dogmatik und Theorie wenig erörtert.[239] Dies ist umso verständlicher als es den größeren post-jugoslawischen Ländern – Serbien, Kroatien und Slowenien – gelungen ist, sich als ethnisch relativ homogen darzustellen, während sich dies offensichtlich in den kleinen Staaten – Mazedonien, Bosnien-Herzegowina und Kosovo – als unmöglich erwiesen hat. So verwundert es auch kaum, dass die geplante „Vereinigung der Verfassungsgerichte des Balkans“ Slowenien, Serbien und Kroatien nicht einschließt. Es scheint gleichwohl ebenso offensichtlich, dass die Konsensdemokratie effizientes und demokratisches staatliches Handeln verhindert, sofern sie nicht durch wirksame checks and balances so eingegrenzt oder ausgeglichen wird, dass auch politische Meinungsbildung und individuelle Freiheitsrechte jenseits der ethnischen Zugehörigkeit einen angemessenen Platz finden können. Es bleibt also, ein Modell des zugleich multiethnischen als auch pluralistischen Staats zu entwickeln und sich zu fragen, ob und wie sich dies auf die Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit auswirkt. Eine Überlegung dieser Art wäre auch als Bestandteil einer erneuten kritischen Bilanz der Wechselbeziehungen zwischen Verfassungsgerichtsbarkeit und dem EuGH willkommen.[240]

138

Ein drittes Hindernis, vielleicht zum Teil eine Resultante der vorhergehenden, ist der nur langsam fortschreitende Wandel der Rechtskultur. Selbst die Verfassungsgerichte, von denen man sich eine Vorreiterrolle hätte erhoffen können, erliegen teils den Erwartungen der politischen Elite, teils wollen sie ihre Unabhängigkeit durch Indifferenz gegenüber politischen, sozialen und wirtschaftlichen Konsequenzen ihrer Entscheidungen beweisen. Es ist auch wahr, dass es schwer für sie ist, in ihrer Umwelt eine sowohl kluge als auch erfolgreiche Rechtspolitik zu betreiben. Manchmal ist es ihnen dennoch gelungen, wichtige Weichen für die Zukunft der Demokratie und des Rechtsstaats zu stellen und oft war dafür das Ziel der Integration in den europäischen Rechtsraum ausschlaggebend. Die Frage stellt sich dann jedoch, ob es Europa gelingen wird, ein attraktives Ziel zu bleiben.

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Christoph Grabenwarter

§ 112 Die Bestellung der Richter in vergleichender Perspektive

I. Einleitung1, 2

II. Ausgestaltung des Bestellungsverfahrens3 – 34

1. Die Zuständigkeit zur Bestellung3 – 15

a) Der Kreis der zuständigen Organe3, 4

b) Verteilung der Zuständigkeit zur Wahl auf mehrere Organe5 – 11

c) Im Besonderen: Die Bestellung des Präsidenten12 – 15

2. Die Mitwirkung von Ausschüssen16 – 20

3. Anhörungen21 – 25

4. Öffentlichkeit des Bestellungsvorgangs26, 27

5. Mehrheitserfordernisse28

6. Sonderformen der Bestellung (Kooptierung, ex lege-Mitgliedschaften)29, 30

7. Faktische Entscheidungsmacht jenseits der Organzuständigkeiten31 – 33

8. Regelungen im Fall von Konflikten und Verzögerungen34

III. Materielle Voraussetzungen für das Amt35 – 52

1. Staatsangehörigkeit35 – 39

2. Mindestalter40, 41

3. Juristische Qualifikation42 – 44

4. Mindestdauer richterlicher oder rechtsberuflicher Tätigkeit vor der Ernennung45 – 50

5. Ethisch-moralische Standards51, 52

IV. Rückwirkungen der Ausgestaltung des Amtes auf die Bestellung der Richter53 – 62

1. Attraktivität des Amtes als Folge von Prestige und materieller Ausstattung53 – 55

2. Unvereinbarkeit mit anderen Ämtern oder politischer Tätigkeit56 – 59

3. Kultur der Bestellung und Distanz zur Politik60 – 62

V. Die Zusammensetzung des Gerichts63 – 67

VI. Europarechtliche Anforderungen und Rahmenbedingungen68 – 76

1. Europäische Menschenrechtskonvention EMRK (Art. 6 EMRK, Art. 34 EMRK)68 – 71

2. Unionsrecht (Art. 267 AEUV, Art. 47 GRC)72 – 74

3. Soft law aus der Praxis der Venedig-Kommission75, 76

VII. Auswahl und Bestellung der Richter des EuGH und des EGMR als Spiegel nationaler Anforderungen77 – 80

1. Auswahl der Richter des EuGH77

2. Auswahl der Richter des EGMR78, 79

3. Schlussfolgerungen für die Betrachtung der nationalen Gerichte80

VIII. Ziele und Prinzipien in der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung der Richterbestellung81 – 101

1. Konkrete Ziele82 – 88

a) Erfahrung der Richter82, 83

b) Rechtlicher Sachverstand84, 85

c) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit86

d) Pluralismus87

e) Distanz zu politischen Entscheidungsträgern88

2. Allgemeine Verfassungsprinzipien89 – 101

a) Rechtsstaatlichkeit90 – 94

b) Demokratische Legitimation95 – 98

c) Gewaltenteilung99 – 101

IX. Der Fall Polen: Missachtung von Bestellungsregeln als erster Schritt der Demontage eines Gerichts102 – 109

1. Der verfassungsrechtliche Rahmen103

2. Die Vorgeschichte104

3. Die Richterwahlen im Jahr 2015105

4. Die Gesetzesänderungen im Dezember 2015 und ihre Auswirkungen106 – 109

X. Schluss110 – 116

Bibliographie

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen:

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht

BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz

B-VG Bundes-Verfassungsgesetz

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

EuGH Gerichtshof der Europäischen Union

EUV Vertrag über die Europäische Union

GG Grundgesetz

GO-BR Geschäftsordnung des österreichischen Bundesrates

GRC Charta der Grundrechte der Europäischen Union

VfGG Verfassungsgerichtshofsgesetz

VfGH Verfassungsgerichtshof

I. Einleitung

1

Für die Effektivität und Legitimität einer unabhängigen Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Rechtsstaat ist die Auswahl der Richter entscheidend. Dieser Beitrag ist der Wahl der Richter gewidmet, wobei im Titel und im Folgenden überwiegend von der „Bestellung“ der Richter die Rede ist, weil es erstens jenseits der Wahl in einigen Staaten noch andere Verfahren gibt, mit denen Richter in das Amt kommen, und weil das Verfahren vielfach aus Akten mehrerer verschiedener Organe zusammengesetzt ist.

2

Für die rechtsvergleichende Untersuchung der Bestellung von Verfassungsrichtern ist zwischen dem Verfahren der Bestellung von Verfassungsrichtern (II.) und den materiellen Voraussetzungen für das Amt des Verfassungsrichters (III.) zu unterscheiden. Gesondert ist nach den Rückwirkungen der Ausgestaltung des Amtes auf die Richterbestellung (IV.) und auf die tatsächliche Zusammensetzung der Verfassungsgerichte (V.) zu fragen. Einflüsse und Wechselwirkungen im europäischen Verfassungsgerichtsverbund sind weitere Bestimmungsgründe für die Bestellung der Verfassungsrichter (VI., VII.). Auf dieser Basis sollen Aussagen zu gemeinsamen Zielen und Prinzipien der Ausgestaltung der Richterbestellung gewonnen werden (VIII.). Die jüngere Entwicklung zeigt in besonderem Maße Anfechtungen und Krisen der Verfassungsgerichtsbarkeit; auf sie ist am Beispiel Polens einzugehen (IX.).

II. Ausgestaltung des Bestellungsverfahrens

1. Die Zuständigkeit zur Bestellung

a) Der Kreis der zuständigen Organe

3

Die Zuständigkeit zur Bestellung liegt in aller Regel bei folgenden Verfassungsorganen: Staatsoberhaupt, Regierung und Parlament. In einigen Staaten wirken Organe der Gerichtsbarkeit mit. Ein gemeinsames Merkmal fast aller Verfassungen ist es, dass die Zuständigkeit nicht alleine bei einem Organ liegt, sondern dass im Laufe eines Bestellungsverfahrens verschiedene Organe zusammenwirken, wobei der faktische Einfluss auf die Richterauswahl von den formalen Befugnissen abweichen kann. In einzelnen Fällen gibt es auch mehr oder weniger stark ausgebildete Mitwirkungsbefugnisse des Verfassungsgerichts selbst.

4

In einer Reihe von Staaten gelten besondere Vorschriften für die Bestellung des Präsidenten bzw. des Vizepräsidenten. Hier gibt es abweichende Vorschriften, die häufig einen stärkeren oder gar den ausschließlichen Einfluss des Gerichts selbst vorsehen.

b) Verteilung der Zuständigkeit zur Wahl auf mehrere Organe

5

In zahlreichen Verfassungen sind die Bestellungsrechte auf verschiedene Organe aufgeteilt. Den größten Einfluss auf die Wahl von Verfassungsrichtern haben im Rechtsvergleich die Parlamente; lediglich im Vereinigten Königreich spielt das Parlament bei der Bestellung der Richter keine Rolle.

