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Antikorruptions-Compliance

Antikorruptions-Compliance

Herausgegeben von
Markus Busch, LL.M. Oberstaatsanwalt beim BGH BMJV	Professor Dr. Elisa Hoven Universität Leipzig
Prof. Dr. Dr. h.c. Mark Pieth Universität Basel	Dr. Markus Rübenstahl, Mag.iur. Rechtsanwalt
www.cfmueller.de

Impressum

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ISBN 978-3-8114-5729-4

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Vorwort

Vorwort

„Antikorruptions-Compliance“, also Compliance bei Gefahr von Korruption, aktiver und passiver Bestechung sowie Begleit- und Folgedelikten, gehört für die meisten Unternehmen in Deutschland spätestens seit dem Siemens-Skandal zum Alltagsgeschäft. Entsprechende organisatorische Maßnahmen, Verfahren und Richtlinien dürften sogar – in Deutschland und anderswo – zu den historischen Kernelementen von Compliance Management Systemen (CMS) gehören. Auch an Literatur – insbesondere zum Korruptionsstrafrecht – mangelt es nicht. Warum also dieses Buch?

Der vor Ihnen liegende Band kann und möchte das „Rad“ der Antikorruptions-Compliance nicht neu erfinden. Vielmehr ist es sein Ziel, eine praxistaugliche, inhaltlich-juristisch fundierte und zugleich thematisch wie geografisch umfassende Arbeitshilfe – ein Handbuch – zu sein, für alle interessierten und auf diesem Feld tätigen Juristen (Strafverfolger und Richter ebenso wie beratende und verteidigende Rechtsanwälte und Syndikus-Anwälte) und Nicht-Juristen (z.B. Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sowie Revisionsmitarbeiter und Compliance Officer). Für erfolgreiche (präventive und repressive) Compliance bei Korruptionsrisiken sind Kenntnisse und Kompetenzen in ganz unterschiedlichen Bereichen gefragt: vom Rechtsanwendungsrecht des StGB bis hin zum materiellen Steuerrecht, von der Unternehmensorganisation bis hin zur EDV-Forensik. Eine vertiefte und umfassende Darstellung von Antikorruptions-Compliance, die kompetent und praxistauglich sein will, muss daher eine Vielzahl von Spezialkapiteln aus der Feder besonders ausgewiesener und erfahrener Fachleute vereinen.

Dementsprechend erörtert dieses Buch eingehend – in insgesamt 40 Kapiteln – die internationalen rechtlichen Vorgaben für die Korruptionsbekämpfung (Teil A), das einschlägige deutsche materielle und prozessuale Recht (Teil B), das ausländische Korruptionsstrafrecht (einschließlich der Unternehmenssanktionen) und ausländische Compliance-Vorgaben in Österreich, der Schweiz, Frankreich, Italien, Spanien, England/Wales, den USA, Russland, Argentinien und Brasilien (Teil C), die repressive Compliance im Zusammenhang von forensischen Untersuchungen und Internal Investigations (Teil D) sowie die „best practice“ der präventiven Antikorruptions-Compliance in der Unternehmenspraxis (Teil E).

Der Komplexität und Vielgestaltigkeit der Themenfelder ist es geschuldet, dass wohl niemand gleichermaßen Experte für alle hier behandelten Rechtsgebiete und (praktischen) Fragen der Antikorruptions-Compliance sein kann. Umso glücklicher sind die Herausgeber, über 40 Autorinnen und Autoren gewinnen zu können, die für ihre Themen langjährige Praxiserfahrung mitbringen und auf eine vertiefte wissenschaftliche Befassung mit der jeweiligen Materie zurückgreifen können.

Der tiefempfundene Dank der Herausgeber gilt sämtlichen Autorinnen und Autoren, die zum Gelingen dieses Bandes durch Ihre Arbeitsdisziplin und ihren Einsatz maßgeblich beigetragen haben, sowie dem Verlag C.F. Müller, dort insbesondere Herrn Tilmann Datow, Frau Annette Steffenkock, Frau Rebekka Schlemmermeyer-Schoenfeld und Frau Andrea Markutzyk. Ohne die Bereitschaft von C.F. Müller zum verlegerischen Risiko und die unermüdlichen Bemühungen des Verlags zur Koordinierung der Arbeiten wäre dieser komplexe und aufwändige Band nicht entstanden.

Berlin/Leipzig/Basel/Frankfurt/Main im Juli 2020 Die Herausgeber

Bearbeiterverzeichnis

Bearbeiterverzeichnis

Prof. Dr. Dr. h.c. Mark Pieth Universität Basel	Einleitung
Prof. Dr. Till Zimmermann Universität Trier	1. Kapitel
Dr. Frank Raue Regierungsdirektor, Bundestagsverwaltung	2. Kapitel
Prof. Dr. Alexander Baur, M.A./B.Sc. Universität Hamburg	3. Kapitel
Richard Findl Oberstaatsanwalt Dr. Michael Nunner Staatsanwalt als Gruppenleiter	4. Kapitel
Prof. Dr. Jan F. Orth, LL.M. Vorsitzender Richter am Landgericht	5. Kapitel
Prof. Dr. Katharina Beckemper Universität Leipzig	6. Kapitel
Prof. Dr. Frauke Rostalski Universität zu Köln	7. Kapitel
Prof. Dr. Elisa Hoven Universität Leipzig	8. Kapitel
Prof. Dr. Anne Schneider, LL.M. Universität Mannheim	9. Kapitel
Markus Busch, LL.M. Oberstaatsanwalt beim BGH, BMJV und Dr. Frank Böhme Regierungsdirektor Bundeskanzleramt	10. Kapitel
Dr. Frank Böhme Regierungsdirektor Bundeskanzleramt	11. Kapitel
Dr. Ingo Bott Rechtsanwalt Düsseldorf	12. Kapitel
Dr. Heiner Hugger, LL.M. und Dr. David Pasewaldt, LL.M. beide Rechtsanwälte, Frankfurt	13. Kapitel
Dr. Pilar Koukol Rechtsanwältin, Wien	14. Kapitel
Dr. David Mühlemann Basel	15. Kapitel
Albert Janet Avocat au Barreau de Paris, Attorney-at-law (New York)	16. Kapitel
Dr. Markus Rübenstahl, Mag. iur. Rechtsanwalt, Frankfurt	17. Kapitel
Pedro Montoya Rechtsanwalt, Madrid	18. Kapitel
Philip Monty Raphael und Tom Phillips beide London	19. Kapitel
Dr. Marc Engelhart Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht, Freiburg	20. Kapitel
Dr. Rainer Birke Rechtsanwalt, Düsseldorf	21. Kapitel
Guillermo Jorge Universidad de San Andrés, Argentina, Buenos Aires	22. Kapitel
Dr. Alaor Leite, LL.M. Humboldt Universität Berlin	23. Kapitel
Dr. Emanuel Ballo, Dr. Christoph Skoupil beide Rechtsanwälte, Frankfurt	24. Kapitel
Christian Gehling Rechtsanwalt, Frankfurt Dr. Cäcilie Lüneborg Rechtsanwältin, Frankfurt	25. Kapitel
Dr. Monika Becker BMJV	26. Kapitel
Dr. Michael Faske Rechtsanwalt, Birmensdorf (Schweiz)	27. Kapitel
Dr. Jörg Oesterle, LLB Dr. Felix Kraushaar beide Rechtsanwälte, Frankfurt	28. Kapitel
Thomas Richter und Benedikt Sütter beide Rechtsanwälte, Frankfurt	29. Kapitel
Dr. Emanuel Ballo Dr. Christoph Skoupil beide Rechtsanwälte, Frankfurt	30. Kapitel
Christian Gehling Rechtsanwalt, Frankfurt Dr. Cäcilie Lüneborg Rechtsanwältin, Frankfurt	31. Kapitel
Hans Brunhart Balzers (Lichtenstein)	32. Kapitel
Julia Kahlenberg Rechtsanwältin, München Simon Schäfer Rechtsanwalt, Europajurist (Univ. Würzburg), Frankfurt Dr. Anita Schieffer Rechtsanwältin, München	33. Kapitel
Dr. Matthias Dann, LL.M. Rechtsanwalt, Düsseldorf	34. Kapitel
Dr. David Pasewaldt, LL.M. und Gerson Raiser beide Rechtsanwälte, Frankfurt	35. Kapitel
Dr. Johannes Blassl Rechtsanwalt, Frankfurt Robert Jung Frankfurt	36. Kapitel
Barbara Scheben Rechtsanwältin, Frankfurt Alexander Geschonneck, Berlin	37. Kapitel
Simon Schäfer Rechtsanwalt, Europajurist (Univ. Würzburg), Frankfurt	38. Kapitel
Christoph Tute Rechtsanwalt, Frankfurt	39. Kapitel
Dr. Cäcilie Lüneborg Rechtsanwältin, Frankfurt	40. Kapitel

Zitiervorschlag:

Busch/Hoven/Pieth/Rübenstahl/Bearbeiter Kap. Rn.

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben

Einleitung

2. Teil Deutsches Recht

1. KapitelAmtsträgerbestechung

2. KapitelMandatsträgerbestechung

3. KapitelBestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

4. KapitelKorruption im Gesundheitswesen

5. KapitelSport und Korruption

6. KapitelSteuerstrafrechtliche Aspekte der Antikorruptions-Compliance

7. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

8. KapitelAmtsträgerbestechung (§ 335a) und im ausländischen Geschäftsverkehr (§ 299)

9. KapitelStrafanwendungsrecht

10. KapitelUnternehmenssanktionen – Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen (Verbände)

11. KapitelVermögensabschöpfung

12. KapitelVertretung und Verteidigung von Individualbetroffenen

13. KapitelVertretung und Verteidigung von Unternehmen

3. Teil Ausländisches Recht

14. KapitelKorruptionsstrafrecht und Anti-Korruptions-Compliance in Österreich

15. KapitelSchweiz

16. KapitelFrankreich

17. KapitelItalien

18. KapitelCompliance-Systeme in Spanien

19. KapitelUnited Kingdom

20. KapitelVereinigte Staaten von Amerika

21. KapitelRussland

22. KapitelCorporate criminal liability for corruption in Argentina

23. KapitelDie Korruption in Brasilien – Strafrechtliche und strafprozessuale Aspekte

4. Teil Forensics & Internal Investigations

24. KapitelVerhalten bei und Verhaltensempfehlungen für Durchsuchungen

25. KapitelInternal Investigations in der Krise – Rechtliche Grundlagen

26. KapitelInternal Investigations in der Krise – Straf(-verfahrens-)rechtliche Aspekte

27. KapitelInternal Investigation in der Krise – Forensische Internal Investigation: Planung, Steuerung, Durchführung und Reporting

28. KapitelInternal Investigations – Rechtliche und praktische Besonderheiten auslandsbezogener bzw. internationaler Internal Investigations

29. KapitelKooperations- und Amnestievereinbarungen in der Krise

30. KapitelKooperation mit Ermittlungsbehörden

31. KapitelPublizitätspflichten in der Krise

32. KapitelInterne und externe Krisenkommunikation

5. Teil Präventive Antikorruptions-Compliance in der Unternehmenspraxis

33. KapitelAllgemeine Bausteine eines Compliance Management Systems

34. KapitelRisikoanalyse bzgl. korruptionsspezifischer Risiken

35. KapitelAntikorruptionsspezifische Bausteine eines Compliance Management Systems

36. KapitelPersonal und Organisationsstruktur des CMS sowie spezifische Risiken der Compliance-Verantwortlichen

37. KapitelAufdeckung von Korruption durch reguläre organisatorische und technische Kontrollen

38. KapitelCompliance bei M&A-Transaktionen

39. KapitelOmbudsmann- und Hinweisgebersysteme

40. KapitelPräventive Absicherung durch Versicherungen und zivilrechtliche Haftungsrisiken der Geschäftsführung

Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben

Einleitung

A.Vorbemerkungen

B.Die Entstehung des Anti-Korruptionsrechts

I.Korruption ist ein altes Thema

II.Ist Korruption wirklich schädlich?

III.Korruption als Wettbewerbsthema

C.Internationale Vorgaben

I.OECD

1.1898–1994

2.1994–1997

3.Die Konvention

4.Monitoring

5.Erweiterungen 2009 und 2019

6.Einschätzung

II.Regionale Initiativen

1.Organisation Amerikanischer Staaten (OAS)

2.Europarat

3.EU

III.UN-Konvention (UNCAC)

IV.Multilateral Development Banks

V.Transnational Public Policy

D.Die Rolle des Privatsektors

I.Die Entwicklung der Compliance

II.Das Compliance-Programm

E.Ausblick

I.Das Dilemma

II.Collective Action: High Level Reporting Mechanism

III.Human Rights Compliance

2. Teil Deutsches Recht

1. KapitelAmtsträgerbestechung

A.Übersicht

I.Wesen und Erscheinungsformen

1.Korruptionsbegriff und geschütztes Rechtsgut

2.Erscheinungsformen der Amtsträgerkorruption

II.Überblick zum Regelungskomplex §§ 331–337 StGB

B.Bestechlichkeit und Bestechung (§§ 332, 334 StGB)

I.Tatbild und Unrechtskern

II.Täterkreis (Parteien der Unrechtsvereinbarung)

1.Bei der Bestechlichkeit (§ 332 StGB)

a)Amtsträger nach deutschem Recht

b)Europäische Amtsträger

c)Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

d)Richter

2.Bei der Bestechung (§ 334 StGB)

3.Beteiligungsfragen

III.Korruptive Konnexität (Unrechtsvereinbarung)

1.Allgemeines

2.Inhalt der Unrechtsvereinbarung

a)Leistung des Amtsträgers (Pflichtwidrige Diensthandlung)

b)Gegenleistung des Bestechers (Vorteil)

c)Konnexität zwischen Pflichtwidrigkeit und Vorteil

3.Treffen der Unrechtsvereinbarung (Tathandlungen)

a)Allgemeines

b)Verhandlungsstufe (Fordern/Anbieten)

c)Vereinbarungsstufe (Sichversprechenlassen/Versprechen)

d)Leistungsstufe (Annehmen/Gewähren)

e)Bestimmtheit der Pflichtwidrigkeit

IV.Subjektiver Tatbestand (Vorsatz und Irrtum)

1.Allgemeines

2.Amtsträgereigenschaft

3.Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung

4.Mentalreservation

V.Sonstiges

1.Unterlassen

2.Stadien der Deliktsverwirklichung (Versuch, Vollendung, Beendigung)

3.Rechtfertigung

4.Rechtsfolgen

a)Strafrahmen

b)Sonstiges

5.Strafanwendungsrecht

6.Konkurrenzen

VI.Prozessuales

C.Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

I.Tatbild und Unrechtskern

II.Täterkreis

III.Korruptive Konnexität (gelockerte Unrechtsvereinbarung)

1.Allgemeines

2.Inhalt der gelockerten Unrechtsvereinbarung

a)Leistung des Gebers (Vorteil)

b)Bezugspunkt des Vorteils (Dienstausübung)

c)Ungeschriebenes Merkmal: Beeinflussungswille

3.Gründe für den Ausschluss einer gelockerten Unrechtsvereinbarung (Regelkonformität)

a)Gesetzliche Erlaubnisse

b)Vorherige Zustimmung

4.Treffen der gelockerten Unrechtsvereinbarung (Tathandlungen)

IV.Subjektiver Tatbestand (Vorsatz und Irrtum)

V.Sonstiges

1.Unterlassen

2.Stadien der Deliktsverwirklichung (Versuch, Vollendung, Beendigung)

3.Straffreistellungsgründe

4.Rechtsfolgen

a)Strafrahmen

b)Einziehung

5.Strafanwendungsrecht

6.Konkurrenzen

7.Prozessuales

2. KapitelMandatsträgerbestechung

A.Einleitung

B.Der Begriff des Mandatsträgers

C.Nichtstrafrechtliche Antikorruptionsregelungen, insbesondere für Mitglieder des Bundestages

I.Überblick

II.Die für Mitglieder des Bundestags geltenden Regelungen

1.Einleitung

2.Nebentätigkeiten

3.Materielle Zuwendungen

a)Überblick

b)Abgeordnetenspenden (§ 4 Abs. 1 bis 5 VR)

c)Zuwendungen zur privaten oder freien Verfügung (§ 44a Abs. 2 S. 1 bis 3 AbgG)

d)Gastgeschenke mit Bezug zum Mandat (§ 4 Abs. 6 VR)

D.Der Straftatbestand des § 108e StGB

I.Überblick

II.Ungerechtfertigter Vorteil für sich oder einen Dritten

1.Überblick

2.Einklang mit Mandatsträgerrechtsstellungsvorschriften (§ 108e Abs. 4 S. 1 StGB)

3.Zulässige Spenden (§ 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB)

4.Politische Mandate und Funktionen (§ 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB)

5.Sonstige „gerechtfertigter“ Vorteile

III.Als Gegenleistung für eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung

IV.Bei der „Wahrnehmung des Mandats“

V.Vorsatz, Rechtswidrigkeit, Schuld

3. KapitelBestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

I.Einführung

1.Praktische Bedeutung und kriminologischer Hintergrund

2.Entwicklung des Tatbestands; europäische und internationale Vorgaben

3.Struktur der Vorschrift

4.Schutzzwecke der Vorschrift

5.Anwendbarkeit der Vorschrift bei Auslandsbezug

II.Tatbestände des § 299 StGB

1.„Nehmerseite“: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (Abs. 1)

a)Täterkreis: Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens

b)Tatsituation: im geschäftlichen Verkehr

c)Tathandlung: Fordern, Versprechen-Lassen oder Annehmen eines (Dritt-)Vorteils

d)Unrechtsvereinbarung beim Bezug von Waren und Dienstleistungen

e)Gegenstand der Unrechtsvereinbarung

f)Tatbestandsausschluss bei Einwilligung

g)Subjektiver Tatbestand

h)Rechtfertigung

i)Schuld

2.„Geberseite“: Bestechung im geschäftlichen Verkehr (Abs. 2)

3.Praxisrelevante Strafbarkeitsrisiken und problematische Fallkonstellationen

III.Rechtsfolgenseite

1.Konkurrenzen und Begleittatbestände

2.Rechtsfolgen

IV.Strafverfolgung und Prozessuales

1.Verjährung

2.Strafantrag

3.Strafprozessuale Besonderheiten

V.Prävention und Compliance

4. KapitelKorruption im Gesundheitswesen

I.Einführung

1.Praktische Relevanz

2.Gesetzgebungsgeschichte

3.Regelungszweck

II.Der Tatbestand

1.Erfasste Berufe

2.Vorteilsbegriff

3.Tathandlungen

a)Zusammenhang mit Berufsausübung

b)Handlungen nach § 299a StGB

c)Handlungen nach § 299b StGB

d)Unrechtsvereinbarung

e)Unlautere Bevorzugung im Wettbewerb

4.Subjektiver Tatbestand

5.Besonders schwerer Fall, § 300 StGB

III.Praxisrelevante Fallkonstellationen

1.Konstellationen betreffend alle Berufsgruppen

a)Geschenke und Einladungen

b)Überlassung von Räumlichkeiten

c)Referententätigkeiten und Beraterverträge

d)Unternehmensbeteiligungen

2.Kooperation von Ärzten mit Ärzten

a)Zusammenschlüsse von Ärzten

b)Laboruntersuchungen

3.Kooperation von Ärzten mit anderen Heilberufsangehörigen

a)Kooperation von Ärzten mit Krankenhäusern

b)Kooperation von Ärzten mit Pharmafirmen

c)Kooperation von Ärzten mit andere Berufsgruppen

IV.Praktische Hinweise

1.Konkurrenzen

2.Verjährung

3.Steuerrechtliche Konsequenzen

4.Approbationsrechtliche und vertragsarztrechtliche Konsequenzen

a)Widerruf der Approbation

b)Entziehung der vertragsärztlichen Zulassung

5.Das Ermittlungsverfahren

a)Anonyme Anzeigen

b)Erkenntnisse aus Betriebsprüfungen und aufgrund von Finanzermittlungen

c)Hinweise von den Stellen zur Bekämpfung von Fehlverhalten im Gesundheitswesen

d)Verfahrensfragen

6.Compliance

5. KapitelSport und Korruption

A.Einführung und thematische Abgrenzung

B.Erscheinungsformen korrupten und korrumpierenden Verhaltens im Sport

I.Sponsoren und Einladungen

1.Sponsoren

2.Einladungen

a)Einladungen an Amtsträger

b)Einladungen an professionelle Kontakte („Landschaftspflege“)

c)Einladungen an Dritte

II.Wahlen in Gremien und Ämter

1.Erlangung des Amtes

2.Interessenkollisionen

III.Vergabe von Sportereignissen

IV.Ticketvergabe

V.Vergabe von Fernsehrechten

VI.Ehrenamtler und Aufwandsentschädigung

VII.Zusammenarbeit mit Beratern und Vermittlern

VIII.Zusammenarbeit mit Business Partnern/Abhängigkeiten von Geschäftspartnern

IX.Geldwäsche

X.Interessenkonflikte im Tagesgeschäft

XI.Kartellrecht

XII.Datenschutz

XIII.Tax Compliance

XIV.Wettbewerb- und Spielmanipulation

XV.Internationale Embargos

C.Sonderfall Doping

D.Fazit und Ausblick

6. KapitelSteuerstrafrechtliche Aspekte der Antikorruptions-Compliance

A.Einführung

B.Materielles Steuerstrafrecht

I.Grundlagen des § 370 AO

1.Täuschung über Besteuerungsgrundlagen

a)Steuerhinterziehung durch unrichtige oder unvollständige Tatsachenangaben

b)Steuerhinterziehung durch pflichtwidriges In-Unkenntnis-lassen der Finanzbehörde, § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO

2.Taterfolge der Steuerhinterziehung

a)Verhältnis von Steuerverkürzung und ungerechtfertigter Steuervorteil

b)Steuerverkürzung

c)Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile

d)Kompensationsverbot

e)Verjährung

C.Korruption und die Auswirkungen auf die Steuerpflicht

I.Steuerhinterziehung durch Verschweigen von erhaltenen Bestechungsgeldern

1.Wertneutralität des Steuerrechts

2.Verstoß gegen die Selbstbelastungsfreiheit?

II.Steuerhinterziehung wegen Betriebsabgabenabzug gezahlter Bestechungsgelder

1.Das Abzugsverbot nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG

a)Keine Notwendigkeit einer Verurteilung

b)Sachlicher Anwendungsbereich des Abzugsverbots

c)Rechtfolge des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG

d)Steuerhinterziehung bei Geltendmachung eines unberechtigten Abzugs

2.Empfängerbenennung und Versagung des Betriebskostenabzugs nach § 160 AO

III.Umsatzsteuerhinterziehung

D.Steuerstrafverfahren

I.Zuständigkeit

II.Durchbrechung des Steuergeheimnisses durch Mitteilungspflichten

1.Steuergeheimnis

2.Mitteilungspflichten

7. KapitelSonstige Begleit- und Anschlussdelikte

A.Einleitung

B.Untreue, § 266 StGB

I.Tatbestand des § 266 StGB

1.Allgemeines

2.Missbrauchstatbestand

a)Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis

b)Vermögensbetreuungspflicht

c)Missbrauch der Befugnis

3.Treubruchtatbestand

a)Vermögensbetreuungspflicht

b)Pflichtverletzung

4.Vermögensnachteil

5.Vorsatz

II.Korruptionsrelevante typische Fallgruppen

1.Bildung und Fortführung schwarzer Kassen

a)Tatbestandsmäßige Pflichtverletzung

b)Vermögensnachteil

2.Kick-Backs

a)Potentielle Untreuestrafbarkeit auf der Nehmerseite

b)Potentielle Untreuestrafbarkeit auf der Geberseite

C.Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, § 298 StGB

I.Allgemeines

II.Tatbestand des § 298 StGB

III.Rechtfertigungsgründe und tätige Reue

IV.Verfolgungszuständigkeit

D.Betrugsdelikte, §§ 263, 264 StGB

I.Tatbestand des § 263 StGB

1.Täuschung

2.Irrtum

3.Vermögensverfügung

4.Vermögensschaden

5.Vorsatz und Absicht rechtswidriger Bereicherung

II.Submissionsbetrug

III.Subventionsbetrug, § 264 StGB

E.Urkundendelikte, §§ 267 ff. StGB

I.Allgemeines

II.Urkundenfälschung, § 267 StGB

III.Fälschung technischer Aufzeichnungen, § 268 StGB

IV.Fälschung beweiserheblicher Daten, § 269 StGB

V.Mittelbare Falschbeurkundung, § 271 StGB

F.Strafvereitelung, § 258 StGB

I.Allgemeines

II.Verfolgungsvereitelung, § 258 Abs. 1 StGB

III.Vollstreckungsvereitelung, § 258 Abs. 2 StGB

IV.Subjektive Tatseite

G.Verletzung des Geheimbereichs

I.Allgemeines

II.§§ 202a, 203, 204 StGB

III.Verletzung des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht, § 353b StGB

IV.§ 23 GeschGehG

H.Geldwäsche, § 261 StGB

I.Allgemeines

II.Entgegennahme von Honorarzahlungen

III.Compliance-Pflichten des Geldwäschegesetzes

I.Verstöße gegen strafrechtliche Nebengesetze

I.Straftaten gegen Betriebsverfassungsorgane und ihre Mitglieder, § 119 BetrVG

II.Vorteilsannahme und -gewährung in strafrechtlichen Nebengesetzen

III.Wettbewerbswidrige Absprachen, § 81 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB

8. KapitelAmtsträgerbestechung (§ 335a) und im ausländischen Geschäftsverkehr (§ 299)

I.Phänomen und Verfolgung von Auslandsbestechung

1.Verschleierung von Bestechungszahlungen an ausländische Empfänger

2.Strafrechtliche Verfolgung von Auslandsbestechung

a)Verfolgungszahlen

b)Herausforderungen bei der Ermittlung transnationaler Bestechungssachverhalte

c)Verfahrenserledigungen

d)Sanktionen gegen Unternehmen

II.Die Bestechung ausländischer Amtsträger, § 335a StGB

1.Entstehungsgeschichte und rechtspolitischer Hintergrund

2.Überblick über Schutzzweck und Regelungsgehalt von § 335a StGB

3.Empfänger von Auslandskorruption

a)Kern der Regelung: Der ausländische Bedienstete

b)Praktische Anforderungen an den Nachweis eines konkreten Empfängers

4.Künftige, pflichtwidrige Diensthandlung

a)Künftige Diensthandlungen

b)Pflichtwidrige Diensthandlungen

5.Vorteile außerhalb des geschäftlichen Verkehrs

III.Bestechung im ausländischen geschäftlichen Verkehr § 299 StGB

9. KapitelStrafanwendungsrecht

A.Grundlagen

I.Korruptionsdelikte

II.Schutz ausländischer Rechtsgüter

III.Rechtsnatur der §§ 3 ff. StGB

B.§ 3 i.V.m. §§ 9, 4 StGB

I.Handlungsort

1.Allgemeines

2.Korruptionsdelikte

II.Erfolgsort

1.Allgemeines

2.Korruptionsdelikte

III.Regelbeispiele

IV.Täterschaft und Teilnahme

1.Allgemeines

2.Korruptionsdelikte

V.Tatbegriff

C.§ 5 StGB

I.Nr. 10a

II.Nr. 12

III.Nr. 13

IV.Nr. 15

V.Nr. 16

VI.Täterschaft und Teilnahme

VII.Tatbegriff

D.Art. 2 § 3 IntBestG

E.§ 6 Nr. 9 StGB

F.§ 7 StGB

I.Der Begriff des „Deutschen“

II.Tatortstrafbarkeit

III.Täterschaft und Teilnahme

IV.Tatbegriff

V.Korruptionsdelikte

G.Verbandssanktionen

H.Prozessuales und Rechtshilfe

I.Nationales Strafprozessrecht

II.Ne bis in idem

1.Art. 50 GRCH, 54 SDÜ

a)Allgemeines

b)Korruptionsdelikte

2.Aburteilung in Nicht-EU-Staaten

III.Rechtshilfe

10. KapitelUnternehmenssanktionen – Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen (Verbände)

I.Einleitung

II.Verbandsgeldbuße und Unternehmensstrafrecht

III.Voraussetzungen der Verbandsgeldbuße

1.Juristische Person oder Personenvereinigung (bebußungsfähige Verbände)

2.Straftat einer Leitungsperson (§ 30 OWiG)

a)Leitungsperson

b)Straftat

c)Pflichtverletzung oder (zumindest angestrebte) Bereicherung

d)Handeln „als Leitungsperson“, Compliance-Verstoß und Exzess

3.Straftat einer Nichtleitungsperson und Aufsichtspflichtverletzung (§§ 30, 130 OWiG)

a)Täter der Aufsichtspflichtverletzung

b)Aufsichtspflicht und Compliance

c)Straftat der Nicht-Leitungsperson („Zuwiderhandlung“)

d)Fehlende Compliance „kausal“ für Straftat – Schutzzweckzusammenhang

e)Aufsichtspflicht im Konzern

f)Auslandstaten

IV.Folgen: Einstellung, Einziehung, Verbandsgeldbuße

1.Einstellung/Nichteinleitung

2.Verbandsgeldbuße

a)Höhe

b)Tatmehrheit

c)Eintragung in das Wettbewerbsregister und Ausschluss vom Vergabeverfahren

3.Verjährung

4.Umstrukturierung/Rechtsnachfolge

V.Verfahren

1.Einleitung des Verfahrens

2.Verbandsgeldbuße wegen Straftat einer Leitungsperson

3.Verbandsgeldbuße wegen Straftat einer Nichtleitungsperson und Aufsichtspflichtverletzung

VI.Vollstreckung

11. KapitelVermögensabschöpfung

I.Gestiegene Abschöpfungsrisiken für Unternehmen in Korruptionsfällen

II.Die Abschöpfungsinstrumente

1.Die abschöpfende Verbandsgeldbuße

a)Allgemeine Voraussetzungen der Verbandsgeldbuße

b)Verhältnis von Ahndung zu Abschöpfung

c)Der wirtschaftliche Vorteil – Nettoprinzip

d)Umstrukturierungen und Rechtsnachfolge

e)Zivilrechtliche Ansprüche – drohende doppelte Inanspruchnahme

f)Verfahren und Rechtsmittel

2.Einziehung nach §§ 73 ff. StGB

a)Allgemeines zur Einziehung

b)Zugriff auf „andere“ als die Täter

c)Gegenstand der Einziehung – Bruttoprinzip

d)Zivilrechtliche Ansprüche – § 73e Abs. 1 StGB als Verteidigungsinstrument

e)Verjährung

f)Entreicherung

g)Vorläufige Sicherungen

h)Verschiebungsfälle

i)Verfahren und Rechtsmittel

j)Sonderfall: Einziehung Vermögen unklarer Herkunft

3.Einziehung nach § 29a OWiG

4.Wechsel zwischen Abschöpfungsinstrumenten

III.Vermögensabschöpfung und Steuern

12. KapitelVertretung und Verteidigung von Individualbetroffenen

A.Korruptionsdelikte in der Praxis der Strafverteidigung

I.Erscheinungsformen in der Praxis

II.Herangehensweise der Strafverfolgungsbehörden

B.Das Individualmandat in Korruptionssachen

I.„Typische“ Mandate

II.„Typische“ Mandanten

C.Besonders verteidigungsrelevante materiellrechtliche Aspekte

I.Amtsträgerkorruption

II.Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr

III.Korruption im Gesundheitswesen

IV.Korruption im Sport

D.Besonderheiten bei Korruptionsverfahren

I.Die Vorarbeit: Organisation und Vorbereitung der Verteidigung

1.Heranziehen externen Sachverstandes

2.Zusammenarbeit mit anderen Verteidigern/Sockelverteidigung

3.Umgang mit den Medien

E.Verteidigung im Ermittlungsverfahren

I.Verfahrenseinstellung

II.Strafprozessuale Maßnahmen

III.Insbesondere: Untersuchungshaft

F.Verteidigung im Zwischenverfahren

G.Verteidigung im Hauptverfahren

H.Korruption mit Auslandsbezug

I.Mögliche Nebenfolgen

I.Einziehung von Taterträgen

II.Unternehmenssanktionen

III.Berufsbezogene Konsequenzen

IV.Strafzumessungserwägungen

13. KapitelVertretung und Verteidigung von Unternehmen

A.Einleitung

B.Verteidigung von Unternehmen mit (drohender) beschuldigtenähnlicher Stellung

I.Drohende Rechtsfolgen für Unternehmen

1.Rechtsfolgen nach Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht

a)Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG)

b)Einziehung (§§ 73 ff. StGB, § 29a OWiG)

c)Vorläufige Sicherungsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren

2.Außerstrafrechtliche Rechtsfolgen

a)Steuerrecht

b)Eintragung in das Gewerbezentralregister

c)Vergabesperren

d)Zivilrecht

II.Stellung des Unternehmens im Strafverfahren

1.Nebenbeteiligung

a)Nebenbeteiligung bei drohender Verbandsgeldbuße

b)Nebenbeteiligung bei drohender Einziehung

2.Beschuldigtenähnliche Stellung im Ermittlungsverfahren

III.Aufgaben des Unternehmensverteidigers

1.Erhebung des Sachverhalts

2.Beratung zur Verteidigungsstrategie

3.Vertretung des Unternehmens gegenüber der Strafjustiz

4.Koordination von Zeugenbeiständen und Strafverteidigern für (ehemalige) Unternehmensmitarbeiter

C.Vertretung geschädigter Unternehmen

I.Schädigung von Unternehmen durch Korruption

II.Strafanzeige und Strafantrag für Unternehmen

III.Adhäsionsverfahren

D.Vertretung drittbetroffener Unternehmen

E.Akteneinsicht

I.Akteneinsicht bei beschuldigtenähnlicher Stellung und Nebenbeteiligung

II.Akteneinsicht von geschädigten Unternehmen

III.Akteneinsicht von drittbetroffenen Unternehmen

IV.Steuergeheimnis

F.Umgang mit Auskunftsersuchen und Herausgabeverlangen

G.Vorbereitung auf und Verhalten bei Durchsuchungen und Beschlagnahmen

3. Teil Ausländisches Recht

14. KapitelKorruptionsstrafrecht und Anti-Korruptions-Compliance in Österreich

A.Überblick und historische Entwicklung des Anti-Korruptionsstrafrechts

B.Welches Verhalten ist strafbar?

I.Grundbegriffe des österreichischen Korruptionsstrafrechts

1.Amtsträger

2.Beamter

3.Schiedsrichter

4.Amtsgeschäft

5.Vorteil – welche Zuwendungen sind erlaubt?

