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Name: Internal Investigations
ISBN: 9783811442757

Dennis Bock, Sönke Gerhold, Tim Wybitul, Frank Schuster, Lutz Krüger Michael Tsambikakis Ole Mückenberger Oliver Kraft Christian Pelz Sebastian Wollschläger Jesco Idler Markus Mag.iur. Rübenstahl André-M. LL.M. Szesny Markus Adick Michael Racky Matthias Brockhaus Christof Püschel Antje Klötzer-Assion Christian Rosinus Philipp Beckers Folker Bittmann Florian Block Rainer Buchert Matthias LL.M. Dann Lucian E. Dervan Björn LL.M. Fiedler Dirk M.A. Fleischer Cornelia Gädigk Felix A. LL.M. Gloeckner Gina Greeve Sebastian M.I.Tax Hölscher Caroline Jacob-Hofbauer Gerwin LL.M. Janke Oliver K.-F. Klug Sven Köhnen Thomas C. Knierim Helmut Kranzmaier Carsten Laschet Jan Olaf Leisner Anja LL.M. Mengel Nina Nestler Hannah Milena Piel Harald W. Potinecke Martin Pröpper Frank Reutter Markus Ruttig Alexander Sättele Hellen Schilling Kathie Schröder André Strecker Marc J. Waeber Silvia Ziebell и другие

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Internal Investigations

Ermittlungen im Unternehmen

Herausgegeben von

Thomas C. Knierim Rechtsanwalt

Dr. Markus Rübenstahl, Mag.iur. Rechtsanwalt

Prof. Dr. Michael Tsambikakis Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht

2., neu bearbeitete Auflage

C.F. Müller

www.cfmueller.de

Impressum

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ISBN 978-3-8114-4275-7

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Telefax: +49 89 2183 7620

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Vorwort zur 2. Auflage

Seit Erscheinen der 1. Auflage haben sich unternehmensinterne Aufklärungen, Internal Investigations, als ein fester Bestandteil einer Corporate Governance etabliert. Weit über den Kreis gut organisierter börsennotierter Gesellschaften und Weltkonzerne hinaus reichen mittlerweile Maßnahmen und Reaktionen auf Compliance-Verstöße in die mittelständische Privatwirtschaft hinein. Auch mittlere und kleinere Unternehmen und sogar juristische Personen des öffentlichen Rechts stellen sich zunehmend der Herausforderung, ein adäquates Compliance Management System vorzuhalten und intern zu ermitteln. Diese begrüßenswerte Entwicklung wird begünstigt durch interne Risikoevaluierungen und Aufklärungsbemühungen im Umfeld einer zunehmenden Internationalisierung. Wer seine Produkte mit Produktions- und Handelsbetrieben rund um den Globus anbietet oder lokal Rohstoffe und Leistungen beschafft oder veredelt, erfährt nicht nur über lokale Diskussionen mit Behörden und Justiz am Standort, sondern sieht sich auch einem internationalen Netzwerk europäischer und supranationaler Kontrollbehörden gegenüber, deren Rollen und Funktionen auch bei der Internal Investigation bedacht werden müssen. Aber auch z. B. Krankenhäuser der öffentlichen Hand und Universitäten machen verstärkt die Erfahrung, dass sie nicht etwa als „Teile des Staates“ von Strafverfolgungsmaßnahmen ausgenommen werden.

Ohne ein überzeugendes investigatives Konzept wäre die Selbstverpflichtung einer Compliancekultur nicht aufrecht zu erhalten, in allen Bezügen des unternehmerischen Handelns, sei es im Vertrieb, im Einkauf, bei Umweltgefahren und im Export, auf die Einhaltung von Menschenrechten und europäischen Grundrechtestandards zu achten. Erfreulich ist es zu beobachten, dass die Verstärkung des Daten- und Arbeitnehmerschutzes durch den Gesetzgeber von den Unternehmen akzeptiert und umgesetzt wurde. Durch diese Entwicklungen erfährt die Internal Investigation eine rechtsstaatliche Prägung, die ihr Ansehen stärkt und ihren Ergebnissen nützt.

Die schon in der 1. Auflage tragende Idee, ein „Recht der Internal Investigation“ sowie deren Praxis im Sinne einer „best practice“ zu beschreiben, d.h. Zwecksetzung, Aufgaben und Befugnisse der Unternehmen, ihre Vorgehensweise und Ergebnisfindungen zu beschreiben, ist das Leitmotiv der 2. Auflage geblieben. Die schon in 2012 beobachteten Entwicklungen sind zwar weiterhin nicht abgeschlossen. Der Gesetzgeber selbst hat Anreize für Internal Investigations bei der Novellierung des Außenwirtschaftsrechts (2013) gesetzt und Vorgaben für Risikomanagementsysteme, Compliance-Management, und die Bekämpfung von Betrug, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung in allen Sparten der Finanz- Versicherungs- und Wertpapieraufsicht verschärft. Durch intensivierte Berichtspflichten, Abschlussprüfungen und Bilanzkontrollen werden Unternehmen zudem stärker kontrolliert und – bei Verstößen - sanktioniert. Hinzu kommen die Handlungs- und Organisationspflichten der gewerblichen Unternehmen für eine wirksame Wettbewerbscompliance angesichts des mit dem Korruptionsbekämpfungsgesetz v. 20.11.2015 ausgeweiteten Strafanwendungsbereichs. Gerichte befassen sich schließlich mit der Abgrenzung der persönlichen Handlungsfreiheit von Arbeitnehmern mit den Pflichten des Arbeitgebers, auf Fehlverhalten angemessen zu reagieren. Durch das offenbar am Horizont der deutschen Rechtsordnung heraufziehende „Unternehmensstrafrecht“ bzw. „Unternehmenssanktionsrecht“ wird die interne Aufarbeitung verdächtiger Sachverhalte als Voraussetzung sowohl kompetenter Unternehmensverteidigung als auch kooperativer, auf Sanktionsmilderung zielender Strategien in den kommenden Jahren voraussichtlich massiv weiter an Bedeutung gewinnen.

Diese Entwicklungen haben die Autoren veranlasst, ihre Beiträge anhand Gesetzgebung und Rechtsprechung weiter zu entwickeln und anzupassen. Neu in das Handbuch aufgenommen wurde ein Kapitel zur Personenüberwachung sowie zwei Kapitel zu den kommunikativen Herausforderungen bei einer Internal Investigations und den geeigneten presserechtlichen Vorgaben für Compliance-Krisen.

Dem Verlag und insbesondere Frau Lektorin Annette Steffenkock danken wir – erneut – für die hilfreiche und motivierende Unterstützung bei der Zusammenstellung und Drucklegung dieses Handbuchs. Auch sind wir den Autorinnen und Autorinnen zu einem tief empfundenen Dank verpflichtet dafür, dass sie uns an ihren Erfahrungen und Ratschlägen teilhaben lassen.

Mainz/Köln, im August 2016

Thomas C. Knierim

Markus Rübenstahl

Michael Tsambikakis

Bearbeiterverzeichnis

Dr. Markus Adick Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Rettenmaier & Adick, Bonn	25. Kapitel Rn. 85–98
Philipp Beckers Rechtsanwalt, Ashurst LLP, München	11. Kapitel
Folker Bittmann Leitender Oberstaatsanwalt, Staatsanwaltschaft Dessau-Roßlau	34. Kapitel (zusammen mit Püschel)
Florian Block Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle, München	2. Kapitel (zusammen mit Potinecke)
Prof. Dr. Dennis Bock Universität Kiel	5. Kapitel (zusammen mit Gerhold)
Dr. Matthias Brockhaus Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, VBB Rechtsanwälte, Essen	29. Kapitel
Dr. Rainer Buchert Rechtsanwalt, Dr. Buchert & Partner Rechtsanwälte – Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main	9. Kapitel (zusammen mit Jacob-Hofbauer)
Herrn Dr. Matthias Dann, LL.M. Rechtsanwalt, Wessing & Partner, Düsseldorf	28. Kapitel
Lucian E. Dervan Assistant Professor of Law, Universität Carbondale, USA	24. Kapitel Rn. 291–349 (zusammen mit Piel und Rübenstahl)
Björn Fiedler, LL.M. Rechtsanwalt, Fiedler Cryns-Moll Jüngel FCMJ Rechtsanwälte Partnerschaft, Köln	3. Kapitel
Dirk Fleischer, M.A. Geschäftsführer, System 360 Deutschland GmbH	8. Kapitel (zusammen mit Krüger)
Cornelia Gädigk Oberstaatsanwältin, Staatsanwaltsschaft Hamburg	19. Kapitel
Prof. Dr. Söhnke Gerhold Universität Bremen	5. Kapitel (zusammen mit Bock)
Felix A. Gloeckner, LL.M. Rechtsanwalt (Syndikusanwalt), Siemens AG, München	20. Kapitel (zusammen mit Racky)
Dr. Gina Greeve, Rechtsanwältin, MGR Rechtsanwälte, Frankfurt am Main	18. Kapitel (zusammen mit Tsambikakis)
Dr. Sebastian Hölscher, M.I.Tax Steuerberater, Ebner Stolz, Köln	24. Kapitel Rn. 450–465, Rn. 498–517, Rn. 641–664; 25. Kapitel Rn. 99–129
Dipl.-Kfm. Jesco Idler Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Flick Gocke Schaumburg, Bonn	4. Kapitel (zusammen mit Knierim und Waeber); 21. Kapitel (zusammen mit Waeber)
Dr. Caroline Jacob-Hofbauer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht, Dr. Buchert & Partner Rechtsanwälte – Partnerschaftsgesellschaft mbB, Frankfurt am Main	9. Kapitel (zusammen mit Buchert)
Dr. Gerwin Janke, LL.M. Rechtsanwalt, Janke & Reinsch, Frankfurt am Main	17. Kapitel (zusammen mit Schilling)
Antje Klötzer-Assion Rechtsanwältin, Dipl.-Finanzw.(FH), Livonius Rechtsanwälte, Frankfurt am Main	35. Kapitel (zusammen mit Rosiuns)
Dr. Oliver K.-F. Klug Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Arbeitgeberverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e.V., Bochum	7. Kapitel (zusammen mit Knierim und Tsambikakis)
Thomas C. Knierim Rechtsanwalt, Knierim & Krug Rechtsanwälte, Mainz	4. Kapitel (zusammen mit Idler und Waeber); 7. Kapitel (zusammen mit Klug und Tsambikakis); 16. Kapitel (zusammen mit Schröder)
Sven Köhnen Rechtsanwalt, Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Köln	27. Kapitel Rn. 43–103
Dr. Oliver Kraft Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Kapellmann und Partner, Mönchengladbach	32. Kapitel
Helmut Kranzmaier Managing Partner, Bernstein Communications GmbH, Frankfurt am Main	22. Kapitel
Lutz Krüger Chief Operating Officer, System 360 Deutschland GmbH	8. Kapitel (zusammen mit Fleischer)
Carsten Laschet Rechtsanwalt, Friedrich Graf von Westphalen & Partner, Köln	30. Kapitel
Jan Olaf Leisner Rechtsanwalt, Leisner Rechtsanwälte, München	10. Kapitel
Dr. Anja Mengel, LL.M. Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Altenburg, Fachanwälte für Arbeitsrecht, Berlin	14. Kapitel
Ole Mückenberger Rechtsanwalt, Tsambikakis & Partner Rechtsanwälte, Frankfurt am Main	26. Kapitel (zusammen mit Sättele)
Prof. Dr. Nina Nestler Universität Bayreuth	1. Kapitel; 24. Kapitel Rn. 350–379
Dr. Christian Pelz Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht und für Steuerrecht, Noerr LLP, München	31. Kapitel
Hannah Milena Piel Rechtsanwältin, Albert & Piel Rechtsanwälte, Düsseldorf	24. Kapitel Rn. 1–218 (zusammen mit Rübenstahl), Rn. 291–349 (zusammen mit Dervan und Rübenstahl)
Dr. Harald W. Potinecke Rechtsanwalt, CMS Hasche Sigle, München	2. Kapitel (zusammen mit Block)
Dr. Martin Pröpper Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Ulrich Weber & Partner mbB, Köln	15. Kapitel
Christof Püschel Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, strafverteidiger \| büro, Köln	34. Kapitel (zusammen mit Bittmann)
Dr. Michael Racky Rechtsanwalt, Compliance Officer, Deutsche Bank, Frankfurt am Main	20. Kapitel (zusammen mit Gloeckner)
Frank Reutter Dipl.-Wirtschaftsinformatiker, CISA, Flick Gocke Schaumburg, Bonn	6. Kapitel (zusammen mit Strecker)
Dr. Christian Rosinus Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, AC Tischendorf Rechtsanwälte, Frankfurt am Main	35. Kapitel (zusammen mit Klötzer-Assion)
Dr. Markus Rübenstahl, Mag. iur. Rechtsanwalt, Tsambikakis & Partner Rechtsanwälte, Köln	24. Kapitel Rn. 1–218 (zusammen mit Piel), Rn. 219–290, Rn. 291–349 (zusammen mit Dervan und Piel), Rn. 380–449, 466–497, Rn. 518–640; 25. Kapitel Rn. 1–84
Prof. Dr. Markus Ruttig Rechtsanwalt, Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz, Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner, Köln	23. Kapitel
Alexander Sättele Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Danckert Huber Bärlein GbR, Berlin	26. Kapitel (zusammen mit Mückenberger)
Dr. Hellen Schilling Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht, kempf schilling Rechtsanwälte, Frankfurt am Main	17. Kapitel (zusammen mit Janke)
Kathie Schröder Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht, Schröder \| Rechtsanwaltskanzlei, Frankfurt am Main	16. Kapitel (zusammen mit Knierim)
Prof. Dr. Frank Peter Schuster, Mag. iur. Universität Würzburg	12. Kapitel Rn. 128–186
Dipl.-Kfm. André Strecker Wirtschaftsprüfer, Flick Gocke Schaumburg, Bonn	6. Kapitel (zusammen mit Reutter)
Dr. André-M. Szesny, LL.M. Rechtsanwalt, Heuking Kühn Lüer Wojtek, Düsseldorf	33. Kapitel
Prof. Dr. Michael Tsambikakis Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Tsambikakis & Partner Rechtsanwälte, Köln	7. Kapitel (zusammen mit Klug und Knierim); 18. Kapitel (zusammen mit Greeve)
Dipl.-Betriebsw. Marc J. Waeber, MBA Krailling	4. Kapitel (zusammen mit Idler und Knierim); 21. Kapitel (zusammen mit Idler)
Dr. Sebastian Wollschläger Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Fachanwalt für Steuerrecht, Gercke \| Wollschläger, Köln	27. Kapitel Rn. 1–42
Tim Wybitul Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hogan Lovells International LLP, Frankfurt am Main	12. Kapitel Rn. 1–127
Dr. Silvia Ziebell Abteilungsleiterin Konzernrevision, REWE Group-Zentrale, Köln	13. Kapitel

Zitierhinweis: Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis/Adick Internal Investigations, 25. Kap. Rn. 5

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 2. Auflage

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. TeilErmittlungen im Unternehmen

1. KapitelInternal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen

I.Einführung

II.Trendsetter und Early Follower

1.Der Boom unternehmensinterner Ermittlungen in den USA

a)Die Rolle der SEC

b)Bedeutung interner Ermittlungen bei der Strafverfolgung

2.Bedeutung in Deutschland

a)Gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung interner Ermittlungen?

b)Die Katalysator-Funktion des Siemens-Skandals

c)Privatisierungstendenzen im Strafverfahren und Schaffung eines Unternehmensstrafrechts

III.Begriffsbestimmung „Internal Investigation“

1.Definitionsansätze der Literatur

a)Definition nach einem „Drei-Kriterien-Modell“

aa)Repressive Zweckrichtung/Ahndung von Fehlverhalten

bb)Hinzuziehung externer Berater

cc)Zusammenhang mit staatlichem Verfahren

b)Begriffsbestimmung durch Klassifizierung

2.Historische Herleitung der Definition

3.Einordnung in verwandte Bereiche

a)Internal Investigations als Bestandteil von Corporate Governance

b)Internal Investigations als Gegenstück zur Compliance

aa)Begriff der Compliance

bb)Maßnahmenkongruenz

cc)Compliance durch Internal Investigations

4.Zwischenergebnis

IV.Kriminologisch-rechtstatsächliche Erkenntnisse

1.Häufigkeit und Vorkommen

a)Vorhandener Datenbestand

b)Statistischer Umfang

c)Deliktsspektrum

2.Gründe für und Funktionen von Internal Investigations

a)Funktion im Rahmen behördlicher Verfahren

b)Funktion im Rahmen der Corporate Governance

aa)Effekte innerhalb des Unternehmens

bb)Außenwirkung

c)Kosten und Nutzen unternehmensinterner Ermittlungen

3.Ablauf der Ermittlungen

a)Interviews

b)Sichtung von Dokumenten

4.Auswirkungen

a)„Vertikale“ Auswirkungen in Über-unter-Ordnungsverhältnissen

b)„Horizontale“ Auswirkungen in Gleichordnungsverhältnissen

c)Konsequenzen und Außenwirkung

2. KapitelGesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung

I.Einleitung

II.Recht und Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen

1.Einleitung

2.Die AG

a)Der Vorstand

aa)§§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG: Leitungssorgfalt des Vorstands

bb)§ 130 OWiG: Aufsichtspflicht

cc)§ 91 Abs. 2 AktG: Einrichtung eines Überwachungssystems

dd)Allgemeine Compliance-Verantwortung des Vorstands

(1)Allgemeine Compliance-Verantwortung

(2)Unternehmensinterne Untersuchungen als Teil der Compliance

ee)Recht zur Delegation auf untere Ebenen

ff)Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied

b)Der Aufsichtsrat

aa)§ 111 Abs. 1 AktG: Überwachung der Geschäftsführung

(1)Was wird überwacht?

(2)Anwendbarkeit der Business Judgement Rule, § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

bb)Instrumente zur Überwachung des Vorstands

(1)§ 90 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 2 AktG: Sonderberichtspflicht des Vorstands

(2)§ 111 Abs. 2 AktG: Einsichts- und Prüfungsrechte

cc)Untersuchungen am Vorstand vorbei

dd)Ausmaß der Überwachung durch den Aufsichtsrat

ee)Delegation an Prüfungsausschuss

c)Aktionäre

aa)Sonderprüfung, § 142 Abs. 1 AktG

bb)Minderheitenantrag, § 142 Abs. 2 AktG

cc)§ 131 Abs. 1 AktG: Auskunftsrecht

3.Die GmbH

a)Geschäftsführer

aa)§ 43 Abs. 1 GmbH-Gesetz: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

bb)Analoge Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG

cc)§ 130 OWiG

b)Aufsichtsrat

c)Gesellschafter

aa)Informations- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG

bb)§ 46 Nr. 6 GmbHG: Überwachung der Geschäftsführung

cc)Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG

4.Die GmbH & Co. KG

a)Geschäftsführung der GmbH & Co. KG

aa)§ 708 BGB, § 43 Abs. 1 GmbHG: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

bb)§ 116 HGB: Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

cc)Regelungen im Gesellschaftsvertrag

dd)§ 130 OWiG

b)Beirat

aa)Fakultativer Beirat

(1)Beirat mit bloßer Beratungsfunktion

(2)Beirat mit Überwachungsfunktion

bb)Obligatorischer Aufsichtsrat

c)Gesellschafter

aa)Zustimmungserfordernisse und Weisungsrecht

bb)Auskunfts- und Informationsrechte

5.Im Konzern

a)Generelle Verpflichtung zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen im Konzern

aa)Konzernspezifische Vorschriften

bb)§ 130 OWiG

cc)Gesamtschau der Normen

b)Konkrete Pflicht zur Durchführung konzernweiter unternehmensinterner Untersuchungen

aa)Vertragskonzern

bb)Faktischer Konzern

c)Die Rolle des Aufsichtsrats im Konzern

III.Inhalt und Umfang der Untersuchungen

1.Einschaltung externer Ermittler

2.Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung oder anlassbezogener Kommissionen

3.Sonderproblem: Schutz vor Beschlagnahme bei Einschaltung Dritter

4.Konkrete Maßnahmen zur Informationsgewinnung

a)Anwendbarkeit der Business Judgement Rule

b)Konkrete Maßnahmen

5.Faktoren für Umfang der Ermittlungen

6.Besonderheiten bei behördlichen Ermittlungen

7.Besonderheiten für börsennotierte Unternehmen

IV.Amnestieprogramme und unternehmensinterne Untersuchungen

1.Grund für die Einführung von Amnestieprogrammen

2.Umfang und Inhalt der Amnestieregelungen

3.Gesellschaftsrechtliche Grenzen von Amnestieprogrammen

V.Verwendung der gewonnenen Ergebnisse

1.Unternehmensinterne Verwendung

2.Einschaltung staatlicher Behörden

a)Keine Verpflichtung zur Meldung

b)Laufendes Ermittlungsverfahren

c)Freiwillige Meldung von Verstößen durch Unternehmensleitung

3.Weitergabe an Geschäftspartner

VI.Haftung im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen

1.Haftung der Unternehmensleitung

a)Haftung der Unternehmensleitung gegenüber der Gesellschaft

aa)Anspruchsgrundlagen

bb)Pflichtverletzung

cc)Schaden

b)Haftung der Unternehmensleitung gegenüber Aktionären bzw. Gesellschaftern

2.Haftung des Aufsichtsrats

3.Haftung der Gesellschafter/Aktionäre

4.Haftung im Konzern

a)Haftung im Vertragskonzern

b)Haftung im faktischen AG-Konzern

c)Haftung im faktischen GmbH-Konzern

5.Ergebnis

3. KapitelVersicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

I.Vorbemerkung

II.Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung

1.Haftpflichtversicherung und Versicherung für fremde Rechnung

2.Wirtschaftliches Eigeninteresse des Unternehmens im Rahmen der Innenhaftung und Abgrenzung zur Eigenschadenversicherung

3.Mittelbarer Schutz der Gläubigerinteressen durch die in § 93 AktG/§ 43 GmbHG normierte Innenhaftung

4.Innenhaftung als Reflex der Außenhaftung

5.Zwischenergebnis – Die Innenhaftung als maßgeblich versichertes Risiko der D&O-Versicherung

III.Deckungsrechtliche Fragen im Rahmen der Durchführung von „Internal Investigations“

1.Die Situation vor und anlässlich des Abschlusses einer D&O-Versicherung

a)Vorvertragliche Anzeigepflichten – § 19 VVG

b)Mögliche Anfechtungsrechte – § 22 VVG

c)Ausschluss von Gestaltungsrechten auf Grundlage der Versicherungsbedingungen

2.Die Situation während der Laufzeit einer D&O-Versicherung

a)Kritik an dem Claims-Made-Prinzip – Mögliche Unangemessenheit im Rahmen von § 307 BGB

b)Konsequenzen bei Vorliegen interner Untersuchungsergebnisse

c)Der von der Gesellschaft durchzuführende Abwägungsprozess

d)Nachhaftungsklauseln

e)Umstandsmeldung

IV.Zusammenfassung

4. KapitelProjektorganisation, Projektplanung, Projektsteuerung und Reporting

I.Einführung

1.Internal Investigation als Projekt

a)Zweck, Prinzipien, Leitlinien

b)Erfolgsfaktoren

c)Information und Kommunikation

2.Ausgangssituation und Projektziele

a)Steuern und planen vom Ziel her – Was soll erreicht werden?

b)Herausforderungen meistern

3.Rechtliche Einflussfaktoren

a)Identifikation der rechtlichen Anforderungen

b)Festlegung des Referenzrahmens für das Projekt

c)Verwertung der Ergebnisse

II.Projektorganisation

1.Grundsätzliches zur Projektorganisation

a)Definition und Ziele einer Projektorganisation

b)Formen der Projektorganisation

aa)Überblick

bb)Die Einfluss-Projektorganisation

cc)Die autonome Projektorganisation

dd)Die Matrix-Projektorganisation

ee)Überlegungen zur Wahl der Organisationsform einer Internal Investigation

2.Aufbauorganisation

a)Gegenstand der Aufbauorganisation, Vorgehensweise

b)Einzelne Aufgabenträger

aa)Auftraggeber des Projektes

bb)Projektlenkungsausschuss

cc)Projektleiter

dd)Projektteam

ee)Arbeitskreise und Fachausschüsse

ff)Einzelpersonen mit besonderen Aufgaben

3.Ablauforganisation

a)Gegenstand der Ablauforganisation, Ausgangspunkt

b)Ablauf- und Terminplanung

c)Gestaltung des Informationsflusses

4.Sonderaspekte zur Verzahnung von Projekt und Unternehmensorganisation

III.Projektplanung und -steuerung

1.Untersuchungskonzeption

a)Analyseobjekte

b)Vorgehensweise in sachlicher/fachlicher Hinsicht

c)Aufgabenplanung

2.Ablauf- und Terminplanung

3.Ressourcen-/Kapazitätsplanung

4.Termin- und Kostenüberwachung

a)Terminüberwachung

b)Kostencontrolling

5.Qualitätssicherung

6.Projektsteuerung

IV.Reporting

1.Grundlegendes zur Projektberichterstattung

a)Notwendigkeit eines Informations- und Kommunikationssystems

b)Interne und externe Information

c)Informationsgrundsätze

d)Gestaltung des Informations- und Datenaustauschs

2.Berichterstattung an das Projektteam

a)Transparenz als zentrale Forderung

b)Fortschrittsberichte für Mikromanagement

c)Protokolle, Aufgaben- und Beschlusslisten, Risikoregister

3.Berichterstattung an Auftraggeber

a)Projektberichterstattung und Ergebnisbericht

b)Detailberichte, Spontanberichte

c)Abgleich mit Unternehmensberichten (Pressemitteilungen, Geschäftsberichte etc.)

d)Rechtswirkungen der Berichterstattung

e)Geheimnisse und andere Verwertungsprobleme in der Berichterstattung

4.Berichterstattung an Behörden

a)Pflichtberichte und freiwillige Berichte

b)Berichtsinhalt, Berichtsformat

5.Projektabschluss

a)Abschlussbericht; typische Inhalte

b)Abnahme der Projektergebnisse durch den Auftraggeber

c)Abschlussgespräch

d)Aufbewahrungspflichten für die Projektdokumentation

5. KapitelDie Rechtsstellung der internen Ermittler

I.Allgemeines

II.Anwendbarkeit des § 53 StPO

1.Allgemeines

2.Zeugnisverweigerungsberechtigte Personen

a)Verteidiger i.S.d. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO

b)Rechtsanwälte und sonstige Mitglieder einer Rechtsanwaltskammer, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte i.S.d. § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO

3.In dieser Eigenschaft anvertraute oder bekanntgewordene Tatsachen

4.Keine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht gem. § 53 Abs. 2 S. 1 StPO

a)Grundlagen

b)Entbindungsberechtigter

III.Anwendbarkeit des § 53a StPO

1.Grundlagen

2.Gehilfen

3.Teilnehmer zur Vorbereitung auf den Beruf

4.Keine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht gem. § 53a Abs. 2 StPO

IV.§ 97 StPO

1.Grundlagen

2.Voraussetzungen des Beschlagnahmeverbotes

a)Zeugnisverweigerungsberechtigte Person

aa)Grundlagen

bb)Stellung als Zeuge, nicht Beschuldigter

cc)Kein Wegfall des Zeugnisverweigerungsrechts

(1)Keine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht

(2)Sonstiges

b)Gegenstände

aa)Schriftliche Mitteilungen i.S.d. § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO

bb)Aufzeichnungen über anvertraute Mitteilungen oder über andere Umstände, auf die sich Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt, § 97 Abs. 1 Nr. 2 StPO

cc)Andere Gegenstände, auf die sich Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt, i.S.d. § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO

c)Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten gemäß § 97 Abs. 2 S. 1 StPO

d)Beschlagnahme erforderlich, keine freiwillige Herausgabe

3.Kein Ausschluss der Beschlagnahmefreiheit

a)Sog. „Verstrickung“, § 97 Abs. 2 S. 3 1. Var. StPO

b)Sog. „Deliktsgegenstände“, § 97 Abs. 2 S. 3 2. Var. StPO

4.Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Beschlagnahmeverbot

V.§ 160a StPO

1.Grundlagen

2.§ 160a Abs. 1 StPO

a)Geschützte Personen

aa)Abs. 1 S. 1 und S. 5

bb)Kein Ausschlussgrund nach Abs. 4

b)Ermittlungsmaßnahme

c)Voraussichtliche Erkenntnisse, über die diese Person das Zeugnis verweigern dürfte

d)Rechtsfolgen

aa)Unzulässigkeit der Ermittlungsmaßnahme gemäß Abs. 1 S. 1

bb)Beweisverwendungsverbot gemäß Abs. 1 S. 2

cc)Pflicht zur unverzüglichen Löschung gemäß Abs. 1 S. 3 und zur Erstellung von Aktenvermerken gemäß Abs. 1 S. 4

dd)Revisionsgrund

3.§ 160a Abs. 2 StPO

a)Geschützte Personen

b)Ermittlungsmaßnahme und Erkenntnisprognose

c)Rechtsfolgen

aa)Berücksichtigungspflicht bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung gemäß Abs. 2 S. 1 und 2

bb)Beweisverwertung gem. Abs. 2 S. 3

cc)Revisionsgrund

4.§ 160a Abs. 5 StPO: § 97 StPO bleibt unberührt

VI.Strafbarkeit des internen Ermittlers

1.Strafbarkeit gemäß § 203 StGB

2.Strafbarkeit gemäß § 356 StGB

3.Sonstiges

VII.Berufsrechtliche Verstöße des internen Ermittlers

1.Verstöße gegen § 43a BRAO

2.Verstöße gegen § 45 BRAO

3.Sonstiges

6. KapitelErmittlungen und Beweissicherung – Unterlagen und EDV

I.Einleitung

II.Prüfungsplanung

1.Sachliche Planung

a)Definition von Ermittlungszielen

b)Risikoorientiertes Prüfungsprogramm

aa)Red flags im betrieblichen Finanzwesen

bb)Red flags im betrieblichen Einkauf

cc)Projektspezifische Entwicklung von Indikatoren

2.Personelle Planung

III.Durchführung der Ermittlungen im Unternehmen

1.Informationserhebung und -strukturierung

a)Allgemeine Anforderungen an die Informationserhebung

b)Informationsquellen

aa)Self-Assessment im Unternehmen

bb)Unternehmensinterne Daten

cc)Exkurs: Grundsätze zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung von Büchern, Aufzeichnungen und Unterlagen in elektronischer Form sowie zum Datenzugriff (GoBD)

ee)Unternehmensexterne Daten

2.Informationsaufbereitung und -auswertung

a)IT-gestützte Auswertung digitaler Daten

b)WinIdea

c)Benford-Analyse und weitere Anwendungsbeispiele

d)Data Mining

e)Hürden und Grenzen der IT-gestützten Informationsauswertung

3.Durchführung alternativer Prüfungshandlungen

IV.Ausgewählte Aspekte der Dokumentation des Ermittlungsprozesses

1.Arbeitsablauf

2.Berichtswesen

3.Arbeitsergebnisse

7. KapitelErmittlungen und Beweissicherungen – Personenbefragungen

I.Grundlagen – Rahmenbedingungen für eine Personenbefragung

1.Rollenverständnis des Interviewenden und Auftragsfocus

a)Warum ist ein Interview überhaupt erforderlich?

b)Aufgaben und Kompetenz des Interviewenden

c)Verantwortung des Interviewenden

2.Gewährleistung der Legalität, Objektivität und Neutralität

a)Legalität

b)Objektivität

c)Neutralität

3.Aufklärung auf unsicherer Erkenntnisgrundlage

4.Berichterstattung, Auskunfts- und Anzeigepflichten gegenüber Externen

a)Berichterstattung

b)Auskunfts- und Anzeigepflichten

II.Vernehmungslehre

1.Vorbereitung der Befragung

2.Belehrung

3.Durchführung der Befragung

a)Grundregeln

aa)Kontaktaufnahme

bb)Freundlichkeit und Geduld

cc)Interesse an und Bemühen um die Auskunftsperson

dd)Positive und negative Kritik – kommunikative Folgen

ee)Verständlichkeit und klare Sprache

ff)Kompetenz

b)Grundstruktur der Vernehmung

c)Fragetypen

4.Dokumentation

5.Kosten

III.Arbeitsrechtliche Grenzen

1.Anhörung als Voraussetzung der Verdachtskündigung

2.Recht auf Beistand

3.Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates

4.Haftungsrisiken

8. KapitelPersonenüberwachung durch Observationen

I.Begriffsbestimmung

1.Ziel der Observation

2.Arten von Observationen und andere Begrifflichkeiten

II.Rechtliche Überlegungen

1.Recht auf informationelle Selbstbestimmung

2.Rechtliche Erheblichkeit des operativen Vorgehens

3.Interpretationsrahmen öffentlich rechtlicher Normen

4.Rechtliche Anforderungen an eine Observation

a)Erlaubnistatbestände

b)Verhältnismäßigkeit

5.Einsatz technischer Mittel

6.Recherchen

III.Planung der Observation

1.Definition des Observationszieles

2.Observationsauftrag

3.Identifizierung potentieller operativer Risiken und Einflussfaktoren

4.Vorbereitende Recherche

a)Methoden der Informationsgewinnung

b)Raumbezogene Aspekte

c)Zeitliche Aspekte

5.Auswahl der Observanten

IV.Umsetzung/Durchführung

1.Observationsgrundsätze

2.Dokumentation

a)Observationsprotokoll

b)Observationsbericht

V.Nacharbeitung

1.Mitwirkungs- und Benachrichtigungspflicht

2.Beweisverwertungsverbot

3.Vorbereitung auf eine Verhandlung vor Gericht

VI.Schlussbetrachtung

9. KapitelHinweisgebersysteme des Unternehmens

I.Einleitung

II.Grundlagen und Bedeutung von Hinweisgebersystemen im Rahmen interner Ermittlungen

III.Hinweisgebersysteme unterschiedlicher Art

1.Interne Hinweisgebersysteme

2.Externe Hinweisgebersysteme

a)Call-Center und andere Dienstleister

b)Internetbasierte E-Mail-Systeme

c)Ombudspersonen

aa)Die Entwicklung des Ombudsmann-Systems

bb)Aufgaben einer Ombudsperson

IV.Praxisbericht: Zusammenarbeit des Ombudsmanns mit Hinweisgebern und Unternehmen

V.Hinweisgebersysteme in öffentlich-rechtlichen Institutionen und Einrichtungen

VI.Schutz von Hinweisgebern durch gesetzliche Regelungen

VII.Umgang mit erlangten Hinweisen in Unternehmen

VIII.Schlussbemerkung

IX.Praxistipp: Anforderungen an einen externen Ombudsmann

10. KapitelAmnestie- und Kooperationsprogramme

I.Einführung

II.Nutzen von Amnestie- und Kooperationsprogrammen

1.Vorteile von Amnestie- und Kooperationsprogrammen

2.Mögliche Nachteile von Amnestie- und Kooperationsprogrammen

3.In welchen Situationen sind Amnestie- und Kooperationsprogramme sinnvoll?

4.Gründe gegen die Durchführung von Amnestie- und Kooperationsprogrammen

5.Notwendige Abwägungsprozesse: „Aufklärung vs. Sanktion und Regress“

III.Inhaltliche Ausgestaltung von Amnestie- und Kooperationsprogrammen

1.Eingrenzung des Anwendungsbereichs

2.Voraussetzung für Teilnahme am Programm und Gewährung der Amnestie

3.Wesentliche Inhalte von Amnestie- und Kooperationsprogrammen

4.Vorschläge zur Ausgestaltung

a)Warum wird das Programm durchgeführt, was ist der Anlass?

b)Welche Lebenssachverhalte sollen aufgeklärt werden?

c)An wen wendet sich das Programm, wer ist teilnahmeberechtigt?

d)Anmeldefrist und Zulassung

e)Wo und wie kann die Anmeldung erfolgen? Wer beantwortet Fragen im Vorfeld?

f)Welche Reichweite/welchen Umfang hat die Amnestie? Welche arbeitsrechtlichen und zivilrechtlichen Folgen ergeben sich für die Teilnehmer?

g)Wie werden die Angaben der Mitarbeiter verwertet? An wen werden sie weitergegeben?

h)Welche Kosten werden übernommen?

IV.Umsetzung des Amnestie-/Kooperationsprogramms im Unternehmen

1.Abstimmung mit den Beteiligten/Informationspflichten

a)Aufsichtsrat

b)Betriebsrat

c)Ermittlungsbehörden

2.Durchführung

11. KapitelErmittlungen und Beweissicherung – mit Auslandsbezug und im Ausland

I.Einführung

II.Vorbereitung einer internen Auslandsuntersuchung

1.Abstimmung der geplanten Auslandsuntersuchung innerhalb des Unternehmens

2.Abstimmung der geplanten Auslandsuntersuchung mit Ermittlungsbehörden

3.Einschaltung, Auswahl und Beauftragung externer Rechtsberater

a)Einschaltung externer deutscher Rechtsberater

b)Auswahl lokaler Rechtsberater

c)Beauftragung lokaler Rechtsberater

4.Klärung des ausländischen Rechtsrahmens

a)Gesellschaftsrechtlicher Rahmen

b)Strafrechtlicher Rahmen

c)Zivilrechtlicher Rahmen

d)Arbeitsrechtlicher Rahmen

e)Datenschutzrechtlicher Rahmen

f)Sonstiges

5.Anpassung des Untersuchungsplans an den lokalen Rechtsrahmen

6.Klärung der unternehmensinternen Richtlinienlandschaft

7.Involvierung der lokalen Geschäftsführung

8.Abstimmung der Projekt- und Team-Organisation innerhalb des Untersuchungsteams

9.Implementierung lokaler Vorbereitungsmaßnahmen

III.Durchführung einer internen Auslandsuntersuchung

1.Projektmanagement

2.Sachverhaltsermittlung und Beweissicherung

3.Dokumentation und Kommunikation der Untersuchungsergebnisse

IV.Kontrolle der lokalen Umsetzung von Maßnahmen und Empfehlungen

12. KapitelDatenschutzrechtliche und strafrechtliche Rahmenbedingungen der Ermittlungen

I.Interne Untersuchungen und Datenschutz

1.Bedeutung des Datenschutzes bei internen Ermittlungen

a)Folgen von Fehlern beim Datenschutz

b)Herausforderungen beim Datenschutz

2.Grundlagen des gesetzlichen Datenschutzes

a)Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

aa)Zum Erreichen des verfolgten Zwecks geeignet

bb)Wahl des mildesten aller gleich effektiven Mittel zur Verwirklichung des verfolgten Zwecks

cc)Angemessenheit des Erhebens oder Verwendens von Daten

b)Zweckbindungsgrundsatz

c)Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

d)Transparenzgebot

3.Grundbegriffe des BDSG

a)Personenbezogene Daten

b)Betroffener und Beschäftigter

c)Verantwortliche Stelle und Dritte

d)Erforderlichkeit des Umgangs mit personenbezogenen Daten

e)Erheben personenbezogener Daten

f)Verarbeiten personenbezogener Daten

g)Nutzen personenbezogener Daten

h)Anonymisieren und Pseudonymisieren

4.Erlaubnistatbestände zur Rechtfertigung interner Ermittlungsmaßnahmen

a)Einwilligung als Erlaubnis für einzelne Ermittlungshandlungen

aa)Anforderungen an wirksame Einwilligungen

(1)Freiwilligkeit der Einwilligung

(2)Informierte Einwilligung

bb)Möglichkeit zum Widerruf

b)§ 32 Abs. 1 S. 1 BDSG als Erlaubnis für einzelne Ermittlungshandlungen

aa)Abgrenzung von anderen Erlaubnistatbeständen

bb)Anwendung von § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG

(1)Geeignet zur Sachverhaltsaufklärung

(2)Mildestes Mittel zur Sachverhaltsaufklärung

(3)Angemessen zur Verwirklichung des Zwecks der Untersuchung

c)§ 32 Abs. 1 S. 2 BDSG als Erlaubnis für einzelne Ermittlungshandlungen

aa)Pflicht zum Dokumentieren von Verdachtsmomenten

bb)Zur Aufklärung der konkret vermuteten Straftat geeignet

cc)Zur Aufklärung der konkret vermuteten Straftat erforderlich

dd)Zur Aufklärung der konkret vermuteten Straftat angemessen

d)§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG als Erlaubnis für einzelne Ermittlungshandlungen

e)Betriebsvereinbarungen als Erlaubnis für einzelne Ermittlungshandlungen

5.Internationale Datenübermittlung bei internen Ermittlungen

6.Fazit und Handlungsempfehlungen zur Durchführung interner Ermittlungen

a)Strenge Anforderungen des BDSG

b)Folgen von Fehlern beim Datenschutz bei internen Untersuchungen

c)Beweisverwertungsverbote vermeiden

d)Weitere Handlungsempfehlungen

aa)Enge Abstimmung zwischen Ermittlern und Datenschützern

bb)Risikobasierte Analyse einzelner Ermittlungsmaßnahmen

cc)Dokumentieren von Maßnahmen zur Sicherstellung des Datenschutzes

dd)Auswertung der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und von Verlautbarungen der Aufsichtsbehörden

7.Neuerungen durch die DS-GVO

a)Was ändert die DS-GVO?

b)Grundsätze der DS-GVO

aa)Rechtmäßigkeit (Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) nach Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO

bb)Zweckbindung nach Art. 5 Abs. 1 lit. b DS-GVO

cc)Transparenz nach Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO

c)Betriebliche Datenschutzbeauftragte

d)Handlungsempfehlungen

II.Strafrechtliche Grenzen der Ermittlungen

1.Einführung

2.Strafrechtliche Risiken bei der Durchführung von informatorischen Befragungen und Interviews

a)Strafbarkeitsrisiken nach den §§ 132, 132a StGB

b)Strafbarkeitsrisiken nach § 240 StGB

3.Zuverlässigkeitstests – regelmäßige Straflosigkeit des Tatveranlassers

4.Strafrechtliche Risiken bei Inaugenscheinnahme des Arbeitsplatzes

a)Betreten von Räumlichkeiten – Strafbarkeitsrisiken nach § 123 StGB

b)Sichtung von Schriftstücken – Strafbarkeitsrisiken nach § 202 StGB

5.Strafrechtliche Risiken bei IT-gestützten Ermittlungen

a)Sichtung von Computerdateien im Allgemeinen – Strafbarkeitsrisiken nach § 202a StGB

b)Sichtung des E-Mail-Verkehrs im Speziellen – Strafbarkeitsrisiken insb. nach § 206 StGB

6.Akustische Überwachung, Observation und Videoüberwachung

a)Wanzen- und Richtmikrofone, Telefonüberwachung – Strafbarkeitsrisiken nach § 201 StGB

b)Observation, heimliches Fotografieren und Videoüberwachung – Strafbarkeitsrisiken nach § 201a StGB und § 33 KunstUrhG

c)„Getarnte“ Sendeanlagen – Strafbarkeitsrisiken nach §§ 148 i.V.m. 90 TKG

7.Weitere strafrechtliche Risiken

a)Verstoß gegen Verschwiegenheitspflichten – Strafbarkeitsrisiken nach § 203 StGB

b)Parteiverrat – Strafbarkeitsrisiken nach § 356 StGB

c)Verbot der Sachverhaltsverfälschung – Strafbarkeitsrisiken insb. nach § 258 StGB

13. KapitelUnternehmensbezogene Auswirkungen und Einbettung in die Unternehmensabläufe

I.Wichtige Rahmenbedingungen

1.Rahmenbedingungen für die Interne Revision oder weitere mit Ermittlungen befasste Fachbereiche

2.Die Vorbereitung des Unternehmens auf eine Ermittlung

3.Das Zusammenwirken der Fachbereiche

II.Die Auswirkungen von Ermittlungen auf die Unternehmensabläufe

1.Ermittlung von Sachverhalten vor Einschalten der Justiz

2.Unternehmensabläufe bei Hausdurchsuchungen, Sicherstellungen und Festnahmen

3.Unternehmensabläufe bei langwierigen Ermittlungen

a)Die Wahrung der Unternehmensinteressen

b)Die effiziente Unterstützung der Ermittlung von Straftaten

c)Die Sicherung der Unternehmensabläufe

14. KapitelArbeitsrechtliche Rahmenbedingungen sowie arbeitsrechtliche Gestaltung, Beratung und Vertretung für das Unternehmen

I.Einleitung

II.Rahmenbedingungen

1.Datensammlung

a)Dokumente und Daten

aa)Dienstliche Dokumente und Akten

bb)Einblick in die Personalakte

cc)Private Dokumente

dd)Elektronische Dokumente und Dateien

ee)E-Mails

ff)Telefonie und Internet

b)Mitarbeiterinterviews

aa)Auskunftspflichten

bb)Beteiligung externer Ermittler

cc)Beteiligung des Betriebsrats oder von Arbeitnehmeranwälten

dd)Dokumentation und Einsichtnahme

ee)Mitwirkungspflichten nach Ende des Arbeitsverhältnisses

c)Sonstige Maßnahmen

aa)Arbeitsplatzdurchsuchung

bb)Observation

cc)Leibesvisitation/Tor- und Spindkontrolle

2.Mitbestimmung des Betriebsrats

a)Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG

b)Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

c)Mitbestimmung nach § 94 BetrVG

3.Beteiligung des Datenschutzbeauftragten

4.Einsatz externer Dienstleister

III.Amnestie-/Leniency-Programme und Kronzeugenregelungen

1.Ausgestaltung von Amnestie-/Leniency-Programmen

2.Zusagen in Amnestie-/Leniency-Programmen

3.Rechtliche Probleme

a)Verzicht auf arbeitsrechtliche Maßnahmen

b)Verzicht auf Schadensersatz

4.Beteiligung des Betriebsrats

IV.Bewertung der Ermittlungsergebnisse und arbeitsrechtliche Maßnahmen

1.Typen von arbeitsrechtlichen Maßnahmen

2.Besonderheiten

3.Prozessmanagement

4.Beteiligung des Betriebsrats

V.Umgang mit Hinweisgebern (Whistleblowing)

VI.Arbeitsrechtliches Prozessmanagement zu Internal Investigations

15. KapitelIndividualvertretung in arbeitsrechtlichen und zivilrechtlichen Verfahren

A.Einleitung

I.Das individualrechtliche Verhältnis von Arbeits- und Zivilrecht zum Strafrecht

II.Die individualrechtliche Durchsetzung der Hinzuziehung von Vertrauenspersonen

1.Die Einbindung der Arbeitnehmervertretung zum Zwecke der Individualvertretung

a)Erzwingbare Hinzuziehung der Arbeitnehmervertretung bei unternehmensinternen Untersuchungen zur Unterstützung der Individualvertretung

b)Die Einbindung der Arbeitnehmervertretung bei unternehmensinternen Untersuchungen im Hinblick auf eine spätere Kündigung

c)Zusammenfassung

2.Die Erzwingbarkeit der Teilnahme eines Rechtsanwaltes bei unternehmensinternen Untersuchungen zum Zwecke der Individualvertretung

3.Die Handlungsmöglichkeiten des Betroffenen im Rahmen der Individualvertretung

III.Weichenstellung in der Individualvertretung – aktive Mitwirkung oder konfrontative Verweigerung bei unternehmensinternen Untersuchungen

IV.Die Einsichtnahme in die Personalakte als Informationsquelle der Individualvertretung

1.Aufnahme der unternehmensinternen Untersuchungsergebnisse in die Personalakte

2.Begrenztes Einsichtnahmerecht bei unternehmensinternen Untersuchungen

V.Beweisverwertungsverbote bei unternehmensinternen Untersuchungen

1.Zivilgerichtliche Beweisverwertungsverbote im Rahmen der Individualvertretung

2.Arbeitsgerichtliche Beweisverwertungsverbote im Rahmen der Individualvertretung

VI.Verstoß einer unternehmensinternen Untersuchung gegen einen Code of Conduct und andere kollektivrechtliche Bestimmungen

VII.Schadenersatzforderungen aufgrund von unternehmensinternen Untersuchungen und deren Abwehr in der Individualvertretung

1.Die Arbeitnehmerhaftung gegenüber dem Arbeitgeber aufgrund von unternehmensinternen Untersuchungen

2.Die Darlegungs- und Beweislast bei der Inanspruchnahme aufgrund von unternehmensinternen Untersuchungen

3.Die Arbeitnehmerhaftung gemäß des Verschuldensgrades (Haftungsgrundsätze)

a)Ermittelter Vorsatz aufgrund der unternehmensinternen Untersuchung

b)Ermittelte grobe Fahrlässigkeit aufgrund der unternehmensinternen Untersuchung

c)Ermittelte mittlere Fahrlässigkeit aufgrund der unternehmensinternen Untersuchung

d)Ermittelte leichte Fahrlässigkeit aufgrund der unternehmensinternen Untersuchung

4.Haftung von Vorstand und Geschäftsführer aufgrund von unternehmensinternen Untersuchungen

5.Kosteninanspruchnahme aus der Hinzuziehung externer Berater bei unternehmensinternen Untersuchungen

a)Rechtsprechung zur Inanspruchnahme aufgrund angefallener Rechtsanwaltskosten

b)Rechtsprechung zur Inanspruchnahme aufgrund angefallener Detektivkosten

6.Die Individualvertretung bei der Inanspruchnahme aufgrund sonstiger Kosten der unternehmensinternen Untersuchung und zur Herausgabe von Bestechungs- und Schmiergeldern

a)Inanspruchnahme aufgrund sonstiger Kosten der unternehmensinternen Untersuchung

b)Herausgabe oder Schadenersatz bei Bestechungs- und Schmiergeldern

7.Ausschlussfristen

VIII.Hinzuziehung einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (D&O-Versicherung)

IX.Die Individualvertretung bei einer außerordentlichen Kündigung

1.Die Einhaltung der Zwei-Wochen-Frist

2.Die Interessenabwägung, gerade bei einem Organvertreter

X.Strafanzeige gegenüber dem Arbeitgeber als individualrechtliche Offensive

1.Rücksichtnahmepflicht als arbeitsvertragliche Nebenpflicht

2.Besonderheiten bei Organvertretern

XI.Enthaftende Reichweite einer bereits vorhandenen Trennungsvereinbarung (Ausgleichsregelung, Entlastungsbeschluss und Generalbereinigung)

1.Die nachträgliche Kappung einer Ausgleichsregelung und Abfindungszahlung

2.Vorteile eines Entlastungsbeschlusses und einer Generalbereinigung

B.Zusammenfassung

16. KapitelUnternehmensvertretung im Bußgeld- und Strafverfahren

I.Unternehmen als Beteiligte am Straf-/Bußgeldverfahren

1.Einführung

a)Rollen des Unternehmens im Verfahrensrecht

b)Begriff des Unternehmens

c)Außerstrafrechtliche Verknüpfungen

2.Stellung des Unternehmens

a)Fehlende (formelle) Beschuldigteneigenschaft

b)Unternehmen als Anzeigeerstatter und Strafantragsberechtigter

c)Unternehmen als Verletzter

d)Unternehmen als Privat- oder Nebenkläger

e)Unternehmen als Verfalls- oder Einziehungsbeteiligter

f)Unternehmen als Betroffener einer Verbandsgeldbuße

3.Verfahrensrechte des Unternehmens

a)Rechtliches Gehör und effektiver Rechtsschutz

b)Akteneinsichtsrecht

c)Schweigerecht, Beweisantragsrecht

d)Recht auf einen Beistand

e)Beistand im Steuerstrafverfahren

4.Grenzüberschreitende Verfahren

a)Stellung des Unternehmens im grenzüberschreitenden Verfahren

b)Beteiligung eines Unternehmens am Verfahren

c)Verfahrensrechte für Unternehmen

d)Der Unternehmensbeistand

II.Unternehmensbeistand

1.Stellung des externen Unternehmensbeistands

a)Umfang der anwaltlichen Rechtsberatung

b)Abhängigkeit der Vertretungsbefugnis vom Rechtskreis des Vertretenen

c)Mehrheit von Unternehmensbeiständen?

d)Abgrenzungen zu den unternehmensinternen Kontrollen

2.Aufgaben des Unternehmensanwalts

a)Interessenvertretung

b)Beistands- und Schutzfunktion

c)Sachklärung

d)Verteidigung des Unternehmens

3.Strafrechtliche Grenzen

a)Strafvereitelung, § 258 StGB

b)Falsche Verdächtigung und Verleumdung, §§ 164, 186 StGB

c)Verschwiegenheitspflichten, §§ 201, 203 StGB

d)Arbeitnehmer-Datenschutz

e)Parteiverrat

f)Weitere berufsrechtliche Pflichten

III.Konflikte zwischen Internal Investigation und staatlichem Ermittlungs- und Durchsetzungsanspruch

1.Zum Vorrang staatlicher Ermittlungstätigkeit

2.Zur etwaigen Störung der Ermittlungstätigkeit durch eine Internal Investigation

3.Rechte am Beweismaterial

a)Erklärungen des Unternehmensanwalts

b)Herausgabe von Interviewprotokollen

c)Herausgabe anderer Dokumente

4.Kooperation mit staatlichen Behörden

a)Grundlagen der Kooperation

b)Kooperationsstufen

c)Kooperationsformen, -verfahren und -folgen

d)Wirkung einer Aufklärungshilfe auf die staatlichen Ermittlungen

IV.Verfahren gegen Unternehmen

1.Einzelne Maßnahmen

a)Durchsuchung und Beschlagnahme

b)Arrest

c)Telefon- und Raumüberwachungen, Grenzkontrollen

2.Verfahrensbeteiligung des Unternehmens bei Einziehung und Verfall

a)Strafverfahren

b)Bußgeldverfahren

3.Verfahrensbeteiligung des Unternehmens bei Geldbuße

4.Verständigungen im Verfahren gegen Unternehmen

V.Ergebnisse der Internal Investigation als Grundlage für das Vorgehen gegen das Unternehmen und seine Organe

1.Unternehmensgeldbuße wegen Straftat oder Ordnungswidrigkeit nach § 30 OWiG

a)Tatbestandsvoraussetzungen des § 30 OWiG

aa)Anknüpfungspersonen

bb)Anknüpfungstat

(1)Straftat oder Ordnungswidrigkeit

(2)Bereicherung bzw. Bereicherungsabsicht

cc)Bemessung der Geldbuße

(1)Ahndungsteil

(2)Abschöpfungsteil

b)Prozessuales

aa)Verbundene Verfahren

(1)Staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren

(2)Strafverfahren nach Anklageerhebung

(3)Besonderheiten bei Strafbefehl

(4)Verbundene Ordnungswidrigkeitenverfahren

bb)Selbstständige Verfahren

cc)„Konkurrenzen“

2.Verfallsanordnung bei Nichtfestsetzung einer Geldbuße, § 29a OWiG

a)Anknüpfungstat

b)Nichtfestsetzung einer Geldbuße (§ 29a Abs. 1 OWiG)

c)Drittgerichteter Verfall (§ 29a Abs. 2 OWiG)

d)„Erlangtes Etwas“

e)Opportunitätsprinzip

3.Verfall nach §§ 73 ff. StGB

a)Verfallsvoraussetzungen

aa)Anknüpfungstat

bb)Verfallsgegenstand

(1)„Etwas“

(2)„Erlangt“

(3)Nutzungen und Surrogate

(4)Wertersatzverfall § 73a StGB

(5)Erweiterter (Wertersatz-)Verfall § 73d StGB

cc)Ausschluss und Einschränkung

b)Härteklausel § 73c StGB

aa)Wegfall der Bereicherung

bb)Unbillige Härte

c)Schätzung § 73b StGB

d)Geplante Neufassung

VI.Registereintragungen

1.Allgemeines

2.Speicherung im Bundeszentralregister (BZR)

a)Eintragungsfähigkeit von Urteilen gegen Unternehmen

b)Auskünfte aus dem BZR

c)Verwendung der übermittelten Informationen

3.Gewerbezentralregister

a)Eintragungsfähige Entscheidungen

b)Adressatenkreis: natürliche und juristische Personen

c)Auskünfte aus dem GZR

d)Löschung von Eintragungen

17. KapitelStrafprozessuale Rückgewinnungshilfe

I.Überblick: Bedeutung von Rückgewinnungshilfe im Rahmen von Internal Investigations

1.Rückgewinnungshilfe bei der Realisierung von Schadenersatzansprüchen

2.Finanzermittlungen als Bestandteil von Rückgewinnungshilfe

3.Kein Anspruch auf Rückgewinnungshilfe

4.Information Geschädigter über strafprozessuale Sicherungsmaßnahmen

5.Einwirkungsmöglichkeiten des Geschädigten auf das Strafverfahren gegen den Schädiger

II.Staatliche Rückgewinnungshilfe durch Sicherungsmaßnahmen nach §§ 111b ff. StPO

1.Gesetzliche (Un-)Systematik

2.Anordnung und Vollstreckung der vollstreckungssichernden Beschlagnahme

a)Verdachtsschwellen für Anordnung und Aufrechterhaltung der Beschlagnahme

b)Anordnungskompetenz

c)Bewirkung und Rechtsfolgen der Beschlagnahme

d)Vollstreckungskompetenz

3.Anordnung und Vollstreckung des dinglichen Arrests

a)Arrestanspruch und Arrestgrund

b)Besondere Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

c)Anordnungskompetenz

d)Dinglicher Arrest als Vollstreckungsgrundlage

e)Vollstreckungskompetenz

III.Zivilrechtliches Vorgehen

1.Gesetzliche Systematik: Eilverfahren und Hauptsacheverfahren/Sachliche Zuständigkeit der Zivil- und Arbeitsgerichtsbarkeit

2.Eilverfahren

a)Glaubhaftmachung der Voraussetzungen/Verschränkung mit strafrechtlichen Ermittlungen (Akteneinsicht gem. § 406e StPO)

b)Anordnung des dinglichen Arrestes

c)Vollziehung des dinglichen Arrestes/Vollziehungsfrist

d)Einstweilige Verfügung, insbesondere bei Verrat von Geschäftsgeheimnissen

e)Vollziehung der Einstweiligen Verfügung

f)Verfahrensrechtliche Besonderheiten der Eilverfahren

g)Schadensersatzanspruch gem. § 945 ZPO

3.Hauptsacheverfahren

IV.Strafgerichtliches Zulassungsverfahren

1.Gesetzliche Systematik der §§ 111g, 111h StPO

2.Zulassungsvoraussetzungen/Zulassungsantrag

3.Zulassungsentscheidung

V.Rückgabe beschlagnahmter Gegenstände an den Verletzten gem. § 111k StPO

VI.Staatlicher Auffangrechtserwerb bei Untätigkeit des Verletzten

VII.Zusammenfassende praktische Hinweise für die effektive Inanspruchnahme von Rückgewinnungshilfe

18. KapitelIndividualvertretung im Strafverfahren

A.Interne Ermittlungen aus der Sicht des Individualverteidigers

B.Verteidigung gegen interne Ermittlungen

I.Strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit

II.Arbeits- und zivilrechtliche Ausgangslage

1.Rechtliche Auskunftspflichten des Mitarbeiters

2.Keine Geltung des Nemo-tenetur-Grundsatzes im Arbeitsrecht

3.Beweisverwertungsverbote im Arbeits- und Zivilrecht im Falle rechtswidrig erlangter Beweismittel?