6

In einigen Staaten werden alle Verfassungsrichter vom Parlament gewählt. Dies ist namentlich in Ungarn,[1] in Belgien[2], in der Schweiz,[3] in Polen[4] und auch in Portugal (mit Ausnahme der drei kooptierten Mitglieder)[5] der Fall. In manchen Staaten sind Ausschüsse des Parlaments entweder zur Vorbereitung der Wahl oder zu Wahl selbst eingesetzt.[6] In den meisten anderen Staaten kommt dem Parlament die Wahl wenigstens eines – zumeist überwiegenden[7] – Teiles der Verfassungsrichter zu. Sofern Parlamente mehrere Kammern haben, ist es verbreitet, jeder Kammer einen Teil der Richter zur Wahl zuzuweisen. In aller Regel entscheidet jede Kammer über die gleiche Zahl an Richtern.[8] In manchen Fällen treten zur Wahl der Verfassungsrichter auch beide Kammern zu einer gemeinsamen Sitzung zusammen.[9]

7

Einige Staaten behalten der Exekutive (meist der Regierung oder dem Staatsoberhaupt) das Vorschlags- oder Nominierungsrecht für eine bestimmte Zahl von Verfassungsrichtern vor. Am größten ist der Regierungseinfluss in Österreich, wo acht Verfassungsrichter (einschließlich des Präsidenten und des Vizepräsidenten) von insgesamt 14 Richtern auf Vorschlag der Regierung ernannt werden.[10] In Spanien werden zwei der zwölf Richter von der Regierung vorgeschlagen,[11] in Frankreich nominiert der Präsident der Republik drei der neun ernannten Mitglieder,[12] in Italien bestellt der Präsident der Republik fünf von 15 Verfassungsrichtern.[13] Es ist darauf hinzuweisen, dass Staatsoberhäuptern oftmals die formelle Ernennung oder Vereidigung der Verfassungsrichter obliegt, ihnen jedoch keine eigene Kompetenz zur Auswahl zukommt.[14]

8

In Deutschland wird die Hälfte der Richter vom Parlament (Bundestag), die andere Hälfte vom Bundesrat gewählt, der zwar auch Gesetzgebungsorgan, aber keine zweite Kammer des Parlaments ist. Im Hinblick auf die Zusammensetzung des Bundesrates aus Mitgliedern der Landesregierungen liegt in der Zuständigkeit des Bundesrates eine Beteiligung der Regierungsgewalt und gleichzeitig eine föderalistische Komponente.[15]

9

Einen Sonderfall bildet Großbritannien, wo alle zwölf Richter formell von der Königin ernannt werden,[16] das Vorschlagsrecht jedoch beim Premierminister liegt,[17] der selbst an den Vorschlag des Lord Chancellor gebunden ist.[18] Zusätzlich ist zu bedenken, dass hier eine starke Bindung an den Vorschlag eines Fachgremiums besteht.[19]

10

In einigen Staaten haben andere Gerichte bzw. Organe der Justiz einen Einfluss auf die Zusammensetzung des Verfassungsgerichts. In Italien sind fünf der 15 Richter von den obersten Gerichten zu bestellen, und zwar drei Richter vom Kassationshof und je ein Richter vom Staatsrat und vom Rechnungshof.[20] In Spanien werden zwei der zwölf Richter vom Allgemeinen Rat der rechtsprechenden Gewalt (Consejo General del Poder Judicial) vorgeschlagen.[21]

11

Im Einzelfall hat das Verfassungsgericht sogar ein (eingeschränktes) Selbstergänzungsrecht: in Portugal haben jene zehn Richter, die vom Parlament gewählt werden, die übrigen drei Richter im Wege einer Kooptierung zu nominieren.[22]

c) Im Besonderen: Die Bestellung des Präsidenten

12

Für die Bestellung des Präsidenten (und häufig auch des oder der Vizepräsidenten) des Gerichts sind zwei verschiedene Systeme anzutreffen. Im einen System ist die Wahl des Präsidenten in die Hand des Richterkollegiums gegeben, im anderen System werden auch der Präsident und der Vizepräsident von jenen Organen bestellt, die auch die übrigen Richter wählen, wenn auch mitunter mit geringfügigen Abweichungen.

13

In der Mehrheit der Staaten Mittel-, und Osteuropas erfolgt eine Wahl des Präsidenten durch die Richter des Verfassungsgerichts; in westeuropäischen Staaten findet eine Wahl durch die Richter in Belgien,[23] in Italien[24] und in Portugal[25] statt. In der Schweiz[26] und in Ungarn[27] wird der Präsident durch das Parlament gewählt. In Deutschland wählen Bundestag und Bundesrat im Wechsel den Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts und den Vizepräsidenten.[28] Der Vizepräsident kann auch dann durch den Bundesrat gewählt werden, wenn die gewählte Person kurz zuvor als neuer Richter eines Senats vom Bundestag gewählt wurde, weil es ausschließlich darauf ankommt, welches Organ im konkreten Fall zur Wahl des Vizepräsidenten zuständig ist. Zum Präsidenten wird nach der jahrzehntelangen Praxis der amtierende Vizepräsident gewählt, wodurch es zu einem Wechsel des Präsidentenamtes zwischen den Vorsitzenden der beiden Senate des Bundesverfassungsgerichts kommt. In Frankreich bestellt der Präsident der Republik den Präsidenten des Gerichts,[29] in Österreich schlägt die Bundesregierung den Präsidenten zur Ernennung vor[30] und auch für den Präsidenten des Supreme Court in Großbritannien ist dasselbe Wahlverfahren wie für die übrigen Mitglieder durchzuführen.[31]

14

Eine Mittellösung wurde in Spanien und in Polen gewählt. Hier ernennt jeweils das Staatsoberhaupt (also der König bzw. der Staatspräsident) den Präsidenten des Gerichts auf Vorschlag der Richter des Verfassungsgerichts aus dem Kreis der Verfassungsrichter.[32] Wie labil hier die Gewaltenteilung ist, zeigen die Unterschiede zwischen Spanien und Polen und insbesondere die Rechtsentwicklung in Polen. Während in Spanien die Entscheidung letztlich bei den Richtern liegt, war für Polen bis zum Jahr 2016 ein Zweier-Vorschlag vorgesehen, der im Vorjahr durch einen Dreiervorschlag ersetzt wurde,[33] womit die Ingerenzmöglichkeiten des Präsidenten erheblich erweitert wurden.

15

In jenen Fällen, in denen der Präsident durch die Richter gewählt wird, sind im Regelfall von der Mitgliedschaft zum Gericht abgekoppelte Amtszeiten als Präsident vorgesehen, die zum Teil wesentlich kürzer sind als die Amtszeit des Richters;[34] zum Teil wird auch die Wiederwahl begrenzt.[35] In den Fällen der Bestellung des Präsidenten „von außen“ endet das Amt im Regelfall mit dem Ende der Amtszeit als Richter.

2. Die Mitwirkung von Ausschüssen

16

Häufig wird die Entscheidung über die Wahl oder die Ernennung eines Richters nicht von dem in der Verfassung vorgesehenen Organ selbst oder alleine getroffen, sondern findet eine Mitwirkung von Ausschüssen statt. Die Qualität dieser Ausschüsse und ihr Verhältnis zum vorschlagsberechtigten Organ ist ebenso verschieden wie der Einfluss dieser Ausschüsse.

17

Soweit Parlamente ein Vorschlagsrecht haben, ist es üblich, dass Ausschüsse der jeweiligen Kammer des Parlaments die Entscheidung des Plenums vorbereiten, zumal dann, wenn die Kammer eine gewisse Größe überschreitet. So besteht im deutschen Bundestag ein eigener Wahlausschuss, der nach den Regeln der Verhältniswahl aus zwölf Mitgliedern des Bundestages zusammengesetzt ist.[36] Dieser Wahlausschuss beschließt einen Wahlvorschlag mit mindestens acht Stimmen seiner Mitglieder.[37] Erst nach Erstellung des Wahlvorschlages erfolgt die Wahl durch den Bundestag mit qualifizierter Mehrheit.[38] Demgegenüber ist bei den vom Bundesrat zu wählenden Verfassungsrichtern kein vorgeschaltetes Auswahlgremium vorgesehen.[39] Ein dem deutschen Wahlausschuss ähnliches Modell findet sich in Ungarn, wo die Kandidaten von einem Nominierungskomitee vorgeschlagen werden.[40] In Frankreich ist für die Vorschläge des Präsidenten der Republik, der Nationalversammlung und des Senates eine Art Vetorecht der beiden permanenten legislativen Ausschüsse von Nationalversammlung und Senat vorgesehen, indem ein negatives Votum von wenigstens drei Fünfteln der Mitglieder im jeweiligen Ausschusses (im Falle der Vorschläge des Präsidenten der Republik beider Ausschüsse) die Ernennung verhindert.[41]

18

Diese Ausschüsse sind in aller Regel auf bestimmte Zuständigkeiten spezialisierte Ausschüsse, entweder für Wahlen oder für bestimmte andere Aufgaben, wie etwa Verfassungsangelegenheiten.[42] Merkmal dieser Ausschüsse ist, dass sie sich ausschließlich aus Mitgliedern des Parlaments zusammensetzen.

19

Daneben wirken in einigen Staaten auch Ausschüsse mit, die sich wenigstens zum Teil auch aus sachverständigen Mitgliedern zusammensetzen, die gerade nicht aus dem Kreis der Parlamentarier stammen. Auf europäischer Ebene setzen sich die beratenden Ausschüsse, die an der Wahl der Richter des EGMR und des EuGH mitwirken, ausschließlich aus Sachverständigen, überwiegend ehemalige Richter der europäischen Gerichtshöfe und (aktive oder ehemalige) Verfassungs- und Höchstrichter in den Mitgliedstaaten zusammen. Der Ausschuss der Parlamentarischen Versammlung des Europarates, der die Anhörungen der Kandidaten für den EGMR durchführt, besteht hingegen ausschließlich aus Parlamentariern.

20

Im Vereinigten Königreich trifft ein spezielles Fachgremium die Auswahl der Supreme Court-Richter: Die Supreme Court Selection Commission setzt sich zusammen aus dem Präsidenten und dem Vizepräsidenten des Supreme Court, dem Mitglied der gerichtlichen Auswahlkommission für England und Wales, dem Mitglied des gerichtlichen Auswahlgremiums für Schottland sowie dem Mitglied der gerichtlichen Auswahlkommission für Nordirland.[43] Eines der Mitglieder aus den zuletzt genannten gerichtlichen Auswahlkommissionen bzw. dem Auswahlgremium darf kein Jurist sein.[44] Es besteht eine starke Bindung des vorschlagsberechtigten Lord Chancellor an den Vorschlag des Fachgremiums.[45]

3. Anhörungen

21

Zum Teil sehen die einschlägigen Regelungen vor, dass sich die Kandidaten für das Amt eines Verfassungsrichters einer Anhörung stellen müssen, die zumeist vor einem Parlamentsausschuss stattfindet. Die Anhörung hat den Zweck, die Qualifikation des Kandidaten vor der eigentlichen Wahl einer Überprüfung zu unterziehen.