II.Die Anti-Korruptionsstraftatbestände im öffentlichen Bereich

1.Missbrauch der Amtsgewalt

2.Bestechlichkeit und Bestechung

3.Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

4.Vorteilsannahme und Vorteilszuwendung zur Beeinflussung

5.Verbotene Intervention

III.Die Anti-Korruptionsstraftatbestände im privatwirtschaftlichen Bereich

1.Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten und Beauftragten

2.Untreue

3.Geschenkannahme durch Machthaber

IV.Strafbarkeit von Unternehmen nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz

1.Überblick

2.Verantwortlichkeit des Verbandes für Straftaten von Entscheidungsträgern und Mitarbeitern

3.Positive Auswirkungen von Compliance-Maßnahmen

C.Compliance-Maßnahmen zur Korruptionsprävention

15. KapitelSchweiz

A.Korruptionsbekämpfung in der Schweiz

I.Aktualität des Themas

II.Schweizer Gesetzgebungsgeschichte und geschütztes Rechtsgut

B.Schweizerisches Korruptionsstrafrecht

I.Bestechung schweizerischer Amtsträger (Art. 322^ter)

1.Objektiver Tatbestand

a)Täter

b)Amtsträger

c)Tathandlung

2.Subjektiver Tatbestand

II.Bestechlichkeit schweizerischer Amtsträger (Art. 322^quater)

III.Vorteilsgewährung und -annahme (Art. 322^quinqies und 322^sexies)

1.Allgemeines

2.Gelockerter Äquivalenzbezug

IV.Bestechung und Bestechlichkeit fremder Amtsträger (Art. 322^septies)

1.Aktive Bestechung fremder Amtsträger

a)Täterschaft

b)Fremder Amtsträger

c)Tathandlung

2.Passive Bestechung fremder Amtsträger

V.Privatbestechung

1.Rechtsgut

2.Tatbestandselemente

a)Dreiecksverhältnis

b)Tathandlungen

C.Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens

I.Schweizer Gesetzgebungsgeschichte

II.Haftungsvoraussetzungen gem. Art. 102

1.Unternehmensbegriff

2.Anlasstaten

a)Gem. Abs. 1

b)Gem. Abs. 2

3.Bezug zum Unternehmenszweck

a)In einem Unternehmen

b)In Ausübung geschäftlicher Verrichtung

c)Im Rahmen des Unternehmenszwecks

4.Organisationsmangel

a)Gem. Abs. 1

b)Gem. Abs. 2

c)Betriebliche Sorgfalt

5.Begünstigung der Tat

6.Verhältnismäßigkeit

III.Sanktion

IV.Territoriale Anknüpfung bei juristischen Personen

D.Strafprozessrecht

I.Einleitung

II.Schweizer Unternehmensstrafverfahren

1.Geltung strafprozessualer Grundsätze

a)Verteidigungsrechte und Prozessmaximen

b)Stellung der beschuldigten juristischen Person

c)Unternehmen als „Zeuge“

2.Interne Untersuchungen

a)Allgemeines

b)Spezialfragen

3.Konsensuale Verfahrenserledigung

16. KapitelFrankreich

I.The advent of compliance in the French legal system

1.The consequences of not being in good standing

a)Prior attempts to close the compliance gap

b)The event which tipped the scale

2.The adoption of a new anticorruption compliance framework

a)The PNF

b)Creation of the HATVP

II.The main changes brought about by Sapin 2

1.The creation of the AFA

a)Organization

b)Missions

c)The audits performed by the AFA

d)The Sanctions by the AFA Sanctions Committee

2.The mandatory anticorruption compliance program

a)A code of conduct

b)An internal whistleblowing system

c)Risk mapping

d)Third-party due diligence procedures

e)Accounting control procedures to prevent and detect corruption

f)Corruption risk training

g)Disciplinary regime

h)Internal monitoring and assessment system

3The adoption of a compliance program as penalty

a)Scope of the penalty

b)Implementation of the program

c)Length of the program

d)Sanctions for non-compliance

4.The Judicial Public Interest Agreement (“CJIP”)

a)Value of the CJIP for legal entities

b)Amount of the public interest fine

c)The compliance program imposed by the CJIP

d)The first ten CJIP entered into

e)Coordinated settlements

III.Internal investigations in France

1.An incomplete legal framework

a)The requirement to avoid infringements of the employee‘s private life

b)The proportionality requirement

2.Practical advice for the investigating attorney

a)Witness interviews of employees

b)Legal privilege in France

IV.How to handle audits carried out by the AFA

1.The off-site inspection

a)Receipt of the audit notification

b)Review of the documents submitted

2.The on-site inspection

a)List of persons to be interviewed

b)Conduction of the interviews

c)The audit report

Anhang 1:Offenses against probity under French law

Anhang 2:Official AFA questionnaire (in English)

17. KapitelItalien

A.Materielles Korruptionsstrafrecht in Italien

I.Eigentliches Korruptionsstrafrecht

1.Amtsträgerkorruptionsstrafrecht

a)Amtsträger und gleichgestellte Personen

b)Amtsträgerkorruptionsdelikte

c)Erpressung im Amt und Straffreiheit des Gebers

d)Bestechung und Bestechlichkeit ausländischer, europäischer und internationaler Amtsträger, Art. 322 bis CP

e)Handeltreiben mit unrechtmäßigem Einfluss auf Amtsträger, Art. 346 bis CP

f)Beteiligung an Amtsträgerkorruptionsdelikten, Art. 110 CP

g)Versuch bzw. Aufforderungsdelikte, Art. 56 und 322 CP

h)Strafbefreiende Selbstanzeige, Art. 323 ter CP

2.Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr

3.Sonstige potentiell einschlägige Straftatbestände

B.Verbandsssanktionenrecht in Italien

I.Anwendungsbereich

1.Haftende Verbände

II.Voraussetzungen

1.Hier relevante Katalogtaten

2.Zurechnung der Straftat zum Verband

a)Mitarbeiter mit Leitungsfunktion („soggetti con funzioni apicali“)

b)Untergeordnete Mitarbeiter

c)Straftat im Interesse oder zum Vorteil des Unternehmens

3.Keine Exkulpation (Compliance Defence)

a)Ausschluss des Organisationsverschuldens bei leitenden Mitarbeitern aufgrund von Compliance-Programmen

b)Ausschluss des Organisationsverschuldens bei Untergebenen aufgrund von Compliance-Maßnahmen (Art. 7)

III.Sanktionen

1.Verbandsgeldbuße

2.Verbotssanktionen

3.Rechtsnachfolge und Auflösung des Verbands

IV.Abschöpfung

C.Compliance-Vorgaben und Internal Investigations

I.Compliance-Programme im Sinne des Verbandssanktionenrechts

II.Interne Untersuchungen („Internal Investigations“)

D.Kurze Hinweise zu Zuständigkeiten und Verfahren

18. KapitelCompliance-Systeme in Spanien

A.Hintergrund: Das Problem der Korruption in Spanien

B.Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von juristischen Personen

C.Die Programme zur Kriminalprävention als Maßnahme zur Strafbefreiung oder -milderung

Anhang 1:Theoretisches Beispiel einer zusammenfassenden Tabelle eines Compliance-Modells in Spanien:

19. KapitelUnited Kingdom

A.Introduction

B.History of Corporate Liability in the UK & Problems with the Identification Principle

C.Corporate Liability in the United States of America

D.Background to the Bribery Act 2010 and the Development of The Corporate Offence

I.Prosecutorial Discretion

II.Legislation

III.Elements of the Offence

1.Relevant Commercial Organisation

2.Associated Person

3.The Bribe

4.Intention to obtain or retain business or an advantage in the conduct of business

5.Adequate Procedures

IV.The Section 9 Guidance

V.Extra-Territorial Reach

VI.Sentencing

E.Issue of Debarment from the procurement process for EU Public Sector Contracts

I.Practice

1.Prosecutions

2.Deferred Prosecution Agreements

a)Standard Bank

b)Sarclad

c)Rolls Royce PLC

d)Guralp Systems Ltd

e)Airbus SE

II.Criticism of the DPA Regime

III.Response to Section 7 and the Future of Corporate Liability in the UK

1.Failure to Prevent Model replicated in Criminal Finances Act 2017

2.Re-think of the Identification Principle and Broader Roll-Out of this model?

20. KapitelVereinigte Staaten von Amerika

A.Vorbemerkung

I.Verfassungsrechtliche Vorgaben

II.Case law System

III.Unternehmensstrafrecht

IV.Conspiracy

V.Verfahrensrecht

B.Bestechungsdelikte Inland

I.Überblick

II.Grundnormen für die Amtsträgerbestechung

1.Kerntatbestand (18 U.S.C. § 201)

2.Spezialtatbestände

III.Travel Act

IV.Mail and Wire Fraud

V.Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act (RICO)

C.Auslandsbestechung nach dem FCPA

I.Überblick und Bedeutung

II.Die Bestechungstatbestände

1.Objektiver Tatbestand

a)Taugliche Täter

b)Tathandlung

c)Tatobjekt: Geldleistung

d)Adressat: ausländischer Amtsträger et al.

2.Subjektive Tatseite

a)Willentlichkeit („willfully“)

b)Unlautere Beeinflussung („corruptly“)

c)Geschäftsförderung („Business Purpose Test“)

d)Wissentlichkeit („knowledge“) bzgl. der Weiterleitung des Drittvorteils an den ausländischen Amtsträger

3.Ausnahmen und Rechtfertigungsgründe („exceptions“ und „defenses“)

a)Erleichterungs- und Beschleunigungszahlungen („facilitating payments“)

b)Rechtmäßigkeit nach den Gesetzen des Empfängerlandes („lawfulness under local law“)

c)Angemessene Aufwendungen in gutem Glauben („Reasonable and bona fide Expenditures“)

d)Allgemeine Defenses

4.Sanktionen

5.Verjährung

III.Buchführungsvorschriften

1.Tauglicher Täter

2.Tatbestandsalternative des Verstoßes gegen die Buchführungsvorschriften nach 15 U.S.C. § 78m(b)(2)(A)

3.Tatbestandsalternative des Verstoßes gegen die Vorgaben zur internen Kontrolle nach 15 U.S.C. § 78m(b)(2)(B)

4.Subjektive Anforderungen

5.Sanktionen

21. KapitelRussland

A.Einleitung

B.Materielles Antikorruptionsstrafrecht des russischen Strafgesetzbuchs

I.Strafvorschriften gegen Korruption im öffentlichen Sektor

1.Gemeinsame Begriffe

a)Amtsträger

b)Räumlicher Geltungsbereich

c)Vermögensvorteil

d)Summenmäßige Schwellenwert des Vermögensvorteils

e)Zur strafrechtlichen Behandlung geringfügiger Vermögensvorteile

f)Drittvorteil

g)Strafbare Vorbereitungshandlungen

h)Versuch und Rücktritt, Vollendung

i)Strafbefreiende Handlungen

2.Passive Korruption, Art. 290

3.Aktive Korruption, Art. 291

4.Korruptionsvermittlung, Art. 291.1

5.Geringfügige Korruption, Art. 291.2 StGB-RF

6.Provokation einer Korruption nach Art. 304

II.Strafvorschriften gegen Korruption im privaten Sektor

1.Art. 184, Rechtswidrige Einflussnahme auf das Ergebnis offizieller Sportwettkämpfe sowie kommerzieller Schauwettbewerbe

2.Art. 204, kommerzielle Bestechung bzw. Bestechlichkeit

3.Art. 204.1, Vermittlung einer Korruption im privaten Sektor

4.Art. 204.2, geringfügige kommerzielle Bestechung

C.Bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit juristischer Personen für Korruption gem. Art. 19.28 des Kodex über administrative Rechtsverletzungen

22. KapitelCorporate criminal liability for corruption in Argentina

I.Introduction

II.Main features of corporate criminal liability

1.Standard of liability: strict liability corrected by “organizational merit”

2.Independent corporate liability and conflict of interests within “family business groups”

3.Offenses covered by the statute

4.Successor liability

5.Sanctions and factors mitigating or aggravating them

6.Full defense: Avoidance of trial?

7.Leniency trough settlements

III.Setting up a compliance program in Argentina

1.Coherence with public ethic‘s legal framework

a)Public procurement

b)Facilitation payments

c)Political contributions

d)Gifts, hospitalities and travel expenses

2.Internal investigations: data privacy, interviews and legal privilege

a)Data privacy

b)Interviews and their subsequent use as evidence in criminal courts

c)Legal privilege

3.Corporate whistleblowing and competing plea bargain institutions in Argentina

IV.Conclusions

23. KapitelDie Korruption in Brasilien – Strafrechtliche und strafprozessuale Aspekte

A.Die aktuelle kriminalpolitische Debatte: die Antikorruptionsagenda

B.Allgemeine Probleme

I.Täterschaft und Teilnahme

II.Strafbarkeit juristischer Personen und das Antikorruptionsgesetz

III.Compliance

IV.Whistleblowing

C.System der Korruptionstatbestände im öffentlichen Bereich

I.Die aktive (art. 333 brasStGB), die passive Seite der Korruption (art. 317 brasStGB) und der „Missbräuchlichen Einflussnahme“ („tráfico de influência“, art. 332 brasStGB)

II.Das Problem der politischen Korruption und der Parteienfinanzierung

D.Private Korruption und Untreue

E.Strafprozessuale Aspekte: Kronzeugenregelung und Absprachen

4. Teil Forensics & Internal Investigations

24. KapitelVerhalten bei und Verhaltensempfehlungen für Durchsuchungen

A.Einleitung

B.Strafprozessualer Rahmen

I.Zuständigkeit für die Anordnung der Durchsuchung

II.Voraussetzungen für die Durchsuchung beim Beschuldigten

III.Voraussetzungen für die Durchsuchung bei anderen Personen

IV.Voraussetzungen für die Durchsuchung bei Berufsgeheimnisträgern

V.Anforderungen an den Durchsuchungsbeschluss

VI.Orte und Gegenstände der Durchsuchung

C.Folgen der Durchsuchung

I.Sicherstellung und Beschlagnahme

1.Überblick

2.Beschlagnahmeverbote

3.Durchsicht von Papieren und elektronischen Speichermedien

II.Zufallsfunde

D.Strategien zur Vermeidung einer Durchsuchung

E.Maßnahmen zur Vorbereitung auf eine Durchsuchung

I.Schulung von Mitarbeitern

II.„Mock Dawn Raids“

III.Ablaufplan und Handlungsempfehlungen

IV.Kontaktaufnahme mit Unternehmensanwälten

V.Technische und organisatorische Vorbereitung

VI.Getrennte Aufbewahrung von beweiserheblichen Unterlagen

F.Verhaltensempfehlungen während der Durchsuchung

I.Ankunft der Ermittlungspersonen

II.Beginn der „eigentlichen“ Durchsuchung

III.Weiteres Vorgehen

IV.Verhaltensempfehlungen während der Durchsuchung

V.Fragen der Ermittlungspersonen

VI.Beendigung der Durchsuchung

G.Maßnahmen nach der Durchsuchung

H.Rechtsschutzmöglichkeiten

I.Rechtsschutz gegen die Durchsuchung

II.Rechtsschutz gegen die Sicherstellung

25. KapitelInternal Investigations in der Krise – Rechtliche Grundlagen

A.Pflicht zur Durchführung einer Internal Investigation

I.Rechtsgrundlagen der Untersuchungspflicht

1.Aufklärungspflicht als Ausfluss der allgemeinen Legalitäts- und Compliance-Pflichten

2.Pflicht zur Aufklärung und Untersuchung nach § 130 OWiG

3.Pflicht zur Aufklärung und Untersuchung als Ausfluss der Vermögenssorgepflicht

4.Pflicht zur Untersuchung nach § 25a KWG?

II.Mögliche näher zu untersuchende Anhaltspunkte für Korruption (red flags)

III.Verdachtsquellen, vorgelagerte Plausibilitätsprüfung und Mindestaufgriffsschwelle

1.Relevante Verdachtsquellen

a)Whistleblower

b)Hinweise durch Compliance Officer und Internal Audit

c)Hinweise durch Abschlussprüfer

d)Presseberichterstattungen

e)Behördliche Ermittlungsverfahren

2.Vorgelagerte Plausibilitätsprüfung

3.Mindestaufgriffsschwelle

IV.Verhältnis der internen Aufklärungspflichten zu den Ermittlungen staatlicher Behörden und Opportunitätserwägungen

1.Keine Pflicht zur Selbstanzeige

2.Fortbestehende Pflicht zur Durchführung interner Aufklärungsmaßnahmen und Opportunitätserwägungen

B.Vorbereitung der Untersuchung

I.Zuständigkeit für die Entscheidung zur Einleitung einer internen Untersuchung

1.Anordnung durch den Geschäftsleiter

2.Anordnung durch den Aufsichtsrat

a)Autonome Aufklärungspflichten des Aufsichtsrats

b)Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Vorstands- und Aufsichtsratsuntersuchung

3.Anordnung durch nachgeordnete Ebenen

4.Besonderheiten im Konzern

II.Interne Unterrichtungspflichten vor Einleitung einer Untersuchung

III.Weitere Pflichten vor Einleitung einer Untersuchung

1.Ad-hoc-Publizität und Selbstbefreiung/Fortlaufende Folgeprüfung

2.Entscheidungen über vorläufige Maßnahmen

a)Vorläufige Sicherungsmaßnahmen

b)Anordnung einer Veränderungssperre (legal hold)

c)Umgang mit Medienanfragen und Leaks

3.Grundlagenentscheidungen zur Untersuchungsorganisation

a)Bestellung von internen oder externen Ermittlern

b)Beteiligung von anderen internen Abteilungen

c)Sicherung der Unabhängigkeit der Untersuchung

d)Festlegung des Untersuchungsgangs und der Untersuchungsmethoden

e)Schriftlich dokumentierter Untersuchungsplan

4.Legal Privilege Strategie

a)Begriff des Legal Privilege

b)Das Legal Privilege im deutschen Recht

c)Entwicklung einer Legal Privilege Strategie

5.Dawn Raid Policy

6.Schutz der Untersuchungshoheit gegen Einflussnahme Dritter

C.Durchführung der Untersuchung

I.Informations- und Datenbeschaffung

1.Freiheit in der Nutzung der unternehmenseigenen Daten

2.Rechtlicher Rahmen des E-Mail-Screenings

a)Zulässigkeit eines E-Mail-Screenings nach dem Telekommunikationsgesetz

b)Zulässigkeit eines E-Mail-Screenings nach der Datenschutzgrundverordnung

c)Beteiligungsrechte des Betriebsrats

d)Erfordernis einer sog. Datenschutzfolgeabschätzung

3.Rechtlicher Rahmen für Interviews

a)Teilnahme und Auskunftspflicht

b)Hinzuziehung eines Anwalts

c)Rechte des Betriebsrats

d)Vorabinformation über den Inhalt des Interviews; Belehrung und Protokollierung

4.Rechte der Betroffenen nach Art. 15 DSGVO

5.Sicherung der Vollständigkeit der Informations- und Datenbeschaffung

6.Besonderheiten im Hinblick auf die Aufklärungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats im Vergleich zur Vorstandsuntersuchung

a)Informationsanspruch des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand

b)Informationsanspruch des Aufsichtsrats gegenüber Mitarbeitern

c)Screening von Mitarbeiter-E-Mail-Accounts

II.Zwischenberichterstattung und Ausweitung bzw. Einschränkung der laufenden Untersuchung

1.Zwischenberichterstattung

2.Ergänzung oder Änderung von vorläufigen Maßnahmen

3.Umfang und Grenzen der Aufklärungspflicht

a)Ausweitung einer bereits eingeleiteten Untersuchung

b)Grenzen der Aufklärungspflicht

III.Untersuchungsbericht

26. KapitelInternal Investigations in der Krise – Straf(-verfahrens-)rechtliche Aspekte

I.Internal Investigations und Strafverfahren – eine Begriffsklärung

II.Internal Investigations und Strafverfahren in Deutschland – ein rechts„historischer“ Überblick

1.Rechtsprechung der Instanzgerichte bis zur „JonesDay“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.

2.Die Jones Day-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

3.Reaktionen in Literatur und Praxis auf die Jones Day-Entscheidung

4.Folgerungen de lege ferenda – Aktuelle Entwürfe zum Verbandssanktionenrecht

III.Kooperationsmodelle im Strafverfahren bei unternehmensbezogener Kriminalität

1.Ermittlungsverfahren ohne Beteiligung des Unternehmens durch eigene Untersuchungen

2.Ermittlungsverfahren aufgrund von Anzeigen des Unternehmens

3.Fazit

27. KapitelInternal Investigation in der Krise – Forensische Internal Investigation: Planung, Steuerung, Durchführung und Reporting

A.Vorbemerkungen

B.Definition „Forensische Internal Investigation“

I.Begriffsbestimmung

II.Grundsätze einer internen forensischen Untersuchung

1.Referentenentwurf VerSanG

2.US-amerikanische Grundsätze

a)US Department of Justice

b)US Sentencing Guidelines

3.Vereinte Nationen

4.ISO 37001 – Antikorruptions-Management-System

C.Durchführung einer internen forensischen Untersuchung

I.Aufbau

II.Auslöser

III.Triage

1.Komplexität

2.Schweregrad

3.Glaubwürdigkeit

4.Dringlichkeit

IV.Planung

1.Investigation Committee, Ziele und Befugnisse

2.Verfassen von Hypothesen

3.Investigation-Team

4.Umgang mit verdächtigen Personen

5.Beweissicherung

a)Physische Unterlagen

b)Elektronische Informationen

6.Interviews

7.Sofortmaßnahmen

V.Untersuchung

1.Analyse physischer Dokumente

2.Analyse strukturierter ESI („Forensic Data Analytics“)

3.Analyse unstrukturierter ESI („eDiscovery“)

4.Durchführung forensischer Interviews

5.Open Source Intelligence

VI.Reporting

28. KapitelInternal Investigations – Rechtliche und praktische Besonderheiten auslandsbezogener bzw. internationaler Internal Investigations

A.Einleitung

B.Planung der Internal Investigation

I.Ausgangslage

II.Mandatierung externer Berater

1.Zur prinzipiellen Notwendigkeit der Einbindung externer Berater

2.Modalitäten der Mandatierung externer Rechtsberater

3.Auswirkungen des VerSanG-E auf die Mandatierungsmodalitäten

III.Entscheidung zur Durchführung einer Internal Investigation

1.Rechtlicher Ausgangspunkt

2.Gründe für parallele interne Ermittlungen

3.Internal Investigations im Rahmen der Kooperation mit ausländischen Behörden

4.Auswirkungen auf den Umgang mit deutschen Behörden

5.Ausblick: Kooperationsmodell des VerSanG-E

C.Durchführung der Internal Investigation

I.Bestimmung des anwendbaren materiellen Rechts

1.Deutsches Recht

2.Ausländisches Recht

II.Vorläufige rechtliche Einschätzung

III.Rechtliche Vorbereitung der Sachverhaltsaufklärung

1.Deutsches Recht

2.Ausländisches Recht

IV.Praktische Durchführung der Internal Investigation

1.Organisatorische Vorbereitungen

2.Identifikation relevanter Beweismittel und Beweissicherung

3.Auswertung elektronischer und physischer Unterlagen

4.Mitarbeiterbefragungen

5.Dokumentation des ermittelten Sachverhalts

V.Abstimmung der Internal Investigation mit den ermittelnden Behörden

D.Staatlicher Zugriff auf die Untersuchungsergebnisse

I.Grundlagen der gesetzlichen Konzeption in Deutschland

II.Spezifische Fragen im internationalen Kontext

1.Tätigkeit ausländischer Rechtsanwälte

2.Bezüge zu ausländischen Ermittlungsverfahren

3.Zum Schutz sogenannter „External Investigations“

4.Schutz nach ausländischem Recht

5.Die sog. „Waiver-Problematik“ bei Bezügen zu den USA

III.Notwendigkeit und Möglichkeit der praktischen Gestaltung

E.Weitere Verwendung der Untersuchungsergebnisse

I.Prüfung sonstiger Rechtsfolgen

1.Öffentlich-rechtliche Anzeigepflichten

2.Zivilrechtliche Aspekte

3.Vermeidung mehrfacher Inanspruchnahme

II.Abwägungsaspekte bei der Informationsübermittlung an staatliche Stellen

III.Datenschutzrechtliche Grenzen bei der Informationsübermittlung

1.Überblick und Systematik

2.Zulässigkeit der Datenübermittlung in Drittländer

29. KapitelKooperations- und Amnestievereinbarungen in der Krise

A.Bedeutung für interne Untersuchungen in der Praxis

B.Typische gemeinsame Regelungsfelder von Kooperations- und Amnestievereinbarungen

I.Kooperationspflicht des Mitarbeiters

1.Offenbarungspflichten

2.Herausgabe- und Vorlagepflichten

3.Verhältnis zu strafprozessualen Aussagepflichten vor Ermittlungsbehörden

II.Erstattung von Rechtsanwaltskosten durch das Unternehmen

C.Besonderheiten bei Amnestievereinbarungen

I.Amnestieprogramme als Entscheidung der Unternehmensleitung

II.Amnestieprogramme als Entscheidung der Mitarbeiter

III.Ausgestaltung der Amnestie als einseitige Zusage oder als Vertrag

IV.Einzelne Regelungsgegenstände

1.Absehen von verhaltensbedingter Beendigungskündigung

2.Keine Geltendmachung von Schadensersatz

3.Übernahme von Geldauflagen oder Geldstrafen

4.Verzicht auf Strafanzeige und Strafantrag

5.Information der Strafverfolgungsbehörden über Kooperation des Mitarbeiters

D.Beteiligung des Betriebsrates

30. KapitelKooperation mit Ermittlungsbehörden

A.Einleitung

B.Gesetzliche Grundlagen

I.Nationales Recht

1.Grundsätzlich keine gesetzliche Pflicht zur Offenlegung oder Kooperation

2.Gesetzlich geregelte Sonderfälle

3.Koalitionsvertrag 2018 und (Gesetzes-)Entwürfe

II.Kooperation oder Offenlegung im internationalem Kontext

C.Abwägungskriterien

I.Mögliche Vorteile von Kooperation und Offenlegung

1.Vermeidung oder Einstellung von Ermittlungsverfahren

2.Vermeidung von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen

3.Beschleunigung von Ermittlungsverfahren und -maßnahmen

4.Positive Auswirkung auf Rechtsfolgen

5.Reduzierung von Reputationsrisiken

6.Erkenntnisgewinn für interne Untersuchung

7.Handlungsfreiheit für zukünftige Maßnahmen

II.Mögliche Nachteile von Kooperation und Offenlegung

1.Vermeidbare Selbstbelastung

2.Auslösen von Rechtsfolgen (Sanktionen)

3.Einschränkung von rechtlichen Argumentationsspielräumen

4.Verlust von Kontrollmöglichkeiten

5.Einsatz von Ressourcen

6.Verlust von ausländischen Schutzrechten; legal privilege

7.Akteneinsichtsrechte Dritter

D.Relevante Ermittlungsbehörden

E.Zeitpunkt

F.Form

G.Grenzen

31. KapitelPublizitätspflichten in der Krise

A.Pflicht zur Veröffentlichung von Informationen über Korruption im Unternehmen nach Art. 17 Abs. 1 MMVO?

I.Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 Abs. 1 MMVO

1.Emittenteneigenschaft

2.Vorliegen einer Insiderinformation

a)Präzise Information

b)Kursrelevanz

c)Keine öffentliche Bekanntheit

3.Relevanz der Kenntnis des Emittenten für kapitalmarktrechtliche Fehlinformationshaftung

a)Erfordernis positiver Kenntnis auf Organebene

b)Keine Zu- bzw. Zusammenrechnung von Wissen

c)Keine allgemeine Wissensorganisationspflicht

4.Zeitpunkt des Vorliegens der Ad hoc-Publizitätspflicht im Korruptionsfall

II.Allgemeine Voraussetzungen der Selbstbefreiung nach Art. 17 Abs. 4 MMVO

1.Berechtigtes Interesse am Aufschub der Veröffentlichung

2.Keine Eignung zur Irreführung der Öffentlichkeit

3.Gewährleistung der Vertraulichkeit

III.Selbstbefreiung nach Art. 17 Abs. 4 MMVO bei Aufdeckung von Korruptions- und Verdachtsfällen

1.Berechtigtes Interesse

a)Schutz vor rechtwidrigem Verhalten im Unternehmen?

b)Beurteilung anhand des Schutzzwecks von Art. 17 MMVO

c)Wechselwirkung mit dem Recht der Selbstbelastungsfreiheit

2.Dauer der Selbstbefreiung

3.Weitere gesetzliche Voraussetzungen der Selbstbefreiung

a)Vereinbarkeit mit Art. 18 Abs. 8 MMVO

b)Vereinbarkeit mit Art. 4 Abs. 1 lit. (c) der Durchführungsverordnung (EU) 2016/1055 vom 29.6.2016

B.Rückstellungen im Jahres- und Konzernabschluss und Erläuterung im Anhang

I.Rechtliche Grundlagen

1.Bilanzierung nach HGB

2.Bilanzierung nach IFRS

II.Rückstellungen und Anhangangaben in der Krise

C.Angaben zu Chancen und Risiken im Lagebericht (§ 289 Abs. 1 S. 4 HGB)

D.Nichtfinanzielle Berichterstattung

I.Angaben zur Bekämpfung von Korruption und Bestechung (§ 289c Abs. 2 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 2–4 HGB)

II.Weglassen nachteiliger Angaben

III.Rechtsfolgen einer Verletzung der Pflichten nach §§ 289b–289e HGB

E.Sonstige Anzeige- und Offenlegungspflichten

I.Gesetzliche Anzeigepflichten von Unternehmen bei Korruptionsverdacht?

II.Anzeigepflichten nach § 43 GWG

III.Pflicht zur Offenlegung gegenüber Vertrags- oder Verhandlungspartnern

IV.Offenlegung in Prospekten?

V.Anzeigepflichten des Abschlussprüfers eines Unternehmens von öffentlichem Interesse (Art. 7 APVO)

VI.Anzeigepflichten der Prüfstelle für Rechnungslegung (§ 342b Abs. 8 HGB)

VII.Faktische steuerrechtliche Anzeigepflichten

32. KapitelInterne und externe Krisenkommunikation

I.Definition der Krise: Ursachen und Folgen

II.Die Rolle der Öffentlichkeit und der Kommunikation

III.Früherkennung der Krise durch Controlling, Monitoring und Risikobewusstsein

IV.Der erste grundlegende Schritt: Eine ganzheitliche Analyse

1.Die wichtigen Fragen

2.Die Qualität des Reportings

3.Die Konsistenz der kommunizierten Positionen

4.Der Blick auf existenzielle Fragen

V.Von der Defensive in die Offensive: Eine Herausforderung

VI.Strategie der Kommunikation

1.Die Steuerung der Strategie

2.Prinzipien der Strategie

3.Grundsätze der internen Kommunikation

4.Grundsätze der externen Kommunikation

5.Belastbarkeit und Schnelligkeit

VII.Die Ziele der Kommunikation

VIII.Erkenntnisse aus der Krise

5. Teil Präventive Antikorruptions-Compliance in der Unternehmenspraxis

33. KapitelAllgemeine Bausteine eines Compliance Management Systems

A.Einleitung: Warum Compliance?

I.Der Wert eines effektiven Compliance Management Systems

II.Rechtliche Grundlagen; Verantwortung der Geschäftsleitung

III.Berücksichtigung von Compliance Management Systemen bei der Sanktionenbemessung

B.Leitlinien und Standards für Compliance Management Systeme

I.US-Leitlinien

II.Vorgaben in Europa (UK Bribery Act; Loi Sapin II)

III.Normen und Standards (ISO 19600, IDW PS 980, etc.)

C.Bausteine eines effektiven Compliance Management Systems (Schwerpunkt Antikorruption)

I.Vorbeugen

1.Compliance-Risikoanalyse

2.Compliance-Richtlinien und Regelwerk

a)Verhaltenskodex (Code of Conduct)

b)Weitere Antikorruptions-Regelungen, insbesondere: Geschäftspartnerprüfung

c)Richtlinien-Management

3.„Tone from the Top“ und sonstige Kommunikation

4.Schulungen

II.Entdecken

1.Hinweisgebersystem

2.Prozesskontrollen

a)Funktionsweise von Compliance-Kontrollen

b)Automatisierte Kontrollmechanismen

3.Interne Ermittlungen und Audits

a)Interne Ermittlungen

b)Audits

4.Monitoring und Reporting

a)Monitoring

b)Reporting

III.Reagieren

1.Konsequente Sanktionsmaßnahmen

2.Durchgängige Beseitigung von Schwachstellen

3.Konsistente Kommunikation (intern/extern)

D.Laufende Weiterentwicklung des Compliance Management Systems

E.Einrichtung einer angemessenen Compliance-Organisation

I.Anforderungen an eine Compliance-Organisation

II.Ausstattung und Ressourcen der Compliance-Organisation

III.Stellung in der Unternehmensorganisation

IV.Modelle einer Compliance-Organisation

1.Autonome Organisation

2.Compliance-Committee/Matrix-Organisation

V.Der Compliance Officer

1.Aufgaben und erforderliche Qualifikationen

2.Haftung des Compliance Officers

F.Arbeits- und datenschutzrechtliche Herausforderungen

I.Rolle des Betriebsrats

II.Compliance-Betriebsvereinbarungen

III.Arbeitnehmer-Datenschutz

G.Zusammenfassung und Ausblick

34. KapitelRisikoanalyse bzgl. korruptionsspezifischer Risiken

I.Einführung

II.Grundsätze und Methoden der Risikoanalyse

1.Risikoidentifizierung

2.Bewertung und Priorisierung der identifizierten Risiken

III.Identifizierung korruptionsspezifischer Risiken

1.Analyse der Ursachen für Korruption

a)Kriminalitätstheorien als Ausgangspunkt

b)Aktuelle empirische Beobachtungen als Ausgangspunkt

2.Systematische Darstellung korruptionsspezifischer Risiken

a)Unvermeidbare Risiken

b)Vermeidbare Risiken

3.Risikospezifisches Vorgehen bei der Identifizierung von Korruptionsrisiken im Unternehmen

a)Identifizierung unvermeidbarer normativer Risiken

b)Identifizierung unvermeidbarer personenbezogener Risiken

c)Identifizierung unvermeidbarer Gelegenheitsrisiken

d)Identifizierung vermeidbarer Risiken

4.Ablauf der Identifizierung korruptionsspezifischer Risiken

IV.Fazit

35. KapitelAntikorruptionsspezifische Bausteine eines Compliance Management Systems

A.Einleitung und Rechtsgrundlagen

B.Risikoanalyse

C.Engagement der Führungskräfte („Top-Level-Commitment“)

I.„Tone from the Top“

II.„Tone from the Middle“ und Leitlinien für Führungskräfte

D.Festlegung von Verantwortlichkeiten für die Beaufsichtigung des Antikorruptions-Compliance-Programms

I.Verantwortung bei mehrköpfigen Leitungsgremien

II.Compliance-Funktion für die Korruptionsbekämpfung

III.Verantwortung im Konzern

E.Antikorruptionsrichtlinien

I.Geltungsbereich von Richtlinien

II.Inhalte von Antikorruptionsrichtlinien

1.Hinweis auf eigene Wertebasis, Prinzipien, Verantwortlichkeit und möglichen Schaden durch Korruption

2.Definition von Korruption

3.Interaktion mit Amtsträgern

4.Umgang mit Zuwendungen und Wertgrenzen

5.Umgang mit Spenden/Sponsoring

6.Reisen und Spesen

7.Facilitation Payments

8.Influence Peddling

9.Anleitung zum Vorgehen bei Verdachtsfällen

a)Informationspflicht der Mitarbeiter

b)Hinweis auf Korruptionsindikatoren

c)Hinweis auf Whistleblowing-System und Ansprechpartner

10.Hinweis auf Sanktionen bei Verstößen

III.Verknüpfung mit anderen Richtlinien

IV.Fortlaufende Überprüfung und Anpassung

F.Geschäftspartnerprüfung und Gestaltung von Vertragsbeziehungen

I.Geschäftspartnerprüfung

1.Erfassung und Einordnung der Geschäftspartner

2.Risikoklassifizierung

a)Involvierte Unternehmen und Personen sowie Vorgeschichte

b)Konkrete Tätigkeit und konkreter Zweck der Geschäftsbeziehung

c)Sektorspezifisches Risiko

d)Länderspezifische Risiken

e)Volumen der Geschäfte mit dem Geschäftspartner und Vergütungsstruktur

f)Umfang der Interaktion des Geschäftspartners mit Amtsträgern

g)Umstände der Geschäftsanbahnung und der (geplanten) Abwicklung der Geschäftsbeziehung

3.Durchführung der Prüfung

4.Entscheidung und Festlegung von Maßnahmen zur Risikominimierung

5.Regelmäßige Aktualisierung der Prüfung

6.Zuständigkeit für Geschäftspartnerprüfungen

II.Gestaltung von Verträgen mit Geschäftspartnern

1.Standardvertragsklauseln

2.Leistungsbeschreibung und Vergütungsvorgaben

III.Monitoring während der laufenden Geschäftsbeziehung

IV.Berücksichtigung alternativer Geschäftspartner

G.Interne Organisationsmaßnahmen und Dokumentation

I.Mehraugenprinzip

II.Transparenz, lückenlose Buchführung und Dokumentation

III.Trennung bestimmter Funktionen und Bereiche

IV.Sicherstellung der Zusammenarbeit verschiedener Unternehmensbereiche

V.Personalbezogene Maßnahmen

1.Personalauswahl

2.Personalrotation/Aufgabenrotation

3.Bonusregelungen und Compliance-Anreize für Mitarbeiter

H.Antikorruptionsschulungen

I.Adressatenkreis und Inhalt

1.Relevante Bereiche

2.Antikorruptionsspezifische Inhalte

II.Regelmäßigkeit

III.Schulungsmethoden

IV.Verantwortung und Dokumentation

I.Kontrollen, Aufdeckung und Meldung von Verstößen

I.Internes Kontrollsystem

1.Organisation

2.Aufgaben im Allgemeinen

3.Einzelne spezifische Prüfungsaufgaben

4.Liste von Korruptionsindikatoren

a)Interne Indikatoren

b)Externe Indikatoren

II.Externe Audits

III.Kontrolle durch Aufsichtsorgane

IV.Whistleblowing-System

J.Umgang mit Verdachtsmomenten und Verstößen

I.Umgang mit Verdachtsmomenten

II.Sanktionierung von festgestellten Verstößen

III.Meldepflichten in Bezug auf Korruptionsvorfälle

K.Regelmäßige Überprüfung und Optimierung des Antikorruptions-Compliance-Programms

I.Aktualisierung der Risikoanalyse

II.Regelmäßige Überprüfung

III.Zusammenarbeit mit Behörden und Verbänden

IV.Zertifizierungen

L.Vorbereitung auf Durchsuchungen und Beschlagnahmen

I.Durchsuchungsschulungen und Verhaltensempfehlungen

II.Mock Dawn Raids

36. KapitelPersonal und Organisationsstruktur des CMS sowie spezifische Risiken der Compliance-Verantwortlichen

A.Einführung

B.Compliance-Verantwortliche

I.Literatur

II.Bundesgerichtshof

C.Personelle Organisationsstruktur

I.Erste Ebene: Unternehmensleitung

1.Organisationsermessen der Unternehmensleitung

II.Zweite Ebene: Zentraler Compliance-Beauftragter: der Chief Compliance Officer

1.Anforderungen an den Chief Compliance Officer

a)Zuverlässigkeit

b)Kompetenzen

2.Aufgaben des Chief Compliance Officers

a)Compliance Risikoanalyse

b)Beratung

c)Informationssteuerung

d)Kontrollfunktion

e)Dokumentation

f)Sanktionierung

3.Kompetenzen des Chief Compliance Officers

a)Eskalationsrecht

b)Weisungskompetenz gegenüber der Unternehmensführung

c)Einsichts-, Zutritts- und Auskunftsrechte

d)Weisungsbefugnisse gegenüber Unternehmensangehörigen

4.Informationspflichten

5.Arbeitsrechtliche Stellung des Chief Compliance Officer

6.Unabhängigkeit des Chief Compliance Officer

III.Dritte Ebene: Dezentrale Compliance-Beauftragte: Compliance Officer

1.Unterschiede zum Chief Compliance Officer

2.Aufgaben des Compliance Officers

D.Haftung der Compliance-Verantwortlichen

I.Haftung der Unternehmensleitung

1.Zivilrechtliche Haftung

2.Strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung

II.Haftung des Chief Compliance Officers

1.Zivilrechtliche Haftung

2.Strafrechtliche Haftung

III.Haftung der übrigen Compliance Officer

37. KapitelAufdeckung von Korruption durch reguläre organisatorische und technische Kontrollen

I.Die Pflicht zu anlassunabhängigen, regulären Kontrollen

1.Aus dem Gesellschaftsrecht

2.Aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht

3.Aus dem Entwurf des Verbandssanktionengesetzes

4.Beispiele aus anderen Rechtsordnungen

a)US Sentencing Guidelines/DOJ Guidance

b)UK Bribery Act

c)Brasilianisches Anti-Korruptionsrecht

d)Weitere

5.Ausgestaltung der Kontrollen/Leitlinien

a)IDW PS 980

b)19600

c)ISO 37001

6.DIIR Standards

a)DIIR Revisionsstandard Nr. 2

b)DIIR Revisionsstandard Nr. 5

II.Möglichkeiten der Aufdeckung von Korruption durch technische Kontrollen

1.Grundlegende Erkenntnisquellen der Aufdeckung

a)Unterschiedliche Sichtweisen der Datenanalyse

b)Fundorte für Anzeichen der aktiven Korruption

c)Weitere Betrachtungen zu technischen Kontrollen

38. KapitelCompliance bei M&A-Transaktionen

A.Einleitung: M&A-Transaktionen und Compliance – Was heißt das?