4.Auflösen der konfligierenden rechtlichen Prämissen

III.Einzelne Beratungsfelder

1.Anamnese der Gesamtsituation

2.Informationsbeschaffung

3.Kardinalfrage: Mitwirkung?

4.Betreuung bei Befragung

5.Prüfung von Beweismitteln/Fehlerquellen

6.Beweiserhebungsanträge/Beweisanträge

7.Prüfung der Beweisgewinnung/Beweismittelverbote

8.Kommunikation mit den Strafverfolgungsbehörden

9.Erforderlichkeit standardisierter Verfahren aus Verteidigungssicht

C.Verteidigung mit Hilfe von internen Ermittlungen

I.Allgemeines

II.Kronzeugenregelung/Amnestieprogramme

III.Verteidigung durch interne Ermittlungen

D.Verteidigung gegen den Vorwurf unterlassener Ermittlungen

E.Kosten der Verteidigung

19. KapitelAußensicht der Strafjustiz

I.Einleitung

II.Rechtsgrundlagen staatsanwaltschaftlichen Tätigwerdens

1.§ 152 Abs. 2 StPO

2.Beweisbeschaffung

a)Auskünfte auf Basis des § 161 StPO

b)Beschlagnahme und Durchsuchung, §§ 94 ff., 102 ff. StPO

aa)Beweismittel

bb)Durchsuchung

cc)Beschwerde gegen Durchsuchungsbeschluss

c)Rechtshilfe

III.Umgang mit intern aufgedeckten Verstößen

1.Strafanzeige

a)Umgang mit Hinweisgebern

b)Kündigungsschutz/Amnestieprogramme

c)Kronzeugenregelung

2.Zur-Verfügung-Stellung von Beweismitteln (freiwillig)

IV.Möglichkeiten und Grenzen der Kooperation mit Strafverfolgungsbehörden

1.§ 160b StPO

2.Zu den Thesen der BRAK

3.Fragen der Verwertbarkeit der Ergebnisse interner Ermittlungen

a)§ 32 BDSG

b)Mitwirkungspflichten versus Selbstbelastungsfreiheit

c)Widerspruchsrechte, Beschlagnahmeverbote

V.Compliance pp. zur Vermeidung von Haftung und Unternehmensgeldbußen?

1.Garantenpflichten von Compliance-Beauftragten

2.Auswirkung der IDW PS 980

3.Minderung des Verfallsbetrages bei Kooperation?

4.Anwendbarkeit des § 30 OWiG

a)Voraussetzungen

b)zur Bemessung

c)§ 30 Abs. 5 OWiG – Vorrang gegenüber Verfall?

d)Verfahrensrechtliches

VI.Ausblick

20. KapitelZivilprozessuale Rechtsverfolgung

I.Einleitung

II.Auswertung des Sachverhalts/Informationsgewinnung

1.Akteneinsicht in Verfahrensakten

2.Zeugenaussagen

III.Prüfung der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

IV.Reporting- und Meldepflichten

1.Gesellschafts- und aktienrechtliche Reportingpflichten

2.Anzeigepflicht von Gesetzesverstößen?

3.Versicherungsrechtliche Anzeigepflichten

V.Öffentlichkeitsarbeit

VI.Klageszenario

1.Sonderregeln der Zivilgerichtsbarkeit

2.Verknüpfung von Straf- und Zivilverfahren

a)Einstellung des Strafverfahrens nach § 153a StPO

b)Täter-Opfer-Ausgleich nach § 46a StGB

c)Rückgewinnungshilfe nach §§ 111b ff. StPO

3.Unwägbarkeiten des Zivilprozesses

4.„Expectation Management“

5.Zeitliche Aspekte

VII.Zu erwartende „Gegenwehr“

VIII.Schadensersatzhöhe und Vergleichsszenarien

IX.Organisatorische Abwicklung

21. Kapitel„Remediation“ – (Re-)Organisation der Compliance

A.Einführung

I.Begriffsbestimmungen

II.Ausgangslage

III.Remediation als Sofortmaßnahme oder Regel-Prozess (Standardprozess)

B.Rechtspflicht zur Remediation

I.Zur Rechtslage in Deutschland

II.Einflüsse ausländischen Rechts

C.(Praktische) Umsetzung

I.Sofortmaßnahmen

II.Organisation/Verantwortung

III.Kommunikation

IV.Schnittstelle Investigation und Remediation

V.Überblick zum Remediationprozess

1.Personaldisziplinarische Maßnahmen

2.Korrekturmaßnahmen im Rahmen Buchhaltung, Steuern und Recht

3.Beseitigung von Schwachstellen

VI.Umsetzungsschritte/Regelprozess

1.Analyse („Prepare- & Assess“) Phase

2.„Design“ Phase

3.„Remediate“ Phase

a)Set-up/Enable

b)„Design“

c)„Implement“

d)„Confirm“

e)„Operate“

4.„Test“ Phase

5.„Re-Remediate“ Phase

VII.Weg zu Compliance

1.Strategie und Governance

2.Menschen und Organisation

3.Prozesse

4.Berichtswesen und Informations-Technologie

D.Ausblick

22. KapitelKommunikative Herausforderungen bei einer Internal Investigation im Unternehmen

I.Einleitung/Begriffsbestimmung

II.Kommunikation in Sondersituationen (Vergleich Krisenkommunikation vs. Kommunikation bei internen Ermittlungen)

III.Kommunikative Herausforderungen bei Internal Investigations

IV.Toolbox der Kommunikation bei Internal Investigation

1.Wesentliche Eckpunkte einer überzeugenden Kommunikationsstrategie

a)Festlegung auf Kommunikationsziele

b)Festlegung eines zentralen Holding Statements

c)Festlegung der „internen“ und „externen“ Sprecher

aa)Interne Kommunikation

bb)Externe Kommunikation

d)Konsistenz der Botschaften

e)Vollständige Kommunikation

f)Entwicklung eines Kommunikationsdrehbuchs/Sprachregelungen

g)Anspruchsgruppen

aa)Behörden

bb)Mitarbeiter

cc)Breite Öffentlichkeit

dd)Aktionäre/Bondholder

V.Lessons learnt – Erfolgsfaktoren von erfolgreicher Kommunikation bei einer Internal Investigation

VI.Post Internal Investigation – mögliche nachgelagerte Zivilverfahren

VII.Schlussbemerkung

23. KapitelPresserecht – Schutz vor Indiskretion – Reaktion auf Publikation

I.Einführung

II.Das Unternehmenspersönlichkeitsrecht

III.Schutz vor Indiskretionen

1.Keine Pflicht zur Auskunftserteilung

2.Schutz von Informationen

a)Hausrecht

b)Verschwiegenheitspflichten

c)Recht am eigenen Bild?

d)Schutz von Kommunikation

e)Ausspähen und Abfangen von Daten

f)Schutz des geschriebenen Wortes

3.Reaktion auf veröffentlichte Informationen

a)Der Unterlassungsanspruch

aa)Wahre Tatsachen

bb)Unwahre Tatsachenbehauptungen

cc)Meinungsäußerungen

b)Gegendarstellungsanspruch

c)Schadensersatzanspruch

2. TeilBesondere Untersuchungsgegenstände bei Ermittlungen im Unternehmen

24. KapitelKorruption

A.Praxisrelevanz und typische Sachverhalts- und Problemkonstellationen

B.Materielles Recht

I.Korruptionsstrafrecht

1.Strafbarkeit der Korruption im Inland

a)Täter und Vorteilsempfänger: Amtsträger und gleichgestellte Personen

aa)Beamte oder Richter (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a und Nr. 3 StGB)

bb)Sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b StGB)

cc)Bestellung zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB)

dd)Soldaten der Bundeswehr (§ 48 WStG)

ee)Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete (§ 11 Nr. 4 StGB)

ff)Kasuistik der Amtsträger im Sinne der §§ 331 ff. StGB

b)Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

aa)Taugliche Täter

bb)Vorteil für sich oder einen Dritten

cc)Tathandlungen

dd)Dienstausübung

ee)Unrechtsvereinbarung

ff)Subjektiver Tatbestand

gg)Einverständnis der Behördenleitung (§§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB)

hh)Beendigung und Verjährung

ii)Rechtsfolgen

c)Bestechlichkeit und Bestechung (§§ 332, 334 StGB)

aa)Allgemeines

bb)Konkrete pflichtwidrige Diensthandlung

cc)Unrechtsvereinbarung

dd)Subjektiver Tatbestand

ee)Rechtsfolgen

d)Besonders schwerer Fall der Bestechlichkeit bzw. Bestechung (§ 335 StGB)

e)Abgeordnetenbestechung (§ 108e StGB)

f)Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Inland (§ 299 StGB)

aa)Allgemeines

bb)Bestechlichkeit gem. § 299 Abs. 1 StGB

(1)Taugliche Täter

(2)Handeln als Angestellter oder Beauftragter

(3)Unternehmen

(4)Geschäftlicher Verkehr

(5)Begehungsform Nr. 1: Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils als Gegenleistung für die unlautere Bevorzugung im Wettbewerb bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen

(a)Fordern, Sichversprechenlassen und Annehmen eines Vorteils

(b)Als Gegenleistung

(c)Bevorzugung im Wettbewerb

(d)Unlauterkeit

(e)Bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen

(7)Subjektiver Tatbestand

cc)Bestechung gem. § 299 Abs. 2 StGB

(1)Tauglicher Täter

(2)Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs

(3)Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils

(4)Bevorzugung beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bzw. Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen

(5)Subjektiver Tatbestand

(6)Vollendung, Beendigung, Versuch, Rechtfertigung, Konkurrenzen, Verfahrensrechtliches

2.Strafbarkeit der Korruption im Ausland

a)Geltung der §§ 331 ff. StGB bei europäischen Amtsträgern (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. 331 ff. StGB) und von Amtsträgern der EU-Mitgliedsstaaten (§§ 332, 334 StGB i.V.m. § 335a Abs. 1 StGB)

aa)Europäische Amtsträger und Amtsträger von EU-Mitgliedsstaaten als taugliche Täter gem. § 332 StGB und Vorteilsadressaten gem. § 334 StGB, Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

bb)Pflichtwidrigkeit gem. EUBestG mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

dd)Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf Auslandssachverhalte

(1)Allgemeines Strafrechtsanwendungsrecht (§§ 3 ff. StGB)

(2)Sonderregelung des § 5 Nr. 15 StGB

b)Bestechung und Bestechlichkeit internationaler Amtsträger und von ausländischen Amtsträgern (§§ 332, 334 StGB i.V.m. § 335a StGB)

aa)Taugliche Vorteilsempfänger gem. IntBestG mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

(1)Art. 2 § 1 IntBestG a.F. (Gleichstellung von ausländischen mit inländischen Amtsträgern bei Bestechungshandlungen) mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

(2)Art. 2 § 2 IntBestG (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem geschäftlichen Verkehr) mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

bb)Unrechtsvereinbarung i.S.d. § 1 IntBestG (Amtsträger etc.) mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

(1)Pflichtwidrigkeit gemäß §§ 334 StGB i.V.m. 1 IntBestG mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

(2)Pflichtwidrigkeit von Erleichterungs- und Beschleunigungszahlungen mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

(3)Subjektiver Tatbestand des § 1 IntBestG mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

cc)Unrechtsvereinbarung gem. § 2 IntBestG (Abgeordnete) mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

dd)Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf Auslandssachverhalte (§ 3 IntBestG) – mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

c)Bestechung im geschäftlichen Verkehr im ausländischen Wettbewerb (§ 299 Abs. 3 StGB) mit Anwendungszeitraum bis 25.11.2015

3.Extraterritorial wirkendes ausländisches Korruptionsstrafrecht: Der „Foreign Corrupt Practices Act“

a)Bestechungstatbestände

aa)Täter

bb)US-Person

cc)Tathandlung

dd)Strafausschlussgründe

b)Verstöße gegen Buchhaltungs- und Bilanzierungspflichten sowie gegen die Pflicht ein angemessenes Internes Kontrollsystem zu installieren

c)Die Strafmaße des FCPA

d)Parallelverfahren

e)FCPA Compliance-Programme

f)Zusammenfassung

II.Untreue durch Einrichten und Führen „Schwarzer Kassen“

1.Einführung

2.Gemäß § 266 StGB strafbare „Gestaltungsmöglichkeiten“

a)Untreue durch Zahlung von „Schmiergeldaufschlägen“ aus schwarzen Kassen

aa)Beeinträchtigung der Dispositionsmöglichkeiten als Pflichtverletzung

bb)Vermögensnachteil

b)Untreue durch Begründen und Nichtoffenlegen verdeckter Kassen

aa)Vermögensbetreuungspflichtiger Personenkreis

bb)Beeinträchtigung der Dispositionsmöglichkeiten als Pflichtverletzung

cc)Vermögensnachteil

3.Gestaltungsmöglichkeiten außerhalb des Untreuetatbestands?

III.Steuerrecht und Steuerstrafrecht

1.Einleitung

2.Korruptionssachverhalt aus steuerlicher Sicht: § 4 V Nr. 10 EStG und § 160 AO

a)Steuerliche Nichtabzugsfähigkeit von Aufwand für Vorteile im Sinne der Bestechungstatbestände (§ 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG)

b)§ 160 AO

3.Geringwertige Vorteilszuwendungen aus steuerlicher Sicht – Lohnsteuerrecht (§ 37b EStG) und § 4 Abs. 5 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 7 EStG

a)Abzugsfähigkeit der Betriebsausgaben

b)Lohnsteuerpflicht nach § 37b EStG

aa)Hintergrund und Inhalt der Regelung

bb)Pauschalierungsgegenstand

4.Steuerdelikte (§§ 370, 378 AO) im Zusammenhang mit der steuerlichen Geltendmachung von Aufwendungen für Korruptionsstraftaten

a)Steuerhinterziehung (§ 370 AO) in Verbindung mit materiell-rechtlichen Abzugsverboten, insbesondere § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG

b)Steuerhinterziehung (§ 370 AO) im Zusammenhang mit § 160 AO?

aa)Keine Steuerhinterziehung des steuerpflichtigen Unternehmens bzgl. eigener Betriebsausgaben

bb)Beteiligung des Steuerpflichtigen an einer Steuerhinterziehung des Empfängers

c)Leichtfertige Steuerverkürzung (§ 378 AO)

C.Besonderheiten des Besteuerungsverfahrens

I.Korrekturpflicht (§ 153 AO) und Selbstanzeige (§ 371 AO) als Folge der Erkenntnisse aus der unternehmensinternen Untersuchung

1.Grundlagen der Korrekturpflicht nach § 153 AO

2.Grundlagen der Selbstanzeige nach § 371 AO

II.Die Mitteilungspflicht des § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 S. 3 EStG

III.Tatsächliche Verständigung und Schätzung der Besteuerungsgrundlagen

D.Besonderheiten des Steuerstrafverfahrens

I.Einleitung des Steuerstrafverfahrens

II.Zuständigkeit

III.Tätigkeit der Steuerfahndung

1.Ermittlungshandlungen

2.Rechtsbehelfe im Steuerstrafverfahren

3.Rechte und Pflichten des Beschuldigten

4.Steuerstrafverfahren und Besteuerungsverfahren

5.Beendigung des Steuerstrafverfahrens und Selbstanzeige

E.Besonderheiten der Untersuchung bei Korruptionssachverhalten

I.Gründe und Ziele der Untersuchung

II.Besonderheiten der Untersuchungsorganisation und -methodik

1.Festlegung der Prüfungsfelder (1. Schritt)

2.Aufarbeitung und Dokumentation der untersuchten Sachverhalte (2. Schritt)

3.Strafrechtliche und steuerliche Würdigung und Einleitung von Handlungsmaßnahmen (3. Schritt)

25. KapitelTypische steuerliche Verfehlungen

A.Einführung

B.Typische steuerliche Verfehlungen

I.„Bankenfälle“: Förderung der Steuerhinterziehung von Kunden und Geldwäsche durch Banken und andere Finanzdienstleistungsunternehmen

1.Rechtliche Grundlagen

a)Beihilfe zur Steuerhinterziehung (§ 370 AO, § 27 StGB)

aa)Steuerhinterziehung des Kunden (§ 370 AO)

bb)Beihilfe des Bankmitarbeiters bzw. des Finanzdienstleisters (§ 27 StGB)

b)Begünstigung (§ 257 StGB)

c)Geldwäsche (§ 261 StGB)

2.Gängige Verfehlungen

a)Nummernkonten

b)Tafelpapiere bzw. Tafelgeschäfte

c)Depots unter falschem Namen (§ 154 AO)

d)Sonstige Anlage oder Verwaltung von unversteuerten Kapitalstöcken bzw. von unversteuerten Zinseinkünften

e)Zuarbeit von Angestellten ohne eigene Entscheidungsbefugnis

f)Conto pro Diverse-Konten (CpD-Konten)

g)Sonstige bankunübliche, rechts- oder vorschriftswidrige Anonymisierungstechniken und Auslandstransfers

h)(Lebens-)Versicherungsmantel

i)Besondere Empfehlungen und spezifischer Service für Schwarzgeldkunden

II.Umsatzsteuerliche Verfehlungen

1.Rechtliche Grundlage

2.Gängige Verfehlungen

a)Umsatzsteuerkarussell

b)Versagung des Vorsteuerabzugs

c)Innergemeinschaftliche Lieferungen

III.Lohnsteuerverfehlungen

1.Rechtliche Grundlage

2.Gängige Verfehlungen

IV.Verfehlungen im internationalen Konzernsteuerrecht

1.Ort der Geschäftsleitung

a)Rechtliche Grundlagen

b)Gängige Verfehlungen

2.Hinzurechnungsbesteuerung

a)Rechtliche Grundlagen

b)Gängige Verfehlungen

3.Verrechnungspreise

a)Rechtliche Grundlagen

b)Gängige Verfehlungen

C.Spezifika der internen Untersuchung steuerlicher Verstöße

26. KapitelInternal Investigations bei Untreue, Diebstahl, Unterschlagung und anderen Schädigungen des Unternehmens

A.Einleitung

B.Phänomenologie/Sachverhalte

I.Allgemeines

1.Bedeutung

2.Häufigkeit/Empirie

3.Täterstruktur

II.Sachverhalte

1.Untreue

a)Zweckwidrige Mittelverwendung

b)Persönliche Vorteile zum Nachteil des Unternehmens

c)Geschäftschancenlehre

d)„Griff in die Kasse“

e)„Aushöhlen“ der Gesellschaft

f)Spenden/Sponsoring

g)Risikogeschäfte

h)Bestechlichkeit (passiv)

i)Bildung schwarzer Kassen

j)Verfolgen unternehmensferner Ziele

2.Diebstahl und Unterschlagung

a)Diebstahl und Unterschlagung von Arbeitsmitteln

b)Diebstahl und Unterschlagung von Wirtschaftsgütern aus der Produktion bzw. aus Lagern

c)Diebstahl und Unterschlagung von Wirtschaftsgütern beim Einkauf und im Vertrieb

d)Diebstahl und Unterschlagung bei Transport und Lieferung

e)Diebstahl und Unterschlagung von ausgesonderten Wirtschaftsgütern

f)„Griff in die Kasse“

g)„Diebstahl“ von Informationen und Daten

h)Gegenstände, die nicht dem Unternehmen gehören

i)Strafbare Vorbereitungs-, Verdeckungs- und Verwertungshandlungen

C.Einschlägiges materielles Recht

I.Untreue, § 266 StGB

1.Zweckwidrige Mittelverwendung

2.Persönliche Vorteile zum Nachteil des Unternehmens

3.Geschäftschancenlehre

4.„Griff in die Kasse“

5.„Aushöhlen“ der Gesellschaft

6.Spenden/Sponsoring

7.Risikogeschäfte

8.Bestechlichkeit (passiv)

9.Bildung schwarzer Kassen

10.Verfolgen unternehmensferner Ziele

II.Diebstahl (§ 242 StGB) und Unterschlagung (§ 246 StGB)

1.Allgemeines

2.Besonderheiten beim Diebstahl

3.Besonderheiten bei der Unterschlagung

4.Zu den einzelnen Fallgruppen

a)Diebstahl und Unterschlagung am Arbeitsplatz

b)Diebstahl und Unterschlagung von Wirtschaftsgütern aus der Produktion bzw. aus Lagern

c)Diebstahl und Unterschlagung von Wirtschaftsgütern beim Einkauf und im Vertrieb

d)Diebstahl und Unterschlagung bei Transport und Lieferung

e)Diebstahl und Unterschlagung von ausgesonderten Wirtschaftsgütern

f)„Griff in die Kasse“

g)„Diebstahl“ von Informationen und Daten

h)Gegenstände, die nicht dem Unternehmen gehören

D.Besonderheiten der internen Ermittlungen

E.Methodik der internen Ermittlungen

I.Informationsquellen

II.Beweissicherung

III.Ermöglichen der Ermittlung

IV.Besonderheiten zum Ablauf

F.Zusammenarbeit mit staatlichen Stellen

I.Allgemeines

II.Staatsanwaltschaft

G.Reaktionen, verwandte rechtliche Maßnahmen

I.Arbeits- und gesellschaftsrechtliche Reaktionen

II.Zivilrechtliche Aufarbeitung

III.Folgen für die unternehmerische Compliance

27. KapitelKartellrechtliche Verfehlungen

I.Einführung

II.Sinn und Zweck von Internal Investigations im Unternehmen

1.Anlässe interner Untersuchungen im Kartellrecht

a)Interne Untersuchungen ohne konkrete Verdachtsmomente

b)Besondere Anlässe für interne Untersuchungen

2.Risikovermeidung und -beseitigung

a)Vermeidung von Haftungsrisiken

b)Vermeidung von kartellrechtlichen Sanktionen

c)Vermeidung sonstiger Nachteile

III.Festlegung und Abgrenzung der betroffenen Unternehmensbereiche

1.Betroffene Geschäftseinheiten

2.Betroffener Personenkreis

IV.Interne Maßnahmen zur Aufdeckung von Kartellrechtsverstößen

1.Zuständigkeit im Unternehmen

2.Inhalt und Methoden interner Untersuchungen

a)Vorbereitung

b)Durchführung

aa)Interviews

bb)Auswertung von Dokumenten

cc)Mock Dawn Raids

3.Zusammenarbeit mit Ermittlungsbehörden

a)Zusammenarbeit im Fall einer Durchsuchung

aa)Exkurs: Durchsuchungen durch Kartellbehörden im Überblick

bb)Verhaltensempfehlungen und Ablauf einer Durchsuchung

b)Zusammenarbeit ohne Durchsuchung

4.Grenzen interner Untersuchungen

5.Verhalten bei internen Untersuchungen

6.Dokumentation interner Untersuchungen

7.Unterstützungsmaßnahmen durch Dritte

V.Ergebnisse interner Untersuchungen

1.Kartellrechtsverstöße im Unternehmen

2.Rechtliche Einordnung der Verstöße

a)Nationale und europäische Verbotstatbestände

aa)Horizontale Kartelle

bb)Vertikale Kartelle

cc)Missbrauch von Marktmacht

b)Verfolgbarkeit und Verjährung

c)Verfolgungszuständigkeiten und Ermittlungsbefugnisse

3.Bußgeldvorschriften

4.Zivilrechtliche Auswirkungen

VI.Maßnahmen nach der Aufdeckung von Kartellverstößen

1.Risikobewertung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht

a)Vor Entdeckung des Kartellverstoßes durch die Kartellbehörden

b)Nach Entdeckung des Kartellverstoßes

c)Nach Durchsuchung

2.Möglichkeiten der Verteidigung und zur Abwehr von Ansprüchen

a)Interne Maßnahmen

b)Bonusantrag

28. KapitelGeheimnisverrat, illegaler Know-How-Transfer und Äußerungsdelikte

I.Einleitung

II.Rechtliche Anknüpfungspunkte

1.§ 17 UWG unter Berücksichtigung von Whistleblowing

a)Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis

b)Geheimnisverrat (§ 17 Abs. 1 UWG)

c)Betriebsspionage und Geheimnishehlerei ( § 17 Abs. 2 UWG)

aa)Betriebsspionage, § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG

bb)Geheimnishehlerei (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG)

d)Vollendung und Beendigung

e)Besonders schwere Fälle ( § 17 Abs. 4 UWG)

2.§ 85 GmbHG

a)Täter

b)Objektive Tathandlungen (§ 85 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GmbHG)

c)Subjektive Voraussetzungen

d)Vollendung und Beendigung

3.§ 404 AktG

4.§§ 185 ff. StGB

5.Strafantragserfordernisse

a)Allgemeines zum Strafantrag

b)Strafantragserfordernis bei § 17 UWG

c)Strafantragserfordernis bei § 85 GmbHG

d)Strafantragserfordernis bei § 404 AktG

e)Strafantragserfordernis bei §§ 185 ff. StGB

6.Verjährung

III.Besonderheiten bei internen Ermittlungen

1.Zusammenarbeit mit zivilrechtlichen Beratern, IT-Spezialisten und privaten Ermittlern

2.Erstatten einer Strafanzeige

3.Umgang mit den Ermittlungsbehörden

4.Akteneinsicht nach §§ 406e, 475 StPO

5.Durchsuchung und Besichtigung

6.Ausschluss der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung

29. Kapitel„Illegale Internal Investigations“

A.Einleitung

I.Der Begriff der „Illegalität“ unternehmensinterner Ermittlungen

II.Risikolage

III.Risikogruppen

IV.Illegale Internal Investigations in der Praxis

V.Fragestellung

B.Fallbetrachtung

I.„Datenschutzskandale“ der Deutschen Bahn AG

1.Sachverhalt

2.Sanktionen (Bußgeldentscheidung des Landesdatenschutzbeauftragten Berlin)

3.Unternehmensinterne Konsequenzen

4.Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin vom 18.2.2010

II.Der „Telekom-Überwachungsskandal“

1.Sachverhalt

2.Sanktionen/Die Entscheidung des Landgerichts Bonn vom 30.11.2010

a)Verurteilung des Abteilungsleiters der Konzernsicherheit

b)Verfahrenseinstellungen

3.Unternehmensinterne Konsequenzen

a)Unternehmensinterne Ermittlungen/Sonderbericht

b)Weitere Konsequenzen

III.Der Fall Lidl am Beispiel der Video-Überwachung

1.Sachverhalt

2.Sanktion

3.Folgen/Konsequenzen

C.Folgen für unternehmensinterne Ermittlungen in Zukunft

I.IT-Strafrecht: Lösung durch die Reform des Beschäftigtendatenschutzes

1.Die Neufassung des § 32 Abs. 1 S. 2 BDSG bei verdachtsabhängigen Untersuchungen

2.Praktisch relevante Fallgruppen

II.Allgemeine präventive Maßnahmen

1.Allgemeines

2.Exemplarisch: Schutzmaßnahmen bei Mitarbeiterinterviews

III.Allgemeine konkrete Handlungsempfehlungen/Verhaltenskodex

1.Allgemeines

2.Verhaltenskodex nach Burgard

a)Der Vorschlag im Einzelnen

b)Kritik

D.Aufarbeitung von Gesetzesverstößen bei Compliance-Maßnahmen

I.Kenntniserlangung von Gesetzesverstößen bei internen Untersuchungen

1.Kenntniserlangung bei rein unternehmensinternen Untersuchungen

2.Kenntniserlangung bei der Beteiligung externer Berater

3.Kenntniserlangung durch Dritte

II.Erforderlichkeit einer (weiteren) internen Untersuchung

1.Prüfung von Verdachtsmomenten

2.Erforderlichkeit der Durchführung von Sonderermittlung

3.Durchführung einer Sonderuntersuchung unter Beteiligung der Staatsanwaltschaft

III.Zielsetzung einer Sonderuntersuchung

1.(Compliance-)Verstöße durch Mitarbeiter des Unternehmens

2.Verstöße durch externe Berater

IV.Begrenzung der Kosten/des Untersuchungsumfangs

V.Durchführung der internen Untersuchung

1.Auftragsvergabe/Vorbereitung der Untersuchung

2.Die Ermittlungsmaßnahmen im Einzelnen

a)Einsicht in Compliance-Akten/Untersuchungsunterlagen

b)Befragungen der an der Voruntersuchung beteiligten Mitarbeiter

c)Befragungen der an der Voruntersuchung beteiligten externen Berater

3.Dokumentation der Ergebnisse der Untersuchung

VI.Umgang mit den Ergebnissen der Sonderermittlung

1.Anzeigepflicht/Erstattung einer Strafanzeige

2.Zivilrechtliche Inanspruchnahme der externen Berater

3.Prüfung der Verwertbarkeit der Ergebnisse der ursprünglichen Compliance-Untersuchung

4.Sonstige Maßnahmen

E.Schlussbemerkung

30. KapitelProdukthaftung

A.Einführung

B.Produktsicherheit in der Unternehmenspraxis

I.Strafrechtliche Produktverantwortung

II.Das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG)

1.Grundlagen des ProdSG

2.Anwendungsbereichsbereich und Zielrichtung

a)„Produkte“ als Ausgangsmerkmal

b)Bereitstellung und Inverkehrbringen von Produkten

c)Betroffene Unternehmen als Wirtschaftsakteure

aa)Hersteller

bb)Einführer (Importeur)

cc)Händler

3.Aufgaben und Kompetenzen der Marküberwachungsbehörden

a)Marküberwachungskonzepte

b)Betretensrechte und Befugnisse der Marktüberwachungsbehörden

c)Maßnahmenkatalog

d)Länderübergreifende Marktüberwachung

4.Gesetzliche Vorgaben für die Bereitstellung von Produkten

a)Produkte im harmonisierten Bereich

b)Produkte im nicht harmonisierten Bereich

c)Verbraucherprodukte

d)Technische Normen

5.Produktsicherheitsrechtliches Kennzeichenrecht

a)Das CE-Zeichen

b)Das GS-Zeichen

aa)Voraussetzungen für die Erteilung des GS-Zeichens

bb)Umgang mit den GS-Stellen

6.Straf- und Ordnungswidrigkeitsvorschriften des ProdSG

7.Risiken der handelnden Verantwortlichen, insbesondere der CE-Beauftragen

31. KapitelUnfälle und Katastrophen

A.Rechtliche Grundlagen

I.Allgemeine Rechtsprobleme

1.Verursachung und Erfolgszurechnung

a)Verursachung

b)Objektive Zurechnung

2.Verantwortlichkeit

a)Täterschaft und Teilnahme

b)Garantenstellung und Garantenpflichten

aa)Übernahme

bb)Ingerenz

cc)Herrschaft über Gefahrenquellen

dd)Betriebsinhaber

ee)Verhältnis mehrerer Garanten untereinander

c)Aufgabenübertragung und Delegation

aa)Horizontale Aufgabenverteilung

bb)Aufgabendelegation

cc)Organisations- und Überwachungspflicht

d)Betriebliche Beauftragte

e)Subunternehmer und Koordinationspflichten

3.Vorsatz und Fahrlässigkeit

a)Vorsatz

b)Fahrlässigkeit

c)Bedeutung von Rechtssätzen, technischen Normen und Regelwerken

II.Wichtige Delikte

1.Körperverletzungs- und Tötungsdelikte

2.Sachbeschädigung

3.Inbrandsetzung, Explosion

4.Fehlerhafte Produkte und Leistungen

5.Umweltdelikte; Nebenstrafrecht

a)Rechtswidrige Genehmigung

b)Fehlende Genehmigung

c)Handeln entgegen Genehmigung

d)Duldung

B.Durchführung von Internal Investigations

I.Grundlagen

1.Unfallursachen-Modelle

2.Notwendigkeit und Ziele von Internal Investigations

3.Wesentliche Schritte von Internal Investigations

a)Unfallschauplatz

b)Technische Aufzeichnungen, Messergebnisse

c)Ermittlung und Befragung von Zeugen

d)Auswertung von Berichten

4.Auskunfts-, Vorlage- und Meldepflichten

II.Behördliche Ermittlungen

1.Staatsanwaltschaften, Polizei

2.Technische Aufsichtsbehörden und Berufsgenossenschaften

3.Sonstige öffentliche Stellen

III.Auskunfts- und Informationsrechte

1.Akteneinsichtsrechte

a)Strafrechtliches Ermittlungsverfahren

b)Verwaltungsrechtliche Akteneinsichtsrechte

2.Auskunftsansprüche

a)Privatrechtliche Auskunftsansprüche

b)Auskunftsansprüche gegenüber Behörden

3.Geheimhaltungsverpflichtungen

IV.Zusammenarbeit mit Sachverständigen

1.Rechtsstellung des Sachverständigen

2.Auswahl der Sachverständigen

3.Vertraulichkeit und Aussagepflichten

32. KapitelArbeits- und baustrafrechtliche Delikte

A.Einleitung

I.Aspekte zum Arbeitsstrafrecht

II.Aspekte zum Baustrafrecht

B.Anlässe interner Ermittlungen im Bereich des Arbeitsstrafrechts

I.Interne Ermittlungen aufgrund verdachtsunabhängiger Prüfungen durch die Zollbehörden

1.Verdachtsunabhängige Prüfungen durch Behörden der Zollverwaltung

2.Interne Ermittlungen im Anschluss an die Aufdeckung von Delikten durch die FKS

a)Kooperation statt Konfrontation

b)Risikoeinschätzung zu laufenden Ermittlungen

c)Vermeidung von Wiederholungsfällen – besondere Beobachtung durch Zollbehörden

II.Interne Ermittlungen bei zu erwartenden Prüfungen der FKS

III.Interne Ermittlungen bei erkennbaren Missständen

C.Anlässe interner Ermittlungen im Bereich des Baustrafrechts

I.Interne Ermittlungen im Zuge eines Arbeitsunfalls

1.Interne Ermittlungen zwecks Verteidigung

2.Interne Ermittlungen aufgrund normativer Vorgabe

II.Sonstige Anlässe für interne Ermittlungen

D.Praxisrelevante Delikte des Arbeits- und Baustrafrechts

I.Delikte aus dem Bereich des Arbeitsstrafrechts

1.Beitragsvorenthaltung, § 266a StGB

a)Bedeutung der Strafnorm

b)Täterkreis

c)Tathandlungen

aa)Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen, § 266a Abs. 1 StGB

bb)Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen, § 266a Abs. 2 StGB

cc)Vorenthalten sonstiger einbehaltener Teile des Arbeitsentgelts, § 266a Abs. 3 StGB

d)Subjektiver Tatbestand

e)Rechtsfolgen

f)Besonders schwere Fälle, § 266a Abs. 4 StGB

g)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

aa)Indizien für Scheinselbstständigkeit

bb)Nicht-Vorliegen von A1-Bescheinigungen

cc)Sonstige zu prüfende Umstände

2.Illegale Ausländerbeschäftigung, § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III

a)Beschäftigung eines Ausländers

b)Genehmigungspflicht für abhängige Tätigkeiten

c)Keine Genehmigungspflicht bei EU-Bürgern

d)Genehmigungspflicht für Staatsangehörige der EU-Staaten Bulgarien, Rumänien und Kroatien

e)Prozedere bei Aufenthaltstiteln und Arbeitsgenehmigungen-EU

f)Subjektiver Tatbestand

g)Rechtsfolgen

h)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

aa)Feststellung zum arbeitsrechtlichen Status des Ausländers

bb)Feststellungen zur Arbeitsgenehmigung bzw. zum Aufenthaltstitel

3.Mittelbare illegale Ausländerbeschäftigung, § 404 Abs. 1 SGB III

a)Objektiver Tatbestand

b)Subjektiver Tatbestand

c)Rechtsfolgen

d)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

4.Illegale Beauftragung von Ausländern, § 98 Abs. 2a AufenthG

a)Objektiver Tatbestand

b)Subjektiver Tatbestand

c)Rechtsfolgen

d)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

5.Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten nach dem SchwarzArbG

a)Illegale Beschäftigung von Ausländern zu ungünstigen Arbeitsbedingungen, § 10 SchwarzArbG

aa)Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gem. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III

bb)Auffälliges Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer

cc)Subjektiver Tatbestand

dd)Rechtsfolge

ee)Besonders schwere Fälle, § 10 Abs. 2 SchwarzArbG

ff)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

b)Illegale Beschäftigung/Beauftragung von Ausländern im größeren Umfang oder von minderjährigen Ausländern

aa)Objektive Tatbestände des § 11 SchwarzArbG

bb)Subjektiver Tatbestand, § 11 Abs. 1 SchwarzArbG

cc)Qualifikation, § 11 Abs. 2 SchwarzArbG

dd)Rechtsfolgen

ee)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

6.Illegale Arbeitnehmerüberlassung, §§ 15, 16 AÜG

a)Einleitung

b)Begriffsbestimmung

c)Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung zum Werk- und Dienstvertrag

d)Erlaubnispflicht

e)Ausnahmen vom Anwendungsbereich des AÜG

f)Illegaler Verleih ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung

aa)Objektiver Tatbestand

bb)Subjektiver Tatbestand

cc)Rechtsfolgen

dd)Besonders schwere Fälle, § 15 Abs. 2 AÜG

ee)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

g)Entleihung ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung, § 15a Abs. 1 AÜG

aa)Objektiver Tatbestand

bb)Subjektiver Tatbestand

cc)Rechtsfolgen

dd)Besonders schwere Fälle, § 15a Abs. 1 S. 2 AÜG

ee)Red flagsund Schwerpunkte bei Internal Investigations

h)Umfangreicher und beharrlich wiederholter Entleih ausländischer Arbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung, § 15a Abs. 2 AÜG

aa)Objektiver Tatbestand

bb)Subjektiver Tatbestand

cc)Rechtsfolgen

dd)Besonders schwere Fälle, § 15a Abs. 2 S. 2 AÜG

ee)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

i)Ordnungswidrigkeitentatbestände des § 16 AÜG

aa)Täterkreis

bb)Verleih ohne Erlaubnis, § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG

cc)Entleih von einem Verleiher ohne Erlaubnis, § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG

dd)Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe, § 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG

ee)Entleih von ausländischen Arbeitnehmern ohne Arbeitsgenehmigung, § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG

ff)Sonstige Ordnungswidrigkeiten

j)Subjektiver Tatbestand

k)Rechtsfolgen

l)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

7.Illegale Arbeitnehmerentsendung, § 23 AEntG

a)Systematik des AEntG

aa)Geltung „allgemeiner Arbeitsbedingungen“, § 2 AEntG

bb)Tariferstreckung durch staatlichen Akt (allgemeinverbindliche Erklärung oder Rechtsverordnung)

cc)Rechtsverordnung in der Pflegebranche

b)Ordnungswidrigkeiten gem. § 23 AEntG

aa)Nichtgewährung der tariflichen Mindestarbeitsbedingungen, § 23 Abs. 1 Nr. 1 AEntG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 oder Abs. 3 AEntG

bb)Verstöße gegen Mitwirkungs-, Auskunfts-, Duldungs- und Aufzeichnungspflichten, § 23 Abs. 1 Nr. 2–9 AEntG

cc)Haftung des Hauptunternehmers, § 23 Abs. 2 AEntG

dd)Subjektiver Tatbestand

ee)Rechtsfolgen

c)Red flags und Schwerpunkte bei Internal Investigations

II.Delikte aus dem Bereich des Baustrafrechts

1.Ordnungswidrigkeiten und Straftaten nach dem ArbSchG

a)Einleitung

b)Systematik des Arbeitsschutzgesetzes

c)Ordnungswidrigkeitentatbestände, § 25 ArbSchG

aa)Verstoß gegen eine Rechtsverordnung, § 25 Abs. 1 Nr. 1 ArbSchG

bb)Zuwiderhandeln des Arbeitgebers oder einer verantwortlichen Person gegen eine vollziehbare Anordnung, § 25 Abs. 1 Nr. 2a) ArbSchG

cc)Zuwiderhandeln des Beschäftigten gegen eine vollziehbare Anordnung, § 25 Abs. 1 Nr. 2b) ArbSchG

dd)Subjektiver Tatbestand

ee)Rechtsfolge

d)Straftatbestände, § 26 ArbSchG

aa)§ 26 Nr. 1 ArbSchG

bb)§ 26 Nr. 2 ArbSchG

cc)Subjektiver Tatbestand

dd)Rechtfolgen

e)Red flags und Prüfungsschwerpunkte bei Internal Investigations

2.Fahrlässige Körperverletzung und fahrlässige Tötung bei Arbeitsunfällen, §§ 229, 222 StGB

a)Der Begriff der Fahrlässigkeit

aa)Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht

bb)Kausalität und Vorhersehbarkeit

cc)Vorhersehbarkeit des Erfolges

b)Verantwortlichkeiten in der Praxis

c)Rechtsfolge

d)Red flags und Prüfungsschwerpunkte bei Internal Investigations

33. KapitelKapitalmarktstraftaten

A.Einführung

B.Kapitalmarktrechtlicher Regelungsrahmen für die Internal Investigations

I.Einführung

II.Kapitalmarktspezifische Pflicht zur Durchführung von Internal Investigations

1.Generelle Verpflichtung

2.Kapitalmarktrechtliche Verpflichtung

3.Informationsersuchen und Sonderprüfungen der Aufsichtsbehörden

4.Fazit

III.Kapitalmarkt- und kapitalmarktstrafrechtlicher Rahmen für die Durchführung von Internal Investigations

1.Publizitätsvorschriften

a)Ad-hoc-Mitteilungspflicht, Art. 17 MAR und § 15 WpHG

aa)Voraussetzungen der Ad-hoc-Mitteilungspflicht

bb)Einzelfälle

cc)Aufschub

b)Regelpublizität

2.Anzeige- und Meldepflichten

a)Keine Pflicht zur Strafanzeige

b)Aufsichtsrechtliche Anzeigepflichten

aa)Marktmissbrauchsverdachtsanzeige gemäß § 10 WpHG

bb)Geldwäscheverdachtsmeldung gemäß § 11 GwG

c)Kreditwesengesetzliche Anzeigepflichten gemäß § 24 KWG

d)Umgang mit Auskunftsersuchen und Vorlageverlangen von Strafverfolgungs- und Aufsichtsbehörden

aa)Überblick über Auskunftspflichten

bb)Koordination von parallel durchgeführter BaFin-Sonderprüfung und Internal Investigation

cc)Problem der differierenden Rechtspositionen der Betroffenen im Aufsichtsverfahren der BaFin und in den Internal Investigations

dd)Herausgabe von Ergebnissen der Internal Investigation an Strafverfolgungs- oder Aufsichtsbehörden

ee)Berufsspezifische Auskunftsverweigerungsrechte im Aufsichtsverfahren

ff)Herausgabe von telekommunikationsrechtlich geschützter E-Mail-Kommunikation

3.Aktualisierung des Insiderverzeichnisses, Art. 18 MAR

4.Kapitalmarktstrafrechtliche Risiken bei der Durchführung von Internal Investigations

a)Publizitätsverstöße

b)Verstöße gegen Insidervorschriften

aa)Verstöße gegen das Handelsverbot (Art. 14 lit a) MAR)

bb)Weitergabeverbot (Art. 14 lit c) MAR)

cc)Risikovermeidungsstrategien

(1)Information und Schulung der beteiligten Personen

(2)Handelsverbote

(3)Vermeidung von Publizitätsverstößen durch Informationsmanagement

c)Marktmanipulation

5.Besonderheiten bei grenzüberschreitenden Aspekten

C.Kapitalmarktspezifische Aufklärungsziele von Internal Investigations

I.Vermögensdelikte

1.Untreue

a)Riskante Kreditvergabe

b)Gescheiterte Investments mit eigenen Mitteln

c)Gescheiterte Investments mit Kundenvermögen

2.Betrug

II.Insiderhandel

1.Voraussetzungen im Überblick

2.Typische Risikogruppen

a)Organmitglieder von börsennotierten Unternehmen

b)Bankmitarbeiter und Wertpapierdienstleister

aa)Mitarbeitergeschäfte

bb)Ausführung von Kundenorders

cc)Kapitalmarkt-Transaktionen

III.Marktmanipulation

1.Voraussetzungen im Überblick

2.Praxisfälle

IV.Verstöße gegen das KWG und das ZAG

V.Unrichtige Darstellung

VI.Korruption

1.Korruptionstatbestände des StGB

2.Kapitalmarktspezifische Korruption

VII.Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch Kunden

VIII.Geldwäsche

34. KapitelInsolvenzdelikte

A.Internal Investigations im Hinblick auf Insolvenzdelikte

B.Vorfeld eines drohenden Insolvenzverfahrens

I.Potentielle Auftraggeber

II.Gegenstand der Untersuchung

C.Insolvenzeröffnungsverfahren

I.Potentielle Auftraggeber

II.Auftragserteilung nur ausnahmsweise, Abschluss durchweg erst im eröffneten Insolvenzverfahren

D.Insolvenzverfahren

I.Gläubiger als potentielle Auftraggeber

1.Allgemeine Interessenlage eines Gläubigers

2.Anreiz zur Finanzierung von Internal Investigations

3.Anreiz zur Einschaltung der Staatsanwaltschaft

II.Unternehmensträger als potentielle Auftraggeber

III.Durchsetzbarkeit

E.Funktion der gerichtlich bestellten Akteure im Insolvenz(eröffnungs-)verfahren

I.Der Gutachter

II.Der vorläufige Insolvenzverwalter

1.Der vorläufige Insolvenzverwalter als potentieller Auftraggeber

2.Potentielle Auftragnehmer

III.Der Insolvenzverwalter

1.Aufgaben des Insolvenzverwalters in Abgrenzung zu Internal Investigations

2.Finanzierungszusage eines Dritten

3.Fazit

IV.Geflecht und mögliches Zusammenwirken der Beteiligten

F.Liquidation, auch nach abgeschlossenem Insolvenzverfahren

G.Prüfungsgegenstände

I.Buchführung

1.Buchführungspflicht

2.Strafbarkeit

II.Bankrott

III.Verletzung der Buchführungspflicht

IV.Insolvenzverschleppung

V.Betrug

VI.Untreue

VII.Beitragsvorenthaltung

VIII.Steuerhinterziehung

IX.Gläubigerbegünstigung

X.Vereitelung der Zwangsvollstreckung, Unterschlagung, Schuldnerbegünstigung, Kreditbetrug, Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen

35. KapitelUntersuchung von Außenwirtschafts- und Embargoverstößen sowie von Schmuggel- und Zolldelikten

A.Einführung

B.Exportkontrolle

I.Sinn und Zweck der Beschränkung des Außenhandels

II.Gegenstände der Exportkontrolle

1.Handelsbezogene Beschränkungen

2.Beschränkungen des Kapital- und Zahlungsverkehrs

III.Sanktionsmöglichkeiten bei Außenwirtschaftsrechtsverstößen

1.Das neue Sanktionsregime des AWG

2.Übersicht über die Tatbestände/Synopse

3.Anwendung des milderen Rechts

IV.Exkurs: Verstöße gegen Verbote und Beschränkungen

V.Besonderheiten der US-Exportkontrolle/Sanktionierung von Zuwiderhandlungen

1.EAR

a)Dual-Use-Güter

b)US-(Re)Exporte

2.ITAR

3.OFAC-Regularien/Sanktionen

VI.Widerstreitende internationale Gesetzgebung

C.Schmuggel und Zolldelikte/Ahndung von Zuwiderhandlungen

I.Abgabenhinterziehung nach deutschem Recht

1.Unrichtige oder unvollständige Angaben über zoll- und steuerlich erhebliche Tatsachen

2.Pflichtwidriges in Unkenntnislassen der Finanzbehörden über steuerlich erhebliche Tatsachen

II.Zollordnungswidrigkeiten

III.Das EU-Zollrecht: ZK – MZK – UZK

1.Entwicklung des europäischen Zollrechts

2.Das Zollschuldrecht als Anknüpfungspunkt zollstrafrechtlicher Sachverhalte

a)Zollschuldentstehungstatbestände des ZK

aa)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 201 ZK

bb)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 202 ZK

cc)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 203 ZK

dd)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 204 ZK

b)Zollschuldentstehungstatbestände des UZK

aa)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 77 UZK

bb)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 78

cc)Einfuhrzollschuld gemäß Art. 79 UZK

3.Erlöschenstatbestände und Sanktionsregime des UZK

a)Erlöschen der Zollschuld

b)Einführung von Sanktionen bei Verstößen gegen Zollvorschriften nach UZK

D.Grundsätzliche Erwägungen zu internen Ermittlungen in Unternehmen mit Außenhandel

I.Anlässe und Zielrichtungen interner Untersuchungen

II.Adressaten

III.Wichtige Aspekte bei der Durchführung der Untersuchung

1.Bereich der Exportkontrolle

2.Zollverstöße

E.Spezifische Fallgruppen/Besonderheiten bei der Durchführung von Internal Investigations

I.Finanzsektor

II.US-gesteuerte Investigations

1.Hintergrund

2.Rolle des deutschen Rechtsanwalts

III.Europaweite interne Ermittlungen

IV.Umgehungsfälle

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
abgedr.	abgedruckt
Abb.	Abbildung
ABlEG	Amtsblatt der EG
ABlEU	Amtsblatt der EU
abl.	ablehnend
Abs.	Absatz
Abschn.	Abschnitt
a.E.	am Ende
AEO	Authorized Economic Operator
a.F.	alte Fassung
AG	Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Ausführungsgesetz
AktG	Aktiengesetz
Alt.	Alternative
a.M.	anderer Meinung
amtl.	amtlich
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung
AnwK-StGB	Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB
AO	Abgabenordnung
Art.	Artikel
Aufl.	Auflage
AWG	Außenwirtschaftsgesetz
Aw-Prax	Zeitschrift für Außenwirtschaft in Recht und Praxis
AWV	Außenwirtschaftsverordnung
Az.	Aktenzeichen
BAG	Bundesarbeitsgericht
BB	Der Betriebs-Berater
Bd.	Band
Bearb.	Bearbeiter
Bek.	Bekanntmachung
betr.	betreffend
BetrVG	Betriebsverfassungsgesetz
BFH	Bundesfinanzhof
BFHE	Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHSt/Z	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen/Zivilsachen
BR-Drucks.	Bundesratsdrucksache
Bsp.	Beispiel
bspw.	beispielsweise
BStBl	Bundessteuerblatt
BT-Drucks.	Bundestagsdrucksache
Buchst.	Buchstabe
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
CCZ	Corporate Compliance Zeitschrift
DA	AÜG Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Durchführungsanweisungen
dass.	dasselbe
DB	Der Betrieb
ders.	derselbe
d.h.	das heißt
dies.	dieselbe/n
DoJ	Department of Justice
DuD	Datenschutz und Datensicherheit
ebd.	ebenda
Einl.	Einleitung
EG	Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz
ErfK	Erfurter Kommentar
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
f.	folgende
ff.	fortfolgende
Fn.	Fußnote
FS	Festschrift
GA	Goltdammer‘s Archiv für Strafrecht
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gem.	gemäß
GewArch	Gewerbearchiv
ggf.	gegebenenfalls
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHR	GmbH-Rundschau
grds.	grundsätzlich
GroßKomm	Großkommentar
Hdb.	Handbuch
HGrG	Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder
h.L.	herrschende Lehre
HK-GS	Dölling/Duttke/Rössner, Handkommentar Gesamtes Strafrecht
h.M.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
h.Rspr.	herrschende Rechtsprechung
HS	Halbsatz
HWK	Grobys/Panzer, Stichwortkommentar Arbeitsrecht
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
i.E.	im Ergebnis
i.e.S.	im eigentlichen Sinne
i.S.d.	im Sinne der/des
i.S.v.	im Sinne von
i.w.S.	im weiteren Sinne
i.V.m.	in Verbindung mit
Justiz	Die Justiz
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KG	Kammergericht; Kommanditgesellschaft
KK-OWiG	Karlsruher Kommentar zum Gesetz gegen Ordnungswidrigkeiten
KK-StGB	Karlsruher Kommentar zum Strafgesetzbuch
KK-StPO	Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung
KöKo	Kölner Kommentar
Komm.	Kommentar, Kommentierung
KTS	Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen
KR	Etzel/Bader/Fischermeier u.a., Kommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriiften
LG	Landgericht
Lit.	Literatur
LK-StGB	Leipziger Kommentar zum StGB
LR-StPO	Löwe/Rosenberg, Kommentar zur StPO und zum GVG
m.	mit
MAH	Münchener Anwaltshandbuch
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
m.N.	mit Nachweisen
MK	Münchener Kommentar
Münch. Hdb.	Münchener Handbuch
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
MZK	Modernisierter Zollkodex
n.F.	neue Fassung
Nr.	Nummer
NJOZ	Neue Juristische Online Zeitschrift
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NK-StGB	Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, NK-StGB Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
n.v.	nicht veröffentlicht
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZWiSt	Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht
o.g.	oben genannt/e
OHG	Offene Handelsgesellschaft
OLG	Oberlandesgericht
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
o.V.	ohne Verfasser
PHi	Haftpflicht international - Recht & Versicherung
Prot.	Protokoll
RdA	Recht der Arbeit
RefE	Referentenentwurf
RegE	Regierungsentwurf
RG	Reichsgericht
RGBl	Reichsgesetzblatt
RIW, RiW	Recht der internationalen Wirtschaft
Rn.	Randnummer
Rspr.	Rechtsprechung
S.	Satz, Seite
S/B/S/H	Sieber/Brüner/Satzger/von Heintschel-Heinegg, Europäisches Strafrecht
SEC	Securities and Exchange Commission
SK-StGB	Wolter, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch
SK-StPO	Wolter, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung
s.o.	siehe oben
sog.	so genannte
StGB	Strafgesetzbuch
StPO	Strafprozessordnung
str.	streitig
StraFo	Strafverteidiger Forum
StV	Strafverteidiger
SWK	Hennsler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar
s.u.	siehe unten
Tab.	Tabelle
u.a.	unter anderem, und andere
unstr.	unstreitig
usw.	und so weiter
v.	von, vom
VersR	Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und Schadensrecht
vgl.	vergleiche
VO	Verordnung
Vorb.	Vorbemerkung
WiJ	Journal der Wirtschaftsstrafrechtlichen Vereinigung e.V.
wistra	Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
WPg	Die Wirtschaftsprüfung
WuW/E	Wirtschaft und Wettbewerb (Entscheidungssammlung)
WuW DE-R	Wirtschaft und Wettbewerb (Entscheidungssammlung Rechtsprechung)
z.B.	zum Beispiel
ZD	Zeitschrift für Datenschutz
ZfZ	Zeitschrift für Zölle und Verbrauchssteuern
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Ziff.	Ziffer
ZInsO	Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZIS	Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik
zit.	zitiert
ZK	Zollkodex
ZRFG	Zeitschrift für Risk, Fraud und Governance
zust.	zustimmend
zutr.	zutreffend
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Oppenländer/Trölitzsch (Hrsg.) Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011

Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 75. Aufl. 2016

Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2010

Park (Hrsg.) Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl. 2013

Prütting/Gehrlein (Hrsg.) ZPO, 7. Aufl. 2015

Radtke/Hohmann (Hrsg.) Strafprozessordnung, 2011

Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015

Rebel Gewerbliche Schutzrechte, 76. Aufl. 2009

Reichert (begründet von Sudhoff) Die GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015

Richardi BetrVG, 15. Aufl. 2016

Ringleb/Kremer/Lutter/von Werder Kommentar zum Deutschen Corporate Governance Kodex, 4. Aufl. 2010

Rolletschke/Kemper Steuerverfehlungen, Kommentar zum Steuerstrafrecht, Loseblatt

Roth/Altmeppen Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 8. Aufl. 2015

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Rübenstahl Die Amtsträgerkorruptionsdelikte nach italienischem und deutschem Recht, 2012

Rudolphi/Horn/Samson/Günther/Hoyer/Wolters/Stein/Rogall Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band III, Loseblatt

Satzger/Schluckebier/Widmaier StGB Kommentar, 2. Aufl. 2014, zitiert: SSW/Verfasser

Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann Hinweisgebersysteme, 2012

Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011

Schmidt EStG, 35. Aufl. 2016

Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke (Hrsg.) Kommentar zum Grundgesetz, 13. Aufl. 2014

Schmidt/Lutter (Hrsg.) Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015

Scholz GmbHG, 10. Aufl. 2010

Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackne Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl. 2012

Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 29. Aufl. 2014

Schröder Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl. 2015

Schüppen/Schaub Münchener Anwaltshandbuch Aktienrecht, 2. Aufl. 2010

Schwarz Abgabenordnung, Loseblatt

Semler/Peltzer Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, 2005

Senge Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 4. Aufl. 2014

Spindler/Stilz Aktiengesetz, 3. Aufl. 2015

Sölch/Ringleb Umsatzsteuergesetz, 75. Aufl. 2015

Staub HGB 5. Aufl 2008

Streck/Mack/Schwedhelm Tax Compliance, Risikominimierung durch Pflichtenbefolgung und Rechteverfolgung, Handbuch, 2. Aufl. 2016

Taeger/Gabel (Hrsg.) BDSG, 2. Aufl. 2013

Tarun Foreign Corrupt Practices Act Handbook, 2^nd Edition, 2012

Theisen Information und Berichterstattung des Aufsichtsrates, 4. Aufl. 2007

Thomas/Putzo ZPO, 37. Aufl. 2016

Tiedemann GmbH-Strafrecht, 5. Aufl. 2010

ders. Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2014

Tipke/Kruse Abgabenordnung, Finanzgerichtsordung, Loseblatt

Tipke/Lang Steuerrecht, 22. Aufl. 2015

Überhofen Korruption und Bestechungsdelikte im staatlichen Bereich, 1999

Uhlenbruck InsO, 14. Aufl. 2015

Umnuß Corporate Compliance Checklisten, 2. Aufl. 2012

Volk (Hrsg.) Münchener AnwaltshandbuchVerteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Aufl. 2014

Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl. 2014

Wecker/Ohl Compliance in der Unternehmenspraxis, 3. Aufl. 2013

Wellhöfer/Peltzer/Müller Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat, Wirtschaftsprüfer, 2008

Wessels/Beulke Strafrecht Allgemeiner Teil, 45. Aufl. 2015

Wessels/Hettinger Strafrecht Besonderer Teil/1, 40. Aufl. 2016

Wessels/Hillenkamp Strafrecht Besonderer Teil/2, 39. Aufl. 2016

Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen/Gutzeit/Jacobs Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2014

Wimmer Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2015

Wissmann/Dreyer/Witting Kartell- und regulierungsbehördliche Ermittlungen im Unternehmen und Risikomanagement, 2008

Wittig Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2014

Wolter Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2015 ff.