22

Dieser Verfahrensschritt hat in historischer Perspektive eine besondere Ausprägung im Rahmen der Bestellung der Richter des US Supreme Court erlangt. Im Rahmen des Bestätigungsverfahrens („Confirmation proceedings“) im Senat findet seit den 1940er Jahren eine Anhörung der Kandidaten vor dem Senate Judiciary Committee statt. Wie in keinem europäischen Land wird hier die Person des (einzigen) vom Präsidenten nominierten Kandidaten einer Prüfung unterzogen.[46] Im Vorfeld der eigentlichen Anhörung hat der Nominierte eine Reihe von Fragebögen auszufüllen, die Mitglieder des Ausschusses erhalten Einsicht in FBI-Akten und können gegebenenfalls auch von sich aus Untersuchungen anstellen. Dabei geht es bereits in diesem Stadium zum einen um die juristische Qualifikation, zum anderen um Einstellungen zu bestimmten gesellschaftspolitischen Fragen. Die eigentlichen Anhörungen waren zunächst nicht öffentlich und werden nach einer schrittweisen Öffnung seit der Nominierung von Justice Sandra Day O’Connor sogar im Fernsehen übertragen, wobei man im Gegenzug seit 1992 auch eine nicht-öffentliche Anhörung zu vertraulichen Angelegenheiten durchführt.[47] Der Ablauf und die Reihenfolge der Fragen stellenden Senatoren sind genau festgelegt. Im Mittelpunkt der Hearings stehen (insbesondere bei Professoren) Veröffentlichungen sowie die bisherigen Urteile der Richter, im Allgemeinen aber auch die Tätigkeit in bisherigen Berufen und Ämtern, im Einzelfall auch das Privatleben. In den letzten Jahrzehnten rückten, ausgehend von Befragungen zu bestimmten Entscheidungen des Supreme Court, die politischen Einstellungen der Nominierten in den Mittelpunkt der Anhörungen.[48] Am Ende steht eine Abstimmung verbunden mit einer Empfehlung, die für das Plenum formal nicht bindend ist, der aber regelmäßig in der letztlich entscheidenden Abstimmung gefolgt wird.

23

In Europa finden Anhörungen der Kandidaten für künftige Verfassungsrichter in Österreich, in Spanien und in Ungarn sowie für die Richter des EGMR und des EuGH statt.

24

In Spanien müssen jene Richter, die vom Parlament zu wählen sind, vor dem zuständigen Ausschuss erscheinen, dort werden sie nach den Regeln der Geschäftsordnung befragt.[49] In Ungarn ist eine Anhörung durch den Ausschuss für Verfassungsangelegenheiten vorgesehen.[50]

25

In Österreich werden alle Bewerber für Richterstellen, für die die Wahl den beiden Kammern des Parlaments obliegt, zu einer Anhörung („Hearing“) eingeladen. Die vom National- oder Bundesrat zu wählenden Richter[51] haben sich seit Ende der 1990er Jahre einem Hearing zu unterziehen. Im Nationalrat findet die Anhörung seit 1998 vor einem ad hoc aus Vertretern aller im Nationalrat vertretenen Parteien gebildeten Gremium statt, in dem der Obmann des Verfassungsausschusses den Vorsitz führt. Das Gremium beschließt aber weder einen verbindlichen Wahlvorschlag noch eine Empfehlung.[52] Im Falle des Bundesrates finden die Hearings seit 1997 im Rahmen von parlamentarischen Enqueten[53] unter dem Vorsitz des Präsidenten des Bundesrates statt. Die Hearings sind nicht öffentlich, beim Bundesrat wird jedoch die Niederschrift über die parlamentarische Enquete zur Verfassungsrichterwahl veröffentlicht.

4. Öffentlichkeit des Bestellungsvorgangs

26

Im Zusammenhang mit der Durchführung von Anhörungen steht die öffentliche und mediale Aufmerksamkeit für die Wahl insgesamt. Während die Auswahl von künftigen Richtern des US Supreme Courts wochen- und monatelang Gegenstand der Medienberichterstattung und ihre Anhörung von Fernsehübertragungen begleitet ist, findet eine breitere Diskussion von Richterkandidaten in den Medien europäischer Staaten nicht statt, bzw. nur dann, wenn sie mit irgendwelchen Besonderheiten oder einer Ablehnung einhergeht. Die Kür von Richtern der europäischen Gerichtshöfe geschieht überhaupt unter weitgehendem Ausschluss der Öffentlichkeit. Allenfalls findet man in einigen Qualitätstageszeitungen eine Kurznotiz.

27

Diese Stufung in der Öffentlichkeit ist nicht ausschließlich der Bedeutung des Amtes geschuldet. Vielmehr ist der Bestellungsvorgang von vorneherein weniger auf die Öffentlichkeit ausgelegt. Anhörungen sind nach wie vor im Rechtsvergleich die Ausnahme. Der Zeitraum zwischen der Bekanntgabe eines Kandidaten und der tatsächlichen Wahl ist häufig kurz. Auf diese Weise gibt es auch ein geringeres Maß an wahrnehmbaren Vorgängen im Bestellungsverfahren. Eine ausführliche Diskussion der Person des Kandidaten und seiner bisherigen beruflichen Erfahrungen, seiner politischen Einstellungen oder gar privater Belange[54] unterbleibt meist.

5. Mehrheitserfordernisse

28

Für die Wahl eines Verfassungsrichters ist in nahezu allen Fällen, in denen das Parlament zuständig ist, eine qualifizierte Mehrheit gefordert. In aller Regel bedarf es zur Wahl eines Verfassungsrichters einer Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen in der jeweils zuständigen Kammer des Parlaments. Dies ist die Rechtslage in Belgien,[55] in Deutschland,[56] in Italien,[57] in Portugal[58] und in Ungarn.[59] In Spanien ist für die vom Parlament zu wählenden Richter bloß eine Dreifünftel-Mehrheit gefordert,[60] dasselbe Mehrheitserfordernis gilt in Italien, wenn in den ersten beiden Wahlgängen keine Zweidrittelmehrheit erreicht werden konnte.[61] In der Schweiz[62] und in Österreich[63] reichen jeweils die einfache Mehrheit in der Bundesversammlung bzw. im National- oder Bundesrat aus.[64] In Deutschland besteht insoweit eine Besonderheit, als bei den vom Bundestag zu wählenden Richtern sowohl im zunächst zuständigen vorschlagsberechtigten Wahlausschuss als auch im Plenum des Bundestags bei der eigentlichen Wahl eine Zweidrittelmehrheit gefordert wird.[65] Schließlich wird in Portugal auch für jene drei Mitglieder, die von den vom Parlament gewählten Richtern kooptiert werden, eine qualifizierte Mehrheit von 70 % des Richterkollegiums gefordert.[66]

6. Sonderformen der Bestellung (Kooptierung, ex lege-Mitgliedschaften)

29

In einzelnen Staaten finden sich Sonderformen der Bestellung jenseits der Wahl durch die Parlamente oder des Vorschlags durch die Regierung. In Portugal dürfen jene zehn Richter, die vom Parlament gewählt werden, die übrigen drei Richter im Wege einer Kooptierung nominieren.[67]

30

Einen Sonderfall bildet hier der französische Conseil Constitutionnel. Ihm gehören neben den neun vom Präsidenten und dem Parlament bestellten Richtern ex constitutione die ehemaligen Staatspräsidenten an. In der Praxis sind Staatspräsidenten nur selten zu den Sitzungen erschienen. Regelmäßig führt vor allem die Unvereinbarkeit mit einem Wahlamt dazu, dass Staatspräsidenten nicht an den Sitzungen teilnehmen. Aus diesem Grund konnte Giscard d’Estaing bis zum Jahr 2004 nicht an Sitzungen teilnehmen. Die Teilnahme von Nicholas Sarkozy in den Jahren 2012/13 führte zu einer Debatte über eine Abschaffung dieser Art von Mitgliedschaft zum Conseil Constitutionnel.

7. Faktische Entscheidungsmacht jenseits der Organzuständigkeiten

31

Die Zusammensetzung der Gerichte wird nicht nur von den formalen Zuständigkeiten zur Wahl oder Bestellung bestimmt, sondern auch von Übungen und politischen Usancen, die nicht in den Regelungen der Verfassungen abgebildet sind. In Bundesstaaten ist häufig ein Regionalproporz anzutreffen. Im Fall von Belgien ist er ausdrücklich angeordnet, in Deutschland – und deutlich abgeschwächt – in Österreich ergibt er sich nur im Ausgangspunkt aus der Zuständigkeit des Bundesrats zur Wahl eines Teils der Richter, im Übrigen aber aus politischen Absprachen.

32

Die Nähe zu bestimmten Parteien oder die beratende Tätigkeit für bestimmte Organe begünstigt die Wahl in das Verfassungsgericht. In Deutschland wurden in der Vergangenheit immer wieder ehemalige Regierungsmitglieder, insbesondere aus Landesregierungen, zu Richtern gewählt. Der Einfluss der Länder manifestiert sich darin, dass bei Regierungskoalitionen auf Landesebene, die von jener auf Bundesebene abweichen, die nicht in der Bundesregierung vertretenen Parteien Einfluss auf die Wahl eines Verfassungsrichters haben.

33

In Österreich sind die der Politik nächsten Richter jene, die zuvor in Kabinetten von Bundesministern gearbeitet haben. Für Parlamentarier schließt die Bundesverfassung einen unmittelbaren Wechsel insofern aus, als Personen, die bei der letzten Wahl für eine bestimmte Gesetzgebungs- oder Funktionsperiode gewählt wurden, für die Dauer der Wahlperiode nicht zum Verfassungsrichter bestellt werden dürfen, und zwar selbst dann, wenn sie vorzeitig auf ihr Mandat verzichtet haben. In Bezug auf das Amt des Präsidenten und jenes des Vizepräsidenten ist darüber hinaus eine fünfjährige „Abkühlfrist“ nach Beendigung der Tätigkeit (nicht der Wahlperiode), und zwar auch für ehemalige Mitglieder einer Bundesregierung vorgesehen. Die Wahl eines Ministers zum einfachen Richter des Verfassungsgerichts ist dagegen ohne weiteres möglich, ein solcher Fall hat jedoch in der jüngeren Geschichte nur einmal stattgefunden. In Deutschland sind dagegen einige ehemalige Mitglieder von Landesregierungen Richter des Bundesverfassungsgerichts, zuletzt wurde ein Mitglied des Bundestags zum Vizepräsidenten des Gerichts gewählt.