I.Die praktische Bedeutung von Compliance bei M&A-Transaktionen

II.Funktionen und Ziele einer Compliance Due Diligence

III.Rechtliche Grundlagen; Verantwortung der Geschäftsleitung

B.Compliance in den verschiedenen Phasen einer M&A-Transaktion

I.Phase 1 – Initiierung der Transaktion und Vorbereitung

1.Zusammensetzung des Teams und Auswahl der Berater

2.Prüfung von Vorvereinbarungen

3.Vertragspartnerprüfungen

4.Indikative Compliance Due Diligence

II.Phase 2 – Durchführung der Compliance Due Diligence

1.Umfang der Compliance Due Diligence

2.Allgemeine Informationen über das Zielunternehmen

3.Prüfung von Bestechungs- und Korruptionsrisiken

4.Status des Compliance Management Systems

5.Sonstige Themen einer Compliance Due Diligence

6.Compliance Due Diligence Aktivitäten

7.Compliance Due Diligence Report

8.Planung von Integrationsmaßnahmen

III.Phase 3 – Vertragsabschluss und Vollzug der Transaktion

1.Anpassung der Transaktionsstruktur

2.Vertragliche Vereinbarungen

3.Weitere Maßnahmen zur Risikomitigierung

4.Besonderheiten bei Mehr/- oder Minderheitsbeteiligungen und Joint Ventures

5.Vorbereitung der Integration

IV.Phase 4 – Integration

1.Fortführung der Compliance Due Diligence

2.Durchführung der Integrationsmaßnahmen

C.M&A-Compliance im Unternehmen

I.Richtlinien und Verfahren

II.Schulungen

III.Berichterstattung über M&A-Compliance

D.Aktuelle Entwicklungen und Trends

I.Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten

II.Ausblick: Die Bedeutung von M&A-Compliance in Transaktionen mit US-Bezug

39. KapitelOmbudsmann- und Hinweisgebersysteme

A.Einleitung

B.Begriffe

I.Hinweisgeber

II.Hinweis

III.Hinweisgebersystem

IV.Ombudsstelle bzw. Ombudsperson

V.Öffentliche Wahrnehmung

C.Gründe

I.Praktische Gründe

II.Rechtliche Gründe

D.Ausgestaltungsmöglichkeiten

I.Bekanntmachung

II.Bestimmung des Kreises der Hinweisgeber

III.Konkretisierung des Gegenstands der Hinweise

IV.Maßnahmen zum Schutz des Hinweisgebers

V.Angebotene Meldewege

VI.Bestimmung des Empfängers der Hinweise

1.Allgemeines

2.Anwaltliche Ombudsperson

a)Aufgaben

b)Rechtsbeziehungen

c)Stellung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden

d)Auswahl der Ombudsperson

VII.Reaktion

E.Die rechtlichen Aspekte

I.EU-Whistleblower-Richtlinie

1.Pflicht zur Einrichtung

2.Verbot von Repressalien

3.Interne und externe Meldungen

4.Ausblick

II.Arbeitsrecht

1.Abwägungsentscheidung

2.Situation nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

3.Bedeutung des GeschGehG im Arbeitsrecht

4.Auswirkungen der EU-Whistleblower-Richtlinie

III.Datenschutzrecht

1.Zulässigkeit der Verarbeitung

2.Grundsätze der Verarbeitung

3.Auskunftsanspruch

4.Beauftragung Dritter

IV.Geschäftsgeheimnisschutz

1.Begriff des Geschäftsgeheimnisses

2.Verbots- und Ausnahmetatbestand

3.Kein abgestuftes Meldesystem

4.Rechtsfolgenanordnungen des GeschGehG

V.Strafrecht

1.Informationserlangung

2.Informationsoffenbarung

a)Offenbaren von Geheimnissen

b)Offenbaren wahrheitswidriger Informationen

3.Nichtanzeige geplanter Straftaten

F.Fazit bzw. Ausblick

40. KapitelPräventive Absicherung durch Versicherungen und zivilrechtliche Haftungsrisiken der Geschäftsführung

A.Zivilrechtliche Haftungsrisiken der Geschäftsführung

I.Innenhaftung

1.Pflichtverletzung

a)Aktive Beteiligung an Korruption

b)Unzureichende Anti-Korruptions-Compliance

2.Darlegungs- und Beweislast

3.Schaden, Kausalität, Zurechenbarkeit

a)Schaden

b)Kausalität und objektive Zurechnung

4.Grundsätzliche Pflicht zur Anspruchsverfolgung in der AG

II.Außenhaftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB

1.Haftung gegenüber Aktionären

a)§ 823 Abs. 1 BGB

b)§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. einem Schutzgesetz

c)§ 826 BGB

2.Haftung gegenüber Dritten

a)§ 823 Abs. 2 BGB

b)§ 826 BGB

B.Präventive Absicherung durch Versicherungen

I.Mögliche versicherbare Risiken

1.Haftungsfreistellung

2.Beratungskosten und Kosten interner Untersuchungen

3.Abgrenzung zu möglichen Privatversicherungen der Geschäftsleiter

II.D&O-Versicherung

1.Versichertes Risiko und Versicherungsfall

a)Haftungsfreistellung

b)Abwehrkosten

c)Verstoß gegen ausländische Anti-Korruptionsgesetze

2.Deckungslücken und -risiken

III.Strafrechtsschutzversicherung

1.Versichertes Risiko

2.Deckungslücken und -risiken

IV.Vertrauensschadenversicherung

1.Versichertes Risiko

2.Deckungslücken und -risiken

V.Innovative „Compliance-Versicherung“

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
AB	Ausführungsbestimmungen zu den Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages lt. Bek. v. 18.6.2013, BGBl I, 1645
AbgG	Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz)
abgedr.	abgedruckt
Abb.	Abbildung
ABGB	Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
ABlEG	Amtsblatt der EG
ABlEU	Amtsblatt der EU
abl.	ablehnend
Abs.	Absatz
Abschn.	Abschnitt
abw.	abweichend
a.E.	am Ende
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
a.F.	alte Fassung
AG	Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Aktiengesellschaft, Amtsgericht, Ausführungsgesetz
Alt.	Alternative
a.M.	anderer Meinung
amtl.	amtlich
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung
Art.	Artikel
Aufl.	Auflage
ausf.	ausführlich
AuslAbk EU-USA	Abkommen über Auslieferung zwischen der Europäischen Union und den Vereinigten Staaten von Amerika
AuslVtr USA	Auslieferungsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika
Az.	Aktenzeichen
BAG	Bundesarbeitsgericht
BAGE	Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BB	Der Betriebs-Berater
BbgKVerf	Kommunalverfassung des Landes Brandenburg
Bd.	Band
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
Bearb.	Bearbeiter
Begr.	Begründung
Bek.	Bekanntmachung
betr.	betreffend
BFH	Bundesfinanzhof
BFHE	Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BlgNR	Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrats
BMVRDJ	Bundesministerium für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz
BKartA	Bundeskartellamt
BReg.	Bundesregierung
BR-Drucks.	Bundesratsdrucksache
Bsp.	Beispiel
bspw.	beispielsweise
BStBl	Bundessteuerblatt
BT-Drucks.	Bundestagsdrucksache
Buchst.	Buchstabe
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVergG	Bundesvergabegesetz
BWB	Bundeswettbewerbsbehörde
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
CCZ	Corporate Compliance Zeitschrift
CMS	Compliance Management System
DB	Der Betrieb
ders.	derselbe
d.h.	das heißt
dies.	dieselbe/n
DNotZ	Deutsche Notarzeitschrift
Einf.	Einführung
Einl.	Einleitung
EG	Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz
EGV	Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
EMRK	Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
entspr.	entsprechend
erg.	ergänzend
ErlRV	Erläuterungen zur Regierungsvorlage
et al.	und andere
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EU-FKVO	Fusionskontrollverordnung, VO (EG) 139/2004 des Rates vom 20.1.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
EuG	Gericht der Europäischen Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EuGH Slg.	Sammlung der Rechtsprechung des EuGH
EUV	Vertrag über die Europäische Union
evtl.	eventuell
f.	folgende
ff.	fortfolgende
FKVO	Fusionskontrollverordnung
Fn.	Fußnote
FS	Festschrift
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gem.	gemäß
GemO BW	Gemeindeordnung für Baden-Württemberg
GemO NRW	Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen
GemO SH	Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein
GG	Grundgesetz
ggf.	gegebenenfalls
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GO BT	Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages
GP	Gesetzgebungsperiode
GrCH	Charta der Grundrechte der Europäischen Union
grds.	grundsätzlich
GRECO	Groupe d‘États contre la corruption
h.A.	herrschende Ansicht
HaKo	Handkommentar
h.L.	herrschende Lehre
h.M.	herrschende Meinung
Hrsg.	Herausgeber
HS	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
i.S.d.	im Sinne der/des
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit
JGS	Justizgesetzsammlung
JR	Juristische Rundschau
Justiz	Die Justiz
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KartG	Kartellgesetz
KaWeRÄG	Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz
KG	Kammergericht; Kommanditgesellschaft
KoAP	Gesetzbuch der Russischen Föderation über administrative Rechtsverletzungen, KOAP RF/Ordnungswidrigkeitengesetz der RF
KOG	Kartellobergericht
Komm.	Kommentar; Kommentierung
LG	Landgericht
Lit.	Literatur
MAH	Münchener Anwaltshandbuch
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
m.N.	mit Nachweisen
MK	Münchner Kommentar
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
NdsAbgG	Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Abgeordneten des Niedersächsischen Landtages (Niedersächsisches Abgeordnetengesetz)
n.F.	neue Fassung
NJOZ	Neue Juristische Online-Zeitschrift
Nr.	Nummer
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZWiSt	Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht
o.Ä.	oder Ähnliche/s
ÖBL	Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht
OECD	Organisation for Economic Co-operation and Development, deutsch: Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung
ÖJZ	Österreichische Juristen-Zeitung
o.g.	oben genannt/e
OGRF	Oberstes Gericht der Russischen Föderation
OLG	Oberlandesgericht
OGH	Oberster Gerichtshof
oHG	offene Handelsgesellschaft
o.V.	ohne Verfasser
ÖZK	Österreichische Zeitschrift für Kartellrecht
Prot.	Protokoll
RdW	Österreichisches Recht der Wirtschaft
RefE	Referentenentwurf
RegE	Regierungsentwurf
RF	Russische Föderation
RG	Reichsgericht
RGBl	Reichsgesetzblatt
RiVASt	Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten
RL	Richtlinie
Rpfleger	Der Deutsche Rechtspfleger
Rn.	Randnummer
RR	Russischer Rubel
S., s.	Satz, Seite, siehe
Sächs GemO	Sächsische Gemeindeordnung
SDÜ	Schengener Abkommen
sog.	so genannte
s.o.	siehe oben
StGB	Strafgesetzbuch
StGB-RF	Strafgesetzbuch der Russischen Föderation (1996), StGB RF
StPO	Strafprozessordnung
str.	streitig
s.u.	siehe unten
Tab.	Tabelle
u.Ä.	und Ähnliche/s
u.a.	unter anderem, und andere
UN	Vereinte Nationen
unstr.	unstreitig
Unterabs	Unterabsatz
usw.	und so weiter
u.U.	unter Umständen
UWG	(österr.) Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v.	von, vom
VbVG	(österr.) Verbandsverantwortlichkeitsgesetz
vgl.	vergleiche
Vorb.	Vorbemerkung
VO	Verordnung
VR	Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages, Anl. 1 der GO BT
wbl	Wirtschaftsrechtliche Blätter
WettbG	Wettbewerbsgesetz
WM	Wertpapier-Mitteilungen
z.B.	zum Beispiel
ZGR	Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Ziff.	Ziffer
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
zit.	zitiert
z.T.	zum Teil
zust.	zustimmend
zutr.	zutreffend
ZVB	Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht
ZWF	Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzstrafrecht
ZWH	Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen
zz.	zurzeit

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2019

Ahlbrecht/Böhm/Esser/Eckelmanns Internationales Strafrecht, 2. Aufl. 2018

Bartl u.a. GmbH-Recht, 8. Aufl. 2019

Baulig/Brinkmann/Eis/Heistercamp/Meyn/Pölking/Richter/Schäfer/Schäpers/Scholz/Weidner Compliance, 4. Aufl. 2012

Baumbach/Hueck GmbHG, 22. Aufl. 2020

Bechtold/Bosch Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen: GWB, §§ 1-96, 185, 186, 9. Aufl. 2018

Bechtold/Bosch/Brinker EU-Kartellrecht, 3. Aufl. 2014

Beck‘scher Online-Kommentar OWiG, 23. Edition 2019, zitiert: BeckOK-OWiG/Bearbeiter

Beck‘scher Online-Kommentar StGB, 42. Edition 2019, zitiert: BeckOK-StGB/Bearbeiter

Beck‘scher Online-Kommentar StPO mit RiStBV und MiStra, 33. Edition 2019, zitiert: BeckOK-StPO/Bearbeiter

Berg/Mäsch (Hrsg.) Deutsches und Europäisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2018

Bohnert OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, 5. Aufl. 2018

Böttger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2015

Bürgers/Körber (Hrsg.) Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017

Busche/Röhling (Hrsg.) Kölner Kommentar zum Kartellrecht, 2017, zitiert: KölnKomm-KartR/Bearbeiter

Dölling/Duttge/Rössner (Hrsg.) Gesamtes Strafrecht, StGB – StPO – Nebengesetze, 4. Aufl. 2017, zitiert: HK-GS/Bearbeiter

Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze, Loseblatt

Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 2017

Fischer Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 67. Aufl. 2020

Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, Loseblatt, zitiert: FK-KartR/Bearbeiter

Gehra/Gittfried/Lienke (Hrsg.) Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, 2019

Geiger/Khan/Kotzur EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017

Gercke/Julius/Temming/Zöller (Hrsg.) Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2019

Göhler Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 17. Aufl. 2017

Grabitz/Hilf/Nettesheim Das Recht der Europäischen Union EUV/AEUV, Loseblatt

Graf (Hrsg.) Strafprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, 3. Aufl. 2018

Graf/Jäger/Wittig (Hrsg.) Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017

Grützner/Pötz/Kreß/Gazeas (Hrsg.) Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Loseblatt

Hauschka/Moosmayer/Lösler (Hrsg.) Corporate Compliance, 3. Aufl. 2016

von Heintschel-Heinegg (Hrsg.) Strafgesetzbuch: StGB, 3. Aufl. 2018

Hirte/Mülbert/Roth/Hopt/Wiedemann Großkommentar AktG online, zitiert: GrK-AktG/Hopt/Bearbeiter

Hölters AktG, 3. Auflage 2017

Hüffer/Koch AktG, 14. Aufl. 2020

Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes (Hrsg.) Handbuch Vorstand und Aufsichtsrat, 2018

Immenga/Mestmäcker (Hrsg.) Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019

Inderst/Bannenberg/Poppe (Hrsg.) Compliance, Aufbau – Management – Risikobereiche, 3. Aufl. 2017

Karbaum Kartellrechtliche Compliance, 2010

Karlsruher Kommentar zum Gesetz gegen Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018, zitiert: KK-OWiG/Bearbeiter

Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 8. Aufl. 2019, zitiert: KK-StPO/Bearbeiter

Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.) Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl. 2017, zitiert: NK-StGB/Bearbeiter

Knierim/Rübenstahl/Tsambikakis (Hrsg.) Internal Investigations, 2. Aufl. 2016

Krenberger/Krumm OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, 5. Aufl. 2018

Krieger/Schneider (Hrsg.) Handbuch Vorstandhaftung, 3. Aufl. 2017

Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, 29. Aufl. 2018

Langheid/Wandt (Hrsg.) Münchener Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 2. Aufl.

Langen/Bunte (Hrsg.) Kartellrecht, 13. Aufl. 2018

Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, 12. Aufl., zitiert: LK-StGB/Bearbeiter

Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.) AnwaltKommentar StGB, 3. Aufl. 2020, zitiert: AnwK-StGB/Bearbeiter

Loewe/Rosenberg Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 27. Aufl. 2017, zitiert: LR/Bearbeiter

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann Kartellrecht, 3. Aufl. 2016, zitiert: Loewenheim/Meessen/Bearbeiter

Lutter/Bayer (Hrsg.) Holding-Handbuch, 5. Aufl. 2015

Lutter/Hommelhoff (Hrsg.) GmbH-Gesetz, 20. Aufl. 2020

Mestmäcker/Schweitzer Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014

Meyer-Goßner/Schmitt Strafprozessordnung, 63. Aufl. 2020

Meyer-Hölscheidt (Hrsg.) Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 5. Aufl. 2019

Moosmayer Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 3. Aufl. 2015

Müller-Gugenberger (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl. 2015

Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2019, zitiert MK-AktG/Bearbeiter

Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 1, 8. Aufl., zitiert: MK-BGB/Bearbeiter

Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., zitiert MK-KartR/Bearbeiter

Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2019, zitiert MK-GmbHG/Bearbeiter

Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., zitiert: MK-StGB/Bearbeiter

Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., zitiert MK-ZPO/Bearbeiter

Radtke/Hohmann (Hrsg.) Strafprozessordnung: StPO, 2011

Rübenstahl/Idler (Hrsg.) Tax Compliance, 2018

Rübenstahl/Hahn/Voet van Vormizeele Kartell Compliance, 2020

Rüffer/Halbach/Schimikowski (Hrsg.) Versicherungsvertragsgesetz: VVG, 3. Aufl. 2015

Ruhmannseder/Lehner/Beukelmann (Hrsg.) Compliance aktuell, Sammelwerk

Satzger/Schluckebier/Widmaier (Hrsg.) Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2020 (zitiert: S/S/W/Bearbeiter)

Schemmel/Ruhmannseder/Witzigmann Hinweisgebersysteme, 2012

Schönke/Schröder Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019

Schulte (Hrsg.) Handbuch Fusionskontrolle, 2. Aufl. 2009

Schulte/Just (Hrsg.) Kartellrecht, 2. Aufl. 2016

Schultze Compliance-Handbuch Kartellrecht, 2013

Spindler/Stilz (Hrsg.) AktG, 4. Aufl. 2019

Streinz EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018

Szesny/Kuthe Kapitalmarkt Compliance, 2018

Volk (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Aufl. 2014

Wabnitz/Janovsky (Hrsg.) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl. 2014

Wiedemann Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016

Wolter (Hrsg.) SK-StPO, 9. Aufl. 2017, zitiert: SK-StPO/Bearbeiter

ders. (Hrsg) Systematischer Kommentar zum StGB, 9. Aufl. 2019, zitiert: SK-StGB/Bearbeiter

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben

Inhaltsverzeichnis

Einleitung

1. Teil Einführung und internationale Vorgaben › Einleitung

Einleitung

Inhaltsverzeichnis

A. Vorbemerkungen

B. Die Entstehung des Anti-Korruptionsrechts

C. Internationale Vorgaben

D. Die Rolle des Privatsektors

E. Ausblick

Literatur:

Beale Die Entwicklung des US-amerikanischen Rechts der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 126/2014, 27; Betz Proving Bribery, Fraud and Money Laundering in International Arbitration – On Applicable Criminal Law and Evidence, 2017; Bonucci Article 12, Monitoring and Follow-up, in Pieth/Low/Bonucci (Hrsg.), The OECD Convention on Bribery. A Commentary, 2. Aufl. 2014; Bueno De Mesquita/Smith The Dictator‘s Handbook. Why Bad Behavior Is Almost Always Good Politics, 2011; Crivellaro Arbitration case law on bribery: Issues of arbitrability, contract validity, merits and evidence, in Karsten/Berkeley (Hrsg.), Arbitration: Money Laundering, Corruption and Fraud, 2003, S. 109; Gless Internationales Strafrecht, Grundriss für Studium und Praxis, 2. Aufl. 2015; Heimann/Pieth Confronting Corruption, 2018; Hoven Auslandsbestechung, eine rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Untersuchung, 2018; Kaleck/Saage-Maass Unternehmen vor Gericht, Globale Kämpfe für Menschenrechte, 2016; Korte Kumulativ, alternativ, selektiv? Autonom!, in Barton et al. (Hrsg.), FS Fischer, 2018, S. 401; Koukol Compliance und Strafrecht, Compliance-Management-Systeme und strafrechtliche (Unterlassens-)Haftung in Unternehmen, 2016; Kreindler/Gesualdi The Civil Law Consequences of Corruption Under the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: An Analysis in Light of International Arbitration Practice, in Bonell/Meyer (Hrsg.), The Impact of Corruption on International Commercial Contracts, 2015, S. 391; Letzien Internationale Korruption und Jurisdiktionskonflikte. Die Sanktionierung von Unternehmen im Fall der Bestechung ausländischer Amtsträger, 2018; Moosmayer Compliance. Praxisleitfaden für Unternehmen, 3. Aufl. 2015 (online Version); Neugebauer Grundzüge einer ökonomischen Theorie der Korruption. Eine Studie über die Bestechung, 1978; Pieth Strafrecht Besonderer Teil, 2. Aufl. 2018; ders. Die strafrechtliche Haftung für Menschenrechtsverletzungen im Ausland, AJP 2017, 1005; ders. Wirtschaftsstrafrecht, 2016; ders. Introduction, in Pieth/Low/Bonucci (Hrsg.), The OECD Convention on Bribery. A Commentary, 2. Aufl. 2014, S. 3; ders. Braucht Deutschland ein Unternehmensstrafrecht?, Kritische Justiz 2014, 276; ders. Anti-Korruptions-Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 2011; ders. Harmonising Anti-Corruption Compliance, 2011; ders. Contractual freedom v. public policy: Considerations in arbitration, in Büchler/Müller-Chen (Hrsg.), Private law: national – global – comparative: FS Schwenzer, 2011, S. 1375; ders. Beitrag der UN Konvention zur Bekämpfung der transnationalen Korruption, in Balmelli/Jaggy (Hrsg.), Les traités internationaux contre la corruption, 2004, S. 7; ders. International Efforts to Combat Corruption, in Pope (Hrsg.), The International Trade Corruption Monitor, 1999, A-1038; Pieth/Betz Corruption and money laundering in international arbitration, A Toolkit for Arbitrators, 2019; Pieth/Ivory Emergence and Convergence: Corporate Criminal Liability Principles in Overview, in Pieth/Ivory (Hrsg.), Corporate Criminal Liability, 2011, S. 3; Puschke/Singelnstein Compliance und Whistleblowing. Neuere Formen sozialer Kontrolle im Unternehmen und Gesellschaft, NK 2015, 339; Richter Die hohe Kunst der Korruption, Erkenntnisse eines Politikberaters, 1989; Tarullo The Limits of Institutional Design: Implementing the OECD Anti-Bribery Convention, Vanderbilt Journal of International Law 2004, 665; Trechsel/Pieth (Hrsg.) Schweizerisches Strafgesetzbuch: Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018; Wilske Sanctions for unethical and illegal behavior in international arbitration: a double-edged sword?, Contemporary Asia Arbitration Journal 2010, 211; Zerbes Article 1, The Offence of Bribery of Foreign Public Officials, in Pieth/Low/Bonucci (Hrsg.), The OECD Convention on Bribery. A Commentary, 2. Aufl. 2014, S. 59.

A. Vorbemerkungen

1

Im Laufe der letzten 20–30 Jahre hat sich die weltweite Einstellung zur Korruption markant gewandelt. Eine ganze Reihe von internationalen Instrumenten befasst sich nun mit dem Thema, nationale Rechte sind weltweit angepasst worden. Nach wie vor uneinheitlich bleibt aber die Praxis der Strafverfolgungsbehörden und Gerichte zur Korruption.[1] Trotzdem sind die Risiken vor allem für Unternehmen dramatisch gestiegen. Immer wieder werden Unternehmen und Manager zu harten Strafen verurteilt; Unternehmen mussten zum Teil hunderte von Millionen Dollar oder Euro als Strafe oder Verfallszahlungen entrichten. Bei einer Vielzahl von Fällen (z.B. ABB/Gazprom, Alstom, Eni, Ferrostahl, FIFA, 1MDB, Panalpina, Petrobras/Odebrecht, Shell, Siemens, Statoil[2]) geht es um sog. Auslandsbestechung, das heißt die Bestechung von ausländischen Amtsträgern durch Exportfirmen.[3]

2

Unternehmen schützen sich vor dem Risiko der Verurteilung und vor Reputationsschäden durch die Einführung differenzierter Complianceprogramme. Compliance Officer ist zu einem neuen Beruf avanciert. Um das Thema herum ist eine eigentliche Compliance-Industrie[4] entstanden. Beraterheere stehen den Unternehmen und ihren internen Complianceabteilungen bei der Einrichtung von kunstgerechten Programmen bei.

B. Die Entstehung des Anti-Korruptionsrechts

I. Korruption ist ein altes Thema

3

Korruption ist keineswegs ein neues Thema. Es ist ein klassisches Instrument zur Erlangung und zur Erhaltung von Macht. Eine Alternative zu brutaler Gewalt. Bereits die Theoretiker des Absolutismus Niccolò Machiavelli[5] und Thomas Hobbes[6] haben klargestellt, daß Machterhaltung die Sicherung der Loyalität von Gefolgsleuten voraussetzt. Alle Autokraten, selbst absolute Herrscher, brauchen die Kooperation von Helfern. Das zeigen bereits frühe Beispiele. Louis XIV (1638–1715) etwa musste seine Herrschaft durch Schaffung einer neuen Kaste von Höflingen und durch die Kontrolle der alten Garde sichern. Die Nobelleute wurden gezwungen, permanent am Hof präsent zu sein.[7]

4

Im England des 18. Jahrhunderts wurden, zur Abwendung von permanenten gewaltsamen Auseinandersetzungen, Parlamentssitze ganz offiziell an den Meistbietenden versteigert.[8]

5

Auch in der Gegenwart, und selbst in etablierten Demokratien, besteht das Bedürfnis, Gefolgsleute mithilfe von Ämtern und anderen Vorteilen bei Stimmung zu behalten.[9] Was sich in schwachen Staaten des Südens (zumal in Afrika) besonders krass zeigt, ist auch etwa in Südeuropa zu beobachten: Parallel zur formellen Demokratie und zur Rechtsstaatlichkeit wird Macht mithilfe informeller Mechanismen auf bestimmte Gruppen konzentriert.[10] Zu denken ist insbesondere an die Funktion von Familien, Studentenverbindungen, Parteien etc.

II. Ist Korruption wirklich schädlich?

6

Immer wieder hatten Investoren und Exporteure Sätze verwendet wie when in Rome do as the Romans do[11] oder business as usual, um darzutun, daß in gewissen schwierigen Märkten ohne Bestechung kein Geschäft zu machen sei und daß Korruption das Schmiermittel sei, daß es im Geschäftsleben in Entwicklungsländern eben brauche.[12]

7

Nun ist relativ leicht nachzuvollziehen, daß die Unternehmen des Nordens – zumal aus ehemaligen Kolonialstaaten –, die die neuen Eliten des Südens nach der Entkolonialisierung mittels privater Vorteilsleistungen dazu bewegen konnten, die Reichtümer ihrer Staaten günstig zu verkaufen, diesen Staaten enorm schadeten. Nicht zufällig ist vom „Rohstofffluch“ die Rede: Gerade in den rohstoffreichsten Staaten ist oftmals die Durchschnittsbevölkerung vollkommen verarmt, während eine kleine Elite die Gewinne in Banken des Nordens anlegt (Bsp. Republik Kongo). Typischerweise gelingt zudem den Rohstoffunternehmen, die Gewinne vom Ort der Wertschöpfung und dem Ort wo die sozialen Kosten anfallen, weg in Steuerparadiese zu verlagern.[13] Kurz: Korruption ist eng verbunden mit Armut und trägt dazu bei, daß Volkswirtschaften sich nicht entwickeln können, daß Gesundheits- und Bildungssysteme nicht funktionsfähig werden. In extremis führt die Fehlallokation von Ressourcen zu Nahrungsmittelknappheit und zu Hunger.[14]

8

Im Norden mögen die Konsequenzen der Korruption weniger dramatisch erscheinen. Die Korruption führt zum einen zur Verschleuderung von Steuergeldern (z.B., wenn öffentliche Bauwerke künstlich verteuert oder wenn Privatisierungsprozesse manipuliert werden). Zum anderen stellt Korruption, wie im Süden, das Vertrauen in die Institutionen des Staates in Frage.[15] Als besonders gravierend wird (im Norden wie im Süden) die Bestechlichkeit der Justiz empfunden.[16]

III. Korruption als Wettbewerbsthema

9

Am Anfang des neuen Interesses an Korruption stand ein Gesetz, dessen Entstehung schwer einzuordnen ist: die US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) von 1977.[17] Die Entstehungsgeschichte geht unmittelbar auf den Watergate-Skandal zurück. Die Strafuntersuchung, die auf den Einbruch in das Hauptquartier der demokratischen Partei erfolgte, ergab, daß Nixons Wiederwahl aus offshore Konten, die sonst zu Zwecken der Bestechung ausländischer Amtsträger gehalten wurden, hätte finanziert werden sollen.[18] Eine Untersuchung der Securities and Exchange Commission (SEC) ergab, daß über 400 US-Unternehmen Zahlungen an ausländische Amtsträger entrichtet hatten.[19] Dabei unterliefen sie die offizielle US-Außenpolitik (so der Waffenhersteller Lockhead bei der Bestechung des japanischen Ministerpräsidenten Tanaka). Das mit dem Erlass der FCPA auch moralische Anliegen des neuen Präsidenten Jimmy Carter erfüllt wurden, versteht sich.[20] Allerdings verfolgte die FCPA primär ein sehr konkretes Wettbewerbsinteresse: Unternehmen durften sich zur Erlangung von Aufträgen nicht auf Bestechung verlassen, sie sollten aufgrund ihrer Kompetenz im Wettbewerb bestehen. Freilich waren die US-Unternehmen längerfristig darauf angewiesen, daß auch ausländische Konkurrenten unter dieselben Regeln gestellt wurden.[21]

10

Eine erste Initiative der USA zur Internationalisierung der FCPA im Rahmen der UNO (ECOSOC) scheiterte aber 1979 am Widerstand der Entwicklungsländer (G77) einerseits und der wichtigsten Konkurrenten im Norden (G7) andererseits.[22]

11

Mit der US Omnibus Trade Act von 1988 wurde erst erwogen, die FCPA aufzuheben.[23] Stattdessen wurde die FCPA vorerst lediglich abgedämpft. Insbesondere wurde klargestellt, daß sie nicht auf kleine facilitation payments Anwendung fand. Sodann wurde die Administration aufgefordert, einen neuen Anlauf zur Schaffung eines Systems der Strafbarkeit von Auslandsbestechung in Industriestaaten zu ergreifen. Diese Initiative führte zum Vorstoß von 1989 in der OECD.[24]

C. Internationale Vorgaben

I. OECD

1. 1898–1994

12

Nachdem bereits seit 1977 im Rahmen der International Chamber of Commerce (ICC) Bestrebungen zur Bekämpfung der transnationalen Bestechung im Rahmen der Selbstregulierung der Industrie im Gange waren,[25] mag es nicht erstaunen, daß nach 1989 die OECD Staaten verhalten positiv auf den US-Vorstoß reagierten. Man darf nicht übersehen, daß nunmehr mit dem Fall der Berliner Mauer große, vorher „besetzte“ Wirtschaftsräume frei geworden waren und der Auftragserwerb durch Bestechung zunehmend als irrational und riskant empfunden wurde.[26]

13

Zwischen 1989 und 1994 wurde im Rahmen der OECD viel geredet, insbesondere über die theoretischen Optionen einer internationalen Regulierung. Mit Amtsantritt der Clinton-Administration stieg der internationale Druck allerdings. Nun war es plötzlich möglich, eine erste Rats-Empfehlung zu verabschieden.[27] Sie las sich mehr als „Einkaufsliste“ denn als verbindliches Instrument. Sie enthielt allerdings eine Regel, die den allmählichen Ausbau der Empfehlung im Laufe der kommenden Jahre vorsah.

2. 1994–1997

14

Während der folgenden drei Jahre wurde die Regulierung denn auch systematisch ergänzt, bis 1997 eine Neuauflage auf die eigentlich heiklen Fragen, insbesondere die Strafbarkeit der Auslandsbestechung und das Verbot der steuerrechtlichen Abzugsfähigkeit, einging.[28] 1997 war man sich einig, daß etwas wirklich Relevantes vorgekehrt werden musste. Auf Vorschlag der OECD-Rechtsabteilung begab sich die OECD auf Neuland: Die Empfehlung wurde innert eines halben Jahres – zumal was das Strafrecht anbelangte – in eine verpflichtende Konvention übergeführt.[29] Auch unter den zentralen Ländern der G7 bestand allerdings zunächst erhebliches Misstrauen: Großbritannien, Frankreich und Deutschland mussten mühsam zum Beitritt überredet werden. Dabei war die inzwischen gegründete NRO Transparency International (TI) als Advokatin für die Konvention von großer Bedeutung.[30]

3. Die Konvention

15

Die Konvention ist relativ schlicht aufgebaut. Sie enthält eine Definition des Tatbestandes. Von Bedeutung ist dabei eine „autonome“ Definition des Amtsträgers.[31] Die Einstufung des Empfängers des nicht-gebührenden Vorteils in seinem nationalen Recht ist zwar als Tatfrage relevant, die rechtliche Definition des Amtsträgers, die vor allem auf die öffentliche Funktion abstellt,[32] ist allerdings unabhängig vom Recht des Amtsträgers.

16

Von erheblicher Bedeutung war die Regelung der Haftung der juristischen Person für Auslandsbestechung (Art. 2 OECD-Konvention). Der schlichte Text der Konvention wurde in den Länderprüfungen der nachfolgenden Jahre und vor allem in einer OECD Good Practice Guidance von 2009[33] weiterentwickelt: Insbesondere Großbritannien wurde – obwohl es seit Anfang des 20. Jahrhunderts bereits über eine strafrechtliche Unternehmenshaftung verfügte – dazu genötigt, die Haftung auf Kontrollversagen der Manager auszudehnen. In einem Befreiungsschlag schuf Großbritannien mit der UK Bribery Act Art. 7 gleich eine Kausalhaftung des Unternehmens für Bestechung aller Mitarbeiter, unter Vorbehalt einer due diligence-Klausel.[34] Die Konvention verpflichtet die Mitgliedsländer allerdings nicht dazu, eine strafrechtliche Haftung im eigentlichen Sinne einzuführen. Eine verwaltungsstrafrechtliche Norm im deutschen Sinne (OWiG) ist ausreichend, falls sie die nötige Konsequenz aufweist.[35]

17

Eine weitere wichtige Regel der OECD-Konvention verbietet die Einstellung oder den Freispruch aus politischen, ökonomischen oder diplomatischen Rücksichten: Einzig professionelle Einstellungsgründe (fehlende Beweise, Verjährung etc.) sind akzeptabel.[36] Diese Regel war in der bisher größten Krise der OECD-Konvention von erheblicher Bedeutung.[37] Als der britische Premierminister, Tony Blair, die Einstellung einer Strafuntersuchung gegen die Waffenschmiede British Aerospace anordnete, weil er seine Beziehungen zu Saudi Arabien nicht gefährden und weil er 20‘000 Stellen in einem seiner wichtigsten Wahlkreise erhalten wollte, setzte sich die OECD heftig zur Wehr.[38] Indirekte Folge des Konfliktes war der Erlass des vermutlich schärfsten Anti-Korruptionsgesetzes der Welt, der UK Bribery Act.[39]

4. Monitoring

18

Sämtliche Mitgliedstaaten der OECD-Konvention haben ihre Gesetze angepasst. Die Haupttätigkeit der OECD Working Group on Bribery, des zuständigen Komitees, besteht seither darin, Gesetzgebung und Rechtsanwendung regelmäßig zu überprüfen.[40] Dabei bedient sie sich eines ausgeklügelten Verfahrens der peer-evaluations. Inzwischen ist die Working Group on Bribery in die vierte Evaluationsrunde eingetreten. Der Hauptfokus liegt auf der Rechtsanwendung. Materielles und formelles Recht der Staaten werden differenziert analysiert und unter Umständen konkrete Entscheide öffentlich kritisiert. Die Evaluation folgt – in Abweichung vom allgemein anwendbaren Einstimmigkeitsprinzip nach dem Modell unanimity minus one.[41] Das überprüfte Land erhält zwar das Gehör, darf aber den Entscheid der Gruppe nicht blockieren. Die Ergebnisse werden zwingend veröffentlicht. Auch wenn die Empfehlungen der Working Group on Bribery nicht rechtlich verbindlich sind, werden die Evaluationsergebnisse von den Mitgliedsstaaten sehr ernst genommen.