Wybitul/Schulze-Melling Handbuch Datenschutz im Unternehmen, 2. Aufl. 2014

Zöller ZPO, 31. Aufl. 2016

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen

2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung

3. Kapitel Versicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

4. Kapitel Projektorganisation, Projektplanung, Projektsteuerung und Reporting

5. Kapitel Die Rechtsstellung der internen Ermittler

6. Kapitel Ermittlungen und Beweissicherung – Unterlagen und EDV

7. Kapitel Ermittlungen und Beweissicherungen – Personenbefragungen

8. Kapitel Personenüberwachung durch Observationen

9. Kapitel Hinweisgebersysteme des Unternehmens

10. Kapitel Amnestie- und Kooperationsprogramme

11. Kapitel Ermittlungen und Beweissicherung – mit Auslandsbezug und im Ausland

12. Kapitel Datenschutzrechtliche und strafrechtliche Rahmenbedingungen der Ermittlungen

13. Kapitel Unternehmensbezogene Auswirkungen und Einbettung in die Unternehmensabläufe

14. Kapitel Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen sowie arbeitsrechtliche Gestaltung, Beratung und Vertretung für das Unternehmen

15. Kapitel Individualvertretung in arbeitsrechtlichen und zivilrechtlichen Verfahren

16. Kapitel Unternehmensvertretung im Bußgeld- und Strafverfahren

17. Kapitel Strafprozessuale Rückgewinnungshilfe

18. Kapitel Individualvertretung im Strafverfahren

19. Kapitel Außensicht der Strafjustiz

20. Kapitel Zivilprozessuale Rechtsverfolgung

21. Kapitel „Remediation“ – (Re-)Organisation der Compliance

22. Kapitel Kommunikative Herausforderungen bei einer Internal Investigation im Unternehmen

23. Kapitel Presserecht – Schutz vor Indiskretion – Reaktion auf Publikation

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen

1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Trendsetter und Early Follower

III. Begriffsbestimmung „Internal Investigation“

IV. Kriminologisch-rechtstatsächliche Erkenntnisse

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen › I. Einführung

I. Einführung

Anglizismen sind „in“. Modewörter wie Corporate Governance, Criminal Compliance und Internal Investigations begegnen dem Rechtsanwender im Zuge ihrer unübersehbaren Hausse[1] überall. Gerade unternehmensinterne Ermittlungen sind groß im Kommen.[2] Die Frage, was sich hinter diesem Begriff verbirgt, wird oftmals nur vage beantwortet. Gleichwohl scheint für jedermann offensichtlich, dass das Phänomen der Internal Investigations zahlreiche Probleme arbeitsrechtlicher sowie insbesondere strafrechtlicher Natur tangiert.

Unternehmen bzw. Konzerne führen interne Selbstkontrollen sowie Kontrollen gegenüber Tochtergesellschaften[3] durch, geben sich Richtlinien oder Verhaltenskodizes („Codes of Coduct“) und überwachen deren Einhaltung. Dieses Procedere mit dem Begriff der Compliance zu assoziieren, entspricht aber nur der halben Wahrheit. Denn genau genommen geht es bei der Selbstkontrolle nicht nur darum, (strafrechtlich relevantes) Fehlverhalten von vorneherein zu vermeiden, sondern auch darum, es später zu ahnden und aufzudecken. Unternehmensinterne Ermittlungen erfassen genau jenen letztgenannten Bereich. Dabei liegt – trotz der mittlerweile beachtlichen Flut einschlägiger Publikationen – allerdings noch vieles im Unklaren: Welche Ermittlungen sind überhaupt zulässig und welche nicht? In welchem Rahmen oder nach welcher Art von Verfahren müssen die Untersuchungen stattfinden? Was passiert mit den gewonnenen Erkenntnissen und erhobenen Beweisen (bspw. in einem Strafprozess)? Wer leitet die Ermittlungen?[4] An dieser Stelle ist es daher erforderlich, im Vorfeld einige Grundlagen zu klären, um jene und andere Fragen beantworten zu können

(entfällt)

Anmerkungen

[1]

Von Hehn Börsen-Zeitung Nr. 221 v. 16.11.2007, 15; beginnend schon in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts, vgl. Hense/Renz CCZ 2008, 181; s. auch Greco/Caracas NStZ 2015, 7 (zunehmende Aufmerksamkeit seit der „Siemens-Affäre“).

[2]

Dies zeigt sich bereits an zahllosen einschlägigen Meldungen der Tagespresse: Allein in der Zeit vom 1.1.2012 bis zum 31.3.2012 fanden sich bspw. bei Spiegel Online ca. 15 Beiträge mit Bezug zu diesen Themen, in der FAZ waren es etwa 30; in der Zeit v. 1.7.2015 bis zum 31.12.2015 ging die Anzahl der Spiegel-Online-Berichte auf sechs zurück.

[3]

Sog. Internal Control Provisions; siehe Schulte/Görts RIW 2006, 564.

[4]

Diese Fragen listet auch Wastl ZRP 2011, 57 f. auf.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen › II. Trendsetter und Early Follower

II. Trendsetter und Early Follower

Treten Probleme auf, so waren und sind eigene Sachverhaltsaufklärungen in den betroffenen Unternehmen als Innenrevision schon immer selbstverständlich – auch im deutschsprachigen (Rechts-)Raum.[1] Bezeichnet man solche Ermittlungen jedoch als „Internal Investigations“, so erhalten sie i.d.R. eine ganz spezifische Konnotierung mit besonderen Attributen und die Betrachtung beschränkt sich auf eine bestimmte Art von Untersuchungen.[2]

1. Der Boom unternehmensinterner Ermittlungen in den USA

a) Die Rolle der SEC

Die Karriere der Internal Investigations begann in den USA, begünstigt durch das dortige verwaltungsrechtliche und auch das strafrechtliche Unternehmens-Sanktionssystem.[3] In nicht-strafrechtlicher Hinsicht bspw. sorgt die Securities and Exchange Commission (SEC) für die Durchsetzung des Wertpapierrechts und hält im Rahmen dieser Aufgabe Unternehmen dazu an, interne Ermittlungen durchzuführen. In den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts kam es in den USA zu mehreren Bilanz-„Skandalen“[4], mit deren Aufklärung die SEC befasst war. Da sich die Ermittlungen sehr kostspielig gestalteten und ohne Mitwirkung der in die Vorfälle verwickelten Unternehmen zum Teil auch ineffektiv blieben, zog die Behörde Alternativen in Betracht, um das Wertpapierrecht zu angemessener Geltung zu bringen, und gab den betroffenen Unternehmen immer häufiger auf, eigene Untersuchungen durchzuführen.[5] Erstaunlicherweise traf diese Tendenz bei vielen Verfahrensbeteiligten auf Beifall. Denn wer selbst ermittelt und sich ersichtlich um die Aufklärung eines Sachverhalts bemüht, der darf – so die Vermutung – darauf hoffen, von weitergehenden Ermittlungsmaßnahmen oder Eingriffen durch die SEC selbst verschont zu bleiben.[6]

Die mit diesem Vorgehen erzielten Erfolge veranlassten die SEC während der 70er Jahre des 20. Jahrhunderts dazu, das Selbstermittlungs-Konzept weiter auszubauen und die Anordnung von Internal Investigations avancierte nach und nach zu einer Standardauflage.[7] Nicht selten war es dabei Teil dieser Auflage, externe Berater zu den Ermittlungen hinzuzuziehen und die Resultate der SEC zur Verfügung zu stellen. Dabei nahm die SEC zunehmend Einfluss auf Art und Umfang der Untersuchungen sowie die Auswahl der hinzugezogenen externen Ermittler.[8] Behrens stellt in diesem Kontext die Beobachtung an, dass die betroffenen Unternehmen sogar vermehrt den Anordnungen der SEC zuvorkamen und bereits ohne entsprechende Aufforderung interne Untersuchungen in die Wege leiteten, um sich einen weiteren Aktionsspielraum zu erhalten.[9]

Unter anderem mit dem Release Nr. 44969 v. 23.10.2001[10] („Leon-Meredith-Report“) kodifizierte die SEC das Procedere unternehmensinterner Ermittlungen.[11] Damit existierten erstmalig Leitlinien für unternehmensinterne Untersuchungen, was vor allem die Ermessensausübung durch die SEC im Bezug auf die Frage, ob ein sog. Enforcement-Verfahren[12] in die Wege geleitet wird und welche zivil- oder verwaltungsrechtlichen Sanktionen in Erwägung gezogen werden, transparenter machte. In den Leitlinien fand sich unter anderem ein Hinweis auf unternehmensinterne Systeme im Bezug auf Compliance-Maßnahmen i.w.S. zum Umgang mit Regelverstößen.[13] Explizit enthalten waren dabei als Kriterien, ob die Untersuchungen durch Angestellte des Unternehmens oder externe Anwälte durchgeführt wurden,[14] ob die externen Berater bereits früher für das betroffene Unternehmen tätig waren,[15] und ob die Resultate der SEC überlassen wurden.[16]

b) Bedeutung interner Ermittlungen bei der Strafverfolgung

Was strafrechtliche Reaktionen anbelangt, kommt Internal Investigations ebenfalls erhebliche Bedeutung zu. Da in den USA Kriminalsanktionen auch gegen juristische Personen ausgesprochen werden können, eröffnen unternehmensinterne Ermittlungen die Möglichkeit einer Entlastung. Dies kann bereits Relevanz erlangen für die Frage, ob Anklage erhoben wird,[17] mag aber ebenso für das Strafmaß eine Rolle spielen.[18]

Seit dem Jahr 1999 existieren Richtlinien des US-Justizministeriums (DOJ), welche die Ermessensausübung im Bezug auf die Anklageerhebung betreffen. Darin wird insbesondere auch die Durchführung interner Ermittlungen zur Aufklärung des Sachverhalts genannt.[19] Ähnlich normieren die „Sentencing Guidelines“ für Unternehmen, die abstrakte Regelungen über Art und Höhe einer angemessenen Strafe enthalten, dass sich der sog. culpability score,[20] mithin der Verschuldensgrad, unter anderem danach bemisst, ob das Unternehmen zur Zeit des Rechtsverstoßes über effiziente Strukturen zur Verhinderung und Ermittlung von Rechtsverletzungen verfügt.[21] Internal Investigations wiederum lassen sich durchaus als essentieller Bestandteil eines solchen Systems qualifizieren.

Einige Autoren führen die Karriere der Internal Investigations in den USA auf das dortige „Anreizsystem“ zurück, das in abstrakt genereller Form Anreize und Drohungen enthält, die eine Durchführung von internen Ermittlungen nahe legen.[22] Diese Anreizwirkung sei empirisch belegbar und beruhe auf der Kombination aus einem hohen abstrakten Strafmaß und einem zugleich ausgeprägten Ermessensspielraum der Behörden im Bezug die Anklageerhebung und einem deswegen weit reichenden Einfluss auf das „Ob“ und „Wie“ unternehmensinterner Ermittlungen.[23]

2. Bedeutung in Deutschland

a) Gesetzliche Verpflichtung zur Durchführung interner Ermittlungen?

Deutschland ist diesem Trend längst hinterhergelaufen. Denn auch hierzulande etablieren sich im Unternehmen zunehmend Strukturen im Bereich der Corporate Governance, die neben Compliance auch Internal Investigations einschließen. Das bedingt zunächst der Umstand, dass sich deutsche Unternehmen zunehmend am US-amerikanischen Markt bewegen bzw. an dortigen Börsen gelistet sind,[24] sich deswegen bei der SEC registrieren müssen[25] und damit in den Anwendungsbereich des dortigen Sanktionssystems geraten. Dann erlangen unternehmensinterne Ermittlungen für sie dieselbe Relevanz wie für in den USA ansässige Unternehmen, was sich freilich nicht allein auf die Geschäftstätigkeit im US-amerikanischen Raum beschränkt.[26]

Allerdings verfügen mittlerweile auch rein im innerstaatlichen Raum tätige Unternehmen über Risikomanagementstrategien, welche die Durchführung interner Ermittlungen beinhalten.[27] Die deutschsprachige Fachliteratur weist dabei zutreffend darauf hin, dass sich eine Pflicht zur Aufklärung von Rechtsverstößen respektive von Fehlverhalten allgemein partiell aus (kapital-)gesellschaftsrechtlichen Vorschriften wie bspw. § 91 Abs. 2 AktG ergibt.[28] Demnach hat der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.[29] Im Einzelnen ist zwar umstritten, welche Maßnahmen damit gemeint sind; klar ist aber zumindest, dass Vorstandsmitglieder Hinweisen jedenfalls nachzugehen haben. Eine Pflicht, Nachforschungen durch Externe vornehmen zu lassen, ergibt sich daraus aber nicht bzw. jedenfalls nur insoweit, als komplexere Rechtsfragen im Raum stehen oder die Ermittlungen aufgrund der Bedeutung der Sache einen zu großen Umfang aufweisen.[30] Relevante Regelungen finden sich auch in § 25a KWG, § 64a VAG und § 33 WpHG.

Außerhalb des Finanzsektors besteht jedoch kein gesetzliches Obligat, solche Maßnahmen zu ergreifen. Insbesondere für Gesellschaften mit beschränkter Haftung gibt es eine solche Pflicht nicht.[31] Soweit Unternehmen gleichwohl entsprechende Vorkehrungen treffen, beruht dies mutmaßlich auf der Tatsache, dass diese ein „zweckmäßiges Instrument des Krisenmanagements“ darstellen.[32] Indes beinhaltet das deutsche Recht[33] letztlich keine Vorgaben dazu, welche Maßnahmen im Einzelnen dem Bereich der Corporate Governance zuzuordnen sind und wie sie sich in einem Strafverfahren auswirken.[34]

b) Die Katalysator-Funktion des Siemens-Skandals

Früher kam – nicht zuletzt aufgrund der fehlenden gesetzlichen Verpflichtung hierzu – internen Ermittlungen nur wenig bis überhaupt keine Bedeutung zu.[35] Lediglich vereinzelt fanden sich Ansätze, die solchen Untersuchungen bereits einen eigenständigen Ermittlungswert sowie einige Relevanz beimessen konnten.[36] In den Fokus von Fachwelt und Öffentlichkeit rückten Internal Investigations erst durch den sog. Siemens/ENEL-Fall,[37] wobei es hier vor allem die Frage der Verwertbarkeit von im Wege interner Ermittlung erlangten Informationen in einem Strafverfahren zu beantworten galt. Da Siemens-Aktien an US-Börsen gehandelt werden, unterfällt die Siemens AG den dortigen (strafrechtlichen) Regelungswerken – insbesondere dem Foreign Corrupt Practices Act (FCPA).[38] Für Siemens erschien es angesichts der deswegen drohenden Sanktionierung geradezu zwingend, sich gegenüber den US-amerikanischen Strafverfolgungsbehörden bzw. der SEC möglichst kooperativ zu verhalten und zu einer vollständigen Aufklärung des Sacherhalts durch umfassende interne Untersuchungen beizutragen.[39]

Der Fall Siemens/ENEL erregte im deutschsprachigen Rechtsraum beachtliches Aufsehen.[40] Vor allem die Tatsache, dass den Beteiligten hierbei (zum Teil mit Erfolg im Bezug auf ihre Mitwirkungsbereitschaft) für eine vollständige, wahrheitsgemäße Aussage eine „Amnestie“ in Aussicht gestellt wurde,[41] ließen unternehmensinterne Ermittlungen dieser Art (insbesondere nach außen hin) als ein praktikables Mittel erscheinen, um existenzbedrohend hohe Sanktionen nach US-Recht[42] zu vermeiden.[43] Im Ergebnis fiel das Auge der Öffentlichkeit mit dem Siemens-Skandal auf denjenigen Teilbereich einer jeden Unternehmensführung, der sich eigentlich als „Corporate Responsibility“[44] oder – enger – „Corporate Governance“[45] bezeichnen lässt. Geschäftspartner und Kunden ebenso wie die Öffentlichkeit insgesamt schätzen es, wenn sich die Unternehmensleitung um normkonformes Verhalten innerhalb des Betriebs bemüht und auch repressiv die Einhaltung von Mindeststandards im Bezug auf die Lauterkeit der Geschäftstätigkeit im Ganzen sichert. Dieser Effekt kann dazu beitragen, einen durch negative Publicity erlittenen Image- und Reputationsverlust auszugleichen.[46]

c) Privatisierungstendenzen im Strafverfahren und Schaffung eines Unternehmensstrafrechts

Zum Teil ist der „Boom“ unternehmensinterner Ermittlungen auch mit den aktuellen Privatisierungstendenzen im Strafverfahren zu erklären. Private Ermittlungen etablieren sich zunehmend auch im Ermittlungsverfahren nach dem deutschen Strafprozessrecht, etwa in Gestalt der Beiziehung privater Sachverständiger nach §§ 161a Abs. 1 S. 2 i.V.m. 73 Abs. 1 S. 1 StPO oder schlicht als eigene Ermittlungen des Beschuldigten, die dieser vornimmt, um zu seiner Entlastung beizutragen.[47] Allerdings lässt sich zugleich die Tendenz beobachten, dass zunehmend auch die Staatsanwaltschaften ihre eigene Ermittlungsaufgabe „privatisieren“.[48]

Speziell im Bezug auf die hier in Rede stehenden Sachverhalte werden Unternehmen aufgefordert, eigene Nachforschungen zu betreiben und zu ermitteln, ob Mitarbeitern strafrechtlich relevantes Fehlverhalten vorzuwerfen ist. Staatsanwaltschaften wird hierbei zum Teil sogar vorgeworfen, sich ihre Ermittlungsaufgabe so zu erleichtern, und ihrem Ansinnen mit dem Hinweis auf einen drohenden öffentlichen Reputationsverlust für das betreffende Unternehmen Nachdruck zu verleihen.[49] Diese Tendenz könnte man als Teil eines Entformalisierungsprozesses begreifen, der zur Verwirklichung eines „funktionalisierten Strafrechts“ beitragen mag[50] und die umstandslose und zügige Beilegung von Konflikten fördert, die im Wirtschaftsstrafrecht anderenfalls nur schwer möglich wäre.

Insgesamt betrachtet bleiben die Möglichkeiten gerade im strafprozessualen Ermittlungsverfahren wegen der durch das deutsche Strafprozessrecht eng gesteckten Grenzen (noch) gering. Der wesentliche oder alleinige Antrieb für die Durchführung von Internal Investigations kann somit jedenfalls nicht ausschließlich in der Vermeidung strafrechtlicher Konsequenzen gesehen werden.

Daneben mag der Grund für Unternehmen, eine interne Untersuchung in Auftrag zu geben, in der Abwendung unmittelbar drohender Sanktionsrisiken liegen. Gerade wenn das Unternehmen zum Adressaten von Schadensersatzansprüchen, verwaltungsbehördlichen Maßnahmen, einer Verfallsanordnung (§ 73 Abs. 3 StGB) oder einer Geldbuße (§§ 30, 130 OWiG) werden könnte, ist das erzielte Untersuchungsergebnis auch entscheidende Grundlage für die Entwicklung einer Verteidigungsstrategie.[51] Wenn (sobald) für Deutschland ein schon lange in der Diskussion stehendes Unternehmensstrafrecht in Kraft tritt, wird die Bedeutung unternehmensinterner Ermittlungen weiter steigen.

Anmerkungen

[1]

Behrens RiW 2009, 22.

[2]

Siehe dazu sogleich Abschn. III und IV.

[3]

Behrens RiW 2009, 23; Theile StV 2011, 381; vgl. auch Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing § 46 Rn. 2.

[4]

Behrens RiW 2009, 25 nennt hier bspw. die Watergate-Affäre, anhand derer deutlich geworden sei, dass eine Vielzahl von US-Unternehmen zu diesem Zeitpunkt in illegale Geschäfte verwickelt war, deren Aufklärung die Ressourcen der SEC zu überfordern schien. Im Rahmen eines sog. Voluntary Programs forderte die SEC daher zu selbstständigen internen Untersuchungen auf, und erbat, ihr deren Ergebnisse zur Verfügung zu stellen. Im Gegenzug stellte die SEC mildere Strafen sowie ggf. einen Verzicht auf eigene Untersuchungen in Aussicht. Eingehend dazu auch Duggin Columbia Business Law Review 2003, 864; Lowell The Delaware Journal of Corporate Law 2001, 35.

[5]

Böhm WM 2009, 1923; Mathews Ohio State Law Journal 1984, 656; nach Theile StV 2011, 381 sei die Einflussnahme der SEC so weit gegangen, dass eine Kooperationsverweigerung sogar im Rahmen der Strafzumessung als für das Unternehmen nachteilig berücksichtigt wurde.

[6]

Behrens RiW 2009, 24; ähnlich Schuster NZWiSt 2012, 29, Fn. 6.

[7]

Behrens RiW 2009, 24.

[8]

Reeb Internal Investigations, S. 23.

[9]

Behrens RiW 2009, 24 f. mit Verweis auf Mathews Ohio State Law Journal 1984, 666 ff.

[10]

Bei den „releases“ handelt es sich ähnlich den BaFin-Rundschreiben um nicht rechtsverbindliche Veröffentlichungen der SEC, die u.a. dem Zweck dienen, die Marktteilnehmer über die zukünftige Verwaltungspraxis der SEC zu informieren; dazu Behrens RiW 2009, 24.

[11]

Http://sec.gov/litigation/investreport/34-44969.htm.

[12]

Behrens RiW 2009, 24.

[13]

„In brief form, we set forth below some of the criteria we will consider in determining whether, and how much, to credit self-policing, self-reporting, remediation and cooperation – from the extraordinary step of taking no enforcement action to bringing reduced charges, seeking lighter sanctions …“.

[14]

No. 10: „Did company employees or outside persons perform the review?“.

[15]

No. 10: „If outside persons, had they done other work for the company?“.

[16]

No. 8: „Did the company cooperate completely with appropriate regulatory and law enforcement bodies?“; No. 11: „Did the company promptly make available to our staff the results of its review and provide sufficient documentation reflecting its response to the situation?“; zum Ganzen Behrens RiW 2009, 25, der das Beispiel Royal Arnold nennt; ebenso Reeb Internal Investigations, 2011, S. 21.

[17]

Behrens RiW 2009, 24.

[18]

Vgl. Reeb Internal Investigations, S. 22.

[19]

Behrens RiW 2009, 25 f.; sog. Principles of Federal Prosecution of Business Organizations („Holder Memorandum“); vgl. Baker Cornell Law Review 2004, 326 f.

[20]

Reeb Internal Investigations, S. 23.

[21]

Behrens RiW 2009, 26.

[22]

Vgl. auch Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing § 46 Rn. 2.

[23]

Behrens RiW 2009, 26; ebenso Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 387; Reeb Internal Investigations, S. 21; Theile StV 2011, 381.

[24]

Sog. Dual-Listing; vgl. Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 5; Reeb Internal Investigations, S. 20; Theile StV 2011, 381.

[25]

Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing § 46 Rn. 5; Senderowitz/Ugarte/Cortez wistra 2008, 281.

[26]

Behrens RiW 2009, 26.

[27]

Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 388.

[28]

Behrens RiW 2009, 26; Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 7; Reeb Internal Investigations, S. 25 („kodifizierte business judgement rule“); Schaefer/Baumann NJW 2011, 3601; eingehend zum Umfang der aus § 93 AktG folgenden Pflichten Fleischer CCZ 2008, 1 ff., 4 f.

[29]

Bspw. § 25a Abs. 1 KWG und § 44 Abs. 1 KWG, dazu Reeb Internal Investigations, S. 25; ausführlich zu spezialgesetzlichen Compliance-Vorschriften Schaefer/Baumann NJW 2011, 3602 ff.; siehe zu Compliance-relevanten Vorschriften des Wertpapierrechts eingehend Hense/Renz CCZ 2008, 182 ff.; Bussmann/Matschke CCZ 2009, 132 nennen ferner § 64a VAG.

[30]

Behrens RiW 2009, 26.

[31]

Schaefer/Baumann NJW 2011, 3601.

[32]

Momsen ZIS 2011, 511; Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 7 mit dem Hinweis auf mögliche negative Auswirkungen im Bezug auf die Loyalität auch anderer Mitarbeiter.

[33]

Dasselbe gilt für bundesweite Regelungen außerhalb von formellen Gesetzen wie bspw. dem einschlägigen BaFin-Rundschreiben 4/2010 (WA) zu den Mindestanforderungen der Compliance-Funktion und den weiteren Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten nach §§ 31 ff. WpHG für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaComp).

[34]

Reeb Internal Investigations, S. 26.

[35]

Vgl. nur Krey Zur Problematik privater Ermittlungen des durch eine Straftat Verletzten, S. 103; dazu Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 387.

[36]

Hassemer/Matussek Das Opfer als Verfolger, Ermittlungen des Verletzten im Strafverfahren, S. 75.

[37]

BGHSt 52, 323; vgl. auch Greco/Caracas NSTZ 2015, 7; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing § 46 Rn. 3.

[38]

Böhm WM 2009, 1923 (dort insbesondere Fn. 3); Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 11; siehe dazu auch Partsch The Foreign Corrupt Practises Act (FCPA) der USA; ferner Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 387; Reeb Internal Investigations, S. 21; Schulte/Görts RiW 2006, 561; Theile StV 2011, 381.

[39]

Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 387. Zu weiteren bekannten Fällen Theile/Gatter/Wiesenack ZStW 2015, 803.

[40]

Der Fall hatte eine wahre Literaturflut zur Folge, s. nur statt Vieler: Fischer NStZ 2009, Sonderheft, 8 ff.; Jahn StV 2009, 41 ff.; Knauer NStZ 2009, 151 ff.; Michalke StV 2011, 492 ff.; Rönnau StV 2009, 246 ff.; Satzger NStZ 2009, 297 ff.; Schünemann StraFo 2010, 1 ff.; vgl. auch Bock ZIS 2009, 68; Böhm WM 2009, 1923; Dann/Schmidt NJW 2009, 1851.

[41]

Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 388.

[42]

Die Siemens AG akzeptierte ein Bußgeld in Höhe von 395 Mio. EUR, vgl. http://w1.siemens.com/press/pool/de/events/2008-12-PK/MucStaats.pdf; in dem Fall SEC/Daimler Chrysler sollen Vergleichszahlungen in Höhe von 640 Mio. EUR gezahlt worden sein, so Jahn StV 2009, 41, Fn. 10; s. auch Knauer/Buhlmann AnwBl 2010, 387, Fn. 6, sowie Schulte/Görts RiW 2006, 561.

[43]

Siehe zu den Gründen für interne Ermittlungen unten Rn. 61 ff.

[44]

Zum Begriff Inderst/Bannenberg/Poppe/Schwenker 4. Kap. Rn. 204.

[45]

Siehe Inderst/Bannenberg/Poppe/Flitsch 2. Kap. Rn. 84.

[46]

Vgl. auch Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81; Schuster NZWiSt 2012, 29.

[47]

Brunhöber GA 2010, 571.

[48]

Schneider NZG 2010, 1202; ähnlich Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 26.; Greeve StraFo 2013, 89 ff.; ferner MAH-Strafverteidigung/Bosbach § 55 Rn. 348.

[49]

Schneider NZG 2010, 1202.

[50]

NK-StGB/Hassemer/Neumann Vor § 1 Rn. 348.

[51]

Siehe MAH-Strafverteidigung/Bosbach § 55 Rn. 74; vgl. auch Peukert/Altenburg BB 2015, 2822 ff.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen › III. Begriffsbestimmung „Internal Investigation“

III. Begriffsbestimmung „Internal Investigation“

1. Definitionsansätze der Literatur

Der Begriff der Internal Investigations fokussiert nicht bloß eine allgemeine Sachverhaltsaufklärung, sondern einen spezifischen Typ von Untersuchung.[1] In der deutschsprachigen Literatur existieren dazu bereits Definitionsansätze, die sich voneinander vor allem in ihrem Ausgangspunkt unterscheiden.

a) Definition nach einem „Drei-Kriterien-Modell“

Die erste Möglichkeit einer definitorischen Eingrenzung des Begriffs der Internal Investigations liegt in der Heranziehung von Einzelkriterien. Genannt werden in diesem Zusammenhang von der einschlägigen Literatur vor allem drei Merkmale: 1. die repressive Ausrichtung der Maßnahmen, 2. die Hinzuziehung externer Berater sowie 3. der Zusammenhang mit einem (drohenden) Straf- oder zumindest Bußgeldverfahren.

aa) Repressive Zweckrichtung/Ahndung von Fehlverhalten

Unter anderem bei Momsen[2] findet sich zunächst der repressive Charakter unternehmensinterner Untersuchungen genannt. Während es bei Compliance-Maßnahmen darum gehe, Risiken im Vorfeld zu vermeiden, fokussierten Internal Investigations eine Reaktion auf bereits begangene Regelverstöße mit dem Ziel ihrer Aufklärung und einer Folgenbegrenzung. Momsen bezeichnet unternehmensinterne Ermittlungen daher als „repressive Facette der Compliance“.[3] Diese repressive Zweckrichtung der Ermittlungsmaßnahme setzt voraus, dass der Verdacht eines Verstoßes gegen bestehende Gesetze oder sonstige Regeln besteht.[4]

Auf welche Art von Fehlverhalten die Maßnahme abzielt, ist dabei noch nicht klar umrissen. Teilweise wird hier der „Verdacht einer Straftat“ genannt.[5] Demgegenüber handelt es sich bei einer Internal Investigation nach Auffassung von Vogt um eine unternehmensinterne Untersuchung, die vor allem der Aufklärung von compliance-relevanten Pflichtverletzungen der Unternehmensleitung und der Mitarbeiter dient, also jegliches Fehlverhalten betrifft, sofern es compliance-relevant ist.[6] Nach a.A. bleibt der Begriff der Internal Investigation auf Fehlverhalten der Unternehmensleitung zu reduzieren,[7] soll also Fehltritte einzelner Mitarbeiter nicht erfassen.

Faktisch werden strafrechtlich relevante Regelverstöße den wesentlichen Anwendungsbereich unternehmensinterner Ermittlungen ausmachen. Diesen Rückschluss erlaubt schon ein Blick in die einschlägigen Pressemeldungen, wonach vor allem große Unternehmen hierzulande häufig als Reaktion auf staatsanwaltschaftliche Ermittlungen eigene Untersuchungen anstellen.[8] Im Übrigen besteht jedoch kein Anlass zu einer terminologischen Reduzierung der Internal Investigations auf Straftaten (ggf. unter Einschluss von Ordnungswidrigkeiten); erfasst wird somit jegliches compliance-relevantes Fehlverhalten.

bb) Hinzuziehung externer Berater

Elementar und (soweit ersichtlich) von allen Autoren als wesentliches Element[9] genannt ist das Kriterium einer Hinzuziehung externer Berater bzw. Ermittler. Bei den mitwirkenden Personen handelt es sich in der Praxis größtenteils um spezialisierte Rechtsanwälte, zum Teil auch um Wirtschaftsprüfer, die im Auftrag des betroffenen Unternehmens tätig werden.[10] Terminologisch korrekter wäre es also, nicht von „internen“, sondern lediglich von „nicht-staatlichen“ Ermittlungen zu sprechen.[11]

Neben der Möglichkeit, Externe mit der Untersuchung zu beauftragen, kann eine Sachverhaltsaufklärung auch von einer unternehmenseigenen Innenrevision durchgeführt werden.[12] Hierbei handelt es sich allerdings nicht um Internal Investigations i.e.S., sondern um eine bloß innerbetriebliche Maßnahme, die insbesondere nicht mit derselben positiven Publizitätswirkung verbunden ist. Aus diesem Grund bedienen sich insbesondere große Unternehmen,[13] zunehmend aber in gleicher Weise der Mittelstand,[14] externer Unterstützung durch Fachleute, um entsprechende Effekte in Sachen Imagepflege zu erzielen.

cc) Zusammenhang mit staatlichem Verfahren

Drittens soll die Ermittlung im Zusammenhang mit einem (drohenden) staatlichen Verfahren wegen der genannten Regelverletzungen stehen.[15] Maßgeblich dabei ist, dass das vorangegangene Fehlverhalten von staatlicher Seite geahndet und mit unternehmensbezogenen Unrechtsreaktionen belegt werden kann.[16] Hierbei muss es sich nicht zwingend um eine Sanktionierung durch deutsche Stellen handeln; hinreichend ist, wenn überhaupt eine staatliche Unrechtsreaktion bevorsteht – ggf. durch eine ausländische Behörde wie der SEC. Soweit es den deutschen Rechtsraum anbelangt, stehen einerseits strafrechtliche Reaktionen (gegen die Unternehmensleitung), andererseits aber ebenso ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionen im Raum.[17]

b) Begriffsbestimmung durch Klassifizierung

Eine weitere Klassifikationsmöglichkeit ergibt sich aus der Unterscheidung zwischen staatlichen Ermittlungen durch staatliche Akteure, staatlichen Ermittlungen durch private Akteure und privaten Ermittlungen. Dabei werden Internal Investigations (überwiegend) dem letztgenannten Bereich zugeschrieben.[18]

Dies schließt unternehmensinterne Ermittlungen insbesondere aus dem Bereich der durch beliehene Privatpersonen durchgeführten staatlichen Ermittlungen aus, zumal soweit sie lediglich als „management tool“ von Unternehmen eingesetzt werden, die ausschließlich dem deutschen Recht unterliegen. Begründen lässt sich dieses Ergebnis damit, dass den staatlichen Stellen bei unternehmensinternen Ermittlungen die (Ermittlungs-)Herrschaft fehlt.[19] Soweit es den US-amerikanischen Rechtsraum betrifft, bzw. das deutsche Unternehmen am dortigen Markt agiert, kommt der Hinzuziehung externer Ermittler vor allem die Funktion zu, den aufgeklärten Sachverhalt und die gewonnenen Erkenntnisse glaubhaft der zuständigen Behörde (i.d.R. die SEC oder das DOJ) zu übermitteln und ihr die notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen. Allein die Tatsache, dass die hinzugezogenen Ermittler das Vertrauen der SEC genießen, macht die Untersuchung jedoch mangels Ermittlungsherrschaft noch nicht zu einer staatlichen.[20]

Im Ergebnis lässt sich somit festhalten, dass es sich bei Internal Investigations unabhängig von dem Rechtsraum, in dem sie stattfinden und in dem das betreffende Unternehmen tätig ist, um private Ermittlungsmaßnahmen handelt.

2. Historische Herleitung der Definition

Wie gesehen differiert die Motivation der betroffenen Unternehmen zur Durchführung interner Ermittlungen bzw. ist abhängig von den im maßgeblichen Rechtsraum herrschenden (Straf-)Verfahrensbedingungen. Hält in den USA vor allem die SEC zu unternehmensinternen Untersuchungen an, so sind es im deutschsprachigen Rechtsraum vorwiegend andere Gründe, die Internal Investigations im Fall von Regelverstößen zu einem probaten Mittel der Intervention machen. Partiell erscheinen solche Ermittlungen veranlasst durch entsprechende gesetzliche Regelungen wie sie sich bspw. im Aktiengesetz finden[21] – wenngleich nicht ausdrücklich oder in dieser konkreten Ausgestaltung. Nur zum Teil sind unternehmensinterne Ermittlungen auch eine Folge der Privatisierungstendenzen im Strafverfahren. Denn während in den USA das bestehende Anreizsystem quasiverpflichtend Internal Investigations fordert, bleiben die Einfluss- und Gestaltungsmöglichkeiten im Geltungsbereich des deutschen Strafverfahrensrechts noch recht begrenzt.[22] Diese Unterschiede legen zunächst nahe, dass von einem einheitlichen Begriff der Internal Investigations nicht ohne Weiteres ausgegangen werden kann.

Unternehmensinterne Ermittlungen haben hierzulande zwar eine geringere unmittelbar strafverfahrensrechtliche Funktion und Bedeutung als im US-amerikanischen Rechtsraum. Ihr Potential darf ungeachtet der ohnehin zunehmenden Privatisierung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens indes nicht verkannt werden. Denn neben die Vermeidung unerfreulicher Rechtsfolgen jedweder Art, angefangen von Bußgeldern bis hin zur Organhaftung, tritt eine weitere Funktion: Zu verhindern gilt es Reputationsverluste. Im deutschen Rechtsraum können Internal Investigations vor allem dazu dienen, die Einhaltung von Lauterkeitsregeln sicherzustellen und dies nach außen zu demonstrieren – was sich wiederum mittelbar durchaus positiv in einem staatlichen Verfahren auswirken mag. Diese funktionale Komponente unternehmensinterner Ermittlungen, die in der deutschsprachigen Literatur mitunter als „Compliance-Funktion“ bezeichnet wird,[23] lässt sich anhand der nachfolgenden Ausführungen belegen.

3. Einordnung in verwandte Bereiche

a) Internal Investigations als Bestandteil von Corporate Governance

Mit dem Begriff der Corporate Governance lassen sich die Grundsätze der Unternehmensführung zusammenfassen; er bezeichnet den Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung von Unternehmen.[24] Ein unternehmensspezifisches Corporate-Governance-System besteht somit aus der Gesamtheit relevanter Vorgaben, Richtlinien und Kodizes sowie dem mit ihrer Durchsetzung befassten Personalapparat. Internal Investigations bilden einen Teil dieses Systems, gehören zu diesem Programm der Effizienzsteigerung i.w.S.[25] und intendieren, Regelverstöße frühzeitig zu erkennen, ihnen entgegenzuwirken und sie zu sanktionieren.[26]

b) Internal Investigations als Gegenstück zur Compliance

Auf den ersten Blick lässt sich die Corporate Governance in einen präventiven sowie einen repressiven Teilbereich aufspalten. Während Compliance gemeinhin erstgenanntem zugeordnet wird, sollen Internal Investigations eher den letztgenannten Aspekt betreffen.[27] Unternehmensinterne Ermittlungen stellten dann das repressive Korrelat zur Compliance dar. Da die Ahndung bzw. Sanktionierung von Fehlverhalten zumindest im deutschen Rechtsraum jedoch nicht den einzigen oder alleinig wesentlichen Zweck interner Ermittlungen ausmacht, sondern zugleich der sog. Compliance-Funktion essentielle Bedeutung zukommt, greift eine solche strukturelle Trennung zu kurz.[28] Im anglo-amerikanischen Sprachgebrauch findet daher zum Teil sogar der Terminus „Compliance Investigations“ Verwendung,[29] was eine Zweckidentität zwischen beiden Bereichen andeutet.

aa) Begriff der Compliance

Der Begriff „Compliance“ bedeutet allgemein Einhaltung bzw. Überwachung von Regeln und bezeichnet damit die Gesamtheit aller Maßnahmen und Strukturen, die das normkonforme Verhalten der Unternehmensleitung, seiner Organisationsmitglieder und seiner Mitarbeiter im Hinblick auf alle gesetzlichen Ge- und Verbote begründen.[30] Dies gilt nicht nur im Bezug auf kodifizierte Regelwerke respektive gesetzliche Regelungen, sondern auch hinsichtlich von unternehmenseigenen Richtlinien und Wertvorstellungen, die Moral und Ethik gewährleisten.[31] Compliance soll demnach primär drohende Regelverletzungen und deren Sanktionsrisiken abwehren oder verringern; ferner sollen persönliche Haftungsrisiken auf Seiten der Unternehmensleitung durch Implementierung einer entsprechenden Kontrollstruktur reduziert werden.[32]

bb) Maßnahmenkongruenz

Demnach zielt Compliance grds. darauf ab, in die Zukunft ausgerichtet regelkonformes Verhalten zu gewährleisten und Normverstöße zu verhindern. Internal Investigations fokussieren demgegenüber die Vergangenheit, da sie die Aufklärung zurückliegender Sachverhalte intendieren. Allerdings basieren Compliance und Internal Investigations zum Teil auf einem identischen Maßnahmenkatalog[33]:

– Interne Audits bspw. können sowohl Maßnahmen im Rahmen von Compliance, als auch von Internal Investigations sein. Als Audit bezeichnet man interne Untersuchungsverfahren, die i.d.R. in Form von Anhörungen durchgeführt werden und dazu dienen, Sachverhalte aufzuklären oder Vorgänge und Personen zu bewerten.[34] Da die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Auskunft verpflichtet sind,[35] erweisen sich Mitarbeiteranhörungen häufig als effektiv, sowohl zur Feststellung bspw. einer Norminternalisierung von Seiten der Mitarbeiter im Bezug auf bestehende Kodizes, als auch zur Aufklärung und Analyse zurückliegender Schieflagen.

– Ähnliches gilt für Chinese Walls, die als Barrieren zur informationsbezogenen Segmentierung in verschiedenen Bereichen vor allem im Finanzsektor eingesetzt werden und der Steuerung von compliance-relevanten Informationen und der Vermeidung von Interessenkonflikten oder Insiderhandel durch Schaffung von Informationsbarrieren dienen.[36] Hierbei findet eine Trennung der über einen bestimmten Vorgang oder allgemein vorhandenen Informationen statt, um die Kenntnisnahme durch bestimmte Teile des Personalapparats bzw. Einzelpersonen hiervon auszuschließen.[37] Auf diese Weise lässt sich einerseits verhindern, dass die betreffenden Personen spezifische Straftaten begehen, welche die Kenntnis von diesen Informationen voraussetzen. Andererseits mag der Informationsausschluss zugleich die Ahndung von diesbezüglichem Fehlverhalten erleichtern, indem auf diese Weise etwa die Möglichkeiten der Tatverdeckung eingeschränkt werden.[38]

– Deckungsgleichheit zwischen Maßnahmen im Bereich von Compliance und Internal Investigations besteht auch bei sog. Monitorings. Dieser Terminus fasst alle Maßnahmen zur Überwachung der Mitarbeiter und ihrer Tätigkeit zusammen.[39] Dies betrifft zum einen die compliance-relevante Beobachtung oder Überwachung von Vorgängen und Prozessen z.B. durch technische Hilfsmittel oder andere Beobachtungssysteme, um Ergebnisvergleiche anstellen zu können.[40] Monitorings können somit zukunftsorientiert normkonformes Verhalten und Mitarbeiterproduktivität sichern, aber ebenso zurückliegendes regelwidriges Agieren aufdecken.

– Überschneidungen sind ferner beim sog. Whistleblowing denkbar, bei dem anonyme Meldungen von Regelverstößen im Unternehmen abgegeben und entgegengenommen werden.[41] Dies erfolgt sowohl im Interesse effizienter Compliance als Maßnahme zur Prävention von Fehlverhalten.[42] „Whistleblowing“ kann aber auch dazu beitragen, Regelverstöße oder gar Straftaten im Unternehmen aufzudecken und ist deshalb auch ein Teil effektiver Internal Investigations.[43]

cc) Compliance durch Internal Investigations

Trotz weit reichender Kongruenz dienen Maßnahmen von Compliance und Internal Investigations verschiedenen Primärzwecken. Während Compliance eine präventive Zielrichtung auf regelkonformes Verhalten aufweist, intendieren Internal Investigations repressiv die Aufklärung von zurückliegendem Fehlverhalten. Mittelbar verfolgen Compliance und Internal Investigations jedoch denselben Zweck. Denn ob sich ein Unternehmen Lauterkeitsregeln gibt und im Wege von Compliance-Maßnahmen deren Einhaltung überwacht, oder Regelverstöße im Nachhinein aufklärt und ahndet – die indirekte positive Publizitätswirkung bleibt dieselbe. Um Lauterkeit zu demonstrieren, verlangt Corporate Governance präventive wie auch repressive Elemente.[44] Compliance und Internal Investigations greifen dabei ineinander und bedienen sich derselben Mittel.[45]

4. Zwischenergebnis

Corporate Governance bildet einen Teilbereich der Corporate Responsibility[46] eines Unternehmens und lässt sich in einen präventiven Bereich (Compliance) und einen repressiven Bereich (Internal Investigations) einteilen. Beide dienen der Sicherung der Einhaltung des Code of Conduct.[47] Damit unternehmensinterne Ermittlungen ihre „Publizitäts-Funktion“ („Compliance-Funktion“) erfüllen können, müssen sie effektiv und auch nach außen hin glaubwürdig sein, was die Beteiligung externer und vor allem neutraler Fachkräfte voraussetzt, die über die entsprechende Erfahrung verfügen. Nicht zwingend erforderlich ist nach hier vertretener Auffassung der Zusammenhang mit einem (drohenden) Strafverfahren. Da es (auch) um die Einhaltung von Lauterkeitsregeln geht, reicht der Anwendungsbereich von Internal Investigations darüber hinaus, wenngleich strafrechtlich relevantes Fehlverhalten – schon wegen der Nachhaltigkeit der darauf folgenden staatlichen Sanktionen – dabei einen Schwerpunkt bilden wird. Darüber hinaus genügen aber jegliche sonstigen vor allem staatlichen Verfahren etwa zur Verhängung von Unrechtsreaktionen auf der Ebene des Ordnungswidrigkeitenrechts. Daraus ergibt sich für Internal Investigations folgende Definition:

Internal Investigations sind Ermittlungsmaßnahmen, die als Bestandteil des Systems zur Sicherung der Einhaltung von gesetzlichen Vorschriften sowie Lauterkeitsregeln im Fall eines (nicht notwendigerweise strafrechtlich relevanten) Regelverstoßes mindestens einer unternehmensangehörigen Person von der Unternehmensleitung oder mit deren Einverständnis vom zuständigen Mitarbeiter initiiert und unter Hinzuziehung von neutralen, externen Fachkräften durchgeführt werden, um den Sachverhalt im Zusammenhang mit dem Fehlverhalten, das den Anlass für die Untersuchung bildet, umfassend aufzuklären und entsprechende Unrechtsreaktionen zu ermöglichen.

Anmerkungen

[1]

Behrens RiW 2009, 22.

[2]

Momsen ZIS 2011, 511; vgl. aber auch Grützner/Jakob S. 141.

[3]

Momsen ZIS 2011, 511; in diese Richtung auch Theile/Gatter/Wiesenack ZStW 2015, 803.

[4]

Vgl. Momsen ZIS 2011, 511.

[5]

Behrens RiW 2009, 22.

[6]

Vogt NJOZ 2009, 4206; ähnlich Lomas/Kramer Corporate Internal Investigations, 2008, S. 288 ff. („innerbetriebliche Gesetzesverstöße“).

[7]

Enger Mengel/Ullrich NZA 2006, 240.

[8]

Siehe unten Rn. 38 ff.

[9]

Vgl. bspw. Jahn StV 2009, 42 („umfassendes Mandat“); zurückhaltender wohl Theile/Gatter/Wiesenack ZStW 2015, 803 („entweder durch Unternehmen selbst oder durch mandatierte externe Ermittlungseinheiten“).

[10]

Behrens RiW 2009, 22; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721; Momsen ZIS 2011, 511; ferner Mengel/Ullrich NZA 2006, 240 sowie Itzen BB-Special: Compliance 2008, 15.

[11]

Siehe dazu sogleich Rn. 28 ff.

[12]

Behrens RiW 2009, 23; ähnlich Reeb Internal Investigations, S. 4, der ebenfalls den möglichen Einsatz Externer nennt, dies aber nicht als notwendiges Kriterium fordert, sondern es ausreichen lässt, wenn das Unternehmen „eigene Ressourcen“ einsetzt.

[13]

Behrens RiW 2009, 23.

[14]

Vgl. nur Deloitte Compliance im Mittelstand, 2012, S. 25, die „externe Untersuchungen“ nennen.

[15]

Momsen ZIS 2011, 511.

[16]

Reeb Internal Investigations, S. 4; ähnlich Duggin Columbia Business Law Review 2003, 864.

[17]

Siehe Behrens RiW 2009, 22; Duggin Columbia Business Law Review 2003, 864; s. auch unten Rn. 44 ff.

[18]

Reeb Internal Investigations, S. 7 ff., 19 f.; ähnlich charakterisiert auch Jahn StV 2009, 42 die Ermittlungen als „privat“; ebenso Dann/Schmidt NJW 2009, 1852; s. auch Behrens RiW 2009, 22, nach dem der Begriff „internal“ als Abgrenzung gegenüber staatlichen Untersuchungen zu verstehen ist.

[19]

Reeb Internal Investigations, S. 16, 26 f.

[20]

Jahn StV 2009, 43.

[21]

Siehe oben Rn. 11 ff.

[22]

Vgl. Rn. 16 ff.

[23]

Schneider NZG 2010, 1201, der darauf hinweist, dass bei Nichteinhaltung der Grenzen zulässiger Nachforschungen sogar ein gegenteiliger Effekt eintreten kann.

[24]

Klindt NJW 2006, 3400.

[25]

KPMG Wirtschaftskriminalität in Deutschland, Fokus Mittelstand, 2010, S. 13, 20.

[26]

KPMG Wirtschaftskriminalität in Deutschland, Fokus Mittelstand, 2010, S. 20.

[27]

Behrens RiW 2009, 22; s. auch Reeb Internal Investigations, S. 26.

[28]

In diese Richtung auch Hauschka/Moosmayer/Lösler/Wessing § 46 Rn. 1.

[29]

Momsen ZIS 2011, 508.

[30]

Momsen ZIS 2011, 508; ähnlich Bock ZIS 2009, 68; Klindt NJW 2006, 3399; Theile StV 2011, 381.

[31]

Momsen ZIS 2011, 508.

[32]

Momsen ZIS 2011, 508.

[33]

Dazu eingehend Momsen ZIS 2011, 509 ff.

[34]

Momsen ZIS 2011, 509; ferner MAH-Strafverteidigung/Bosbach § 55 Rn. 74.

[35]

Diller DB 2004, 313; zu den Auskunftspflichten ferner Böhm WM 2009, 1924 f.

[36]

Grützner/Jakob 2010, S. 45; Momsen ZIS 2011, 509.

[37]

Momsen ZIS 2011, 509.

[38]

Gleiches gilt für sog. Watch-Lists, die eine Zusammenstellung compliance-relevanter Informationen enthalten und ein Kontrollelement zur Chinese Wall bilden.

[39]

Vgl. www.inece.org/princips/ch6.pdf; Momsen ZIS 2011, 509.

[40]

Momsen ZIS 2011, 509.

[41]

Grützner/Jakob 2010, S. 155 f.; Momsen ZIS 2011, 509.

[42]

Siehe Momsen ZIS 2011, 509.

[43]

Momsen ZIS 2011, 509.

[44]

Das deutet von Hehn Börsen-Zeitung Nr. 221 v. 16.11.2007, 15 an, wenn er darauf verweist, dass das eigentliche Ziel darin besteht, „Compliance im gesamten Unternehmen sicherzustellen“; ähnlich Momsen ZIS 2011, 509; ferner Schneider NZG 2010, 1201, nach dem investigative Maßnahmen („Internal Investigation“) ein notwendiger Bestandteil guter Compliance sind. Schneider verwendet den Begriff der Compliance hier offensichtlich synonym mit dem Terminus der Corporate Governance. Denn Schneider definiert „Investigative Maßnahmen“ als „alle Maßnahmen der Unternehmensleitung und der zuständigen Compliance-Funktion zur Nachforschung, ob erstens sichergestellt ist, dass sich die Mitarbeiter gegenwärtig und künftig rechtmäßig verhalten und/oder ob zweitens Mitarbeiter sich in der zurückliegenden Zeit rechtswidrig oder pflichtwidrig verhalten haben.“ Entsprechend sei zu unterscheiden zwischen „präventiven Compliance-Nachforschungen“ und „repressiven Compliance-Nachforschungen“.

[45]

So von Hehn Börsen-Zeitung Nr. 221 v. 16.11.2007, 15 für das US-amerikanische Recht.

[46]

Bzw. beeinflussen sich beide Bereiche gegenseitig, siehe Inderst/Bannenberg/Poppe/Schwenker 4. Kap. Rn. 200 f.

[47]

Vgl. Bock ZIS 2009, 77.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 1. Kapitel Internal Investigations: Definition und rechtstatsächliche Erkenntnisse zu internen Ermittlungen in Unternehmen › IV. Kriminologisch-rechtstatsächliche Erkenntnisse

IV. Kriminologisch-rechtstatsächliche Erkenntnisse

1. Häufigkeit und Vorkommen

a) Vorhandener Datenbestand

Die vorhandenen Erkenntnisse zur statistischen Häufigkeit und den Einsatzbereichen unternehmensinterner Ermittlungen sind nach wie vor fragmentarisch. Genauestens Buch führen müssen freilich die zu den Untersuchungen mandatierten externen Ermittler – die allerdings aus standesrechtlichen Gründen[1] keine detaillierten Informationen über Internal Investigations offenlegen (dürfen).[2] Diesbezügliches Datenmaterial findet sich somit vor allem in Studien, die von den als externe Berater hinzugezogenen Rechtsanwalts- und Wirtschaftsprüferkanzleien durchgeführt werden.[3] Als unmittelbare Datenquellen kommen nur Informationen in Betracht, welche die ermittelnden Unternehmen selbst zur Verfügung stellen, die freilich im Bezug auf Details zu den Untersuchungen wenig aussagekräftig sind; stattdessen finden sich hier lediglich Hinweise auf die Einbettung von Internal Investigations in das bestehende Corporate-Governance-System.[4]

b) Statistischer Umfang

Art und Umfang der Corporate Governance, insbesondere die Compliance-Organisation, hängen ab von der Größe des Unternehmens, der vorhandenen Unternehmenskultur, der Branche oder ähnlichen Faktoren; bei Aktiengesellschaften stehen sie im Ermessen des Vorstands.[5] Dies gilt freilich auch für Internal Investigations. Aus den USA ist bekannt, dass dort schon im Jahr 2008 die Hälfte aller US-amerikanischen Kapitalgesellschaften wenigstens eine (in ihrem Umfang und ihrem Ziel aber nicht näher spezifizierte) Internal Investigation unternahm[6] – wobei freilich schwer überprüfbar bleibt, welchen Einfluss allgemeine Verzerrungsfaktoren (abweichendes Begriffsverständnis aufgrund der besonderen Rolle der SEC?) auf dieses Ergebnis genommen haben. Für die Bundesrepublik Deutschland sind solche absoluten Zahlen schon aufgrund der schwachen Datenlage nicht ersichtlich. Jedenfalls aber binden sämtliche der 20 im Jahr 2014 umsatzstärksten deutschen Unternehmen Systeme zur Durchführung von Internal Investigations – zumeist ausdrücklich unter Hinzuziehung externer Ermittler – in die Strukturen ihrer Corporate Governance ein.[7] Zum Teil sind oder waren unternehmensinterne Ermittlungen dabei eine Reaktion auf strafrechtliche Ermittlungsverfahren bzw. wurden jedenfalls zeitgleich oder unmittelbar im Anschluss an deren Beginn in die Wege geleitet. Weit überwiegend gehören interne Untersuchungen aber als fester Bestandteil zum betrieblichen System der Corporate Governance.