8. Regelungen im Fall von Konflikten und Verzögerungen

34

Einzelne Mitgliedstaaten treffen Vorkehrungen für den Fall, dass die Bestellung eines Nachfolgers nicht rechtzeitig erfolgen kann. Dieser Fall tritt regelmäßig dann ein, wenn ein Richter durch Tod oder durch überraschenden bzw. kurzfristigen Rücktritt aus dem Amt scheidet. In solchen Fällen wird die Funktion des Gerichts meist deshalb nicht beeinträchtigt, weil die Verfassungen und die Organisations- und Verfahrensgesetze regelmäßig vorsehen, dass die Gerichte auch mit einer geringeren Präsenz handlungsfähig sind. In Österreich sind überdies sechs Ersatzmitglieder vorhanden. In Deutschland ist vorgesehen, dass ein Richter solange im Amt bleibt, bis sein Nachfolger gewählt ist.[68] Gleiches gilt für den EGMR.[69]

III. Materielle Voraussetzungen für das Amt

1. Staatsangehörigkeit

35

Eine grundlegende und vielleicht deshalb nicht durchgehend ausdrücklich normierte Voraussetzung für die Bestellung zum Richter eines nationalen Verfassungsgerichts ist, dass dieser Staatsbürger des jeweiligen Landes ist. Dennoch findet sich dieses Erfordernis zum Teil explizit in jenen Rechtsvorschriften, die sich mit der Richterbestellung befassen: So machen beispielsweise das portugiesische, das spanische sowie das ungarische Gesetz über das Verfassungsgericht die jeweilige Staatsbürgerschaft zur Voraussetzung, um als Verfassungsrichter bestellt zu werden.[70] Mitunter ergibt sich das Staatsangehörigkeitserfordernis auch indirekt aus einer anderen Bestellungsvoraussetzung: Dies trifft auf die Schweiz zu, wo zum Bundesrichter nur gewählt werden kann, wer stimmberechtigt (und nicht entmündigt) ist, woraus sich ergibt, dass nur Schweizer Staatsbürger in Frage kommen.[71] Teilweise muss auf allgemeine Regelungen für Staatsbedienstete zurückgegriffen werden, um das Staatsbürgerschaftserfordernis zu begründen: Dieses bleibt beispielweise in Österreich in jenen die Bestellung der Richter des Verfassungsgerichtshofes regelnden Vorschriften[72] unerwähnt, weswegen auf Art. 3 des Staatsgrundgesetzes von 1867[73] zurückgegriffen werden muss, um die österreichische Staatsbürgerschaft als Bestellungsvoraussetzung zu begründen.[74] Dass Ausnahmen die Regel bestätigen, zeigt das Beispiel Liechtenstein: Der Staatsgerichtshof hat lediglich mehrheitlich aus Richtern zu bestehen, welche das liechtensteinische Landesbürgerrecht besitzen.[75] Diese Regelung ist wohl auf die geringe Größe des Landes zurückzuführen, wobei auch hier darauf Bedacht genommen wurde, dass die Nicht-Staatsbürger in der Minderheit bleiben.

36

Insgesamt wird deutlich, dass die Staatsbürgerschaft eine selbstverständliche und daher teilweise nicht ausdrücklich normierte Voraussetzung für die Wahl zum Richter eines nationalen Verfassungsgerichts ist. Die unionsrechtlich gewährleistete Freizügigkeit der Arbeitskräfte steht diesem Inländervorbehalt schon aufgrund des hier zweifellos anwendbaren Art. 45 Abs. 4 AEUV nicht entgegen.

37

Eine mit der Staatsangehörigkeit in Verbindung stehende, den persönlichen Status betreffende Voraussetzung ist die regionale Herkunft eines Verfassungsrichters. Diesbezüglich trifft die österreichische Bundesverfassung Regelungen, dass bestimmte bzw. ein bestimmter Anteil der Verfassungsrichter seinen Wohnort außerhalb der Bundeshauptstadt hat: Drei Mitglieder und zwei Ersatzmitglieder müssen ihren ständigen Wohnsitz außerhalb von Wien haben.[76] Tatsächlich besteht eine deutliche Zentralisierungstendenz, nur mehr ein kleiner Teil der Richter wohnt überwiegend außerhalb der Bundeshauptstadt, dem Sitz des Gerichts.[77] In Staaten, in denen der Sitz des Gerichts nicht in der Hauptstadt ist,[78] ist diese Tendenz von vorneherein schwächer.

38

Jenseits dessen gibt es aber insbesondere in Bundesstaaten einen informellen Regionalproporz, demzufolge bestimmte Stellen mit Richtern aus einer Region, einem Land oder einem Kanton besetzt oder wenigstens auf Vorschlag von Entscheidungsträgern aus diesen regionalen Einheiten besetzt werden. Solche informellen Absprachen gibt es etwa in Deutschland oder in Österreich, wobei der Regionalproporz mitunter durch einen von parteipolitischen Gesichtspunkten beeinflussten Proporz überlagert wird.[79]

39

In Belgien ist mittelbar ein regionaler Proporz dadurch rechtlich verankert, dass auf die Sprache der Richters in differenzierter Weise abgestellt wird: Die Richter müssen je zur Hälfte französisch- bzw. niederländischsprachig sein.[80] Für jene sechs Richter, die aus dem Kreis der Juristen ernannt werden, wird auf die Sprache ihres Diploms abgestellt, für die „Politiker“-Richter[81] wird auf die Lage des Wahlkreises abgestellt.[82]

2. Mindestalter

40

Ein gewisses Mindestalter für die Bestellung zum Richter eines nationalen Verfassungsgerichts ist regelmäßig de jure oder de facto festgelegt. Dabei finden sich einerseits Vorschriften, die ein nach Lebensjahren festgelegtes Mindestalter festsetzen: Zu dieser Gruppe gehören beispielsweise Belgien, Deutschland (jeweils Vollendung des 40. Lebensjahres) sowie Ungarn (Vollendung des 45. Lebensjahres). Häufiger ergibt sich aus der unter 4. näher dargestellten Mindestdauer einer bestimmten juristischen Tätigkeit faktisch ein gewisses Mindestalter, um als Verfassungsrichter bestellt zu werden. Hier ist das österreichische Beispiel illustrativ, wonach die Erfordernisse eines Abschlusses des juristischen Studiums sowie zehnjähriger juristischer Berufserfahrung[83] es ausschließen, dass Personen unter 30 Lebensjahren als Mitglieder des Verfassungsgerichtshofes bestellt werden können. Ähnliches gilt beispielsweise für Italien, wo ein nicht unbeträchtliches Mindestalter der Richter des Corte costituzionale faktisch dadurch erreicht wird, dass diese entweder hohe richterliche Positionen ausgeübt haben müssen oder als Rechtsanwälte eine mindestens zwanzigjährige Berufserfahrung aufweisen müssen.[84] Nicht unerwähnt bleiben sollen jedoch auch jene Staaten, die – wie beispielsweise Frankreich oder die Schweiz – lediglich die Innehabung der politischen Rechte als Voraussetzung vorsehen und daher theoretisch auch 18-Jährige als Mitglieder der jeweiligen Gerichte bestellt werden könnten. Ein Blick in die Liste beispielsweise der Bundesrichter in der Schweiz zeigt jedoch, dass alle hauptamtlichen Richter das 40. Lebensjahr vollendet haben.[85]

41

Insgesamt zeigt sich, dass für die Mehrzahl der nationalen Verfassungsgerichte de jure oder de facto ein bestimmtes Mindestalter verlangt wird. Selbst dort, wo dies nicht ausdrücklich normiert wird, werden regelmäßig Personen zu Richtern bestellt, die zumindest das 40. Lebensjahr vollendet haben, wobei auch hier Ausnahmen die Regel bestätigen. Die Festlegung jedenfalls eines nach Lebensjahren bestimmten Mindestalters ist für Staatsämter insgesamt eher unüblich und ansonsten regelmäßig nur bei republikanischen Staatsoberhäuptern anzutreffen.[86]

3. Juristische Qualifikation

42

In vielen Fällen ergibt sich das Erfordernis juristischer Qualifikation für das Amt eines Verfassungsrichters implizit aus der regelmäßig geforderten und unter 4. dargestellten Mindestdauer richterlicher oder rechtsberuflicher Tätigkeit. Zum Teil – wie beispielsweise in Österreich[87], in Portugal[88] und in Ungarn[89] – wird das Erfordernis des Abschlusses eines juristischen Studiums ausdrücklich normiert. In Polen müssen die Verfassungsrichter „distinguished by their knowledge of law“ sein.[90] Hinzuweisen ist auf jene Staaten, in denen keinerlei juristische Ausbildung gefordert wird: Dies trifft beispielsweise auf Frankreich und auf die Schweiz zu,[91] wobei als Richter des Schweizerischen Bundesgerichts aber regelmäßig Personen mit (wenn auch möglicherweise nicht formaler) juristischer Bildung bestellt werden.[92] Auch im Conseil constitutionnel sind die rechtskundigen Mitglieder in der Mehrheit. Dabei ist für Frankreich die universitäre Bildung in den politischen Wissenschaften (sciences politiques) eine Qualifikation, die für zahlreiche öffentliche Ämter als Alternative zu den juristischen Studien als hinreichend gilt.[93]

43

Dagegen bildet im Falle Belgiens nur für die Hälfte der Richter eine rechtsberufliche Tätigkeit (und demgemäß eine juristische Qualifikation) eine Ernennungsvoraussetzung; für die andere Hälfte ist eine mindestens fünfjährige Mitgliedschaft zu einem parlamentarischen Organ auf Bundes-, Gemeinschafts- oder Regionalebene ausreichend.

44

Insgesamt zeigt sich, dass die Voraussetzung juristischer Qualifikation für das Amt eines Verfassungsrichters regelmäßig de jure vorgesehen ist und auch in den wenigen Ausnahmefällen de facto weit überwiegend Juristen als Verfassungsrichter bestellt werden. Eine Bestellung von Personen, deren formale Bildung sich auf eine Schulausbildung beschränkt, erscheint heute undenkbar.