19

Die Verfahrensordnung sieht im Nachgang zur ordentlichen Evaluation mündliche und schriftliche follow-ups vor. Zudem enthält sie eine Reihe von „Strafevaluationen“, wenn ein Land die Anforderungen der Gruppe kontinuierlich nicht erfüllt (von politischer Intervention bis hin zur Wiederholung der Landesprüfung insgesamt).

5. Erweiterungen 2009 und 2019

20

Aufgrund der politischen Lage ist an eine rechtlich verbindliche Ergänzung der Konvention (z.B. durch ein Zusatzprotokoll) nicht zu denken. Der Prozess ist stattdessen in Anlehnung an die Financial Action Task Force (FATF)[42] – mit soft law-Instrumenten (Ratsempfehlungen) vorangetrieben worden. Sie erlauben es, auch jenseits von strafrechtlichen Regeln, die OECD-Antikorruptionsnormen weiterzuentwickeln. Nachdem die letzte Reform der Empfehlung 2009/2010 stattfand,[43] ist gegenwärtig eine weitere Reform im Gange.[44] Neben Details zur strafrechtlichen Ausgestaltung werden die steuerrechtliche Behandlung von Bestechungszahlungen, die Whistleblower-Protection, Buchführungs- und Auditregeln, das öffentliche Vergabewesen und Exportkredite angesprochen.

6. Einschätzung

21

Für die Compliance-Industrie sind die OECD-Konvention und die sie begleitenden Prozesse von größter Bedeutung. Sie generieren das größte Risiko der Verurteilung von Unternehmen.

22

Daß die Umsetzung und Anwendung nach wie vor uneinheitlich ist, hat mit politischer Intervention zu tun: nennen wir es „Heimatschutz“. Es gibt Staaten, die prinzipiell Auslandskorruption kaum verfolgen (Japan) oder solche, die, wenn sie die nationalen „Kronjuwelen“ in Gefahr sehen, von Verfolgung plötzlich absehen (Schweden: im Falle Saab Grippen,[45] Frankreich: Total).

23

Allerdings ist mit den Gesetzesänderungen in Frankreich (Loi Sapin II) und in Großbritannien (UK Bribery Act) und mit der Praxisänderung in Deutschland, Italien und der Schweiz Bewegung in die Rechtsanwendung geraten. Nunmehr riskieren Unternehmen Verfolgung nicht mehr alleine seitens der USA.

24

Die OECD-Initiative ist deshalb besonders ausführlich dargestellt worden, weil sie den wohl unmittelbarsten Einfluss auf die weltweite Compliance-Industrie ausübt. Daneben ist eine ganze Reihe von regionalen Initiativen und vor allem die UN-Konvention entstanden.

II. Regionale Initiativen

25

Bei diesen Initiativen ist wichtig, jeweils die Motivation zur Regelung näher zu betrachten; sie divergiert zum Teil erheblich.[46]

1. Organisation Amerikanischer Staaten (OAS)

26

Nominell ist die OAS Antikorruptions-Konvention[47] die erste einer langen Reihe. Der Ausgangspunkt der Initiative war die Flucht einer Gruppe von untreuen Bankiers aus Venezuela in die USA. Bereits 1996 verabschiedeten die lateinamerikanischen Staaten im Rahmen der OAS ein Instrument, das zunächst die Rechtsannäherung zur Erleichterung der Auslieferung im Sinne hatte. Ziel war es insbesondere, die USA zur verstärkten Kooperation zu veranlassen.[48] Inzwischen hat sich der OAS-Prozess stark an die übrigen Instrumente angenähert. Er verfügt seinerseits über ein Monitoringverfahren.[49]

2. Europarat

27

Der Europarat hat bereits 1999 sowohl ein Strafrechts- wie ein Zivilrechtsübereinkommen verabschiedet.[50]

28

Die Motivation des Europarates zum Erlass von Normen gegen die Korruption ergibt sich am ehesten aus dem Zuschnitt der Instrumente: Sie haben einen klaren Fokus auf nationales Recht, einschließlich der Normen über Korruption im Geschäftsverkehr. Sie beabsichtigen eine Annäherung der Regeln in Europa, wohl ebenfalls um die Kooperation zu erleichtern. Im Übrigen hat das Instrument dazu beigetragen, die Anpassung der neuen EU-Länder an einen gemeinsamen Standard zu bewirken.

29

Am überzeugendsten ist wohl das für den Europarat entwickelte Monitoring System: Unter dem Namen GRECO werden Staaten – anders als beim vertikalen Ansatz der OECD (nachdem das ganze Programm länderweise überprüft wird) – horizontal phasenweise alle Länder zu bestimmten Themen evaluiert.[51] Dabei befasst sich der Europarat – anders als etwa die OECD – auch mit Voraussetzungen der Demokratie, wie insbesondere den Risiken der Parteienfinanzierung.

3. EU

30

Die Antikorruptions-Instrumente der EU haben das Ziel, die finanziellen Interessen (das Budget) der EU zu schützen. Nach einer Phase, in der das Antikorruptions-Recht im Rahmen der „3. Säule“ in völkerrechtlicher Form verankert war,[52] wurde es ins Gemeinschaftsrecht übergeführt.[53] Zur praktischen Bekämpfung von EU-Betrug, zudem auch der Korruption zum Schaden des Gemeinschaftsbudgets, wurde im Übrigen eine Sonderbehörde geschaffen. OLAF ist als EU-Agentur zu Kontrollen und zur Verfolgung von Missbräuchen zuständig.[54]

III. UN-Konvention (UNCAC)

31

Nachdem frühere Versuche zu einer Antikorruptions-Konvention im Rahmen der UNO gescheitert waren (oben B. III.), schien die Zeit – nachdem diverse regionale Initiativen erfolgreich waren – reif für eine weltweite Initiative. Die 2003 verabschiedete United Nations Convention against Corruption (UNCAC)[55] geht das Problem der Korruption auf breitester Front an.[56] Die Konvention beginnt mit präventiven Bestimmungen (Kapitel II). Im strafrechtlichen Teil (Kapitel III) wird die nationale Amtsträgerbestechung, die Auslandsbestechung und (fakultativ) auch die Bestechung im Privatsektor angesprochen. Im Bereiche der Amtsträger-Bestechung werden (ebenfalls fakultativ) zusätzliche Formen neben der eigentlichen Bestechung nahegelegt (Handel mit Einfluss, Amtsmissbrauch und ungerechtfertigte Bereicherung). Im Übrigen enthält die Konvention die klassischen Zusatzbestimmungen zu Geldwäsche, Einziehung und Unternehmenshaftung. Die weiteren Kapitel der UNCAC befassen sich mit der internationalen Zusammenarbeit (Kapitel IV) und der Rückführung von veruntreuten Vermögenswerten (asset recovery, Kapitel V).

32

Auch die UNCAC verfügt über eine Versammlung der Mitgliedstaaten (Conference of State Parties, COSP, Art. 63) und über ein Evaluationsverfahren.[57] Bislang hat sich das Monitoringverfahren aber noch als eher schwach erwiesen. Etliche Länder wehren sich gegen die Veröffentlichung ihres Berichts und diverse Länder verweigern Nichtregierungsorganisationen die Mitwirkung am Monitoring.

IV. Multilateral Development Banks

33

Die sog. Multilateral Development Banks (MDBs oder IFIs) haben eine abrupte Kehrtwende hinter sich. Bis 1996 etwa stand die Weltbank den Antikorruptions-Initiativen äußerst skeptisch gegenüber. Der Rechtschef der Weltbank, Shihata, zögerte das Thema Korruption überhaupt anzusprechen, da er dies als politische Einmischung in die inneren Angelegenheiten der „Kunden“ (der Staaten) betrachtete. Der Weltbankpräsident Wolfensohn warf 1996 das Ruder jäh herum, als er am Jahrestreffen vom „cancer of corruption“ sprach.[58] In drastischen Worten schob er nach, es handle sich nicht um eine rein politische Angelegenheit: „that is bullshit – corruption is as much a political issue as it is an economic issue“.[59] Nun war das Eis gebrochen. Es sollte allerdings Jahrzehnte dauern, bis es der Weltbank und ihren regionalen Schwesterorganisationen gelungen war die Korruptionsstrategien in Alltagsgeschäft umzusetzen (man spricht von mainstreaming[60]).

34

Unabhängig von den Antikorruptions-Strategien bei der Kreditvergabe haben alle Entwicklungsbanken (Weltbank, Interamerikanische Entwicklungsbank, Asiatische Entwicklungsbank, Afrikanische Entwicklungsbank, Europäische Entwicklungsbank) Sanktionsinstrumente geschaffen: In-house investigative Einheiten gehen, zusammen mit lokalen Polizeieinheiten in den Kreditnehmerstaaten, Missbräuchen nach,[61] sie übergeben den Fall anschließend einer bankinternen Stelle, die als erstinstanzliche Richterin amtet. Zum Teil gehen die integrity units aber auch gleich mit dem Unternehmen ein settlement ein. Einigt man sich nicht resp. nimmt das fehlbare Unternehmen die Sanktion des erstinstanzlichen Richters nicht an, geht der Fall an ein Sanctions Committee, das entweder ganz oder mehrheitlich mit externen Richtern besetzt ist. Das Sanctions Committee kann das Unternehmen (auf Zeit oder unbestimmt) von künftigen Aufträgen ausschließen (debarment). Das debarment kann von Auflagen abhängig auch bloß bedingt ausgesprochen werden (conditional debarment). Für Unternehmen besonders gravierend ist, daß die MDBs ab einem gewissen Schweregrad der Sanktion zwingend cross-debarment vereinbart haben: Wird ein Unternehmen von einer Entwicklungsbank ausgesperrt, schliessen sich alle anderen der Sanktion an.[62]

V. Transnational Public Policy

35

Eine Vielzahl von großen Verträgen (zu denken ist insbesondere an Infrastrukturbauten, wie die Erstellung von Autobahnen, Brücken, Tunnels, Häfen oder Untergrundbahnen) werden mit Schiedsklauseln abgesichert. Streitigkeiten sind typischerweise der nationalen Justiz entzogen. Nachdem auf weltweiter Ebene Regeln gegen die transnationale und nationale Korruption entstanden sind, fragt sich, ob die Schiedsgerichtsbarkeit vom neuen Regelwerk ausgenommen ist.

36

Tatsächlich bekunden Schiedsrichter Schwierigkeiten mit dem Thema Korruption (und verwandten Annexthemen wie der Geldwäsche).[63] Das ist insofern nachvollziehbar, als sie nicht über Zwangsmaßnahmen verfügen. Häufig aber zeigen sie geringes Interesse am Thema, weil sie sich weit eher den Parteiinteressen als internationalem öffentlichem Recht verpflichtet sehen.[64]

37

Mit Inkrafttreten der OECD- und der UN-Konvention im Besonderen, hat sich die Lage allerdings verändert. Während man bislang in der Schiedsgerichtsbarkeit Illegalität des Grundvertrages dann berücksichtigt hatte, wenn sie vom anwendbaren Verfahrensrecht anerkannt war, hat sich mit den Konventionen ein weltweit anwendbarer Standard etabliert, der generell auch für Schiedsgerichte maßgebend wurde. Unter den Begriff der transnational public policy, gelegentlich auch als ordre public bezeichnet, wurde Korruption für Schiedsgerichtsbarkeit relevant: Im Rahmen der investment arbitration fehlt es an einer gültigen Investition, wenn sie von Anfang an durch Korruption zustande gekommen ist. Unter Umständen ist die Reaktion besonders harsch: Immer wieder haben Schiedsgerichte schlicht ihre Jurisdiktion verneint.[65]

38

Wenn die Korruption nur die Vertragserfüllung betrifft oder im Rahmen der commercial arbitration auftritt, tendieren Schiedsgerichte generell dazu, die Beiträge der Parteien zur Illegalität abzuwägen und nach Maßgabe der Verantwortlichkeit der Parteien ausbalancierte Lösungen zu wählen.[66]

39

Analysen der Spruchpraxis ergeben ein konfuses Bild.[67] Inzwischen sind verschiedene Initiativen lanciert worden, damit Schiedsgerichte nicht jedes Mal, wenn sie mit dem Thema konfrontiert werden, neue Regeln entwickeln müssen. Als hilfreich angesehen wird in der Branche der Toolkit for Arbitrators.[68]

D. Die Rolle des Privatsektors

I. Die Entwicklung der Compliance

40

Mit der Intensivierung der wirtschaftlichen Globalisierung verdienen inzwischen große Unternehmen, aber auch etliche Mittelständler bis zu 50 % ihrer Einnahmen in der Exportwirtschaft. Damit ist das Risiko der Auslandsbestechung prominent geworden.[69] Compliance gilt als „Wunderwaffe“ gegen die Rechts- und Rufrisiken, die mit der Auslandsbestechung verbunden sind.[70]

41

Compliance steht für die Techniken, die sicherstellen sollen, daß sich Mitarbeiter und Intermediäre an das nationale und das fremde Recht halten. Darüber hinaus sorgt Compliance für die Respektierung firmeninterner Regulierungen. Während Compliance für viele Unternehmen lange als nice to have galt, ist sie inzwischen zum must have geworden. Bei KMU muss die Funktion nicht unbedingt hausintern wahrgenommen werden. Sie kann auch nach außen delegiert werden. In gewissen Staaten ist die Antikorruptions-Compliance obligatorisch und Defizite sind als solche (verwaltungsrechtlich) strafbar.[71] Andernorts kann das fehlbare Unternehmen einen Strafnachlass für seriöse Compliance beanspruchen.[72]

42

Compliance hat sich von einem Instrument zur Risikovermeidung[73] fortentwickelt. Sie gehört neben der Corporate Social Responsibility zu den Instrumenten der Corporate Governance, ist aber viel direkter mit dem Unternehmenszweck verbunden. Neuerdings ist oftmals von Ethics and Compliance die Rede, zumal in den USA.[74] Damit kommt die Erwartung zum Ausdruck, daß der Mitarbeiter sich vom Code of Conduct inspirieren lassen solle und sich jenseits der bloßen Regelbefolgung generell ethisch verhalten werde. In dieser Logik ist es, Compliance als Business Argument zu betrachten.[75]

43

Compliance ist ein inhaltliches Programm. Es setzt aber auch eine Organisation voraus: Compliance Officers haben eine wichtige Stabsfunktion. Sie beraten die Linie, entscheiden aber selbst nicht. Hinzu kommen Verfahrensregeln, die für Transparenz sorgen und die Eskalation von Problemfällen ermöglichen sollen.[76]

44

Compliance ist ein „offenes Gehäuse“.[77] Korruptionsprävention ist nur eines der Anliegen. Die Vermeidung von Geldwäsche ist ebenso zentral. Im Übrigen werden oftmals auch kartellrechtliche Bestimmungen und Regeln zur Sicherheit am Arbeitsplatz durch Compliance abgesichert.

II. Das Compliance-Programm

45

Die klassischen Stationen des Antikorruptions-Compliance-Programmes beginnen bei der Risikoanalyse und der sog. risk map, die auf die besondere Größe, das Geschäftsfeld und den geografischen Tätigkeitsraum des Unternehmens Rücksicht nehmen.[78]

46

Eine Reihe weiterer Schritte dient dazu, die corporate culture zu etablieren: Ein Code of Conduct umschreibt in abstrakter und in der Regel knapper Form die ethischen Prinzipien des Unternehmens. Der tone from the top[79] dient dazu, klarzustellen, daß die Unternehmensleitung zu den Prinzipien steht und auch bereit ist, denjenigen zu unterstützen, der ihnen in konkreten Konfliktlagen nachlebt. Zu Recht hat Moosmayer[80] darauf hingewiesen, daß es des buy in des middle management braucht, damit die corporate culture sich etablieren kann.

47

Das eigentliche Regelwerk, das sich oft in einem Handbuch als Anhang zum Code of Conduct findet, muss sich einerseits mit Themen aus der Grauzone im Grenzbereich zwischen Erlaubtem und Unerlaubtem und andererseits mit der Beziehung zu Dritten in der Lieferkette befassen.

48

Im Rahmen der Antikorruptions-Compliance werden typischerweise drei Themen im Grenzbereich angesprochen:

–	facilitation payments,
–	hospitality und Geschenke und
–	Parteienfinanzierung.[81]

49

Facilitation payments wurden durch die FCPA und auch vom Text der OECD Konvention nicht erfasst. Ursprünglich ging man davon aus, daß kleine Zahlungen zur Förderung von gebundenem Verwaltungshandeln relativ harmlos seien. Inzwischen hat man eingesehen, daß es sich selten um Einzelhandlungen handelt. Facilitation Payments sind typischerweise Teil einer endemischen Korruptionskultur. Etliche OECD Staaten verfolgen daher inzwischen auch facilitation payments im Ausland.[82]

50

Hospitality und Geschenke sind oftmals versteckte Bestechungsleistungen.[83] Wenn es sich um richtige Bagatellen handelt, die sozial akzeptiert sind, werden sie aber typischerweise von der Strafbarkeit ausgenommen.

51

Politische Beiträge, insbesondere zur Parteienfinanzierung, werden oftmals unter dem Titel der legal corruption abgehandelt. Sie können aber demokratische Strukturen fundamental in Frage stellen, wenn sie nicht klaren Regeln folgen (insbesondere Transparenzvorschriften).[84]

52

In über 80 % der bekannten großen internationalen Bestechungsfälle haben sich Unternehmen zur Bestechung Dritter, sog. Intermediäre, bedient.[85] Selbst wo im Anstellungsvertrag mit dem Agenten Bestechung ausdrücklich verboten wird, dienen solche Intermediäre oft dazu, illegale Zahlungen weiterzureichen.[86] Schon bei der Auswahl der Intermediäre hat das Unternehmen besondere Sorgfalt walten zu lassen. Sodann muss die Compliance Abteilung anhand von Listen von sog. red flags die vom Unternehmen beschäftigten business partners kritisch beobachten.[87] Agenten sind eine der häufigsten unternehmensinternen Konfliktzonen zwischen der Compliance Abteilung und der Linie. So hat sich Statoil im Iran-Geschäft[88] oder Och-Ziff im Kongo[89] fragwürdiger Intermediäre bedient. In beiden Fällen haben die Unternehmen große Strafzahlungen leisten müssen. Insgesamt muss das Unternehmen bei der Auswahl, der Beschäftigung und der Beaufsichtigung von Intermediären (insbesondere auch von sog. sales representatives) besondere Sorgfalt walten lassen.

53

Eine Reihe weiterer Vorkehrungen dienen der Umsetzung des Compliance-Programms: Zunächst müssen die Mitarbeiter und die Intermediäre regelmäßig geschult werden. Bei großen Unternehmen mit stark wechselnder Belegschaft wird elektronische Schulung im Vordergrund stehen, bei KMU die face to face-Schulung.[90]

54

Die Compliance-Abteilung hat eine wichtige Funktion bei der Beratung der Mitarbeiter im Alltag.[91] Sodann bedarf es Kontrollvorkehrungen. In diesen Kontext gehören auch die Whistleblower-Portale und der arbeitsrechtliche Schutz von Whistleblowern.[92]

55

Schließlich ist zu bedenken, daß Compliance-Programme regelmäßig an veränderte regulatorische Vorgaben und an neue Risikolagen angepasst werden müssen.[93]

E. Ausblick

I. Das Dilemma

56

Zumal auf schwierigen Märkten im globalen Süden befinden sich Unternehmen häufig in Problemlagen: Beamte fordern Bestechungszahlungen für Alltagshandlungen, auf die das Unternehmen im Grunde Anspruch hat (Verzollung, Aushändigung von Frachtgut, Bewilligungen, Steuerbescheide, Transport von Gütern etc.). Bezahlt das Unternehmen, riskiert es nicht nur lokal rechtliche Schwierigkeiten, es kann neuerdings auch zu Hause vor Gericht gestellt werden. Verweigert das Unternehmen, der erpresserischen Forderung nachzukommen, wird es Aufträge an weniger skrupulöse Konkurrenten verlieren und es riskiert, die Geschäftsbasis im betreffenden Land insgesamt einzubüßen.

57

NRO, wie Transparency International, schlagen schlicht vor, die Zahlung zu verweigern: resist lautet ihre Losung.[94] Das mag bei kleinen Alltagszahlungen oder aber für sehr große Unternehmen auch bei großen Aufträgen praktikabel sein, die meisten Unternehmen werden sich diese Haltung alleine aber nicht leisten können.

58

Multinationale Unternehmen haben in der Vergangenheit bei Großaufträgen direkt den Kontakt zum Staatspräsidenten des betreffenden Landes gesucht, unter Umständen gar mit der Drohung des Abzugs aus dem Land (wie z.B. Ikea in Russland). Das können sich KMU aber in der Regel nicht leisten.

II. Collective Action: High Level Reporting Mechanism

59

Zur Sicherung vor Erpressung haben Industrieverbände vorgeschlagen, in problematischen Staaten spezielle business ombudsmen mit direktem Bezug zur Staatsleitung zu propagieren.[95] In der Ukraine wurde ein solches Ombuds-Büro mit der Hilfe der Europäischen Entwicklungsbank (EBRD) eingerichtet. In ähnlicher Weise hat Präsident Santos von Kolumbien, auf Anregung der OECD hin, einen High Level Reporting Mechanism in seinem Präsidialamt geschaffen (die Secretaría de Transparencia).

60

Der business ombudsman ist ein Anwendungsfall der collective action,[96] an der nicht nur Unternehmen, sondern weitere Stakeholders, insbesondere auch der betreffende Staat teilnehmen.

III. Human Rights Compliance

61

Es ist darauf verwiesen worden, dass Compliance ein offenes Gefäß ist. Neben den klassischen Risikofeldern wie Korruption, Geldwäsche, Preisabsprachen und Risiken am Arbeitsplatz, können die etablierten Compliance Programme mit weiteren Inhalten gefüllt werden.

62

Gegenwärtig sind intensive Diskussionen im Gange, Unternehmen für schwere Menschenrechtsverletzungen und Umweltzerstörung in Pflicht zu nehmen. Neben den generellen Rechtsquellen, wie die OECD Guidelines for Multinational Enterprises[97] und die UN Guiding Principles on Business and Human Rights,[98] werden etwa Sonderregeln zur Zwangsarbeit international umgesetzt.[99] Unternehmensverbände und Multistakeholder-Gruppen (wie die Partnering against Corruption Initiative, PACI, des World Economic Forum) beschäftigen sich mit der freiwilligen Ausdehnung der Compliance Regime in Antizipation staatlicher Regelungen auch auf weitere Bereiche der Menschenrechte. In ähnlicher Weise beschäftigt sich derzeit die Bekleidungsmittelindustrie – aufgeschreckt durch den Einsturz von Rana Plaza in Bangladesch[100] – mit Arbeiterschutz in ihrer Lieferkette. Insgesamt wird das Thema Compliance über die klassischen Risikofelder hinaus diverse Erweiterungen erfahren. Dabei werden die Erfahrungen der Praxis der Antikorruptions-Compliance von großer Bedeutung sein.

Anmerkungen

[1]

Heimann/Pieth S. 94; Hoven S. 16 f., S. 548.

[2]

Vgl. etwa die Aufzählung bei Trechsel/Pieth Art. 322^septies Rn. 5.

[3]

Hoven S. 15.

[4]

Heimann/Pieth S. 222.

[5]

Machiavelli Il Principe, 1513.

[6]

Hobbes Leviathan, 1651.

[7]

Bueno de Mesquita/Smith S. 1 f., S. 128.

[8]

Richter S. 64.

[9]

Bueno de Mesquita/Smith S. 4 f., S. 119.

[10]

Hoven S. 244.

[11]

Heimann/Pieth S. 75.

[12]

Neugebauer S. 132 ff.

[13]

Man spricht von transfer pricing oder von base erosion.

[14]

Heimann/Pieth S. 38 f.

[15]

Hoven S. 237; Pieth Strafrecht Besonderer Teil, S. 345.

[16]

Vgl. International Bar Association/Basel Institute on Governance, The International Bar Association Judicial Integrity Initiative: Judicial Systems and Corruption, 5.5.2016.

[17]

Pub. L. No. 95–213, 91 Stat. 1494 (FCPA 1977).

[18]

Heimann/Pieth S. 71 f.

[19]

Pieth OECD S. 10; Heimann/Pieth S. 72 f.

[20]

Jimmy Carter im Vorwort zu Heimann/Pieth S. XIII.

[21]

Jimmy Carter im Vorwort zu Heimann/Pieth XIII; Pieth OECD S. 11.

[22]

Vgl. the Commission on Transnational Corporations des ECOSOC und später das Committee on an International Agreement on Illicit Payments; Pieth International Efforts to Combat Corruption, A-1039.

[23]

Pub. L. No. 100–148, 102 Stat. 1107 (FCPA 1988); Tarullo S. 674.

[24]

OECD Council, United States Proposal on the Issue of Illicit Payments, note by the Secretary-General, 23 March 1989, incl. Annex, United States Proposal for an International Agreement on Illicit Payments, 14 March 1989 (C(89)49).

[25]

International Chamber of Commerce Rules on Combatting Corruption, 2011 ed., Erstveröffentlichung 1977.

[26]

Pieth OECD S. 13 ff.

[27]

OECD Recommendation of the Council on Bribery in International Business Transactions of 27 May 1994; Pieth OECD S. 16 f.

[28]

Revised Recommendation of the Council of the OECD on Combatting Bribery in International Business Transactions, 23.5.1997; Pieth OECD S. 17 f.

[29]

Convention on Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, verabschiedet am 21.11.1997, unterzeichnet am 17.12.1997; Pieth OECD S. 18 ff.

[30]

Heimann/Pieth S. 59 ff.

[31]

Korte S. 401 ff.; Zerbes S. 74 ff.

[32]

Zerbes S. 77 ff.

[33]

Annex I: Good Practice Guidance on Implementing Specific Articles of the Convention on Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 2009.

[34]

Failure of commercial organizations to prevent bribery; Ausnahme für adequate systems; vgl. Pieth/Ivory S. 28 f.

[35]

Krit. aber Pieth Braucht Deutschland ein Unternehmensstrafrecht?, S. 276 ff.

[36]

Art. 5 OECD-Konvention; N 27 Official Commentary.

[37]

Vgl. eine vergleichbare Situation in Kanada: Die Absetzung der Justizministerin, weil sie nicht bereit war, mit der Firma SNC-Lavalin (dem Hauptsponsor des kanadischen Premierministers) einen Vergleich einzugehen: dazu Pieth 9.3.2019 SWI: Corruption: is Trudeau like Blair (verfügbar unter: www.swissinfo.ch/eng/opinion_corruption--is-trudeau-like-blair-/44811912).

[38]

Heimann/Pieth S. 87 ff.

[39]

Heimann/Pieth S. 93.

[40]

Bonucci S. 534 ff.

[41]

Pieth OECD S. 45 f.

[42]

FATF, International Standards on Combatting Money Laundering and the Financing of Terrorism and Proliferation, The Financial Action Task Force Recommendations (angenommen 15.2.2012).

[43]

Recommendation of the Council for Further Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 26.11.2009.

[44]

OECD Working Group on Bribery, Public Consultation Document, Review of the 2009 OECD Anti-Bribery Recommendation, 22.3.–30.4.2019.

[45]

Heimann/Pieth S. 149 ff.

[46]

Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 168 f.

[47]

Inter-American Convention Against Corruption, 29.3.1996.

[48]

Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 169.

[49]

OAS-Monitoring: Mechanism for Follow-Up on the Implementation of the Inter-American Convention Against Corruption (MESICIC).

[50]

Strafrechtsübereinkommen über Korruption, ETS Nr. 173, 27.1.1999; Zivilrechtsübereinkommen über Korruption, ETS Nr. 174, 4.11.1999.

[51]

Vgl. die Berichte der GRECO (Groupe d‘Etats contre la corruption), verfügbar unter www.coe.int/en/web/greco/home.

[52]

EU: Rechtsakt des Rates vom 26.5.1997 über die Ausarbeitung des Übereinkommens aufgrund von Art. K.3 Abs. 2 Buchst. c) des Vertrags über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (ABlEG Nr. C 195/01 v. 25.6.1997).

[53]

Gless S. 164 f.

[54]

Gless S. 165 ff.

[55]

United Nations Convention against Corruption (angenommen 31.10.2003).

[56]

Pieth Beitrag der UN Konvention S. 7 ff.

[57]

UN-Monitoring: Conference of the States Parties to the UNCAC, Implementation Review Group (Art. 63 UNCAC).

[58]

Rede von James D. Wolfensohn vor dem Board of Govenors an der Jahresversammlung der Weltbank und dem internationalen Währungsfonds in Washington DC am 1.10.1996.

[59]

Heimann/Pieth S. 21.

[60]

Heimann/Pieth S. 193 ff.

[61]

Heimann/Pieth S. 194.

[62]

Heimann/Pieth S. 214 f.

[63]

Pieth FS Schwenzer, S. 1375 ff.

[64]

Wilske Contemporary Asia Arbitration Journal 2010, 228.

[65]

Vgl. den Fall Metal-Tech v. Uzbekistan, zusammengefasst in Betz S. 110 ff.

[66]

Vgl. Kreindler/Gesualdi S. 391 ff.

[67]

Betz S. 73 ff.; Crivellaro S. 109 ff.

[68]

Pieth/Betz A Toolkit for Arbitrators, passim.

[69]

Heimann/Pieth S. 221.

[70]

Pieth Anti-Korruptions-Compliance, Leitfaden, V.

[71]

Frankreich: Loi Sapin II.

[72]

USA, vgl. Beale ZStW 2014, 52.

[73]

Koukol passim.

[74]

Pieth Anti-Korruptions-Compliance, Leitfaden, S. 2, S. 63.

[75]

Moosmayer Rn. 362 ff.; Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 77; ders. Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 2.

[76]

Heimann/Pieth S. 222.

[77]

Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 78.

[78]

Moosmayer Rn. 71 ff.; Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 80; Pieth Anti-Korruptions-Compliance, Leitfaden, S. 65 ff.; ders. Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 49 ff.

[79]

Moosmayer Rn. 144 ff.; Pieth Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 53 ff.; ein Gegenbeispiel ist das Verhalten von VW in der Krise 2015.

[80]

Moosmayer Rn. 147 ff.

[81]

Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 81.

[82]

Heimann/Pieth S. 230.

[83]

Heimann/Pieth S. 227 f.

[84]

Heimann/Pieth S. 228 f.

[85]

Heimann/Pieth S. 228.

[86]

Bespiel-Fall Alstom/Schweiz: Strafbefehl in der Untersuchung gegen Alstom Network Schweiz AG vom 22.11.2011, S. 5 (Para 11).

[87]

Vgl. zu diesen Listen Zerbes S. 155.

[88]

Zum Fall Statoil/Iran: United States v. Statoil, ASA, Court Docket Number: 06-CR-960 (Southern District of New York), vom 13.10.2006 (abrufbar unter www.justice.gov/criminal-fraud/case/united-states-v-statoil-asa-court-docket-number-06-cr-960); vgl. auch Letzien S. 16 f.

[89]

Der Hedgefond gab zu, daß er mehr als 100 Mio. Dollar an Bestechungsgeldern an Beamte in der Demokratischen Republik Kongo, Libyen und anderen Ländern gezahlt hat, um Geschäfte mit natürlichen Ressourcen zu tätigen; DOJ Justice News, 29.9.2016: „Och- Ziff Capital Management Admits to Role in Africa Bribery Conspiracies and Agrees to Pay $ 213 Million Criminal Fine“.

[90]

Moosmayer Rn. 175 ff.; Pieth Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 85.

[91]

Pieth Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 87, S. 92.

[92]

OECD Recommendation of the Council for further Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions, 26.11.2009, Rec. IX; Moosmayer Rn. 181 ff.; Puschke/Singelnstein NK 2015, 339 ff.

[93]

Pieth Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 101 ff.

[94]

Dazu Pieth Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 105.

[95]

Heimann/Pieth S. 235 ff.; Pieth Wirtschaftsstrafrecht, S. 171; ders. Harmonising Anti-Corruption Compliance, S. 106.

[96]

Heimann/Pieth S. 235 ff.

[97]

OECD Guidelines for Multinational Enterprises, erstmals angenommen 1976, revidiert 2011.

[98]

Die sog. Ruggie-Principles: John Ruggie, Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, 2008; United Nations Human Rights Council, Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations „Protect, Respect and Remedy“ Framework 2011.

[99]

Vgl. den Report on Supply Chain Compliance zu forced labor, trafficking, and modern slavery.

[100]

Dazu NZZ vom 24.4.2015, 27: „Trümmer und Tote erzwingen ein Umdenken“; vgl. auch Public Eye: Rana Plaza – Fabrikeinsturz in Bangladesch (abrufbar unter www.publiceye.ch/de/themen/mode/gesundheit-sicherheit-arbeitsplatz/bangladesch/rana-plaza); Kaleck/Saage-Maass S. 99; Pieth AJP 2017, 1007.

2. Teil Deutsches Recht

2. Teil Deutsches Recht

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel Amtsträgerbestechung

2. Kapitel Mandatsträgerbestechung

3. Kapitel Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

4. Kapitel Korruption im Gesundheitswesen

5. Kapitel Sport und Korruption

6. Kapitel Steuerstrafrechtliche Aspekte der Antikorruptions-Compliance

7. Kapitel Sonstige Begleit- und Anschlussdelikte

8. Kapitel Amtsträgerbestechung (§ 335a) und im ausländischen Geschäftsverkehr (§ 299)

9. Kapitel Strafanwendungsrecht

10. Kapitel Unternehmenssanktionen – Geldbußen gegen juristische Personen und Personenvereinigungen (Verbände)

11. Kapitel Vermögensabschöpfung

12. Kapitel Vertretung und Verteidigung von Individualbetroffenen

13. Kapitel Vertretung und Verteidigung von Unternehmen

2. Teil Deutsches Recht › 1. Kapitel Amtsträgerbestechung

1. Kapitel Amtsträgerbestechung

Inhaltsverzeichnis

A. Übersicht

B. Bestechlichkeit und Bestechung (§§ 332, 334 StGB)

C. Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

Literatur (Auswahl):

Bauchrowitz Der immaterielle Vorteilsbegriff der Bestechungsdelikte im StGB, 1988; Bock Einführung in die „Korruptionsdelikte“ bei Amtsträgern, JA 2008, 199; ders./Borrmann Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) durch Kultursponsoring?, ZJS 2009, 625; Bott/Hiéramente Ausschluss einer Korruptionsstrafbarkeit durch institutionalisierte Vorabbewilligung?, NStZ 2015, 121; Deiters Die dogmatische Struktur der sogenannten Unrechtsvereinbarung, FS Rengier, 2018, S. 209; Dölling Die Neuregelung der Strafvorschriften gegen Korruption, ZStW 112 (2000), 334; Dorschfeldt Strafbarkeit von Facilitation Payments. Betrachtung der Strafbarkeit korruptiver Beschleunigungs- und Sicherungszahlungen, 2016; Greco Annäherungen an eine Theorie der Korruption, GA 2016, 249; Hardtung Erlaubte Vorteilsannahme – §§ 331 StGB, 70 BBG, 10 BAT, 1994; Heinrich Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht. Auslegungsrichtlinien unter besonderer Berücksichtigung des Rechtsguts der Amtsdelikte, 2001; ders. Die Entwicklung des Begriffs des Amtsträgers, wistra 2016, 471; Herrmann/Sandkuhl Beamtendisziplinarrecht – Beamtenstrafrecht, 2014; Jutzi Genehmigung der Vorteilsannahme bei nicht in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehenden Amtsträgern, NStZ 1991, 105; Kindhäuser Voraussetzungen strafbarer Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft, ZIS 2011, 461; Kubiciel Facilitation Payments: A Crime?, ZIS 2015, 473; Kuhlen Zu den Tathandlungen bei der Vorteilsannahme und Bestechlichkeit, NStZ 1988, 433; ders. Die Bestechungsdelikte der §§ 331–334 StGB, JuS 2011, 673; ders. Drohen mit einem Übel und Versprechen eines Vorteils. Zum Verhältnis von Nötigung und Bestechungsdelikten, 2018; Letzgus Der Begriff der Diensthandlung und des Vorteils bei der Bestechlichkeit sowie die Konkurrenz zwischen Bestechlichkeit und „strafbarer“ Diensthandlung, NStZ 1987, 309; Niehaus Annäherungen an einen Korruptionsbegriff des (deutschen) Strafrechts, in: Graeff/Rabl (Hrsg.), Was ist Korruption?, 2. Aufl. 2019, S. 221; Reiff Von kleinen Aufmerksamkeiten und großen Geschenken – was ist erlaubt? „Eine Tasse Kaffee? Nein danke!“ – Wo fängt Korruption an?, CCZ 2018, 194; Reinhold Zur Strafbarkeit der „Klimapflege“ nach §§ 331, 333 StGB, HRRS 2010, S. 213; Rönnau/Wegner Grundwissen – Strafrecht: Amtsträger, JuS 2015, 505; Ruppert Die Sozialadäquanz im Strafrecht, 2020; Saliger Das Unrecht der Korruption, FS Kargl, 2015, S. 493; Schafaghi Aufsichtspflichten von Vorgesetzten in der öffentlichen Verwaltung, CB 2018, 266; Schmidt Die Bestechungstatbestände in der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1879 bis 1959, 1960; Schröder Das Rechtsgut der Bestechungsdelikte und die Bestechlichkeit des Ermessensbeamten, GA 1961, 289; Schwieger Der Vorteilsbegriff in den Bestechungsdelikten des StGB, 1996; Sowada Kettenregel versus Lagertheorie. Die Teilnahmestrafbarkeit bei Tatbeständen mit spiegelbildlicher Deliktsstruktur (insbesondere im Korruptionsstrafrecht), FS Tiedemann, 2008, S. 273; Strehlow Einschränkungsmodelle zum Anwendungsbereich der Vorteilsannahme gemäß § 331 StGB, 2015; Wachter Das unerlaubte Verhalten bei den klassischen Korruptionstatbeständen, GA 2019, 735; Walther Das Korruptionsstrafrecht des StGB, Jura 2010, 511; Weiß „Korruptives Fehlverhalten“ als Dienstvergehen, PersV 1999, 434; Zimmermann Das Unrecht der Korruption. Eine strafrechtliche Theorie, 2018.