Dieses Bild bestätigt, dass der größte Nutzen unternehmensinterner Ermittlungen in der Bestärkung oder Festigung der im Unternehmen existierenden eigenen Lauterkeitsregeln, aber auch in der Demonstration von Rechtstreue im Bezug auf gesetzliche Vorschriften zu sehen sein dürfte. Denn es sind gerade diejenigen Unternehmen, die in der Vergangenheit mit negativen Schlagzeilen in die Presse gerieten, die durch den Ausbau ihrer Corporate-Governance-Struktur und damit einhergehend einer Erweiterung der Maßnahmen im Bereich von Compliance und Internal Investigations den Weg aus der Krise suchen und finden.[8]

Studien belegen, dass immerhin 50 % derjenigen Unternehmen, die interne Ermittlungen mit dem Ergebnis durchführen, dass tatsächlich eine Straftat vorliegt, auch eine Strafanzeige erstatten.[9] Zugleich erscheint aber bedenklich, dass ein Großteil der aufgedeckten Regelverstöße auf der Ebene des mittleren Managements angesiedelt ist.[10] Dadurch mag der Eindruck entstehen, im Wege unternehmensinterner Ermittlungen würde die Verantwortlichkeit für Regelverstöße auf einzelne Mitarbeiter verlagert, während sich die Unternehmensleitung aus der Verantwortung stiehlt. Wenn dies geschieht, verfehlen Internal Investigations ihre „Compliance-Funktion“ und können sich nicht positiv auf die Reputation des ermittelnden Unternehmens auswirken.

c) Deliktsspektrum

Im Bezug auf die Frage, hinsichtlich welcher Art von Fehlverhalten Internal Investigations durchgeführt werden, setzt sich die ungenaue Datenlage fort. Als hauptsächliche Anwendungsfelder finden sich Verhaltensweisen im Umfeld der sog. Corporate Crimes, insbesondere Korruptionsdelikte genannt.[11] Was den Bereich der Occupational Crimes anbelangt, so steht das Delikt der Untreue im Zentrum der Ermittlungen[12]; gelegentlich finden sich Hinweise auf Betrugs- oder Insolvenzstraftaten.[13] Empirische Untersuchungen hierzu vermögen über das wahre Ausmaß der begangenen Delikte und den Nutzen unternehmensinterner Ermittlungen jedoch nur bedingt Aufschluss zu geben. Den meisten Studien gelingt es nicht, die begangenen Straftaten mit den identifizierten Tätergruppen (Führungsebene, mittleres Management, Mitarbeiterebene) sowie der Höhe der jeweils entstandenen Schäden in Verbindung zu bringen. So ist etwa die Aussage, dass absolut gesehen lediglich 17 % der Täter der Führungsebene angehören, wertlos, wenn nicht zugleich mitgeteilt wird, in welchem Verhältnis die Anzahl der Angehörigen der Führungsebene zu der Zahl der im mittleren Management sowie auf Mitarbeiterebene Beschäftigten steht. Je kleiner der Anteil an Führungspersonen in einem Unternehmen ist, desto höher wirkt relativ gesehen ein Täteranteil von 17 %.

Der deutliche Schwerpunkt der Untersuchungen liegt jedenfalls auf Fehlverhalten zu Gunsten, etwas seltener zu Lasten des ermittelnden Unternehmens, Anhaltspunkte auf Internal Investigations betreffend Fehlverhalten der Mitarbeiter untereinander finden sich demgegenüber wesentlich seltener bzw. überhaupt nicht. Der Grund hierfür mag darin zu sehen sein, dass Straftaten aus dem Bereich der Occupational Crimes weniger dem Unternehmen als solchem als vielmehr dem Handelnden selbst zugeschrieben werden, und dass daher von Seiten der Unternehmensleitung ein geringeres Interesse an der Aufklärung besteht.

2. Gründe für und Funktionen von Internal Investigations

Die Gründe, aus denen Unternehmen interne Ermittlungen durchführen, sind vielschichtig und lassen sich nur schwer strukturieren bzw. klar voneinander trennen. Dies hängt mit dem historisch bedingten doppelfunktionalen Charakter von Internal Investigations zusammen. Diesen kommt einerseits, wie bereits beschrieben, eine „Compliance-Funktion“[14] zu; andererseits haben sie eine (straf-)verfahrensrechtliche Funktion, indem sie (ggf. soweit das deutsche Strafverfahrensrecht dies gestattet) auf dessen Verlauf und Ausgang Einfluss nehmen können.

a) Funktion im Rahmen behördlicher Verfahren

Einfacher zu isolieren sind die strafverfahrensrechtlichen Gründe für Internal Investigations: Sie können überall dort Bedeutung erlangen, wo der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens oder später dem Gericht für die zu treffenden Entscheidungen ein Ermessen eingeräumt ist oder ihnen diesbezüglich zumindest ein Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht. Dies betrifft zuvorderst die Möglichkeit von Absprachen im Strafprozess, darüber hinaus aber auch jede sonstige Entscheidung beginnend bei der Frage, welche Ermittlungsmaßnahmen zur Aufklärung eines Sachverhalts erforderlich sind, bis hin zum Strafmaß.[15]

Was den deutschen Rechtsraum anbelangt, so geht es hierbei im Wesentlichen – noch – um die Vermeidung einer strafrechtlichen Organhaftung, vgl. § 14 StGB.[16] In diesem Zusammenhang zu nennen gilt es zugleich die Vermeidung von Rechtsfolgen des Ordnungswidrigkeitenrechts[17] oder sonstiger gegen ein Unternehmen als solches zu verhängenden Rechtsfolgen.[18] Soweit das betreffende Unternehmen im US-amerikanischen Raum agiert und daher der Blick auf das dortige (Straf-)Rechtssystem fällt, sind Internal Investigations sowohl die Basis für die Entwicklung einer Verteidigungsstrategie bei zu erwartenden behördlichen Verfahren, als auch die Grundlage für die von der SEC bzw. dem DOJ erwartete Kooperation. Bei Teilnahme an einem Kartell bildet die unternehmensinterne Untersuchung ein zentrales Element, um von den deutschen oder europäischen Leniency-Regelungen mit einer Strafmilderung zu profitieren.[19]

b) Funktion im Rahmen der Corporate Governance

Im Rahmen der Compliance-Funktion sind die Gründe für Internal Investigations noch komplexer. Sie lassen sich nach ihrem Wirkungsbereich einteilen in solche, die Effekte innerhalb des jeweiligen Unternehmens betreffen, und solche, die Außenwirkung haben.

aa) Effekte innerhalb des Unternehmens

Innerhalb des Unternehmens dienen Internal Investigations der Stärkung des Integritätsbewusstseins und sichern die Einhaltung gesetzlicher Handlungs- und Organisationspflichten.[20] Sie haben zudem eine Überwachungs- bzw. Kontrollfunktion und erleichtern der Unternehmensleitung die Sanktionierung rechtswidrigen Verhaltens bzw. von sonstigem Fehlverhalten der Mitarbeiter durch gezielte Aufklärung im Verdachtsfall.[21] Ferner tragen interne Untersuchungen im Fall von Regelverstößen dazu bei, Compliance-Systeme aktuell zu halten und eventuelle Schwachstellen aufzuzeigen.[22] Des Weiteren haben unternehmensinterne Untersuchungen eine allgemeine Beratungs- und Informationsfunktion, jedenfalls soweit externe Ermittler hinzugezogen werden.[23]

bb) Außenwirkung

Die systematische Aufklärung von Regelverstößen signalisiert nach außen hin Integrität und dokumentiert, dass Corporate Governance bzw. – weiter – Corporate Responsibility ernst genommen werden.[24] Dies verhindert einen Reputationsverlust, der infolge behördlicher Ermittlungsverfahren eintreten mag.[25] Schließlich lassen sich Internal Investigations als Marketinginstrument zur Akquise neuer Aufträge einsetzen, da sie vor allem solche Unternehmen als Kunden ansprechen, die ihrerseits Compliance-Maßnahmen treffen.[26]

Es wird davon ausgegangen, zumindest für den Bereich der Corporate Crimes rechne die Gesellschaft zu Gunsten eines Unternehmens begangene Delikte weniger dem Einzelnen Täter als vielmehr dem Unternehmen selbst zu, dessen mit der wirtschaftlichen Betätigung eingegangenes Risiko sich in der Straftat realisiert.[27] Ergreift die Unternehmensleitung aber Maßnahmen, um derartigen, zu seinen Gunsten begangenen Regelverstößen entgegenzuwirken und sie zu ahnden, so muss sich dies positiv auf das öffentliche Meinungsbild vis-à-vis dem jeweiligen Unternehmen auswirken. Dieser Effekt bildet eine logische Konsequenz des gesellschaftlichen Zuschreibungsprozesses, der für die „Compliance-Funktion“ unternehmensinterner Ermittlungen nutzbar gemacht werden kann.

c) Kosten und Nutzen unternehmensinterner Ermittlungen

Bei alledem stellt sich zu Recht die Frage, ob Internal Investigations auch nach einer Kosten-Nutzen-Abwägung als sinnvoll erscheinen können. Auf der Kosten-Seite schlagen dabei vor allem die nicht unerhebliche finanzielle Mehrbelastung sowie die Gefahr zu Buche, dass die im Wege eigener Untersuchungen gewonnenen Erkenntnisse nunmehr erleichterten Zugriffs- und Kenntnismöglichkeiten der Behörden unterliegen oder letztlich sogar mehr Informationsmaterial als behördliche Untersuchungen zu Tage fördern könnten.[28] Die Zugriffsmöglichkeiten der Ermittlungsbehörden bleiben allerdings zumindest nach der deutschen strafprozessualen Rechtslage angesichts von § 160a Abs. 1 StPO[29] begrenzt.

Diesem gewichtigen Kosten-Minus muss jedoch zum Ausgleich entgegengehalten werden, dass es sich bei Internal Investigations vor allem um ein Instrument des Krisenmanagements zur Schadensvermeidung handelt.[30] Das Potential unternehmensinterner Ermittlungen liegt vor allem in der Begrenzung hoheitlicher Sanktionen nach US-amerikanischem Recht sowie – von besonderer Relevanz für ausschließlich am deutschen Markt agierende Unternehmen bspw. des Mittelstandes – in der Vermeidung ordnungswidrigkeitenrechtlicher Sanktionen in Betracht. Diese können nach § 30 Abs. 1 OWiG auch gegen das Unternehmen selbst ausgesprochen werden, wenn bestimmte, dort näher aufgeführte Leitungspersonen „eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen [haben], durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereinigung bereichert worden ist oder werden sollte“, und deren mögliche Höhe die wirtschaftliche Belastung eines Unternehmens durch die Unterhaltung der entsprechenden Strukturen im Bereich der Corporate Governance jedenfalls nicht erreichen dürften.[31]

Wenn dann zunehmend die Beobachtung angestellt werden kann, dass Geschäftsabschlüsse mehr und mehr vom Nachweis der Einhaltung entsprechender Compliance-Standards abhängen[32] und die diesbezügliche Reputation eines Unternehmens verstärkt in das Blickfeld von Geschäftswelt und Gesellschaft rückt, so führt dies letztlich zu einem Überwiegen der Gründe, die für die Einführung unternehmensinterner Ermittlungen als festen Bestandteil von Corporate-Governance-Strukturen sprechen. Dieser Nutzen kann allerdings nur eintreten, sofern die Ermittlungen innerhalb eines bestimmten Rahmens ablaufen, für dessen Einhaltung vertrauenswürdige Fachkräfte sorgen müssen.[33]

3. Ablauf der Ermittlungen[34]

Zum Teil wird vertreten, Internal Investigations seien zunächst in Existenz, Anlass und Art der Untersuchungen vor potentiellen Tätern zu verheimlichen, um der Gefahr von Verdunkelungshandlungen zu begegnen.[35] Dies ist jedoch nicht unbegrenzt und schrankenlos zulässig; heimliches Vorgehen sollte aus verschiedenen Gründen auf zwingende Fälle beschränkt bleiben. Denn Mitarbeiter über die Untersuchung zu informieren kann auch deren Kooperationsbereitschaft fördern und Gerüchten und Spekulationen vorbeugen oder entgegenwirken.[36]

a) Interviews

Im Rahmen von unternehmensinternen Ermittlungen werden mit den Mitarbeitern (vertrauliche[37]) Interviews geführt.[38] Diese bilden neben der Sichtung von Dokumenten[39] die zentralen Erkenntnisquellen.[40] Probleme können dabei gegenüber dem Arbeitgeber,[41] nicht aber gegenüber den externen Beratern[42] bestehende Auskunftspflichten bereiten. Externe Ermittler dürfen daher in Interviewsituationen nie den Eindruck erwecken, sie würden amtliche Aufgaben wahrnehmen.[43]

Anlässlich der Interviews werden die befragten Mitarbeiter üblicherweise im Wege sog. Upjohn Warnings[44] belehrt, über die Interviews fertigen die mit der Ermittlung befassten Personen i.d.R. Protokolle[45]. Zumeist werden diese den befragten Mitarbeitern aber weder ausgehändigt, noch zum Gegenlesen und Bestätigen vorgelegt. Dass dies nicht nur wegen der daran ggf. anknüpfenden persönlichen Haftungsfolgen äußerst problematisch ist, erschließt sich von selbst. Gleiches gilt, wenn Mitarbeiter anlässlich des Interviews unter Druck gesetzt und zu einer Aussage gedrängt oder ihre Angaben in eine bestimmte Richtung gelenkt werden.[46] Bei Verdächtigen versuche man nicht selten, durch die Zusicherung von Abfindungszahlungen die Aussagebereitschaft zu erhöhen.[47]

b) Sichtung von Dokumenten

Sofern im Rahmen der Internal Investigation auch Dokumente gesichtet werden, so geschieht dies häufig, indem insbesondere der E-Mail-Verkehr innerhalb eines Unternehmens, aber auch die Kommunikation mit Dritten systematisch überprüft werden,[48] auch heimliche Tonbandaufnahmen seien eine gängige Methode der Informationsgewinnung.[49] Üblich sind ferner der Einsatz von Fragebögen, die Verwendung technischer Einrichtungen wie Screenings, die generelle Telefondatenerfassung oder sogar Telefonabhöranlagen, Videokameras, elektronische Ortungssysteme und die Inaugenscheinnahmen privater Gegenstände.[50] Am Ende der Untersuchung steht ein Abschlussbericht.[51]

4. Auswirkungen

Wie gesehen handelt es sich bei internen Ermittlungen durchaus um eingriffsintensive Maßnahmen von Seiten der Unternehmensleitung in die Sphäre der Mitarbeiter. Dass Internal Investigations – zumal wenn bei ihrer Durchführung ein gewisser rechtlicher Rahmen verlassen wird – bei den Betroffenen auf Unverständnis stoßen und (neben den bereits beschriebenen positiven Effekten) auch negative Auswirkungen für die beruflichen Beziehungen innerhalb des Unternehmens haben können, erschließt sich von selbst. Hierbei lassen sich „vertikale“ Effekte in Über-unter-Ordnungsverhältnissen, „horizontale“ Auswirkungen in Gleichordnungsverhältnissen und negative Außenwirkungen unterscheiden.

a) „Vertikale“ Auswirkungen in Über-unter-Ordnungsverhältnissen

Negative Auswirkungen auf die berufliche Beziehung zwischen Mitarbeitern verschiedener Hierarchiestufen mögen insbesondere aus der Tatsache resultieren, dass die Kooperationsbereitschaft der in die Untersuchung involvierten Personen häufig – aus nachvollziehbaren Gründen wie etwa der Angst vor Sanktionen bzw. gar einer Strafverfolgung[52] – erst hergestellt werden muss. Vor allem soweit sich der Verdacht eines Regelverstoßes gerade gegen den befragten Mitarbeiter richtet, dürfte es nicht selten zu nachhaltigen Beeinträchtigungen der beruflichen Vertrauensbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer kommen.

Bspw. drohen zu diesem Zweck die ermittelnden Personen den interviewten Mitarbeitern gelegentlich berufliche, insbesondere finanzielle Nachteile bei Kooperationsverweigerung an.[53] Das Inaussichtstellen einer Kündigung für den Fall der Kooperations- oder Aussageverweigerung, also die strikte Verfolgung einer sog. „talk-or-walk-policy“,[54] bildet dabei wohl leider keine Seltenheit. Da Aussagepflichten nur innerhalb der unmittelbaren Arbeitssphäre bestehen,[55] ist ein solches Vorgehen freilich schon aus rechtlichen Gründen sehr zweifelhaft, zumal, wenn externe Berater hinzugezogen werden. Mitarbeiter würden zudem massiv unter Druck gesetzt[56] und verzichteten unter dem Eindruck der in Aussicht gestellten Folgen auf eine eventuell bestehende Selbstbelastungsfreiheit.[57] Gelegentlich findet sich daher sogar die Empfehlung an die befragten Mitarbeiter, einen privaten Rechtsbeistand hinzuzuziehen.[58]

Dass dadurch das Arbeitsverhältnis bzw. die notwendige Vertrauensbasis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ernstlich erschüttert wird, versteht sich von selbst. Eine unbelastete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geschweige denn eine vertrauensvolle Zusammenarbeit dürfte in solchen Fällen kaum mehr möglich sein.

b) „Horizontale“ Auswirkungen in Gleichordnungsverhältnissen

Auch innerhalb von Gleichordnungsverhältnissen mögen falsch (d.h. bspw. unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften) durchgeführte Internal Investigations negative Wirkungen entfalten. Dies mag vor allem für „Denunzianten“ der Fall sein, sofern sich diese im Rahmen einer Befragung im Bezug auf etwaiges Fehlverhalten von Kollegen äußern. Lomas/Kramer weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich in der Praxis Mitarbeiter einer Aussage häufig überhaupt nicht versperren und bei einer Befragung umfassend mit dem Ziel aussagen, hierdurch die Verantwortung auf andere Personen abzuwälzen.[59]

Die Aussagebereitschaft der zu befragenden Mitarbeiter lässt sich oftmals erst durch sog. Amnestien weiter steigern.[60] Hierbei werden Zusicherungen hinsichtlich des Schutzes vor arbeitsrechtlichen Sanktionen (insbesondere Abmahnungen und Kündigungen) gemacht, ferner im Bezug auf den Schutz vor Schadensersatzansprüchen (pactum de non petendo) oder vor Strafverfolgung. Diesbezüglich steht allerdings die Einleitung eines Strafverfahrens nicht zur Disposition der Unternehmensleitung, weshalb i.d.R. lediglich die Zusage gemacht wird, von einem Strafantrag oder einer Strafanzeige abzusehen.[61] Amnestien können auch in Gestalt einer Freistellung von Rechtsverteidigungskosten oder Geldstrafen erfolgen. Schließlich besteht die Möglichkeit einer schlichten Zusicherung der Vertraulichkeit der erhaltenen Informationen.[62]

Werden einem Mitarbeiter derartige Zusicherungen gemacht und dadurch seine Kooperations- und Aussagebereitschaft gesteigert, so belasten die mitgeteilten Informationen i.d.R. einen Kollegen. Der Aussagende dürfte häufig auch nur deswegen Kenntnisse über das Fehlverhalten haben, weil er mit dem Verdächtigen bspw. im selben Team zusammenarbeitet, eine gute kollegiale Beziehung zu ihm unterhält oder sogar darüber hinausgehend außerberufliche und freundschaftliche Kontakte zu diesem pflegt. Unternehmensinterne Ermittlungen setzen genau an diesen Vertrauensbeziehungen an und machen sie sich zu Nutze. Aus diesem Grund dürfte eine Amnestie für den aussagenden Mitarbeiter zwar die finanziellen, strafrechtlichen oder beruflichen Konsequenzen seiner Aussage reduzieren. Die Fortsetzung einer verlässlichen, vertrauensvollen und daher effizienten Zusammenarbeit in demselben Team und die Kooperation mit den in den Sachverhalt involvierten Kollegen werden allerdings i.d.R. ausscheiden.

c) Konsequenzen und Außenwirkung

Solche Beeinträchtigungen von Vertrauensbeziehungen zwischen Mitarbeitern eines Unternehmens hemmen Effizienz sowie Produktivität und haben damit das Potential, dessen wirtschaftliche Entwicklung zu tangieren. Um das Risiko einer ernsthaften Störung des Betriebsablaufs durch die unternehmensinterne Ermittlung zu minimieren, erscheint es unerlässlich, feste Regelungen und Grenzen für solche Untersuchungen auszuloten. Je transparenter und deutlicher der Rahmen für Internal Investigations abgesteckt ist, desto eher ist gewährleistet, dass es weder in Über-unter-Ordnungsverhältnissen noch in Gleichordnungsverhältnissen zu (untragbaren) Vertrauensbrüchen kommt.

Im Zusammenhang mit der verdeckten Ausforschung von Mitarbeitern bestehen überdies strafrechtliche Risiken bei Verletzung datenschutzrechtlicher Vorgaben.[63] Reagiert die Unternehmensleitung auf Fehlverhalten von Mitarbeitern aber ihrerseits mit einem Regel- oder Gesetzesverstoß, so wird sich die beabsichtigte positive Publizitätswirkung aber kaum erzielen lassen.[64] Im Gegenteil werden mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sogar negative Effekte für die Reputation des ermittelnden Unternehmens eintreten. Essentiell für die Durchführung von Internal Investigations bleiben daher gewisse Standards, deren Einhaltung gesichert und überwacht werden muss.

Anmerkungen

[1]

Siehe z.B. § 43a Abs. 2 BRAO sowie §§ 43, 50 WPO.

[2]

Dies gilt freilich auch für einen Datenaustausch „untereinander“, so dass jede Studie einer einzelnen Kanzlei stets und zwingend selbst einen fragmentarischen Charakter haben wird.

[3]

Genannt seien hier nur beispielhaft die Untersuchungen von KPMG Wirtschaftskriminalität in Deutschland, Fokus Mittelstand, 2010 und PricewaterhouseCoopers Wirtschaftskriminalität 2009, sowie – speziell im Bezug auf mittelständische Unternehmen – von Deloitte Compliance im Mittelstand, 2012.

[4]

Siehe dazu insbesondere Rn. 38.

[5]

Schaefer/Baumann NJW 2011, 3601.

[6]

Michels Seton Hall Law Review 2010, 84; Reeb Internal Investigations, S. 23.

[7]

Diese Aussage stützt sich auf die Selbstdarstellung ihrer Corporate Governance durch die betreffenden Unternehmen; es handelt sich im Einzelnen um: Volkswagen AG (www.volkswagenag.com/content/vwcorp/content/de/the_group/compliance/ombudsmann_system.html); BMW (https://www.bmwgroup.com/de/unternehmen/compliance.html); BASF (http://report.basf.com/2011/de/corporategovernance/corporategovernancederbasf-gruppe/compliance.html); Siemens AG (www.siemens.com/annual/11/_pdf/Siemens_GB2011_ComplianceBericht.pdf); Deutsche Telekom (vgl. Thieme Telekom ermittelt intern, FR-Online v. 10.2.2010, www.fr-online.de/1472644,3573032.html sowie Ziegler Telekom legt Bericht zu Fehlverhalten der Konzernsicherheit vor, Heise Online v. 10.2.2010, www.heise.de/-927244); Deutsche Post AG (www.dpdhl.com/de/investoren/corporate_governance/corporate_governance_bericht.html, wonach die Tätigkeit des sog. Chief Compliance Officers das „Meldewesen für potenzielle Verstöße gegen Gesetze oder Richtlinien“ einschließt); Robert Bosch GmbH (www.bosch.com/media/com/bosch_group/bosch_in_figures/publications/documents_1/Bosch_Geschaeftsbericht_2010_de.pdf mit dem Hinweis auf S. 35, dass Fehlverhalten geahndet und sanktioniert wird); Bayer AG (www.bayer.de/de/Gesetzmaessiges-und-verantwortungsbewusstes-Handeln.aspx); Stand jeweils 10.6.2016.

[8]

Vgl. nur KPMG Wirtschaftskriminalität in Deutschland, Fokus Mittelstand, 2010, S. 20, nach denen Internal Investigations intendieren, Fehlentwicklungen frühzeitig zu erkennen und ihnen entgegenzuwirken.

[9]

PricewaterhouseCoopers Wirtschaftskriminalität 2009, S. 47; dazu Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 16.

[10]

PricewaterhouseCoopers Wirtschaftskriminalität 2009, S. 43.

[11]

KPMG Wirtschaftskriminalität in Deutschland, Fokus Mittelstand, 2010, S. 20.

[12]

KPMG Wirtschaftskriminalität in Deutschland, Fokus Mittelstand, 2010, S. 20.

[13]

Siehe Schuster NZWiSt 2012, 28.

[14]

Schneider NZG 2010, 1201; vgl. zu diesem Terminus auch das Rundschreiben der BaFin 4/2010 (WA) zu den „Mindestanforderungen an die Compliance-Funktion“.

[15]

Vgl. Behrens RiW 2009, 30.

[16]

Schneider NZG 2010, 1201; vgl. auch Schuster NZWiSt 2012, 29.

[17]

Bock ZIS 2009, 9; Schneider NZG 2010, 1201; Schuster NZWiSt 2012, 29.

[18]

Etwa der Verfall (§ 73 Abs. 3 StGB) und die Einziehung (§ 75, 76a StGB); so Bock ZIS 2009, 68; Bussmann/Matschke CCZ 2009, 132; Schuster NZWiSt 2012, 29.

[19]

Von Hehn Börsen-Zeitung Nr. 221 v. 16.11.2007, 15.

[20]

Vogl NJOZ 2009, 4206.

[21]

Vogl NJOZ 2009, 4206.

[22]

Von Hehn Börsen-Zeitung Nr. 221 v. 16.11.2007, 15.

[23]

Vogl NJOZ 2009, 4206.

[24]

Schuster NZWiSt 2012, 29.

[25]

Bock ZIS 2009, 69 f.; Vogl NJOZ 2009, 4206; ferner Schneider NZG 2010, 1201 mit dem Hinweis, dass ein solcher Verlust nicht nur bei einer fehlenden Compliance-Funktion droht, sondern auch für den Fall, dass die Grenzen zulässiger Nachforschungen nicht eingehalten werden.

[26]

Bock ZIS 2009, 69; Vogl NJOZ 2009, 4206.

[27]

Theile StV 2011, 382.

[28]

Behrens RiW 2009, 30; siehe auch Dann/Schmidt NJW 2009, 1851.

[29]

Dazu Schuster NZWiSt 2012, 30; siehe zum Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 Nr. 3 StPO Jahn ZIS 2011, 454 ff.; Jahn/Kirsch StV 2011, 151.

[30]

Behrens RiW 2009, 30.

[31]

Die Geldbuße erreicht bei vorsätzlichen Straftaten eine Höhe von bis zu einer Mio. EUR, bei Fahrlässigkeitstaten bis zu 500 000 EUR. Zudem soll nach § 17 Abs. 4 OWiG die Geldbuße den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen.

[32]

Vogt NJOZ 2009, 4206.

[33]

Siehe dazu eingehend auch Theile/Gatter/Wiesenack ZStW 2015, 804 ff., 817 ff.

[34]

Der Ablauf der Ermittlungen wird an dieser Stelle nur überblickartig wiedergegeben; eine genaue Behandlung der jeweiligen Maßnahmen folgt in den jeweils spezifischen Kapiteln.

[35]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82; siehe auch Dann/Gastell NJW 2008, 2945.

[36]

Dies räumen auch Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82 ein.

[37]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82.

[38]

Jahn StV 2009, 42; von Rosen BB 2009, 231; Schneider NZG 2010, 1201; Theile/Gatter/Wiesenack ZStW 2015, 828 ff.

[39]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82.

[40]

Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721; vgl. von Hehn/Hartung DB 2006, 1914; i.d.R. verschaffen sich die Ermittler bei der Unternehmensleitung einen Überblick über den Sachverhalt und interviewen danach die involvierten Mitarbeitern der nachgeordneten Ebenen („Top-Down-Approach“); vgl. Itzen BB-Special: Compliance 2008, 14.

[41]

Dann/Schmidt NJW 2009, 1852; Diller DB 2004, 313; vgl. auch Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721; zum Umfang der Auskunftspflichten siehe Diller DB 2004, 313; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82; Mengel/Ullrich NZA 2006, 243.

[42]

Jahn StV 2009, 45.

[43]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82.

[44]

Dann/Schmidt NJW 2009, 1852; Jahn StV 2009, 42; Schulte/Görts RiW 2006, 567.

[45]

Schneider NZG 2010, 1201 f.

[46]

Schneider NZG 2010, 1201 f.

[47]

Schulte/Görts RiW 2006, 567.

[48]

Schneider NZG 2010, 1201; Schuster ZIS 2010, 68; NZWiSt 2012, 29; siehe auch Gruhl DuD 2005, 339 ff.

[49]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81.

[50]

Vogt NJOZ 2009, 4209; ähnlich Dann/Gastell NJW 2008, 2948.

[51]

Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 16 ff.; von Rosen BB 2009, 230.

[52]

Vgl. Dann/Schmidt NJW 2009, 1851, die darauf hinweisen, dass das Unternehmen gute Gründe hat, seine Karten offenzulegen, während diejenigen Mitarbeiter, die an den fraglichen Vorgängen beteiligt sind, meistens daran interessiert sind, zu schweigen; dieser Interessengegensatz könne bei Mitarbeiterbefragungen in aller Deutlichkeit zu Tage treten; so auch Wessing FS 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht, S. 921.

[53]

Jahn StV 2009, 42.

[54]

Von Rosen BB 2009, 231.

[55]

Jahn StV 2009, 44; vgl. auch Diller DB 2004, 313.

[56]

Schneider NZG 2010, 1202.

[57]

Zu der Frage, ob Arbeitnehmer oder Betriebsrat einen Anspruch auf Teilnahme von Betriebsratsmitgliedern an entsprechenden „Ermittlungsgesprächen“ haben, Zimmer/Heymann BB 2010, 1853; siehe auch Dann/Schmidt NJW 2009, 1854; krit. zum Fair-trial-Grundsatz Hamm NJW 2010, 1332; die Einhaltung der für hoheitliche Ermittler geltenden Regelungen auch für im Auftrag von Unternehmen ermittelnde Rechtsanwälte einfordernd von Rosen BB 2009, 231; ähnlich Jahn/Budras FAZ v. 18.5.2010, S. 18.

[58]

Schulte/Görts RiW 2006, 567; oder Betriebsrat Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82; eine Missachtung der Mitbestimmungsrechte kann zu Störungen des Betriebsfriedens und zu einem Unterlassungsanspruch des Betriebsrats führen, §§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 94 BetrVG.

[59]

Lomas/Kramer Corporate Internal Investigations, 2008, S. 332.

[60]

Vgl. Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 722; Göpfert/Merten/Siegrist NJW 2008, 1704.

[61]

Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 722.

[62]

Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 723.

[63]

Eingehend dazu Dann/Gastell NJW 2008, 2949; Schuster ZIS 2010, 68 ff.; Vogel/Glas DB 2009, 1747; s. auch Inderst/Bannenberg/Poppe/Görling 2010, 6. Kap. Rn. 41 ff.

[64]

Ähnlich Dann/Gastell NJW 2008, 2949.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung

2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung

Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung

II. Recht und Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen

III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

IV. Amnestieprogramme und unternehmensinterne Untersuchungen

V. Verwendung der gewonnenen Ergebnisse

VI. Haftung im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen

Literatur:

Annuß Betriebsbedingte Kündigung und arbeitsvertragliche Bindung, 2004; Annuß/Pelz Amnestieprogramme – Fluch oder Segen; BB Spezial 4/2010, 14; Arnold Verantwortung und Zusammenwirken des Vorstands und Aufsichtsrats bei Compliance-Untersuchungen, ZGR 2014, 76; Bea/Scheurer Die Kontrolle bei der GmbH, DB 1995, 1289; Binz/Sorg Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010; Böhm Strafrechtliche Verwertbarkeit der Auskünfte von Arbeitnehmern bei unternehmensinternen Untersuchungen, WM 2009, 1923; Brandi Ermittlungspflicht des Aufsichtsrates über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens „am Vorstand vorbei“?, ZIP 2000, 173; Brandner Minderheitenrechte bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus der Geschäftsführung, FS Lutter, 2000, S. 317; ders. Sonderprüfungen zur Kontrolle der Geschäftsführung im Recht der GmbH, FS Nirk, 1992, S. 75; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein Inhalte und Grenzen von Amnestien bei Internal Investigations, NZG 2009, 721; Bürkle Corporate Compliance – Pflicht oder Kür für den Vorstand der AG?, BB 2005, 565; ders. Corporate Compliance als Standard guter Unternehmensführung des Deutschen Corporate Governance Kodex, BB 2007, 1797; Bürkle/Fecker Business Judgement Rule: Unternehmerischer Haftungsfreiraum für leitende Angestellte, NZA 2007, 589; Dreher Direktkontakte des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft zu dem Vorstand nachgeordneten Mitarbeitern, FS Ulmer, 2003, S. 87; Fleischer Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund, CCZ 2008, 1; ders. Die Sonderprüfung im GmbH-Recht, GmbHR 2001, 45; ders. Konzernleitung und Leitungssorgfalt der Vorstandsmitglieder im Unternehmensverbund, DB 2005, 759; ders. Vorstandsverantwortlichkeit und Fehlverhalten von Unternehmensangehörigen – Von der Einzelüberwachung zur Errichtung einer Compliance-Organisation, AG 2003, 291; Flume Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zur Treupflicht des GmbH-Gesellschafters und des Aktionärs, ZIP 1996, 161; ders. Aktienrechtliche Compliance-Pflichten im Praxistest: Das Siemens Neubürger-Urteil des LG München I, NZG 2014, 321; Freidank/Altes Das Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (2009) – Neue Herausforderungen für Rechnungslegung und Corporate Governance, 2009; Fritz Anm. zu LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10: Beschlagnahmefähigkeit von im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen durch beauftragte Rechtsanwälte angefertigten Befragungsprotokollen – faktische Einschränkung der Auskunftspflichten von Mitarbeitern – „nemo tenetur“-Grundsatz im Arbeitsrecht, CCZ 2011, 156; Galen Anm. zu LG Hamburg, Beschlagnahme von Interviewprotokollen nach „Internal Investigations“ – HSH Nordbank, NJW 2011, 945; Geißler Begrenzungen bei der Weisungsbindung des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2009, 1071; Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, 7. 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Aufl. 2014; Roth Möglichkeiten vorstandsunabhängiger Information des Aufsichtsrats, AG 2004, 1; Schäfer/Baumann Compliance-Organisation und Sanktionen bei Verstößen, NJW 2011, 3601; von Schenk Die laufende Information des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft durch den Vorstand, NZG 2002, 64; Schneider U. Compliance als Aufgabe der Unternehmensleistung, ZIP 2003, 645; ders. Compliance im Konzern, NZG 2009, 1321; ders. Die Überlagerung des Konzernrechts durch öffentlich-rechtliche Strukturnormen und Organisationspflichten, ZGR 1996, 225; Schneider U./Schneider S. Konzern-Compliance als Aufgabe der Konzernleitung, ZIP 2007, 2061; Schockenhoff Geheimhaltung von Compliance-Verstößen, NZG 2015, 409; Scholl Die Bezahlung einer Geldstrafe durch Dritte – ein altes Thema und noch immer ein Problem, NStZ 1999, 599; Schürrle/Olbers Praktische Hinweise zu Rechtsfragen bei eigenen Untersuchungen im Unternehmen, CCZ 2010, 178; Semler Die Rechte und Pflichten des Vorstands einer Holdinggesellschaft im Lichte der Corporate Governance-Diskussion, ZGR 2004, 631; ders. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, 1980; ders. Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996; Spindler Compliance in der multinationalen Bankengruppe, WM 2008, 905; Sünner Rechtliche Grundlagen für Aufsichtsratsprüfungsausschüsse und ihre Aufgabenwahrnehmung auf dem Gebiet der Compliance, CCZ 2008, 56; Velte Direktzugriff des Aufsichtsrats auf die Interne Revision – Ausnahme- oder Regelfall?, NZG, 2011, 1401; Wagner „Internal Investigations“ und ihre Verankerung im Recht der AG, CCZ 2009, 8; Wastl/Pusch Haftungsrechtliche Konsequenzen einer so genannten Mitarbeiter-Amnestie – dargestellt am Beispiel „Siemens“, RdA 2009, 376; Wirtz Die Aufsichtspflichten des Vorstandes nach OWiG und KonTraG, WuW 2001, 347; Zimmerer/Heymann Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei unternehmensinternen Ermittlungen, BB 2010, 1853.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › I. Einleitung

I. Einleitung

Internal Investigations oder auf Deutsch, unternehmensinterne Untersuchungen, haben durch die Korruptionsskandale der vergangenen Jahre deutlich zugenommen. Während dieser Begriff vor dem Jahr 2005 in Deutschland nahezu keine Rolle spielte, so ist heute festzustellen, dass interne Untersuchungen sowohl in der juristischen Literatur, als auch in der Praxis wesentlich an Bedeutung gewonnen haben.

In der Literatur wurde in den letzten Jahren immer wieder diskutiert, welche arbeitsrechtlichen Probleme sich bei einer solchen Untersuchung stellen und was hierbei berücksichtigt werden muss.[1] Vergleichsweise wenig untersucht wurden hingegen die gesellschaftsrechtlichen Aspekte. Dabei ist gerade die Beachtung der gesellschaftsrechtlichen Regelungen für die handelnden Organe von erheblicher Bedeutung. Liegen Anhaltspunkte vor, die eine interne Untersuchung indizieren, so sind die jeweils geltenden gesellschaftsrechtlichen Rahmenbedingungen als erstes zu identifizieren. Zu klären sind dabei insbesondere folgende Aspekte: Welche Organe einer Gesellschaft sind zur Einleitung und Durchführung von Untersuchungen berechtigt und verpflichtet? Welcher Handlungsspielraum steht den Organen zu? Inwiefern sind die Organe zu einer Mitteilung der gewonnenen Erkenntnisse an Behörden oder Geschäftspartner verpflichtet und befugt?

Die nachfolgende Darstellung setzt sich mit den genannten Fragen auseinander und bietet einen Überblick über die grundlegenden gesellschaftsrechtlichen Aspekte im Zusammenhang mit internen Untersuchungen.

Anmerkungen

[1]

Siehe nur Mengel NZA 2006, 240 ff.; Schürrle/Olbers CCZ 2010, 178 ff.; Momsen ZIS 2011, 508 ff.; Zimmerer/Heymann BB 2010, 1853 ff.; Glaser/Wisskirchen DB 2011, 1447 ff.; Böhm WM 2009, 1923 ff.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › II. Recht und Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen

II. Recht und Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen

1. Einleitung

Ausgangspunkt jeder unternehmensinternen Untersuchung ist zunächst die Frage, ob ein Unternehmen zur Durchführung einer solchen Untersuchung berechtigt oder sogar verpflichtet ist und welches Organ hierfür zuständig ist. Hierbei ist nach den verschiedenen Rechtsformen und den jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu unterscheiden.

2. Die AG

Unternehmensinterne Untersuchungen werden in allen großen und mittelständischen Unternehmen aller Gesellschaftsformen durchgeführt. Am stärksten im kollektiven Gedächtnis verblieben sind jedoch die medienwirksamen Untersuchungen in Unternehmen wie z.B. der Siemens AG,[1] der Daimler AG[2] oder der VW AG.[3] Sie sind prominente Beispiele für eine erfolgreiche, schadensbegrenzende Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen. Von besonderer Bedeutung für die nachfolgende Darstellung sind Untersuchungen in AGs auch deshalb, weil diese Gesellschaftsform über eine gesetzlich detailliert und im Wesentlichen verbindlich geregelte Organstruktur verfügt. Daher wird hier zunächst dargestellt, wer im Gefüge der AG zur Einleitung von Untersuchungen berechtigt und verpflichtet ist.

a) Der Vorstand

Der Vorstand ist das weitgehend unabhängige Leitungsorgan der AG. Ihm obliegt nach § 76 Abs. 1 AktG die alleinige Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung der Gesellschaft. Es ist daher naheliegend, dass sich die Zuständigkeit des Vorstands auch auf unternehmensinterne Untersuchungen erstreckt. Als normative Grundlage für das Recht oder die Pflicht des Vorstands zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen kommen neben der gesellschaftsrechtlichen Leitungssorgfaltspflicht nach §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG auch die ordnungswidrigkeitenrechtliche Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG oder die Pflicht zur Einrichtung eines Überwachungssystems nach § 91 Abs. 2 AktG in Betracht. Es ist außerdem möglich, aus der allgemeinen Compliance-Verantwortung des Vorstands eine Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen abzuleiten.

aa) §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG: Leitungssorgfalt des Vorstands

Nach § 76 Abs. 1 AktG obliegt dem Vorstand als Teil der Leitungsverantwortung auch die Unternehmensüberwachung. Es ist eine der vorrangigen Aufgaben des Vorstands, für die Einhaltung der Gesetze und unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen.[4] Dies umfasst sowohl die Einhaltung der Gesetze durch den Vorstand selbst, als auch durch die Mitarbeiter des Unternehmens. Die Wahrnehmung der Leitungsverantwortung ist nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht des Vorstands.[5] Daher ist der Vorstand hieraus zum Einschreiten verpflichtet, sofern Anhaltspunkte für schwerwiegende Verstöße in der Gesellschaft vorliegen.[6]

Nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG haben Vorstandsmitglieder bei der Geschäftsführung, und damit auch bei der Unternehmensüberwachung als Teil der Leitungsverantwortung, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Als Teil dieser Leitungssorgfalt wird allgemein die Pflicht gesehen, Hinweisen auf Gesetzesverletzungen unverzüglich nachzugehen.[7] Die Vorstandsmitglieder müssen also Hinweisen auf Gesetzesverletzungen und andere Unregelmäßigkeiten durch Mitarbeiter immer und unverzüglich nachgehen.[8]

Die Pflicht, bei Verdacht auf Gesetzesverstöße unternehmensinterne Untersuchungen durch Unternehmensangehörige durchzuführen, setzt den Vorstand einem großen Haftungsrisiko aus, sofern er dieser Pflicht nicht nachkommt. Dieses Risiko würde relativiert, wenn für die Entscheidung über das Einleiten von Untersuchungen (das „Ob“) die sog. Business Judgement Rule aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Anwendung fände. Die Business Judgement Rule besagt, dass dann keine Pflichtverletzung i.S.d. § 93 Abs. 1 S. 1 AktG vorliegt, wenn der Vorstand eine unternehmerische Entscheidung trifft, bei der er zum Wohle der Gesellschaft ohne Beachtung von Sonderinteressen und sachfremder Einflüsse, auf Grundlage angemessener Information und in gutem Glauben handelt. Bei solchen Entscheidungen obliegt dem Vorstand dann also ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Ermessensspielraum. Hierdurch wird dem Vorstand die Möglichkeit eingeräumt, auch risikobehaftete Geschäfte vorzunehmen, sofern diese im Interesse der Gesellschaft sind, ohne dass die Vornahme selbst schon eine Pflichtwidrigkeit darstellt.[9] Letztlich spricht jedoch viel dafür, dass die Entscheidung über das „Ob“ einer Untersuchung keine unternehmerische Entscheidung darstellt, die durch die Business Judgement Rule privilegiert werden kann. Daher ist der Vorstand im Verdachtsfall stets zur Durchführung von Untersuchungen verpflichtet. Teilweise wird zwar angenommen, dass die Entscheidung über das „Ob“, als eine unternehmerische Entscheidung betrachtet werden kann,[10] sodass die Business Judgement Rule gilt.[11] Im Hinblick auf das ARAG/Garmenbeck-Urteil des BGH ist hiergegen anzumerken, dass ein unternehmerisches Ermessen allein im Handlungs-, hingegen nicht im Erkenntnisbereich zugesprochen werden kann.[12] Bei der Entscheidung, ob überhaupt nachzuforschen ist, soll nur ein begrenzter Beurteilungsspielraum bestehen.[13] Hierfür spricht auch die Gesetzesbegründung zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, die lediglich von einem „Spielraum“ zur Abwägung ausgeht.[14] Gegen die Anwendbarkeit der Business Judgement Rule spricht vor allem, dass die für § 93 Abs. 1 S. 2 AktG erforderliche „angemessene Informationsgrundlage“ gerade durch die Untersuchung erst geschaffen werden muss. Will der Vorstand eine vernünftige unternehmerische Entscheidung über Gegenmaßnahmen treffen, muss er sich durch eine Untersuchung zunächst ein Bild über die bestehenden Zustände verschaffen. Außerdem ist die Aufklärung von Verstößen originärer Bestandteil der Legalitätspflicht. Der Vorstand ist verpflichtet, sich selbst an Recht und Gesetz zu halten und für die Einhaltung in der Gesellschaft zu sorgen. Das Unterlassen jeglicher Aufklärungsbemühungen ist mit diesem Ziel jedenfalls nicht vereinbar. Zudem ist schon fraglich, ob die Frage über das „Ob“ einer Untersuchung überhaupt eine unternehmerische Entscheidung ist, die eine Auswahl aus mehreren tatsächlich möglichen und rechtlich zulässigen Handlungsoptionen beinhaltet,[15] einen Prognosecharakter hat, also auf die Zukunft gerichtet ist und gewisse Unwägbarkeiten beinhaltet.[16] Bei der Entscheidung darüber, ob bei einem Verdacht auf Verstöße Ermittlungen eingeleitet werden müssen, handelt es sich vielmehr um eine auf die Vergangenheit gerichtete Kontrollentscheidung, bei der nicht mehrere denkbare Optionen bestehen, sondern nur eine Auswahl zwischen Vornahme und Unterlassen. Bzgl. des „Ob“ der Untersuchungen ist dem Vorstand also kein Ermessensspielraum eingeräumt.[17]

Insbesondere in großen Unternehmen mit vielen Hierarchieebenen ist jedoch fraglich und bislang nicht geklärt, ob der Vorstand selbst wegen jedem noch so kleinen Verstoß zu einer Sachverhaltsaufklärung verpflichtet ist. Unproblematisch ist bei Verdachtsmomenten in Bezug auf Personen, deren Auswahl dem Vorstand obliegt (Mitarbeiter der oberen Führungsebene), von einer Sachverhaltsermittlungspflicht auszugehen, da deren Überwachung auch gleichzeitig die Prüfung der Eignung für das jeweilige Amt darstellt.[18] Ebenso kann eine Untersuchungspflicht dann angenommen werden, wenn der betreffende Sachverhalt erhebliche Bedeutung für das Unternehmen und damit auch für die weiteren Leitungsentscheidungen des Vorstands hat.[19] Auch liegt es nahe, dass der Vorstand bei einem Verdacht oder bei Kenntnis von Gesetzesverstößen in der Gesellschaft nicht einfach untätig bleiben darf.[20] Da es in der Praxis jedoch eher unüblich ist, dass der Vorstand selbst die Untersuchungen durchführt, ist er dazu berechtigt, diese Aufgabe an untere Ebenen zu delegieren. Er ist dann nur noch für deren Auswahl, Einweisung und Kontrolle zuständig (siehe hierzu ausführlich Rn. 28 f.).

Eine Pflicht zum Einschreiten obliegt dem Vorstand nicht nur bei Verstößen durch Mitarbeiter, sondern auch bei dem Verdacht auf Fehlverhalten durch Aufsichtsratsmitglieder.[21] Zwar ist es nicht die originäre Aufgabe des Vorstands, den Aufsichtsrat zu überwachen. Gleichwohl obliegt es dem Vorstand im Rahmen seiner vorrangigen Überwachungszuständigkeit, bei rechtswidrigen Beschlüssen oder Verhaltensweisen hiergegen einzuschreiten. In der Praxis stellt sich hierbei das Problem, dass der Vorstand über kein Handlungsinstrumentarium verfügt, um gegen den Aufsichtsrat vorzugehen. Letztendlich ist er darauf verwiesen, den Aufsichtsrat zu einer Erklärung über das Fehlverhalten und zur Abstellung aufzufordern. Führt dies nicht zum gewünschten Erfolg, muss der Vorstand die Hauptversammlung einberufen, damit diese über die Abberufung der betreffenden Aufsichtsräte entscheiden kann. Dennoch ist es in den letzten Jahren zu gravierenden Kompetenzüberschreitungen durch Vorstände von Aktiengesellschaften im Rahmen von Untersuchungen gegen Aufsichtsräte gekommen.[22] Dem Vorstand bleibt es hingegen unbenommen zu versuchen, die Vorwürfe gegen den Aufsichtsrat aufzuklären. Der Aufsichtsrat ist jedoch nicht gezwungen, sich zu Anschuldigungen zu äußern. Die Eingriffsmöglichkeit durch den Vorstand ist von besonderer Bedeutung, da nur der Vorstand den nötigen Einblick in die Vorgänge der Gesellschaft und die Tätigkeit des Aufsichtsrats hat, um auf Missstände reagieren zu können.

bb) § 130 OWiG: Aufsichtspflicht

Neben den gesellschaftsrechtlichen Pflichten des Vorstands resultiert die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen auch aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht. Nach § 130 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig „wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist […], wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre.“ § 130 OWiG statuiert also eine allgemeine Aufsichtspflicht. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG trifft diese Pflicht den Vorstand als vertretungsberechtigtes Organ der AG. Im Falle eines zurechenbaren Fehlverhaltens seiner Aufsichtspflichtigen haftet das Unternehmen selbst, §§ 130, 9, 30 OWiG.

Die Pflicht zur Aufsicht nach § 130 OWiG umfasst neben der Pflicht zur präventiven und begleitenden Überwachung im Sinne einer sorgfältigen Auswahl, Koordination, Instruktion und Kontrolle der Mitarbeiter gerade auch die Pflicht gegen bereits eingetretene Verstöße einzuschreiten und diese gegebenenfalls zu sanktionieren.[23] Notwendige Vorstufe hierzu ist aber, Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten nachzugehen und den Sachverhalt aufzudecken.[24] Außerdem hat die Aufdeckung vergangener Zuwiderhandlungen auch immer einen präventiven Effekt bzgl. eventuell in der Zukunft stattfindender Taten.[25] Mit der h.M. ist also eine aus § 130 OWiG resultierende Untersuchungspflicht zu statuieren. Dies zeigt auch, dass die Zubilligung eines Ermessensspielraums der Business Judgement Rule leerlaufen würde, da bereits aus § 130 OWiG eine Verpflichtung bzgl. des „Ob“ der Durchführung von Untersuchungen besteht.

cc) § 91 Abs. 2 AktG: Einrichtung eines Überwachungssystems

Eine Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen lässt sich unter Umständen auch aus der Pflicht des Vorstands zur Einrichtung eines Überwachungssystems herleiten. Nach § 91 Abs. 2 AktG hat der Vorstand geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden. Teilweise wird eine Heranziehung des § 91 Abs. 2 AktG als Grundlage für unternehmensinterne Untersuchungen mit dem Argument abgelehnt, dieser fordere ja ausdrücklich Überwachungssysteme, und beziehe sich nicht auf einzelfallbezogene Sachverhaltsermittlungen.[26] Dies überzeugt jedoch nicht, da § 91 Abs. 2 AktG nur „insbesondere“ auf Überwachungssysteme als Maßnahme zur Sicherung des Fortbestands der Gesellschaft abstellt. Andere Stimmen sehen in § 91 Abs. 2 AktG nur eine rein präventive Schutzrichtung, sodass die Reaktion auf verwirklichte Risiken nicht hierunter gefasst werden kann.[27] Problematisch bei § 91 Abs. 2 AktG ist jedenfalls, dass dieser nur bestandsgefährdende Entwicklungen verhindern will. Ließe man allerdings nur in diesen Fällen unternehmensinterne Untersuchungen zu, so wäre deren Anwendungsbereich über Gebühr eingeschränkt. Daher ist § 91 Abs. 2 AktG allein als nicht ausreichende Rechtsgrundlage für unternehmensinterne Untersuchungen anzusehen. Jedoch steht § 91 Abs. 2 AktG einer Pflicht des Vorstands zur Untersuchung aufgrund anderer Rechtsgrundlagen nicht im Wege.[28]

dd) Allgemeine Compliance-Verantwortung des Vorstands

Bejaht man eine allgemeine Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems und sieht man unternehmensinterne Untersuchungen als Bestandteil von Compliance an, so kann daraus grds. auch eine Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen abgeleitet werden.[29]

(1) Allgemeine Compliance-Verantwortung

Während zunächst nur im Bankaufsichtsrecht auf Grundlage des § 33 WpHG eine allgemeine Compliance-Pflicht aus dem angelsächsischen Raum übernommen wurde,[30] besteht mittlerweile Einigkeit über die allgemeine Verpflichtung aller Unternehmensleiter – unabhängig von der Branche – zur Errichtung eines Compliance-Management-Systems.[31]

Compliance ist die „Gesamtheit aller Maßnahmen, um das rechtmäßige Verhalten der Unternehmen, der Organmitglieder und der Mitarbeiter im Blick auf alle gesetzlichen Gebote und Verbote zu gewährleisten.“[32]

Eine explizite Compliance-Verpflichtung ist im Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)[33] festgeschrieben. Nach Ziff. 4.1.3 DCGK hat „der Vorstand für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmerischen Richtlinien zu sorgen“ und „auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hinzuwirken (Compliance)“. Der Kodex ist allerdings nicht rechtsverbindlich, sondern spricht nur Empfehlungen für die Selbstverpflichtung von Unternehmen aus, sodass aus ihm keine unmittelbare Verpflichtung des Vorstands zur Einführung eines Compliance-Systems abgeleitet werden kann.[34]

Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass die Compliance-Verantwortung in den Kernbereich der Leitungsaufgaben des Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG fällt.[35] Zu den Leitungsaufgaben des Vorstands werden gewöhnlich fünf Bereiche gezählt: Unternehmensplanung, Unternehmenskoordinierung/-struktur, Unternehmenskontrolle, Führungspostenbesetzung und Überwachung der Geschäfts- und Ergebnisentwicklung.[36] Die Überwachung der Einhaltung aller gesetzlichen Bestimmungen und unternehmensinterner Leitlinien (= Compliance) ist Teil der Unternehmenskontrolle. Als Leitungsaufgabe ist die Compliance grundsätzlich eine Organaufgabe und somit dem Vorstand in seiner Gesamtheit zugewiesen, denn Leitung ist immer Gesamtleitung.[37] Auch das Siemens/Neubürger-Urteil des LG München I konstatiert, dass es Aufgabe jedes einzelnen Vorstandsmitgliedes ist, im Rahmen seiner Überwachungspflicht darauf hinzuwirken, dass innerhalb des Vorstandes ein funktionierendes Compliance-System beschlossen wird.[38] Im Zusammenspiel mit der Leitungsverantwortung des Vorstands ergibt sich die Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems auch aus der gesetzlichen Sorgfaltspflicht des Vorstands nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG.[39] Compliance ist eine spezielle Ausprägung der organschaftlichen Sorgfaltspflicht[40], insbesondere der Legalitätspflicht.[41] Compliance-Verantwortung in diesem Zusammenhang bedeutet, dass der Vorstand ein System einrichten sollte, mit dem Ziel, im Unternehmen die Sicherheit, Ordnungsgemäßheit und Wirtschaftlichkeit unternehmerischen Handelns sicherzustellen.[42] Als wesentliche Bausteine hierfür werden insbesondere eine angemessene Organisation, Risikoadäquanz sowie Überwachung und Kontrolle angesehen.[43]

§ 91 Abs. 2 AktG legt die ausdrückliche Pflicht des Vorstands fest, ein internes Kontrollsystem zur Erkennung bestandsgefährdender Entwicklungen einzurichten. Die schon vor Einführung des § 91 Abs. 2 AktG aus der Leitungssorgfalt des Vorstands (§§ 76, 93 AktG) resultierende Compliance-Pflicht wird so nochmals – deklaratorisch – hervorgehoben.[44]

Häufig wird die allgemeine Compliance-Verpflichtung auch aus § 130 OWiG abgeleitet.[45] Zwar gibt § 130 OWiG selbst keinen konkreten Inhalt der Aufsichtspflichten vor.[46] Jedoch lässt sich aus der Verpflichtung zur Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen zur Vermeidung von Straftaten eine allgemeine Compliance-Verpflichtung des Vorstands entnehmen. Die konkret gebotenen Compliance-Maßnahmen hat der Vorstand im Einzelfall, in den Grenzen des erlaubten Risikos und dem Vertrauensgrundsatz,[47] insbesondere im Hinblick auf die Größe des Betriebs, der Organisationsstruktur, der Bedeutung der zu beachtenden Vorschriften, der tatsächlichen Überwachungsmöglichkeit und den Erfahrungen in der Vergangenheit eigenverantwortlich festzulegen.[48]

Schließlich wird die allgemeine Pflicht zur Einrichtung eines Compliance-Systems in der Literatur auch aus verschiedenen spezialgesetzlichen Regelungen abgeleitet. Diese Regelungen legen für bestimmte Branchen konkrete Pflichten zur Erreichung und Einhaltung von Compliance fest. Zunächst ist hier § 33 Abs. 1 WpHG zu nennen. Hiernach müssen Wertpapierdienstleistungsunternehmen „angemessene Grundsätze aufstellen, Mittel vorhalten und Verfahren einrichten, die darauf ausgerichtet sind, sicherzustellen, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst und seine Mitarbeiter den Verpflichtungen [des WpHG] nachkommen, wobei insbesondere eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion einzurichten ist, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann“. Diese Norm wird häufig als Rechtsgrundlage für Compliance-Organisation qualifiziert.[49] Weiterhin verpflichtet § 25a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 KWG Finanzdienstleistungsinstitute dazu, ein angemessenes und wirksames Risikomanagement zu organisieren, wozu insbesondere interne Kontrollverfahren mit einem internen Kontrollsystem und einer internen Revision gehören. Nach § 52a Abs. 2 BImSchG hat „der Betreiber der genehmigungsbedürftigen Anlage […] der zuständigen Behörde mitzuteilen, auf welche Weise sichergestellt ist, dass die dem Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen und vor sonstigen Gefahren, erheblichen Nachteilen und erheblichen Belästigungen dienenden Vorschriften und Anordnungen beim Betrieb beachtet werden“. Zuletzt ist in diesem Zusammenhang noch § 53 KrW/AbfG zu nennen, der bestimmt, dass der Betreiber einer genehmigungsbedürftigen Anlage der zuständigen Behörde mitzuteilen hat, „auf welche Weise sichergestellt ist, das die der Vermeidung, Verwertung und umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen dienenden Vorschriften und Anordnungen beim Betrieb beachtet werden“.