4. Mindestdauer richterlicher oder rechtsberuflicher Tätigkeit vor der Ernennung

45

Regelmäßig wird die Bestellung von Richtern nationaler Verfassungsgerichte an ein gewisses Mindestmaß an juristischer Berufserfahrung vor der Ernennung geknüpft. Auffällig ist dabei, dass mitunter zwischen den einzelnen Berufsgruppen im Hinblick auf die geforderte Dauer der Tätigkeit differenziert wird: So wird bei Personen, die bereits vor ihrer Bestellung zum Verfassungsrichter ein richterliches Amt ausgeübt haben, zum Teil keine Mindestdauer dieser Tätigkeit festgelegt. Ein Beispiel hierfür ist die Bestellung zum Richter an den italienischen Corte costituzionale: Als Richter an einem der obersten ordentlichen Gerichte bzw. Verwaltungsgerichte kann man auch ohne bestimmte Mindestdauer dieser Tätigkeit als Richter am Corte costituzionale bestellt werden; demgegenüber wird für Rechtsanwälte eine zwanzigjährige Berufserfahrung gefordert.[94] Sehr ähnlich ist die Situation für zu bestellende Richter am Supreme Court des Vereinigten Königreiches, wo die Kandidaten aus dem Richterkreis lediglich zwei Jahre ein hohes Richteramt ausgeübt haben müssen, jedoch von „praktizierenden Juristen“ (gemeint sind im Wesentlichen Anwälte) eine fünfzehnjährige Berufserfahrung gefordert wird.[95] Eine ähnliche Privilegierung findet sich auch bei Wissenschaftlern, deren berufliche Stellung regelmäßig vom Erfordernis einer gewissen Mindestdauer einer juristischen Tätigkeit dispensiert, wobei zu veranschlagen ist, dass regelmäßig – wie beispielsweise in Italien[96] oder Ungarn[97] – eine Professur an einer Universität gefordert ist und eine solche zumindest einige Jahre einschlägiger Berufserfahrung voraussetzt. In den meisten anderen Fällen wird eine juristische Berufserfahrung von – wie in Österreich[98] oder in Polen[99] – mindestens zehn Jahren bis hin zu – wie in Ungarn[100] – 20 Jahren verlangt. Auch hier bestätigen zwei Ausnahmen die Regel: Wo keine juristische Berufsausbildung für das Amt eines Verfassungsrichters gefordert wird, kommt auch eine Mindestdauer juristischer Berufserfahrung naturgemäß nicht in Frage – Beispiele hierfür sind Frankreich und die Schweiz. In Spanien wird demgegenüber einheitlich für Richter, Staatsanwälte, Universitätsprofessoren, Staatsbeamte und Rechtsanwälte eine fünfzehnjährige Berufserfahrung gefordert.[101]

46

Insgesamt kann man im Hinblick auf die Mindestdauer richterlicher oder rechtsberuflicher Tätigkeit von einer Zweiteilung sprechen: Personen, welche entweder ein richterliches Amt ausgeübt oder den Endpunkt einer akademischen Karriere erreicht haben, werden von diesem Erfordernis in großem Umfang dispensiert. Praktiker haben demgegenüber regelmäßig eine nicht unbeträchtliche Berufserfahrung nachzuweisen.

47

In manchen Staaten ist ein Berufsgruppenproporz gegeben, und zwar entweder kraft ausdrücklicher (verfassungs-)gesetzlicher Anordnung oder informeller Natur. Am weitesten geht die Regelung in Belgien, die bei den juristisch ausgebildeten Richtern nicht nur eine mindestens fünfjährige Praxis in einer von vier bestimmten Gruppen von Ämtern fordert,[102] sondern zusätzlich verlangt, dass mindestens einer der Verfassungsrichter diese Praxis als Professor der Rechte und mindestens einer der Verfassungsrichter diese Praxis als Referent des Verfassungsgerichts[103] zurückgelegt hat.[104] Faktisch bedeutet dies, dass Personen aus diesen Berufsgruppen an das Verfassungsgericht berufen werden.

48

Weniger ausdrücklich sind die Regelungen in Deutschland und in Österreich. In Deutschland, wo der Kreis der möglichen Verfassungsrichter in der Verfassung mit „Bundesrichtern und anderen Mitgliedern“ umschrieben wird,[105] sind je drei Mitglieder der beiden Senate aus dem Kreis der Richter an den obersten Gerichten des Bundes zu wählen, wobei eine mindestens dreijährige Tätigkeit an einem solchen Gericht vorliegen soll.[106] Darüber hinaus wird informell auf eine Balance zwischen Richtern und Professoren geachtet.

49

In Österreich ist nur für jene Hälfte der Richter (zuzüglich des Präsidenten sowie des Vizepräsidenten), die von der Bundesregierung vorgeschlagen werden, eine Begrenzung auf den Kreis der Professoren, Richter und Verwaltungsbeamten vorgesehen.[107] Bei den auf Vorschlag der beiden Kammern des Parlaments vorgeschlagenen Richter wird regelmäßig auf einen bestimmten Anteil von Rechtsanwälten geachtet.

50

In einigen Staaten kommt in den Rechtsvorschriften mehr oder weniger deutlich die Erwartung zum Ausdruck, dass Richter von Höchstgerichten als Verfassungsrichter ernannt werden sollen. Neben der genannten deutschen Regelung ist hier Großbritannien zu nennen, wo auf die mindestens zweijährige Ausübung eines hohen Richteramtes abgestellt wird.[108] In Polen müssen die Verfassungsrichter jene Voraussetzungen erfüllen, die auch für Richter des Obersten Gerichtshofes bzw. des Verwaltungsgerichtshofes vorgesehen sind.[109]

5. Ethisch-moralische Standards

51

Ausdrücklich festgelegte ethisch-moralische Standards an die zu bestellenden Verfassungsrichter sind zum Teil implizit festgelegt. So wird beispielweise in Frankreich[110] und in Portugal[111] gefordert, dass die Verfassungsrichter im Besitz der bürgerlichen und politischen Rechte sein müssen. Diese Rechte gehen regelmäßig aufgrund bestimmter strafgerichtlicher Verurteilungen verloren. Explizit wird in Ungarn vom Amt eines Verfassungsrichters ausgeschlossen, wer strafgerichtlich verurteilt wurde.[112] Darüber hinausgehend und auf weichere Kriterien stellt beispielsweise Art. 147 Abs. 3 der bulgarischen Verfassung ab, wonach zum Richter des bulgarischen Verfassungsgerichts nur bestellt werden darf, wer als „moralisch integer“ gilt. In der Tschechischen Republik wird ein „einwandfreier Charakter“[113], in Litauen ein „makelloser Ruf“[114] verlangt während in Polen Verfassungsrichter schlicht „integre Personen“ sein müssen.[115] Ein bekanntes Beispiel bietet auch die in Art. 21 EMRK festgelegte Voraussetzung des „hohen sittlichen Ansehens“ für Richter am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.

52

Insgesamt zeigt sich, dass ethisch-moralische Standards nicht flächendeckend als normierte Voraussetzung für das Amt eines Verfassungsrichters vorgesehen sind. Dabei ist aber zu bedenken, dass eine derartige Anforderung für den Antritt eines öffentlichen Amtes generell selten ausdrücklich festgelegt, sondern eher bei der konkreten Bestellung im Auswahlprozess mitbedacht wird. Im Gegensatz zu den zuvor beschriebenen „harten“ Bestellungskriterien liegt es auch auf der Hand, dass Begriffe, welche ethisch-moralische Standards festlegen, nur schwer justiziabel sind und daher wohl eher vermieden werden.

IV. Rückwirkungen der Ausgestaltung des Amtes auf die Bestellung der Richter

1. Attraktivität des Amtes als Folge von Prestige und materieller Ausstattung

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Das Amt des Verfassungsrichters ist in den meisten Staaten mit hohem Prestige ausgestattet. Stufungen sind durch die Geschichte des Landes und des Verfassungsgerichts, endlich auch mit dem Umfang seiner Kompetenzen bestimmt. Nicht nur über das Land hinausreichend, sondern auch in Deutschland selbst kommt dem Bundesverfassungsgericht eine herausgehobene Stellung im Ansehen und in der Bedeutung zu.

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Zwei Beobachtungen machen dabei deutlich, dass dies von der materiellen Seite abgekoppelt ist und die Anziehungskraft für hervorragende Juristen in der Gerichtsbarkeit sowie an Universitäten nicht primär von materiellen Faktoren bestimmt ist. Zum einen gibt es in materieller Hinsicht deutlich besser ausgestattete Verfassungsgerichte und Verfassungsrichter mit geringerem Einfluss. Zum anderen zeigt sich, dass die Tätigkeit an einem europäischen Gerichtshof für Verfassungsrichter in manchen Staaten nicht attraktiv scheint, solange sie am Verfassungsgericht im Amt sind, obwohl die materiellen Bedingungen an diesen Gerichtshöfen in aller Regel über jenen des Mitgliedstaates liegen.

55

Eine Rolle für die Attraktivität des Amtes spielen jenseits materieller Faktoren aber auch Gesichtspunkte wie die politische und mediale Zuspitzung der Debatte um Kandidaten im Auswahlprozess, die Amtsdauer und die Zulässigkeit von Nebentätigkeiten oder die Perspektiven der Berufstätigkeit am Ende der Amtszeit. Ein ungewisser Auswahlprozess, kurze Amtsdauer und die Unmöglichkeit in den Ausgangsberuf oder in einen attraktiveren anderen Beruf zurück zu kehren kann hier hindernd sein für ein großes Angebot an Kandidaten. Mit diesem Problem sind gegenwärtig vor allem die europäischen Gerichtshöfe konfrontiert.

2. Unvereinbarkeit mit anderen Ämtern oder politischer Tätigkeit

56

Zum Zweck der Sicherung der Unabhängigkeit ist praktisch in allen europäischen Staaten mit Verfassungsgerichtsbarkeit die Inkompatibilität des Amtes eines Verfassungsrichters mit anderen Tätigkeiten vorgesehen. Auch Unvereinbarkeiten bestimmen die Auswahl der Richter, weil sie auf den Auswahlprozess insoweit vorwirken, als bestimmte Personen angesichts von Unvereinbarkeiten nicht in Betracht kommen oder nicht interessiert sind. Hierbei kann man zwei Kategorien unterscheiden:

57

Betrachtet man die Unvereinbarkeitstatbestände näher, so zeigt sich zunächst, dass durchgängig ein Verbot besteht, das Amt eines Verfassungsrichters gleichzeitig mit einem anderen öffentlichen Amt auszuüben. Dies ist beispielsweise in Deutschland,[116] Frankreich,[117] Italien,[118] Österreich,[119] Portugal,[120] der Schweiz,[121] Spanien[122] und Ungarn[123] der Fall, wobei zum Teil auf öffentliche Ämter insgesamt abgestellt wird,[124] zum Teil die inkompatiblen Ämter aufgezählt werden.[125]

58

Ebenso weitreichende Beschränkungen finden sich im Hinblick auf politische Funktionen und Tätigkeiten: Stellvertretend sei das portugiesische Beispiel erwähnt, wonach Verfassungsrichter keine Aufgaben in Parteiorganen, politischen Verbänden oder Stiftungen, die mit ihnen verbunden sind, wahrnehmen dürfen; sie dürfen auch nicht an (partei-)politischen Aktivitäten öffentlicher Art beteiligt sein.[126] Mitunter wird auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit von Verfassungsrichtern beschränkt: So dürfen beispielsweise ungarische Verfassungsrichter grundsätzlich überhaupt keiner auf Gewinn ausgerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen.[127] Jedoch wird – ebenso wie bei vielen anderen Verfassungsgerichten – die Nebentätigkeit als Hochschullehrer von diesen Verboten ausgenommen.[128]

59

Insgesamt zeigt sich, dass das Amt des Verfassungsrichters zunehmend als exklusive berufliche Tätigkeit verstanden wird, deren Unabhängigkeit es verlangt, dass der jeweilige Richter andere öffentliche oder zum Teil auch privatwirtschaftliche Funktionen zurücklegt. Während dieses Prinzip bei öffentlichen Ämtern nahezu nahtlos durchgehalten wird, werden privatwirtschaftliche Tätigkeiten in weiterem Rahmen zugelassen. Fast schon europäischer Standard ist die Privilegierung der Tätigkeit als Hochschullehrer.