Für eine kommentierte Übersicht der gesamten thematisch einschlägigen höchst- und obergerichtlichen Rspr. sowie aller deutschsprachigen Aufsätze und Monografien seit 2018 s. die jährlichen Publikationsregister der Forschungsstelle für Deutsches, Europäisches und Internationales Korruptions-Strafrecht (FoKoS-PR), www.korruptions-strafrecht.uni-trier.de.

A. Übersicht

I. Wesen und Erscheinungsformen

1. Korruptionsbegriff und geschütztes Rechtsgut

1

Das Unrecht der Korruption besteht in dem (Ver-)Kauf einer falschen Entscheidung.[1] Die in den §§ 331–337 StGB geregelten Delikte der Amtsträgerkorruption betreffen den Fall, dass der bestochene Entscheidungsträger ein Staatsdiener ist (näher zum Täterkreis s. Rn. 13–28). Entsprechend wird das von diesen Vorschriften geschützte Rechtsgut von der h.L. in der Korrektheit staatlicher Entscheidungen gesehen.[2] Demgegenüber stellt die Rspr. primär auf das Vertrauen der Bürger in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen ab; dieses werde durch korruptives Gebaren von Staatsdienern, d.h. durch den „Anschein von Käuflichkeit“, beeinträchtigt.[3] Beide Ansätze lassen sich indes miteinander verknüpfen, da eine korrekte Entscheidungstätigkeit von Amtsträgern regelmäßig auch ein vertrauenswürdiges, „optisch“ einwandfreies Erscheinungsbild voraussetzt (vgl. § 21 VwVfG; § 39 DRiG).[4]

2. Erscheinungsformen der Amtsträgerkorruption

2

Korruptionsdelikte sind (vorsätzliche) Kollusivdelikte, d.h. sie zeichnen sich aus durch das einverständliche Zusammenwirken zwischen Vorteilsgeber und -nehmer. Obwohl es sich bei materieller Betrachtung um eine Anstiftung des Entscheidungsträgers durch den Vorteilsgeber handelt[5] – der Geber „bestimmt“ den Nehmer zu einer pflichtwidrigen Handlung (vgl. § 334 Abs. 3 StGB) –, ist das Verhalten beider Seiten formell täterschaftlich ausgestaltet. Entsprechend sind Korruptionsdelikte spiegelbildlich aufgebaut, d.h. die Strafbarkeit von Geber und Nehmer wird in eigenständigen, aber in unmittelbarer Nähe zueinander angesiedelten Tatbeständen angeordnet.

3

Je nach Art und Unmittelbarkeit des Zusammenhangs zwischen dem vom Geber als „Schmiermittel“ eingesetzten Gegenstand und der vom Nehmer im Austausch geleisteten dienstlichen Tätigkeit sind verschiedene Korruptionsarten mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt zu unterscheiden:

4

Sofern mittels einer Vorteilszuwendung der Staatsdiener zur Vornahme einer konkreten Verletzung seiner Dienstpflichten bestimmt wird (bspw. zum „Wegsehen“ bei einer Zollkontrolle oder zur vergaberechtswidrigen Erteilung eines Auftrags), liegt „echte“ Bestechung und damit genuines Korruptionsunrecht vor. Entscheidet sich der Geber hingegen ohne vorherige Absprache erst nachträglich dazu, eine bereits begangene Dienstpflichtwidrigkeit zu honorieren (meist in der Hoffnung, den Amtsträger dadurch zu ähnlichem Fehlverhalten in der Zukunft zu motivieren), liegt lediglich eine sog. Belohnungskorruption vor.[6] Eine solche „nachträgliche Bestechung“ bleibt vom Unrechtsgehalt her hinter demjenigen der echten Bestechung zurück. Eine besonders milde Korruptionsform schließlich ist die sog. Proto-Korruption.[7] Diese „Korruption light“ ist dadurch gekennzeichnet, dass jemand in seiner Eigenschaft als Staatsdiener mit einem Vorteil bedacht wird, ohne dass dabei eine konkrete pflichtwidrige Gegenleistung vereinbart wird.

II. Überblick zum Regelungskomplex §§ 331–337 StGB

5

Die Systematik der Vorschriften über die Amtsträgerkorruption ist komplex.[8] Die §§ 331 f. StGB enthalten die Straftatbestände in Bezug auf die Nehmerseite, die §§ 333 f. StGB diejenigen betreffs die Geberseite. Das echte Korruptionsunrecht (Rn. 4) wird dabei in den §§ 332 (Bestechlichkeit) und 334 StGB (Bestechung) unter Strafe gestellt. Zudem erfassen diese Vorschriften zugleich die Belohnungskorruption, also die sog. nachträgliche Bestechung (Rn. 4). Des Weiteren finden sich in diesen Vorschriften auch Regelungen in Bezug auf den Versuch (§§ 332 Abs. 1 S. 3, 334 Abs. 2 S. 2 StGB), Qualifikationstatbestände zur Richterbestechung mit differenzierten Strafrahmen (jew. Abs. 2) und Ergänzendes zum Spezialfall der gekauften Ermessensentscheidung (jew. Abs. 3).

6

Die §§ 331 (Vorteilsannahme), 333 StGB (Vorteilsgewährung) erfassen das mindere Unrecht der Proto-Korruption. Auch hier finden sich in den jeweiligen Absätzen 2 Qualifikationstatbestände zur Korrumpierung von Richtern. Die Absätze 3 enthalten Straffreistellungsgründe beim Vorliegen einer Genehmigung.

7

§ 335a StGB erweitert den Anwendungsbereich der §§ 331–334 StGB in bestimmten Konstellationen auf ausländische und internationale Bedienstete. Eine ausführliche Erläuterung dieser Vorschrift findet sich in Kap. 8.

8

Die Vorschriften der §§ 335, 336 und 337 StGB sind ergänzende Begleitregelungen. § 335 StGB normiert besonders schwere Fälle der §§ 332, 334 StGB. § 336 StGB stellt einer erkauften Diensthandlung die erkaufte Unterlassung einer solchen gleich, und § 337 StGB enthält eine klarstellende Spezialregelung für die Korrumpierung von Schiedsrichtern.

B. Bestechlichkeit und Bestechung (§§ 332, 334 StGB)

9

Prüfungsschema §§ 332, 334 StGB

I.	Objektiver Tatbestand 1. Tauglicher Vorteilsnehmer, insb. Amtsträger (Rn. 13–28) 2. Unrechtsvereinbarung (Rn. 34) a) Leistung des Amtsträgers: pflichtwidrige Diensthandlung (Rn. 36–44) – Ermessensentscheidung (Rn. 40–43) b) Leistung des Bestechers: Vorteil (Rn. 45–51) – Vertraglicher Anspruch auf den Vorteil (Rn. 49) – Vorteil für einen Dritten (Rn. 50 f.) c) Äquivalenzverhältnis: Gegenleistung für künftige (Rn. 53) oder vergangene (Rn. 54) Diensthandlung d) Tathandlungen: Realisierung der Vereinbarung – Geberseite (§ 334 StGB): Anbieten (Rn. 57), Versprechen (Rn. 59) oder Gewähren (Rn. 60) – Nehmerseite (§ 332 StGB): Fordern (Rn. 57), Sichversprechenlassen (Rn. 59) oder Annehmen (Rn. 60)
II.	Subjektiver Tatbestand (Rn. 62–65)
III.	Rechtswidrigkeit (Rn. 70) und Schuld
IV.	Besonders schwerer Fall, insb. hochwertiger Vorteil (Rn. 73)

I. Tatbild und Unrechtskern

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Der Unrechtskern der (aktiven und passiven) Amtsträgerbestechung besteht darin, dass der von einem Vorteilsversprechen dazu motivierte Staatsdiener sich dienstpflichtwidrig verhält, also als Gegenleistung für einen Vorteil sein Amt fehlerhaft ausübt.[9] Allerdings sind die Tatbestände der §§ 332, 334 StGB so gestaltet, dass es auf die Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung gar nicht ankommt. Vielmehr ist die Strafbarkeit insoweit vorverlagert, dass bereits das (versuchte) Treffen einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Geber und Nehmer unter Strafe steht. Daher ähnelt das Tatbild der §§ 332, 334 StGB der Verhandlung bzw. dem Abschluss eines illegalen Vertrages, welcher üblicherweise als Unrechtsvereinbarung bezeichnet und mit Kontraktmetaphern wie „do ut des“ oder „Äquivalenzverhältnis“ beschrieben wird. Da es auf den materiellen Unrechtserfolg tatbestandlich nicht ankommt, handelt es sich um ein Gefährdungsdelikt. Das hat u.a. für die Fragen von Tatzeitpunkt und -ort Bedeutung.

II. Täterkreis (Parteien der Unrechtsvereinbarung)

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Bestechlichkeit (§ 332 StGB) und Bestechung (§ 334 StGB) unterscheiden sich in Bezug auf den Kreis tauglicher Täter.

1. Bei der Bestechlichkeit (§ 332 StGB)

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Bestechlichkeit ist ein Sonderdelikt, da bei der Korruption nehmerseitig per definitionem ein Entscheidungsträger agieren muss (Rn. 1). Bei der Amtsträgerbestechung geht es um Staatsdiener i.w.S., d.h. der Nehmer muss zum Zeitpunkt der Tathandlung[10] einer der folgenden Personengruppen angehören:

a) Amtsträger nach deutschem Recht

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Der Begriff des (nationalen) Amtsträgers ist in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legaldefiniert, wobei das Gesetz mehrere Untergruppen benennt (Buchst. a bis c).[11]

14

Gem. Buchst. a) ist zunächst Amtsträger, wer nach deutschem Recht Beamter oder Richter ist. Der Beamtenbegriff ist dabei verwaltungsakzessorisch im beamten- bzw. staatsrechtlichen Sinne zu verstehen.[12] Beamter ist demnach, wer nach den einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschriften von der zuständigen Stelle durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde wirksam in das Beamtenverhältnis berufen worden ist; das Beamtenverhältnis endet, wenn ein Beendigungsgrund vorliegt (vgl. § 21 BeamtStG: Entlassung, Ruhestand usw.). Zum Begriff des Richters s. Rn. 27. Soldaten der Bundeswehr (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 SoldatenG) sind zwar keine Amtsträger; sie werden diesen aber durch § 48 WStG gleichgestellt.

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Amtsträger ist nach Buchst. b) zudem, wer nach deutschem Recht in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht. Dieser Auffangtatbestand („sonstigen“) setzt einen Status des Betroffenen voraus, welcher der Sache nach einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuverhältnis vergleichbar ist. Dies ist etwa einschlägig für Notare[13] oder Rechtsreferendare, zudem für Regierungsamtsträger[14] wie Kanzler und Minister(präsidenten), parlamentarische Staatssekretäre oder den Bundespräsidenten. Indiz für das Vorliegen einer Amtsträgereigenschaft nach Buchst. b) sind gesetzliche Formulierungen, die von einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis sprechen (vgl. § 1 BMinG, § 1 BNotO). Nicht erfasst sind hingegen Angehörige freier Berufe (Rechtsanwälte, Ärzte, Apotheker, Insolvenzverwalter),[15] ebenso wenig Abgeordnete; auch wenn Art. 48 Abs. 2 GG von einem „Amt“ des Abgeordneten spricht, gilt für diese ausschließlich die privilegierende Sondervorschrift § 108e StGB (dazu 2. Kap.).

16

Schließlich sind nach Buchst. c) diejenigen Personen Amtsträger, die sonst dazu bestellt sind, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen – und zwar unabhängig von der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform. Dieser Passus ist höchst unklar, da das irgendwie Bestelltwordensein bei einer ggf. auch privatrechtlich organisierten „Stelle“ ausreichend ist.[16] Entsprechend ist die Rspr. in diesem Bereich letztlich kaum vorhersehbar und case law-artig.[17] Eine Groborientierung bieten aber die Grundsätze in Bezug auf die folgenden drei Tatbestandsvoraussetzungen:

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Zunächst muss der Täter mit („bei“)[18] oder ohne („im Auftrag“) organisatorische Eingliederung[19] für eine dem Staat zuzurechnende Institution („Behörde“ oder „sonstige Stelle“) agieren. Hier bestehen insb. Abgrenzungsschwierigkeiten zu rein privatwirtschaftlichen Unternehmen, für die primär das Korruptionsstrafrecht der §§ 299 ff. StGB gilt (s. 3. Kap.). Möglich ist aber auch, dass Delikte aus beiden Korruptionsstrafrechtsgebieten einschlägig sind.

18

Der Behördenbegriff entspricht im Wesentlichen der Definition in § 1 Abs. 4 VwVfG; er erfasst alle ständigen und formell in das Staatsgefüge eingeordneten Organe der Staatsgewalt, die dazu bestimmt sind, mit einer gewissen Selbstständigkeit Staatszwecke zu verfolgen.[20] Hinsichtlich der sonstigen (lies: quasi-staatlichen) Stellen kommt es auf die Organisationsform nicht an, sodass neben Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts[21] auch bürgerlich-rechtlich verfasste Entitäten (etwa GmbH,[22] AG[23] oder eV[24]) erfasst sein können (zum Konkurrenzverhältnis zw. Amtsträger- und privatwirtschaftlicher Bestechlichkeit nach § 299 s. Rn. 85 f., 130). Im Falle öffentlich-rechtlicher Verfasstheit ist die notwendige Behördenähnlichkeit regelmäßig anzunehmen.[25]

19

Geht es hingegen um eine zivilrechtliche Organisationsform, bedient sich die Rspr. der Formel, notwendig sei, dass die fragliche Stelle auf der Basis einer Gesamtbetrachtung als „verlängerter Arm des Staates“ erscheint.[26] Indiziell sind insoweit die Eigentumsverhältnisse (Öffentliche Hand oder Private?),[27] das Bestehen einer ökonomischen Konkurrenzsituation (Monopol- vs. Wettbewerbssituation),[28] die gesellschaftsvertragliche Zwecksetzung,[29] die Wahrnehmung durch die Bevölkerung[30] und die staatlichen Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten.[31] Letztgenanntem Kriterium kommt insb. in PPP-Konstellationen (Public-Private-Partnership) Bedeutung zu. Hierzu hat der BGH entschieden, die Annahme einer sonstigen Stelle komme nicht in Betracht, sofern der Private über eine Sperrminorität verfügt, die ihm ein Mitbestimmungsrecht bei wesentlichen unternehmerischen Entscheidungen verschafft.[32]

20

Kasuistik: Als sonstige Stellen sind in der Rspr. bspw. angesehen worden ein öffentliches Krankenhaus,[33] öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten,[34] ein Rechtsanwaltsversorgungswerk,[35] die GIZ,[36] Landesbanken,[37] gesetzliche Krankenkassen,[38] kassenärztliche Vereinigungen,[39] eine vereinsrechtlich organisierte Stelle zur Begutachtung der Sachkunde im Umgang mit Waffen[40] und die Deutsche Bahn Netz AG (eine 100 %ige Tochter der Deutsche Bahn AG),[41] nicht hingegen die Deutsche Bahn AG,[42] kirchliche Stellen,[43] eine 100 %ige Tochter-GmbH des Roten Kreuzes,[44] Privatschulen,[45] die Fraport AG[46] sowie eine medizinisch-psychologische Begutachtungsstelle für die Fahreignung[47].

21

Des Weiteren muss der Täter für die (quasi-)behördliche Stelle mit der Wahrnehmung öffentlicher Verwaltungsaufgaben betraut sein. „Öffentliche Verwaltung“ ist ein vager Begriff. Er umfasst prinzipiell jede aus der Staatsgewalt abgeleitete und staatlichen Zwecken dienende Tätigkeit, die nicht Rspr.[48] oder Gesetzgebung[49] ist. Darunter fallen grds. Tätigkeiten der Eingriffsverwaltung,[50] aber auch der Leistungsverwaltung[51] insb. soweit diese den Bereich der Daseinsvorsorge[52] betrifft (z.B. ÖPNV,[53] kommunale Müllentsorgung[54] oder Energieversorgung[55] sowie Gesundheitsvorsorge[56]). Beschaffungs- und Bedarfs- sowie staatliche Vermögensverwaltung ist öffentliche Verwaltung,[57] nicht hingegen die rein wirtschaftliche Betätigung.[58] Bei „Mischfällen“ ist für die Annahme öffentlicher Verwaltungstätigkeit entscheidend, ob zwischen erwerbswirtschaftlicher Betätigung und Verwaltungshandeln ein enger Zusammenhang besteht oder nicht (bejaht z.B. für die Vermarktung von Werbeflächen im ÖPNV durch eine AG in städtischer Hand).[59]

22

Die Aufgaben muss der Täter zudem selbst und unmittelbar[60] wahrnehmen. Für eine „Wahrnehmung“ in diesem Sinne ist dabei erforderlich, dass die Person in gewissem Umfang eigenständig agiert, d.h. als Entscheidungsträger fungiert (s. Rn. 1). Diese Voraussetzung ist regelmäßig erfüllt und wirft nur in besonders gelagerten Fällen Zweifel auf. Problematisiert und bejaht wurde das Merkmal etwa bei einem für das Zahl- und Bestellungswesen einer Schule zuständigen Schulsekretär[61] sowie einer Feuerwehrpraktikantin.[62] Für nicht ausreichend gehalten werden rein mechanische oder nur untergeordnete Hilfstätigkeiten[63] (z.B. Reinigungs-[64] oder Schreibarbeiten[65] sowie das Fahren eines Linienbusses[66]). Auch ein Vertragsarzt nimmt bei der Verordnung von Medikamenten für seine Patienten nach Ansicht des BGH selbst keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, weil insoweit das persönliche Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient im Vordergrund stehe.[67]

23

Schließlich muss die Person auch zur Wahrnehmung der Aufgabe „bestellt“ worden sein. Daraus folgt zunächst, dass es sich nicht um eine bloß angemaßte Tätigkeit handeln darf.[68] Eines förmlichen Bestellungsakts bedarf es allerdings nicht, sodass grds. auch eine formfreie[69] und ggf. konkludente[70] Übertragung der Tätigkeit ausreicht. Die Rspr. misst aber dem Merkmal jedenfalls in Bezug auf die Bestellung zur Tätigkeit bei einer nicht-privatwirtschaftlich organisierten Stelle[71] einschränkendes Potenzial bei: Die vereinzelte Beauftragung ohne längerfristige Tätigkeit (z.B. einmaliger Einsatz eines freiberuflichen Planungsingenieurs zur Vorbereitung einer öffentlichen Ausschreibung[72] oder die mehrfache Hinzuziehung eines vereidigten Dolmetschers bei einer Fahrprüfung[73]) reiche nicht aus.[74] In diesen Fällen kann sich die Eigenschaft als tauglicher Nehmer aber aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB ergeben (s. Rn. 26).

b) Europäische Amtsträger

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Der Begriff des europäischen Amtsträgers ist missverständlich, da er gerade nicht die Amtsträger anderer europäischer Nationalstaaten erfasst, selbst wenn diese mit der Durchführung von EU-Recht betraut sind (für diese Tätergruppe greift ggf. § 335a StGB);[75] er bezieht sich vielmehr allein auf Amtsträger der EU.

25

Die Legaldefinition § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB ist in drei Untergruppen geteilt. Buchst. a) erfasst „Mitglieder“ der dort aufgezählten EU-Institutionen.[76] Gem. Buchst. b) sind Beamte und die sonstigen Bediensteten der EU erfasst; auch diese Merkmale sind unionsrechtsakzessorisch auszulegen, wobei Art. 1 Ziff. 1 Buchst. b) erster Spiegelstrich des Protokolls v. 27.9.1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften[77] eine gewisse Indizwirkung zukommt.[78] Buchst. c) enthält einen Auffangtatbestand für von der EU bspw. qua Werkvertrag beauftragte Personen, die funktionell Bediensteten gleichstehen.[79] Besonderes Augenmerk ist in sämtlichen Fallvarianten auf das Strafanwendungsrecht (§ 5 Nr. 15 StGB) zu richten (dazu Rn. 80 f.).

c) Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

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Die Figur des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten nach § 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt eine Auffangfunktion für Nr. 2 dieser Vorschrift („ohne Amtsträger zu sein“).[80] Erfasst werden können damit nach Buchst. a) zunächst Personen, deren dauerhafte („bei“) oder gelegentliche („tätig für“) Tätigkeit bei einer Behörde oder quasi-behördlichen Stelle von derart untergeordneter Bedeutung ist, dass diese nicht als aufgabenwahrnehmende Entscheidungsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB angesehen werden können, bei denen aber gleichwohl die Gefahr einer Beeinträchtigung des Staatshandelns besteht (z.B. Putz- oder Schreibkraft in Büros mit Geheimakten;[81] V-Personen[82]). Buchst. b) erfasst Beschäftigte bei „Zusammenschlüssen“ (etwa Ausschüssen[83]) oder Unternehmen, die ihrerseits für eine (quasi-)behördliche Stelle Verwaltungsaufgaben ausführen. Damit sind insb. Konstellationen des Outsourcings (bspw. im Bereich der massenhaften Datenverarbeitung durch Anwaltskanzleien oder Banken) erfasst.[84] Hinzukommen muss aber in beiden Varianten, dass die betroffene Person verwaltungsrechtlich wirksam[85] i.S.v. § 1 VerpflG auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten verpflichtet worden ist.

d) Richter

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Richter sind gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a) StGB Amtsträger. Gemeint sind sowohl Berufs- als auch ehrenamtliche[86] Richter nach deutschen Recht (vgl. § 1 DRiG). Voraussetzung für die Richtereigenschaft ist eine wirksame Ernennung durch Aushändigung der Urkunde (vgl. § 17 DRiG) bzw. sonstigen Bestellungsakt (§ 44 DRiG). Mitglieder eines EU-Gerichts (insb. EuGH-Richter)[87] sind europäische Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a StGB (s. Rn. 25). Für ausländische Richter und solche des Internationalen Strafgerichtshofs gilt § 335a StGB (dazu 8. Kap.).

28

(Nur) hinsichtlich der Qualifikationstatbestände der Richterkorruption (§§ 331–334 StGB, jew. Abs. 2) sind auch Schiedsrichter taugliche Vorteilsnehmer. Entscheidend für die Stellung als Schiedsrichter ist, dass der Person die verbindliche Entscheidung eines Rechtsstreits auf der Grundlage einer vertraglichen Vereinbarung (insb. Schiedsvertrag) oder einseitigen Verfügung (z.B. Testament) zugewiesen ist.[88] Erfasst sind vor allem Schiedsrichter i.S.v. §§ 1025 ff. ZPO,[89] nicht hingegen Sportschiedsrichter, für welche die Sondervorschriften der §§ 265c ff. StGB gelten (dazu 5. Kap.).

2. Bei der Bestechung (§ 334 StGB)

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Das Delikt der Bestechung ist ein Allgemeindelikt, sodass geberseitig jedermann als Täter in Frage kommt. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Geber zugleich Nutznießer der pflichtwidrigen Handlung des Amtsträgers ist; auch „altruistische“ Bestechungen (etwa zum Nutzen eines Familienangehörigen oder einer juristischen Person) sind möglich.[90]

3. Beteiligungsfragen

30

Obwohl Bestechung und Bestechlichkeit formell als eigenständige Delikte ausgestaltet sind, handelt es sich bei einer korruptiven Absprache zwischen Geber und Nehmer materiell betrachtet um eine einheitliche Tat mit zwei notwendigen Beteiligten (sog. Begegnungsdelikt).[91] Daraus folgt, dass jedem Beteiligten stets nur eines dieser Delikte zur Last gelegt werden kann. Also kann etwa der Täter einer Bestechung nicht zugleich als Anstifter zu der korrespondierenden Bestechlichkeit bestraft werden.[92] Allerdings folgt aus der Einheitlichkeit der Tat auch, dass kollusiv agierende Geber und Nehmer ggf. als Mitglieder ein und derselben Bande qualifiziert werden können (relevant für § 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB – dazu Rn. 73).[93]

31

Hinsichtlich der Beteiligung weiterer Personen sind grds. alle Beteiligungsformen möglich. Nehmerseitige Mittäterschaft setzt allerdings infolge des Sonderdeliktscharakters Amtsträgereigenschaft (Rn. 13–27) bzgl. aller Mittäter voraus; fehlt diese Eigenschaft, liegt nur Teilnahme vor. Agiert ein Dritter als Teilnehmer (etwa als kommunikativer Vermittler oder Geldbote), ist zuerst danach zu fragen, ob eine Teilnahme an der Bestechung oder an der Bestechlichkeit vorliegt. Letzteres ist für den Teilnehmer, der nicht selbst Amtsträger ist, unter Berücksichtigung der in § 28 Abs. 1 StGB angeordneten Strafmilderung bei unqualifizierter Tat (§§ 332 Abs. 1, 334 Abs. 1 StGB) die günstigere, bei Richterbestechung/-bestechlichkeit (§§ 332 Abs. 2, 334 Abs. 2 StGB) die ungünstigere Variante.

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Die Zuordnung des Teilnehmers zur Geber- oder Nehmerseite ist danach zu entscheiden, ob der Dritte vorrangig für den Vorteilsgeber[94] oder den -nehmer[95] tätig geworden ist. Liegt eine gleichrangige Förderung vor (etwa bei der Tätigkeit als „ehrlicher Makler“ zwischen den Parteien der Unrechtsvereinbarung), wird in der Literatur eine tateinheitliche Teilnahme an Bestechung und Bestechlichkeit erwogen.[96] Dies wäre jedoch, da es sich materiell um eine einheitliche Tat handelt, eine ungerechtfertigte Doppelverwertung, sodass lediglich eine Teilnahmetat angenommen werden kann.[97]

33

Handelt es sich bei der Beteiligung des Dritten um das Nichteingreifen eines Vorgesetzten, der die Korruptionstat seines Untergebenen nicht unterbindet, kommen neben einer täterschaftlichen Begehung von § 332 StGB[98] auch spezielle (Unterlassens-)Beteiligungsdelikte in Betracht. Nehmerseitig kann in diesen Konstellationen die Nichtverhinderung einer Amtsträgerbestechlichkeit den Tatbestand der Konnivenz gem. § 357 StGB verwirklichen.[99] Auf der Geberseite ist neben der auch auf Compliance-Beauftragte anwendbaren Figur der Geschäftsherrenhaftung[100] vor allem an die Möglichkeit einer Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG zu denken (näher dazu 10. Kap.). Hinsichtlich der (potenziellen) Mitwisserschaft des Vorgesetzten sind dabei ungeachtet der konkreten Beteiligungsform die Grundsätze der sog. willful blindness zu beachten, wonach auch vorsätzliches „Wegsehen“ oder Ignoranz in Bezug auf korruptionsanfällige Unternehmensbereiche bedingten Vorsatz begründen kann.[101]

III. Korruptive Konnexität (Unrechtsvereinbarung)

1. Allgemeines

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Als vorverlagertes Erfolgsdelikt (Rn. 10) erschöpft sich die Tathandlung der (aktiven und passiven) Bestechung in einer für das Rechtsgut (dazu Rn. 1) gefährlichen Kommunikation, nämlich in der Anbahnung bzw. dem Abschluss eines Korruptionsvertrages. Diese sog. Unrechtsvereinbarung[102] hat bei der Amtsträgerkorruption den Leistungsaustausch „dienstpflichtwidriges Verhalten gegen Vorteil“ zum Gegenstand. In der Literatur wird die Unrechtsvereinbarung dabei oft als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bezeichnet.[103] Jedenfalls in den §§ 332, 334 StGB sind aber alle ihre Voraussetzungen ausdrücklich enthalten, sodass das Merkmal der Unrechtsvereinbarung eher eine begriffliche Zusammenfassung verschiedener (objektiver und subjektiver) Tatbestandsmerkmale darstellt.[104] Diese Merkmale beziehen sich einerseits auf den Inhalt der Vereinbarung (Rn. 35–54) und andererseits auf ihre Manifestation (Rn. 55–61).

2. Inhalt der Unrechtsvereinbarung

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Inhaltlich setzt die Unrechtsvereinbarung bei den §§ 332, 334 StGB einen Leistungsaustausch im Sinne eines Äquivalenzverhältnisses voraus („als Gegenleistung dafür“). Notwendige Bestandteile sind daher die hinreichend bestimmte (dazu Rn. 61) Leistung des Amtsträgers (Rn. 36–44), die Leistung des Gebers (Rn. 45–51) sowie eine inhaltliche Verknüpfung zwischen beiden (Rn. 52–54).

a) Leistung des Amtsträgers (Pflichtwidrige Diensthandlung)

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Die vom Amtsträger zu erbringende Leistung besteht in einer Diensthandlung (oder der Unterlassung einer solchen, § 336 StGB), durch die der Amtsträger seine Dienstpflicht verletzt oder durch die er das Vermögen der EU beschädigt oder gefährdet (§ 3 EUFinSchStG). Da die Vermögensbeeinträchtigung aber praktisch immer mit einer Dienstpflichtverletzung einhergehen wird, kommt dieser Variante keine eigenständige Bedeutung zu..

37

Die Leistung des Amtsträgers muss zunächst eine Diensthandlung sein; der Gegenbegriff hierzu ist die nicht-tatbestandsmäßige Privathandlung (etwa in Gestalt einer Nebentätigkeit). Diensthandlung meint ein Handeln, das zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird, etwa das Treffen einer außenwirksamen Entscheidung in Gestalt eines Verwaltungsakts oder auch eine bloß vorbereitende oder unterstützende behördeninterne Tätigkeit.[105] Die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Amtsträgers lässt den dienstlichen Charakter seiner Tätigkeit unberührt, sofern zwischen dieser und den Aufgaben des Amtsträgers zumindest ein funktionaler Zusammenhang besteht.[106] Ein solcher ist aber zu vereinen, wenn der Amtsträger ausdrücklich als Privatperson agiert[107] – und zwar auch dann, wenn die private Nebentätigkeit dienstlich untersagt ist,[108] verbotenerweise während der Dienstzeit ausgeübt wird[109] oder unter missbräuchlicher Inanspruchnahme dienstlich erworbener Kenntnisse erfolgt.[110] Am erforderlichen Aufgabenzusammenhang soll es auch im Falle grober sachlicher Unzuständigkeit fehlen (Beispiel: Erteilung einer Baugenehmigung durch einen Finanzbeamten[111]); man wird sich insoweit an der Fehlerlehre zu § 44 Abs. 1 VwVfG orientieren können. Nach zutr. Ansicht kann aber selbst ein strafbares Verhalten den erforderlichen Dienstbezug aufweisen.[112] Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 340 Abs. 1 StGB.[113]

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Die Pflichtwidrigkeit des dienstlichen Verhaltens ist nach außerstrafrechtlichen Maßstäben, also akzessorisch zu bestimmen.[114] Sie kann sich aus dem Verstoß gegen Gesetze (materielles ebenso wie Prozessrecht), allgemeine Dienstvorschriften oder Einzelanordnungen ergeben.[115] Zu beachten ist jedoch, dass sich die Pflichtverletzung nicht in der Annahme des Vorteils erschöpfen darf, sodass ein schlichter Verstoß gegen ein Geschenkannahmeverbot (z.B. § 42 BeamtStG) nicht ausreicht.[116] Allerdings führt eine verbotene Geschenkannahme regelmäßig zur Besorgnis der Befangenheit (vgl. § 21 VwVfG), sodass jede weitere Tätigkeit in dieser Angelegenheit dann eine (eigenständige) Pflichtwidrigkeit begründen kann.[117] Im Einzelnen sind folgende Besonderheiten in Bezug auf bestimmte Entscheidungstypen zu beachten:

aa) Gebundene Entscheidung

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Bei gebundenen Entscheidungen, d.h. solchen, bei denen es nur eine einzige richtige Entscheidungsmöglichkeit gibt,[118] ist jede Abweichung von dieser pflichtwidrig. Umgekehrt liegt aber nach h.M. kein Bestechungsunrecht vor, wenn der Amtsträger als Gegenleistung für einen Vorteil eine Diensthandlung zusagt, zu deren Vornahme er ohnehin verpflichtet gewesen wäre. In diesen Fällen ist lediglich Raum für die §§ 331, 333 StGB; ggf. kommt auch eine versuchte Bestechung/Bestechlichkeit in Betracht (Beispiel: Der Schmiergeldempfänger weiß nicht, dass das Angebot des Gebers gegenüber denen der Konkurrenz ohnehin das wirtschaftlichste i.S.v. § 127 Abs. 1 S. 1 GWB ist).[119]

bb) Ermessensentscheidung

40

Eine Ermessensentscheidung im strafrechtlichen Sinne liegt vor, wenn dem Entscheidungsträger auf Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite der entscheidungserheblichen Norm ein Entscheidungsspielraum eingeräumt ist, sodass mehrere Entscheidungsergebnisse vertretbar (d.h. pflichtgemäß) sind.[120] In dieser Situation kann sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung aus unterschiedlichen Gründen ergeben.

41

Unstreitig liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, wenn der Amtsträger eine trotz des Spielraums im Ergebnis unvertretbare Entscheidung trifft (Beispiel: Überschreitung der Ermessensgrenzen i.S.v. § 40 VwVfG).[121] Hält sich die Entscheidung im Ergebnis noch innerhalb des Ermessensspielraums, ist sie gleichwohl pflichtwidrig, wenn eine zweckwidrige Ermessensausübung vorliegt. Ein solcher Ermessensfehlgebrauch ist insbesondere gegeben, wenn sich der Amtsträger von dem (bereits gewährten oder zumindest in Aussicht gestellten) Vorteil hat beeinflussen lassen (arg. e § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB).[122] Etwas anderes gilt lediglich in denjenigen Fällen, in denen eine ausdrückliche Erlaubnis dafür besteht, dass sich der Amtsträger bei seiner Entscheidung von einer Vorteilsgewährung beeinflussen lässt (Beispiele: Verfahrenseinstellung nach § 153a StPO unter der Voraussetzung der Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtung; Entrichtung einer gesetzlichen Gebühr)[123].

42

Entgegen früherer Rspr.[124] ist nach inzwischen ganz h.M. aber keine Pflichtwidrigkeit gegeben, wenn sich der Amtsträger innerlich ernsthaft vorbehält, dem Vorteil keinen Einfluss auf seine Entscheidung einzuräumen.[125] Allerdings ordnet § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB eine Strafbarkeit des Amtsträgers bereits für den Fall an, dass sich dieser hinsichtlich einer künftigen Ermessensentscheidung gegenüber dem anderen bereit zeigt, sich durch den Vorteil beeinflussen zu lassen;[126] eine Mentalreservation (d.h. der heimliche Vorsatz, sich bei der Entscheidung doch nicht beeinflussen lassen zu wollen) ist also insoweit unbeachtlich.