Teilweise wird in der Literatur aus diesen spezialgesetzlichen Vorschriften im Wege einer Gesamtanalogiebildung eine allgemeine Rechtspflicht zur Erstellung eines Compliance-Systems abgeleitet.[50] Es ist allerdings fraglich, ob aus den zitierten spezialgesetzlichen Vorschriften eine allgemeine, branchenunabhängige Compliance-Verpflichtung für Aktiengesellschaften (und andere Gesellschaftsformen) abgeleitet werden kann und darf.[51] Insbesondere können der den jeweiligen Vorschriften zugrunde liegende Normzweck und die Interessenlage nicht ohne weiteres übertragen werden. Im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen aus §§ 91 Abs. 2, 93 Abs. 1, 76 Abs. 1 AktG und § 130 OWiG besteht für eine solche Gesamtanalogie kein Bedürfnis.

(2) Unternehmensinterne Untersuchungen als Teil der Compliance

Wie festgestellt, trifft den Vorstand einer AG die Pflicht, für eine ausreichende Compliance-Organisation im Unternehmen zu sorgen. Da die genannten gesetzlichen Vorschriften jedoch keine konkreten Compliance-Maßnahmen vorschreiben, stellt sich die weitere Frage, ob die allgemeine Compliance-Pflicht auch eine konkrete Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen begründet. Dies ist auch davon abhängig, wie man den aus dem amerikanischen Rechtsraum übernommenen Begriff der „Compliance“ definiert. In der Literatur hat sich bislang keine einheitliche Definition dieses Begriffs durchgesetzt.

Fasst man unter Compliance recht eng nur alle organisatorischen Maßnahmen zur Verhinderung von Gesetzes- und sonstigen Normverstößen, also Prävention durch Organisation und Koordination,[52] so kann das nachträgliche Einschreiten als Reaktion auf Verstöße nur i.S.e. Warnung zur Vermeidung weiterer Verstöße zur Compliance gezählt werden.[53] Ein breiteres Begriffsverständnis ist indes sachdienlicher. Unter Compliance ist ganz allgemein das Handeln in Übereinstimmung mit dem Gesetz bzw. mit den jeweils anwendbaren Regeln und die Sicherstellung dessen durch das Unternehmen, zu verstehen.[54] Nach diesem Verständnis gliedert sich Compliance in fünf Funktionen. Die Schutzfunktion, die Beratungs- und Informationsfunktion, die Qualitätssicherungs- und Innovationsfunktion, die Überwachungsfunktion sowie die Marketingfunktion.[55] Selbst im Lichte dieses gegliederten Definitionsansatzes ist bislang nicht abschließend geklärt, ob überhaupt und falls ja, welcher dieser Funktionen unternehmensinterne Untersuchungen zugeordnet werden können. Man kann unternehmensinterne Untersuchungen als Teil der Schutzfunktion betrachten. Denn durch die Untersuchungen wird das Unternehmen erst in die Lage versetzt, eine Kooperation mit Behörden auf Augenhöhe zu führen und so größeren Schaden für das Unternehmen abzuwenden und durch eine abschreckende Wirkung weitere Verstöße zu verhindern.[56] Es ist auch schlüssig, unternehmensinterne Untersuchungen der Überwachungsfunktion zuzuordnen.[57] Dann muss man unter Überwachung, gerade auch die Aufnahme von Ermittlungen bei einem Verdacht auf Compliance-Verstöße, verstehen.[58] Auch Aspekte der Reputationssicherung und der Marketing-Funktion werden durch unternehmensinterne Untersuchungen teilweise erfüllt. Verfügt ein Unternehmen über eine funktionierende Compliance-Organisation, so werden Gesetzesverstöße vermieden, was die Reputation des Unternehmens stärkt. Kommt es zu Verstößen und werden diese vom Unternehmen aufgedeckt und aufgearbeitet, so kann dies die Reputation stärken und damit dem Marketing dienen,[59] jedenfalls sofern die Vorfälle an die Öffentlichkeit geraten.

Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass unternehmensinterne Untersuchungen unter die verschiedenen Funktionen der Compliance subsumierbar und damit grds. Teil eines funktionellen Compliance-Systems sind. Damit resultiert aus der allgemeinen Compliance-Pflicht auch eine Pflicht des Vorstands zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen. Da die Compliance als Teil der Leitungsaufgaben des Vorstands eine Pflicht ist, ist auch die Einleitung unternehmensinterner Untersuchungen als Teil der Compliance eine dem Vorstand obliegende Pflicht.

Die Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen beruht also auf zwei Säulen. Zum einen kann die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen direkt aus einer Gesamtschau der Normen §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 S. 1 AktG, 130 InsO hergeleitet werden, zum anderen resultiert die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen aus der allgemeinen Verpflichtung zur Einrichtung eines Compliance-Systems.[60]

ee) Recht zur Delegation auf untere Ebenen

Adressat der oben genannten Regelungen ist der Vorstand. Allerdings wird der Vorstand in der Praxis die in Rede stehenden Sachverhalte nicht selbst im Detail aufarbeiten, Interviews mit den Verdächtigen oder Zeugen führen oder sämtliche Unterlagen sichten. Vielmehr ist eine Delegation der Aufgaben an untere Ebenen der Normalfall. Der Vorstand darf und wird die Untersuchung daher der Compliance-, Revisions- oder Rechtsabteilung zur Aufklärung solcher Verstöße übertragen oder externe Berater mit der Durchführung beauftragen.

Eine Übertragung der Aufgaben bedeutet hingegen keine Entlastung des Vorstands von seiner Überwachungspflicht. Die Pflicht des Vorstands verändert lediglich ihren Inhalt und wandelt sich in eine Pflicht zur ordnungsgemäßen Auswahl, Einweisung und Kontrolle der handelnden Personen.[61]

ff) Gesamtvorstand oder einzelnes Vorstandsmitglied

Die Geschäftsführung obliegt grds. dem gesamten Vorstand (sog. Gesamtverantwortung), § 77 Abs. 1 S. 1 AktG. Allerdings ist es üblich, einzelnen Vorstandsmitgliedern im Rahmen der Ressortverantwortung separate Aufgaben zu überantworten. So kann einem einzelnen Vorstandsmitglied im Rahmen der Personalverantwortung auch die potentielle Entscheidung über die Einleitung unternehmensinterner Untersuchungen übertragen werden.[62]

Die Übertragung bestimmter Aufgaben auf einzelne Vorstandsmitglieder entlastet die anderen Vorstandsmitglieder jedoch nicht in Gänze von ihrer Verantwortung für die anderen Bereiche. Ihnen verbleibt eine Restverantwortung in Form einer Überwachungspflicht der anderen Ressorts.[63] Die Intensität dieser Überwachungspflichten ist in hohem Maße einzelfallabhängig.[64] Sofern jedoch ein Anhaltspunkt für einen Sorgfaltsverstoß vorliegt, muss bestehenden Hinweisen nachgegangen werden.[65] Der BGH hat entschieden,[66] dass jedenfalls dann eine Generalverantwortung und Allzuständigkeit vorliegt, wenn das Unternehmen im Ganzen betroffen ist, also insbesondere in Ausnahme- und Krisensituationen.[67] Jedenfalls bei einem begründeten Verdacht auf schwerwiegende Rechtsverletzungen, wird man von einer Ausnahme- und Krisensituation für die Gesellschaft ausgehen können. Insbesondere in Fällen, in denen ein besonderes Haftungsrisiko für die Gesellschaft droht, wird eine Gesamtverantwortung aller Vorstandsmitglieder anzunehmen sein. Dies bedeutet, dass auch „ressortfremde“ Vorstandsmitglieder bei einem Verdacht auf schwerwiegende Rechtsverletzungen verpflichtet sind, Aufklärungs- und Abhilfemaßnahmen einzuleiten.

b) Der Aufsichtsrat

Der Aufsichtsrat ist das Überwachungsorgan der Gesellschaft. Dem Aufsichtsrat obliegt jedoch nicht die Überwachung der Gesellschaft insgesamt, sondern nach § 111 Abs. 1 AktG ausschließlich die Überwachung der Geschäftsführung. Der Aufsichtsrat muss also unternehmensinterne Untersuchungen jedenfalls bei dem Verdacht auf Verstöße durch den Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder einleiten.

Schwieriger gestaltet sich die Herleitung eines solchen Rechts bei Verstößen durch Mitarbeiter unterhalb des Vorstands. Die Überwachung dieser Mitarbeiter gehört nicht zu den Aufgaben des Aufsichtsrats, so dass die Einleitung von Untersuchungen in der Gesellschaft einer besonderen Begründung bedarf. Das Gesetz gibt dem Aufsichtsrat verschiedene Instrumente zur Überwachung an die Hand, wie z.B. die Sonderberichtspflicht nach § 90 Abs. 1 S. 3 AktG, das Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs. 2 AktG oder die Einräumung eines Zustimmungsvorbehalts bzgl. bestimmter Entscheidungen des Vorstands gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG.

aa) § 111 Abs. 1 AktG: Überwachung der Geschäftsführung

Nach § 111 Abs. 1 AktG ist es oberste Pflicht des Aufsichtsrats, die Geschäftsführung zu überwachen.

(1) Was wird überwacht?

Nach § 111 Abs. 1 AktG ist die Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung zu überwachen.[68] Innerhalb der Geschäftsführungsmaßnahmen sind insbesondere die Leitungsmaßnahmen der Geschäftsführung zu überwachen.[69] Hat der Aufsichtsrat also den Verdacht, dass der Vorstand im Rahmen der Geschäftsführung gegen Gesetze oder unternehmensinterne Richtlinien verstößt, so hat er hiergegen einzuschreiten. Überwacht wird auch das Risikomanagement des Vorstands nach § 91 Abs. 2 AktG.[70] Da es Teil der Leitungsaufgabe des Vorstands ist, bei Unregelmäßigkeiten Untersuchungen und Nachforschungen einzuleiten, obliegt dem Aufsichtsrat die Überwachung darüber, ob der Vorstand diese Aufgabe erfüllt und seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nachkommt

Der Aufsichtsrat hat im Rahmen der Untersuchungen die primäre Verantwortung und den eigenverantwortlichen Ermessensspielraum des Vorstands zu respektieren.[71] Allerdings besteht für ihn eine Überwachungsverantwortung, die abhängig vom Risikopotential begleitender, unterstützender oder gestaltender Natur sein sollte.[72]

Bei Verdachtsfällen mit geringen Gefahren für die Lage der Gesellschaft reicht es in der Regel zu prüfen, ob Verdachtsfälle ordnungsgemäß ermittelt und aufgeklärt, festgestellte Verstöße angemessen sanktioniert und entdeckte Aufklärungsdefizite beseitigt wurden.[73]

Besteht bei einem Verdachtsfall eine erhebliche Gefahr für die Lage der Gesellschaft, muss der Aufsichtsrat den Vorstand aktiv unterstützen, indem er alle im Rahmen der Untersuchung getroffenen Führungsentscheidungen einer konkreten Verlaufs- und Ergebniskontrolle unterzieht.[74]

Im Falle einer schwerwiegenden Gefahr, wie z.B. dem Verdacht systematischer Korruption oder Wettbewerbsverstöße, muss der gesamte Aufsichtsrat gem. § 90 Abs. 1 Nr. 1 und 4 AktG über den Sachverhalt informiert werden. Im Anschluss daran sollte der Aufsichtsrat gestaltend tätig werden, indem er nicht nur seine Kontroll- sondern darüber hinaus auch eine Beratungsfunktion ausübt.[75]

Haben nur einzelne Vorstandsmitglieder Verstöße gegen Gesetze oder interne Richtlinien begangen, bzw. wird dies zumindest vermutet, so besteht prinzipiell eine doppelte Zuständigkeit. Zum einen ist der Aufsichtsrat als Überwachungsorgan des Vorstands zum Einschreiten verpflichtet, zum anderen besteht eine horizontale Pflicht der Vorstandsmitglieder zur gegenseitigen Leistungskontrolle.[76] Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass vermutet wird, dass durch Mitarbeiter gegen Gesetze oder Richtlinien verstoßen wird, der Vorstand hiergegen nicht vorgeht und der Aufsichtsrat sich daher zum Einschreiten berufen fühlt.

Aufgrund der strukturellen Unterschiede zwischen den beiden genannten Formen der Überwachung können diese nach einer Auffassung in der Literatur parallel nebeneinander bestehen.[77] Nach anderer Auffassung wird hingegen eine vorrangige Aufklärungspflicht der restlichen Vorstandsmitglieder angenommen. Der Aufsichtsrat könne sich auf die Überwachung des Gesamtvorstands beschränken, solange die Aufklärung innerhalb des Vorstands funktioniere.[78] Sofern der Aufsichtsrat dagegen Anlass sehe, das Handeln eines einzelnen Vorstandsmitglieds näherer Prüfung zu unterziehen, so habe er seine Fragen und Beanstandungen primär an den Gesamtvorstand zu adressieren.[79] Erst wenn dieses Vorgehen zu keiner Beseitigung der gerügten Mängel führe, müsse sich der Aufsichtsrat an das einzelne Vorstandsmitglied wenden.[80]

Die letztgenannte Auffassung erscheint vorzugswürdig. Da die Leitungsverantwortung der Gesellschaft beim Vorstand liegt und sich – wie dargestellt – auf den Gesamtvorstand erstreckt, ist es nur folgerichtig, dem Vorstand eine vorrangige Aufklärungspflicht zuzusprechen. Hat der Aufsichtsrat hingegen Bedenken, dass der Vorstand seiner Aufklärungspflicht nicht oder nicht ausreichend nachkommt, muss er zum Handeln verpflichtet sein. Insbesondere muss der Aufsichtsrat überprüfen, ob die vom Vorstand unternommenen Maßnahmen angemessen und ausreichend sind. Ist dies nicht der Fall, ist der Aufsichtsrat zum Einschreiten verpflichtet.

(2) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule, § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG

Nach § 116 S. 1 AktG gilt für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder sinngemäß § 93 AktG, mit Ausnahme des Abs. 2 S. 3. Bei Wahrnehmung seiner Kompetenzen unterliegt der Aufsichtsrat folglich dem gleichen Sorgfaltsmaßstab wie der Vorstand. So wie der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters walten lassen muss, schulden Aufsichtsratsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Beraters bei der Überwachung und Beratung der Geschäftsführung.[81] Auch die Business Judgement Rule aus § 93 Abs. 1 S. 2 AktG kann dem Aufsichtsrat nach § 116 S. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zugutekommen. Dies gilt allerdings auch nur im Rahmen einer unternehmerischen Entscheidung des Aufsichtsrats. Bei der vergangenheitsbezogenen Überwachung wird der unternehmerische Charakter, anders als bei präventiven Maßnahmen des Aufsichtsrats, allerdings grundsätzlich verneint.[82] Für die Einleitung von unternehmensinternen Untersuchungen findet die Business Judgement Rule daher wie beim Vorstand schon aus diesem Grund keine Anwendung. Bei hinreichenden Anhaltspunkten für Pflichtverletzungen des Vorstandes ist der Aufsichtsrat somit zur Aufklärung verpflichtet, ohne dass ihm hinsichtlich des „Ob“ ein Ermessenspielraum zukommt.

bb) Instrumente zur Überwachung des Vorstands

Dem Aufsichtsrat steht im Hinblick auf die Aufklärung von vermuteten Verstößen kein Initiativ- oder gar Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand zu.[83] Der Aufsichtsrat kann dem Vorstand also nicht explizit vorschreiben, dass er Untersuchungen gegen einzelne Vorstandsmitglieder oder gar Mitarbeiter der AG durchzuführen hat. Das Gesetz gibt dem Aufsichtsrat jedoch eine Reihe von anderen Handlungsinstrumenten an die Hand, um im Falle des Verdachts auf Verstöße einzuschreiten und Informationen hierüber zu sammeln. Namentlich sind dies, die aus den §§ 90 und 111 Abs. 2 AktG resultierenden Berichtsanforderungs-, Einsichts- und Prüfungsrechte. Hierbei handelt es sich um sog. Pflichtrechte. Das bedeutet, dass der Aufsichtsrat von seinen Rechten Gebrauch machen muss, sofern Anhaltspunkte für Gesetzesverstöße durch Vorstandsmitglieder bestehen.[84] Bzgl. der Auswahl der im Einzelfall anzuwendenden Mittel zur Aufklärung von Verstößen (das „Wie“) ist dem Aufsichtsrat ebenso wie dem Vorstand jedoch ein Ermessen zuzubilligen. Hierbei handelt es sich nämlich um ein klassisches Anwendungsgebiet der Business Judgement Rule.

(1) § 90 Abs. 1 S. 3, Abs. 3 S. 2 AktG: Sonderberichtspflicht des Vorstands

Eine Überwachung des Vorstands ist nur dann sinnvoll möglich, wenn der Aufsichtsrat Informationen über die Tätigkeit des Vorstands einholen kann. Nach § 90 Abs. 1 S. 3 AktG obliegt dem Vorstand neben den in § 90 Abs. 1 S. 1 AktG aufgezählten Fällen auch „aus sonstigen wichtigen Anlässen“ die Pflicht, dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu berichten. Hierunter fallen z.B. Prozesse, bei denen wichtige Geschäftsinteressen auf dem Spiel stehen, oder ernsthafte Störungen in der Zusammenarbeit des Vorstands.[85] Nach § 90 Abs. 3 S. 2 AktG kann weiterhin jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied den Vorstand um einen Bericht über die Angelegenheiten der Gesellschaft auffordern. Allerdings darf nur ein Bericht vom Vorstand an den Aufsichtsrat im Ganzen verlangt werden. Das Berichtsanforderungsrecht ist häufig jedoch nicht ausreichend, um den Aufsichtsrat mit den benötigten Informationen über eventuelle Verstöße des Vorstands zu versorgen. Insbesondere kann es problematisch sein, dass der Vorstand im Einzelfall Informationsschuldner bzgl. seiner eigenen Verstöße ist und daher häufig keine vollumfängliche Auskunft von ihm zu erwarten ist. Daher handelt es sich bei § 90 Abs. 1 S. 3 AktG um ein recht schwaches Recht, das durch die Einsicht- und Prüfungsrechte nach § 111 Abs. 2 AktG unterstützt wird.

(2) § 111 Abs. 2 AktG: Einsichts- und Prüfungsrechte

Ein wichtiges Recht des Aufsichtsrats ist das Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 111 Abs. 2 AktG.[86] Es baut auf der Berichtspflicht des Vorstands aus § 90 AktG auf und soll dem Aufsichtsrat eine umfassende Informationsgrundlage verschaffen. Hiernach ist der Aufsichtsrat berechtigt, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie deren Vermögensgegenstände – aus konkretem Anlass[87] – einzusehen und zu prüfen. So kann sich der Aufsichtsrat auf eigene Initiative Informationen über den Vorstand und die Ordnungsgemäßheit der Vorstandstätigkeit beschaffen.[88]

Der Begriff „Bücher und Schriften“ ist beispielhaft zu verstehen.[89] Es sind insbesondere auch die Einsicht in elektronische Informationssysteme sowie die Besichtigung von Geschäftsräumen und Betrieben erfasst.[90] Das Einsichts- und Prüfungsrecht gibt dem Aufsichtsrat auch das Recht, den Vorstand zu dem Gegenstand laufender Untersuchungen zu befragen bzw. um Stellungnahme zu bitten.[91] Allerdings bezieht sich das Einsichtsrecht nur auf die Bücher, Schriften und Vermögenswerte der Gesellschaft und nicht allgemein auf Vorgänge in der Gesellschaft.[92] Diesbezüglich ist der Vorstand allerdings verpflichtet, Fragen, die im Zusammenhang mit dem Thema der Einsicht und Prüfung stehen, entweder selbst zu beantworten oder durch sachkundige Angestellte beantworten zu lassen.[93] Der Aufsichtsrat ist auch befugt, Mitarbeiter im Zusammenhang mit den eingesehenen Dokumenten bzw. besichtigten Produktionsstätten zu befragen, aber nur, sofern ein enger Zusammenhang zur Besichtigung besteht.[94]

Wie der Aufsichtsrat konkret sein Prüfungsrecht ausübt, liegt in dessen Ermessen, § 116 S. 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. [95] Der Aufsichtsrat kann also – im Rahmen einer Abwägung – entscheiden, welche Unterlagen er anfordert, welche Räumlichkeiten er besichtigt und wen er zu dem Gegenstand der Prüfung befragt.

Das Einsichts- und Prüfungsrecht ist Organrecht des Aufsichtsrats und setzt daher einen Beschluss des Gesamtorgans voraus.[96] Auch eine Beauftragung einzelner Aufsichtsratsmitglieder durch Beschluss nach § 108 Abs. 1 AktG ist möglich, § 111 Abs. 2 S. 2 Fall 1 AktG. Statt einzelne Mitglieder zu beauftragen, kann der Aufsichtsrat einen Prüfungsausschuss einsetzen,[97] allerdings ist diese Übertragung auf bestimmte Überprüfungsaspekte beschränkt. Der Prüfungsauftrag muss inhaltlich genau umrissen sein.[98] Bei Beauftragung einzelner Aufsichtsratsmitglieder wird das Prüfungs- und Einsichtsrecht im konkreten Fall vollumfänglich auf die betreffenden Personen übertragen.[99] Dem Aufsichtsrat als Ganzem steht dieses Recht dann nicht mehr zu. Hat der Aufsichtsrat einen ständigen Prüfungsausschuss eingerichtet, so ist auch dieser dazu berechtigt, im Einzelfall die Befugnisse aus § 111 Abs. 2 S. 2 AktG an einzelne Aufsichtsratsmitglieder zu übertragen.[100] Der Aufsichtsrat kann zudem externe Sachverständige, wie Wirtschaftsprüfer, Unternehmensberater oder Rechtsanwälte, mit der Ausführung „bestimmter Aufgaben“ beauftragen, § 111 Abs. 2 S. 2 Fall 2 AktG. Diese Auswahl erfolgt durch den Prüfungsausschuss, wenn dieser vom Aufsichtsrat hierzu per Beschluss ermächtigt wurde, nicht jedoch durch einzelne Aufsichtsratsmitglieder.[101] Jedoch wird nicht das Einsichts- und Prüfungsrecht selbst übertragen, dieses bleibt beim Aufsichtsrat, sodass die Sachverständigen über keine originären Rechte verfügen.[102] Die Sachverständigen verfügen nur über die abgeleiteten Rechte, die sich aus dem konkret erteilten Auftrag ergeben, also vom Aufsichtsrat ausdrücklich eingeräumt wurden.[103] Die Reichweite des Auftrags muss daher eindeutig erkennbar und klar festgelegt sein.[104]

Zu beachten ist, dass sich der Informationsanspruch des Aufsichtsrats jedoch in erster Linie an den Vorstand richtet. Dieser bleibt Informationsschuldner. Der Aufsichtsrat darf also nicht versuchen, sich im Alleingang die benötigten Informationen zu beschaffen, sondern muss den Vorstand um die Beschaffung und Überlassung der gewünschten Informationen bitten.[105] Hierin kann zwar die Gefahr gesehen werden, dass der Vorstand die zu übermittelnden Informationen verfälscht oder unliebsame Informationen filtert.[106] Dies ist aber praktisch unvermeidbar und hinzunehmen. Der Vorstand muss aus den vorhandenen Dokumenten und Informationen, die für den Aufsichtsrat relevanten und angeforderten Unterlagen heraussuchen. Der Aufsichtsrat wäre hierzu regelmäßig wohl gar nicht oder nur mit erheblich höherem Aufwand in der Lage.[107]

Vom Einsichts- und Prüfungsrecht sind auch Unterlagen und Vermögensgegenstände der Gesellschaft erfasst, die sich auf verbundene Unternehmen beziehen, hingegen nicht, die bei verbundenen Unternehmen befindlichen Unterlagen und Vermögensgegenstände.[108] [109]

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die dem Aufsichtsrat zustehenden Aufsichts-, Einsichts- und Prüfungsrechte dem Aufsichtsrat die Möglichkeit geben, den Vorstand bei der Leitung der AG zu kontrollieren. Allerdings geben sie dem Aufsichtsrat keine Befugnisse, unternehmensinterne Untersuchungen selbst durchzuführen oder anzuordnen. Aufgrund der fehlenden direkten Einfluss- und Zugriffsmöglichkeit des Aufsichtsrats auf die Vorgänge in der Gesellschaft ist eine eigene, unternehmensinterne Untersuchung durch den Aufsichtsrat in der Praxis kaum realisierbar. Eine Abstimmung mit dem Vorstand im Einzelfall ist daher unumgänglich.

cc) Untersuchungen am Vorstand vorbei

Grds. ist es Aufgabe des Vorstands, Ermittlungen in der Gesellschaft durchzuführen. Wie dargestellt, obliegt dem Aufsichtsrat nur die Überwachung des Vorstands. Es sind jedoch zumindest zwei Konstellationen vorstellbar, in denen der Aufsichtsrat ein Interesse daran haben kann, am Vorstand vorbei Untersuchungen durchzuführen und Unternehmensangehörige zu befragen. Dies kann zum einen Ermittlungen gegen den Vorstand selbst betreffen, wenn dieser schwere Verstöße begangen hat und Unternehmensangehörige unterer Ebenen hierzu relevante Informationen preisgeben könnten.[110] Zweitens ist denkbar, dass Ermittlungen gegen Unternehmensangehörige durchgeführt und diese befragt werden sollen, da der Vorstand solche Ermittlungen trotz ausreichender Anhaltspunkte unterlässt.

Die Kontrollintensität durch den Aufsichtsrat hängt auch von der Risikolage des Unternehmens ab. Geht der Vorstand erhebliche Risiken ein, so muss der Aufsichtsrat selbstständig Informationen einholen und sie einer eigenständigen Bewertung unterziehen.[111] Allerdings kann sich auch eine in besonderem Maße gesteigerte Kontrollintensität in keinem Fall zu einer eigenständigen Führungsverantwortung des Aufsichtsrats verdichten.[112]

Nach herrschender Ansicht liegt das Informationsmonopol in der AG beim Vorstand.[113] Der Aufsichtsrat muss daher eigentlich jegliche Informationen über den Vorstand beziehen. Dies soll verhindern, dass der Aufsichtsrat unmittelbar in die Geschäftsführung des Vorstands eingreift.[114] Dieser Grundsatz ist ebenso in den Prüfungs- und Berichtsanforderungsrechten des Aufsichtsrats aus § 111 Abs. 2 S. 1 AktG und § 90 Abs. 3 S. 1 AktG manifestiert, die sich grds. nur gegen den Vorstand richten. Ein direktes Zugriffsrecht des Aufsichtsrats auf benötigte Informationen ist nicht vorgesehen.[115] Eine Berechtigung des Aufsichtsrats, Angestellte unmittelbar zur Berichterstattung heranzuziehen würde dem ebenfalls widersprechen. Allerdings versucht ein Teil der Literatur, dies zu umgehen, indem es dem Aufsichtsrat das Recht zuspricht, Angestellte als Sachverständige nach § 111 Abs. 2 S. 1 AktG heranziehen zu können.[116] Lehnt man die Heranziehung über § 111 Abs. 2 S. 1 AktG insbesondere mit dem Argument ab, dass ihnen die für einen Sachverständigen erforderliche Neutralität und Objektivität fehlt,[117] bleibt nur der Rückgriff auf § 109 Abs. 1 S. 2 AktG als Rechtsgrundlage.[118] Hiernach können auch Auskunftspersonen bei der Beratung über einzelne Gegenstände in Aufsichtsratssitzungen zugezogen werden. Auskunftspersonen können dann auch Mitarbeiter der Gesellschaft sein.[119]

Im Vordringen ist allerdings die Ansicht, ein Recht des Aufsichtsrats zu bejahen, sich direkt bei den Mitarbeitern nach § 90 AktG zu informieren, wenn der Vorstand seine Pflichten schwerwiegend verletzt hat[120] und über den restlichen Vorstand keine Abhilfe zu erlangen ist.[121] Bzgl. des Fehlverhaltens des Vorstands muss bereits ein „dringender“ oder „begründeter“ Verdacht dahingehend bestehen, dass dieser seiner Berichtspflicht nicht vollständig nachgekommen ist.[122] Eine reine Vermutung oder ein bloßer Anfangsverdacht kann nicht genügen, um ein Recht zur Befragung der bzw. Berichterstattung durch die Angestellten zu begründen.[123]

Ein Direktzugriff auf Informationen am Vorstand vorbei kann auch dann nicht mehr verwehrt werden, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand schon erheblich gestört ist oder der Vorstand sich weigert, gewünschte Informationen zu beschaffen. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn im Raum steht, dass der Vorstand selbst an aufzudeckenden Unregelmäßigkeiten beteiligt ist oder war.[124] Die Befragung der Mitarbeiter dient dann nicht dazu, Geschäftsführungsaufgaben des Vorstands kompetenzwidrig vorzunehmen, sondern dazu, die Überwachungsaufgabe gegenüber dem Vorstand wahrzunehmen.[125]

Bei dem Verdacht einer Pflichtverletzung durch den Vorstand selbst, muss der Aufsichtsrat zur Erfüllung seiner Vertretungspflicht gem. § 112 AktG den gegen den Vorstand bestehenden Vorwurf dann auch soweit untersuchen, bis er das Verhalten des Vorstands eigenverantwortlich prüfen kann.[126] Um die Objektivität der Untersuchung und den Ruf des Unternehmens nicht zu gefährden, sollte ein unter schwerwiegendem Verdacht stehendes Vorstandsmitglied bis zum Abschluss der Prüfung von seinen Tätigkeiten entbunden werden.[127]

Die Anforderungen an die Zulässigkeit der direkten Befragung der Mitarbeiter durch den Aufsichtsrat sind sogar noch strenger zu beurteilen als bei der eigenmächtigen Informationsbeschaffung.[128] Durch die Einbeziehung der Mitarbeiter besteht die Gefahr, dass das Vertrauensverhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie Vorstand und Mitarbeitern erheblich beeinträchtigt wird.[129] Denn durch die Einbeziehung der Mitarbeiter wird publik, dass zwischen Aufsichtsrat und Vorstand kein Vertrauen mehr besteht, da sich der Aufsichtsrat sonst direkt an den Vorstand wenden würde. Dies kann dazu führen, dass auch die Unternehmensangehörigen an der Integrität des Vorstands zu zweifeln beginnen. Ein Recht zur direkten Befragung der Mitarbeiter der Gesellschaft kann nur für den Fall bestehen, dass der Aufsichtsrat gegen den Vorstand ermittelt. Die Befragung ist dann von der primären Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gedeckt.

Gegen die Mitarbeiter selbst darf der Aufsichtsrat hingegen in keinem Fall ermitteln. Dies ist in jedem Fall Teil der aus §§ 76, 93 AktG resultierenden Geschäftsführungsaufgaben des Vorstands[130], in die der Aufsichtsrat nicht eingreifen darf.

Vom direkten Zugriff auf die Mitarbeiter durch den Aufsichtsrat ist der Zugriff auf die Interne Revision zu unterscheiden. Der durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) 2009 neu eingefügte § 107 Abs. 3 S. 2 AktG regelt, dass die Überwachung der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems zu den grundlegenden Aufgaben des Aufsichtsrats gehört.[131] Vor der Einführung des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG ging man grundsätzlich von dem Informationsmonopol des Vorstands aus und billigte dem Aufsichtsrat nur in außergewöhnlichen Einzelfällen ein Direktzugriffsrecht auf die Interne Revision zu. Ein Direktzugriff sollte insbesondere dann möglich sein, wenn Zweifel an der Aufrichtigkeit des Vorstandshandelns[132] oder schwerwiegende Verdachtsmomente gegen den Vorstand bestanden und eine anderweitige Aufklärung nicht möglich erschien.[133] Lag ein solcher außergewöhnlicher Ausnahmefall nicht vor, musste der Vorstand den Leiter der Internen Revision zur Berichterstattung an den Aufsichtsrat ermächtigen oder der Aufsichtsrat von seinen oben genannten Einsichts- und Prüfungsrechten Gebrauch machen, die auch das Anfordern der Unterlagen der Internen Revision über den Vorstand umfassen konnten. Da seit 2009 die Überwachung der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems zu den Kernaufgaben des Aufsichtsrats gehört, wird von vielen Seiten diese Beschränkung in Frage gestellt und teilweise für einen Direktzugriff auf die Informationen der Internen Revision als Regelfall plädiert.[134] Unter Berufung auf den neuen Wortlaut des § 107 Abs. 3 S. 2 AktG und der daraus resultierenden Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats wird insbesondere vorgebracht, dass ohne einen Direktzugriff die Gefahr besteht, dass der Vorstand die durch die Interne Revision erlangten Informationen filtert.[135] Es bestehe auch eine prinzipielle Gefahr für die Effektivität der Überwachung, wenn der Informationsfluss zwischen Aufsichtsrat und Interner Revision eingeengt wird.[136] Außerdem bleibe die Interne Revision auch nur eine Informationsquelle und werde nicht Gegenstand der Untersuchungen, so dass nicht direkt in die Geschäftsleitung des Vorstands eingegriffen würde.[137] Dagegen spricht allerdings, dass bei einem Direktzugriff auf die Mitarbeiter der Internen Revision die Gefahr besteht, dass das Vertrauensverhältnis innerhalb der Gesellschaftsorgane beeinträchtigt wird. Als gewichtiges, wenn auch dogmatisches Argument gegen einen Direktzugriff ist weiterhin vorzubringen, dass das dem deutschen Aktienrecht zugrunde liegende Dualsystem hierdurch „verwässert“ wird.[138] Anders als im anglo-amerikanischen Gesellschaftsrecht besteht für die deutschen Aktiengesellschaften das Prinzip der Funktionstrennung zwischen Aufsichtsrat und Vorstand[139] sowie eine Leitungsautonomie des Vorstands,[140] welche auch die Einrichtung der Internen Revision umfasst.[141] Weiterhin ändert die Übertragung der Überwachung der Internen Revision an den Aufsichtsrat grundsätzlich nichts daran, dass der Vorstand primärer Ansprechpartner für den Aufsichtsrat bleibt (s.o.).[142] Doch selbst wenn man dem Aufsichtsrat einen Direktzugriff auf die Interne Revision zubilligt, ändert dies nichts daran, dass dem Aufsichtsrat dennoch kein Recht zur originären Einleitung von internen Untersuchungen und der eigenständigen Aufklärung von Verstößen zukommt. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die durch die Interne Revision beschaffbaren Informationen zu einer umfassenden Aufklärung von Verstößen regelmäßig nicht ausreichen werden. Diese Informationen können lediglich als Anhaltspunkt für das Vorliegen von Verstößen genutzt werden, bieten jedoch keinen Ersatz für die Befragung von Mitarbeitern.

dd) Ausmaß der Überwachung durch den Aufsichtsrat

Gegenstand der Überwachung sind nicht alle, sondern nur die für die Lage und die Entwicklung des Unternehmens bedeutsamen Vorstandsentscheidungen. Die Überwachung setzt sich zusammen aus einer reaktiven Kontrolle der vergangenen und einer präventiven Beratung über künftige Führungsentscheidungen.[143] Um bereits ergangene Entscheidungen des Vorstands auf ihre Rechtmäßigkeit überprüfen zu können, ist dem Aufsichtsrat gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 AktG insbesondere über die Lage der Gesellschaft zu berichten.[144] Auf zukünftige Entscheidungen kann der Aufsichtsrat Einfluss nehmen aufgrund einer präventiven Informationspflicht gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 4 AktG und § 90 Abs. 1 S. 3 AktG. Für bestimmte Geschäfte kann er des Weiteren gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG Zustimmungsvorbehalte etablieren.[145]

ee) Delegation an Prüfungsausschuss

Der Aufsichtsrat kann fakultativ[146] gem. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG einen Prüfungsausschuss „aus seiner Mitte“ bestellen. Dies ergibt sich schon aus dem Selbstorganisationsrecht des Aufsichtsrats und wird durch § 107 Abs. 3 S. 2 AktG noch einmal klargestellt.[147] Das Gesetz sieht als vorrangige Aufgabe des Prüfungsausschusses die Risikokontrolle, insbesondere die Überwachung der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, der Wirksamkeit des Risikomanagementsystems und der Wirksamkeit des Internen Revisionssystems vor. Dies ist nur beispielhaft zu verstehen, da seine Aufgaben grundsätzlich beliebig, unter Beachtung der Delegationsverbote des § 107 Abs. 3 S. 3 AktG, durch den Aufsichtsrat erweitert und begrenzt werden können.[148] Dem Prüfungsausschuss kann insbesondere auch die Überwachung der Compliance übertragen werden.[149] Dies sieht auch der – nicht rechtsverbindliche – DCGK in Ziff. 5.3.2 S. 1 vor. Es können dem Prüfungsausschuss neben der Überwachung der Funktionsfähigkeit des Compliance-Systems an sich, zusätzlich auch Überwachungs- und Kontrollbefugnisse bezüglich konkreter Vorgänge übertragen werden. Nach einer solchen Übertragung kann der Prüfungsausschuss dann anstelle des Gesamtaufsichtsrats dem Verdacht auf Gesetzes- oder Richtlinienverstöße nachgehen. Zu beachten ist, dass der Aufsichtsrat nicht generell seine Kernaufgabe, die Überwachung des Vorstands nach § 111 Abs. 1 AktG, übertragen kann.[150] Übertragen werden können lediglich die aus dieser allgemeinen Überwachungsaufgabe abgeleiteten konkreten Pflichten.[151] Das heißt, dass dem Prüfungsausschuss nur bestimmte Komplexe der Überwachung und die damit verbundenen Einsichts- und Prüfungsrechte übertragen werden können.[152] Es können also nur vorbereitende Tätigkeiten und konkrete, auf einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen bezogene Überwachungsaufgaben übertragen werden.[153] Für die Überwachung des Vorstands an sich bleibt jedoch der Gesamtaufsichtsrat verantwortlich.[154]

Ob es empfehlenswert ist, den Prüfungsausschuss im Einzelfall mit der Überwachung der Compliance zu beauftragen oder die Ausübung der Überwachungs- und Kontrollbefugnis lieber dem Gesamtaufsichtsrat zu überlassen, hat der Aufsichtsrat im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.[155] Ein Vorteil des Ausschusses kann seine geringere Mitgliederzahl[156] und damit eine höhere Effizienz sein.[157] Ob dies ein echter Vorteil ist, hängt jedoch vom Einzelfall und auch von der Größe des Aufsichtsrats ab. Die Einsetzung eines Prüfungsausschusses sollte auch von der Bedeutung und Tragweite des Untersuchungsgegenstands abhängig gemacht werden. Handelt es sich um die Verfolgung eines Verdachts auf schwerwiegende und für die Gesellschaft u.U. sogar existenzbedrohende Verstöße, kann vieles dafür sprechen, die Überwachungszuständigkeit beim Gesamtaufsichtsrat zu belassen. Der Gesamtaufsichtsrat kann allerdings auch jederzeit eine an den Prüfungsausschuss übertragene Aufgabe wieder an sich ziehen.[158]

Der Aufsichtsrat kann also zu seiner Entlastung einen ständigen Prüfungsausschuss einrichten, dem auch konkrete Prüfungsaufträge erteilt werden können. Dies kann die Effektivität des Aufsichtsrats bei der Aufdeckung von Verstößen durch den Vorstand steigern. Ob in der konkreten Gesellschaft und in der im Einzelfall vorliegenden Situation jedoch tatsächlich ein Prüfungsausschuss mit der Überprüfung des Verdachts betraut werden sollte, muss der Aufsichtsrat im Einzelfall entscheiden.

c) Aktionäre

Es ist grds. Aufgabe des Vorstands und des Aufsichtsrats, das Vermögen der Gesellschaft und damit auch die Vermögensinteressen der Gesellschafter zu schützen. Eine Gefährdung liegt z.B. vor, wenn Gelder der Gesellschaft für gesellschaftsfremde Zwecke aufgewendet und somit verschwendet werden. Es scheint angezeigt, in diesem Fall auch den Aktionären ein Recht zur Einleitung von internen Untersuchungen einzuräumen. Problematisch ist hierbei, dass die Verfassung der AG den Aktionären nur sehr beschränkte Rechte, insbesondere nur sehr schwache Initiativrechte zubilligt. Das handelnde Organ mit kaum einschränkbarer Leitungsmacht ist nach der Verfassung der AG der Vorstand.[159] Kommt es zu Verstößen durch den Vorstand oder aus den Reihen der Mitarbeiter, die die Gesellschaft direkt schädigen oder zumindest potentiell haftbar machen, so stehen den Aktionären nur wenige Möglichkeiten offen, um diese Vorgänge untersuchen zu lassen, wenn diese Untersuchungen in pflichtwidriger Weise weder durch den Vorstand noch den Aufsichtsrat eingeleitet werden.

aa) Sonderprüfung, § 142 Abs. 1 AktG

Stärkstes Recht der Aktionäre ist die Einleitung einer Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG. Sinn und Zweck der Sonderprüfung ist die Überprüfung „von Vorgängen bei der Gründung oder Geschäftsführung“ und somit auch die Wahrung von Ersatzansprüchen durch die Aktionäre.[160] Hierzu kann die Aktionärshauptversammlung mit einfacher Stimmenmehrheit Prüfer bestellen, §§ 142 Abs. 1 S. 1, 133 Abs. 1 AktG. Betroffene Aufsichtsräte und Vorstandsmitglieder verfügen in diesem Fall über kein Stimmrecht, § 142 Abs. 1 S. 2 AktG. Unter Geschäftsführung ist hier jedes Handeln im gesamten Verantwortungsbereich des Vorstands zu verstehen, also jedwede tatsächliche oder rechtliche Tätigkeit für die AG.[161] Dies gilt auch, sofern die Wahrnehmung auf untere Ebenen delegiert wurde. Zur Geschäftsführung zählt hier auch die Tätigkeit des Aufsichtsrats, soweit es sich um Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG oder die Ausübung eines Zustimmungsvorbehalts nach § 111 Abs. 4 AktG handelt.[162] Allerdings muss Gegenstand der Überprüfung ein bestimmter Vorgang sein, nicht die Geschäftsführung im Allgemeinen.[163] Es ist also nicht möglich, die Geschäftspolitik an sich oder die gesamte Geschäftsführung während eines bestimmten Zeitraums überprüfen zu lassen.[164] Werden hingegen Gesetzesverstöße oder andere Unregelmäßigkeiten durch den Vorstand vermutet, ist die Einleitung einer Sonderprüfung zur Aufklärung des konkreten Vorfalls und Feststellung der Verantwortlichen möglich. Dies wird sogar als der Regelfall der Sonderprüfung angesehen.[165]

Problematisch ist jedoch der Fall, dass die Gesetzesverstöße/Unregelmäßigkeiten aus den Reihen der Aktionäre oder der Mitarbeiter des Unternehmens kommen. Hier ist nur eine Prüfung bzgl. der nicht ordnungsgemäßen Geschäftsführung und Überwachung durch den Vorstand möglich oder aber wenn die betroffenen Mitarbeiter übertragene Geschäftsführungsmaßnahmen wahrnehmen. Andernfalls scheidet eine Prüfung bzgl. der Vorgänge selbst dem Wortlaut nach eher aus. Allerdings ist eine Prüfung nicht möglich, wenn der Vorstand bereits selbst eine Untersuchung eingeleitet hat. Das Unterlassen einer gebotenen Untersuchung durch den Vorstand kann hingegen wieder Gegenstand einer Prüfung sein. Diese Prüfung würde dann eine inzidente Untersuchung des Fehlverhaltens des Mitarbeiters beinhalten.

bb) Minderheitenantrag, § 142 Abs. 2 AktG

Lehnt die Mehrheit der Hauptversammlung den Antrag nach § 142 Abs. 1 AktG ab, und möchte eine Gruppe von Aktionären trotzdem eine Untersuchung durchführen lassen, so bleibt nur die Möglichkeit eines Minderheitenantrags bei Gericht nach § 142 Abs. 2 AktG. Dieser ist nur dann zulässig, wenn der Verdacht besteht, dass bei dem zu untersuchenden Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind, § 142 Abs. 2 S. 1 AktG. Als Unredlichkeit wird – in Anlehnung an § 148 Abs. 1 Nr. 3 AktG – vorwerfbares, sittlich anstößiges Verhalten verstanden.[166] Als Regelfall hierfür sind Treuepflichtverletzungen, wie etwa beim Erstreben persönlicher Vorteile zum Nachteil der AG zu nennen.[167] Eine „grobe“ Verletzung des Gesetzes oder der Satzung liegt nur dann vor, wenn der Grad des Verschuldens oder die Höhe des Schadens außergewöhnlich sind.[168] Bei unternehmensinternen Untersuchungen geht es ja gerade um die Aufdeckung von Gesetzesverletzungen oder groben Verstößen gegen interne Richtlinien, sodass dieses Kriterium zumeist erfüllt sein wird. Erforderlich ist jedoch stets eine Beurteilung im Einzelfall.

Der Antrag muss von Aktionären, deren Anteile bei Antragsstellung zusammen den hundertsten Teil des Grundkapitals oder den anteiligen Betrag von 100 000 EUR erreichen, gestellt werden. Über den Antrag entscheidet dann das zuständige Gericht. Dieses verfügt über keinen Ermessensspielraum. Liegen die Voraussetzungen des § 142 Abs. 2 AktG vor, so muss es einen Sonderprüfer bestellen.[169] Der Prüfungszeitraum ist auf Vorgänge beschränkt, die nicht länger als fünf Jahre zurück liegen, § 142 Abs. 2 S. 1 AktG.

cc) § 131 Abs. 1 AktG: Auskunftsrecht

Finden sich nicht genug Aktionäre zusammen, um eine Sonderprüfung einzuleiten oder sind die Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten noch zu wage, so kann ein einzelner Aktionär nach § 131 Abs. 1 AktG vom Vorstand in der Hauptversammlung Auskunft verlangen. Ein Auskunftsverlangen ist allerdings nur zulässig, soweit dies zur „sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.“ Eigenes Fehlverhalten wird der Vorstand in der Praxis wohl nur selten zum Gegenstand der Tagesordnung machen, sodass dieses Recht den Aktionären kaum Vorteile bringen dürfte.

3. Die GmbH

Unternehmensinterne Untersuchungen spielen auch bei der GmbH eine große Rolle. Die für die AG gefundenen Ergebnisse lassen sich weitgehend auch auf die GmbH übertragen. Unterschiede ergeben sich z.B. daraus, dass nicht jede GmbH einen Aufsichtsrat hat und der Aufsichtsrat in der GmbH rein fakultativ ist. Die Aufgabe der Überwachung kommt bei der GmbH prinzipiell den Gesellschaftern zu. Diese verfügen daher über ein stärkeres Handlungsinstrumentarium als die Aktionäre der AG. Zudem ist bei der GmbH zu beachten, dass im Gegensatz zur AG weitgehende Gestaltungsmöglichkeiten in der Satzung bestehen.

a) Geschäftsführer

Wie in der AG ist auch bei der GmbH die Leitungsmacht Teil der Geschäftsführung.[170] Sie obliegt in der GmbH den Geschäftsführern,[171] §§ 35 ff. und 45, 46 GmbHG (e contrario).[172]

aa) § 43 Abs. 1 GmbH-Gesetz: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

Bei der AG kann am schlüssigsten ein Pflichtrecht zu unternehmensinternen Untersuchungen aus der Leitungsmacht in Verbindung mit der Leitungssorgfaltspflicht hergeleitet werden (Rn. 7 f.). Gleiches hat für die GmbH zu gelten. Nach § 43 Abs. 1 GmbHG, der nicht nur Verschuldensmaßstab, sondern auch Pflichtenquelle ist,[173] haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Hier wird ders. Maßstab angelegt, wie bei der Sorgfalt des Vorstands einer AG. Somit sind bei jeder einzelnen Handlung die Grundsätze der Ordnungsgemäßheit, Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten.[174] Der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG entspricht nach allgemeiner Meinung dem des § 93 Abs. 1 AktG.[175] Die Geschäftsführung hat somit unverzüglich den Sachverhalt vollständig aufzuklären, sofern ausreichende Verdachtsmomente für Gesetzes- oder Richtlinienverstöße vorliegen.[176] Auch hier ist die Business Judgement Rule bei der Frage nach dem „Ob“ der Einleitung einer gebotenen Untersuchung nicht anwendbar. Der Geschäftsführung kommt daher auch bei der GmbH insoweit kein Ermessen zu (Rn. 9).

Auch bzgl. der vertikalen und horizontalen Pflichtendelegation gilt das zur AG Gesagte.[177]

bb) Analoge Anwendbarkeit des § 91 Abs. 2 AktG

Soweit man mit Teilen der Literatur (Rn. 14) § 91 Abs. 2 AktG als Grundlage für die Einleitung von unternehmensinternen Untersuchungen bei der AG ansieht, so ist auch eine analoge Anwendung dieser Regelung für die GmbH denkbar.[178] In der Literatur wird hierfür insbesondere unter Verweis auf die Gesetzesbegründung[179] und der vergleichbaren Problematik plädiert.[180] Wie schon oben dargestellt, bietet die Vorschrift bereits bei der AG keine ausreichende Grundlage für eine Pflicht zur Durchführung einer Untersuchung. Zudem fehlt es für eine solche Analogie bereits an einer Regelungslücke. Zwar gibt es für die GmbH-Geschäftsführung keine dem § 91 Abs. 2 AktG entsprechende gesetzliche Regelung. Jedoch resultieren bereits aus den Organisations- und Überwachungspflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG die gleichen Pflichten wie für den Vorstand der AG, da die Sorgfaltsmaßstäbe von § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG weitgehend übereinstimmen.[181]

cc) § 130 OWiG

Bei der AG wird das Recht und die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen auch aus dem § 130 OWiG und der darin niedergelegten Aufsichtspflicht hergeleitet.[182] Da auch die Geschäftsführung der GmbH gem. § 130 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG dieser Aufsichtspflicht unterliegt, hat für sie das Gleiche zu gelten. Die gesellschaftsrechtliche Pflicht ergibt sich wiederum erst im Zusammenspiel mit den Regelungen zur Leitungsverantwortung.

b) Aufsichtsrat

Eine GmbH muss im Allgemeinen nicht über einen Aufsichtsrat verfügen. Es steht den Gesellschaftern jedoch frei, im Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vorzusehen, § 52 Abs. 1 1. HS GmbHG. Daher hat sich die Bezeichnung als fakultativer Aufsichtsrat oder Beirat, in Abgrenzung zum Aufsichtsrat der AG eingebürgert. Neben der Bestellung selbst können auch die Befugnisse des fakultativen Aufsichtsrats weitgehend frei in der Satzung geregelt werden, § 52 Abs. 1 letzter HS GmbHG. Für den Fall, dass die Satzung diesbezüglich nichts vorsieht, verweist § 52 GmbHG auf die aktienrechtlichen Regelungen zum Aufsichtsrat. Insbesondere verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die für die internen Untersuchungen relevanten §§ 90 Abs. 3 und 111 Abs. 1 und Abs. 2 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 AktG. Ist also bei der GmbH ein Aufsichtsrat eingerichtet und nicht bereits durch die Satzung mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet, so obliegt ihm wie bei der AG die Überwachung des Vorstands und er verfügt auch über die gleichen Mittel zur Durchsetzung wie der Aufsichtsrat der AG.[183]

Natürlich steht es auch dem Aufsichtsrat der GmbH frei, einen Prüfungsausschuss einzurichten. Bei der „gewöhnlichen“ GmbH ist der Prüfungsausschuss rein fakultativ. Handelt es sich jedoch um eine kapitalmarktorientierte GmbH[184] i.S.d. § 264d HGB, so besteht, wenn sie über keinen Aufsichtsrat verfügt, der die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllt, nach § 324 HGB die Pflicht, einen solchen Ausschuss einzurichten. Eines der Ausschussmitglieder muss dann die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen. Nach § 100 Abs. 5 AktG muss mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses unabhängig sein und über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Der Prüfungsausschuss selbst verfügt dann über die gleichen Rechte wie bei der AG.[185]

c) Gesellschafter

Der größte Unterschied zwischen der GmbH und der AG besteht bzgl. der Rechte und Pflichten der Gesellschafter. Bei der GmbH ist es zumeist den Gesellschaftern überlassen, Fehlverhalten der Geschäftsführung aufzudecken. Hierzu stehen den Gesellschaftern nach dem Gesetz verschiedene Mittel zur Aufsicht zur Verfügung. Allerdings gelten auch im Hinblick auf die Gesellschafter nach § 45 Abs. 1 GmbHG vorrangig die Regelungen der Satzung. Die gesetzlichen Regelungen können daher weitgehend modifiziert werden. Nur soweit die jeweilige Satzung keine Regelungen enthält, gelten nach § 45 Abs. 2 GmbHG die folgenden Vorschriften.

aa) Informations- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG

Nach § 51a Abs. 1 GmbHG hat jeder Gesellschafter das Recht, von den Geschäftsführern Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen. Angelegenheit der Gesellschaft ist u.a. alles, was mit der Geschäftsführung, ihren wirtschaftlichen Verhältnissen und rechtsgeschäftlichen Betätigungen, ihren Beziehungen zu Dritten oder zu verbundenen Unternehmen zusammenhängt.[186] Es ist also wesentlich weitgehender als das Informationsrecht der Aktionäre einer AG nach § 131 Abs. 1 AktG, da sich Letzteres nur auf die zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung der Hauptversammlung erforderlichen Informationen bezieht.[187]

Das Fragerecht der Gesellschafter ist umfassend. Es findet allerdings dort seine Grenze, wo es als rechtsmissbräuchlich und schikanös angesehen werden kann.[188] Andernfalls wäre die Gefahr groß, dass die laufende Geschäftsführung durch dauernde Anfragen beeinträchtigt würde.[189] Außerdem richtet sich der Umfang der Antwort der Geschäftsführung nach dem Detaillierungsgrad der Frage. Ein Gesellschafter kann also nicht erwarten, dass die Geschäftsführung auf eine völlig unspezifische Frage zu den allgemeinen Verhältnissen der Gesellschaft mit einem umfassenden Gesamtbericht antwortet.[190] Bei einer detaillierten Frage zu einem abgrenzbaren Gegenstand kann der Gesellschafter hingegen eine ausführliche Antwort verlangen.[191] Bestehen für den Gesellschafter hingegen schon Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten, so kann er konkrete weiterführende Fragen hierzu stellen.

Bei dem Auskunftsrecht handelt es sich um ein Individualrecht jedes einzelnen Gesellschafters.[192] Ein Gesellschafterbeschluss ist nicht erforderlich. Träger der Auskunftspflicht ist die Gesellschaft selbst, so dass eine etwaige Klage auf Auskunftserteilung gegen sie zu richten ist.[193]

Neben dem Informationsrecht haben die Gesellschafter Einsichtsrechte in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, § 51a Abs. 1 GmbHG. Hierüber ist es den Gesellschaftern möglich, erste Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Unregelmäßigkeiten in der Gesellschaft zu erlangen oder zu verifizieren, sofern diese aus den Unterlagen der Gesellschaft ersichtlich sind. Das Einsichtsverlangen darf sich allerdings nicht global auf alle Unterlagen der Gesellschaft beziehen. Es muss auf konkrete Unterlagen Bezug genommen werden.[194] Eine Befragung von Mitarbeitern ist jedenfalls nicht umfasst.[195]

Sofern das Einsichts- und Auskunftsrecht verweigert wird, kann die gerichtliche Durchsetzung gem. § 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 AktG beantragt werden.