3. Kultur der Bestellung und Distanz zur Politik

60

Die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Bestellung von Verfassungsrichtern bilden nur einen Teil der Bedingungen. Die faktische Auswahl wird daneben stark mitbestimmt von der Verfassungskultur des Landes. Soweit qualifizierte Quoren verfassungsrechtlich vorgegeben werden, wird der Zwang zum Kompromiss in der Verfassung unmittelbar deutlich. Aber auch darüber hinaus gehend lässt sich in vielen Staaten beobachten, dass in der Tendenz keine Richter bestellt werden, die konsequente Parteigänger sind oder extreme Positionen vertreten. In Österreich hielt sich auch in Zeiten der Alleinregierung einer großen Partei die Übung, der größten Oppositionspartei einen maßgeblichen Einfluss auf die Bestellung einer bestimmten Zahl von Richtern zu lassen.[129]

61

Dem stehen jedoch Beispiele gegenüber, in denen es im Gefolge des Wechsels von Mehrheiten im Parlament zu Konflikten um die Wahl von Richtern kommt, die im Ergebnis auch zu echten Verfassungskrisen führen konnten. Das jüngste und wohl negativste Beispiel in der jüngeren Geschichte Europas sind die Richterwahlen rund um die Parlamentswahl vom Oktober 2015 in Polen.[130] Anlassbezogene Änderungen der Regelungen des Gesetzes vor der Wahl (durch die alte Mehrheit) und nach der Wahl (durch die neue Mehrheit) haben zur Wahl einer Zahl von Richtern geführt, die über jene hinausging, die in der Verfassung vorgesehen war.

62

Auch in Ungarn war in den Jahren 2011/12 zu beobachten, dass die Parlamentsmehrheit die Zusammensetzung des Verfassungsgerichts und in der Folge die Mehrheitsverhältnisse bereits kurzfristig dadurch beeinflusste, dass eine Erhöhung der Zahl der Richter von elf auf 15 Richter vorgesehen wurde.

V. Die Zusammensetzung des Gerichts

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Ein vergleichender Blick auf die tatsächliche Zusammensetzung der Verfassungsgerichte fördert einige interessante Einsichten zutage, die in der Untersuchung bloß der verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht deutlich werden.

64

Ein gemeinsames Merkmal der Zusammensetzung einer Reihe von Verfassungsgerichten ist die Mitgliedschaft einer größeren Anzahl von Professoren. In Deutschland, Italien, Polen, Portugal, Spanien und in Ungarn bilden sie die am stärksten vertretene Berufsgruppe, in fast allen dieser Fälle sind sie sogar in der (absoluten) Mehrheit. Dagegen sind Verfassungsrichter in Österreich und in Belgien nur etwa zu einem Drittel Professoren, in beiden Staaten sind ehemalige Beamte aus verschiedenen Bereichen der Verwaltung am stärksten vertreten, wiewohl nicht wenige von diesen Lehrtätigkeiten an Universitäten entfalten. Noch stärker sind Vertreter aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung einschließlich der Politik in Frankreich vertreten. Der Conseil constitutionnel weist dafür kaum Professoren und Richter als Mitglieder aus.

65

Der Anteil von (ehemaligen) Berufsrichtern aus der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit ist in den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich.[131] Am größten ist der Anteil in Deutschland, Italien, Spanien und in Portugal, dort machen sie gemeinsam mit den Professoren nahezu alle Richter aus. Dagegen finden sich in Ungarn lediglich drei, in Polen zwei Berufsrichter. Im österreichischen Verfassungsgericht ist derzeit gar kein Berufsrichter vertreten.

66

Fast in jedem Gericht finden sich einige wenige ehemalige Politiker, am stärksten ist dieser Anteil in Frankreich und in Belgien, die prominentesten ehemaligen Politiker sind mit ehemaligen Ministern und Ministerpräsidenten auf Landesebene in Deutschland, auf zentraler Ebene in Frankreich anzutreffen.

67

In mehreren Verfassungsgerichten finden sich unter den Richtern auch (ehemalige) Rechtsanwälte. In Österreich ist dieser Anteil mit knapp einem Viertel am höchsten; dies ist wohl dem Umstand geschuldet, dass hier die Mitgliedschaft im Verfassungsgericht die Fortsetzung der Tätigkeit als Rechtsanwalt nicht ausschließt, weil das Amt des Verfassungsrichters formal immer noch ein Nebenamt ist.

VI. Europarechtliche Anforderungen und Rahmenbedingungen

1. Europäische Menschenrechtskonvention EMRK (Art. 6 EMRK, Art. 34 EMRK)

68

Die EMRK enthält verschiedene Berührungspunkte mit der Verfassungsgerichtsbarkeit. Im Wesentlichen besteht die Anknüpfung darin, dass die EMRK von einer unabhängigen Verfassungsgerichtsbarkeit sowohl in ihren Einzelgarantien (Art. 6, 13) als auch im Verfahrensrecht (insbes. Art. 34) ausgeht.

69

Es ist heute unbestritten, dass die Garantie des fairen Verfahrens nach Art. 6 EMRK auch für die Verfassungsgerichtsbarkeit gilt, und zwar unter bestimmten Voraussetzungen auch im Normenkontrollverfahren.[132] Damit ist das Erfordernis verbunden, dass das Gericht unabhängig und unparteilich ist. Die Erfüllung dieser Kriterien wird maßgeblich durch das Verfahren der Bestellung und die Garantien für die Richter bestimmt.[133] Die Zuständigkeiten von Parlament, Regierung und Staatsoberhaupt beeinträchtigen für sich genommen die Unabhängigkeit nicht, solange hinreichende Garantien gegen die Abberufung bestehen und die Amtsdauer ein Mindestmaß überschreitet. Zwar ist bei den meisten Verfassungsgerichten eine kürzere Amtsdauer als bei Berufsrichtern in der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgesehen. Die von der EMRK geforderte Mindestdauer der Bestellung wird jedoch in allen Verfassungsgerichten überschritten. Am unteren Rand befinden sich unter diesem Gesichtspunkt der Staatsgerichtshof in Liechtenstein mit einer Amtsdauer von fünf Jahren und der Gerichtshof der Europäischen Union mit sechs Jahren. Zu Lasten der Unabhängigkeit fällt in beiden Fällen ins Gewicht, dass eine (auch mehrfache) Wiederwahl möglich ist. Dennoch besteht kein Zweifel, dass beide Gerichte den Anforderungen des Art. 6 EMRK in organisatorischer Hinsicht genügen. Demgegenüber wurde für den EGMR mit dem 14. Protokoll eine neunjährige Amtsdauer ohne Möglichkeit der Wiederwahl eingeführt. Von diesem Standard gehen auch die meisten Verfassungen für die jeweiligen Verfassungsgerichte aus.

70

Auch durch Art. 13 EMRK ist ein Mindestmaß an Unabhängigkeit der Beschwerdeinstanz gefordert,[134] das allerdings nicht über die Anforderungen des Art. 6 EMRK hinausgeht, vielmehr allgemeiner formuliert ist. Die Verfassungsbeschwerde erfüllt in vielen Fällen die Funktion, effektiven Rechtsschutz i.S.d. Art. 13 EMRK zu erfüllen.[135]

71

Mit Art. 13 EMRK steht die Zulässigkeitsvoraussetzung der Erschöpfung des innerstaatlichen Rechtsweges nach Art. 35 EMRK in engem Zusammenhang. Nur eine effektive Verfassungsgerichtsbarkeit gehört zu den innerstaatlichen Instanzen, die vor der Erhebung einer Indvidualbeschwerde nach Art. 34 EMRK anzurufen sind.[136] Wird ein Verfassungsgericht durch die Umstände der Bestellung seiner Richter oder die Ausgestaltung des Amtes in einer Weise in seiner Unabhängigkeit beeinträchtigt, dass Rechtsbehelfe an dieses nicht mehr als effektiv angesehen werden können, müsste die Prozesseinrede der Nichterschöpfung des Rechtsweges scheitern. Umgekehrt kann die Beschwerdefrist von sechs Monaten versäumt werden, wenn ein Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde an ein nicht unabhängiges und effektives Verfassungsgericht erhoben hat.

2. Unionsrecht (Art. 267 AEUV, Art. 47 GRC)

72

Das Unionsrecht kennt in Gestalt des Art. 47 GRC parallele grundrechtliche Garantien, die auf die Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Ausgestaltung Rückwirkungen haben. Art. 47 Abs. 1 GRC hat eine Entsprechung in Art. 13 EMRK, Art. 47 Abs. 2 entspricht Art. 6 EMRK und geht in seinem Schutzbereich noch über diesen hinaus.[137] Letzterer fordert gleich dem Art. 6 EMRK ein unabhängiges und unparteiliches Gericht.[138] Ohne die Schutzbereichsbeschränkungen des Art. 6 EMRK ist die Garantie auch für die Verfassungsgerichtsbarkeit maßgeblich, soweit sie im Anwendungsbereich der Charta (Art. 51 GRC) entscheidet.