43

Umstritten ist, inwiefern sog. Beschleunigungszahlungen (facilitation payments)[127] zur Pflichtwidrigkeit einer in der Sache korrekt, aber eben infolge der Vorteilszuwendung beschleunigt vorgenommenen – etwa: nach Dienstschluss oder durch vorgezogene Terminierung – Diensthandlung führen. Während die h.M. nur bei Verstößen gegen eine ausdrücklich (z.B. qua Gesetz oder Dienstanweisung) vorgegebene Bearbeitungsreihenfolge Pflichtwidrigkeit annimmt,[128] verweist die Gegenansicht auf die in jedem Falle vorliegende Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und der Dienstpflicht zur Unparteilichkeit.[129]

cc) Richterliche Handlung

44

Hinsichtlich des Qualifikationstatbestandes der Richterkorruption (§§ 332 Abs. 2, 334 Abs. 2 StGB) muss sich die Unrechtsvereinbarung auf eine pflichtwidrige richterliche Handlung beziehen. Das sind Tätigkeiten, deretwegen die richterliche Unabhängigkeit garantiert ist.[130] Hierzu gehören neben den eigentlichen Entscheidungen die dazugehörigen Begleithandlungen (z.B. Terminierungen und Ermittlungsmaßnahmen), nicht hingegen richterliche Tätigkeiten, die der Justizverwaltung angehören.[131] Hinsichtlich der richterlichen Ermessensentscheidungen (bspw. Strafmaß- oder Kostenentscheidungen nach § 91a ZPO) gilt das unter Rn. 41–43 Gesagte entsprechend.

b) Gegenleistung des Bestechers (Vorteil)

45

Die „Gegenleistung“ desjenigen, der den Amtsträger besticht, besteht in einem Vorteil für den Amtsträger oder einen Dritten. Beide Aspekte – der Vorteilsbegriff sowie die Adressatenfrage – können Schwierigkeiten aufwerfen.

aa) Vorteilsbegriff

46

Die h.M. versteht unter einem Vorteil jede Leistung, auf die der Amtsträger bzw. der Dritte keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert.[132] Eine Verbesserung der wirtschaftlichen und ggf. rechtlichen Lage liegt vor, wenn dem Leistungsadressaten „Schmiergeld“, ein geldwerter Gegenstand (wertvolle Sachen, Aktien, Rabattgewährungen, günstige Kredite, Reisen, Teilnahmemöglichkeit an kostenpflichtigen Events) oder eine lukrative Statusverbesserung (z.B. eine Beförderung oder ein Job für ein Familienmitglied) zugewendet wird;[133] hierfür hat sich der Begriff des materiellen Vorteils eingebürgert.

47

Daneben ist weitgehend anerkannt, dass auch sog. immaterielle Vorteile den Tatbestand erfüllen, sofern diese objektiv greifbar sind.[134] Was genau einen tatbestandsmäßigen immateriellen Vorteil ausmacht und wonach sich dessen Messbarkeit beurteilt, ist jedoch wenig geklärt.[135] Genannt werden etwa sexuelle Dienstleistungen[136] oder soziale Besserstellungen durch die Verleihung von Auszeichnungen und Titeln oder die Aufnahme in exklusive Zirkel[137]. Als maßgebliches Kriterium für die Messbarkeit wird teilweise aber wiederum darauf abgestellt, ob der immaterielle Vorteil einen Geldeswert aufweist.[138] Damit zeigt sich, dass die Differenzierung von materiellen und immateriellen Vorteilen letztlich überflüssig ist.[139] Nach einer praktisch handhabbaren Faustformel ist all das als bestechungsrelevanter Vorteil anzusehen, was i.S.d. ökonomischen Vermögensbegriffs als werthaltig anzusehen ist („anything of value“).[140] Kein Vorteil sind hingegen buchstäblich unkäufliche Dinge wie die Befriedigung von Ehrgeiz und Eitelkeit,[141] berufliches Ansehen[142] oder echte menschliche Zuneigung[143].

48

Umstritten ist, ob das Merkmal des Vorteils normativ-einschränkend auszulegen ist oder nicht („normativer“ vs. „naturalistischer“ Vorteilsbegriff). Klar ist jedenfalls, dass das Gesetz weder einen Mindestwert des Vorteils[144] noch sonstige wertungsmäßige Einschränkungen vorsieht.[145] Im Einzelfall kann es bei der Regelkonformität der Zuwendung (Drittmittel u.ä.) aber bereits an der Pflichtwidrigkeit der Handlung des Amtsträgers mangeln (Rn. 41).

49

Allerdings nimmt die h.M. über die vorgenannte Vorteilsdefinition (Rn. 46) eine normativierende Einschränkung insoweit vor, als sie solche werthaltigen Leistungen vom Tatbestand ausschließt, auf die der Empfänger einen Rechtsanspruch hat.[146] Diese Einschränkung ist aber wenig überzeugend: Zum einen wäre danach die Sonderregel in § 337 StGB überflüssig,[147] zum anderen ergäbe sich ein erhebliches Umgehungspotenzial, da die Bestechungstatbestände durch die vorherige Vereinbarung eines Vertragsverhältnisses zwischen Amtsträger und Leistungsgeber ausgeschlossen werden könnten.[148] Letzteres versucht die Rspr. immerhin durch eine Gegeneinschränkung zu verhindern, wonach bereits der Vertragsabschluss als solcher als Vorteil angesehen werden kann.[149]

bb) Vorteilsadressat

50

Das Gesetz stellt der Leistung an den Amtsträger (Eigenvorteil) ausdrücklich die Leistung an einen Dritten (Drittvorteil bzw. mittelbare Bestechung) gleich.[150] Die Variante des Eigenvorteils ist erfüllt, wenn die Leistung unmittelbar an den Partner der Unrechtsvereinbarung (d.h. den Amtsträger usw.) fließt (sog. unmittelbarer Eigenvorteil). Die Rspr. nimmt aber auch dann einen Eigenvorteil an, wenn die Leistung aus Verschleierungsgründen über einen Dritten – z.B. einen Strohmann oder eine wirtschaftlich dem Amtsträger zuzurechnende juristische Person – an den Amtsträger fließen soll (mittelbarer Eigenvorteil);[151] in diesen Fällen kann auch die (natürliche) Mittelsperson als Teilnehmer belangt werden (dazu Rn. 31).

51

Von einem Drittvorteil ist dann auszugehen, wenn die Leistung in die endgültige Verfügungsgewalt des Dritten übergehen soll (Unrechtsvereinbarung zugunsten Dritter). Als Dritter kommt dabei jede natürliche[152] oder juristische Person[153] (auch der Staat)[154] in Betracht. Hierbei kommt es nach ganz h.M. auch nicht darauf an, dass der Amtsträger wenigstens mittelbar von dem Vorteil profitiert (etwa durch die Möglichkeit der Verforschung von Drittmitteln auf einem Universitätskonto), sodass auch rein altruistische Spenden an gemeinnützige Einrichtungen oder Einflussspenden an politische Parteien (§ 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG)[155] erfasst sind.

c) Konnexität zwischen Pflichtwidrigkeit und Vorteil

52

Die pflichtwidrige Diensthandlung und der Vorteil müssen in einem synallagmatischen Austauschverhältnis stehen („als Gegenleistung“). Diese als Unrechtsvereinbarung bezeichnete zugrundeliegende Verknüpfung kommt durch eine entsprechende Willensübereinstimmung der Vertragsparteien zustande. Differenzierungen sind hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs zu beachten:

aa) Vereinbarung künftiger Handlung

53

Das Unrecht der Bestechung ist dogmatisch dasjenige einer Anstiftung (Rn. 2). Entsprechend muss der Vorteil vom Geber dazu gedacht sein, den Amtsträger zur Vornahme der dienstpflichtwidrigen Handlung zu „bestimmen“ (vgl. § 334 Abs. 3 Nr. 2 StGB), also für diesen der entscheidende Motivationsfaktor zu sein.[156] Hierfür ist die zeitliche Reihenfolge des (geplanten) Leistungsaustauschs prinzipiell unbeachtlich;[157] sowohl die Aussicht auf den Lohn (bei Vorleistung des Amtsträgers) als auch die Abtragung der Dankespflicht (bei Vorleistung des Gebers) sorgen beim Bestochenen für eine ausreichende motivatorische Kraft des Unrechtsgeschäfts.[158] Erforderlich ist nur, dass die Einigung vor der Vornahme der Diensthandlung erfolgt ist.

bb) Nachträgliche Vereinbarung

54

Wird die Unrechtsvereinbarung hingegen erst nach (angeblicher)[159] Vornahme der Dienstpflichtwidrigkeit geschlossen – z.B. wenn sich der Begünstigte für eine rechtswidrig erteilte Genehmigung erkenntlich zeigt –, handelt es sich um eine (grds. milder zu bestrafende) Belohnungskorruption (s. Rn. 4). Hierfür ist eine Einigkeit von Geber und Nehmer erforderlich, dass der Vorteil gerade als Lohn für die begangene Pflichtverletzung geleistet werden soll. Lässt sich nicht ermitteln, zu welchem Zeitpunkt die Unrechtsvereinbarung erfolgt ist, muss im Zweifel von der Nachzeitigkeit der Absprache ausgegangen werden.[160] § 3 EUFinSchStG ist auf nachträgliche Vereinbarungen nicht anwendbar.

3. Treffen der Unrechtsvereinbarung (Tathandlungen)

a) Allgemeines

55

Infolge der Vorverlagerung der Strafbarkeit (Rn. 10) besteht die Tathandlung der Bestechungsdelikte nicht erst in der Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung bzw. der Bestimmung zu oder der Belohnung dieser. Es genügt bereits, dass die Parteien eine auf den Leistungsaustausch bezogene Unrechtsvereinbarung anbahnen bzw. diese abschließen. Mit anderen Worten, Vorteil und Dienstpflichtwidrigkeit brauchen lediglich in Gestalt eines gedachten und kommunizierten Finalzusammenhangs vorzuliegen.[161]

56

In dogmatischer Hinsicht weist die Unrechtsvereinbarung aufgrund des Anstiftungscharakters der Bestechung weitgehende Parallelen zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 Var. 1 und 2 StGB auf.[162] Ebenso wie bei § 30 StGB differenzieren die Tathandlungen der §§ 332, 334 StGB dabei nach dem Fortschritt des Abschlusses der Vereinbarung. Im Einzelnen sind folgende Kontrahierungsstufen zu unterscheiden (wobei es i.E. allenfalls für die Strafzumessung einen Unterschied macht, welche der Stufen erreicht worden ist)[163]:

b) Verhandlungsstufe (Fordern/Anbieten)

57

Tatbestandlich i.S. e. vollendeten Tatbestandsverwirklichung ist bereits der (ggf. fehlgeschlagene) Versuch, den präsumtiven Vertragspartner zum Abschluss einer Unrechtsvereinbarung zu bewegen.[164] Geht die Offerte zum Abschluss dabei vom Amtsträger aus, spricht § 332 StGB von der „Forderung“ des Vorteils als Gegenleistung für die pflichtwidrige Amtshandlung. Fordern meint dabei das Verlangen eines Vorteils.[165] Wiewohl dies auch konkludent bzw. verschleiert erfolgen kann, ist hierfür zumindest eine gewisse Nachdrücklichkeit erforderlich.[166] Geht die Initiative hingegen vom Bestecher aus, spricht das Gesetz von einem „Anbieten“ des Vorteils.[167] Auch das Angebot kann explizit oder konkludent erfolgen.

58

Streitig ist in beiden Varianten, wie weit die abgegebene Willenserklärung bereits in den Bereich des Empfängers gelangt sein muss. Während teilweise bereits die Entäußerung[168] oder jedenfalls das Gelangen in die Sphäre des Empfängers für ausreichend gehalten wird,[169] verlangt eine andere Ansicht auch die Kenntnisnahme durch diesen (bzw. dessen Mittelsperson).[170] Von diesem Streit hängt etwa ab, ob bereits das Absenden einer vom Spam-Filter des Empfängers abgefangenen E-Mail tatbestandlich ist. Nicht erforderlich ist in jedem Fall, dass der Empfänger das Angebot auch versteht; es reicht aus, dass der Angebotsinhalt objektiv erkennbar ist.[171]

c) Vereinbarungsstufe (Sichversprechenlassen/Versprechen)

59

Geht der jeweils andere auf das Angebot ein – d.h. liegen zwei übereinstimmende Willenserklärungen vor –, erreicht die Unrechtsvereinbarung die sog. Vereinbarungsstufe. Nimmt der Amtsträger das Angebot des anderen an, spricht § 332 StGB von einem „Sichversprechenlassen“ des Vorteils. Gemeint ist damit die ausdrückliche oder schlüssige Annahme eines auch nur bedingten Angebots der späteren Zuwendung.[172] Nimmt hingegen der andere das Angebot des Amtsträgers (d.h. dessen „Forderung“) an, spricht § 334 StGB von einem „Versprechen“ des Vorteils.[173] In beiden Fällen gelangt das Kausalgeschäft zum Abschluss.[174]

d) Leistungsstufe (Annehmen/Gewähren)

60

Erbringt der Bestecher die zuvor[175] vereinbarte Gegenleistung, spricht § 334 StGB von der „Gewährung“ des Vorteils. Das meint dessen tatsächliche Zuwendung. Die dazu spiegelbildliche Handlung des Amtsträgers bezeichnet das Gesetz als „Annehmen“ des Vorteils (§ 332 StGB). Ein solches kann auch vorliegen, wenn der Amtsträger sich noch unschlüssig ist, ob er den Vorteil endgültig behalten will.[176] Umstritten ist, ob diese Tathandlungen auch bei der Zuwendung eines Drittvorteils greifen.[177] Davon hängt aber i.E. nichts ab, da in den Fällen einer vollzogenen Unrechtsvereinbarung zugunsten Dritter jedenfalls die Vereinbarungsstufe (Rn. 59) erreicht ist.

e) Bestimmtheit der Pflichtwidrigkeit

61

Bezieht sich die Unrechtsvereinbarung auf eine künftige (im Gegensatz zu einer vergangenen)[178] Diensthandlung, so steht diese häufig noch nicht in allen Details fest. Fraglich ist, wie konkret die kommunizierte Vorstellung der Parteien in Bezug auf die pflichtwidrige Handlung sein muss, damit eine tatbestandliche Unrechtsvereinbarung vorliegt. Dieses aus der allgemeinen Anstiftungsdogmatik bekannte Problem zum Unrechtspakt nach § 30 StGB[179] wird bei den §§ 332, 334 StGB vom BGH dahingehend gelöst, dass an die Bestimmtheit der zu entgeltenden pflichtwidrigen Diensthandlung keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen: Die pflichtwidrige Diensthandlung braucht nicht in ihrer konkreten Gestalt nach Zeitpunkt, Anlass und Ausführungsweise in allen Einzelheiten feststehen. Es reicht vielmehr aus, wenn sich das Einverständnis der Beteiligten darauf bezieht, dass der Amtsträger innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs oder Kreises von Lebensbeziehungen nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll und die einvernehmlich ins Auge gefasste Diensthandlung nach ihrem sachlichen Gehalt zumindest in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist.[180] Insbesondere bei „Geflechtsituationen“, d.h. im Falle einer regelmäßigen dienstlichen Interaktion zwischen Geber und Nehmer, können die Bestimmtheitsanforderungen nochmals gesenkt sein.[181] Bleibt allerdings unklar, ob die vom Amtsträger absprachegemäß vorzunehmende Diensthandlung wirklich pflichtwidrig ist, so kommt lediglich eine Bestrafung aus den §§ 331, 333 StGB in Betracht.[182]

IV. Subjektiver Tatbestand (Vorsatz und Irrtum)

1. Allgemeines

62

Objektive und subjektive Voraussetzungen der Bestechungsdelikte sind nicht leicht zu trennen, da es bereits im Rahmen der üblicherweise als objektive Voraussetzung verstandenen[183] Unrechtsvereinbarung wesentlich auf die (zwangsläufig subjektiven) Vorstellungen der Vertragsparteien ankommt (vgl. Rn. 55). Von dieser Besonderheit abgesehen herrscht aber Einigkeit, dass im Hinblick auf den objektiven Tatbestand der §§ 332, 334 StGB jeweils einfacher Vorsatz ausreicht.[184] Hinsichtlich der einzelnen Merkmale sind folgende Problemfelder besonders zu beachten:

2. Amtsträgereigenschaft

63

Die Amtsträgereigenschaft insbesondere nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB ist oftmals nur schwer zu erkennen (vgl. Rn. 16). Sowohl für den Amtsträger selbst als auch für den Geber ist es aber nicht erforderlich, dass das normative Merkmal tatsächlich für einschlägig gehalten wird (Unbeachtlichkeit eines Subsumtionsirrtums).[185] Es reicht aus, wenn die Betroffenen um die die Amtsträgereigenschaft begründenden Umstände wissen und sie über eine laienhafte Bedeutungskenntnis (Parallelwertung in der Laiensphäre) verfügen.[186] Der BGH setzt die Grenze, ab der von Fakten- und Bedeutungskenntnis auszugehen ist, denkbar niedrig an.[187] In Betracht kommt aber ein – jedoch häufig vermeidbarer – Verbotsirrtum.[188] Bei rechtsirriger Annahme der Amtsträgereigenschaft trotz Faktenkenntnis liegt nach h.M. ein strafloses Wahndelikt vor.[189]

3. Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung

64

Bzgl. der Pflichtwidrigkeit der dienstlichen Handlung muss ebenfalls wenigstens Eventualvorsatz vorliegen.[190] Ausreichend ist aber auch hier das Vorliegen von Bedeutungskenntnis.[191] Verkennt lediglich eine der Vertragsparteien die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung, greift einseitig § 16 Abs. 1 StGB[192] oder § 16 Abs. 2 StGB i.V.m. §§ 331 bzw. 333 StGB.[193] Wird hingegen irrig die Pflichtwidrigkeit der entgoltenen Diensthandlung angenommen, so ist streitig, ob ein ggf. strafbarer Versuch[194] (Rn. 68) oder ein strafloses Wahndelikt[195] vorliegt.

4. Mentalreservation

65

Fraglich ist, wie sich der innere Vorbehalt einer der Vertragsparteien, ihre angebotene bzw. zugesagte Leistung in Wahrheit nicht zu erbringen, auf deren Vorsatz auswirkt. Auf Seiten des Amtsträgers gilt hier – insoweit entgegen der allgemeinen Regel zur Unrechtsvereinbarung nach § 30 StGB –[196] die Spezialvorschrift § 332 Abs. 3 StGB, wonach die Mentalreservation unbeachtlich ist.[197] Davon ist jedoch mangels Schaffung einer Gefahr für das geschützte Rechtsgut eine Ausnahme zu machen, wenn die vermeintliche Unrechtsvereinbarung nur dem Zweck der Überführung des Bestechers dient.[198] Besteht auf der Geberseite der geheime Vorbehalt, den Vorteil nicht leisten zu wollen, so ist die Mentalreservation nach den für Unrechtsabsprachen allgemein geltenden Regeln[199] unbeachtlich.[200] Da es sich bei der Bestechung materiell-rechtlich um eine (versuchte) Anstiftung handelt (Rn. 2), ist auf Geberseite allerdings ein Vollendungswille hinsichtlich der pflichtwidrigen Diensthandlung erforderlich.[201] Weiß der Geber, dass es zu dieser nicht kommen kann (z.B. weil es sich beim „Bestecher“ um einen Lockspitzel handelt),[202] handelt dieser ohne Vorsatz.[203]

V. Sonstiges

1. Unterlassen

66

Die Tathandlung, also das (versuchte) Schließen einer Unrechtsvereinbarung, kann schwerlich durch Unterlassen begangen werden. Auch die unterlassene Rückgabe eines zunächst gutgläubig entgegengenommenen Vorteils nach Erkennen der dahinterstehenden Absicht des Gebers reicht für ein tatbestandliches Annehmen grundsätzlich nicht hin.[204] Möglich ist allerdings eine Beteiligung durch Unterlassen, sofern – insbesondere bei Vorgesetzten – eine Pflicht zum Einschreiten besteht (s. Rn. 33). Die Unrechtsvereinbarung kann sowohl auf ein pflichtwidriges Diensthandeln als auch auf das pflichtwidrige Unterlassen einer Diensthandlung gerichtet sein, § 336 StGB. Auch die Gegenleistung, d.h. der Vorteil, kann ggf. in einem Unterlassen bestehen (Rn. 46).

2. Stadien der Deliktsverwirklichung (Versuch, Vollendung, Beendigung)

67

Die Tat ist vollendet, sobald eine der Tathandlungen (Rn. 57–60) vollzogen worden ist.[205] Tätige Reue ist gesetzlich nicht vorgesehen.[206]

68

Bei der Bestechlichkeit steht auch der Versuch unter Strafe, § 332 Abs. 1 S. 3 StGB, geberseitig hingegen nur die versuchte Richterbestechung, § 334 Abs. 2 S. 2 StGB.[207] Erfasst sind etwa abgeschickte (aber nicht angekommene) Angebote (s. Rn. 58) sowie der (erfolglose) Einsatz von Mittelspersonen.[208] Zu beachten ist jedoch, dass mit den Tathandlungen des Forderns bzw. Anbietens ohnehin bereits materielle Versuchshandlungen als Tatvollendung behandelt werden (s. Rn. 57).

69

Beendigung der Tat (und damit der Beginn der Verjährungsfrist, § 78a StGB) tritt regelmäßig erst mit der Annahme/Gewährung des Vorteils ein,[209] soweit der Abschluss oder Vollzug der Unrechtsvereinbarung nicht bereits in einem früheren Stadium gescheitert ist.[210] Allerdings geht der BGH inzwischen davon aus, dass im Falle einer nachzeitig geleisteten pflichtwidrigen Diensthandlung (dazu Rn. 53) die Tatbeendigung erst mit deren Vornahme eintritt, obwohl diese für den objektiven Tatbestand keine Relevanz hat (sog. materiell-rechtlicher Beendigungsbegriff).[211]

3. Rechtfertigung

70

Eine Notstands-Rechtfertigung gem. § 34 StGB ist theoretisch möglich,[212] aber jedenfalls bei Inlandstaten praktisch kaum denkbar. Die Möglichkeit einer Genehmigung besteht bei den §§ 332, 334 StGB nicht.

4. Rechtsfolgen

a) Strafrahmen

71

Im Unterschied zu fast allen anderen Bereichen des Korruptionsstrafrechts sieht die Amtsträgerkorruption für die Nehmerseite einen höheren Strafrahmen vor als für die Geberseite. Das ist folgerichtig, da es sich bei der Bestechlichkeit um ein Sonderdelikt handelt (vgl. § 28 Abs. 1 StGB).[213] Im Übrigen sind eine Reihe verschiedener Sonderstrafrahmen mit einer insgesamt ungewöhnlichen Spannbreite (und einer wenig klaren Systematik) zu beachten.

72

Der Regelstrafrahmen der Bestechlichkeit gem. § 332 Abs. 1 StGB sieht eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor (S. 1), in minder schweren Fällen einen solchen von bis zu drei Jahren Haft oder Geldstrafe (S. 2).[214] Straferschwerend ist zu berücksichtigen, wenn die pflichtwidrige Diensthandlung tatsächlich vorgenommen worden ist;[215] ebenfalls als erschwerend kann es sich auswirken, wenn zwischen Amtsantritt und Tatbegehung nur ein geringer zeitlicher Abstand liegt.[216] Ferner ist generell zu berücksichtigen, dass bei der bloßen Belohnungskorruption eine (weitaus) mildere Bestrafung am Platz ist (s. Rn. 4).[217] Einer mangelhaften Dienstaufsicht soll hingegen keine Milderungswirkung zukommen.[218]

73

Für besonders schwere Fälle ist in § 335 Abs. 1 S. 1 Buchst. a) StGB eine Freiheitsstrafe von ein bis zu zehn Jahren vorgesehen; als benannte Regelbeispiele sind in Abs. 2 aufgeführt die Forderung usw. eines Vorteils großen Ausmaßes (Nr. 1), welchen der BGH ab 50 000 EUR annimmt,[219] ferner die fortgesetzte Annahme geforderter Vorteile für künftige Diensthandlungen (Nr. 2) sowie die gewerbs- oder bandenmäßige[220] Begehung (Nr. 3). Ein unbenannter schwerer Fall kommt in Betracht beim Hervorrufen erheblicher Schäden für den Fiskus[221] oder andere von der pflichtwidrigen Diensthandlung Betroffene.[222]

74

Bei der Bestechung reicht der Strafrahmen nach § 334 Abs. 1 StGB von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (S. 1), in minder schweren Fällen bis zu zwei Jahre oder Geldstrafe (S. 2) und in besonders schweren Fällen gem. § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB (dazu Rn. 73) von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe.

75

Besondere Strafrahmen sind auch für die (aktive und passive) Richterbestechung vorgesehen. Die Richterbestechlichkeit ist ein Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB); sie wird nach § 332 Abs. 2 StGB im Regelfall mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren (S. 1), in minder schweren Fällen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren (S. 2) sanktioniert. Für besonders schwere Fälle sieht § 335 Abs. 1 Nr. 2 StGB eine Freiheitsstrafe von nicht unter zwei Jahren vor. Geberseitig wird die Richterbestechung gem. § 334 Abs. 2 StGB beim Kauf einer künftigen Handlung mit sechs Monaten bis zu fünf Jahren (Nr. 2) Haft bestraft, bei der Belohnungskorruption (s. Rn. 4) mit drei Monaten bis zu fünf Jahren. In beiden Varianten sieht § 335 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b) StGB für besonders schwere Fälle zudem einen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor.

b) Sonstiges

76

Der im Rahmen einer Unrechtsvereinbarung versprochene bzw. geleistete Vorteil unterliegt dienstrechtlichen Herausgabepflichten (§ 71 Abs. 2 BBG, § 42 Abs. 2 BeamtStG) sowie der Einziehung gem. §§ 73 ff. StGB (ausführlich dazu 11. Kap.). Einziehung erfolgt auch, soweit der Geber infolge der pflichtwidrigen Diensthandlung etwas i.S.v. § 73 StGB erlangt hat, bspw. einen öffentlichen Auftrag. Demgegenüber sind die §§ 332, 334 StGB keine Katalogtaten i.S.v. § 76a Abs. 4 S. 3 StGB; allerdings kann die selbstständige erweiterte Einziehung hier über den „Umweg“ eines Geldwäscheverdachts zur Anwendung kommen, da zum einen § 261 StGB Katalogtat gem. § 76a Abs. 4 S. 3 StGB ist und zum anderen die §§ 332, 334 StGB gem. § 261 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 a) StGB als taugliche Vortaten einer Geldwäsche in Betracht kommen.[223]

77

Dem bestechlichen Amtsträger können überdies nach § 358 i.V.m. § 45 Abs. 2 StGB die Amtsfähigkeit und das Wahlrecht aberkannt werden.

78

Sofern der Geber als Vertreter eines Verbandes gehandelt hat (§ 9 OWiG), kommt für diesen überdies eine Geldbuße nach § 30 OWiG in Betracht (näher 10. Kap.).[224]

79

Wenn die vom bestochenen Amtsträger vorgenommene dienstpflichtwidrige Handlung im Erlass eines Verwaltungsakts besteht, ist dieser nicht i.S.v. § 44 VwVfG nichtig, sondern lediglich rücknehmbar (Umkehrschluss aus § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG).[225] Allerdings gilt die infolge einer Bestechung ergangene Genehmigung im umweltstrafrechtlichen Sinne als nicht erteilt, § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB.

5. Strafanwendungsrecht

80

Bei Taten mit Auslandsbezug (Beispiel: Ein europäischer Amtsträger [Rn. 24 f.] wird im Ausland von einem Ausländer bestochen) können sich Einschränkungen aus dem Strafanwendungsrecht ergeben (ausf. 9. Kap.).

81

Als Handlungsort i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB kommt für den Täter einer Tat nach §§ 332, 334 StGB nur der Ort in Betracht, an dem eine der tatbestandsmäßigen Handlungen (Rn. 57–60) vorgenommen worden ist; auf den Ort der pflichtwidrigen Diensthandlung kommt es hingegen nicht an.[226] Für Teilnahmehandlungen ist die Erweiterung nach § 9 Abs. 2 StGB zu beachten. Einen Erfolgsort i.S.v. § 9 Abs. 1 StGB gibt es bei den Bestechungsdelikten aufgrund der tatbestandlichen Vorverlagerung (Rn. 10) nach h.M. auch dann nicht, wenn die erkaufte Diensthandlung sich an einen bestimmten Ort konkret auswirkt.[227] Liegt nach diesen Grundsätzen eine Auslandstat vor, sind die Vorschriften über das Personalitätsprinzip in § 5 Nr. 15 StGB zu beachten: Bei deutschen Tätern sowie Tat(versuch)en gegenüber (deutschen) Amtsträgern gilt stets das deutsche Strafrecht (Buchst. a), c) und d)), bei Bestechlichkeits-Taten durch ausländische europäische Amtsträger (Rn. 24 f.) nur im Falle einer Dienststelle mit Sitz im Inland (Buchst. b).

82

Zur Bestechung ausländischer Amtsträger s. 8. Kap.

6. Konkurrenzen

83

Durchläuft dieselbe Unrechtsvereinbarung mehrere Kontrahierungsstufen (Rn. 56), so stellen die verschiedenen Tathandlungen (Fordern, Sichversprechenlassen Annehmen bzw. Anbieten, Versprechen und Gewähren) grds. jeweils eine tatbestandliche Handlungseinheit dar;[228] das gilt selbst dann, wenn der vereinbarte Vorteil in mehreren Raten geleistet bzw. angenommen wird.[229] Auch die Annahme eines Vorteils für mehrere Diensthandlungen ist nur eine Tat nach § 332 StGB.[230] Mehrere Taten liegen dann vor, wenn die einmalig geschlossene Unrechtsvereinbarung lediglich eine Art Rahmenvertrag bildet, auf deren Basis (ggf. umsatzabhängig) fortgesetzt Zahlungen geleistet werden.[231]

84

Stellt die Vornahme der pflichtwidrigen Diensthandlung ihrerseits eine Straftat dar (Rn. 37) – etwa Untreue im Amt nach § 266 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 StGB –, nimmt die h.M. nur dann Tateinheit zwischen § 332 und der anderen Straftat an, wenn diese (zufällig) in einer Ausführungshandlung zusammentreffen;[232] ansonsten wird Tatmehrheit angenommen.[233] Vorzugswürdig ist indes die Ansicht, hier grds. von Tateinheit auszugehen.[234] Unstreitig liegt Tateinheit gem. § 52 StGB vor, wenn die Bestechung nach § 334 StGB zugleich als (versuchte) Anstiftung zu der anderen Tat anzusehen ist.[235]

85

Unklar ist, wie das Konkurrenzverhältnis zwischen Taten nach §§ 332, 334 StGB und denjenigen anderer Korruptionsdeliktsbereiche (insbesondere §§ 299, 299a, 299b StGB) zu bestimmen ist. Diese Konstellation betrifft etwa Fälle, in denen ein Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) zugleich Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens i.S.v. § 299 StGB ist (Beispiele: Stadtwerke GmbH; Insolvenzverwalter[236]) oder ein Heilberufsangehöriger i.S.d. §§ 299a, 299b StGB gleichzeitig in einem Beamten- oder Soldatenverhältnis steht, sodass dieselbe Handlung prima facie Tatbestände verschiedener Korruptionsdeliktsbereiche verwirklicht. Die h.M. geht sowohl in Bezug auf § 299 StGB[237] als auch hinsichtlich der §§ 299a, 299b StGB[238] von einer Art Exklusivität der §§ 332, 334 StGB gegenüber den §§ 299 ff. StGB aus (der Sache nach: Gesetzeskonkurrenz), während die h.L. demgegenüber jeweils von Tateinheit ausgeht.[239] In Bezug auf die Bestechung und Bestechlichkeit im Gesundheitswesen werden die §§ 299a, 299b StGB teilweise auch als abschließende, die §§ 331 ff. StGB verdrängende privilegierende Sonderregeln betrachtet.[240]

86

Es trifft zwar zu, dass die einen Vorrang der §§ 332, 334 StGB postulierenden BGH-Entscheidungen angreifbar sind, da diese im Kern auf eine Vorgängervorschrift des heutigen § 299 StGB rekurrieren, die noch eine formelle Subsidiaritätsklausel enthielt.[241] Dennoch ist die BGH-Ansicht zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Doppelverwertung vorzugswürdig. In der Sache handelt es sich bei dem Streit um das komplizierte Problem einer Rechtsgutsbestimmung der Korruptionsdeliktstatbestände[242] bzw. um die Frage, ob damit jeweils unterschiedliche oder aber letztlich dieselben Interessen geschützt werden.

VI. Prozessuales

87

Bestechlichkeit und Bestechung sind schwere Straftaten gem. § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. v) StPO, sodass ein Tatverdacht auch zur Telekommunikationsüberwachung berechtigt. Eine zu Online-Durchsuchung und akustischer Wohnraumüberwachung berechtigende besonders schwere Straftat liegt nur vor, sofern sich der Verdacht auf ein benanntes Regelbeispiel nach § 335 Abs. 2 StGB (dazu Rn. 73) bezieht, § 100b Abs. 2 Nr. 1 Buchst. m) StPO.

88

Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer: Nach § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 6 Buchst. a) GVG sind Bestechlichkeit und Bestechung gekorene Wirtschaftsstraftatbestände.

89

Verdachtsberichterstattung in Korruptionsfällen ist grds. zulässig und richtet sich nach den allgemeinen Regeln.[243]

90

Im Hinblick auf Whistleblowing ist umstritten, ob es sich bei innerdienstlichen bzw. -betrieblichen Informationen über korruptive Machenschaften um Geheimnisse i.S.d. § 353b StGB[244] bzw. §§ 4, 23 GeschGehG[245] handelt. Verneint man dies, ist Antikorruptions-Whistleblowing grds. straflos. Näher zum Ganzen 39. Kap..

C. Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung (§§ 331, 333 StGB)

91

Prüfungsschema §§ 331, 333 StGB

I.	Objektiver Tatbestand 1. Tauglicher Vorteilsnehmer, insbesondere Amtsträger (Rn. 96) 2. Gelockerte Unrechtsvereinbarung (Rn. 97) a) Leistung des Gebers: Vorteil (Rn. 98–100) b) Bezugspunkt des Vorteils: für die Dienstausübung (Rn. 101 f.) c) Beeinflussungswille (Rn. 103–105) – Plausible alternative Zwecksetzung (Rn. 104) – Geringwertige/sozialadäquate Vorteile (Rn. 105) d) Ausschlussgründe (Rn. 106) – Gesetzliche Annahmebefugnisse (Rn. 107 f.) – Vorherige Genehmigung (Rn. 109–115) e) Tathandlungen: Treffen der Vereinbarung (Rn. 116) – Geberseite (§ 333 StGB): Anbieten (Rn. 57), Versprechen (Rn. 59) oder Gewähren (Rn. 60) – Nehmerseite (§ 331 StGB): Fordern (Rn. 57), Sichversprechenlassen (Rn. 59) oder Annehmen (Rn. 60)
II.	Subjektiver Tatbestand (Rn. 117 f.)
III.	Rechtswidrigkeit (Rn. 123) und Schuld
IV.	Strafaufhebung durch nachträgliche Genehmigung (Rn. 124)

I. Tatbild und Unrechtskern

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Die Tatbestände der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und -gewährung (§ 333 StGB) erfassen die Situation der Vorteilszuwendung an einen Amtsträger, ohne dass hierfür eine pflichtwidrige Amtsausübung als Gegenleistung vereinbart wird. Alternative Bezeichnungen für dieses Phänomen sind „einfache (aktive und passive) Bestechung“,[246] „Proto-Korruption“,[247] „Vorfeldkorruption“[248] oder „Korruption light“[249]. Obwohl die Proto-Korruptionstatbestände denjenigen der § 332, 334 StGB in vielerlei Hinsicht ähneln – die ganz h.M. geht daher von einem Qualifikations- bzw. Spezialitätsverhältnis aus[250] –, bestehen in dogmatischer Hinsicht beträchtliche Unterschiede. Auch ist der Unrechtsgehalt der Proto-Korruption nach allgemeiner Ansicht deutlich geringer als derjenige der „normalen“ Bestechung, was sich auch auf die Strafrahmen auswirkt (Rn. 125).

93

Dass es sich bei einer Zuwendung an einen Amtsträger trotz fehlender Gegenleistung um Unrecht handelt, ergibt sich bereits aus der Existenz dienstrechtlicher Geschenkannahmeverbote,[251] deren Verletzung nehmerseitig disziplinarrechtlich geahndet werden kann.[252] Die ratio dieser Geschenkannahmeverbote besteht zum einen in der Prävention von Korruption,[253] zum anderen soll dadurch einem dubiosen Erscheinungsbild der Verwaltung in der Öffentlichkeit und damit einem möglichen Vertrauensverlust vorgebeugt werden (vgl. § 13 Abs. 1 S. 4 BDG).[254]

94

Für eine zusätzliche nehmer- und (seit 1974) auch geberseitige Kriminalisierung der Proto-Korruption sprechen neben der erwähnten Vertrauensverlust-Gefahr[255] folgende Erwägungen: Obwohl der Geber keine (unmittelbare) Gegenleistung erhält, bezweckt er mit seiner Vorteilsgewährung häufig, ihm den begünstigten Amtsträger im Hinblick auf künftige (Ermessens-)Entscheidungen – ggf. auch unbewusst – gewogen zu machen (sog. Landschaftspflege)[256] oder diesen gar zur Vorbereitung „echter“ Bestechungen auf den Geschmack zu bringen und ggf. auch erpressbar zu machen (sog. Anfüttern)[257]. Es handelt sich daher bei den Proto-Korruptionsverboten um abstrakte Gefährdungsdelikte, mit denen bereits (weit) im Vorfeld der wirklichen Vornahme einer Vorteils-beeinflussten pflichtwidrigen Diensthandlung ein Abgleiten des Amtsträgers auf eine schiefe Bahn verhindert werden soll. Verfassungsrechtlich ist es grds. nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber der beschriebenen „Verstrickungsgefahr“ mit strafrechtlichen Mitteln begegnet.[258] Faktisch dienen die §§ 331, 333 StGB überdies als Auffangtatbestände für den Fall, dass eine konkrete Unrechtsvereinbarung i.S.d. §§ 332, 334 StGB nicht nachgewiesen werden kann.