Bei den Informationsrechten handelt es sich um zwingendes Recht, das nicht durch Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder auch nur geschmälert werden darf. Eine inhaltliche Konkretisierung ist hingegen im Gesellschaftsvertrag möglich.[196]

Das Auskunfts- und Einsichtsrecht allein führt folglich nicht dazu, dass einzelne Gesellschafter unternehmensinterne Untersuchungen selbst durchführen oder die Geschäftsführung anweisen können, solche Untersuchungen durchzuführen. Eine Frage kann allenfalls die Geschäftsführung veranlassen, zur Beantwortung Untersuchungen anzustellen. Die Einsicht in die Unterlagen kann dazu führen, dass Verdachtsmomente bestätigt werden.

bb) § 46 Nr. 6 GmbHG: Überwachung der Geschäftsführung

Das Informationsrecht der Gesellschafter ist wie beim Aufsichtsrat der AG ein eher schwaches Recht, da es weiterhin den Geschäftsführern obliegt, die angeforderten Unterlagen bzw. Informationen herauszugeben, so dass diese unter Umständen gefiltert oder verfälscht werden könnten. Jedoch können gem. § 46 Nr. 6 GmbHG die Gesellschafter Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung treffen. Aus diesem Kontrollrecht fließt dann ein uneingeschränktes Informationsrecht.[197] Dieses Kontrollrecht ist ein der Gesellschafterversammlung im Ganzen zustehendes Recht.[198]

Zu beachten ist, dass die Gesellschafter nach § 46 Nr. 6 GmbHG zwar ein Recht zur Kontrolle und Prüfung der Geschäftsführung haben. Allerdings kann hieraus nach herrschender Auffassung richtigerweise keine Überwachungspflicht der Gesellschafter abgeleitet werden.[199] Die Gesellschafter haften somit auch nicht für eine unterbliebene Überwachung der Geschäftsführung. Die Geschäftsführer können sich im Rahmen einer Inanspruchnahme durch die Gesellschaft auch nicht auf ein Mitverschulden der Gesellschafter wegen unterbliebener Überwachung und Kontrolle berufen. [200]

In der Literatur ist es einhellige Meinung, dass die Gesellschafterversammlung im Rahmen ihres Rechts die Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG überwachen und auch eine Sonderprüfung einleiten kann.[201] Dieses Recht kann dazu dienen, die aus dem Informationsrecht nach § 51a GmbHG gewonnene Informationsbasis zu erweitern und zu vertiefen.[202] Wie die Aktionäre der AG können also auch die Gesellschafter der GmbH einen Sonderprüfer beauftragen. Die Sonderprüfung ist – anders als bei der AG – nicht auf Maßnahmen der Geschäftsführung beschränkt, sondern kann zu beliebigen Themen eingeleitet werden.[203] Es können also nicht nur Bedenken gegen die Geschäftsführer selbst geprüft werden, sondern auch andere Vorgänge in der Gesellschaft, wie z.B. ein etwaiges Fehlverhalten von Mitarbeitern.[204] Hierzu können auch Betriebsangehörige neben den Geschäftsführern befragt werden.[205]

Auf die Formalia einer solchen Prüfung, wie etwa die Anforderungen an den Sonderprüfer, sind die Rechtsgedanken des § 142 AktG entsprechend anzuwenden.[206] Der Sonderprüfer muss also z.B. eine unparteiische und neutrale Person sein.

Ein Minderheitenrecht wie § 142 Abs. 2 AktG kennt das GmbHG jedoch nicht. Ein Minderheitenantrag hat jedoch trotzdem häufig Erfolg, da betroffene Gesellschafter infolge eines Stimmverbotes nicht an der Abstimmung teilnehmen dürfen.[207] Wird die in der Sonderprüfung zu behandelnde Fragestellung also in einer Weise formuliert, dass eventuelle Gegner einer solchen Prüfung von dem Stimmverbot erfasst sind, so kann auch eine Minderheit i.d.R. ihren Wunsch nach einer Sonderprüfung erfüllen.[208] Werden somit die voraussichtlich in ein Fehlverhalten involvierten Gesellschafter von der Fragestellung erfasst, so kann der Antrag erfolgreich sein, auch wenn die Mehrheit der Gesellschafter den Antrag ablehnt. Die erforderliche Stimmenmehrheit setzt sich in diesem Fall nur aus den nicht ausgeschlossenen Gesellschaftern zusammen. Gesellschafter-Geschäftsführer sind von der Abstimmung grundsätzlich ausgeschlossen, wenn Gegenstand der Abstimmung in der Vergangenheit liegende Sachverhalte sind.[209] Bei einer Abstimmung über die Einleitung von internen Untersuchungen ist dies immer der Fall, da deren Gegenstand nur in der Vergangenheit liegende Vorgänge sein können.

Die Satzung der GmbH kann schließlich auch einen Katalog zustimmungspflichtiger Geschäfte vorsehen, sodass die Geschäftsführer im Innenverhältnis verpflichtet sind, für die darin genannten Maßnahmen die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen.[210] Dies ist ebenfalls eine mögliche Maßregel zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung nach § 46 Nr. 6 GmbHG.[211]Allerdings hilft dies natürlich nicht, wenn die Gesellschafter selbst eine unternehmensinterne Untersuchung einleiten wollen.

In Bezug auf unternehmensinterne Untersuchungen gibt § 46 Nr. 6 GmbHG den Gesellschaftern somit ein starkes Recht, da sie die Geschäftsführung mit verschiedenen Mitteln überwachen können. Sofern die Satzung nicht selbst schon solche Rechte für die Gesellschafter vorsieht, kann also hierauf zurückgegriffen werden.

cc) Weisungsrecht nach § 37 Abs. 1 GmbHG

Schärfstes Schwert der Gesellschafter ist das Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung nach § 37 Abs. 1 GmbHG – auch in der Gesamtschau mit den §§ 6 Abs. 3, 38 Abs. 1, 46 Nr. 5 und 6 GmbHG.[212] Der Geschäftsführung der GmbH obliegt, anders als dem Vorstand der AG, kein gesetzlich garantierter Bereich eigenständiger, d.h. weisungsunabhängiger Leitungsautonomie.[213] Die Geschäftsführung unterliegt vielmehr der Kompetenzordnung der Satzung, des § 46 GmbHG und dem Weisungsrecht der Gesellschafter. Die Geschäftsführer sind verpflichtet, die von den Gesellschaftern rechtmäßig gefassten Beschlüsse auch umzusetzen.[214] Dies bringt auch § 37 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck, der die Geschäftsführer dazu verpflichtet, die Beschränkungen einzuhalten, die durch die Beschlüsse der Gesellschafter (oder durch den Gesellschaftsvertrag) festgesetzt sind. Die Weisungen können sehr konkret und detailliert sein.[215] Mit diesen Weisungen können die Gesellschafter nicht nur Aktivitäten der Geschäftsführung per Verbot begrenzen, sondern auch die Vornahme bestimmter Maßnahmen positiv durch ein Gebot vorgeben.[216] Weisungen entbinden die einzelnen Geschäftsführer jedoch nicht von der Überwachung der anderen Geschäftsführer, daher kann die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführern die ihnen hierfür gesetzlich zugestandenen Informationsrechte nicht entziehen.[217]

Weist die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer also an, eine Untersuchung aufgrund von Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten in der Gesellschaft vorzunehmen, so haben die Geschäftsführer dieser Weisung Folge zu leisten. Die Gesellschafterversammlung muss über solche Weisungen einen Beschluss mit einfacher Mehrheit fassen.[218] Über ihr Weisungsrecht aus § 37 Abs. 1 GmbHG können die Gesellschafter also maßgeblich interne Untersuchungen vorantreiben oder sogar veranlassen. Die Gesellschafter können die Geschäftsführung auch anweisen, externe Sachverständige oder Berater mit der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen zu beauftragen. Dies scheint insbesondere dann sinnvoll zu sein, wenn gegen die Geschäftsführung selbst ermittelt werden soll.[219]

4. Die GmbH & Co. KG

Viele Familienunternehmen und mittelständische Unternehmen sind in der Rechtsform der GmbH & Co. KG organisiert. Auch bei der GmbH & Co. KG können unternehmensinterne Untersuchungen zur Aufklärung möglicher Compliance-Verstöße notwendig sein. Bei der GmbH & Co. KG ist die Kommanditgesellschaft Trägerin des Unternehmens. Die einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH ist in aller Regel die Übernahme der Geschäftsführung bei der Kommanditgesellschaft. Üblicherweise ist die Komplementär-GmbH neben ihrer Geschäftsführungstätigkeit nicht selbst operativ tätig. Unternehmensinterne Untersuchungen finden somit stets auf der Ebene der Kommanditgesellschaft und nicht auf der Ebene der Komplementär-GmbH statt.

a) Geschäftsführung der GmbH & Co. KG

Bei der sog. „echten“ GmbH & Co. KG ist regelmäßig die einzige persönlich haftende Gesellschafterin, die Komplementär-GmbH, zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet. Die Komplementär-GmbH wiederum wird vertreten durch ihre Organe, die Geschäftsführer. Diese üben somit mittelbar für die Komplementär-GmbH die Geschäftsführungsbefugnis bei der GmbH & Co. KG aus.[220] Hingegen sind die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen, § 164 HGB. Somit ist grundsätzlich die Komplementär-GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen bei der GmbH & Co. KG berechtigt und verpflichtet.

Zu beachten ist jedoch, dass die Geschäftsführung vielfach nicht ohne Zustimmung der Kommanditisten handeln darf. Im Zusammenhang mit der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen in der GmbH & Co. KG sind daher stets die Kompetenzen der Geschäftsführung sowie der Kommanditisten zu überprüfen. In vielen GmbH & Co. KGs sind weitreichende Befugnisse zudem auf einen Beirat oder Aufsichtsrat übertragen.

aa) § 708 BGB, § 43 Abs. 1 GmbHG: Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer

100

Das Recht und die Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen ergibt sich bei der GmbH & Co. KG wie bei der GmbH grundsätzlich aus § 43 Abs. 1 GmbHG.

101

Wie dargestellt, kann bei der GmbH die Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG zur Begründung einer Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen herangezogen werden (Rn. 74). Für die Komplementär-GmbH gilt § 43 Abs. 1 GmbHG jedoch nicht unmittelbar. Für die Komplementärin gilt zunächst über die §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB der Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB. § 708 BGB sieht eine Haftungserleichterung dahingehend vor, dass jeder Gesellschafter bei der Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen nur für die eigenübliche Sorgfalt einzustehen hat. Im Bereich der GmbH & Co. KG ist umstritten, ob für die Komplementär-GmbH, bzw. deren handelnde Organe, nicht auch der § 43 Abs. 1 GmbHG gelten soll.[221] Der BGH verlangt jedenfalls im Bereich der Publikumskommanditgesellschaften im Verhältnis der Komplementär-GmbH zur Kommanditgesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 Abs. 1 GmbHG. Ob dies auch für die personalistisch strukturierte GmbH & Co. KG gelten soll, hat der BGH bislang offen gelassen.[222] Es spricht allerdings viel dafür, auch bei der personalistisch strukturierten GmbH & Co. KG den Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG für die Komplementärin anzuwenden. Die in § 708 BGB vorgesehene eigenübliche Sorgfalt des Gesellschafters ist im Ergebnis mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nach § 43 GmbHG gleichzusetzen. Da die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH jedenfalls nach § 43 GmbHG haften und die Komplementär-GmbH durch ihre Geschäftsführer handelt, muss auch das Handeln der Komplementär-GmbH im Verhältnis zur GmbH & Co. KG letztlich den Anforderungen des § 43 GmbHG entsprechen.[223]

102

Nimmt man somit für die GmbH & Co. KG an, dass der Maßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG auch im Verhältnis der Komplementär-GmbH zur Kommanditgesellschaft gilt, so lässt sich daraus ebenfalls die grundsätzliche Pflicht der Komplementär-GmbH, vertreten durch ihre Geschäftsführer, ableiten, bei Vorliegen ausreichender Verdachtsmomente für Gesetzes- oder Richtlinienverstöße den Sachverhalt vollständig aufzuklären. Insoweit gelten die obigen Ausführungen zur GmbH entsprechend.

bb) § 116 HGB: Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

103

Hinsichtlich der Befugnis der Geschäftsführung zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen ist stets auch die Regelung des § 164 S. 1 HGB i.V.m. § 116 HGB zu beachten.

104

Bei außergewöhnlichen Geschäften, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehen, bedürfen die Geschäftsführer der Zustimmung aller Kommanditisten, § 164 S. 1 HGB i.V.m. § 116 HGB.[224] Ob die Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen ein gewöhnliches Geschäft i.S.d. § 116 Abs. 1 oder ein ungewöhnliches Geschäft i.S.d. § 116 Abs. 2 HGB ist, ist bislang nicht geklärt. Gewöhnliche Geschäfte sind solche, die bei einem Handelsgewerbe, wie es die Gesellschaft betreibt, normalerweise vorkommen können.[225] Allgemein wird angenommen, dass alle Formen der Prozesstätigkeit sowie die Verfolgung von Ansprüchen der Gesellschaft grundsätzlich als gewöhnliche Geschäfte anzusehen sind.[226] Allerdings soll die Grenze zum außergewöhnlichen Geschäft überschritten sein, wenn ein bestimmtes Verfahren zu einem sehr großen wirtschaftlichen Risiko der Gesellschaft führen kann, wodurch die künftigen Handlungsmöglichkeiten der Gesellschaft möglicherweise stark beeinträchtigt werden.[227] Ungewöhnlich sind Geschäfte, die nach Inhalt, Zweck und Umfang oder nach ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Gefahren über den gewöhnlichen Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebs der Gesellschaft hinausgehen und damit Ausnahmecharakter besitzen.[228] Gemeinhin werden solche Geschäfte als außergewöhnlich angesehen, aus denen sich erhebliche Risiken für die Gesellschaft ergeben können.[229]

105

Zwar lässt sich argumentieren, dass die Anordnung und Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen beim Verdacht von Compliance-Verstößen eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme darstellt, da die Geschäftsführung hierdurch lediglich die Einhaltung der geltenden Gesetze überprüfen will und so ihren Sorgfaltspflichten nachkommt. Jedenfalls für solche Fälle, in denen sich aufgrund eines vermuteten oder tatsächlich festgestellten Verstoßes ein erhebliches Risikopotenzial für die Gesellschaft herauskristallisiert, kann die Grenze zum außergewöhnlichen Geschäft jedoch schnell überschritten sein. Zu beachten ist auch, dass sich das tatsächliche Ausmaß etwaiger Verstöße zu Beginn einer Untersuchung häufig noch gar nicht absehen lässt. Von daher spricht viel dafür, dass die Geschäftsführung der GmbH & Co. KG beim Verdacht auf schwerwiegende Verstöße die Zustimmung der Gesellschafter einholen muss.

cc) Regelungen im Gesellschaftsvertrag

106

Die Kompetenzen der Geschäftsführung werden in der Praxis regelmäßig durch Regelungen des Gesellschaftsvertrages definiert, vgl. §§ 161 Abs. 2, 109 HGB. Üblicherweise enthält der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG detaillierte Regelungen zur Geschäftsführungsbefugnis, so dass sich der konkrete Umfang der Geschäftsführungsbefugnis erst aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt.[230] Zu beachten ist, dass der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG auch die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bindet. Die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haben nicht nur die in der Satzung der Komplementär-GmbH enthaltenen Regelungen zu beachten, sondern auch diejenigen, die der Komplementär-GmbH als Geschäftsführerin der GmbH & Co. KG auferlegt sind.[231] Zumeist enthält der Gesellschaftsvertrag umfassende Kataloge mit Handlungen, zu denen die Geschäftsführung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder – soweit vorhanden – des Beirats oder Aufsichtsrats benötigt.

107

Im Hinblick auf die Kompetenz zur Anordnung und Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen sind daher zunächst stets die Regelungen des jeweiligen Gesellschaftsvertrages zu prüfen.

dd) § 130 OWiG

108

Ebenso wie bei der AG und der GmbH kann das Recht und die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen auch aus der in § 130 OWiG statuierten Aufsichtspflicht der Geschäftsführung abgeleitet werden. Die Ausführungen zur AG und GmbH gelten für die GmbH & Co. KG entsprechend.

b) Beirat

109

Die GmbH & Co. KG kann einen fakultativen Beirat oder Aufsichtsrat[232] einrichten. Je nach der konkret zugewiesenen Aufgabe wird der Beirat entweder bei der Kommanditgesellschaft, bei der Komplementär-GmbH oder sogar bei beiden Gesellschaften verankert. Eine Verankerung bei der Komplementär-GmbH ist immer dann notwendig, wenn der Beirat umfassende Weisungs- und Kontrollbefugnisse gegenüber den Geschäftsführern der Komplementär-GmbH erhalten soll.[233] Möglich ist sowohl die gesellschaftsvertragliche, als auch die schuldrechtliche Verankerung des Beirats. Der gesellschaftsrechtliche Beirat wird durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag begründet.[234] Der schuldrechtliche Beirat wird hingegen durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen Gesellschaft und den Beiratsmitgliedern errichtet. Der schuldrechtliche Beirat ist allerdings kein Organ der Gesellschaft und es fallen ihm keine unmittelbaren Mitwirkungsbefugnisse zu.[235] Der schuldrechtliche Beirat kann daher für die hier untersuchte Frage der Kompetenz bei unternehmensinternen Untersuchungen außer Betracht bleiben.

110

Unter den Voraussetzungen des §§ 1 Abs. 1, 6 Abs. 1 MitbestG muss die Komplementär-GmbH einen obligatorischen Aufsichtsrat einrichten. In diesem Fall sind im Vergleich zum fakultativen Beirat zwingende Regelungen zu beachten.

aa) Fakultativer Beirat

111

Der fakultative Beirat bei der GmbH & Co. KG ist gesetzlich nicht geregelt. Die konkreten Aufgaben des Beirats können im Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG individuell festgelegt werden, §§ 161 Abs. 2, 109 HGB. Häufig ist vorgesehen, dass dem Beirat – ähnlich dem Aufsichtsrat in der AG – Befugnisse zur Kontrolle der Geschäftsführung übertragen werden. Häufig werden auch die Rechte der Gesellschafterversammlung weitestgehend auf den Beirat übertragen und Zustimmungserfordernisse des Beirats zu bestimmten Geschäftsführungsmaßnahmen begründet.[236] Die konkreten Befugnisse des Beirats im Zusammenhang mit unternehmensinternen Untersuchungen richten sich somit stets nach den jeweiligen Regelungen des Gesellschaftsvertrages. Diese hängen auch davon ab, welche Aufgabe dem jeweiligen Beirat zugedacht ist.

(1) Beirat mit bloßer Beratungsfunktion

112

Fallen dem Beirat lediglich reine Beratungsaufgaben zu, wird er im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen allenfalls zur Beratung eingebunden werden können. In diesen Fällen wird der Beirat mangels ausdrücklicher gesellschaftsvertraglicher Regelungen auch keine Informations- und Einsichtsrechte und daher auch keine Befugnisse bzgl. unternehmensinterner Untersuchungen haben.

(2) Beirat mit Überwachungsfunktion

113

Sind dem Beirat aufsichtsratsähnliche Aufgaben übertragen und ist er zur Überwachung der Geschäftsführung verpflichtet, so wird die Geschäftsführung den Beirat über anstehende unternehmensinterne Untersuchungen und deren Fortschritt unterrichten müssen. In diesen Fällen stehen dem Beirat auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen grundsätzlich die Informations- und Kontrollrechte gem. § 52 GmbHG i.V.m. § 90 AktG zu.[237] Die Kontrollbefugnis des Beirats erstreckt sich inhaltlich auf sämtliche Maßnahmen, die materiell zur Geschäftsführung zählen.[238] Einem Beirat mit aufsichtsratsähnlichen Funktionen wird man daher jedenfalls ein Recht auf regelmäßige Berichterstattung zubilligen können.[239] Auf Anforderung ist die Geschäftsführung somit verpflichtet, den Beirat über die (anstehende) Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen zu informieren. Insoweit wird auf die obige Darstellung bei der AG zu § 90 AktG verwiesen.[240]

114

Nicht selten sehen Gesellschaftsverträge auch vor, dass bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen der vorherigen Zustimmung des Beirats bedürfen. Regelmäßig ist dies für außergewöhnliche Geschäfte i.S.d. § 116 Abs. 2 HGB der Fall. Entsprechend dem oben Gesagten wird in diesen Fällen die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung dem Zustimmungserfordernis durch den Beirat unterfallen.

115

Sind dem Beirat sogar weitgehende Weisungsbefugnisse eingeräumt, so kann dieser die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auffordern, unternehmensinterne Untersuchungen einzuleiten. Ist der Beirat bei der Komplementär-GmbH und nicht bei der Kommanditgesellschaft verankert, ist jedoch zu beachten, dass die Weisungsbefugnisse des Beirats dann nicht weiter reichen können, als die Befugnisse, die der Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft ihren Gesellschaftern und damit auch der Komplementär-GmbH einräumt.[241]

116

Grundsätzlich treffen die Mitglieder des Beirats Treue- und Sorgfaltspflichten gegenüber der GmbH & Co. KG.[242] Jedenfalls soweit dem Beirat Aufsichts- und Kontrollpflichten entsprechend denen eines Aufsichtsrats bei der AG zufallen, wird man von dessen Verpflichtung ausgehen können, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften „Geschäftsleiters“ anzuwenden.[243] Demnach müsste der Beirat bei Erkenntnissen über mögliche Gesetzesverstöße die Geschäftsführung zur Einleitung einer Untersuchung auffordern. Bei einem aufsichtsratsähnlichen Beirat lässt sich eine solche Verpflichtung in entsprechender Anwendung aus den §§ 116, 93 Abs. 1 AktG ableiten.[244] Ob eine solche Verpflichtung besteht, hängt jedoch maßgeblich von der konkreten Aufgabenstellung des jeweiligen Beirats ab.[245]

117

Darüber hinaus ist der Beirat ohne eine explizite Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht berechtigt, unternehmensinterne Untersuchungen an der Geschäftsführung vorbei selbst durchzuführen. Unternehmensinterne Untersuchungen sind als Teil der Geschäftsführung der GmbH & Co. KG anzusehen, welche grundsätzlich der Komplementärin obliegt.[246] Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag dem Beirat auch konkrete Befugnisse zur Vornahme von Geschäftsführungsmaßnahmen einräumen.[247]

118

Es ist auch möglich, dass dem Beirat durch gesellschaftsvertragliche Regelungen konkrete Entscheidungsbefugnisse eingeräumt werden.[248] Diese führen dazu, dass die Geschäftsführung den Beirat auffordern kann, eine Entscheidung über bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen zu treffen.[249] Dies kann auch die Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen umfassen (Rn. 32).

bb) Obligatorischer Aufsichtsrat

119

Verfügt die GmbH & Co. KG nach § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 MitBestG über einen obligatorischen Aufsichtsrat, so richten sich dessen Rechte und Pflichten nach § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitBestG nach den Vorschriften des AktG. Im Hinblick auf die Rechte und Pflichten des obligatorischen Aufsichtsrats im Zusammenhang mit unternehmensinternen Untersuchungen wird insoweit auf die Ausführungen zu den Befugnissen des Aufsichtsrats der AG verwiesen.

c) Gesellschafter

120

Die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander bestimmen sich vorrangig nach dem Gesellschaftsvertrag, § 109 HGB. In der Praxis sind die Rechte und Pflichten aller Gesellschafter daher regelmäßig weitgehend geregelt. Fehlen entsprechende Regelungen, haben die Kommanditisten allerdings nur sehr wenige Befugnisse.

aa) Zustimmungserfordernisse und Weisungsrecht

121

Nach dem gesetzlichen Leitbild sind bei der GmbH & Co. KG nur die Komplementäre zur Geschäftsführung berechtigt. Die Kommanditisten sind hingegen von der Geschäftsführung ausgeschlossen, § 164 HGB. Wie dargestellt, bedarf es jedoch bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen eines Beschlusses aller Gesellschafter und somit auch der Kommanditisten. Auch, wenn der jeweilige Gesellschaftsvertrag keine expliziten Regelungen vorsieht, wird man jedenfalls bei solchen unternehmensinternen Untersuchungen, die nach Art und Umfang von wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft sind und ein nicht unerhebliches Risiko für den Fortbestand der Gesellschaft darstellen, von einer außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme sprechen können. In diesen Fällen sind mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Regelung die Kommanditisten zur Entscheidung berufen.

122

Die Kommanditisten der GmbH & Co. KG haben – anders als die Gesellschafter bei der GmbH – mangels gegenteiliger gesellschaftsvertraglicher Regelungen kein Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung.[250]

bb) Auskunfts- und Informationsrechte

123

In der gesetzestypischen GmbH & Co. KG haben die Kommanditisten nur sehr eingeschränkte Auskunfts- und Informationsrechte. Nach § 166 Abs. 1 HGB sind die Kommanditisten berechtigt, eine Kopie des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Weitergehende Informationsrechte stehen den Kommanditisten nach § 166 Abs. 2 HGB hingegen nicht zu. Darüber hinaus erstreckt sich das Kontroll- und Informationsrecht der Kommanditisten auch auf die Unterlagen der Komplementär-GmbH, soweit dies zur Ausübung des Einsichtsrechts aus § 166 Abs. 1 HGB erforderlich ist.[251] Soweit die Kommanditisten der GmbH & Co. KG auch Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind, vertritt die herrschende Meinung in der Literatur die Ansicht, dass die Kommanditisten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der Komplementär-GmbH über das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG nicht nur entsprechende Auskünfte über die Komplementär-GmbH, sondern auch über die GmbH & Co. KG erhalten dürfen.[252]

124

Im Hinblick auf unternehmensinterne Untersuchungen stellen die Auskunfts- und Einsichtsrechte der Kommanditisten letztlich jedoch nur ein sehr beschränktes Mittel dar. Soweit der jeweilige Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co. KG keine detaillierten Regelungen zu Art und Umfang von Informationsrechten und Weisungsrechten enthält, bleibt den Kommanditisten lediglich die Möglichkeit, sich über den Stand etwaiger Untersuchungen zu informieren.

125

In der Praxis enthalten die meisten Gesellschaftsverträge der GmbH & Co. KG detaillierte Regelungen, durch die den Kommanditisten über das Gesetz hinausgehende weitreichende Geschäftsführungs-, Weisungs- und Informationsrechte gegenüber der Komplementär-GmbH eingeräumt werden.[253] Im Regelfall sind daher die Kompetenzen der Kommanditisten auch im Hinblick auf unternehmensinterne Untersuchungen den individuellen gesellschaftsvertraglichen Regelungen zu entnehmen.

5. Im Konzern

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Die Konzernstruktur ist entscheidend für die Berechtigung und Verpflichtung zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen. In einem Konzern, bestehend aus mehreren Tochter- und Enkelgesellschaften, sind in Abhängigkeit von der Gesellschaftsform der Vorstand bzw. die Geschäftsführung für die Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen prinzipiell zuständig. Von besonderem Interesse sind indessen Situationen, wenn die Unternehmensleitung oder der Aufsichtsrat einer untergeordneten Gesellschaft trotz prinzipieller Verpflichtung keine unternehmensinterne Untersuchung durchführt oder wenn die übergeordnete Gesellschaft gegen den Willen der untergeordneten Gesellschaft eine Untersuchung durchführen möchte, obwohl keine bzw. keine eindeutige Verpflichtung der untergeordneten Gesellschaft hierzu festzustellen ist. Diese Probleme sind anhand der generellen Rechte- und Pflichtenverteilung der Muttergesellschaft gegenüber ihren Tochter- und Enkelgesellschaften aufzulösen. So ist für die Beurteilung, ob eine Einflussnahme der Unternehmensleitung der Muttergesellschaft möglich ist, die Art der Konzernierung die Gesellschaftsform maßgeblich.[254]

a) Generelle Verpflichtung zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen im Konzern

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Die generelle Verpflichtung zur Durchführung konzernweiter unternehmensinterner Untersuchungen ergibt sich wie schon bei Einzelgesellschaften aus der allgemeinen Leitungs- und Compliance-Verantwortung. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass jedes Unternehmen zu gesetzeskonformem Verhalten verpflichtet ist.[255] Da die Verpflichtung zu gesetzeskonformem Verhalten für jede Tätigkeit gilt, hat somit die Muttergesellschaft auch bei der Konzernleitung auf gesetzeskonformes Verhalten zu achten.[256] Dabei spielt es zunächst keine Rolle, ob die Konzernleitung zentral oder dezentral ausgeübt wird, da die Unternehmensleitung die Verantwortung trifft, jegliche Schäden aller Art zu Lasten des eigenen Unternehmens – und damit des gesamten Konzerns – abzuwenden. Neben finanziellen Schäden gehören hierzu auch Reputationsschäden.[257] Verhält sich ein Tochter- oder Enkelunternehmen rechtswidrig, kann das auf die Muttergesellschaft zurückfallen, weswegen aus der originären Compliance-Verantwortung für das herrschende Unternehmen stets auch eine Compliance-Verantwortung für den gesamten Konzern entsteht.[258] Allerdings muss stets die Konzernstruktur beachtet werden. Ein Konzern besteht aus mehreren rechtlich eigenständigen Unternehmen, die jeweils von einer eigenen Unternehmensleitung geführt werden. Jede Unternehmensleitung eines Konzernunternehmens ist deshalb auch innerhalb eines Konzerns mit seinen unterschiedlichen Ebenen zunächst für das eigene Unternehmen zuständig. Insbesondere hat eine Tochter- oder Enkelgesellschaft keine direkten Ansprüche gegen die Unternehmensleitung der Muttergesellschaft, es sei denn, diese ergeben sich aus der besonderen Konzernstruktur und vertraglichen Verpflichtungen. Somit besteht zwar eine grds. Verpflichtung zur Sicherstellung gesetzeskonformen Verhaltens der Unternehmensleitung der Muttergesellschaft gegenüber der Muttergesellschaft selbst. Es besteht hingegen keine unmittelbare Verpflichtung der Unternehmensleitung gegenüber den untergeordneten Tochter- oder Enkelgesellschaften, da die Unternehmensleitung stets nur ihrer eigenen Gesellschaft gegenüber gesellschaftsrechtlich verpflichtet sein kann. Dies bedeutet, dass die Tochtergesellschaften keine Ansprüche gegen die Konzernleitung haben, Verstöße aufzuklären oder dagegen vorzugehen.[259] Die Verpflichtung gegenüber der Muttergesellschaft beinhaltet aber, für eine konzernweite Gesetzeseinhaltung zu sorgen.[260]

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In der Praxis ist eine konzernweite Compliance-Organisation die Regel. So hat eine Umfrage unter DAX-Unternehmen ergeben, dass etwa 95 % der Unternehmen einen zentralen Chief Compliance Officer bestellt haben, der in der überwiegenden Zahl der Fälle gleichzeitig Chefjustiziar des Unternehmens ist. Der Vorstand kann sich dadurch aber selbstverständlich nicht von seiner originären Pflicht zur Wahrnehmung der Compliance in seinem Unternehmen als Teil seiner Unternehmensleitungspflicht befreien.

aa) Konzernspezifische Vorschriften

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Die oben bei der AG dargestellten Begründungsansätze für Compliance-Verpflichtungen der Unternehmensleitung werden grundsätzlich auch für den Konzern vertreten.

130

Eine konzernweite Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen wird ausdrücklich durch § 25a KWG im Bankaufsichtsrecht und § 15 des Geldwäschegesetzes (GWG) bejaht, die den gesamten Konzern in die interne Unternehmensüberwachung und Organisationspflicht einschließen.[261] Außerdem wird vertreten, der Gesetzgeber habe mit der Verabschiedung des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) klargestellt, dass die interne Unternehmensüberwachung und die Organisationspflicht nach § 91 Abs. 2 AktG den gesamten Konzern umfasse.[262] Ähnlich verhält es sich mit dem Risikofrüherkennungssystem nach § 91 Abs. 2 AktG, aus welchem teilweise eine konzerndimensionale Compliance-Pflicht abgeleitet wird.[263] Teilweise wird eine Compliance-Verpflichtung auch aus der organschaftlichen Leitungssorgfalt der §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG abgeleitet.[264] Durch die Verpflichtung zum pfleglichen Umgang mit dem Beteiligungsbesitz der Konzernmutter ist der Vorstand der Muttergesellschaft verpflichtet Rechtsverstöße bei Tochtergesellschaften zu verhindern, die zu Vermögensschäden und Reputationseinbußen der Muttergesellschaft führen können.[265] Das Gleiche gilt auch für die GmbH.[266] Von einer konzernweiten Compliance-Verantwortung geht schließlich auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) aus: „Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der unternehmensinternen Richtlinien zu sorgen und wirkt auf deren Beachtung durch die Konzernunternehmen hin (Compliance).“[267]

131

Die Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen gilt auch für Enkelgesellschaften, sofern die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Tochtergesellschaft gegeben ist. Hierbei kommt es wiederum auf die Konzernierung und die Gesellschaftsform der Gesellschaft an, ob die Pflicht zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung besteht.

bb) § 130 OWiG

132

Wie bei der AG dargestellt, wird eine allgemeine Compliance-Verpflichtung für das einzelne Unternehmen auch aus § 130 OWiG abgeleitet. Die gilt auch für die konzernweite Compliance-Verantwortung.[268]

133

Zwar handelt es sich bei der Muttergesellschaft nicht um den Inhaber i.S.d. § 130 OWiG der konzernierten Gesellschaften, da der Inhaberbegriff nicht mit der Eigentümerposition gleichzustellen ist. Vielmehr ist Inhaber derjenige, dem die Erfüllung der Pflichten obliegt, die nach § 130 OWiG sanktioniert werden.[269] Im Falle einer juristischen Person ist dies die juristische Person selbst, die durch ihre Organe ihre Pflichten wahrnimmt. Für die Sanktionierung der Organe ist wiederum die Zurechnungsnorm des § 9 OWiG notwendig. An der Inhabereigenschaft ändert auch die Eingliederung in einen Konzern nichts, da die eigene Rechtspersönlichkeit der juristischen Person nicht verändert wird. Es besteht nur entweder ein Beherrschungsvertrag oder die Muttergesellschaft ist beherrschende Gesellschafterin der juristischen Person, wodurch eine faktische Beherrschung besteht. Da aber auch die Gesellschafter einer juristischen Person in einer unverbundenen Gesellschaft nicht als Inhaber i.S.d. § 130 OWiG zu klassifizieren sind, kann auch die herrschende Muttergesellschaft nicht Inhaberin gem. § 130 OWiG sein. Der BGH scheint das ähnlich zu sehen, indem er die Frage zwar offen gelassen hat, aber andeutete, dass die Rechtspersönlichkeit der abhängigen Gesellschaft einer fremden Inhaberschaft entgegenstehen könnte.[270] Eine Verantwortung zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen als Aufsichtspflicht der Geschäftsführung der Muttergesellschaft kann somit nicht darüber begründet werden, dass die Muttergesellschaft Inhaber ihrer Tochtergesellschaft ist.

134

Allerdings ist der Unternehmensbegriff des § 130 OWiG weit zu fassen und auch ein Konzern als Ganzes ist unter diesen Begriff zu subsumieren.[271] Wie ein Unternehmen hat ein Konzern eine einheitliche Leitung, auch wenn diese auf einem faktischen oder vertraglichen Durchgriffsrecht basiert. Dass ein Konzern aktienrechtlich nicht unter den Unternehmensbegriff fällt, ist unerheblich, da für eine Aufsichtspflichtverletzung i.S.d. § 130 OWiG insofern eine faktische Betrachtungsweise ausreichend ist.[272] Daraus folgt eine Aufsichtspflicht der Muttergesellschaft über ihre Tochter- und Enkelgesellschaften, so dass die Organe der Muttergesellschaft bei Pflichtverletzungen von Organen der Tochtergesellschaft wegen Verletzung der Aufsichtspflicht zur Verantwortung gezogen werden können.[273] Diese Auffassung vertrat unlängst auch das OLG München. Demnach seien für den Umfang der Aufsichtspflicht i.S.d. § 130 OWiG die tatsächlichen Verhältnisse im Konzern maßgeblich. Eine gesellschaftsrechtliche Aufsichtspflicht der Konzernmutter bestehe jedenfalls dann, wenn der Tochtergesellschaft von der Konzernmutter Weisungen erteilt würden, die das Handeln der Tochtergesellschaft beeinflussten und dadurch die Verletzung betriebsbezogener Pflichten begründeten.[274] Allerdings bestimmt sich der Umfang der Aufsichtspflicht aus § 130 OWiG nach den tatsächlichen Verhältnissen im Konzern. Hierfür sind die Umstände des Einzelfalls maßgebend.

135

Der Umfang der Aufsichtspflicht ist abhängig davon, welchen Spielraum zu eigener Willensbildung die einzelnen Unternehmen haben, beziehungsweise in welchem Umfang die Konzernspitze von ihren Durchgriffsmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht.[275] Eine Begrenzung findet die Aufsichtspflicht dabei vor allem durch den Vertrauensgrundsatz, nach welchem die Unternehmensleitung des herrschenden Unternehmens grundsätzlich der Unternehmensleitung des Tochterunternehmens vertrauen darf.[276] Kommt es zu Rechtsverstößen innerhalb einer Konzerngesellschaft, so ist somit auch die Muttergesellschaft zur Aufklärung durch unternehmensinterne Untersuchungen verpflichtet. Diese Auffassung scheinen zwei aktuelle Urteile zu unterstützen.[277] In der ETEX-Entscheidung[278] vom 9.2.2009 hat das Bundeskartellamt ein gesondertes Bußgeld wegen einer Aufsichtspflichtverletzung gem. § 130 OWiG gegen die Etex Holding GmbH als Muttergesellschaft verhängt, da ein für das Europageschäft verantwortlicher leitender Manager des Etex-Konzerns konkrete Anhaltspunkte für kartellrechtswidrige Absprachen hatte und nichts unternahm, um die Absprachen seiner Tochterunternehmen zu verhindern.[279] Die konzernweiten Organisationspflichten zur Verhinderung von Kartellabsprachen wurden sogar bejaht, obwohl die Muttergesellschaft sich auf die Finanzierung der Tochtergesellschaften beschränkt hatte und eine dezentrale Konzernstruktur bestand.[280] In eine ähnliche Richtung geht eine Entscheidung des EuGH.[281] Nach der „Akzo-Entscheidung“ sei das herrschende Unternehmen verpflichtet, dafür zu sorgen, dass bei den Tochtergesellschaften keine Kartellabsprachen getroffen werden. Dies gelte insbesondere, wenn die Muttergesellschaft 100 % des Gesellschaftskapitals der Tochtergesellschaft halte.[282] Die Höhe des Bußgeldes wurde deshalb auch nach dem Konzernumsatz bemessen.[283]

cc) Gesamtschau der Normen

136

Wie schon bei der Einzelgesellschaft ergibt sich aus der Gesamtbetrachtung der Normen §§ 76 Abs. 1, 91 Abs. 2, 93 Abs. 1 S. 1 AktG und § 130 OWiG auch eine konzernweite Compliance-Verantwortung für die Unternehmensleitung der Muttergesellschaft. Unter Berücksichtigung der Compliance-Verantwortung erwächst die Pflicht zur Durchführung von konzernweiten unternehmensinternen Untersuchungen. Zwar liegt es grundsätzlich in dem unternehmerischen Ermessen der Unternehmensleitung der Muttergesellschaft, wie intensiv sie von ihren Weisungsrechten und Eingriffsmöglichkeiten Gebrauch macht und Compliance-Maßnahmen selbst durchführt, da es ihre eigene unternehmerische Entscheidung ist, ob eine zentrale oder dezentrale Konzernleitung angestrebt wird.[284] Bestünde in einer vergleichbaren Situation in einer unverbundenen Gesellschaft aber die Pflicht zur Durchführung einer unternehmensinterne Untersuchung, so folgt aus der Pflicht zur Sicherstellung gesetzeskonformen Verhaltens die Pflicht, auf die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung innerhalb der Tochtergesellschaft im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Möglichkeiten hinzuwirken.[285]

137

Zu den Pflichten der Konzernleitung der Muttergesellschaft gehört eine angemessene Compliance-Organisation des gesamten Konzerns und soweit möglich, der Eingriff bei Verdacht von schweren Rechts- und Regelverstößen.[286] Die Muttergesellschaft trifft insofern die Pflicht, darauf hin zu wirken, dass die Rechts- und Regelverletzungen abgestellt werden.[287] Für die Verhinderung von Rechts- und Regelverstößen innerhalb einer so komplexen Konstruktion wie einem Konzern bedeutet dies aber insbesondere eine saubere Aufarbeitung des Sachverhaltes durch eine unternehmensinterne Untersuchung. Die Konzernleitung muss insofern auch überprüfen, ob nur eine Tochter- oder Enkelgesellschaft betroffen ist oder ob es sich möglicherweise um ein konzernweites Problem handelt. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Schadensabwendungsgebot gegenüber der Muttergesellschaft, weshalb auch nur die Muttergesellschaft einen Anspruch auf die Durchführung einer internen Untersuchung durch ihre Unternehmensleitung hat.[288] Die Tochter- und Enkelgesellschaften müssen sich wiederum an ihre eigene Unternehmensleitung halten, welche auch eine Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen trifft.[289]

b) Konkrete Pflicht zur Durchführung konzernweiter unternehmensinterner Untersuchungen

138

Es besteht somit grundsätzlich eine allgemeine Pflicht zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen zur Sachverhaltsaufklärung bei Bekanntwerden von Rechtsverstößen innerhalb eines Konzerns. Wie weit diese Pflicht im Einzelfall geht, hängt jedoch entscheidend von den Einflussmöglichkeiten der Konzernmutter auf die Unternehmen innerhalb des Konzerns ab. Die konkrete Pflicht der Unternehmensleitung zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung kann naturgemäß nicht weiter gehen, als die jeweiligen Befugnisse gegenüber den Tochtergesellschaften reichen.

Die konkrete Eingriffsmöglichkeit auf die konzernierten Unternehmen hängt entscheidend davon ab, ob es sich um einen Vertragskonzern oder einen faktischen Konzern handelt.

aa) Vertragskonzern

139

Besteht ein Vertragskonzern, so ist das herrschende Unternehmen aufgrund des Beherrschungsvertrages berechtigt, dem Tochterunternehmen Weisungen zu erteilen.[290] Nach § 308 Abs. 1 AktG schließt das Weisungsrecht sogar nachteilige Weisungen mit ein.[291] Bei einem GmbH-Vertragskonzern geht die Weisungskompetenz mit der Geschäftsführungszuständigkeit auf das herrschende Unternehmen gem. § 308 Abs. 1 AktG analog über.[292] In einem Vertragskonzern kann die Unternehmensleitung somit ihren Tochter- und Enkelgesellschaften die Weisung erteilen, bei konkreten Anlässen eine unternehmensinterne Untersuchung durchzuführen. Die Unternehmensleitung ist verpflichtet, beim Verdacht von Rechtsverstößen innerhalb ihres Konzernes die Weisung zur Durchführung unternehmensinterner Untersuchungen zu geben, wenn die Unternehmensleitung des konzernierten Unternehmens selbst keine Untersuchung durchführt.

bb) Faktischer Konzern

140

Bei einem faktischen Konzern muss hingegen zwischen den unterschiedlichen Rechtsformen differenziert werden.[293]

141

Handelt es sich bei der Tochtergesellschaft um eine AG, dann leitet der Vorstand der Tochtergesellschaft diese gem. § 76 Abs. 1 AktG in eigener Verantwortung. Eine Einflussnahme der Muttergesellschaft durch die Hauptversammlung ist damit nicht ohne weiteres möglich, da die Hauptversammlung den Vorstand weder anweisen, noch an Beschlüsse binden kann.[294] Zwar kann die Hauptversammlung Beschlüsse fassen, die der Vorstand nach § 83 Abs. 2 AktG umzusetzen hat, die Beschlussfassung muss aber vom Vorstand gem. § 83 Abs. 1 AktG herbeigeführt oder gem. § 119 Abs. 2 AktG verlangt werden.[295]

142

Auch eine Kontrolle und Beschränkung der Vorstandstätigkeit durch den Aufsichtsrat ist nur im Rahmen der oben dargestellten, allgemeinen Befugnisse des Aufsichtsrats möglich.[296] Die Muttergesellschaft als Aktionärin hat ebenfalls grds. kein Recht, eine unternehmensinterne Untersuchung anzuordnen oder gar selbst durchzuführen. Eine Ausnahme gilt lediglich im Rahmen des Sonderprüfungsrechts gem. § 142 Abs. 1 AktG. Die Rechte der Muttergesellschaft als Aktionärin unterscheiden sich dabei nicht von den Rechten einer natürlichen Person als Aktionär.

143

Will die Konzernleitung im faktischen Konzern umfassende Weisungs- und Eingriffsbefugnisse zur Sicherung eines einheitlichen Compliance-Systems wahrnehmen, müssen mit den Konzerntöchtern entsprechende schuldrechtliche konzerninterne Verträge abgeschlossen werden. In diesen schuldrechtlichen Verträgen müssen dann die Tochtergesellschaften das Recht zur Wahrnehmung von Compliance-Maßnahmen auf die Muttergesellschaft übertragen.[297] Die jeweiligen Weisungs- und Eingriffsbefugnisse müssen dann in den schuldrechtlichen Verträgen im Einzelnen geregelt werden.

144

Grundsätzlich kann die Muttergesellschaft im faktischen Konzern damit nur bedingt eine unternehmensinterne Untersuchung gegen den Willen des Vorstandes der Tochtergesellschaft durchführen, wenn diese eine AG ist. Für die Muttergesellschaft sollte es aber von bedeutendem Interesse sein, über die meisten Vorgänge innerhalb ihrer untergeordneten Unternehmen informiert zu sein. Auch wenn die Muttergesellschaft im faktischen Konzern somit keine Pflicht zur Durchführung trifft, da sie gesellschaftsrechtlich kein Recht dazu hat, wird sie aus wirtschaftlichem Interesse auch eine Sanktionierung ihrer Tochterunternehmen sowie die direkten und indirekten Folgen für die eigene Reputation verhindern wollen. Deshalb sollte sich die Muttergesellschaft von den Vorständen ihrer konzernierten AGs jedenfalls durch einen schuldrechtlichen Vertrag das Recht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen erteilen lassen.

145

Handelt es sich bei der Tochtergesellschaft nicht um eine AG, sondern um eine GmbH,[298] kann die Muttergesellschaft als Mehrheits- oder Alleingesellschafterin auch in einem faktischen Konzern über einen Beschluss der Gesellschaftsversammlung Weisungen erteilen.[299] Dies stellt schon das Weisungsrecht aus § 37 GmbHG sicher. Für einen Gesellschafterbeschluss ist die einfache Mehrheit ausreichend, soweit der jeweilige Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes vorsieht.[300]

c) Die Rolle des Aufsichtsrats im Konzern

146

Der Aufsichtsrat der Muttergesellschaft hat kein Recht zur Durchführung konzernweiter unternehmensinterner Untersuchungen. Zwar ist er zur Überwachung der Geschäftsführung der Konzernmutter verpflichtet und damit grds. auch zur Überwachung der Leitung des Konzernes durch den Vorstand zuständig. Allerdings folgen daraus keine Eingriffsmöglichkeiten in konzernierte Unternehmen.

147

Innerhalb des Konzerns gibt es keinen Konzernaufsichtsrat, sondern nur die Aufsichtsräte der jeweiligen Gesellschaften. Ein Konzern ist nur eine wirtschaftliche Einheit und nicht eine eigenständige juristische Person, der Aufsichtsrat der Muttergesellschaft bleibt damit auf Pflichten gegenüber der Muttergesellschaft beschränkt, es gibt insofern keinen Konzernaufsichtsrat.[301]

Anmerkungen

[1]

Www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,550548,00.html; Gehrmann Prozess der Selbstreinigung in DIE ZEIT, 13.3.2008, Nr. 12; www.stern.de/wirtschaft/news/unternehmen/siemens-affaere-korruption-fast-im-gesamten-konzern-618858.html; www.sueddeutsche.de/wirtschaft/siemens-skandal-mehr-als-eine-milliarde-euro-fuer-dunkle-geschaefte-1.773317.

[2]

Www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,434963,00.html; www.welt.de/wirtschaft/article6903317/US-Regierung-klagt-Daimler-der-Korruption-an.html; www.taz.de/1/archiv/archiv-start/?ressort=wu&dig=2005%2F08%2F29%2Fa0129&cHash=23f8a2c1fb; wap.stern.de/op/stern/de/ct/-X/detail/wirtschaft/Schmiergeldzahlungen-USA-Daimler-Bestechung/1553233/.

[3]

Www.spiegel.de/auto/aktuell/manipulationsverdacht-gegen-volkswagen-die-fakten-a-1053825.html.

[4]

So auch Deutscher Corporate Governance Codex, 4.1.3.

[5]

MK-AktG/Spindler § 76 Rn. 15; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 10; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444.

[6]

Wagner CCZ 2009, 8, 12; Fleischer AG 2003, 291, 294; Fleischer NZG 2014, 321, 322.

[7]

Fleischer AG 2003, 291, 294; ders. § 8 Rn. 35; BGH GmbHR 1985, 143; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 246.

[8]

Fleischer § 8 Rn. 35.

[9]

BGHZ 135, 244, 253 – ARAG/Garmenbeck = NJW 1997, 1926, 1927 ff.

[10]

MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 47.

[11]

Wagner CCZ 2009, 8, 16; Lutter ZIP 2007, 841, 844.

[12]

BGHZ 135, 244, 253 ff. = NJW 1997, 1926, 1927 f; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 243.

[13]

Wagner CCZ 2009, 8, 16 unter Verweis auf BGHZ 135, 244, 254 = NJW 1997, 1926, 1928.

[14]

Wagner CCZ 2009, 8, 16 unter Verweis auf BT-Drucks. 15/5092, 12.

[15]

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 43 Rn. 22b.

[16]

Bürkle/Fecker NZA 2007, 589.

[17]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 446; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 243; Arnold ZGR 2014, 76, 79.

[18]

Wagner CCZ 2009, 8, 12; Hüffer § 76 Rn. 8.

[19]

Wagner CCZ 2009, 8, 12; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 446.

[20]

Wagner CCZ 2009, 8, 12; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 446.

[21]

Wagner CCZ 2009, 8, 14; MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 83; Arnold ZGR 2014, 76, 86.

[22]

Z.B. Deutsche Bahn-Datenskandal, vgl. Deutsche Bahn AG Zwischenbericht „Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit von Maßnahmen der Korruptionsbekämpfung in den Jahren 1998–2007“ oder die Telekom-„Spitzelaffäre“.

[23]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 40; Göhler/Gürtler § 130 Rn. 10; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 75.

[24]

Wagner CCZ 2009, 8, 13; Moosmayer S. 5; BGH GmbHR 1985, 143, 144; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 75; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[25]

Wagner CCZ 2009, 8, 13.

[26]

So Wagner CCZ 2009, 8, 12.

[27]

Hölters/Müller-Michaels § 91 Rn. 6.

[28]

Hölters/Müller-Michaels § 91 Rn. 94; Schneider NZG 2009, 1321, 1323.

[29]

Siehe auch: Hamann/Sigle/Werwigk § 17 Rn. 12 ff.; LG München NZG 2014, 345, 342.

[30]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 143; Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 48 51.

[31]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 143; Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 47; MK-AktG/Spindler § 91 Rn. 35; KöKo-AktG/Mertens § 91 Rn. 34.

[32]

Schneider ZIP 2003, 645, 646; Fleischer AG 2003, 291, 299; vgl. insgesamt: Hamann/Sigle/Werwigk § 17 Rn. 1 ff. m.w.N; Reichert/Ott NZG 2014, 241.

[33]

Deutscher Corporate Governance Kodex, geltende Fassung v. 5.5.2015 abrufbar unter: www.corporate-governance-code.de/ger/kodex/index.html.

[34]

Bürkle BB 2007, 1797, 1799.

[35]

Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 58 63; Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Hüffer § 76 Rn. 9a; Lösler WM 2007, 676, 679 f.; Schneider ZIP 2003, 647; Spindler WM 2008, 905, 908.

[36]

Henze BB 2000, 209, 210; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 18.

[37]

Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 8; LG München I NZG 2014, 345.

[38]

LG München I NZG 2014, 345; Fleischer NZG 2014, 321, 323.

[39]

Fleischer § 8 Rn. 43.

[40]

Fleischer § 8 Rn. 43.

[41]

Inderst/Bannenberg/Poppe/Rieder/Falge 2. Kap. Rn. 3 ff.

[42]

Kustor S. 52; MK-AktG/Kalss § 91 Rn. 60.

[43]

Inderst/Bannenberg/Poppe/Rieder/Falge 2. Kap. Rn. 47.

[44]

Reg. Begr. zu § 91 Abs. 2, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; Preußner NZG 2004, 303, 305; Theisen BB 2003, 1426; Hüffer AktG § 91 Rn. 1, 4; Fleischer AG 2003, 291, 299; MK-AktG/Spindler § 91 Rn. 1.

[45]

Moosmayer S. 5; Inderst/Bannenberg/Poppe/Rieder/Falge 2. Kap. Rn. 20 ff.

[46]

Göhler/König 14. Aufl. 2006, § 130 Rn. 17; KK-OWiG/Köhler § 130 Rn. 37.

[47]

KK-OWiG/Köhler § 130 Rn. 40.

[48]

Bohnert § 130 Rn. 18; Göhler/Gürtler § 130 Rn. 10.

[49]

Schäfer/Baumann NJW 2011, 3601, 3602; Inderst/Bannenberg/Poppe/Poppe 1. Kap. Rn. 43; Lösler NZG 2005, 104.

[50]

Insbesondere Schneider ZIP 2003, 645, 648 f.

[51]

Ablehnend auch Bürkle BB 2005, 565, 567; Hauschka § 1 Rn. 23.

[52]

Schneider ZIP 2003, 645, 646; Fleischer AG 2003, 291, 299.

[53]

Wagner CCZ 2009, 8, 10.

[54]

Lösler NZG 2005, 104; Hauschka § 1 Rn. 2; Passarge NZI 2009, 86; Schneider ZIP 2003, 645, 646.

[55]

Lösler NZG 2005, 104, 105; ihm folgend Hauschka § 1 Rn. 7.

[56]

Wagner CCZ 2009, 8, 11.

[57]

Wagner CCZ 2009, 8, 11.

[58]

Inderst/Bannenberg/Poppe/Rieder/Falge 2. Kap. Rn. 66.

[59]

Lösler NZG 2005, 104, 105.

[60]

Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 1; MK-AktG/Spindler § 76 Rn. 1.

[61]

BGHZ 127, 336, 347; Fleischer § 8 Rn. 28; ders. AG 2003, 291, 292; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 4 Rn. 183; Fleischer NZG 2014, 321, 324.

[62]

Spindler/Stilz/Fleischer § 77 Rn. 48.

[63]

Spindler/Stilz/Fleischer § 77 Rn. 49.

[64]

Spindler/Stilz/Fleischer § 77 Rn. 51.

[65]

Lücke/Schaub § 6 Rn. 397 f.; Spindler/Stilz/Fleischer § 77 Rn. 52.

[66]

BGH 6.7.1990 – 2 StR 549/89; BGHSt 37, 106, 123 = NStZ 1990, 588, 590.

[67]

Lücke/Schaub § 7 Rn. 43.

[68]

Brandi ZIP 2000, 173, 174; RGZ 107, 221, 226; BGH NJW 1980, 1629, 1630; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 11; Hüffer § 111 Rn. 6.

[69]

GroßKomm-AktG/Hopt/Roth § 111 Rn. 160; MK-AktG/Semler § 111 Rn. 95; Münch. Hdb. AG/Hoffmann-Becking § 29 Rn. 23; Lutter/Krieger § 111 Rn. 63; Bürgers/Körber/Israel § 111 Rn. 3; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 244.

[70]

Schüppen/Schaub/Offerhaus § 18 Rn. 41.

[71]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 12; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[72]

Reichert/Ott NZG 2014, 241, 246; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[73]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[74]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[75]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 246.

[76]

Fleischer § 8 Rn. 7 ff.; Hüffer § 77 Rn. 15.

[77]

Fleischer § 8 Rn. 10.

[78]

Semler Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, 1980, S. 21; Arnold ZGR 2014, 76, 100.

[79]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 24; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 19; Semler Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 112.

[80]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 24.

[81]

Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn § 116 Rn. 13.

[82]

Hüffer NZG 2007, 47, 48 unter Verweis auf BGHZ 135, 244, 255 = NJW 1997, 1926.

[83]

Münch. Hdb. AG/Hoffmann-Becking § 29 Rn. 10.

[84]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 19 Rn. 17; Hüffer NZG 2007, 47, 49; Lutter § 13 Rn. 383; MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 50; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 250.

[85]

Lücke/Schaub § 4 Rn. 74; Arnold ZGR 2014, 76, 87.

[86]

Spindler bezeichnet es sogar als „überragendes Recht“ (Spindler/Stilz § 111 Rn. 34).

[87]

Erfurter Kommentar-ArbR/Oetker § 111 AktG Rn. 6; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 42.

[88]

Kustor S. 56; MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 66; Arnold ZGR 2014, 76, 88 f.

[89]

Spindler/Stilz § 111 Rn. 38; Hüffer § 111 Rn. 11; MK-AktG/Semler 2. A. § 111 Rn. 291; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 248 f.

[90]

Spindler/Stilz § 111 Rn. 38; Lücke/Schaub § 4 Rn. 37 unter Verweis auf Münch. Hdb. AG/Hoffmann-Becking § 29 Rn. 33; Henssler/Strohn § 111 Rn. 10; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 248 f.

[91]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 65; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 45; Henssler/Strohn § 111 Rn. 11; Münch. Hdb. AG/Hoffmann-Becking § 29 Rn. 33.

[92]

KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 45.

[93]

KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 45.

[94]

KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 45; Brandi ZIP 2000, 173 ff.; Dreher FS Ulmer, 2003, S. 87, 96 f.; Roth AG 2004, 1, 8 f.

[95]

Spindler/Stilz § 111 Rn. 40.

[96]

Spindler/Stilz § 111 Rn. 39.

[97]

Hüffer § 111 Rn. 12; Münch. Hdb. AG/Hoffmann-Becking § 29 Rn. 34; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 46; MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 71.

[98]

MK-AktG/Semler 2. Aufl. § 111 Rn. 301; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 47.

[99]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 72; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel § 111 Rn. 13.

[100]

Münch. Hdb. AG/Hoffmann-Becking § 29 Rn. 44; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 46; MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 72.

[101]

KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 50.

[102]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 77; Bürgers/Körber/Israel § 111 Rn. 14.

[103]

MK-AktG/Semler 2. Aufl. § 111 Rn. 305, 312.

[104]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 71.

[105]

Hüffer § 111 Rn. 11; KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 42.