73

Auch in prozessualer Hinsicht ist die Unabhängigkeit eines Verfassungsgerichts von Bedeutung für das Unionsrecht. Für die Berechtigung eines Gerichts, ein Vorabentscheidungsersuchen gemäß Art. 267 AEUV an den EuGH zu richten, ist Voraussetzung in organisatorischer Hinsicht, dass es unabhängig ist.[139] Zwar ist heute unbestritten, dass auch Verfassungsgerichte vorlageberechtigt (und auch vorlageverpflichtet) sein können.[140] Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Verfassungsgericht als Folge der Änderung der Rahmenbedingungen für seine Rechtsprechung, beginnend mit der Richterauswahl über die Ausgestaltung des Richteramtes bis hin zu seinem Verfahrens- und Organisationsrecht im Übrigen seine Unabhängigkeit verliert.

74

Der EuGH hat beginnend mit einem Urteil zu Gehaltskürzungen (auch) für portugiesische Richter[141] eine auf Art. 19 EUV gestützte Rechtsprechung entwickelt.[142] Nach dieser Bestimmung schaffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Rechtsbehelfe, damit ein wirksamer Rechtsschutz in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen gewährleistet ist. Bei dieser Beurteilung bezieht der EuGH explizit auch die Werteklausel des Art. 2 EUV und insbesondere das Gebot der Rechtsstaatlichkeit mit ein.[143] In jüngerer Zeit wurde auf Basis der vorgenannten Rechtsprechung ein Teil der sogenannten „Justizreformen“ in Polen als unionsrechtswidrig erklärt[144] und auch in weiteren einschlägigen Verfahren dürfte ein Rückbindung an allgemeine, rechtsstaatliche Prinzipien beibehalten werden.[145]

3. Soft law aus der Praxis der Venedig-Kommission

75

Jenseits vertraglicher Verpflichtungen gibt es insbesondere im Rahmen des Europarates mittlerweile einen größeren Bestand an soft law, insbesondere aus Gutachten der Venedig-Kommission „Democracy through Law“ zu Richterwahlen in konkreten Fällen einzelner Mitgliedstaaten.[146] So tritt die Venedig-Kommission regelmäßig dafür ein, dass Verfassungsgerichte ausgewogen zusammengesetzt sind. In diesem Zusammenhang empfiehlt sie die verfassungsgesetzliche Einführung einer Zwei-Drittel-Mehrheit für die Wahl der Verfassungsrichter, dies in Verbindung mit Maßnahmen gegen eine Blockierung des Verfassungsgerichts.[147] Ergänzend wurde konkret eine Wahl der Verfassungsrichter zu je einem Drittel durch das Parlament, den Staatspräsidenten und die Gerichtsbarkeit als mögliches Modell vorgeschlagen.[148]

76

Auch zur Frage der Wahl des Gerichtspräsidenten äußert sich die Venedig-Kommission mit einer gewissen Präferenz dafür, dass der Präsident eines Verfassungsgerichtes von den Verfassungsrichtern selbst gewählt wird. Die Kommission räumt aber ein, dass in dieser Frage kein definitiver europäischer Standard besteht.[149]

VII. Auswahl und Bestellung der Richter des EuGH und des EGMR als Spiegel nationaler Anforderungen

1. Auswahl der Richter des EuGH

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Gleich vielen Verfassungen enthält auch das Unionsrecht Regelungen über die Qualifikation der Richter des EuGH und das Verfahren ihrer Auswahl. Nach Art. 253 AEUV sind zu Richtern und Generalanwälten des Gerichtshofs Persönlichkeiten auszuwählen, die jede Gewähr der Unabhängigkeit bieten und in ihrem Staat die für die höchsten richterlichen Ämter erforderlichen Voraussetzungen erfüllen oder Juristen von anerkannt hervorragender Befähigung sind. Damit werden materielle Kriterien festgelegt,[150] die naturgemäß nicht an bestimmte nationale Kategorien anknüpfen, aber doch die beiden Berufsgruppen der Richter und Professoren nahelegen, ohne eine Beschränkung auf diese zu enthalten, wie auch die Praxis der Richterwahl zeigt; insbesondere die Kategorie ehemaliger Beamter ist stark vertreten.[151] Das Schwergewicht der Betrachtung liegt hier weniger bei den materiellen Kriterien als beim Auswahlverfahren. Hier ist zum einen die Ernennung von den Regierungen der Mitgliedstaaten im Einvernehmen, zum anderen die Anhörung des Ausschusses nach Art. 255 AEUV zu nennen. Gerade dieser Ausschuss hat bereits in den ersten Jahren erheblich zur Qualitätssicherung in der Richterauswahl beigetragen.[152]

2. Auswahl der Richter des EGMR

78

Die EMRK enthält ähnliche Kriterien wie der AEUV für die Qualifikation der Richter. Nach Art. 21 EMRK müssen die Richter hohes sittliches Ansehen genießen und entweder die für die Ausübung richterlicher Ämter erforderlichen Voraussetzungen erfüllen oder Rechtsgelehrte von anerkanntem Ruf sein (Abs. 1).[153] Während ihrer Amtszeit dürfen sie keine Tätigkeit ausüben, die mit ihrer Unabhängigkeit, ihrer Unparteilichkeit oder mit den Erfordernissen der Vollbeschäftigung in diesem Amt unvereinbar ist (Abs. 3). Anders als nach dem Unionsrecht haben die Regierungen der Mitgliedstaaten Dreier-Vorschläge zu erstatten, aus denen die Parlamentarische Versammlung einen Kandidaten auswählt. Die Kandidaten haben sich einer Anhörung vor einem ständigen 20-köpfigen Ausschuss der Parlamentarischen Versammlung zu unterziehen.

79

Nach dem Vorbild des Ausschusses nach Art. 255 AEUV wurde auch für den EGMR ein Beratender Ausschuss zur Prüfung der Dreier-Vorschläge geschaffen, der jedoch nicht die Parlamentarische Versammlung berät, sondern seine Stellungnahme nur den Regierungen gegenüber abgibt, bevor sie ihren Vorschlag erstatten.[154] Die Parlamentarische Versammlung ist an das Votum des Ausschusses – so sie von ihm überhaupt offiziell erfährt – nicht gebunden.

3. Schlussfolgerungen für die Betrachtung der nationalen Gerichte

80

Versucht man aus der Rechtslage und Praxis auf der europäischen Ebene Schlussfolgerungen für die mitgliedstaatliche Ebene zu ziehen, so ist Vorsicht geboten. Zu unterschiedlich sind die Rahmenbedingungen, was Transparenz des Auswahlprozesses, mediale und öffentliche Kontrolle und damit zusammenhängend die Qualität der Auswahlorgane und des Verfahrens betrifft. Ansätze sachverständiger Mitwirkung bei der Auswahl finden wir in einigen Mitgliedstaaten. Wichtige Sicherungen der Qualität und Unabhängigkeit der Richter liegen jedoch auf nationaler Ebene stärker in Elementen der demokratischen Legitimation und Gewaltenteilung, welche die Verfassungen jedoch in ganz unterschiedlichen Ausprägungen garantieren.

VIII. Ziele und Prinzipien in der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung der Richterbestellung

81

Betrachtet man die Regelungen über die materiellen Voraussetzungen und über das Bestellungsverfahren im Vergleich, so werden den einzelnen Verfassungsordnungen gemeinsame Ziele und Prinzipien der Ausgestaltung der Richterbestellung deutlich. Diese Ziele lassen sich auf zwei Abstraktionsstufen festmachen. Auf einer niedrigeren Stufe können in den verfassungsrechtlichen Regelungen und in den Ausführungsvorschriften die Elemente Erfahrung, Sachverstand, Pluralismus, und Distanz zu politischen Entscheidungsträgern genannt werden. Auf der höheren, abstrakteren Ebene sind jene Verfassungsprinzipien zu nennen, die gemeinhin mit staatlichen Organen an der Spitze der richterlichen Gewalt im Allgemeinen und mit der Verfassungsgerichtsbarkeit im Besonderen in Verbindung gebracht werden: Rechtsstaatlichkeit, demokratische Legitimation und Gewaltenteilung.

1. Konkrete Ziele

a) Erfahrung der Richter

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Unter den konkreten Zielen ist jenes der Erfahrung der Richter zu nennen. Die Verfassungen bringen in verschiedenen materiellen und prozessualen Voraussetzungen zum Ausdruck, dass der Verfassungsrichter um ein größeres Maß an Lebenserfahrung und Berufserfahrung verfügen soll. Im Besonderen machen dies Vorschriften über ein Mindestalter der Richter, das in der Regel von tatsächlich neu bestellten Richtern noch deutlich übertroffen wird. Im Mindestalter kombiniert mit dem Erfordernis juristischer Ausbildung und/oder juristischer Berufstätigkeit wird gleichzeitig ein größeres Maß auch an juristischer Erfahrung mit gewährleistet.

83

Zu einem ähnlichen Ergebnis führen Regelungen, die nicht ein Mindestalter, sondern eine Mindestdauer juristischer Berufstätigkeit zur Voraussetzung machen. Ein deutlicher Reflex dieses Zieles zeigt sich im Übrigen im Erfordernis der Wählbarkeit für hohe bzw. höchste juristische Ämter in Art. 21 EMRK und Art. 253 Abs. 1 AEUV.

b) Rechtlicher Sachverstand

84

Verfassungen und Verfassungspraxis der einzelnen Staaten machen deutlich, dass für die Tätigkeit am Verfassungsgericht ein deutlich über den Durchschnitt hinausgehender juristischer Sachverstand oder wenigstens eine Spezialisierung in den Bereichen der Zuständigkeit des Verfassungsgerichts gefordert wird. Vereinzelt wird dies ausdrücklich zum Ausdruck gebracht, vielfach werden aber an die Berufung von Universitätsprofessoren im Schnitt implizit Erwartungen eines weit überdurchschnittlichen Sachverstandes geknüpft. Dies führt in der Praxis zur Absicht der zur Wahl befugten Organe, die Vertretung einer bestimmten Expertise im Richterkollegium sicher zu stellen, vor allem für spezielle Bereiche wie etwa das Steuerrecht,[155] das Sozialrecht oder das Ausländerrecht.