95

Die praktische Handhabung der Vorteilsannahme- bzw. -gewährungstatbestände gestaltet sich teilweise kompliziert und als wenig vorhersehbare case law-Praxis. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich aus der Abgrenzung erlaubter von verbotenen Zuwendungen.

II. Täterkreis

96

Ebenso wie die Bestechungstatbestände (§§ 332, 334 StGB) setzen die §§ 331, 333 StGB ein (angestrebtes) Zusammenwirken eines Amtsträgers i.w.S. und eines Außenstehenden voraus. Entsprechend ist § 331 StGB ein Sonder-, § 333 StGB ein Allgemeindelikt. Der Täterkreis des § 331 StGB ist identisch mit demjenigen des § 332 StGB, sodass auf die dortigen Ausführungen verwiesen sei (Rn. 13–28). Selbiges gilt in Bezug auf Beteiligungsfragen (Rn. 30–33).

III. Korruptive Konnexität (gelockerte Unrechtsvereinbarung)

1. Allgemeines

97

Das tatbestandliche Geschehen der §§ 331, 333 StGB besteht, wie bei der „echten“ Bestechung, in der Kommunikation zwischen Geber (§ 333 StGB) und Nehmer (§ 331 StGB) über eine Zuwendung mit einem bestimmten Leistungszweck. Anders als bei der Bestechung (§§ 332, 334 StGB) fehlt es bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB aber an der Vereinbarung einer konkreten Gegenleistung aufseiten des Amtsträgers; es reicht aus, dass der Vorteil „für die Dienstausübung“ bestimmt ist. Daher hat sich für den zugrundeliegenden quasi-Vertrag hier die Bezeichnung „gelockerte Unrechtsvereinbarung“ etabliert.[259]

2. Inhalt der gelockerten Unrechtsvereinbarung

a) Leistung des Gebers (Vorteil)

98

Die Leistung des Gebers besteht, ebenso wie bei den §§ 332, 334 StGB, in einem Vorteil. Der Begriff ist grundsätzlich ebenso auszulegen wie bei den genannten Vorschriften; insoweit wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (Rn. 46–51).

99

Eine Besonderheit gilt bei den §§ 331, 333 StGB aber in Bezug auf geringwertige Vorteile. Während bei der Bestechung der (Ver-)Kauf einer pflichtwidrigen Diensthandlung unabhängig von der Höhe des Preises strafwürdiges Unrecht darstellt,[260] kann die Bestrafung der Zuwendung eines geringwertigen oder sozialüblichen Vorteils ohne Gegenleistung in bestimmten Fällen den Gesetzeszweck der §§ 331, 333 StGB (Rn. 94) verfehlen. In der Sache geht es darum, dass bestimmte Vorteile aufgrund ihrer Geringwertigkeit oder vor dem Hintergrund einer erkennbar unverfänglichen Zwecksetzung des Gebers (namentlich bei einer Anstandsschenkung nach § 534 BGB bzw. einem gebräuchlichen Gelegenheitsgeschenk i.S.v. § 134 Abs. 2 InsO)[261] nicht dazu geeignet sind, beim Amtsträger ein Gefühl des Verpflichtetseins gegenüber dem Zuwendenden zu erzeugen (Fehlen der Bestimmungseignung). In diesen Fällen besteht keine Verstrickungsgefahr.

100

Klassischerweise wird diese Problematik unter Rückgriff auf die Figur der Sozialadäquanz als teleologische Reduktion des Vorteilsbegriffs behandelt.[262] Im Lichte der neueren Rspr. zu den §§ 331, 333 StGB ist es aber vorzugswürdig, das Problem dogmatisch als Frage der Konnexität bzw. der Unrechtsvereinbarung zu begreifen. Die Frage wird daher in diesem Zusammenhang erörtert (dazu Rn. 103 ff.).

b) Bezugspunkt des Vorteils (Dienstausübung)

101

Beim Tatbestand der Vorteilsgewährung braucht es dem Geber nicht darum gehen, dass mit dem Vorteil etwas (d.h. die Vornahme einer Dienstpflichtverletzung) bewirkt werden soll. Es reicht aus, wenn der Vorteil „für die Dienstausübung“ zugewendet wird. Unter dem Begriff der Dienstausübung wird jedes vergangene oder künftige dienstliche Handeln des Amtsträgers (vgl. Rn. 37) verstanden, ohne dass die Parteien der Unrechtsvereinbarung nach §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB sich darunter eine konkrete Diensthandlung vorstellen müssten.[263] Anderes gilt lediglich in Bezug auf die Qualifikationstatbestände nach §§ 331 Abs. 2, 333 Abs. 2 StGB, wo der Vorteil als Gegenleistung für eine konkrete künftige oder vergangene richterliche Handlung (oder das Unterlassen einer solchen, § 336 StGB) gedacht sein muss.

102

Sehr problematisch ist bei den §§ 331 Abs. 1, 333 Abs. 1 StGB die Interpretation des Wortes „für“. Hierunter ist zunächst eine subjektive Leistungsgrundbestimmung durch den Geber und das Erkennen und Billigen derselben durch den Nehmer in dem Sinne zu verstehen, „dass der Vorteil dem Empfänger mit Blick auf seine dienstliche Tätigkeit zugutekommen soll, dass er [also] nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat.“[264] Tatbestandlich ausgeschlossen sind damit vor allem Zuwendungen, die dem Amtsträger ausschließlich in seiner sozialen Rolle als Privatmensch (als Freund, Verwandter usw.) gemacht werden. Erschöpfte sich die Bedeutung der Wendung „für die Dienstausübung“ darin, dann unterschieden sich die Straftatbestände der §§ 331, 333 StGB allerdings kaum von den Voraussetzungen des Disziplinarunrechts der beamtenrechtlich verbotenen Geschenkannahme; diese erfordert nämlich – praktisch gleichbedeutend – eine Vorteilszuwendung „in Bezug auf das Amt“.

c) Ungeschriebenes Merkmal: Beeinflussungswille

103

Geht das Unrecht der §§ 331, 333 StGB über dasjenige des beamtenrechtlichen Geschenkannahmeverbots hinaus, müssen die genannte Straftatbestände entsprechend restriktiv ausgelegt werden, damit diese das gesteigerte Unrecht der Verstrickungsgefahr (Rn. 94) auch abbilden. Die jüngere Rspr. bewerkstelligt dies dadurch, dass in das Wort „für“ zusätzlich das Erfordernis eines Beeinflussungswillens auf der Geberseite (und ein Erkennen dieses Willens durch den Amtsträger) hineingelesen wird.[265] Der Sache nach handelt es sich dabei um eine teleologische Reduktion durch die Einführung eines ungeschriebenen (subjektiven) Tatbestandsmerkmals, dessen Feststellung grds. eine irrevisible Tatsachenfeststellung sei, durch welche dem Tatrichter eine „beträchtliche Entscheidungsmacht“ eingeräumt werde.[266]

104

Zur Feststellung der Frage, wann von einem Beeinflussungswillen auszugehen ist, hat der BGH einen Indizienkatalog entwickelt:[267] „Als mögliche Indizien für oder gegen das Ziel, mit dem Vorteil auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren, fließen neben der Plausibilität einer anderen – behaupteten oder sonst in Betracht kommenden – Zielsetzung[268] in die wertende Beurteilung namentlich ein: die Stellung des Amtsträgers und die Beziehung des Vorteilsgebers zu dessen dienstlichen Aufgaben,[269] die Vorgehensweise bei dem Angebot, dem Versprechen oder dem Gewähren von Vorteilen sowie die Art, der Wert (Rn. 105) und die Zahl solcher Vorteile. So können etwa dienstliche Berührungspunkte zwischen Vorteilsgeber und Amtsträger ebenso in ausschlaggebender Weise für eine Unrechtsvereinbarung sprechen wie die Heimlichkeit des Vorgehens.[270] Vorzunehmen ist jedoch regelmäßig eine Gesamtschau aller Indizien.“

105

Ein bedeutsames Indiz für einen Beeinflussungswillen ist insbesondere der Wert des Vorteils. In der Rspr. gibt es keine feste Wertgrenze unterhalb derer ein Beeinflussungswillen als fernliegend betrachtet wird. Teilweise wird selbst bei geringwertigen Zuwendungen die erforderliche abstrakte Gefahr der Beeinflussung der Amtsführung angenommen.[271] Betont wird andererseits auch, dass bei dieser Frage die individuellen Vermögensverhältnisse des bedachten Amtsträgers mit in Rechnung zu stellen sind, d.h. dass ein wohlhabender Amtsträger eher straflos Vorteile erhalten darf als ein ärmerer.[272] Als Faustformel wird in der Literatur vorgeschlagen, dass Vorteile mit einem Wert von unter 5 EUR grds. nicht auf einen Beeinflussungswillen schließen lassen. Selbiges gilt für alle Vorteile mit einem Wert von unter 1 000 EUR, die in Bezug auf den betroffenen Amtsträger einen Einkommenstagessatz i.S.v. § 40 StGB nicht überschreiten.[273] Besonderheiten gelten aber bei wiederkehrenden Vorteilsgewährungen (Summierungseffekt).[274]

3. Gründe für den Ausschluss einer gelockerten Unrechtsvereinbarung (Regelkonformität)

106

Die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung ist in bestimmten Fällen ausdrücklich erlaubt, selbst wenn der Geber mit erkennbarem Beeinflussungswillen handelt. In derartigen Fällen einer regelkonformen Beeinflussungszahlung liegt dann gerade keine Unrechtsvereinbarung vor.[275] Als Erlaubnisgründe kommen eine gesetzliche Befugnis (dazu Rn. 107 f.) oder eine vorherige behördliche Genehmigung (Rn. 109–115) in Betracht.

a) Gesetzliche Erlaubnisse

107

Sofern eine Rechtsnorm die Leistung eines dienstbezogenen Vorteils an einen Amtsträger oder Dritten ausdrücklich gestattet, fehlt es an der für die Unrechtsvereinbarung notwendigen Regelwidrigkeit des Äquivalenzverhältnisses von Vorteil und Dienstausübung. Das gilt etwa für die Entrichtung gesetzlich vorgesehener Gebühren für bestimmte Amtshandlungen,[276] das Versprechen eines Drittvorteils nach § 153a StPO[277] oder Geschenke an Regierungsmitglieder.[278] Dasselbe gilt für die hochschulrechtlich zulässige Einwerbung von Drittmitteln[279] und grds. auch für gem. § 25 ParteiG zulässige Parteispenden.[280] In Bezug auf Parteispenden ist aber zu berücksichtigen, dass nicht jede parteienrechtlich erlaubte Spende automatisch auch unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsgewährung unproblematisch ist.[281]

108

Im PPP- oder Sponsoring-Bereich bildet § 54 VwVfG keine ausreichende Rechtsgrundlage, um öffentlich-rechtliche Verträge per se aus dem Bereich der §§ 331, 333 StGB auszunehmen.[282] Zusätzlich erforderlich ist in jedem Falle eine (weitere) gesetzliche Grundlage für die Leistung an die Behörde (kein Gebührenfindungsrecht)[283] sowie die Beachtung des Koppelungsverbots aus § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG.

b) Vorherige Zustimmung
aa) Allgemeines

109

Besteht keine allgemeine gesetzliche Vorteilsgewährungserlaubnis (Rn. 107), kann das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nach Abs. 1 (nicht: Abs. 2) zudem infolge des Bestehens einer vorherigen[284] Genehmigung entfallen, §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB.[285] Eine Genehmigung kann einzelfallbezogen erteilt sein oder generell, etwa als Bestandteil eines Anstellungsvertrages[286] oder einer Satzung[287] sowie – in der Praxis häufig anzutreffen – einer Antikorruptions-Verwaltungsrichtlinie.[288] Exemplarisch erklärt ein BMI-Rundschreiben für Beschäftigte der Bundesverwaltung die Annahme von „geringfügigen Aufmerksamkeiten bis zu einem Wert von 25,- Euro“ sowie „übliche und angemessene“ Bewirtungen anlässlich bestimmter allgemeiner Veranstaltungen für stillschweigend genehmigt.[289] Allerdings handelt es sich bei den generell genehmigten Vorteilen regelmäßig um solche, deren Zuwendung aufgrund ihrer Bestimmungsungeeignetheit (s. Rn. 99) ohnehin bereits nicht tatbestandlich ist.[290]

bb) Zuständigkeit, Verfahren und Form

110

Die Genehmigung muss durch die „zuständige Behörde“ erteilt sein. Das ist die nach dem jeweiligen Dienstrecht für Genehmigungen zuständige Institution,[291] bei angestellten Amtsträgern (Rn. 18 f.) also ggf. auch eine juristische Person des Privatrechts.[292] Die Erteilung muss nicht notwendig ausdrücklich erfolgen; auch eine konkludente Erteilung ist möglich,[293] ggf. sogar durch stillschweigende Duldung der Behörde.[294]

cc) Inhalt und Wirksamkeit der Genehmigung

111

Inhaltlich muss die Genehmigung der Vorteilsannahme gerade auch in Bezug auf die Dienstausübung erfolgen.[295] Das ist etwa bei Nebentätigkeitsgenehmigungen nicht ohne Weiteres der Fall.

112

Des Weiteren muss die genehmigende Stelle „im Rahmen ihrer Befugnisse“ handeln. Damit verweisen die §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB auf die entsprechenden dienstrechtlichen Vorschriften (z.B. § 71 Abs. 1 S. 2 BBG), die in der Regel einen (weiten) Ermessensspielraum vorsehen.[296] Umstritten ist, ob die Genehmigung auch materiell rechtmäßig sein muss,[297] oder ob formelle Rechtmäßigkeit (d.h. Wirksamkeit i.S.v. § 43 VwVfG) ausreichend ist[298] – mit der Folge, dass auch die ermessensfehlerhafte Genehmigung erlaubend wirkt. Weitgehende Einigkeit besteht aber zumindest insoweit, dass durch Täuschung,[299] Zwang[300] oder Bestechung[301] erlangte Genehmigungen das Unrecht der §§ 331, 333 StGB nicht aufheben. Das ist aber angesichts des Fehlens einer dem § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB entsprechenden Sonderregelung nicht ohne Weiteres einleuchtend.[302]

113

Unklar ist ferner, inwiefern die Genehmigung eines vom Amtsträger geforderten (Rn. 57) Vorteils die Strafbarkeit ausschließt. § 331 Abs. 3 StGB erfasst diesen Fall nicht, während eine entsprechende Einschränkung in § 333 Abs. 3 StGB sowie in den dienstrechtlichen Genehmigungsbefugnissen (z.B. § 42 BeamtStG, § 71 BBG) nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Infolge der Akzessorietät des Korruptionsstrafrechts (Rn. 38) kann man den Amtsträger aber nicht für ein dienstlich erlaubtes Verhalten bestrafen, sodass auch die Genehmigung eines geforderten Vorteils erlaubend wirkt.[303] In der Praxis wird sich das Problem aber kaum stellen, da ein geforderter Vorteil beamtenrechtlich ohnehin nicht genehmigungsfähig ist.[304]

dd) Sonderfälle: Mutmaßliche Genehmigung; Annahme unter Vorbehalt

114

Obwohl gesetzlich nicht vorgesehen, anerkennt die ganz h.M. überdies die Möglichkeit einer mutmaßlichen Genehmigung.[305] Voraussetzung dafür ist, dass eine vorherige Genehmigung oder Annahme unter Vorbehalt nicht möglich (z.B. bei Essenseinladungen) oder untunlich (z.B. bei Geschenken im diplomatischen Verkehr) ist und die begründete Erwartung besteht, dass die zuständige Behörde die Annahme des Vorteils genehmigen wird (bspw. infolge bisheriger Übung).[306] Ob eine entsprechende Genehmigung später beantragt oder erteilt wird bzw. im Zeitpunkt der Annahme der Amtsträger eine entsprechende Antragsabsicht hegt, ist unbeachtlich.[307] Soweit es um den (mit dienstrechtlichen Vorschriften häufig weniger gut vertrauten) Geber geht, kann eine mutmaßliche Genehmigung insbesondere auch in Bezug auf vom Amtsträger geforderte (und daher nicht genehmigungsfähige, s. Rn. 113) Vorteile in Betracht kommen.[308]

115

Des Weiteren wird teilweise angenommen, auch ein Angebot bzw. eine Annahme unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer späteren Genehmigung[309] seien erlaubt.[310] Erforderlich sei dann aber in jedem Falle das unverzügliche (vgl. § 121 BGB) Stellen eines Antrags auf Genehmigung und im Versagungsfalle die Ablieferung des Vorteils. Diese Einschränkung kann freilich nur für den Nehmer gelten; der Geber hat keinen Einfluss darauf, ob der Amtsträger der Antrags- und Ablieferungspflicht nachkommt.

4. Treffen der gelockerten Unrechtsvereinbarung (Tathandlungen)

116

Hinsichtlich der eigentlichen Tathandlungen – nehmerseitig: Fordern, Sichversprechenlassen und Annehmen (§ 331 StGB); geberseitig: Anbieten, Versprechen und Gewähren (§ 333 StGB) – bestehen keine Unterschiede zu den Vorschriften über die Bestechlichkeit (§ 332 StGB) und Bestechung (§ 334 StGB). Auf die entsprechenden Ausführungen wird verwiesen (Rn. 57–60).

IV. Subjektiver Tatbestand (Vorsatz und Irrtum)

117

Grundsätzlich reicht nehmer- (§ 331 StGB) und geberseitig (§ 333 StGB) einfacher Vorsatz aus.[311] Dieser muss sich, ebenso wie bei den §§ 332, 334 StGB, auf die Amtsträgereigenschaft des Nehmers beziehen (dazu Rn. 63), ferner auf die Bestimmungsgeeignetheit des Vorteils. Eine Besonderheit besteht in Bezug auf § 333 StGB nach neuerer Rspr. darin, dass der Geber bei der (anvisierten) Vorteilszuwendung zudem mit Beeinflussungswillen handeln muss (s. Rn. 103); dogmatisch handelt es sich dabei um eine ungeschriebene überschießende Innentendenz.[312] Auf der Nehmerseite ist diesbezüglich erforderlich, dass der Amtsträger diese Absicht erkennt (bzw. für möglich hält und billigend in Kauf nimmt) oder sich beim (erfolglosen) Fordern vorstellt.[313]

118

Hinsichtlich der irrigen Vorstellung über das Bestehen von Tatbestandsausschließungsgründen (gesetzliche Vorteilsgewährungserlaubnisse;[314] Genehmigung[315]) ist nach den allgemeinen Regeln zwischen Tatumstandsirrtum (§ 16 StGB)[316] und Verbotsirrtum (§ 17 StGB) zu differenzieren.

V. Sonstiges

1. Unterlassen

119

Eine Tatbegehung durch Unterlassen ist nur schwer vorstellbar. Insoweit wird auf die Ausführungen zu den §§ 332, 334 StGB verwiesen (Rn. 66). Bei mutmaßlicher Genehmigung wird der Tatbestand auch bei nachträglich unterlassener Antragsstellung nicht verwirklicht (Rn. 114). Anderes gilt, sofern der Annahme unter Vorbehalt (Rn. 115) Erlaubniswirkung beigemessen wird.

2. Stadien der Deliktsverwirklichung (Versuch, Vollendung, Beendigung)

120

Der Versuch ist nur bei der Vorteilsannahme (nicht: -gewährung) für eine richterliche Handlung strafbar, § 331 Abs. 2 S. 2 StGB. In der Sache geht es dabei entweder um Willenserklärungen, die die andere Partei der Unrechtsvereinbarung gar nicht erst erreichen (Rn. 58) oder um untaugliche Versuche. Zu beachten ist aber, dass es sich auch bei den Tathandlungen des Forderns (§ 331 StGB) bzw. Anbietens (§ 333 StGB) der Sache nach um Versuchsunrecht handelt (unechtes Unternehmensdelikt, Rn. 57).

121

Vollendung tritt ein, sobald eine der Tathandlungen – geberseitig: Anbieten, Versprechen, Gewähren (§ 333 StGB); nehmerseitig: Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen (§ 331 StGB) – vollzogen ist (Rn. 67).

122

Beendet i.S.v. § 78a StGB ist die Tat erst mit Gewährung/Annahme des Vorteils,[317] es sei denn, die Unrechtsvereinbarung scheitert bereits bei einer früheren Kontrahierungsstufe endgültig.[318] Beendigung tritt nach tradierter Rspr. auch spätestens dann ein, wenn der Amtsträger aus dem Amt ausscheidet.[319] Ob die davon abweichende neuere Rspr. zu § 332 StGB (dazu Rn. 69) auch für die §§ 331, 333 StGB gilt, bleibt abzuwarten.[320]

3. Straffreistellungsgründe

123

Eine Rechtfertigung nach allgemeinen Grundsätzen (insbesondere rechtfertigender Notstand gem. § 34 StGB) ist theoretisch möglich, in der Praxis aber kaum denkbar (vgl. Rn. 70). Praxisrelevant ist hingegen die vorherige Genehmigung, die nach hier vertretener Ansicht jedoch bereits auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen ist (Rn. 109). Ein Verbotsirrtum (§ 17 StGB) ist insbesondere möglich bei rechtsirrigen Fehlvorstellungen hinsichtlich der Amtsträgerstellung des Zuwendungsempfängers (dazu Rn. 63) und bzgl. des Bestehens einer (wirksamen) Genehmigung.

124

Als besonderer Straffreistellungsgrund ist in den §§ 331 Abs. 3, 333 Abs. 3 StGB die nachträgliche Genehmigung geregelt. Dogmatisch handelt es sich dabei um eine Sonderform der tätigen Reue (Strafaufhebungsgrund), die aber – anders als bspw. Rücktritt (§ 24 StGB) und Selbstanzeige (§ 371 AO) – nicht persönlicher Natur ist und daher für alle Beteiligten (insbesondere Geber und Nehmer) gleichermaßen Wirkung entfaltet.[321] Voraussetzung der Strafaufhebung ist, dass der Amtsträger die erfolgte Vorteilsannahme unverzüglich (vgl. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB) bei der zuständigen Behörde (Rn. 110) anzeigt und diese die Zuwendung im Rahmen ihrer Befugnisse (Rn. 112) genehmigt. Ob das Erfordernis der Unverzüglichkeit auch für den Geber (also für § 333 Abs. 3 StGB) gilt, wird aber teilweise mit der Erwägung bestritten, dieser habe darauf keinen Einfluss, sodass ihm ein ungebührliches Zuwarten des Amtsträgers nicht zum Nachteil gereichen dürfe.[322] Praktische Bedeutung hat die nachträgliche Genehmigung aber ohnehin nur für den Fall, dass die Parteien des Zuwendungsvorgangs mit deren Erteilung zuvor nicht gerechnet haben. Ansonsten gelten nämlich bereits die Grundsätze der tatbestandsausschließenden mutmaßlichen Genehmigung (Rn. 114).[323]

4. Rechtsfolgen

a) Strafrahmen

125

In § 331 StGB ist für den Amtsträger ein Regelstrafrahmen von Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorgesehen (Abs. 1). Erfolgt die Vorteilsannahme für eine konkrete richterliche Handlung, erhöht sich die Strafobergrenze auf fünf Jahre (Qualifikationstatbestand nach Abs. 2). Für die Geberseite sieht § 333 StGB in den Abs. 1 und 2 – inkonsequenterweise (vgl. Rn. 71) – dieselben Strafrahmen vor wie § 331 StGB. Sonderstrafrahmen für minder oder besonders schwere Fälle sind weder für die Geber- noch die Nehmerseite vorgesehen. Allerdings dürften bei der Strafzumessung die in § 335 Abs. 2 StGB genannten Kriterien (Größe des Vorteils, fortgesetzte Tatbegehung) auch hier straferschwerend zu Buche schlagen. Demgegenüber wirkt sich bei § 331 StGB die disziplinarrechtliche Folge einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe (Entfernung aus dem öffentlichen Dienst) strafmildernd aus.[324]

b) Einziehung

126

Der vom Amtsträger (oder einem Dritten) vereinnahmte Vorteil unterliegt der (Dritt-)Einziehung nach den §§ 73 ff. StGB (ausf. dazu Kap. 11). Eine erweiterte selbstständige Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB kommt nicht in Betracht, auch nicht als Geldwäschevortat. Subsidiär zu der Einziehung besteht hinsichtlich des angenommenen Vorteils ein dienstrechtlicher Herausgabeanspruch des Dienstherrn (§ 71 Abs. 2 BBG, § 42 Abs. 2 BeamtStG).

5. Strafanwendungsrecht

127

Zum Strafanwendungsrecht gilt das zu den §§ 332, 334 StGB Gesagte (Rn. 80 f.) entsprechend. Ausführlich dazu s. 9. Kap.

6. Konkurrenzen

128

Die einzelnen Kontrahierungsstufen Fordern, Sichversprechenlassen, Annehmen (§ 331 StGB) bzw. Anbieten, Versprechen, Gewähren (§ 333 StGB) bilden grds. eine Tatbestandseinheit, können also nicht als verschiedene Tatbestandsverwirklichungen geahndet werden.[325] Das gilt auch dann, wenn der vereinbarte Vorteil später in mehreren Tranchen geleistet wird[326] oder eine Mehrzahl von konkrete(re)n Dienstausübungen „en bloc“ vergütet wird.[327] Etwas anderes ist aber anzunehmen, wenn die Unrechtsvereinbarung lediglich als eine Art Rahmenvertrag oder open end-Vereinbarung für im Einzelnen noch ungewisse, jeweils konkret zu vergütende (pflichtgemäße) Dienstausübungen fungiert. In diesen Fällen werden die Tatbestände durch jede Vorteilsgewährung/-annahme erneut verwirklicht,[328] sodass regelmäßig Tatmehrheit (§ 53 StGB) anzunehmen ist.[329]

129

Gegenüber den „echten“ Bestechungsdelikten (§§ 332, 334 StGB) sind die §§ 331, 333 StGB subsidiär, soweit sich die Unrechtsvereinbarung (auch)[330] auf eine konkrete vergangene oder künftige pflichtwidrige Diensthandlung bezieht (vgl. auch Rn. 92).

130

In Bezug auf Tatbestände aus anderen Korruptionsdeliktsbereichen ist eine Konkurrenz zu den §§ 331, 333 StGB insoweit nicht möglich, als bei Verwirklichung der §§ 299 Abs. 1 und 2, 299a und 299b StGB (zu möglichen Konstellationen s. Rn. 85) stets eine konkrete pflichtwidrige Diensthandlung in Rede stehen wird und insoweit die vorrangigen (Rn. 129) §§ 332, 334 StGB einschlägig sind.[331] Denn im Unterschied zum Bereich der Amtsträgerkorruption wird die bloße Proto-Korruption von den §§ 299 ff. StGB nicht erfasst.

131

Soweit man allerdings in Bezug auf die Angehörigen von Heilberufen die §§ 299a, 299b StGB mit einer Mindermeinung als abschließende Spezialregeln begreift (Rn. 85),[332] wären bei der bloßen Vorteilsannahme durch Heilberufsangehörige, die zugleich Amtsträger sind, die §§ 331, 333 StGB gesperrt bzw. nicht anwendbar. Es kommen dann lediglich auf der Nehmerseite die Sanktionen wegen Verstoßes gegen Standesrecht (vgl. § 32 MBO-Ä) in Betracht.

7. Prozessuales

132

Die §§ 331, 333 StGB sind gekorene Wirtschaftsstraftaten i.S.v. § 74c Abs. 1 Nr. 6 Buchst. a) GVG.

Anmerkungen

[1]

Zimmermann S. 322 und passim. Ähnl. Altenburg Unlauterkeit in § 299, S. 101; Niehaus Korruptionsbegriff, 221, 231. Alternative strafrechtsdogmatische Konzeptionen bei Volk GS Zipf, 419, 423 (regelwidriger Tausch von Vorteilen); Kindhäuser ZIS 2011, 461, 463 (interessenwidrige Verknüpfung eines Vorteils mit der Ausübung übertragener Entscheidungsmacht); Saliger FS Kargl, S. 493, 497 f. (vorteilsbedingte und interessenwidrige Dienerschaft zweier Herren).

[2]

Dölling JuS 1981, 570, 573; Kindhäuser ZIS 2011, 461, 465 f.; Ransiek StV 1996, 446, 450 mit dortiger Fn. 69; ebenso BT-Drucks. 7/550, 269 (Begr. zu einem EGStGB). Ausf. dazu Zimmermann S. 153 ff.

[3]

BGHSt 47, 295, 303; 47, 22, 25; 15, 88, 96 f.; ebenso Schröder GA 1961, 289. Teilweise werden Entscheidungssachlichkeit und Vertrauensschutz auch als gleichwertige Nebenrechtsgüter betrachtet, vgl. BT-Drucks. 18/4530, 24 (KorrBekG 2015); MK/Korte § 331 Rn. 8; NK/Kuhlen § 331 Rn. 13; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 17; NK-WSS/Gaede § 331 Rn 3.

[4]

Näher Zimmermann S. 168 ff.

[5]

Amelung FS F.-C. Schroeder, 147, 166; Kubiciel ZStW 129 (2017), 473, 482 f. mit dortiger Fn. 51; Reinhold HRRS 2010, 213, 215; Zimmermann S. 389; a.A. RGSt 37, 171, 172; LK/Sowada § 331 Rn. 67; S/S/W/Rosenau § 331 Rn. 28.

[6]

Näher Zimmermann S. 492; s.a. SK/Rogall § 299 Rn. 59.

[7]

Näher Zimmermann S. 502 ff.; s.a. SK/Rogall § 299a Rn. 36.

[8]

Instruktive Kurzüberblicke bei Kuhlen JuS 2011, 637; Bock JA 2008, 199.

[9]

Vgl. BGHSt 52, 300, 304 Rn. 7 („Die pflichtwidrige Diensthandlung … umschreibt den materiellen Unrechtskern … der Bestechlichkeit“); ebenso BGH NStZ 2012, 511, 513 Rn. 103; s.a. Rn. 1.

[10]

Zum Problem des bestochenen Noch-nicht- oder Nicht-mehr-Amtsträgers Fischer § 331 Rn. 24a.

[11]

Kurzüberblicke bei Rönnau/Wegner JuS 2015, 505; Heinrich wistra 2016, 471.

[12]

BGHSt 38, 199, 200; NK/Saliger § 11 Rn. 19.

[13]

BGHSt 63, 107, 110.

[14]

Ausf. Zimmermann ZStW 124 (2012), 1023 f.

[15]

NK/Saliger § 11 Rn. 25 m.w.N. Insolvenzverwalter sind indes Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) StGB, LG Nürnberg-Fürth wistra 2019, 301; Brandt DZWIR 2008, 318, 322 ff.

[16]

NK/Saliger § 11 Rn. 26; AnwK/Tsambikakis § 11 Rn. 33 ff. Krit. unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebots Bernsmann StV 2005, 687; von Coelln FS I. Roxin, 209, 224.

[17]

Zur Verworrenheit des Meinungsspektrums instruktiv Matkey Kriminalistik 2008, 92, 94 ff.: „In Erfurt beurteilen zwei unterschiedliche Kammern desselben Landgerichts die Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers eines in der Rechtsform einer GmbH geführten kommunalen Energieversorgungsunternehmens abweichend voneinander, obwohl es sich in beiden Verfahren um dieselbe Person handelte.“

[18]

Näher dazu BGHSt 43, 96, 105; NK/Saliger § 11 Rn. 39.

[19]

Z.B. durch Werkvertrag (NK/Saliger § 11 Rn. 39) oder Beleihung (Fischer § 11 Rn. 18).

[20]

Vgl. Fischer § 11 Rn. 29; NK/Saliger § 11 Rn. 64 m.w.N.

[21]

BGHSt 54, 202, 208; KG NStZ-RR 2008, 373; Fischer § 11 Rn. 19.

[22]

BGHSt 43, 370; BGH NJW 2004, 693.

[23]

BGHSt 56, 97; Saliger FS Puppe, 933, 951.

[24]

BGH NStZ 2019, 652.

[25]

BGHSt 54, 39, 41 (erhebliche indizielle Bedeutung); krit. Heinrich JZ 2010, 529, 530.

[26]

BGHSt 52, 290, 293; 45, 16, 19; 43, 370, 377; BGH NJW 2007, 2932, 2933; wistra 2009, 229, 230; vgl. auch BT-Drucks. 7/550, 211.

[27]

BGHSt 45, 16, 20.

[28]

BGHSt 38, 199, 204.

[29]

BGHSt 43, 370, 372 f.

[30]

BGHSt 49, 214, 227; BGH NJW 2007, 2932, 2934.

[31]

BGHSt 49, 214, 224 f.; 45, 16, 20 f.; 43, 370, 378 f.; BGH NJW 2001, 3062, 3064.

[32]

BGHSt 50, 299, 306 f. mit zust. Anm. Saliger NJW 2006, 3377, 3379 f.; abl. Radtke NStZ 2007, 57. Zu einer etwaigen Kompensation des Einflussmangels in den Entscheidungsgremien durch die Kontrolle von Vorfeldentscheidungen s. aber BGHSt 52, 290, 297; relativierend auch BGH StV 2019, 42 Rn. 17.

[33]

OLG Karlsruhe NJW 1983, 352.

[34]

BGHSt 54, 202, 2020.

[35]

BGHSt 54, 39, 40.

[36]

Vgl. BGHSt 43, 370, 372 f. (zur vormaligen GTZ GmbH).

[37]

BGHSt 31, 264, 269.

[38]

BGHSt 57, 202 Rn. 11.

[39]

KG wistra 2015, 71, 76 f.

[40]

BGH NStZ 2019, 652.

[41]

Vgl. BGHSt 52, 290, 294 ff. (zur vormaligen Planungsgesellschaft Deutsche Einheit GmbH).

[42]

BGHSt 49, 214, 219.

[43]

BGHSt 37, 191, 192 f.; ausf. MK/Radtke § 11 Rn. 65.

[44]

BGHSt 46, 310, 312 ff.

[45]

OLG München wistra 2008, 157 mit Bespr. Beulke/Ruhmannseder HRRS 2008, 322, 325 f.

[46]

BGHSt 45, 16, 19 ff.

[47]

BGH NStZ 2009, 562.

[48]

Beachte aber § 11 Abs. 1 Nr. 7 StGB.

[49]

Für legislativ tätige Mandatsträger gilt die Spezialvorschrift § 108e StGB (dazu Kap. 2). Bei Mandatsträgern auf kommunaler Ebene kann im Einzelfall gleichwohl Verwaltungstätigkeit und damit verbunden eine Amtsträgereigenschaft vorliegen, s. BGH NStZ 2015, 451, 452 mit Anm. Zimmermann WiJ 2015, 238; BGHSt 51, 44, 57 f.

[50]

MK/Radtke § 11 Rn. 52–54. AnwK/Tsambikakis § 11 Rn. 32 nennt folgende Beispiele: privater Wachdienst in JVA, der TÜV sowie die Toll Collect GmbH.

[51]

MK/Radtke § 11 Rn 55–73; BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 11 Rn. 22.

[52]

Dazu BGHSt 12, 89, 90; BGH NStZ 2007, 211.

[53]

OLG Düsseldorf NStZ 2008, 459, 460.

[54]

BGHSt 50, 299, 306 f.

[55]

BGH NJW 2004, 693.

[56]

BGHSt 46, 310, 313.

[57]

OLG Karlsruhe NJW 1983, 352; AnwK/Tsambikakis § 11 Rn 35; a.A. Lackner/Kühl/Heger § 11 Rn. 9a.

[58]

BGHSt 12, 89, 90 f.; NK/Saliger § 11 Rn. 35; BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 11 Rn. 24.1.; offengelassen in BGHSt 31, 264, 269; 38, 199, 202.

[59]

BGH StV 2019, 42 mit Anm. Hecker JuS 2019, 75.

[60]

BGH NJW 2016, 1398, 1399; LK/Hilgendorf § 11 Rn. 52.

[61]

BGHSt 61, 135, 139 ff.

[62]

KG NStZ-RR 2008, 198. Zu sonstigen Ausbildungsverhältnissen MK/Radtke § 11 Rn. 87.

[63]

Vgl. BGH NJW 2016, 1398, 1399 f.; NK/Saliger § 11 Rn. 38; Schönke/Schröder/Hecker § 11 Rn. 22.

[64]

BGH NJW 1953, 1153.

[65]

RGSt 31, 293.

[66]

Vgl. KG NStZ 2008, 460.

[67]

BGHSt 57, 202 Rn. 16. Ausf. zu den Hintergründen dieser sehr umstrittenen Frage NK/Dannecker/Schröder § 299a Rn. 3 f. Zu den infolgedessen neugeschaffenen Spezialvorschriften §§ 299a, 299b s. Kap. 4.

[68]

BGHSt 61, 135 Rn. 27; MK/Radtke § 11 Rn. 94.

[69]

BGHSt 52, 290, 299; 54, 39, 42; BGH NStZ 2008, 87, 88; ausf. MK/Radtke § 11 Rn. 100–102.

[70]

BGHSt 61, 135 Rn. 31; OLG Celle BeckRS 2007, 08580.