[106]

Velte NZG 2011, 1401, 1402 (im speziellen Fall des Zugriffs auf die Interne Revision, aber auf allgemeine Informationsbeschaffung übertragbar).

[107]

KöKo-AktG/Mertens § 111 Rn. 42.

[108]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 64.

[109]

Siehe ausführlicher zu Konzernsachverhalten Rn. 126 ff.

[110]

Zum Ganzen GroßKomm-AktG/Hopt/Roth § 111 Rn. 504 ff.; Arnold ZGR 2014, 76, 102 f.

[111]

Reichert/Ott NZG 2014, 241, 246; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 445.

[112]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 445.

[113]

Hüffer § 90 Rn. 11; GroßKomm-AktG/Hopt/Roth § 111 Rn. 504; Arnold ZGR 2014, 76, 91.

[114]

GroßKomm-AktG/Hopt/Roth § 111 Rn. 504; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 249.

[115]

Leuering/Simon NJW-Spezial 2007, 123, 124.

[116]

Kropff NZG 2003, 346, 349 unter Verweis auf: Lutter S. 98.

[117]

Dreher FS Ulmer, 2003, S. 87, 95 f.

[118]

Kropff NZG 2003, 346, 349.

[119]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 68.

[120]

Kropff NZG 2003, 346, 349; KöKo-AktG/Mertens § 90 Rn. 44; MK-AktG/Spindler § 90 Rn. 39; Hüffer § 90 Rn. 11; GroßKomm-AktG/Hopt/Roth § 111 Rn. 511; Arnold ZGR 2014, 76, 92.

[121]

MK-AktG/Spindler § 90 Rn. 39.

[122]

Hüffer § 90 Rn. 11; Schenk NZG 2002, 64, 66.

[123]

GroßKomm-AktG/Hopt/Roth § 111 Rn. 511; Brandi ZIP 2000 173, 175.

[124]

Lutter Rn. 308.

[125]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 68.

[126]

Reichert/Ott NZG 2014, 241, 248; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[127]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[128]

Kustor S. 60.

[129]

Brandi ZIP 2000, 173, 175.

[130]

Siehe auch Rn. 6 ff.

[131]

So auch Velte NZG 2011, 1401.

[132]

Velte NZG 2011, 1401.

[133]

Velte NZG 2011, 1401, 1402.

[134]

Freidank/Altes/Theisen S. 354; ausführlich zu diesem Streit: Velte NZG 2011, 1401 ff.

[135]

Velte NZG 2011, 1401.

[136]

Velte NZG 2011, 1401.

[137]

MK-AktG/Habersack § 111 Rn. 68 zum Direktzugriff auf Mitarbeiter im Allgemeinen.

[138]

Freidank/Altes/Theisen S. 354.

[139]

Velte NZG 2011, 1401, 1402; Hüffer § 105 Rn. 1.

[140]

Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 1; MK-AktG/Spindler § 76 Rn. 22.

[141]

Velte NZG 2011, 1401, 1403.

[142]

Spindler/Stilz § 107 Rn. 132. 143.

[143]

Hüffer/Koch § 111 Rn. 5 ff.; Spindler/Stilz/Spindler § 111 Rn. 10; Arnold ZGR 2014, 76, 85; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 242; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 445.

[144]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 445.

[145]

Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 445.

[146]

Spinder/Stilz § 107 Rn. 117, 122.

[147]

Hüffer § 107 Rn. 17a.

[148]

Hüffer § 107 Rn. 17b.

[149]

Grützner/Jakob Stichwort: Prüfungsausschuss; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn § 107 Rn. 104; Spindler/Stilz § 107 Rn. 131 142; kritisch Sünner CCZ 2008, 56 ff.; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 247; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 447.

[150]

Spindler/Stilz § 107 Rn. 87, 90; Arnold ZGR 2014, 76, 97.

[151]

Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn § 107 Rn. 149; Arnold ZGR 2014, 76, 97.

[152]

MK-AktG/Habersack § 107 Rn. 133, 157.

[153]

Spindler/Stilz § 107 Rn. 87, 90.

[154]

MK-AktG/Habersack § 107 Rn. 159; Arnold ZGR 2014, 76, 97.

[155]

MK-AktG/Habersack § 107 Rn. 116.

[156]

Einziges Erfordernis ist, dass ihm mind. zwei Aufsichtsräte angehören. Ein Ein-Personen-Ausschuss ist nicht gewollt. Dies legt schon das Wort „Ausschuss“ nahe. Bei den kapitalmarktorientierten AGs ist außerdem zu beachten, dass – sofern ein Prüfungsausschuss tatsächlich eingerichtet wird – mindestens ein Mitglied unabhängig sein und über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen muss.

[157]

Spindler/Stilz § 107 Rn. 81; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 248.

[158]

Spindler/Stilz § 107 Rn. 90, 95; MK-AktG/Habersack § 107 Rn. 94; Lutter/Krieger Rn. 750; Hüffer § 107 Rn. 18.

[159]

§ 76 Abs. 1 AktG; AG Stuttgart NZG 1996, 598 – Betonung der Uneinschränkbarkeit der Leitungsmacht.

[160]

GroßKomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn. 8.

[161]

Hüffer § 142 Rn. 4; GroßKomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn. 11.

[162]

Hüffer § 142 Rn. 5; KöKo-AktG/Kronstein/Zöllner § 142 Rn. 9; MK-AktG/Schröer § 142 Rn. 20; Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 14; GroßKomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn. 13.

[163]

GroßKomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn. 12.

[164]

GroßKomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn. 12; Bürgers/Körber/Holzborn/Jänig § 142 Rn. 3; LG München I NZG 2009, 310 = WM 2008, 2297 = AG 2008, 720.

[165]

GroßKomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn. 12.

[166]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 36.

[167]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 36 unter Verweis auf Großkomm-AktG/Bezzenberger § 142 Rn 60.

[168]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 36.

[169]

Hölters/Hirschmann § 142 Rn. 31.

[170]

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 29.

[171]

Wellhöfer/Pelzer/Müller § 11 Rn. 8, § 8 Rn. 17; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 29.

[172]

Römermann/Terlau Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, § 10 Rn. 17.

[173]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 10; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 8, 71.

[174]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 58.

[175]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 71.

[176]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 149; Hauschka/Greeve BB 2007, 165, 171; Reichert/Ott ZIP 2009, 2173, 2176; Wagner CCZ 2009, 8, 13.

[177]

Siehe Rn. 28 f.

[178]

Für analoge Anwendbarkeit Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 34 (nur allgemein zur Einrichtung eines Überwachungssystems, nicht auf unternehmensinterne Untersuchungen bezogen).

[179]

Begr. RegE BT-Drucks. 13/9712, 15.

[180]

Hölters/Müller-Michaels § 91 Rn. 13; MK-AktG/Spindler § 91 Rn. 43; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 64; MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 71.

[181]

Hauschka § 19 Rn. 51; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 43 Rn. 19; Roth/Altmeppen § 41 Rn. 15; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 71.

[182]

Siehe ausführlich Rn. 12 ff.

[183]

Siehe hierzu Rn. 32 ff; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 76.

[184]

Eine GmbH ist dann kapitalmarkorientiert, wenn sie durch von ihr ausgegebene Wertpapiere § 2 Abs. 1 S. 1 WpHG) einen organisierten Markt (§ 2 WpHG) in Anspruch nimmt (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 52 Rn. 329).

[185]

Siehe hierzu Rn. 63 ff.

[186]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 10.

[187]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 10.

[188]

MK-GmbHG/Hillmann § 51a Rn. 81.

[189]

MK-GmbHG/Hillmann § 51a Rn. 81.

[190]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 15.

[191]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 15.

[192]

HK-GmbHG/Hillmann § 51a Rn. 5.

[193]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 9; Roth/Altmeppen § 51a Rn. 3, 16.

[194]

Baumbach/Hueck/Zöllner § 51a Rn. 24.

[195]

Henssler/Strohn § 51a Rn. 16.

[196]

Roth/Altmeppen § 51a Rn. 41.

[197]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 109.

[198]

Roth/Altmeppen § 46 Rn. 44.

[199]

Michalski § 46 Rn. 345; Roth/Altmeppen § 46 Rn. 46; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 17.

[200]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 30; MK-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 193.

[201]

Leinekugel GmbHR 2008, 632; BeckOK-GmbHG/Schindler § 46 Rn. 79; Roth/Altmeppen § 46 Rn. 44; GroßKomm-GmbHG/Hüffer § 46 Rn. 80; Scheurer DB 1995, 1289; Brandner FS Nirk, 1992, S. 79 und FS Lutter, 2000, S. 317, 324; Fleischer GmbHR 2001, 45; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 80.

[202]

Leinekugel GmbHR 2008, 632.

[203]

Leinekugel GmbHR 2008, 632.

[204]

MK-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 190.

[205]

MK-GmbHG/Liebscher § 46 Rn. 190.

[206]

Leinekugel GmbHR 2008, 632, 633; Fleischer GmbHR 2001, 45, 50.

[207]

Leinekugel GmbHR 2008, 632; Scholz/Schmidt § 47 Rn. 142; Baumbach/Hueck/Zöllner § 47 Rn. 90; GroßKomm-GmbHG/Hüffer § 47 Rn. 78.

[208]

Leinekugel GmbHR 2008, 632.

[209]

Scholz/Schmidt § 46 Rn. 117; Baumbach/Hueck/Zöllner § 46 Rn. 50; GroßKomm-GmbHG/Hüffer § 46 Rn. 81.

[210]

Oppenländer/Trölitzsch/Jäger § 19 Rn. 15.

[211]

Roth/Altmeppen § 46 Rn. 44; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 46 Rn. 30.

[212]

Roth/Altmeppen Anh. § 37 Rn. 3.

[213]

Oppenländer/Tröllitzsch § 16 Rn. 17.

[214]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 68; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 81.

[215]

Roth/Altmeppen Anh. § 133 Rn. 133.

[216]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 73; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 37 Rn. 20.

[217]

Oppenländer/Tröllitzsch § 16 Rn. 17; Lutter/Hommelhoff § 37 Rn. 32, 39; Geißler GmbHR 2009, 1071, 1074.

[218]

Soweit nicht die Satzung andere Mehrheitserfordernisse enthält.

[219]

Kustor S. 67.

[220]

Münch. Hdb. KG/Scheel § 7 Rn 81.

[221]

Münch. Hdb. KG/Scheel § 7 Rn 87.

[222]

BGHZ 75, 321, 327.

[223]

So auch BGH NZG 2013, 1021; MK-HGB/Schilling § 164 Rn. 15; Münch. Hdb. KG/Scheel§ 7 Rn. 87; Baumbach/Hopt Anhang § 177a Rn. 26 für die Publikums-KG und körperschaftlich strukturierte KG.

[224]

Baumbach/Hopt § 164 Rn. 2; MK-KG/Gummert § 52 Rn. 5.

[225]

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 116 Rn. 3.

[226]

MK-HGB/Jickeli § 116 Rn. 29.

[227]

MK-HGB/Jickeli § 116 Rn. 29.

[228]

BGHZ 76, 160, 164.

[229]

BGH BB 1973, 213 ff.

[230]

Münch. Hdb. KG/Gummert § 52 Rn. 5.

[231]

Hesselmann/Tillmann Rn. 259.

[232]

Zur Terminologie siehe Reichert § 18 Rn. 28.

[233]

Reichert § 18 Rn. 42.

[234]

Reichert § 18 Rn. 28.

[235]

Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 4.

[236]

Reichert § 18 Rn. 28; Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 17 ff.

[237]

Reichert § 18 Rn. 58; Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 19.

[238]

BGHZ 114, 127 ff.

[239]

Reichert § 18 Rn. 58; Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 19.

[240]

Siehe hierzu bereits Rn. 45.

[241]

Reichert § 18 Rn. 66.

[242]

Reichert § 18 Rn. 114.

[243]

Reichert § 18 Rn. 114.

[244]

Reichert § 18 Rn. 114; a.A. Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Mussaeus § 5 Rn. 193.

[245]

Vgl. Reichert § 18 Rn. 114; Binz/Sorg § 9 Rn. 40.

[246]

GK-HGB/Ulmer § 102 Rn. 55; Reichert § 18 Rn. 52.

[247]

Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 25.

[248]

Münch. Hdb. KG/Riegger § 8 Rn. 22.

[249]

Reichert § 8 Rn. 68.

[250]

Reichert/Liebscher § 16 Rn. 55.

[251]

Münch. Hdb. KG/Gummert § 50 Rn. 69.

[252]

BGH GmbHR 1988, 434 ff.; OLG Hamburg GmbHR 1985, 120; Münch. Hdb. KG/Gummert § 50 Rn. 85; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns § 5 Rn. 206.

[253]

Reichert/Liebscher § 16 Rn. 59; Baumbach/Hopt § 164 Rn. 7; GK-HGB/Schilling § 164 Rn. 9.

[254]

Siehe auch Fleischer CCZ 2008, 1, 6; Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 64 ff.; Schneider NZG 2009, 1321, 1326.

[255]

Vgl. für den Konzern nochmals: Fleischer DB 2005 759, 762 f.; Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 64; Schneider ZGR 1996, 225, 242 ff.; Semler ZGR 2004, 631 646; vgl. auch insgesamt: Hamann/Sigle/Werwigk § 17 Rn. 19 ff. m.w.N.

[256]

Fleischer DB 2005, 759; Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061; Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[257]

Vgl dazu auch Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[258]

So auch Fleischer DB 2005, 759, 764; Fleischer CCZ 2008, 1, 5; Hauschka/Gebauer § 31 Rn. 63; Schneider ZGR 1996, 225, 240 ff.; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2063 f.

[259]

Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Schneider NZG 2009, 1321, 1325.

[260]

Fleischer CCZ 2008, 1, 3; Schneider NZG 2009, 1321, 1325; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 30.

[261]

Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2063; so wohl auch Fleischer CCZ 2008, 1, 4; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn 85.

[262]

Vgl. den Regierungsentwurf zum Gesetz, BT-Drucks. 13/9712, S. 15; siehe auch Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 64.

[263]

Vgl. hierzu Fleischer CCZ 2008, 1, 4.

[264]

Vgl. hierzu Fleischer CCZ 2008, 1, 5.

[265]

Fleischer CCZ 2008, 1, 5.

[266]

Kustor S. 53.

[267]

Siehe Ziffer 4.1.3 DCGK; zu beachten ist aber, dass dem Kodex keine Gesetzeskraft zukommt und er vielmehr nur Empfehlungen für börsennotierte Unternehmen enthält (Hauschka § 1 Rn. 23); vgl. hierzu auch Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rn. 84 ff.

[268]

Vgl. zu der Problematik des § 130 OWiG im Konzern: Fleischer CCZ 2008, 1, 5; Schneider NZG 2009, 1321, 1323; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 86.

[269]

Vgl. KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 23.

[270]

BGH MDR 1982, 461 f.

[271]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[272]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[273]

Vgl hierzu: KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25; siehe auch Wirtz WuW 2001, 347 ff.; Mansdörfer/Timmerbeil WM 2004, 362 ff., 368.

[274]

OLG München BB 2015, 2004

[275]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[276]

KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 25.

[277]

Vgl. hierzu auch Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[278]

BKartA Az. B1-200/06.

[279]

BKartA Az. B1-200/06.

[280]

BKartA Az. B1-200/06; Schneider NZG 2009, 1321, 1324.

[281]

„Akzo-Entscheidung“, EuGH WM 2009, 2048 ff.

[282]

EuGH WM 2009, 2048.

[283]

EuGH WM 2009, 2048.

[284]

Spindler WM 2008, 905, 915 f.; Hauschka/Bürkle § 8 Rn. 66 ff.; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2064; Schneider NZG 2009, 1321, 1326.

[285]

Spindler WM 2008, 905, 915 f.; siehe auch Bürkle/Mutter § 2 Rn. 11, der aus dem Bestehen eines vertraglichen Weisungsrechtes die Pflicht zur Nutzung des Weisungsrechtes ableitet.

[286]

Fleischer CCZ 2008, 1, 6; Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2065.

[287]

Schneider/Schneider ZIP 2007, 2061, 2065; Römermann/Theusinger/Jung § 24 Rn. 87.

[288]

Vgl. nur MK-AktG/Altmeppen § 309 Rn. 48 ff. m.w.N.

[289]

Siehe dazu auch Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 60. 71.

[290]

Vgl. Bürkle/Mutter § 2 Rn. 11; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 87; Hüffer § 76 Rn. 18.; siehe hierzu auch Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 29 ff.

[291]

Bürkle/Mutter § 2 Rn. 11.

[292]

Vgl. etwa Roth/Altmeppen § 13 Anh. Rn. 50.

[293]

Vgl. auch Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 35 ff.

[294]

Hüffer § 76 Rn. 10; MK-AktG/Spindler § 76 Rn. 1.

[295]

Hüffer § 76 Rn. 11, § 82 Rn. 11; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 86; Rohde/Geschwandtner NZG 2005, 996, 997.

[296]

Hüffer § 82 Rn. 12; Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 87.

[297]

Bürkle/Mutter § 2 Rn. 19; Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 62. 74

[298]

Siehe hierzu Rn. 141.

[299]

Dies stellen schon das Weisungsrecht aus § 37 GmbHG und die umfassenden Informationsrechte aus § 51a GmbHG sicher; vgl. Bürkle/Mutter § 2 Rn. 9; Roth/Altmeppen Einl. Rn. 34, § 37 Rn. 3 ff.; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 202.

[300]

Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 81, 86; Sudhof/Froning § 45 Rn. 91.

[301]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 20 Rn. 131 ff.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

III. Inhalt und Umfang der Untersuchungen

148

Entscheidet sich der Vorstand bzw. die Geschäftsführung aufgrund konkreter Anhaltspunkte für Gesetzesverstöße für die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung, stellt sich als nächstes die Frage, wie und in welchem Umfang eine Sachverhaltsaufklärung vorgenommen werden muss. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist dies für die Beurteilung relevant, ob der Vorstand bzw. die Geschäftsführer alles Erforderliche zur Aufklärung der Verstöße bzw. zur Ausräumung des Verdachts unternommen hat/haben.

1. Einschaltung externer Ermittler

149

Eine der ersten Entscheidungen betrifft regelmäßig die Frage, ob die Untersuchung durch eigene Mitarbeiter oder durch Externe durchgeführt werden soll.[1]

150

Das Einschalten Externer wird im Vergleich zur Untersuchung durch eigene Mitarbeiter, wie z.B. der Internen Revision, häufig als ein „Mehr“ und als ein gravierenderer Eingriff angesehen.[2] In der Praxis übertragen jedoch gerade kleinere und mittlere Unternehmen schon aus Kapazitätsgründen die Ermittlungen eher auf externe Ermittler, während die größeren Unternehmen die Untersuchungen vorwiegend durch unternehmenseigene Abteilungen durchführen lassen und lediglich unterstützend externe Ermittler einschalten.[3]

151

Ob eine Untersuchung rein „Inhouse“, also durch die unternehmenseigene Revisions- oder Compliance-Abteilung durchgeführt werden soll oder eine Übertragung auf externe Ermittler sinnvoll erscheint, ist jeweils eine im Einzelfall zu treffende Abwägungsentscheidung. Diese richtet sich in erster Linie nach dem Untersuchungsgegenstand, die für solche Untersuchungen intern vorhandenen Mitarbeiterressourcen bzw. die auf diesem Gebiet vorhandene Expertise.[4] Je unbedeutender und übersichtlicher der Ermittlungsgegenstand ist, desto eher kann die Ermittlung durch eigene Mitarbeiter durchgeführt werden.[5]

152

Führt man eine Untersuchung rein Inhouse durch, so empfiehlt es sich, dass die dafür eingesetzten Mitarbeiter bzw. Abteilungen schon eine gewisse Erfahrung mit solchen Untersuchungen besitzen, da sonst die Gefahr weiterer Gesetzesverstöße im Rahmen der Untersuchung groß ist. Insbesondere viele Großunternehmen lassen interne Untersuchungen durch die Interne Revision oder eigene Untersuchungsabteilungen durchführen. Insbesondere die Vorgaben des Arbeits- und Datenschutzrechts müssen bei solchen Untersuchungen stets beachtet werden. Außerdem sollte eine Expertise in Mitarbeiterführung und Befragungstechniken vorhanden sein, da die Untersuchungen sonst im schlechtesten Falle ins Leere laufen, zu keinem Ergebnis führen und ausschließlich Aufruhr im Unternehmen hervorrufen. In die Abwägung ist auch die Frage einzustellen, inwiefern durch unternehmenseigene Ermittler die Unabhängigkeit und Vertraulichkeit der Untersuchungen gewahrt werden kann.[6] Die Untersuchungen müssen immer so durchgeführt werden, dass alle Tatsachen ermittelt und „ungeschönt“ dokumentiert werden.[7] Dies gilt gerade auch dann, wenn sie sich für das Unternehmen unter Umständen als nachteilig darstellen. Mitarbeiter, die schon einige Zeit für das betroffene Unternehmen arbeiten, verfügen regelmäßig auch über soziale Beziehungen zu anderen Angestellten und haben häufig wohl auch eine gewisse emotionale Bindung zu dem Unternehmen selbst, sodass es gerade in kleineren Unternehmen schwierig sein kann, eine unabhängige und vertrauliche Untersuchung durch eigene Mitarbeiter zu garantieren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass häufig neben dem Tagesgeschäft auch keine Zeit verbleibt, eine Untersuchung durchzuführen.

153

Externe Ermittler können hingegen weitaus unabhängiger agieren.[8] Durch die Einschaltung externer Ermittler kann auch eine direkte Konfrontation zwischen Unternehmensangehörigen vermieden werden. Andererseits wird die Einschaltung externer Ermittler im Unternehmen immer für ein gewisses Maß an Unruhe sorgen. Unternehmensangehörige werden eher einen großen Teil der Untersuchungen im „Geheimen“ durchführen können.

154

Ist der Anlass einer unternehmensinternen Untersuchung in der Öffentlichkeit bekannt geworden und Gegenstand der Presseberichterstattung, kann das Einschalten externer Ermittler auch als öffentlichkeitswirksames Zeichen genutzt werden, um zu betonen, dass das Unternehmen Verstöße nicht toleriert und solche für die Zukunft verhindern wird.[9] Eine Aufklärung des Sachverhalts kann durch externe Ermittler in aller Regel auch wesentlich rascher erfolgen. Für die rein interne Durchführung von Untersuchungen können schließlich die geringeren Kosten sprechen. Viele Unternehmen verfügen jedoch regelmäßig nicht über die notwendigen Kapazitäten, insbesondere umfangreichere interne Untersuchungen ohne Einschaltung externer Ermittler durchzuführen.[10]

155

In der Praxis wird für unternehmensinterne Untersuchungen meistens eine Kombination aus externen und internen Ermittlern gewählt. Die Einbindung von Unternehmensangehörigen ist insbesondere wegen deren branchen- und unternehmensspezifischem Wissen regelmäßig unverzichtbar für eine effektive Untersuchung.[11]

2. Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung oder anlassbezogener Kommissionen

156

Eine ebenfalls der Untersuchung vorgeschaltete Frage ist, ob die Unternehmen verpflichtet sind, eine ständige Untersuchungsabteilung einzurichten oder ob die Einrichtung anlassbezogener Kommissionen im Ernstfall ausreicht.

157

Manche große Unternehmen sind dazu übergegangen, neben einer Internen Revision eine eigene Untersuchungsabteilung für solche unternehmensinterne Untersuchungen einzurichten oder die Interne Revision mit entsprechenden Befugnissen auszustatten. Häufig sind die entsprechenden Kompetenzen in der Compliance-Abteilung gebündelt. Viele kleinere Unternehmen verfügen hingegen allein schon wegen fehlender Ressourcen nicht über eine solche Abteilung und ein Aufbau einer eigenen Abteilung wäre auch aus Kostengründen nicht zu rechtfertigen. Existiert keine ständige Untersuchungsabteilung, so müssen, wenn es zu dem konkreten Verdacht auf Gesetzesverstöße gekommen ist, ad hoc Untersuchungskommissionen eingerichtet werden.

158

Bei der Entscheidung, ob man eine ständige Abteilung einrichtet oder im Eskalationsfall ein Team zusammenstellt, ist auf die Gegebenheiten im jeweiligen Unternehmen abzustellen. Ein wichtiger Faktor ist dabei insbesondere das Gefahrenpotential, dem das Unternehmen ausgesetzt ist. Dieses Risikopotential lässt sich insbesondere aus der Branchenzugehörigkeit des Unternehmens sowie dem der jeweiligen Branche anhaftenden Gefahrenpotential, dem geographischen Tätigkeitsbereich und der Kundenstruktur ableiten. Ein Unternehmen, das keinerlei Geschäfte in Hochrisikoländern betreibt, muss in aller Regel weniger Vorkehrungen treffen als eines, das regelmäßig in China, Russland oder Afrika tätig ist. Ebenso sind Unternehmen mit großen Vertriebsabteilungen und hohem Vertriebsdruck tendenziell einem größeren Korruptionsrisiko ausgesetzt, als andere Unternehmen. In die Entscheidung einfließen sollte auch, ob bereits in der Vergangenheit Unregelmäßigkeiten aufgetreten sind, sodass weitere Fehlentwicklungen zu befürchten sind.[12] Ob die Einrichtung einer ständigen Untersuchungsabteilung notwendig und sinnvoll ist, muss auch stets anhand der Größe des Unternehmens beurteilt werden. Ein Vorteil ständiger Untersuchungsabteilungen ist außerdem, dass allein das Bestehen eines solchen Überwachungsinstrumentes einen abschreckenden Effekt haben kann.[13] Ein weiterer Vorteil ist, dass sich bei einer ständigen Untersuchungsabteilung das Wissen über die Strukturen, anfällige Abteilungen, relevante Warnsignale etc. bündelt und sie somit schneller und effektiver intervenieren kann.

3. Sonderproblem: Schutz vor Beschlagnahme bei Einschaltung Dritter

159

Im Hinblick auf ein eventuell folgendes Strafverfahren kann für das Unternehmen von Bedeutung sein, dass die betreffenden Unterlagen, sofern sie sich nicht im Unternehmen, sondern beim externen Anwalt befinden, besser durch den § 160a StPO vor dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden geschützt sind.[14]Allerdings besteht nach einer Entscheidung des LG Hamburg[15] auch wenn sich Dokumente bei einer Anwaltskanzlei befinden, kein Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO, wenn sich das Ermittlungsverfahren nur gegen einzelne Personen richtet.[16] Dann könne nach Ansicht des LG Hamburg nicht von einem „mandatsähnlichem Vertrauensverhältnis“ ausgegangen werden, weswegen auch kein Zeugnisverweigerungsrecht aus §§ 97 Abs. 1 Nr. 3, 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StPO in Frage käme und somit auch kein Beschlagnahmeverbot entstehe.[17] Diese Beurteilung durch das LG Hamburg ist in der Literatur zwar auf Kritik gestoßen.[18] Nach Auffassung des LG Braunschweig sollen unternehmensinterne Unterlagen, die im Hinblick auf ein drohendes Ordnungswidrigkeitsverfahren zum Zwecke der Verteidigung durch einen Unternehmensverteidiger erstellt worden sind, beschlagnahmefrei sein. Dies solle auch dann gelten, wenn sich die Unterlagen in den Geschäftsräumen eines Unternehmens befinden. Die Beschlagnahmefreiheit soll demnach sogar bereits vor Einleitung eines förmlichen Ermittlungsverfahrens bestehen.[19] Da die Frage der Beschlagnahmefreiheit höchstrichterlich nicht geklärt ist, sollte bei Einschaltung von Externen das Risiko einer Beschlagnahme stets berücksichtigt werden. Etwas anderes gilt, wenn aufgrund der Ermittlungen auch eine Sanktionierung des Unternehmens, z.B. durch eine Unternehmensgeldbuße, zu befürchten ist. In diesem Fall dürfte wohl auch das Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs. 1 StPO gelten.[20]

160

Empfehlenswert ist es, mit externen Beratern eine Vertraulichkeitsvereinbarung sowie eine Vertragsstrafenvereinbarung für den Fall zu treffen, dass widerstreitende Interessen vertreten werden.[21] Dies gilt jedenfalls dann, wenn Berater eingeschaltet werden, die nicht bereits aufgrund berufsrechtlicher Vorschriften entsprechenden Verpflichtungen unterliegen (wie z.B. Rechtsanwälte und Steuerberater).

4. Konkrete Maßnahmen zur Informationsgewinnung

161

Der Begriff der unternehmensinternen Untersuchung ist ein weiter, auch etwas unbestimmter Begriff. Von einem informellen Gespräch mit einem einzelnen Mitarbeiter, bis hin zur groß angelegten konzernweiten Untersuchung mit Befragungen ganzer Abteilungen, kann vieles unter diesen Begriff gefasst werden.[22]

a) Anwendbarkeit der Business Judgement Rule

162

Für die Auswahl der Maßnahmen, mit denen die benötigten Informationen erlangt werden sollen, also das „Wie“ der Untersuchung, kommt dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat ein Auswahlermessen zu.[23] Hier gilt die Business Judgement Rule, § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Hieran wurde zwar zum Teil gezweifelt, da nach der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH[24] im Erkenntnisbereich den Entscheidern nur ein begrenzter Beurteilungsspielraum zugestanden wird. Allerdings sprechen die besseren Argumente dafür, die Informationsbeschaffung dem sog. Handlungsbereich zuzuordnen, sodass die zuständigen Organe zumindest bzgl. der Wahl der Aufklärungsmethode über Ermessen verfügen.[25] Dieses Ermessen verdichtet sich nur dann zu der Pflicht, eine bestimmte Methode zur Aufklärung zu ergreifen, wenn andere Methoden keinen vergleichbaren Erfolg versprechen.[26] Es liegt also im Ermessen des Vorstands bzw. der Geschäftsführung, welche Maßnahmen zu ergreifen sind. Ein Ermessen besteht nicht, wenn bei der GmbH die Gesellschafter den Geschäftsführern verbindliche Weisungen erteilen. So lange auf Grundlage einer „angemessenen Informationsbasis“ eine vernünftige Entscheidung getroffen wird, ist dies für die Geschäftsleitung ausreichend. Das Ermessen ist nur dann reduziert, wenn andere Mittel nicht gleich erfolgversprechend wären.

b) Konkrete Maßnahmen

163

Drei Arten von Maßnahmen haben sich als besonders effektiv herausgestellt und werden daher am häufigsten herangezogen: Interviews mit Mitarbeitern, gezieltes Screening der Unterlagen der Gesellschaft und die Sichtung von Emails und anderer Kommunikation. Bei der Anwendung dieser Maßnahmen sind stets die gesetzlichen Grenzen bzw. Anforderungen zu beachten. Dies sind insbesondere die Regelungen des Arbeits-, Datenschutz- und Strafprozessrechts. Bei der Durchführung von Interviews mit Mitarbeitern ist vor allem auf die Beachtung von arbeits- und datenschutzrechtlichen Vorgaben zu achten. Bei der Sichtung von E-Mails und anderer Kommunikation sind vorrangig datenschutzrechtliche und persönlichkeitsrechtliche Einschränkungen zu befolgen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im 12. Kap. verwiesen.

5. Faktoren für Umfang der Ermittlungen

164

Es obliegt grds. der Geschäftsleitung, also dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung, zu entscheiden, welche konkreten Maßnahmen gewählt werden und in welchem Umfang die Untersuchungen vorgenommen werden sollen. Die Geschäftsleitung muss also abwägen, welche Maßnahmen angemessen und ergebnisorientiert, welche Kosten der Untersuchung noch verhältnismäßig und wann die Untersuchungen einzustellen sind, weil sie nicht mehr als zielführend betrachtet werden können. Wird z.B. im Laufe der Untersuchung klar, dass durch den potentiellen Verstoß kein oder nur ein geringer Schaden für die Gesellschaft entstehen kann und könnte der Schuldige nur durch unverhältnismäßige Anstrengungen herausgefunden werden, sollte von einer weitergehenden Untersuchung abgesehen werden.

165

In die Abwägung, welcher Untersuchungsumfang im konkreten Fall angemessen ist, sollten verschiedene Faktoren einbezogen werden. Der nötige Umfang der Ermittlungen wird zum einen durch den Auslöser der Ermittlungen mitbestimmt. Es kann einen erheblichen Unterschied machen, ob aufgrund des Eingangs einer Meldung über die Whistleblower-Hotline oder aufgrund behördlicher Ermittlungen untersucht wird.[27] Ein weiterer Faktor ist letztlich die voraussichtliche Begründetheit des Verdachts. Je wahrscheinlicher es ist, dass ein Fehlverhalten tatsächlich stattgefunden hat, desto größer sollten die Anstrengungen sein, den Sachverhalt aufzuklären. Ebenfalls relevant sind auch die Schwere des vermuteten Verstoßes und dessen potentielle Auswirkungen auf das Unternehmen. Je höher der dem Unternehmen drohende finanzielle Schaden sowie die drohenden Strafen und Bußgelder sind, desto mehr ist es für das Unternehmen angezeigt, den Sachverhalt intensiv zu erforschen. Auch der dem Unternehmen drohende Reputationsverlust, sei es durch das Bekanntwerden des Fehlverhaltens selbst oder des mangelnden Engagements des Unternehmens bei der Aufklärung, muss bedacht werden. Verhält sich ein Unternehmen im Krisenfall zu passiv, so kann dies in der Öffentlichkeit bei Bekanntwerden schnell als fehlendes Commitment des Unternehmens zur Rechtsordnung und zur Good Governance gesehen werden. Aber auch die Vorteile, die aus einer Zusammenarbeit mit den Behörden im Wege der Bereitstellung der Informationen erwachsen können, müssen in die Abwägung eingestellt werden.[28]

166

Anhand der verschiedenen Faktoren sollte der Vorstand im Sinne eines Stufenmodells entscheiden, in welchem Umfang er die Untersuchungen vornehmen will. Je schwerer der Verstoß, glaubwürdiger die Meldung, begründeter der Verdacht und größer die drohenden Einbußen für das Unternehmen sind, desto länger, intensiver und ressourcenträchtiger, sollten die Untersuchungen ausfallen.

167

Bei der Beurteilung, wie weit die Untersuchungen gehen müssen, sollte sich das handelnde Organ auch immer den Sinn und Zweck der internen Untersuchungen vor Augen führen. Oberstes Ziel der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen ist die Aufdeckung, Aufklärung und das Abstellen von Verstößen. Dies erfordert die Beschaffung von Informationen über die tatsächlichen Vorkommnisse. Häufig wird z.B. erst durch die Untersuchungen eine arbeitsrechtliche Bewertung der Geschehnisse ermöglicht. Hiermit eng verknüpft ist der Aspekt, dass durch die Untersuchungen auch Fehler im Compliance-System des Unternehmens aufgedeckt werden können, welche den Verstoß unter Umständen erst ermöglicht haben.

168

Ein weiterer Faktor ist das für jedes Unternehmen existentielle Vertrauen seiner Kunden und Mitarbeiter. Werden Verstöße in der Öffentlichkeit bekannt, kann dies das Vertrauen in Gefahr bringen. Interne Untersuchungen können dann helfen, verlorenes Vertrauen wiederherzustellen oder bereits den Verlust des Vertrauens oder der Reputation verhindern, indem das Unternehmen damit zeigt, dass solche Verstöße nicht geduldet werden.

169

Für eine umfassende Untersuchung kann auch sprechen, dass die Staatsanwaltschaft, Kartell- oder andere Behörden von der Möglichkeit einer Strafmilderung oder Reduzierung von Geldbußen Gebrauch machen, wenn das Unternehmen bei der Aufdeckung und Untersuchung von Verstößen aktiv ist und kooperiert.

170

Die durch das Unternehmen erlangten Informationen können schließlich auch die Grundlage für eine Verteidigungsstrategie sein, sofern es zu zivil- oder straf-/bzw. ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfahren gegen das Unternehmen kommt. Diese Zwecke sollten durch die Untersuchung bestmöglich erfüllt werden können.

171

Enden muss die Aufklärungspflicht wohl spätestens dann, wenn eine weitere Untersuchung nicht mehr vom Unternehmensinteresse gedeckt wäre.[29] Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der zu betreibende Aufwand außer Verhältnis zum Nutzen der potentiell erlangbaren Informationen steht.[30]

6. Besonderheiten bei behördlichen Ermittlungen

172

Das gesamte Konzept der Compliance und der unternehmensinternen Untersuchungen stammt ursprünglich aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum. Unternehmensinterne Untersuchungen gehen dort auf Anforderungen der US-amerikanischen Behörden zurück. In Deutschland besteht zwar nicht die Möglichkeit, dass ein Unternehmen von den Behörden verpflichtet wird, Untersuchungen durchzuführen. Allerdings kann es dem Unternehmen im Einzelfall entgegen kommen, wenn es die Behörden bei bereits laufenden Ermittlungen unterstützt. Das kann z.B. durch die Bereitstellung eigener Untersuchungsergebnisse geschehen, die unter Umständen von den Behörden so gar nicht hätten erlangt werden können.

173

Die Untersuchungen von Seiten einer Behörde entbinden die Gesellschaftsorgane keineswegs von ihrer Pflicht gegenüber der Gesellschaft, Untersuchungen durchzuführen,[31] um den Schaden möglichst gering zu halten. Ein völliges Absehen von der Durchführung eigener Untersuchungen kann dazu führen, dass keine ausreichende Informationsgrundlage zur Beurteilung besteht, um festzulegen, ob und in welchen Maß mit den Behörden kooperiert werden könnte und sollte.[32] Führt eine Behörde schon eigene Ermittlungen gegen das Unternehmen, bzw. dort beschäftigte Personen durch, so empfiehlt es sich regelmäßig, mit dieser eng zusammen zu arbeiten. Andererseits muss bei einer parallelen Durchführung von unternehmensinternen und behördlichen Untersuchungen die Gefahr einer Strafvereitelung gem. § 258 StGB durch die Unterdrückung von Beweisen beachtet werden. Dieser Vorwurf kann insbesondere dann entstehen, wenn durch die unternehmensinternen Ermittlungen Mitarbeiter vorgewarnt oder etwaige Beweismittel vernichtet werden. [33] Hier ist daher eine enge Abstimmung mit den Behörden dringend zu empfehlen.

7. Besonderheiten für börsennotierte Unternehmen

174

In § 15 WpHG (ab dem 3.7.2016: Art. 17 VO EU Nr. 596/2014 – Marktmissbrauchsverordnung – MMVO) ist die Ad-hoc-Publizitätspflicht für börsennotierte Unternehmen vorgesehen. Danach hat eine börsennotierte AG Insiderinformationen, die sie selbst betreffen, unverzüglich zu veröffentlichen (§ 15 Abs. 1 S. 1. WpHG; Art. 17 Abs. 1 MMVO). Dadurch soll erreicht werden, dass allen Marktteilnehmern relevante Tatsachen zur gleichen Zeit und möglichst frühzeitig bekannt gegeben werden und alle für eine Investitionsentscheidung relevanten Informationen zeitnah in die Kursbildung einfließen können.[34] Eine solche Ad-hoc-Publizitätspflicht wird auch angenommen, wenn das Unternehmen mit einem erheblichen außerordentlichen Aufwand rechnen muss, wie etwa nach der Aufdeckung krimineller Machenschaften.[35] Erhärtet sich der Verdacht krimineller Machenschaften, so kann daher noch während der Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung eine Ad-hoc-Publizitätspflicht für den Vorstand entstehen. Dies ist daher im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen stets gesondert zu prüfen.

Anmerkungen

[1]

Siehe auch Inderst/Bannenberg/Poppe/Poppe 7. Kap. Rn. 6.

[2]

Von Hehn/Hartung DB 2006, 1909, 1913; Arnold ZGR 2014, 76, 95.

[3]

PwC Studie „Wirtschaftskriminalität“ 2007, S. 50.

[4]

Böttger/Minoggio 15. Kap. Rn. 23.

[5]

Böttger/Minoggio 15. Kap. Rn. 23.

[6]

Von Hehn/Hartung DB 2006, 1909, 1913.

[7]

Von Hehn/Hartung DB 2006, 1909, 1913.

[8]

Von Hehn/Hartung DB 2006, 1909, 1913.

[9]

Schürrle/Olbers CCZ 2010, 102, 105.

[10]

Studie „CMS Compliance Barometer 2015“, S. 11.

[11]

Kustor S. 35.

[12]

Reichert/Ott ZIP 2009, 2173, 2174 (allgemein zur Einrichtung von Compliance-Organisationen).

[13]

Moosmayer/Hartwig/Bührer S. 102.

[14]

Böttger/Minoggio 15. Kap. Rn. 26.

[15]

LG Hamburg NJW 2011, 942 – HSH Nordbank = ZIP 2011, 1025.

[16]

LG Hamburg NJW 2011, 942 ff.

[17]

LG Hamburg NJW 2011, 942 ff.

[18]

Anmerkungen von Galen NJW 2011, 945; Anmerkungen Fritz CCZ 2011, 156 ff.; Momsen/Grützner DB 2011 1792, 1796 f.

[19]

LG Braunschweig BB 2015, 2771.

[20]

LG Braunschweig BB 2015, 2771.

[21]

Böttger/Minoggio 15. Kap. Rn. 42.

[22]

Inderst/Bannenberg/Poppe/Weiss 6. Kap. Rn. 30 ff.

[23]

Reichert/Ott ZIP 2009, 2173, 2176; MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 149.

[24]

BGHZ 135, 244 – ARAG/Garmenbeck.

[25]

Wagner CCZ 2009, 8, 16; Reichert/Ott ZIP 2009, 2173, 2176.

[26]

Wagner CCZ 2009, 2, 16.

[27]

Von Hehn/Hartung DB 2006, 1909, 1913.

[28]

Wagner CCZ 2009, 8, 17.

[29]

Wagner CCZ 2009, 8, 17.

[30]

Wagner CCZ 2009, 8, 17.

[31]

MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 150.

[32]

Wagner CCZ 2009, 8, 17.

[33]

Moosmayer/Hartwig/Gropp-Stadler/Wolfgramm S. 34.

[34]

Vgl. Müller/Rödder/Göckeler § 26 Rn. 230.

[35]

Vgl. Ausführungen des Emittentenleitfaden der BaFin IV.2.2.4.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › IV. Amnestieprogramme und unternehmensinterne Untersuchungen

IV. Amnestieprogramme und unternehmensinterne Untersuchungen

175

Unternehmen setzen im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen verstärkt auf sog. Amnestieprogramme. Bei Amnestieprogrammen werden den Mitarbeitern eines Unternehmens im Gegenzug für ihre Mithilfe bei der Aufklärung von internen Sachverhalten Zusagen gemacht.[1] Inhalt und Adressatenkreis einer Amnestieregelung können jeweils individuell festgelegt werden, wobei der Schwerpunkt einer unternehmensinternen Amnestiereglung meist auf den zivilrechtlichen Folgen liegt.

1. Grund für die Einführung von Amnestieprogrammen

176

Da die meisten Rechtsverstöße nicht schriftlich in Akten vermerkt werden, ist das Unternehmen zur Sachverhaltsaufklärung auf die Aussagen seiner Mitarbeiter angewiesen. Für die Mitarbeiter besteht zwar die arbeitsrechtliche Verpflichtung zur Aussage, allerdings können die Mitarbeiter sich durch selbstbelastende Aussagen in die Gefahr von arbeitsrechtlichen, zivilrechtlichen und strafrechtlichen Sanktionen bringen. Daher wird ihre Motivation zur Aussage häufig nicht besonders hoch sein. Bemerkt die Unternehmensleitung ein solches Verhalten bei ihren Arbeitnehmern, bietet sich häufig die Einführung eines Amnestieprogrammes an, um die Mitarbeiter zur aktiven Teilnahme an der Sachverhaltsaufklärung zu motivieren. Amnestieregelungen haben sich hierbei als ein adäquates Mittel bewiesen, um die „Mauer des Schweigens“[2] zu durchbrechen. Von den Mitarbeitern wird dann im Gegenzug erwartet, dass sie freiwillig und ungefragt alle relevanten Kenntnisse preisgeben und aktiv an der Aufklärung mitwirken.[3]

177

Insbesondere in Kartellverfahren kann die frühe Kenntnis von Rechtsverstößen innerhalb des eigenen Unternehmens von immenser Bedeutung zu sein, um in den Genuss von Kronzeugen- oder Bonusregelungen zu kommen und eventuell sogar als Unternehmen insgesamt Amnestie zu erlangen.[4] Ähnlich verhält es sich im Vergaberecht, bei welchem Amnestieprogramme einen gewichtigen Beitrag zur Wiederherstellung der vergaberechtlichen Zuverlässigkeit des Unternehmens mittels „Selbstreinigung“ darstellen können.[5]

2. Umfang und Inhalt der Amnestieregelungen

178

Amnestieprogramme können als einseitige Gesamtzusage oder als Betriebsvereinbarung abgefasst werden.[6] Die konkrete inhaltliche Ausgestaltung kann grundsätzlich in Form der Spezial- oder Generalamnestie geschehen. Bei einer Generalamnestie werden allen Mitarbeitern Zusagen gemacht und vergangenes Verhalten unabhängig vom Eintreten weiterer Voraussetzungen pauschal gebilligt. Hingegen knüpft eine Spezialamnestie den Eintritt der Zusagen an weitere Faktoren, wie z.B. die umfassende Kooperation. Generalamnestieprogramme sind selten sinnvoll und unter Beachtung des Handelns zum Wohle der Gesellschaft (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG) als kritisch zu bewerten, da das Unternehmen hierdurch ohne Gegenleistung vollständig auf etwaige Regressansprüche und Sanktionen verzichtet.[7] Besser wird es meist sein, individuelle Regelungen in Bezug auf inhaltlichen, personellen und zeitlichen Umfang aufzustellen. So sollte in einem individuellen Vertrag mit jedem Mitarbeiter vereinbart werden, auf welche Ansprüche verzichtet wird, welche Kosten unter welchen Umständen übernommen werden und für welchen Zeitraum die Vereinbarung gilt. Nur so wird das Verhältnis von Sachverhaltsaufklärung und Verzicht auf Sanktionierung gegenüber Arbeitnehmern, die sich falsch verhalten haben, gewahrt.

179

Eine von einem Unternehmen gewährte Amnestie gegenüber einem oder mehreren seiner Mitarbeiter beinhaltet regelmäßig die Zusage, auf arbeitsrechtliche oder zivilrechtliche Sanktionen zu verzichten. Häufig werden auch Verpflichtungen zur Übernahme von Verteidigerkosten, der vertraulichen Behandlung der gemachten Aussagen sowie dem Absehen von Strafanzeigen eingegangen. Mit seinen Aussagen zu eigenem Fehlverhalten wird sich der Arbeitnehmer häufig in die Gefahr arbeitsrechtlicher Sanktionen begeben. Die Bereitschaft zu einer wahrheitsgemäßen Aussage steigt deshalb, wenn ihm die Angst vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen[8] und Schadensersatzansprüchen[9] genommen wird. Aus diesem Grund ist der Verzicht auf arbeitsrechtliche Maßnahmen, wie Abmahnung und Kündigung regelmäßiger Bestandteil von Amnestieregelungen.

180

Vor strafrechtlichen Konsequenzen können die Arbeitnehmer im Rahmen eines Amnestieprogrammes grundsätzlich nicht bewahrt werden, da die Einleitung strafrechtlicher Ermittlungsmaßnahmen von Amts wegen (§§ 152 Abs. 2, 160 StPO) grds. nicht zur Disposition des Unternehmens steht und damit nur bedingt Gegenstand einer Amnestieerklärung sein kann. Immer wieder verpflichten sich Arbeitgeber jedoch, keine Strafanzeige oder Strafantrag gem. § 158 StPO zu stellen.[10] Die Übernahme von Rechtsanwaltskosten ist eine denkbare, zulässige und übliche Regelung von Amnestieprogrammen, sollte aber auf die zur Rechtsverteidigung notwendigen Kosten begrenzt werden.[11] Auch ist die Übernahme von Geldstrafen, Geldbußen und Geldauflagen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, solange sie dem Ziel der unternehmensinternen Aufklärung bereits begangener Compliance-Verstöße dient.[12] Anders verhält es sich bei der im Vorfeld einer Tat zugesicherten Übernahme etwaiger Sanktionen, dies verstößt gegen § 138 Abs. 1 BGB und ist daher nichtig.

3. Gesellschaftsrechtliche Grenzen von Amnestieprogrammen

181

Der Verzicht auf Schadensersatzansprüche sowie die Übernahme von Rechtsanwaltskosten der Mitarbeiter stellt grundsätzlich einen Schaden für die Gesellschaft dar, den die Unternehmensleitung durch die Gewährung der Amnestie zu verantworten hat.[13] Daher muss die Unternehmensleitung stets gründlich prüfen und abwägen, ob und in welcher Weise ein Amnestieprogramm eingeführt werden soll, damit eine solche Amnestie nicht als Pflichtverletzung i.S.d. § 93 Abs. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG und als Untreue nach § 266 StGB zu werten ist.

182

Wie dargestellt, ist hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung von Untersuchungen (das „Wie“) die Business Judgement Rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG anwendbar. Da die Einführung von Amnestieprogrammen zur Durchführung der Untersuchung zählt, begeht die Unternehmensleitung keine Pflichtverletzung, wenn sie bei der Vornahme ihrer unternehmerischen Entscheidung für ein Amnestieprogramm vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.[14]

183

Die Unternehmensleitung muss daher abwägen, ob das Aufklärungsinteresse einer unternehmensinternen Untersuchung gegenüber dem Gesellschaftsinteresse der Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche, sowie Aufwendung der Rechtsanwaltskosten überwiegt. Hierbei muss jeweils der konkrete Einzelfall betrachtet werden und durch die Amnestie eine höhere Aufklärung als ohne eine Amnestie zu erwarten sein. Gerade bei der Entscheidung über die Anwendung von Amnestieprogrammen ist dabei eine ex ante Betrachtung mit geringer Sachverhaltskenntnis ausreichend, da das Amnestieprogramm die Kenntnis des Sachverhalts ermöglichen soll. Insbesondere kann Zeitdruck ein wichtiger Aspekt für die Entscheidung zugunsten einer Amnestie sein. Die bereits vorhandenen Kenntnisse und Aussagen müssen aber dahingehend ausgewertet werden, ob die Durchführung eines Amnestieprogrammes überhaupt notwendig ist. Nicht erforderlich ist es aber, zunächst eine (erfolglose) Mitarbeiterbefragung ohne Amnestieregelung durchzuführen, da eine schnelle Aufklärung stets im Interesse des Unternehmens ist.[15]

184

Sollen auch Mitgliedern der Unternehmensleitung, die Compliance-Verstöße begangen haben, Amnestie gewährt werden, sind gesellschaftsrechtliche Besonderheiten zu beachten. Da die Unternehmensleitung letztlich die Verantwortung für Compliance-Verstöße innerhalb des Unternehmens trägt, bedürfen Amnestien für die Mitglieder der Geschäftsleitung grundsätzlich einer besonderen Rechtfertigung.[16] Zudem muss beachtet werden, dass ein Verzicht auf Schadensersatzansprüche gegenüber der Unternehmensleitung nicht ohne weiteres möglich ist.

185

In der GmbH ist der Verzicht auf Schadensersatzansprüche gegenüber der Unternehmensleitung grds. möglich. Dieser obliegt allerdings der Gesellschafterversammlung gem. § 46 Nr. 8 GmbHG, sofern nicht die Satzung etwas anderes regelt.[17] In der AG hingegen können die Organe nicht ohne weiteres auf Schadensersatzansprüche gegenüber dem Vorstand verzichten. Gem. § 93 Abs. 4 AktG kann die Hauptversammlung zwar auch nachträglich auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand verzichten, allerdings erst nach Ablauf von drei Jahren, sofern nicht eine Minderheit von Aktionären, deren Anteil zusammen 10 % des Grundkapitals ergeben, dagegen stimmt (§ 93 Abs. 3 Nr. 4 AktG). Zu beachten ist auch, dass der Vorstand die Gesellschaft gegenüber den anderen Vorstandsmitgliedern beim Abschluss von Amnestieregelungen nicht vertreten darf, da gem. § 112 AktG allein der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber dem Vorstand vertritt.

186

Einer gesonderten Überprüfung bedarf auch der Verzicht der Gesellschaft auf Schadensersatzansprüche gegenüber den Vorstandsmitgliedern im Rahmen von Amnestieprogrammen. Auch wenn größere Schäden in der Praxis wohl nur selten vollständig durch Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder abgedeckt werden, wird in der Praxis zunehmend häufiger gegen ehemalige Vorstände vorgegangen. Prominente Beispiele hierfür sind Schadensersatzklagen des Solarherstellers Conergy gegen vier ehemalige Vorstände in Höhe von 280 Mio. EUR. MAN hat von seinen ehemaligen Vorständen 237 Mio. EUR gefordert, die Bayern LB 200 Mio und der Insolvenzverwalter von Arcandor 175 Mio. EUR.[18] Auch Siemens hat bereits eine Reihe von ehemaligen Vorständen auf Schadensersatz verklagt. Auslöser dieser Entwicklung ist die ARAG-Garmenbeck-Entscheidung des BGH, in welcher der BGH klarstellte, dass der Aufsichtsrat einer AG grundsätzlich durchsetzbare Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand der AG geltend zu machen hat.[19] Obwohl die Werthaltigkeit der Ansprüche oftmals fraglich sein wird, darf der Aufsichtsrat von der Geltendmachung nur ausnahmsweise absehen, wenn gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls für eine Amnestie sprechen und die Pflicht zur Rechtsverfolgung überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind.[20] Gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls können möglicherweise dann angenommen werden, wenn die Unternehmensleitung zur internen Aufklärung oder wegen besonderer Expertise zur Fortführung des Geschäftsbetriebes zwingend benötigt wird. Eine Einzelfallabwägung ist hier aber in jedem Fall notwendig.

187

Bei der AG ist zudem die Übernahme von Geldstrafen, Geldbußen oder Geldauflagen, die einem Vorstandsmitglied im Rahmen eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens auferlegt wurden, nur mit Einschränkungen möglich. Nach aktueller Rechtsprechung des BGH bedarf die Übernahme einer Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage gegen den Vorstand durch die AG der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 93 Abs. 4 S. 3 AktG immer dann, wenn die Handlung, die Gegenstand des Ermittlungs- oder Strafverfahrens war, gleichzeitig eine Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds gegenüber der Gesellschaft darstellt.[21]

Anmerkungen

[1]

Vgl. Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14.

[2]

Göpfert/Merten/Siegrist NJW 2008, 1703, 1704.

[3]

Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14, 15.

[4]

Vgl. Lutz BB 200, 677, 682; Göpfert/Merten/Siegrist NJW 2008, 1703, 1704; Reichert/Ott NZG 2014, 241, 247.

[5]

Vgl. hierzu Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14, 18; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 723.

[6]

Zur arbeitsrechtlichen Problematik bei Amnestieprogrammen vgl. Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14, 20; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 724 f.; Göpfert/Merten/Sigrist NJW 2008, 1703 ff.; Lützeler/Müller-Sartori CCZ 2011, 19 ff.; Wastl/Pusch RdA 2009, 376 ff.

[7]

So auch Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14; Göpfert/Merten/Siegrist NJW 2008, 1703, 1704.

[8]

Siehe auch Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14 f.; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 722; siehe auch Annuß S. 170 ff.

[9]

Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 722; Wastl/Putsch RdA 376, 377 ff.; rechtlich lässt sich dies in Form einer dauerhaften Stillhaltevereinbarung oder einem Verzicht auf Schadensersatzforderungen gestalten, siehe zur Abgrenzung der beiden Rechtsgebilde Staudinger/Rieble BGB, 13./14. Bearbeitung 1990 ff., § 397 Rn. 26, 31.

[10]

KK-StPO/Griesbaum § 158 Rn. 25; vgl. auch Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 727; RGSt 77, 157, 159; LG Kiel NJW 1964, 263; BGH NJW 1991, 1046; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben § 77 Rn. 31; MK-StGB/Mitsch § 77d Rn. 7.

[11]

Vgl. hierzu BGH NJW 1991, 990; Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14, 16; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 722 f.; Göpfert/Merten/Sigrist NJW 2008, 1703, 1704; Kapp NJW 1992, 2796 ff.; Scholl NStZ 1999, 599 ff.

[12]

Vgl. hierzu BAG NJW 2001, 1962, 1963.

[13]

Siehe hierzu Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 723.

[14]

Vgl. Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 724.

[15]

Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 724.

[16]

Vgl. auch Moosmayer S. 101.

[17]

Siehe dazu auch MK-GmbHG/Liebscher § 48 Rn. 1.

[18]

Vgl. hierzu www.handelsblatt.com/unternehmen/management/strategie/fehlentscheidungen-manager-fuerchten-klagen-wegen-missmanagement/4674900.html, zuletzt besucht am 10.5.2012.

[19]

BGH NJW 1997, 1926.

[20]

BGH NJW 1997, 1926, 1927.; siehe auch KöKo–AktG/Mertens § 111 Rn. 37; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff § 112 Rn. 12; Münch. Hdb. AG/Wiesner § 26 Rn. 24.

[21]

BGH NZG 2014, 1058.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › V. Verwendung der gewonnenen Ergebnisse

V. Verwendung der gewonnenen Ergebnisse

188

Nach Abschluss der unternehmensinternen Untersuchungen stellt sich regelmäßig die Frage, wie die gewonnenen Ergebnisse durch das Unternehmen verwendet werden können und dürfen. Die Frage nach der zulässigen Verwendung stellt sich zum einen unternehmensintern, zum anderen gegenüber den staatlichen Behörden sowie gegenüber den Geschäftspartnern des Unternehmens.