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Indirekt wird der Sachverstand auch durch die Wahl von Vertretern verschiedener Berufsgruppen befördert, weil damit die Erwartung verbunden ist, dass das von diesen repräsentierte – mitunter besondere – Wissen (bzw. die Erfahrung) für das Gericht gewonnen wird.

c) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit

86

Unabhängigkeit und Unparteilichkeit wird zuvörderst durch die Ausgestaltung des Richteramts sowie durch die Garantien für die bereits im Amt befindlichen Richter gewährleistet. Aber auch durch das Bestellungsverfahren werden die Ziele der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit angestrebt und erreicht. Auch hier ist die Tatsache der Berufung von Professoren und Richtern, die kraft der Wissenschaftsfreiheit bzw. ihrer Stellung im bisherigen richterlichen Amt regelmäßig über ein hohes Maß an Unabhängigkeit und Unparteilichkeit verfügen können, ein erster Garant für ein bestimmtes Maß an Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Die Verteilung der Befugnisse zur Bestellung auf mehrere Organe ist zudem Garant für einen Ausgleich verschiedener, insbesondere weltanschaulicher Positionen, die das richterliche Vorverständnis prägen könnten.

d) Pluralismus

87

Ein weiteres Ziel, das in vielen Verfassungen mittelbar oder unmittelbar zum Ausdruck kommt, ist jenes des Pluralismus. Einzelne Verfassungen enthalten ausdrückliche Anordnungen über einen Proporz der Zugehörigkeit zu bestimmten Teilen der Bevölkerung (z.B. Belgien). In anderen Staaten wird der Pluralismus auf verschiedenen Ebenen indirekt herbeigeführt und befördert. Das Erfordernis der Zweidrittelmehrheit zwingt in vielerlei Hinsicht zu Absprachen und Kompromissen. Während zu ideologischen Ansichten naturgemäß keine bindenden Vorgaben gemacht werden können, zeigt sich ein Pluralismus auf der Ebene der juristischen Berufsgruppen. Eine jüngere Entwicklung der letzten zwanzig Jahre ist es, dass der Frauenanteil in den Verfassungsgerichten sukzessive gestiegen ist, wenngleich er in vielen Staaten noch mehr oder weniger deutlich von der Hälfte der Richter entfernt ist.

e) Distanz zu politischen Entscheidungsträgern

88

Auch die Wahrung der Distanz zu politischen Entscheidungsträgern kommt in Regelungen einzelner Verfassungen zum Ausdruck, etwa in den Unvereinbarkeitsvorschriften, in Weisungsfreistellungen und negativen Voraussetzungen für die Wahl. In der Praxis ist hier sehr stark die politische und rechtsstaatliche Kultur des jeweiligen Staates maßgeblich. Der Vergleich zeigt, dass es Staaten gibt, in denen ehemalige Politiker stärker vertreten sind, während dies bei anderen Staaten – trotz vergleichbarer Kriterien in der Verfassung – kaum der Fall ist.

2. Allgemeine Verfassungsprinzipien

89

Die vorgenannten Ziele stehen weder isoliert nebeneinander, noch sind sie Selbstzweck. Sie gehen vielmehr auf in verschiedenen Verfassungsprinzipien, zu denen die Verfassungsgerichtsbarkeit nach vorherrschender Meinung einen wesentlichen Beitrag leistet.

a) Rechtsstaatlichkeit

90

An der Spitze der Verfassungsprinzipien ist jenes der Rechtsstaatlichkeit zu nennen. Je nach Umfang und nationalen Ausprägungen eines Rechtsstaatsprinzips ist der Bezug durch die Institution Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Kompetenzen gegeben. Auch die Qualität des Verfahrens und die Wirkungen seiner Entscheidungen sind für die Rechtsstaatlichkeit einer Verfassungsordnung unmittelbar von Bedeutung.

91

Darüber hinaus sind aber auch die Zusammensetzung und die Organisationsgarantien eines Verfassungsgerichts, genauer die Qualifikation und die Unabhängigkeit seiner Richter entscheidend für das Maß an Rechtsstaatlichkeit. Die Aufgliederung in konkretere Ziele macht den Beitrag einer nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten hoch entwickelten Verfassungsgerichtsbarkeit für den Rechtsstaat insgesamt deutlich. Langjährige Erfahrung in qualifizierter juristischer Berufstätigkeit trägt zur Qualität des Gerichts bei. Kriterien sind dabei die Dauer der Tätigkeit, der Bezug zu den juristischen Fragestellungen eines Verfassungsgerichts, die Vielfalt der Tätigkeit, bei Berufsrichtern der Aufstieg in den Gerichtsinstanzen oder der Wechsel des Gerichtszweiges. Dabei ist nicht nur die Qualifikation des einzelnen Richters isoliert in den Blick zu nehmen, sondern die Zusammensetzung des Gerichts bzw. seiner Gliederungen. Ein Spruchkörper (Kammer, Senat), der überwiegend mit Beschwerden von Einzelpersonen in Grundrechtsfragen befasst ist, gewinnt an Qualität, wenn ihm neben Experten des Verfassungsrechts auch Richter oder Professoren mit strafrechtlicher, polizeirechtlicher, familienrechtlicher oder ausländerrechtlicher Spezialisierung oder wenigstens entsprechender vertiefter Erfahrung angehören. Ein Spruchkörper, der für Fragen des Steuerrechts, der Finanzverfassung, des Unions- und Völkerrechts zuständig ist, kann von Mitgliedern mit besonderer Expertise in diesem Bereich profitieren.

92

Schließlich ist die Unabhängigkeit der Richter in der Perspektive entscheidend. Dazu tragen zuvörderst die Regelungen über die Ausgestaltung des Amtes bei, an zweiter Stelle das Verfahren der Auswahl. Wahlverfahren dürfen keine Abhängigkeiten schaffen, Möglichkeiten der Wiederwahl sind hier von vorneherein schädlich. Eine Rückwirkung auf die Unabhängigkeit einzelner Richter kann es auch haben, wenn diese auf Grund der Begrenzung der Amtsdauer und eines geringeren Alters, in dem sie zum Richter geworden sind, wesentlich vor dem gewöhnlichen Rentenalter aus dem Gericht ausscheiden und nicht automatisch in einen Beruf zurückkehren können, der ihnen in materieller und persönlicher Hinsicht Unabhängigkeit verschafft.

93

In jedem Fall aber ist wesentlich, dass das Wahlverfahren so ausgestaltet ist, dass nicht Personen mit Nähe zu den Organen gewählt werden, deren Akte kontrolliert werden, ohne dass es Vorkehrungen für hinreichende Distanz gibt. Regelungen dieser Art bestehen in Vorgaben einer Mindestzahl von Richtern und Professoren, weil deren Unabhängigkeit in ihrem ursprünglichen Beruf institutionell und verfassungsrechtlich abgesichert ist. Soweit Verwaltungsbeamte in das Gericht berufen werden, sind Weisungs- und dauerhafte Dienstfreistellung unbedingte Voraussetzung der rechtsstaatlichen Unabhängigkeit. Einen Fremdkörper, der im Grunde nicht zur Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit passt und mit einer rechtsstaatlich geprägten Unabhängigkeit der Richter in einem Spannungsverhältnis steht, bildet (ungeachtet von Unvereinbarkeitsbestimmungen in Bezug auf Wahlämter) die ex-lege-Mitgliedschaft ehemaliger Staatspräsidenten im französischen Conseil constitutionnel.

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Im Übrigen kommt es auch hier auf das Zusammenwirken effektiver Verfassungsregeln und einer auf diese achtenden bzw. im Einzelfall auch über diese hinausgehenden Verfassungskultur an. Eine Verfassungspraxis, welche die oft aus anderen Zeiten stammenden Regeln bis an die Grenzen ausreizt, kann das verfassungsrechtliche Ziel der Sicherung des Rechtsstaates durchaus verfehlen.

b) Demokratische Legitimation

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Die demokratische Legitimation ist ein verfassungsrechtlicher Grundsatz, der in den Zuständigkeiten zur Richterwahl unmittelbar deutlich wird. Abweichend von der Ernennung der Richter der Zivil-, Straf- und Verwaltungsgerichtsbarkeit ist in der weit überwiegenden Zahl der Fälle das Parlament zur Wahl entweder ausschließlich oder für die Mehrheit Richter zuständig. Auch dort, wo Regierungen Einfluss auf die Richterbestellung haben, ist eine mittelbare demokratische Legitimation gegeben. Am stärksten verdünnt ist die (personelle) demokratische Legitimation in den (allerdings den Ausnahmefall bildenden) Fällen der Selbstergänzung des Gerichts und der ex-lege-Mitgliedschaft ehemaliger Staatspräsidenten, wurden letztere zwar vom Volk gewählt, aber nicht für die Mitgliedschaft eines judizierenden Verfassungsorgans gewählt, die überdies nicht zeitlich begrenzt ist und daher (auch in der Praxis) über Jahrzehnte währen kann.

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Hinsichtlich Ausmaß und Art der demokratischen Legitimation gibt es Stufungen. Zum ersten sind sie im erwähnten Ausmaß parlamentarischer Beteiligung zu finden. Zum zweiten finden sich unterschiedliche Quoren für die Wahlen. Qualifizierte Mehrheiten von drei Fünfteln bis hin zu zwei Dritteln stellen in vielen Fällen sicher, dass nicht Parteigänger einer einfachen Regierungsmehrheit in das Gericht gewählt werden, sondern sichern der Opposition ein Mitspracherecht zu und zwingen zum Kompromiss.

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Schließlich hat die Amtsdauer Einfluss auf die demokratische Legitimation. Kürzere Amtszeiten erhöhen zwar die demokratische Legitimation, verringern aber die rechtsstaatlich gebotene Unabhängigkeit. Insoweit erscheint es vorzugswürdig, dem rechtsstaatlichen Ziel der Unabhängigkeit den Vorrang vor der (allzu) regelmäßigen Erneuerung der demokratischen Rückbindung zu geben.

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Ambivalent ist in dieser Perspektive die Wahl des Präsidenten und Vizepräsidenten zu betrachten. In den europäischen Gerichtshöfen werden diese, ebenso wie die Kammerpräsidenten, durch die Richter des Gerichts gewählt. Dieses Vorgehen ist bei einem internationalen oder supranationalen Gericht wohl alternativlos, jedenfalls aber offensichtlich die angemessenste Lösung, zumal Aspekte demokratischer Legitimation in verfassungsrechtlichem Sinn ohnehin in den Hintergrund treten.[156] Auf verfassungsrechtlicher Ebene vermittelt die Wahl durch das Richterkollegium jedenfalls nicht ein höheres Maß an demokratischer Legitimation, möglicherweise aber an richterlicher Unabhängigkeit für das Kollegium insgesamt. Innergerichtlich gilt es zu differenzieren und wird es von konkreten personellen Konstellationen abhängen, inwieweit die Wahl durch das Richterkollegium (in regelmäßig kürzeren Abständen) andere Abhängigkeiten befördert oder abbaut.