1. Unternehmensinterne Verwendung

189

Zunächst muss im Nachgang einer unternehmensinternen Untersuchung sichergestellt werden, dass das Unternehmen aufgrund der erlangten Erkenntnisse intern die angemessenen Konsequenzen zieht. Hat ein Unternehmen durch eine unternehmensinterne Untersuchung zuverlässige Informationen über das Vorliegen von Gesetzes- und/oder Richtlinienverstößen durch Unternehmensangehörige erhalten, so sollten hieraus drei Konsequenzen gezogen werden: Zum einen sollte das Unternehmen die bekannt gewordenen Verstöße – sofern sie nicht in der Vergangenheit liegen und keinerlei Auswirkungen mehr haben – abstellen. Das Unternehmen sollte zudem die notwendigen Konsequenzen gegenüber den betroffenen Mitarbeitern ziehen. Konsequenz des Fehlverhaltens kann eine Abmahnung oder sogar Entlassung, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen oder eine andere Maßnahme (wie z.B. Versetzung) sein. Lassen die aufgedeckten Verstöße auf einen Fehler in der Unternehmensorganisation oder im bestehenden Compliance-System schließen, so sollte die Unternehmensorganisation überarbeitet und das Compliance-System angepasst werden, damit zukünftige Verstöße vermieden werden.

190

Diese drei Maßnahmen sind Teil der allgemeinen Compliance-Verpflichtung. Geht man nicht von einer rein präventiven Funktion der Compliance aus, sondern definiert Compliance weiter auch als Sicherstellung des gesetzestreuen Verhaltens eines Unternehmens,[1] so gehört auch die Reaktion auf Verstöße und die Anpassung des aktuellen Systems zur Compliance, wie auch das Siemens/Neubürger-Urteil zeigt.[2]

2. Einschaltung staatlicher Behörden

191

Bei der Zusammenarbeit mit den staatlichen Behörden sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Es ist von großer Bedeutung für die Handhabung der Informationsweitergabe durch das Unternehmen, ob staatliche Behörden, seien es die Kartellbehörden oder die Staatsanwaltschaft, bereits Kenntnis von Verstößen erlangt und daraufhin Ermittlungen gegen das Unternehmen bzw. dessen Angehörige eingeleitet haben oder ob das Unternehmen proaktiv die Behörden erst über festgestellte Verstöße in Kenntnis setzt.

a) Keine Verpflichtung zur Meldung

192

Zu den in Betracht kommenden Aufklärungsmaßnahmen zählt auch die Option, den Verdachtsfall gegenüber den staatlichen Ermittlungsbehörden anzuzeigen. Seiner Aufklärungspflicht kann sich der Vorstand auf diesem Wege allerdings nicht entledigen, da staatliche Behörden nicht im Auftrag des Unternehmens tätig werden. Vielmehr bedarf es in aller Regel auch weiterhin einer eigenen internen Untersuchung, um ein angemessenes Informationsniveau zu schaffen und risikoadäquate Handlungs- und Kooperationsstrategien entwickeln zu können.[3]

193

Ob eine Anzeige als Aufklärungsoption in Frage kommt, entscheidet sich wiederum nach den vom Unternehmensinteresse getragenen Erfolgsaussichten. Zu berücksichtigen ist dabei einerseits, dass staatliche Behörden über ein umfangreiches Instrumentarium an Eingriffs- und Zwangsmöglichkeiten verfügen, die im Unternehmen gerade nicht zur Verfügung stehen. Andererseits ist zu bedenken, dass bei staatlicher Ermittlungstätigkeit eine planvolle Lenkung der Untersuchung im Unternehmensinteresse kaum mehr möglich ist.[4] Bei Wettbewerbsverstößen ist außerdem die kartellrechtliche Kronzeugenregelung in Betracht zu ziehen, die einen vollumfänglichen Erlass des drohenden Bußgeldes ermöglicht.[5]

194

Im Falle einer gesetzlichen Anzeigepflicht reduziert sich das Ermessen des Vorstands auf Null, sodass der Verdacht eines betrieblichen Rechtsverstoßes im erforderlichen Umfang aufzuklären und bei Bestätigung anzuzeigen ist.[6] Eine Anzeigepflicht existiert etwa gem. § 138 StGB bei schweren Verbrechen (z.B. Mord, Totschlag, Raub), sofern der Erfolg noch abgewendet werden kann, im Falle eines auf Tatsachen gestützten Verdachts der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung (§ 11 GWG) sowie eines Insidergeschäftes oder einer Marktmanipulation (§ 10 WpHG) und gem. § 153 AO auch für die Erkenntnis, dass die betriebliche Steuererklärung unrichtig oder unvollständig ist.

195

Im Einzelfall kann sich unabhängig von den genannten gesetzlichen Anzeigepflichten die Möglichkeit zur Anzeige auch zu einer Anzeigepflicht verdichten. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass sich das grundsätzlich bestehende Auswahlermessen im Hinblick auf das "Wie" der Aufklärung dann zu einer Pflicht verdichten könne, eine bestimmte Aufklärungsmethode zu wählen, wenn andere Formen der Aufklärung nicht den gebotenen Erfolg versprächen.[7] In der Rechtsprechung ist diese Frage bislang nicht abschließend geklärt. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf[8] hat der Aufsichtsrat insbesondere in einer Krisensituation alle ihm nach §§ 90 Abs. 3, 111 Abs. 2 AktG zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen. Insbesondere in Fällen, in denen die dem Unternehmen selbst zur Verfügung stehenden Aufklärungsmethoden nicht zu einer hinreichenden Klärung ausgereicht haben und gleichzeitig dem Unternehmen deswegen ein erheblicher Schaden droht, dürfte daher eine Pflicht der Unternehmensleitung bestehen, den Sachverhalt über den Weg der Strafanzeige weiter aufzuklären.

b) Laufendes Ermittlungsverfahren

196

Läuft hingegen bereits ein behördliches Ermittlungsverfahren gegen das Unternehmen oder seine Angehörigen, so wird den Unternehmen häufig anzuraten sein, mit den Behörden zu kooperieren. Die Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden kann das Strafmaß im Falle einer Verurteilung oder drohende Unternehmensgeldbußen erheblich reduzieren. Das Kartellrecht sieht hierfür beispielsweise „Kronzeugenregelungen“ bzw. „Bonusregelungen“ vor, wodurch die Geldbuße der kooperierenden Unternehmen verringert werden kann.[9] Für die Unternehmensleitung ist auch zu berücksichtigen, dass die Behörden aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel in aller Regel die begangenen Verstöße aufdecken werden, wenn ein Ermittlungsverfahren erst einmal begonnen hat. So lassen sich bei Korruptionshandlungen die Zahlungsflüsse häufig unproblematisch den vorhandenen Buchhaltungsunterlagen entnehmen. Zudem bestehen regelmäßig keine Beschlagnahmeverbote zugunsten des Unternehmens, sodass die aufgefundenen Unterlagen von der Staatsanwaltschaft verwertet werden können. Schließlich steht den Gesellschaftsorganen auch kein Aussageverweigerungsrecht zu, es sei denn, sie belasten sich durch eine Aussage selbst.

c) Freiwillige Meldung von Verstößen durch Unternehmensleitung

197

Haben die Behörden hingegen noch keine Kenntnis von den Verstößen, so stellt sich der Unternehmensleitung die Frage, ob eine Meldung an die Behörden dennoch angezeigt ist. Eine Pflicht hierzu besteht jedenfalls grds. nicht (Rn. 191). Die grds. Berechtigung der Unternehmensleitung zur Meldung an die Behörden richtet sich nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Regelungen, also insbesondere der Leitungssorgfaltspflicht aus §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG. Die Unternehmensleitung ist stets dem Gesellschaftswohl, also insbesondere dem Bestand und der Rentabilität des Unternehmens,[10] verpflichtet. Die Beurteilung, ob eine Kooperation mit den Behörden oder das Zurückhalten jeglicher Informationen besser für die Wahrung des Unternehmenswohls geeignet ist, steht im Ermessen der Leitungsorgane. Hier gilt die Business Judgement Rule nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG bzw. einer dementsprechenden Auslegung des § 43 Abs. 1 GmbHG. Bei der Abwägung der Risiken und Vorteile einer Information der staatlichen Behörden für das Unternehmen sollte die Unternehmensleitung insbesondere die Art des Verstoßes und das Risiko der anderweitigen Kenntniserlangung durch die Behörden in den Blick nehmen. Korruptionsvergehen können beispielsweise bei einer Steuerprüfung ans Licht kommen, da bei Vorliegen objektiver Anhaltspunkte für eine Straftat das Finanzamt zu einer Meldung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist. Für eine Meldung an die Behörden kann in einem solchen Fall sprechen, dass dem Unternehmen bei einer Kooperation eine „Bonusregelung“ und ggf. eine Milderung der Unternehmensgeldbuße zugute kommen kann. Häufig wird ein Unternehmen versuchen, einen „Deal“ mit den Behörden abzuschließen.[11] Besteht jedoch nur eine sehr geringe Gefahr, dass die Behörden überhaupt von den Verstößen erfahren könnten, so wird es in aller Regel zweckmäßig sein, von einer Mitteilung an die Behörden abzusehen. Ob eine Meldung an die Behörden im Interesse des Unternehmens ist, wird jedoch regelmäßig von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängen.

3. Weitergabe an Geschäftspartner

198

Auch gegenüber ihren Geschäftspartnern und Kunden besteht für das Unternehmen in der Regel keine Pflicht zur Weitergabe von Erkenntnissen über Gesetzesverstöße. Etwas anderes kann aber gelten, wenn das Unternehmen vertraglich über sog. Compliance-Klauseln zu einer Mitteilung aller Verstöße verpflichtet ist. Bei einem Verstoß gegen solche Meldepflichten kann sich das Unternehmen schadensersatzpflichtig machen und sogar die Kündigung bestehender Verträge riskieren. Zudem kann das Unternehmen mit Geschäftspartnern sog. Audit-Klauseln vereinbart haben, durch die die Geschäftspartner z.B. zur jederzeitigen Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft berechtigt werden. In diesem Fall besteht dann ein hohes Risiko, dass das Fehlverhalten durch die Geschäftspartner selbst aufgedeckt wird.

199

Zu beachten ist, dass nach § 93 Abs. 1 S. 3 AktG der Vorstand über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stillschweigen zu bewahren hat. Eine Offenbarung dieser Geheimnisse kann zu Schadensersatzansprüchen seitens der Gesellschaft nach § 93 Abs. 2 AktG und nach § 404 AktG zu Freiheits- oder Geldstrafen führen. Unter den Geheimnisbegriff fallen hierbei „alle Tatsachen, die im Zusammenhang mit dem Betrieb der AG stehen, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind und nach dem Willen der AG geheim gehalten werden sollen“.[12] Hierunter können auch Informationen über Gesetzes- oder Richtlinienverstöße fallen, die in einer unternehmensinternen Untersuchung aufgedeckt werden. Für eine Strafbarkeit nach § 404 AktG kommt es darauf an, dass die Weitergabe der Geheimnisse im objektiven Interesse der AG nachteilig sein kann.[13] Offenbart werden kann das Geheimnis natürlich nur gegenüber Personen, die noch keine Kenntnisse von den bekanntgewordenen Tatsachen hatten.[14] Die Geheimhaltungspflicht besteht aber nur dann, wenn die Offenbarung die Gesellschaft schädigt. Die Schweigepflicht dient grundsätzlich nur dem Schutz der Gesellschaft. Somit tritt die Schweigepflicht zurück, wenn das Interesse der Gesellschaft eine Offenbarung gebietet.[15] Dient die Offenbarung also dazu, das Unternehmen selbst zu entlasten und Schaden von der Gesellschaft – wie z.B. Schadensersatzforderungen durch Kunden – abzuwenden, so ist eine Preisgabe von Informationen von Gesellschaftsseite her zulässig. Eine Weitergabe von gewonnenen Erkenntnissen an geschädigte Dritte kann zudem auch die Compliance des Unternehmens verbessern und die Zusammenarbeit zwischen dem Unternehmen und seinen Kunden verbessern und dadurch dem Unternehmen selbst dienen. Es ist in solchen Fällen also eine Art Güterabwägung anzustellen.

200

Ob das Unternehmen Informationen und Unterlagen tatsächlich an die Geschäftspartner herausgibt, ist immer eine im Einzelfall zu treffende Abwägungsentscheidung.[16] Hierbei ist zum einen zu bedenken, dass den Kunden durch eine Weitergabe von Informationen die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die Gesellschaft erleichtert werden kann. Andererseits kann ein unkooperatives Verhalten seitens des Unternehmens die Geschäftsbeziehungen zu einem Kunden aber auch erheblich gefährden. Schließlich können aus dem Verschweigen von Informationen gegenüber Geschäftspartnern unter Umständen neue Schadensersatzansprüche erwachsen.

201

Da die im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen gewonnenen Informationen originär Firmeneigentum sind, stehen sie zur Disposition des Unternehmens. Das Unternehmen kann mit diesen Unterlagen nach eigenem Ermessen verfahren und somit auch seinen Geschäftspartnern zur Verfügung stellen. Ist eine solche Weitergabe aus Unternehmenssicht geboten, so ist insbesondere auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen zu achten. Sofern nicht personenbezogene Daten von Interesse sind, kann eine Anonymisierung von Unterlagen sinnvoll und notwendig sein. Wegen der besonderen datenschutzrechtlichen Anforderungen wird auf das Kapitel zum Datenschutz (12. Kap.) verwiesen.

Anmerkungen

[1]

Lösler NZG 2005, 104; Hauschka § 1 Rn. 2; Passarge NZI 2009, 86; Schneider ZIP 2003, 645, 646.

[2]

Für die Umfassung der Reaktion durch Compliance Schaupensteiner NZA Beil. 2011, 8, 12; Fleischer NZG 2014, 321, 329; LG München NZG 2014, 345, 347.

[3]

Arnold ZGR 2014, 76 (83 f.); Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 57.

[4]

Reichert/Ott NZG 2014, 241, 243.

[5]

Vgl. Schockenhoff NZG 2015, 409, 410.

[6]

So auch Arnold ZGR 2014, 76, 85.

[7]

Reichert/Ott NZG 2014, 241, 242.

[8]

OLG Düsseldorf AG 2013, 171.

[9]

Zu den Voraussetzungen der Inanspruchnahme einer Bonusregelung s. Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen – Bonusregelung – vom 7.3.2006; abrufbar unter: www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Merkblaetter/Merkblaetter_deutsch/06_Bonusregelung.pdf; Potinecke/Gottschalk CB 2015, 444, 446.

[10]

Bürgers/Körber/Israel § 76 Rn. 11; Hüffer § 76 Rn. 13.

[11]

Inderst/Bannenberg/Poppe/Poppe 7. Kap. Rn. 20.

[12]

Bürgers/Körber/Pelz § 404 Rn. 2, § 93 Rn. 47 ff.

[13]

Hüffer § 93 Rn. 7.

[14]

Bürgers/Körber/Pelz § 404 Rn. 3.

[15]

MK-AktG/Hefermehl/Spindler § 93 Rn. 62.

[16]

Bürgers/Körber/Pelz § 404 Rn. 5 zur Offenlegung von Informationen im Rahmen der due diligence.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 2. Kapitel Gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen und Beratung der Unternehmensführung › VI. Haftung im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen

VI. Haftung im Rahmen von unternehmensinternen Untersuchungen

202

Kommt die Unternehmensleitung ihrer Pflicht zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung nicht oder nicht ausreichend nach oder wird eine Untersuchung ohne Berechtigung durchgeführt, stellen sich aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Haftungsfragen. Da die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung Teil der Sorgfalts- und Treuepflichten der Unternehmensleitung ist, kann somit eine diesbezügliche Pflichtverletzung zu einer persönlichen Haftung der Organe führen. Meistens wird es dabei um eine unterlassene, aber sachlich gebotene unternehmensinterne Untersuchung gehen. Denkbar sind aber auch Konstellationen, in denen eine Untersuchung nicht in der gebotenen Art und Weise durchgeführt worden ist oder durchgeführt wurde, obwohl sie in diesem Ausmaß nicht notwendig war und nicht im Unternehmensinteresse stand.[1] Als Haftungssubjekte kommen grds. der Vorstand bzw. die Geschäftsführung, der Aufsichtsrat und die Gesellschafter in Betracht.

1. Haftung der Unternehmensleitung

203

Wie dargestellt, ist der Vorstand einer AG oder die Geschäftsführung einer GmbH als Unternehmensleitung beim Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte für Gesetzesverstöße zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung berechtigt und verpflichtet. Wird diesen Pflichten nicht ordnungsgemäß entsprochen oder bei der Durchführung einer Untersuchung eine Pflichtverletzung begangen, ist eine Haftung der Unternehmensleitung gegenüber der Gesellschaft, Aktionären bzw. Gesellschaftern sowie gegenüber Dritten denkbar.

a) Haftung der Unternehmensleitung gegenüber der Gesellschaft

204

In Betracht kommen Schadensersatzansprüche der Gesellschaft aus § 93 Abs. 2 AktG (bei der AG), aus § 43 Abs. 2 GmbHG (bei der GmbH), aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 708 BGB (bei der GmbH & Co. KG) sowie deliktrechtliche Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz.[2] Für die Haftung der Unternehmensleitung gegenüber der eigenen Gesellschaft sind insbesondere die Fragen, wann die Unternehmensleitung eine Pflichtverletzung begangen hat und welcher Schaden der Gesellschaft hieraus entstanden ist, von Bedeutung.

aa) Anspruchsgrundlagen

205

Begeht die Unternehmensleitung im Rahmen einer unternehmensinternen Untersuchung eine schuldhafte Pflichtverletzung und entsteht der Gesellschaft dadurch ein Schaden, dann ergibt sich die Haftung des Vorstandes einer AG aus § 93 Abs. 2 AktG, der Geschäftsführung einer GmbH aus § 43 Abs. 2 GmbHG und der Geschäftsführung einer GmbH & Co. KG aus §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 708 BGB.

206

Daneben ist eine Haftung des Vorstandes bzw. der Geschäftsführung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz denkbar. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet bei einer internen Untersuchung aus, da der Vermögensschaden nicht zu den geschützten absoluten Rechtsgütern des § 823 Abs. 1 BGB gehört. Schutzgesetze können grds. aus allen Rechtsbereichen stammen. Zunächst ist dabei insbesondere an die Normen §§ 91 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG und § 130 OWiG zu denken. Alle diese Normen begründen eine gesellschaftsinterne Organisationspflicht, die grds. nur gegenüber der Gesellschaft und nicht im Verhältnis zu Außenstehenden oder den Gesellschaftern besteht.[3] Deshalb handelt es sich bei §§ 91 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG und § 130 OWiG nicht um allgemeine Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB. Die Haftung gegenüber der Gesellschaft wird insofern auch nicht beeinträchtigt, da sich diese bereits aus § 93 Abs. 2 AktG bzw. aus § 43 Abs. 2 GmbHG ergibt.

207

Denkbar ist allerdings ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB. § 266 StGB stellt ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar.[4] Durch ihre Bestellung trifft die Unternehmensleitung eine besondere Treuepflicht i.S.d. § 266 StGB gegenüber der Gesellschaft.[5] Somit ist eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB durchaus denkbar, wenn die Unternehmensleitung der Gesellschaft einen Schaden im Zusammenhang mit unternehmensinternen Untersuchungen zufügt. Im Rahmen des subjektiven Tatbestandes des § 266 StGB kann sich die Unternehmensleitung jedoch wiederum auf die Business Judgement Rule berufen. Diese wurde zwar im Bereich des Gesellschaftsrechts entwickelt, ist jedoch im Rahmen des § 266 StGB auch anwendbar, da der Sorgfaltsmaßstab des Strafrechts nicht weiter gehen kann, als das vorgelagerte zivilrechtliche Pflichtenprogramm.[6]

bb) Pflichtverletzung

208

Die Unternehmensleitung begeht eine Pflichtverletzung entweder, wenn sie keine unternehmensinterne Untersuchung vorgenommen hat, obwohl nach Betrachtung der Gesamtumstände eine Verpflichtung hierzu bestanden hätte oder wenn sie eine unternehmensinterne Untersuchung durchgeführt hat, obwohl sie hierzu nicht oder nicht in der Art und Weise berechtigt gewesen ist. Nicht in der Art und Weise berechtigt bedeutet dabei, dass entweder die bestehende Berechtigung überschritten wurde und etwa ohne sachlichen Grund zu umfassende Amnestieregelungen vereinbart wurden oder dass eine unternehmensinterne Untersuchung nicht gründlich durchgeführt, insbesondere, wenn notwendige Aufklärungsmaßnahmen unterlassen wurden.

209

Die Pflichtverletzung ist verschuldet, wenn die Unternehmensleitung gegen die ihr obliegende Pflicht einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleitung verstoßen hat.[7] Führt die Unternehmensleitung z.B. trotz eindeutiger Hinweise auf ein dauerhaftes Fehlverhalten von Mitarbeitern keine unternehmensinterne Untersuchung durch, stellt dies eine verschuldete Pflichtverletzung dar. Die Unternehmensleitung begeht aber z.B. auch dann eine Pflichtverletzung, wenn sie die Untersuchung nur in einem Unternehmensteil durchführt, obwohl es Hinweise gegeben hat, dass es auch in anderen Unternehmensteilen zu der Begehung von Straftaten durch Mitarbeiter gekommen ist.

210

Durfte die Unternehmensleitung hingegen vernünftigerweise und auf der Grundlage angemessener Informationen annehmen, dass die durchgeführten Untersuchungen nach Art und Umfang ausreichend waren und dass sie zum Wohle der Gesellschaft durchgeführt wurden, fehlt es an einer Pflichtverletzung. Insoweit ist die Business Judgement Rule einschlägig.[8]

cc) Schaden

211

Neben einer Pflichtverletzung ist stets ein konkreter Schaden des Unternehmens Voraussetzung jedes Anspruches gegen die Unternehmensleitung. Es gilt der allgemeine Schadensbegriff der §§ 249 ff. BGB. Schaden ist somit jede Minderung des Gesellschaftsvermögens, so wie auch jede unterlassene Mehrung.[9] Unerheblich ist in einer Gesellschaft, ob sich der Wert der Anteile erhöht hat, da das Vermögen der Gesellschafter und das der Gesellschaft stets zu trennen ist.[10] Die Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt und die Höhe des entstandenen Schadens trägt die Gesellschaft.[11]

212

Führt die Unternehmensleitung eine Untersuchung durch, obwohl diese nicht oder nicht in diesem Ausmaß geboten war, so liegt der Schaden der Gesellschaft mindestens in der Höhe der zu viel getätigten Aufwendungen. Unterlässt die Gesellschaft hingegen eine unternehmensinterne Untersuchung, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen ist, dann ist die Bestimmung des Schadens weitaus schwieriger. Unternehmensinterne Untersuchungen als Teil der allgemeinen Corporate Compliance haben insbesondere eine Risikobegrenzungsfunktion.[12] Ziel einer unternehmensinternen Untersuchung ist die unternehmensinterne Sachverhaltsaufklärung und Ahndung des Fehlverhaltens. Hierdurch soll zum einen präventiv Fehlverhalten in der Zukunft verhindert werden, zum anderen eine bestmögliche Verteidigung des Unternehmens gegen drohende Bußgelder gewährleistet sein.[13] Anhand dieser Ziele lässt sich der potentielle Schaden bestimmen. Wird ein bereits begangenes Fehlverhalten nicht endgültig aufgeklärt, wiederholt es sich möglicherweise. Hierdurch drohen dem Unternehmen weitergehende Schäden, die bei Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung, Einstellung der Verstöße und ggf. Anpassung des Compliance-Systems möglicherweise nicht angefallen wären.

213

Eine weitere Schadensquelle liegt in der Schadensminderungsfunktion unternehmensinterner Untersuchungen. Über die Zurechnungsnorm des § 30 OWiG besteht bei Gesetzesverstößen regelmäßig die Gefahr der Bußgeldsanktion des Unternehmens. Nur wer den gesamten Sachverhalt kennt, kann sich gegen diesen optimal gegenüber den Behörden und vor Gericht verteidigen. Je weniger ein Unternehmen hingegen den vorgefallenen Sachverhalt kennt, desto weniger kann es zur eigenen Verteidigung beitragen und ist den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft „ausgeliefert“. Zudem kann das Unternehmen aufgrund des regelmäßig besseren Einblicks meist schneller als die Staatsanwaltschaft ermitteln. Eine unternehmensinterne Untersuchung kann somit dazu führen, dass Ermittlungen und Verfahren gegen Unternehmen möglichst zeitnah abgeschlossen sind und das Unternehmen sich wieder dem operativen Geschäft als der eigentlichen Aufgabe widmen kann. Bei vollständiger Sachverhaltskenntnis kann sich das Unternehmen gegenüber den Behörden und vor Gericht besser verteidigen und möglicherweise durch eine Kooperation die Folgen für das Unternehmen erheblich mildern. Besonderes Beispiel ist hier das Kartellrecht, in welchem die Kronzeugenregelung in Kombination mit einer schnellen Sachverhaltsaufarbeitung große Vorteile bringt.[14]

214

Der Nachweis der Kausalität zwischen Nichtdurchführung einer unternehmensinternen Untersuchung und Schadenseintritt wird oftmals schwer zu führen sein. Die Gesellschaft muss den Eintritt und Höhe des Schadens und die Kausalität zwischen dem Verhalten des Vorstandsmitglieds und dem Schaden beweisen. Die betroffene Unternehmensleitung muss hingegen gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG darlegen, dass sie nicht pflichtwidrig gehandelt hat.[15] Die Beweislastverteilung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG ist im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG analog anzuwenden und gilt damit nicht nur für die AG, sondern auch für die Unternehmensleitung einer GmbH und einer GmbH & Co. KG.[16] Also ist auch der Geschäftsführer einer GmbH verpflichtet nachzuweisen, dass er nicht pflichtwidrig gehandelt hat, wenn die Gesellschaft Eintritt, Höhe und Kausalität des Schadens bewiesen hat. Für die Geschäftsführer bedeutet dies, dass alle unternommenen Maßnahmen zur Aufklärung von Verstößen möglichst gründlich dokumentiert werden sollten.

b) Haftung der Unternehmensleitung gegenüber Aktionären bzw. Gesellschaftern

215

Verstößt die Unternehmensleitung im Rahmen unternehmensinterner Untersuchungen gegen ihre Pflichten, ist neben der Haftung gegenüber der Gesellschaft auch eine Haftung gegenüber den Aktionären bzw. Gesellschaftern denkbar.

216

Eine solche Haftung kann sich zum einen aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben, da die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft ein sonstiges Recht im Sinne der Vorschrift ist.[17] Handelt die Unternehmensleitung pflichtwidrig, bedeutet dies allerdings keinen Eingriff in die Mitgliedschaft, da die Mitgliedschaft nicht das Recht auf pflichtgemäße Unternehmensleitung beinhaltet.[18] Eine Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB im Rahmen einer Pflichtverletzung bzgl. der Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung scheidet somit aus.

217

Denkbar ist wiederum eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB. Ein Teil der Literatur erachtet den § 266 StGB auch als einschlägig, insbesondere in der Form des Treubruchtatbestandes.[19] Dem ist zu widersprechen, da es sich bei § 266 StGB nicht um ein Schutzgesetz zu Gunsten der Aktionäre bzw. Gesellschafter handelt. Zwar handelt es sich, wie bereits gezeigt, bei § 266 StGB um ein Schutzgesetz. Allerdings schützt es nur denjenigen, gegenüber dem ein Treueverhältnis besteht. Die personale Selbstständigkeit der Gesellschaft führt aber dazu, dass die Treuepflichten der Unternehmensleitung nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den einzelnen Aktionären bzw. Gesellschaftern bestehen.[20] Die Unternehmensleitung ist als handelndes Organ verpflichtet, die Vermögensinteressen der Gesellschaft zu wahren und zu verwalten. Eine Erstreckung der Treuepflicht des Vorstandes gegenüber den Aktionären und Gesellschaftern würde die Trennung von Aktionär/Gesellschafter und Gesellschaft verkennen.[21] Der BGH hat zu dieser Frage bislang noch keine Stellung nehmen müssen. Sieht man mit der erstgenannten Meinung § 266 StGB als Schutzgesetz zugunsten der Anteilsinhaber an, liegt der Schaden des Aktionärs bzw. Gesellschafters insbesondere darin, dass sein Anteil entwertet wird.[22] Grds. gilt der Haftungsmaßstab des § 93 Abs. 2 AktG nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Gesellschaftern.[23] Somit gilt im Verhältnis zu den Gesellschaftern der allgemeine Haftungsmaßstab des § 276 BGB und die Business Judgement Rule ist nicht unmittelbar anwendbar. Allerdings setzt eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB eine vorsätzliche Untreuehandlung des Schädigers voraus.[24] Fehlt es hieran, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aus, da das Schutzgesetz nicht verletzt ist. Zudem ist auch die Business Judgement Rule bei der Beurteilung einer Strafbarkeit nach § 266 StGB anzuwenden (Rn. 207).[25]

2. Haftung des Aufsichtsrats

218

Soweit den Aufsichtsrat wie dargestellt eine Pflicht im Hinblick auf unternehmensinterne Untersuchungen trifft, so ändert sich die Haftung im Vergleich zur Unternehmensleitung nicht. Insofern kann auf dortige Ausführungen verwiesen werden. Gem. § 116 S. 1 AktG gilt § 93 mit Ausnahme des Abs. 2 S. 3 AktG. Hierfür enthält § 116 AktG eigene Regelungen zur Verschwiegenheit in S. 2. Insbesondere findet auch die Business Judgement Rule Anwendung auf den Aufsichtsrat.

219

Auch in Bezug auf eine Haftung des Aufsichtsrats wegen Untreue ergeben sich keine Unterschiede, da aufgrund der Funktion und den Befugnissen des Aufsichtsrats eine strafrechtliche Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Gesellschaft i.S.d. § 266 StGB besteht.[26] Somit kann sich eine Haftung des Aufsichtsrates gegenüber der Gesellschaft aus § 116 S. 1 AktG i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ergeben. Für die Haftung gegenüber den Gesellschaftern kann ebenfalls auf die Ausführungen zur Unternehmensleitung verwiesen werden.

3. Haftung der Gesellschafter/Aktionäre

220

Da Aktionäre und Gesellschafter wie bereits dargestellt keine Pflicht zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung trifft, scheidet auch eine entsprechende Haftung aus. Die allgemeine gesellschaftsrechtliche Haftung von Gesellschaftern und Aktionären gegenüber der Gesellschaft bleibt hiervon unberührt.[27]

4. Haftung im Konzern

221

Auch im Konzern hat die Unternehmensleitung der Konzernmutter das Recht und die Pflicht zur Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte. Wie bereits dargestellt, besteht diese Pflicht aber nur gegenüber der herrschenden Gesellschaft und nicht gegenüber Tochter- oder Enkelgesellschaften.[28] Eine in Betracht kommende unmittelbare Haftung der Konzernleitung gegenüber der Konzernmutter für eine sorgfaltswidrig unterlassene Anweisung zur Durchführung einer Untersuchung richtet sich auch im Konzern nach § 93 Abs. 2 AktG bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG oder §§ 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 708 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB.[29]

222

Ist die Konzernleitung hingegen berechtigt, die nachgeordneten Konzerngesellschaften anzuweisen und macht sie hiervon Gebrauch, so kann es bei Pflichtverstößen auch zu einer Haftung gegenüber der Tochtergesellschaft kommen. Hierbei ist wiederum entscheidend, ob das beherrschte Unternehmen eine AG oder GmbH ist und ob es sich um einen faktischen oder Vertragskonzern handelt.

a) Haftung im Vertragskonzern

223

Besteht im Konzern ein Beherrschungsvertrag, so ergibt sich die Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens aus § 309 Abs. 2 S. 1 AktG. Bei der Erteilung von Weisungen muss die Unternehmensleitung des herrschenden Unternehmens gegenüber der beherrschten Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anwenden (§ 309 Abs. 1 AktG). Diesen Anspruch kann gem. § 309 Abs. 4 S. 1 AktG auch jeder Aktionär geltend machen.[30] Jedoch darf er gem. S. 2 Leistung nur an die Gesellschaft fordern. Soweit Gläubiger der beherrschten Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können, können sie den Anspruch gem. § 309 Abs. 4 S. 3 AktG geltend machen. Handelt es sich bei der beherrschten Gesellschaft um eine GmbH, so finden die Regelungen analoge Anwendung.[31]

224

Daneben kann eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB bestehen. Eine Vermögensbetreuungspflicht im Vertragskonzern kann sich aus der in §§ 308 ff. AktG normierten Leitungsmacht ergeben.[32] Bejaht man zusätzlich eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gesellschaftern, so kann auch eine Haftung gegenüber den Gesellschaftern des beherrschten Unternehmens bestehen (Rn. 217).

b) Haftung im faktischen AG-Konzern

225

In einem faktischen AG-Konzern besteht grundsätzlich keine Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens gegenüber seinen Tochter- oder Enkelunternehmen.[33] Übt die Unternehmensleitung aber trotzdem Druck auf den Vorstand der abhängigen Gesellschaft aus und erreicht so die Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung, obwohl diese nicht geboten war, sieht der § 311 Abs. 1 a.E. AktG eine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens vor. Gem. § 317 Abs. 3 AktG haften die handelnden gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens neben dem herrschenden Unternehmen, wenn der Verlust nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres durch das herrschende Unternehmen ausgeglichen worden ist. Die Ersatzpflicht scheidet aber wiederum aus, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft auch vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.

c) Haftung im faktischen GmbH-Konzern

226

Im Gegensatz zu § 317 AktG knüpft das GmbH-Recht keine Rechtsfolgen an den Begriff der Abhängigkeit.[34] Deshalb scheidet eine analoge Anwendung der §§ 311, 317 AktG aus.[35] Im faktischen GmbH-Konzern gilt deshalb nur die Treubindung des herrschenden Unternehmens in seiner Eigenschaft als Gesellschafter der GmbH.[36] Das herrschende Unternehmen unterliegt im Hinblick auf den Schutz der abhängigen GmbH jedoch einem umfassenden Schädigungsverbot, welches entweder aus der Treuepflicht[37] oder dem Mitgliedschaftsrecht[38] abgeleitet wird.[39] Insofern kann es in Ausnahmefällen auch zu einer Haftung der Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens wegen der Nichtdurchführung oder der fehlerhaften Durchführung einer unternehmensinternen Untersuchung im faktischen GmbH-Konzern kommen.

5. Ergebnis

227

Bei der Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen können einer Gesellschaft somit Schäden entstehen. War die Durchführung einer internen Untersuchung nicht notwendig, so stellen die angefallenen Kosten für die Durchführung einen Schaden dar. Wird allerdings eine unternehmensinterne Untersuchung unterlassen, obwohl eine Durchführung geboten war, können der Gesellschaft ebenfalls erhebliche Schäden, wie Reputationsschäden, höhere Bußgelder und längere Verfahrensdauer entstehen. Die Durchführung von unternehmensinterner Untersuchungen ist grundsätzlich Aufgabe der Unternehmensleitung und teilweise auch des Aufsichtsrates. Verletzen diese bei der Entscheidung, ob und wie eine unternehmensinterne Untersuchung durchzuführen ist, ihre Pflichten, so haften sie auch gegenüber der Gesellschaft für die entstandenen Schäden.

228

Tab. 1: Zusammenfassung: Haftung bei unternehmensinternen Untersuchungen

Organisationsstruktur	Organ	Gesellschaft	Gesellschafter	Dritte
Einheitsgesellschaft	UL	§ 93 Abs 2 AktG/§ 43 Abs. 2 GmbHG, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB	–	–
Einheitsgesellschaft	AR	§§ 116 S. 1, 93 Abs. 2 AktG (analog)	–	–
Vertragskonzern (gegenüber Tochtergesellschaft)	UL	§ 309 Abs. 2 S. 1 AktG (analog); § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB	§ 309 Abs. 4 S. 1 AktG (analog)	§ 309 Abs. 4 S. 3 AktG (analog)
Vertragskonzern (gegenüber Tochtergesellschaft)	AR	–	–	–
Faktischer Konzern AG (gegenüber Tochtergesellschaft)	UL	§ 317 Abs. 3 AktG; u.U. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB
Faktischer Konzern AG (gegenüber Tochtergesellschaft)	AR	–	–	–
Faktischer Konzern GmbH (gegenüber Tochtergesellschaft)	UL	U.U.§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB
Faktischer Konzern GmbH (gegenüber Tochtergesellschaft)	AR	–	–	–

Legende: UL= Unternehmensleitung; AR= Aufsichtsrat

Anmerkungen

[1]

Vgl. Kustor S. 25 f.

[2]

Siehe auch Hamann/Sigle/Werwigk § 17 Rn. 27 ff.

[3]

Siehe hierzu BGH DStR 1994 1272, 1273; BGH WM 1979, 853, 854; vgl. auch MK-AktG/Spindler § 91 Rn. 39; Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rn. 46.

[4]

BGH NJW 1953, 457; NJW 1987, 2008; BGH VersR 1995, 1205; BGH ZIP 2001, 1874, 1876 f.

[5]

Vgl. hierzu Hüffer § 84 Rn. 10; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 6 Rn. 82, § 13 Rn. 29.

[6]

Ebenso LK/Schünemann § 266 Rn. 33; MK-AktG/Dierlamm § 366 Rn. 152; Krieger/Schneider § 35 Rn. 32.

[7]

Hölters § 93 Rn. 248; MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 158; zur GmbH siehe Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 43 Rn. 18.

[8]

Siehe auch Annuß/Pelz BB Spezial 4/2010, 14, 17; Breßler/Kuhnke/Schulz/Stein NZG 2009, 721, 723 f.

[9]

Hüffer § 93 Rn. 15; Schüppen/Schaub/Ritter § 24 Rn. 103; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 2 Rn. 37.

[10]

Hüffer § 93 Rn. 15; MK-AktG/Hefermehl/Spindler § 93 Rn. 80; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 2 Rn. 37.

[11]

Schüppen/Schaub/Ritter § 24 Rn. 103.

[12]

Siehe auch Hauschka § 1 Rn. 24; Schüppen/Schaub/Ritter § 24 Rn. 27.

[13]

Vgl. hierzu ausführlich: Moosmayer/Hartwig Interne Untersuchungen; Kustor Unternehmensinterne Untersuchungen.

[14]

Siehe hierzu auch Moosmayer S. 5.

[15]

Hölters § 93 Rn. 264.

[16]

Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 43 Rn. 36.

[17]

BGH NJW 1990, 2877 für den Verein; siehe auch Wellhöfer/Peltzer/Müller § 3 Rn. 26, § 10 Rn. 19.

[18]

Vgl. Wellhöfer/Peltzer/Müller § 3 Rn. 26, § 10 Rn. 19.

[19]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 3 Rn. 37; Hüffer § 93 Rn. 19; vgl. auch die Darstellung in MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 275 (i.E. auch ablehnend), mit Verweis auf OLG Celle GmbHR 2006, 377, 387; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 1532, 1537 (die aber andere Konstellationen betreffen).

[20]

Ebenso MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 275.

[21]

So auch MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 275; GroßKomm-AktG/Hopt § 93 Rn. 476.

[22]

Vgl. Wellhöfer/Peltzer/Müller § 3 Rn. 37.

[23]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 3 Rn. 52 ff.; Palandt/Heinrichs § 280 Rn. 40, § 823 Rn. 41 f.

[24]

BGHZ 46, 21; Palandt/Heinrichs § 823 Rn. 60; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 3 Rn. 53 f.

[25]

Im Ergebnis ebenso MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 277.

[26]

Siehe auch BGHSt 47, 187, 201; BGHSt 50, 331, 335 f.; Krause NStZ 2011, 57, 64.

[27]

Vgl. hierzu MK-AktG/Drescher § 47 Rn. 260 f.

[28]

Hüffer § 309 Rn. 10; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 4 Rn. 387.

[29]

Vgl. zur deliktischen Haftung Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 44 ff.

[30]

Vgl. insgesamt Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 29 ff.

[31]

Vgl. auch Roth/Altmeppen Anh. § 13 Rn. 79 f.; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 201.

[32]

Siehe hierzu MK-StGB/Dierlamm § 266 Rn. 233 m.w.N.

[33]

Vgl. Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 38.

[34]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 203; vgl. auch Hamann/Sigle/Potinecke § 13 Rn. 38.

[35]

Ausnahme bei § 317 Àbs. 3 AktG bei Insolvenz; vgl. hierzu: Roth/Altmeppen Anh. § 13 Rn. 141, 154; siehe auch Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 203.

[36]

Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 203.

[37]

So etwa BGHZ 65, 15.

[38]

So Flume ZIP 1996, 161 ff. m.w.N.

[39]

Vgl. insgesamt Roth/Altmeppen Anh. § 13 Rn. 140 m.w.N.; Wellhöfer/Peltzer/Müller § 11 Rn. 205.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 3. Kapitel Versicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

3. Kapitel Versicherungsrechtliche Rahmenbedingungen

Inhaltsverzeichnis

I. Vorbemerkung

II. Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung

III. Deckungsrechtliche Fragen im Rahmen der Durchführung von „Internal Investigations“

IV. Zusammenfassung

Literatur:

Baumann Versicherungsfall und zeitliche Abgrenzung des Versicherungsschutzes in der D&O-Versicherung, NZG 2010, 1366; Brand Grenzen der vorvertraglichen Anzeigepflichten des Versicherungsnehmers, VersR 2009, 715; Bruck/Möller VVG – Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 2012; Goette Die Haftung des GmbH-Geschäftsführers in der Rechtsprechung des BGH, DStR 1998, 1308; Günther/Spielmann Vollständige und teilweise Leistungsfreiheit nach dem VVG 2008 am Beispiel der Sachversicherung, r+s 2008, 177; Honsell Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 1999; Koch Die Rechtsstellung der Gesellschaft und des Organmitglieds in der D&O-Versicherung, GmbHR 2004, 19; ders. Das Claims-made-Prinzip in der D&O-Versicherung auf dem Prüfstand der AGB-Inhaltskontrolle, VersR 2011, 295; Lange Die D&O-Selbstbehalt-Versicherung, r + s 2010, 92; Langheid/Wandt Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 2010; Lenz/Weitzel Zur Unwirksamkeit von Anfechtungsverzichtsklauseln in der D&O-Versicherung, PHi 2012, 122, 123; Marlow/Spuhl Das neue VVG kompakt, 2010; Mayer Umfang und Grenzen der Auskunftspflicht des Versicherungsnehmers, Versicherungspraxis 2012; Prölss/Martin Versicherungsvertragsgesetz, 28. Aufl. 2010; Römer/Langheid Versicherungsvertragsgesetz, 3. Aufl. 2012; Rüffer/Halbach/Schimikowski Versicherungsvertragsgesetz, 2. Aufl. 2011; Schirmer Zur Versicherbarkeit des Sachersatzinteresses in der Sachversicherung, ZVersWiss 1981, 637; Schramm Das Anspruchserhebungsprinzip, 2009; Schüppen/Sanna D&O-Versicherungen: Gute und schlechte Nachrichten!, ZIP 2002, 550; Schwintowski/Brömmelmeyer Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 2010; Steinkühler/Kassing Das Claims-Made-Prinzip in der D&O-Versicherung und die Auslegung der Begriffe Anspruchs- sowie Klageerhebung, VersR 2009, 607; Weiberle Änderung der Antragsfragenpraxis der Versicherer in Folge der Reform des VVG, VuR 2008, 170; Graf von Westphalen Wirksamkeit des Claims-made-Prinzips in der D&O-Versicherung, VersR 2011, 145.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 3. Kapitel Versicherungsrechtliche Rahmenbedingungen › I. Vorbemerkung

I. Vorbemerkung

Die Rechtsfragen und Rechtsfolgen, die an die moderne Terminologie von den „Internal Investigations“ anschließen, sind derzeit noch weitgehend ungeklärt. Auf „altdeutsch“ gesprochen handelt es sich um interne Untersuchungen innerhalb des Unternehmens, die zunächst ohne die Einschaltung staatlicher Stellen die bestehenden Missstände aber auch und insbesondere die sich aus diesen Missständen ergebenden Haftungsrisiken aufdecken sollen.[1] Interne Untersuchungen können dabei zum einen Folge eines Ereignisses sein, welches von außen auf das Unternehmen einwirkt. So haben insbesondere Hackerangriffe eine stetig steigende Bedeutung erlangt. Auch behördliche Ermittlungen, insbesondere wegen des Verdachts von Kartellverstößen, können die Notwendigkeit einer internen Untersuchung hervorrufen. Zum anderen aber können die hier angesprochenen Internal Investigations auch dann angezeigt sein, wenn das Unternehmen noch nicht Objekt von Angriffen oder behördlichen Untersuchungen ist, um präventiv eine Prüfung der bestehenden Unternehmensstrukturen vorzunehmen.

Die Notwendigkeit solcher Untersuchungen hat sich im Ergebnis als Reflex einer stetig strenger werdenden Judikatur und Gesetzgebung ergeben. Die Fälle Mannesmann,[2] Siemens,[3] MAN,[4] aber auch und insbesondere die in den Jahren 2014 und 2015 angestiegenen Kartellbußen[5] verdeutlichen, welche Konsequenzen sich für Unternehmen wegen der Verletzung von gesetzlichen Vorschriften ergeben können. Viele Gesellschaften sind daher präventiv dazu übergegangen, professionelle Compliance-Abteilungen zu etablieren, die eine Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherstellen sollen.

Vornehmlichste Aufgabe des Unternehmensleiters ist es nämlich, das Unternehmen so zu führen, dass dieses sich im Außenverhältnis rechtmäßig verhält und die gesetzlichen und behördlichen Vorgaben eingehalten werden.[6] Besondere Bedeutung hat diese Frage in dem viel zitierten Urteil des LG München I im Falle „Siemens/Neubürger“[7] erhalten. Der Beklagte ist in diesem Urteil dafür haftbar gemacht worden, dass innerhalb des Unternehmens schwarze Kassen existierten und Bestechungsgelder gezahlt wurden. Dabei ist dem Vorstand keineswegs vorgeworfen worden, er habe von diesen Vorgängen gewusst. Vielmehr soll er sich deshalb pflichtwidrig verhalten haben, weil er keine Compliance-Organisation geschaffen hatte, die das System schwarzer Kassen verhindern konnte. Es gibt sehr starke rechtliche Argumente dafür, die Richtigkeit dieser Entscheidung in Zweifel zu ziehen.[8] Das LG München I hat jedenfalls verkannt, dass ein Unternehmensleiter nur für eigenständige Pflichtverletzungen in die Haftung genommen werden kann und das Zepter der Organisationspflicht nicht dazu dienen darf, eine Art Sippenhaftung für das Fehlverhalten von Mitarbeitern zu etablieren. Ein Vorstandsmitglied haftet also keineswegs für das Verschulden seiner Mitarbeiter. Der Vorstand ist allerdings – und insoweit ist dem LG München I beizupflichten – dazu verpflichtet, eine Organisation aufzubauen und zu unterhalten, die den Anforderung gerecht wird, wie sie in den §§ 76, 93 AktG normiert werden. Welche Anforderungen aber an eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation zu stellen sind, gehört bis heute zu den ungeklärtesten Fragen im Bereich der Vorstands- und Geschäftsführerhaftung und genau darauf hat das Gericht im vorgenannten Falle keine Antwort gegeben. Anerkannt ist, dass der Unternehmensleiter dafür Sorge zu tragen hat, dass Gesetzesverletzungen nach Möglichkeit überhaupt nicht auftreten oder aber sofort entdeckt werden, um etwaige Missstände beseitigen zu können.[9] Ganz sicher nicht zulässig ist es aber – und dies jedenfalls wird durch die Entscheidung des LG München I suggeriert – von dem Vorliegen einer Gesetzesverletzung auf das Vorliegen einer Organisationspflichtverletzung rückzufolgern. Nicht jedes Fehlverhalten des Unternehmens im Außenverhältnis kann also dem Vorstand angelastet werden. Die sogenannten Internal Investigations von denen der Titel dieses Werkes handelt, sind ein nahezu als unabdingbar anzusehendes Mittel, um feststellen zu lassen, ob denn der Unternehmensleiter der soeben beschriebenen Organisations- und Leitungspflicht gerecht geworden ist. Auch und gerade in Anbetracht der derzeitig mangels höchstrichterlicher Rspr. zwangsläufig bestehenden Rechtsunsicherheit, ist es allerdings wichtig, dass der Vorstand auch darüber nachdenkt, Versicherungen abzuschließen, welche die bestehenden Risiken abdecken. Dabei ist keineswegs ein einzelnes Versicherungsprodukt alleine dazu geeignet, der Komplexität der Risiken Rechnungen zu tragen. Vielmehr ergänzen sich verschiedene Versicherungsprodukte, die erst kumuliert eine umfassende Absicherung etablieren.[10] Da der D&O-Versicherung insoweit eine Schlüsselstellung zukommt, soll nachfolgend das Deckungskonzept näher beleuchtet werden.

Anmerkungen

[1]

Zu der stetigen Bedeutung solcher internen Untersuchungen vgl. etwa Budras FAZ v. 3.6.2012: „Hat man die Beamten erst einmal im Haus wird man sie schließlich nicht mehr so schnell los“.

[2]

BGH NJW 2006, 522.

[3]

BGH NJW 2009, 89.

[4]

Vgl. den Artikel auf Spiegel-Online „Kartellwächter nehmen Lkw-Hersteller ins Visier“, abrufbar unter: www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/durchsuchungen-bei-man-kartellwaechter-nehmen-lkw-hersteller-ins-visier-a-740233.html (letzter Abruf am 31.7.2012).

[5]

Das Bundeskartellamt hat unter dem 25.6.2013 neue Leitlinien erlassen.

[6]

Michalski/Haas/Ziemons § 43 Rn. 46; MK-GmbHG/Fleischer § 43 Rn. 30; Roth/Altmeppen § 43 Rn. 6; Saenger/Inhester/Lücke/Simon GmbHG, 2011, § 43 Rn. 19; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 43 Rn. 23; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer § 93 Rn. 6; Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rn. 14; MK-AktG/Spindler § 93 Rn. 63; Hüffer Rn. 4; § 93 Rn. 6; GroßKomm-AktG/Hopt § 93 Rn. 98; Heidel/Landwehrmann § 93 Rn. 71; Hölters § 93 Rn. 54; Thümmel Haftung von Managern und Aufsichtsräten, Rn. 184; zum Ganzen vgl. auch Goette DStR 1998, 1308, 1309.

[7]

LG München I 10.12.2013 – 5 HK O 1387/10 = NZG 2014, 345.

[8]

Herr Neubürger hat Suizid begangen, vgl. dazu FAZ v.6.2.2015.

[9]

Henssler/Strohn/Oetker § 43 Rn. 25; Saenger/Inhester/Lücke/Simon GmbHG, 2011, § 43 Rn. 28; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer § 93 Rn. 6; Hölters § 93 Rn. 63 ff; MK-AktG/Spindler § 83 Rn. 82; Heidel/Landwehrmann § 93 Rn. 71.

[10]

Die D&O-Versicherung, auf die weiter unten noch einzugehen sein wird deckt als Haftpflichtversicherung dass Fehlverhalten des Unternehmensleiters; die Vertrauensschadenversicherung deckt Risiken ab, die durch das vorsätzliche Verhalten von Mitarbeitern des Unternehmens verursacht werden; andere Produkte wie die Cyber-Versicherung oder die R&W decken speziell auftretende Risiken ab.

1. Teil Ermittlungen im Unternehmen › 3. Kapitel Versicherungsrechtliche Rahmenbedingungen › II. Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung

II. Das Deckungskonzept der D&O-Versicherung

Mit der D&O-Versicherung wird grundsätzlich die gesamte Reichweite organschaftlicher Haftung von Unternehmensleitern und Aufsichtsorganen versichert. Man unterscheidet insoweit zwischen Innen- und Außenhaftung.

Die Innenhaftung ist in § 93 AktG/§ 43 GmbHG geregelt. Danach haften Unternehmensleiter, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens als Gesamtschuldner. Für die Aufsichtsorgane trifft die Verweisungsvorschrift des § 116 AktG eine entsprechende Regelung. Man spricht in diesem Zusammenhang von Innenhaftung, weil die Haftung das Innenverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft betrifft.

Von einer Außenhaftung spricht man demgegenüber dann, wenn ein Dritter – also ein Gläubiger – Schadensersatzansprüche gegen das Organmitglied erhebt. Solche Schadensersatzansprüche können entweder auf § 311 Abs. 3 BGB (sog. Sachwalterhaftung) oder – insbesondere – auf deliktische oder spezialgesetzliche Normen gestützt werden.

1. Haftpflichtversicherung und Versicherung für fremde Rechnung

Die Deckungskonzepte der Versicherer, die D&O-Policen anbieten, variieren hinsichtlich der Einzelheiten teilweise erheblich.[1] Gemeinsam ist allen Konzepten, dass die D&O-Versicherung als Haftpflichtversicherung in der Weise ausgestaltet wird, dass die Inanspruchnahme des Unternehmensleiters im Rahmen der Innenhaftung – also die Inanspruchnahme durch das Unternehmen selbst – den Versicherungsfall auslöst.[2] Eine Haftpflichtversicherung i.S.d. §§ 100 ff. VVG ist dadurch gekennzeichnet, dass der Haftpflichtversicherer das Risiko des Versicherten übernimmt, von einem „Dritten“ auf Schadenersatz in Anspruch genommen zu werden.[3] Dieses typische Risiko ist auch Gegenstand der D&O-Police. Denn versichert wird danach das Organ gegen die Inanspruchnahme durch das Unternehmen (Innenhaftung) oder durch Dritte (Außenhaftung).

Die Besonderheit der D&O-Versicherung besteht allerdings darin, dass die Versicherung regelmäßig[4] nicht als Eigenversicherung von dem begünstigten Organ selbst abgeschlossen wird, sondern das Unternehmen als Versicherungsnehmerin die Prämien bezahlt und im Falle der Innenhaftung selbst Geschädigter ist, so dass sich Geschädigter und Versicherungsnehmer in einer Person vereinen. Deshalb ist die D&O-Versicherung gleichzeitig als Versicherung für fremde Rechnung i.S.d. §§ 43 ff. VVG einzuordnen.[5] Eine Fremdversicherung gem. § 43 VVG liegt nämlich dann vor, wenn die Versicherung von demjenigen, der den Vertrag mit dem Versicherer abschließt, im eigenen Namen für einen anderen „genommen“ wird. Diese Art der Versicherung ist also dadurch gekennzeichnet, dass der Versicherer ein fremdes Interesse versichert. Dass ist dann der Fall, wenn ohne Abschluss der Versicherung nicht der Versicherungsnehmer, sondern ein Dritter – nämlich der Versicherte – den Schaden tragen müsste.[6]

Diese Besonderheit ist bei der Übertragung des Haftpflichtversicherungskonzeptes auf die D&O-Versicherung zu beachten. Denn das VVG spricht regelmäßig nur vom Versicherungsnehmer, da es von dem Normalfall der Eigenversicherung ausgeht, wo Versicherungsnehmer und Versicherter identisch sind. Die einzelnen Vorschriften der §§ 100 ff. VVG erfassen allerdings bei Vorliegen einer Fremdversicherung immer auch den Versicherten, ohne dass diese meist selbstverständliche Folgerung besonders hervorgehoben wird.[7] Deshalb muss man – soweit man die §§ 100 ff. VVG zugrunde legt – den Versicherungsnehmer mit der „versicherten Person“ im Sinne der D&O-Versicherung gleichsetzen, während das Unternehmen – jedenfalls im Falle der Innenhaftung – in die Rolle des geschädigten „Dritten“ schlüpft.

In Ziffer 1.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), die der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) als Musterbedingungen empfiehlt,[8] wird der Gegenstand der D&O-Versicherung wie folgt beschrieben:

Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass ein gegenwärtiges oder ehemaliges Mitglied des Aufsichtsrates, des Vorstandes oder der Geschäftsführung der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft (versicherte Personen) wegen einer bei Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts für einen Vermögensschaden von Dritten, also nicht von der Versicherungsnehmerin oder einer Tochtergesellschaft oder einer anderen versicherten Person auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird.

Diese Formulierung ist sachlich den allgemeinen Bedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) nachempfunden und wird in den marktüblichen D&O-Policen in der Grundkonzeption auch so übernommen.[9] Daher sind die §§ 100 ff. VVG uneingeschränkt auf die D&O-Versicherung übertragbar. Für das betroffene Organmitglied macht es nämlich keinen Unterschied, ob es von einem außenstehenden Dritten oder von dem Unternehmen gem. § 93 Abs. 2 AktG/§ 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch genommen wird, zumal die Geltendmachung von Innenhaftungsansprüchen in der Praxis regelmäßig erst dann erfolgt, wenn das Organ bereits das Unternehmen verlassen hat. Für das versicherte Organ ist es lediglich von Bedeutung, vor unberechtigten Ansprüchen geschützt zu werden und im Falle der Begründetheit der Ansprüche die Versicherungssumme hinter sich zu wissen. Deshalb ist das typische Risiko der Haftpflichtversicherung materiell auch Gegenstand der D&O-Police: Es handelt sich um das Interesse der versicherten Personen/Organe, dass ihr Privatvermögen nicht mit einer Haftpflichtverbindlichkeit belastet wird. Genau dieses Interesse ist als Gegenstand der Haftpflichtversicherung zu definieren.[10]

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