[71]

Für privatwirtschaftlich verfasste Stellen gilt dies nach BGHSt 43, 370, 380 nicht; a.A. OLG Frankfurt NStZ-RR 1997, 263. Zur besonderen Problematik bei Sub-Delegation OLG Stuttgart StV 2009, 77, 79 (förmlicher Bestellungsakt bei subdelegierter Postdienstleistung erforderlich); Gumnior HRRS 2019, 296.

[72]

BGHSt 43, 96, 105.

[73]

BGHSt 42, 230, 234.

[74]

BGHSt 54, 39, 42 Rn. 46; a.A. MK/Radtke § 11 Rn. 103; krit. auch Knauer/Kaspar GA 2005, 385, 386, (unter Hinweis auf den unbilligen Ausschluss des einmalig tätigen Prüfers im Juristischen Staatsexamen).

[75]

Walther WiJ 2015, 152, 153; näher 8. Kap.

[76]

Näher zu dem unionsrechtsakzessorischen Merkmal der Mitgliedschaft NK/Saliger § 11 Rn. 43c.

[77]

BGBl 1998 II, 2342. Vgl. auch Art. 4 Abs. 4 Buchst. a) Ziff. i der Richtlinie IEU) 2017/1371 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 5.7.2017 über die strafrechtliche Bekämpfung von gegen die finanziellen Interessen der Union gerichtetem Betrug, ABlEU Nr. L 198/29.

[78]

Brockhaus/Haak HRRS 2015, 218, 219 f.; NK/Saliger § 11 Rn. 43d.

[79]

BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 11 Rn. 36.

[80]

In der Praxis ist häufig eine „Überverpflichtung“ anzutreffen, MK/Korte § 331 Rn. 69. Das ist unschädlich (Zimmermann Unrecht der Korruption, dortige Fn. 2682), es greift dann aber bereits § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

[81]

BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 11 Rn. 38.1.

[82]

BGHSt 40, 213; S/S/W/Satzger § 11 Rn. 32.

[83]

Schönke/Schröder/Hecker § 11 Rn. 32.

[84]

NK/Saliger § 11 Rn. 50.

[85]

MK/Radtke § 11 Rn. 119.

[86]

BGH NStZ 2016, 349 f. – Schöffe.

[87]

AnwK/Tsambikakis § 11 Rn. 47; MK/Korte § 331 Rn. 167.

[88]

MK/Korte § 331 Rn. 168.

[89]

Näher SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 21; Zimmermann S. 559 f.

[90]

Zimmermann S. 451.

[91]

Zimmermann S. 396 f.

[92]

BGHSt 37, 207, 212 f.; BGH NStZ 2016, 349, 350. Eingehend Sowada FS Tiedemann, S. 273, 281 ff.

[93]

BGH wistra 2013, 107; NStZ-RR 2017, 114, 115 Rn. 15.

[94]

Vgl. BGH NJW 1991, 576, 577 f.

[95]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 144.

[96]

Vgl. Bell MDR 1979, 719, 720 f.; offen gelassen von BGHSt 37, 207, 213.

[97]

Näher Fischer § 331 Rn. 38a; NK/Kuhlen § 331 Rn. 146.

[98]

Dazu BGH NStZ 2004, 565 f.

[99]

Näher Schafaghi CB 2018, 266; vgl. auch Lantermann NZWiSt 2014, 50, 51; Brozat CCZ 2011, 227, 228 f.

[100]

Näher Minkoff/Sahan/Wittig/Minkoff Konzernstrafrecht, § 6 Rn. 28–35; Kindhäuser/Zimmermann AT, § 36 Rn. 63, 63a. Speziell zur Garantenstellung des Compliance-Officers AnwK/Gercke/Hembach § 13 Rn. 17; Schmid JA 2013, 835; vgl. auch BGHSt 54, 44 (zum Leiter der Innenrevision einer öffentlich-rechtlichen Anstalt).

[101]

Näher Rönnau/Becker NStZ 2016, 569; Schemmel/Kirch-Heim CCZ 2008, 96; Wittig WirtschaftsstrafR, § 6 Rn. 160.

[102]

BGHSt 47, 260, 262. Ausf. zum Begriff Zimmermann S. 378 ff.

[103]

Bock/Borrmann, ZJS 2009, 625, 632; Zimmermann ZStW 124 (2012), 1023, 1030 ff.

[104]

Kuhlen NStZ 1988, 433 dortige Fn. 4.

[105]

BGHSt 47, 260, 263; 3, 143, 145; NK/Kuhlen § 331 Rn. 66.

[106]

OLG Hamburg StV 2001, 277, 278; OLG Köln VRS 2000, 368, 369; NK/Kuhlen § 331 Rn. 67; Spickhoff/Schuhr MedizinR, §§ 331 ff. Rn. 38.

[107]

Vgl. BGHSt 29, 300, 302. Nebentätigkeits-Kasuistik findet sich bei NK/Kuhlen § 331 Rn. 70.

[108]

BGH wistra 2001, 388, 389; GA 1962, 214 f.; BGHSt 18, 59, 61; MK/Korte § 331 Rn. 112.

[109]

BGH wistra 2000, 426, 428.

[110]

BGH NStZ-RR 2007, 309, 310.

[111]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 67.

[112]

BGH NJW 1987, 1340; MK/Korte § 332 Rn. 13; NK/Kuhlen § 331 Rn. 74; a.A. BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 331 Rn. 14.1; Amelung/Weidemann JuS 1984, 595, 596 f.; Wagner JZ 1987, 594, 598.

[113]

Überdies wäre es eine widersinnige Privilegierung, wenn der bestochene Richter bei gleichzeitiger Verwirklichung des § 339 StGB nicht mehr nach dem strengeren § 335 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft werden könnte.

[114]

Zimmermann S. 585 i.V.m. 429 ff.

[115]

BGHSt 15, 88, 92; NK/Kuhlen § 332 Rn. 8.

[116]

BGHSt 15, 88, 91; BT-Drucks. 7/550, 273; Dann wistra 2008, 41, 43 dortige Fn. 29; E. Schmidt Bestechungstatbestände, Rn. 107; vgl. auch BGH NStZ 2014, 469, 473 Rn. 54.

[117]

Zimmermann S. 339 f.

[118]

Der gebundenen Entscheidung i.e.S. stehen daher gleich die Fälle einer Ermessensreduzierung auf null, näher Zimmermann S. 172, 326 f.

[119]

Zimmermann S. 349 m.w.N.

[120]

BGH NStZ 2007, 211 Rn. 8; NK/Kuhlen § 332 Rn. 9; Zimmermann S. 326.

[121]

NK/Kuhlen § 332 Rn. 11; Zimmermann S. 327 f.

[122]

RGSt 26, 194, 197; NK/Kuhlen § 332 Rn. 11; Zimmermann S. 329 f. Zu den Beweisschwierigkeiten und möglichen Indizien MK/Korte § 332 Rn. 32.

[123]

Näher Wackernagel/Cordes NJW 2018, 3414; NK/Kuhlen § 332 Rn. 26.

[124]

BGHSt 11, 125, 130; BGH NJW 1960, 830, 831; RGSt 74, 251, 255; 77, 75, 78. Für eine Rückkehr zu dieser Rspr. Zimmermann S. 343 ff.

[125]

St. Rspr. seit BGHSt 15, 88, 91 ff.; 15, 239, 249 ff. (im Anschluss an E. Schmidt Bestechungstatbestände, Rn. 94–117); NK/Kuhlen § 332 Rn. 12; MK/Korte § 332 Rn. 29.

[126]

In beweisrechtlicher Hinsicht sind für diese Feststellung „tragfähige Umstände“ erforderlich, aus denen sich die Folgerung ableiten lässt, der Amtsträger habe bewusst seine Bereitschaft zum Ausdruck gebracht, seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten, BGH NStZ-RR 2008, 13, 14.

[127]

Zum Phänomen Kubiciel ZIS 2015, 473 ff.

[128]

BGHSt 15, 350, 351; 16, 37, 39 f.; BGH wistra 1998, 108, 109; OLG Naumburg NJW 1997, 1593, 1594; MK/Korte § 332 Rn. 27; NK/Kuhlen § 332 Rn. 10; Dann wistra 2008, 41, 45.

[129]

RGSt 56, 366, 368; LG Essen Urt. v. 12.3.2010 – 56 KLs 20/08, juris-Rn. 60; Dorschfeldt Facilitation Payments, S. 180 und 189; Zimmermann S. 200 f.; Eder-Rieder ZIS 2014, 71, 74.

[130]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 122.

[131]

Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 331 Rn. 49. In diesen Fällen greifen aber die §§ 332 Abs. 1, 334 Abs. 1 StGB, da Richter ebenfalls Amtsträger sind (Rn. 14).

[132]

BGHSt 33, 336, 339; 31, 264, 279; BGH NJW 2003, 763, 764; 2008, 3580, 3581; NK/Kuhlen § 331 Rn. 39; NK-WSS/Gaede § 331 Rn. 15.

[133]

Reichhaltige Kasuistik bei MK/Korte § 331 Rn. 83; NK/Kuhlen § 331 Rn. 40; Fischer § 331 Rn. 11d; Zimmermann S. 442 f. Zur Frage, inwieweit auch das Unterlassen der Änderung eines vorteilhaften status quo (z.B. das Bestehen eines Dauerlieferungsvertrags) einen Vorteil (im Gegensatz zu einem Nachteil bzw. einem Übel i.S.d. Nötigungsdelikte) darstellt, eingehend und mit vielen Beispielen Kuhlen Drohen mit einem Übel.

[134]

BGHSt 47, 295, 304 f.; BGH NStZ 1985, 497, 499; NK-WSS/Gaede § 331 Rn 15; AnwK/Sommer § 331 Rn. 21–24.

[135]

Krit. Fischer § 331 Rn. 11e f.; Walther Jura 2010, 511, 514; Dencker NStZ 1982, 152, 154.

[136]

BGH StV 1994, 527; 1989, 914, 915; RGSt 71, 390, 396; OLG Hamm NStZ 2002, 38, 39. Umstritten ist, ob nur professionelle sexuelle Dienstleistungen gem. § 1 ProstG erfasst sind (so Spickhoff/Schuhr MedizinR §§ 331 ff. Rn. 30; Schwieger Vorteilsbegriff, S. 175), oder ob auch einmalige sexuelle Gefälligkeiten hierunter fallen (dafür BGH BeckRS 2020, 9769 Rn. 20; Bauchrowitz Immaterielle Vorteilsbegriff, S. 144; Zimmermann S. 449). Gänzlich abl. AnwK/Sommer § 331 Rn. 25.

[137]

Beispiele: Einladung zur Teilnahme an Jagdgesellschaft, LK/Sowada § 331 Rn. 40; Aufnahme in einen Rotary-Club, Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 449.

[138]

Pieth/Low/Bonucci/Zerbes OECD-Convention, Art. 1, S. 128 f.; Dorschfeldt Facilitation Payments, S. 59; ähnl. Spickhoff/Schuhr MedizinR §§ 331 ff. Rn. 30.

[139]

Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 447 f.

[140]

Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/Rübenstahl/Piel WirtschaftsstrafR, § 331 StGB Rn. 24; Zimmermann S. 450. Erfasst sind daher vom Begriff des „Vorteils“ (im Gegensatz zu demjenigen des „Vermögensvorteils“ z.B. in § 263 StGB) auch verbotene Schwarzmarktgüter wie Drogen oder verkehrsunfähiger Schmuck (Elfenbein, Pelz etc.).

[141]

RGSt 17, 296, 297; Rotsch/Beckemper Criminal Compliance, § 12 Rn. 19; Kindhäuser/Goy NStZ 2003, 291, 292; a.A. BGHSt 14, 123, 128; RGSt 77, 75, 78; OLG Karlsruhe NStZ 2001, 654, 655; zweifelnd BGHSt 47, 295, 305 („eher fern liegend“).

[142]

Vgl. BGHSt 47, 295, 304 f.

[143]

Spickhoff/Schuhr MedizinR, §§ 331 ff. Rn. 29; Zimmermann S. 450.

[144]

Vgl. demgegenüber Art. 322^decies Abs. 1 Buchst. b) des schweizerischen StGB: Ausschluss „geringfügiger Vorteile“. Nur ganz vereinzelt werden geringwertige Zuwendungen qua teleologischer Reduktion aus dem Vorteilsbegriff der §§ 331 ff. StGB ausgeklammert, z.B. von S/S/W/Rosenau § 331 Rn. 16; Kaiser NJW 1981, 321, 322; die h.M. sieht dies anders, BGH NStZ 2000, 596, 599; NK/Kuhlen § 331 Rn. 41; Zimmermann S. 459.

[145]

Vgl. demgegenüber § 108e StGB, der nur „ungerechtfertigte“ Vorteile erfasst.

[146]

BGH NStZ 2008, 216, 217; NJW 2003, 2996, 2998; Fischer § 331 Rn. 11.

[147]

Zimmermann S. 462 f.

[148]

Ambos JZ 2003, 345, 351; Satzger ZStW 115 (2003), 469, 476.

[149]

BGH StV 2012, 19, 21. Hierbei ist wiederum umstritten, ob dies nur gilt, wenn zwischen der Leistung des Amtsträgers und der vertraglich vereinbarten Entlohnung ein Missverhältnis besteht (z.B. hohes Nebentätigkeitshonorar für ein wertloses Pseudo-Gutachten – so die sog. Vertragstheorie, BGH NJW 2006, 225, 228), oder bereits für den Fall eines eigentlich angemessenen Preis-Leistungs-Verhältnisses (so BGHSt 31, 264, 280). Näher zum Ganzen SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 44 f.; Zimmermann S. 462 mit dortiger Fn. 2122.

[150]

Der ausdrückliche Einbezug von Drittvorteilen ist erst 1997 erfolgt; zuvor war diese Frage heftig umstritten, Zimmermann S. 456 f.

[151]

BGH NStZ 2015, 451, 453 mit Anm. Zimmermann WiJ 2015, 238, 240.

[152]

Es besteht keine Beschränkung auf Angehörige oder sonstige nahestehende Personen, Deiters ZJS 2012, 255; Zimmermann S. 454; a.A. NK-WSS/Gaede § 299 Rn. 51; Krey/Heinrich/Hellmann BT 1, Rn. 937.

[153]

Vgl. BGHSt 47, 295 (Zahlung an einen eingetragenen Universitäts-Förderverein); 15, 286 (Sportverein).

[154]

Entsprechend sind auch Zahlungen an staatliche Institutionen (z.B. Zahlungen an die Staatskasse i.S.v. § 153a Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StPO oder öffentlich-rechtliche Schulen) Drittvorteile, BGH StV 2012, 19, 21; OLG Köln NStZ 2002, 35, 36; Zimmermann S. 455; a.A. LG Bonn StV 2001, 292, 294; Greco GA 2016, 249, 253.

[155]

Zimmermann ZStW 124 (2012), 1023, 1048 f. m.w.N.

[156]

Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 334 Rn. 7. Die Literatur wendet sich teilweise gegen den Begriff der Anstiftung (NK/Kuhlen § 334 Rn. 7), aber ohne, dass damit in der Sache eine abweichende Ansicht verbunden wäre.

[157]

Besonderheiten gelten nach h.M. hinsichtlich der Verjährung, s. Rn. 69.

[158]

Zimmermann S. 380 ff.; s.a. Wachter GA 2019, 735, 739 f.

[159]

Nach BGHSt 29, 300, 302 ff. ist es unbeachtlich, ob der Amtsträger die Begehung der Pflichtwidrigkeit lediglich vortäuscht; a.A. Kuhlen NStZ 1988, 433, 435.

[160]

Teilweise wird vertreten, es handele sich bei der Belohnungskorruption ohnehin nur um eine Beweiserleichterungsvorschrift, RGSt 63, 367, 369; Basler Kommentar/Pieth Art. 322^ter Rn. 46; Pieth/Low/Bonucci/Zerbes OECD-Convention, Art. 1, S. 143.

[161]

Zimmermann S. 513; Kuhlen NStZ 1988, 433, 434.

[162]

Bei der versuchten Anstiftung nach § 30 StGB geht es um das (versuchte) Schmieden eines „Unrechtspakts“ zwischen Anstifter und präsumtivem Täter, vgl. NK/Zaczyk § 30 Rn. 50 dortige Fn. 118; Zimmermann S. 469 ff. Bei der nachträglichen Bestechung (Rn. 4), handelt es sich um einen Spezialfall des allgemeinen Straftatbelohnungsverbots nach § 140 Nr. 1 StGB, der ebenfalls eine „Unrechtsvereinbarung“ voraussetzt, AnwK/v. Schlieffen § 140 Rn. 3; näher Zimmermann S. 495 ff.

[163]

Zum Konkurrenzverhältnis zw. den Varianten s. Rn. 83.

[164]

Es handelt sich daher um ein sog. unechtes Unternehmensdelikt, Kindhäuser ZIS 2011, 461, 464.

[165]

BGHSt 10, 237, 241; Fischer § 331 Rn. 18; AnwK/Sommer § 331 Rn. 68–70.

[166]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 20; MK/Korte § 331 Rn. 73.

[167]

Dazu SK/Stein/Deiters § 333 Rn. 8; Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 333 Rn. 3; Zimmermann S. 393 f.

[168]

OLG Düsseldorf JR 2003, 521, 522.

[169]

Fischer § 331 Rn. 18; LK/Sowada § 331 Rn. 25; Böse JR 2003, 523, 525 f.

[170]

BGH NStZ 2006, 628, 630; RGSt 39, 193, 198; MK/Korte § 331 Rn. 74, § 333 Rn. 11.

[171]

BGH NStZ 2006, 628, 629; BGHSt 15, 88, 98; NK/Kuhlen § 331 Rn. 22; anders noch BGHSt 8, 214, 215.

[172]

BGHSt 10, 237, 241; BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 331 Rn. 23; Zimmermann S. 394.

[173]

Fischer § 333 Rn. 4; Walther Jura 2010, 511, 515. Dies ist aber nicht unstreitig. Ausf. und m.w.N. zu abweichenden Interpretationen des Merkmals „verspricht“ Zimmermann dortige Fn. 1810.

[174]

NK/Kuhlen § 333 Rn. 5; a.A. MK/Korte § 333 Rn. 12.

[175]

Freilich können Abschluss und Vollzug der Unrechtsvereinbarung auch in Eins fallen, etwa bei der wortlosen Übergabe eines Vorteils (Beispiel: Banknote im Führerschein bei Fahrzeugkontrolle).

[176]

BGH GA 1963, 147, 148; Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 331 Rn. 28.

[177]

Bejahend BGHSt 49, 275, 298; Oğlakcιoğlu HRRS 2011, 275, 278, verneinend NK/Kuhlen § 331 Rn. 29; Deiters ZJS 2012, 255, 257 ff.

[178]

Bei der nachträglichen Bestechung (Rn. 4) stellt sich das Problem regelmäßig nicht, da die Parteien hier über die Entlohnung einer bereits begangenen (d.h. feststehenden) Handlung verhandeln, vgl. NK/Kuhlen § 332 Rn. 19. Zur Problematik der Belohnung einer bloß vorgetäuschten Handlung s. einerseits BGHSt 29, 300, 302 f., andererseits Kuhlen NStZ 1988, 433, 435.

[179]

S. dazu MK/Joecks § 30 Rn. 28 ff.; Schönke/Schröder/Heine/Weißer § 30 Rn. 5.

[180]

BGH NStZ 2005, 214, 215; NJW 2003, 763, 765.

[181]

Hierzu MK/Korte § 332 Rn. 2 m.w.N.

[182]

BGH wistra 1999, 224, 225; NStZ 1996, 278, 279; NK/Kuhlen § 331 Rn. 75.

[183]

Dazu Deiters FS Rengier, S. 209, 212 ff.

[184]

Für § 332 StGB: BGH NStZ 2001, 425, 426; NK/Kuhlen § 332 Rn. 21, für § 334 StGB: NK/Kuhlen § 334 Rn. 4; MK/Korte § 334 Rn. 14.

[185]

BGH BeckRS 2007, 14859 Rn. 21.

[186]

BGH NJW 2010, 784, 787 Rn. 39; NK/Saliger § 11 Rn. 43.

[187]

Vgl. BGH BeckRS 2018, 21037 Rn. 20 (zur Bedeutungskenntnis); NStZ-RR 2013, 168 (zur Faktenkenntnis).

[188]

BGHSt 31, 264, 287; BGH NStZ 2007, 211, 212 Rn. 9.

[189]

LK/Hilgendorf § 11 Rn. 60; MK/Radtke § 11 Rn. 128; Kindhäuser/Zimmermann AT, § 30 Rn. 34.

[190]

BGH NStZ 1984, 24, 25; MK/Korte § 332 Rn. 36.

[191]

MK/Korte § 332 Rn. 37.

[192]

Beispiel: Bei der Einstellung nach § 153a Abs. 2 StPO wissen Staatsanwaltschaft und Verteidigung nicht, dass der Richter als Vorsitzender des begünstigten e.V. mittelbar von der Zahlungsauflage profitiert und sich davon bei seiner Ermessensentscheidung zur Verfahrenseinstellung hat beeinflussen lassen – der Richter begeht Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 2 StGB, StA und Verteidiger sind nach § 16 Abs. 1 StGB straflos.

[193]

Dazu NK/Kuhlen § 332 Rn. 18.

[194]

Dafür Fischer § 332 Rn. 16; MK/Korte § 332 Rn. 38.

[195]

Puppe GA 1990, 145, 165; diff. NK/Kuhlen § 332 Rn. 24 f.

[196]

Vgl. BGH NJW 2015, 1032, 1033 Rn. 13; BGHSt 6, 346, 347.

[197]

NK/Kuhlen § 332 Rn. 17. Zusätzlich kommt, je nach zugrunde gelegtem Vermögensbegriff – nämlich nur beim wirtschaftlichen (für diesen BGH wistra 2018, 41 m. Anm. Müller-Metz NStZ-RR 2017, 341), nicht hingegen beim juristisch-ökonomischen (für diesen BGH NStZ 2016, 596; Zimmermann GA 2017, 544) –, Betrug in Betracht, vgl. BGHSt 39, 300, 302.

[198]

So i.E. auch BGHSt 15, 88, 97; RGSt 58, 263, 266 f.; a.A. NK/Kuhlen § 331 Rn. 32, wonach lediglich eine Rechtfertigung gem. § 34 StGB in Frage komme.

[199]

Vgl. BGH NJW 2017, 2134, 2135 Rn. 23.

[200]

NK/Kuhlen § 333 Rn. 9; Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 333 Rn. 7.

[201]

Vgl. HK-GS/Letzgus § 30 Rn. 80; NK/Zaczyk § 30 Rn. 21. Dazu, dass diese Regel auch bei selbstständig vertypten Vorbereitungsdelikten – die Bestechung ist ein solches Delikt (vgl. Rn. 10) – gilt, OLG Oldenburg NJW 1999, 2751 f.

[202]

Der Einsatz von Lockspitzeln zur Korruptionsbekämpfung ist grds. zulässig, vgl. EGMR NJW 2009, 3565, 3566.

[203]

Zimmermann S. 586 f.; a.A. NK/Kuhlen § 333 Rn. 8: nur § 34 StGB möglich.

[204]

RGSt 58, 263, 267; MK/Korte § 331 Rn. 78; offengelassen von BGHSt 39, 45.

[205]

Vgl. BGHSt 47, 22, 25. Zum Konkurrenzverhältnis zwischen den verschiedenen Kontrahierungsstufen Rn. 83.

[206]

Krit. dazu Nell/Schlüter NJW 2008, 1996; Zimmermann S. 583 i.V.m. 559.

[207]

Aus der missverständlichen Formulierung des § 334 Abs. 3 StGB („zu bestimmen versucht“) folgt nicht, dass im Hinblick auf künftige Diensthandlungen der Versuch einer Tat nach § 334 Abs. 1 StGB strafbar wäre, SK/Stein/Deiters § 334 Rn. 11.

[208]

Fischer § 334 Rn. 5.

[209]

Str. ist, ob dies auch dann gilt, wenn der Amtsträger bereits vor Annahme des Vorteils aus dem Dienst ausgeschieden ist, vgl. BGH NZWiSt 2012, 229 mit abl. Anm. Neiseke.

[210]

NK/Kuhlen § 332 Rn. 31.

[211]

BGHSt 52, 300, 304 Rn. 7 f. m. Anm. Kuhlen JR 2009, 53; BGH wistra 2012, 29 Rn. 93, 102 f.; krit. Böttger FS Mehle, S. 77, 82 ff. Weitere Nachw. zum Streitstand bei Zimmermann S. 325 mit dortiger Fn. 1483.

[212]

Vgl. BT-Drucks. 18/4350, 24 (für „Extremsituationen“). Zur Abwehr erpresserischer Schmiergeld-Forderungen Zimmermann S. 403 ff.

[213]

Wessels/Hettinger/Engländer BT 1, Rn. 1135; Zimmermann S. 401; s.a. Sowada FS Tiedemann, 273, 287.

[214]

Strafzumessungskasuistik findet sich bei Schäfer/Sander/van Gemmeren Praxis der Strafzumessung, Teil 10 Rn. 1717 f.; MK/Korte § 332 Rn. 52.

[215]

BGH GA 1959, 176, 177; s.a. Rn. 10.

[216]

BGH BeckRS 2019, 19529 Rn. 23.

[217]

Zimmermann S. 499.

[218]

BGH NJW 1989, 1938, 1939.

[219]

BGH NStZ 2016, 349, 351; BeckRS 2018, 28260.

[220]

S. dazu Rn. 30.

[221]

BGH StV 2009, 581, 585.

[222]

Zimmermann S. 401 f. m.w.N.

[223]

Zur Frage, welche Vorteile als aus der Bestechung herrührend anzusehen sind, MK/Korte § 334 Rn. 34.

[224]

Überblick dazu bei MK/Korte § 334 Rn. 35.

[225]

BVerwG NJW 1985, 2658, 2659.

[226]

Näher dazu Zimmermann S. 695 mit dortiger Fn. 3337 (auch mit Nachw. zur Gegenansicht).

[227]

BGH BeckRS 2018, 38747 Rn. 18. Näher Zimmermann S. 696.

[228]

BGHSt 47, 22, 29 f.

[229]

BGHSt 41, 292, 302 f.; Zimmermann dortige Fn. 2509.

[230]

OLG Hamm JR 2000, 35 mit zust. Anm. Kuhlen.

[231]

Vgl. MK/Korte § 331 Rn. 19; NK/Dannecker/Schröder § 299a Rn. 209.

[232]

BGHSt 47, 22, 26 ff.

[233]

Vgl. BGH NJW 2010, 784, 788.

[234]

So Letzgus NStZ 1987, 309, 311; Zimmermann S. 545 f.

[235]

So ausdr. BGHSt 6, 308, 311.

[236]

Insolvenzverwalter sind sowohl Amtsträger (LG Nürnberg-Fürth wistra 2019, 301) als auch nach h.M. Beauftragte eines Unternehmens i.S.v. § 299 StGB, LG Magdeburg wistra 2002, 156, 157; Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 644 f. (mit Nachw. zur Gegenansicht in dortiger Fn. 3057).

[237]

BGHSt 2, 396, 403; BGH NStZ 1994, 277 (jew. zu § 12 UWG a.F.); 2012, 35 Rn. 54 (zu § 299 StGB; nicht tragend). BGHSt 43, 96, 105 geht demgegenüber bereits von tatbestandlicher Exklusivität zugunsten der §§ 332, 334 StGB (gegenüber § 12 UWG a.F.) aus.

[238]

BT-Drucks. 18/6446, 16 (unter Bezugnahme auf die in voriger Fn. genannte BGH-Entscheidung NStZ 1994, 277); NK-WSS/Gaede § 299a Rn. 104.

[239]

NK/Dannecker/Schröder § 299a Rn. 214; MK/Korte § 334 Rn. 22; NK/Kuhlen § 331 Rn. 151; Fischer § 299 Rn. 47.

[240]

Pragal/Handel medstra 2015, 337, 344; Tsambikakis medstra 2016, 131, 140; Seifert medstra 2017, 280, 282 f.; dagegen ARR/Rönnau/Wegner 1. Teil, 3. Kap. Rn. 120; NK/Dannecker/Schröder § 299a Rn. 212.

[241]

Vgl. NK/Dannecker § 299 Rn. 143; MK/Krick § 299 Rn. 146.

[242]

Problemaufriss bei Wachter GA 2019, 735 ff. Ausf. zu den verschiedenen Rechtsgutsbestimmungen Zimmermann S. 131 ff.

[243]

Näher BGH NJW 2000, 656; OLG München NJW-RR 2002, 186; BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 331 Rn. 70b.

[244]

Näher NK/Kuhlen § 353b Rn. 15.

[245]

Dazu Schreiber NZWiSt 2019, 332, 334 f.; Rönnau FS Merkel, S. 909, 913 ff.; Engländer/Zimmermann NZWiSt 2012, 328 (zur Vorgängervorschrift § 17 UWG).

[246]

RGSt 16, 42, 46.

[247]

Zimmermann S. 503; SK/Rogall § 299 Rn. 59, § 299a Rn. 36.

[248]

Friedhoff ZWH 2013, 51, 52; Weiß PersV 1999, 434, 446.

[249]

Bielicki SZ v. 18.2.2012, S. 2.

[250]

Rengier BT II, § 60 Rn. 2 f.; Wittig WirtschaftsstrafR, § 27 Rn. 8; Schröder GA 1961, 289, 291 f.; näher Zimmermann S. 511 f.

[251]

Vgl. § 42 Abs. 1 BeamtStG, § 71 Abs. 1 BBG, § 19 Abs. 1 SoldatenG, § 4 Abs. 1 TVG i.V.m. § 3 Abs. 2 TVöD, § 17 Abs. 1 S. 4 BNotO, §§ 15 Abs. 1 S. 3, 46, 71 DRiG.

[252]

Überblick bei Weiß PersV 1999, 434. Exemplarisch zum Zusammenspiel von Vorteilsannahme und Disziplinarrecht VG Regensburg BeckRS 2019, 19858.

[253]

BVerwG NJW 2002, 1986.

[254]

BVerwG NVwZ-RR 1989, 88, 89; NVwZ 2000, 820; Herrmann/Sandkuhl BeamtenstrafR, § 4 Rn. 149 und 307 f.

[255]

BGHSt 15, 88, 96 f.; Fuhrmann ZStW 72 (1960), 534, 538; Schröder GA 1961, 289, 291 f. S.a. Rn. 1.

[256]

Dazu Schneider/Bannenberg Int. Hdb. Kriminologie Bd. 2, Kap. 2.4, S. 360; Zimmermann S. 507 mit dortiger Fn. 2339.

[257]

Näher dazu Dölling ZStW 112 (2000), 334, 344; Schaupensteiner NStZ 1996, 409, 411; Zimmermann S. 506 f.; vgl. auch BGHSt 53, 6 Rn. 31.

[258]

Vgl. BVerfGE 28, 175, 184; näher Zimmermann S. 509 f.

[259]

Vgl. BGH wistra 1999, 224; LG Kiel StraFo 2002, 302; Dölling, ZStW 112 (2000), 334, 345.

[260]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 42; Zimmermann S. 458 f.

[261]

Beispiele: Abschieds- und Geburtstagsgeschenke; Bewirtung anlässlich eines Ortstermins.

[262]

BGHSt 33, 336, 339; OLG Frankfurt NJW 1990, 2074, 2075; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 46; Bock/Borrmann ZJS 2009, 625, 632; s.a. Ruppert Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 70 f., 277 ff.

[263]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 80; Lackner/Kühl/Heger § 331 Rn. 10a; Fischer § 331 Rn. 21 f.

[264]

BGH NJW 2005, 3011, 3012; s.a. Zimmermann S. 515 mit dortiger Fn. 2374.

[265]

BGHSt 53, 6, 16 Rn. 30; BGH BeckRS 2017, 147951 Rn. 30; KG StV 2009, 32, 34; LG Karlsruhe NStZ 2008, 407, 408 Rn. 10; zust. Reinhold HRRS 2010, 213, 214 ff.; Zimmermann S. 525 ff.

[266]

BGHSt 53, 6, 17 Rn. 34.

[267]

BGHSt 53, 6, 16 f.; BGH BeckRS 2017, 147951 Rn. 30; s.a. NK-WSS/Gaede § 331 Rn. 37 f.

[268]

Zur Anwendung des in dubio-Grundsatzes bei alternativer Zielsetzung LG Karlsruhe NStZ 2008, 407, 408 Rn. 11.

[269]

Zur Bedeutung einer persönlichen Verbundenheit/Freundschaft zwischen Amtsträger und Geber BGH NStZ 2005, 334, 335.

[270]

Zum Indiz der Heimlichkeit OLG Düsseldorf wistra 2015, 482 (Geschenk in aller Offenheit).

[271]

Vgl. einerseits BGH NStZ 1998, 194 (zwei Glas Bier ausreichend), andererseits BGH NStZ-RR 2002, 272, 273 (drei Glas Bier nicht ausreichend). Zur (disziplinarrechtlichen) Kasuistik Reiff CCZ 2018, 194.

[272]

Vgl. LG Karlsruhe BeckRS 2008, 2163 Rn. 136 (mehrere 100 EUR zur Beeinflussung eines Ministers oder Staatssekretärs nicht ausreichend); Hamacher/Robak DB 2008, 2747, 2750 f.; Leipold FS I. Roxin, S. 279, 291 f.; Dingeldey NStZ 1984, 503, 505; Lesch AnwBl 2003, 261, 265 f.

[273]

Zimmermann S. 482 f.; s.a. Strehlow Einschränkungsmodelle, S. 108.

[274]

Bott/Hiéramente NStZ 2015, 121, 122; Zimmermann S. 534 f.

[275]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 96; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 57; AnwK/Sommer § 331 Rn. 50.

[276]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 96; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 44.

[277]

Wackernagel/Cordes NJW 2018, 3414, 3415.

[278]

Deren Annahme ist grundsätzlich zulässig, vgl. § 5 Abs. 3 BMinG; näher Busse BMinG, § 5 Rn. 6 ff.; Zimmermann ZStW 124 (2012), 1023, 1045.

[279]

Vgl. BGHSt 47, 295, 303; BGH NJW 2003, 763, 766; näher MK/Korte § 331 Rn. 141–151; Zimmermann S. 589 f.

[280]

Grundlegend BGHSt 49, 275, 291 ff.

[281]

Vgl. BGH NJW 2007, 33 Rn. 17 f.; näher MK/Korte § 331 Rn. 152–154; NK/Kuhlen § 331 Rn. 106; Zimmermann ZStW 124 (2012), 1023, 1048 ff. Speziell zur Parteispende durch eine AG Hahn AG 2018, 472.

[282]

Zimmermann S. 596 ff.; a.A. Ambos/Ziehn NStZ 2008, 498, 500. Kurzüberblick zur Thematik bei MK/Korte § 331 Rn. 155.

[283]

Näheres ist teilweise in Verwaltungsrichtlinien geregelt, s. exemplarisch die Bayerische Sponsoringrichtlinie v. 14.9.2010, Az. B II 2-G24/10, AllMBl. S. 239.

[284]

Zur nachträglichen Genehmigung s. Rn. 124.

[285]

SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 66; Bernsmann StV 2003, 521, 522. Die h.M. erblickt in der Genehmigung hingegen (erst) einen Rechtfertigungsgrund, BGHSt 47, 295, 309; 31, 264, 285; Fischer § 331 Rn. 32; Rengier BT II, § 60 Rn. 39. Sachliche Unterschiede ergeben sich aus der dogmatischen Zuordnung keine.

[286]

BGHSt 31, 264, 285.

[287]

OLG Hamburg StV 2001, 284, 287 (universitäre Drittmittelsatzung).

[288]

Näher dazu Bott/Hiéramente NStZ 2015, 121 ff.; Reiff CCZ 2018, 194 ff.

[289]

Nr. IV Anlage zum RdSchr. d. BMI v. 8.11.2004 – D I 3-210 170/1, GMBl. S. 1074; ähnlich Absch. 9, Nr. 3.1.3. ff. (S. 110 ff.) der Bayerischen VV-BeamtR v. 13.7.2009, Az. 21 – P 1003/1 – 023 – 19 952/09, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 19.10.2017 (FMBl. S. 510).

[290]

Vgl. NK/Kuhlen § 331 Rn. 125; MK/Korte § 331 Rn. 192 (deklaratorische Genehmigung).

[291]

Näher SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 67; NK/Kuhlen § 331 Rn. 127.

[292]

Näher Jutzi NStZ 1991, 105, 106 f.

[293]

BGH StV 2013, 512.

[294]

RGSt 63, 367, 368. Im Einzelfall ist das eine Auslegungsfrage, vgl. BGH JR 1961, 507 f.; OLG Hamburg StV 2001, 277, 282; LG Bonn StV 2001, 292, 295; NK/Kuhlen § 331 Rn. 126.

[295]

SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 69; NK/Kuhlen § 331 Rn. 126.

[296]

Dazu Reich BeamtStG, § 42 Rn. 8.

[297]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 128; MK/Korte § 331 Rn. 190 f. Für diese Ansicht spricht insb. der Normwortlaut („im Rahmen ihrer Befugnisse“).

[298]

Fischer § 331 Rn. 34; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 72. Für diese Auffassung spricht die Verwaltungsrechtsakzessorietät der Amtsträgerkorruptionsvorschriften (s. Rn. 38).

[299]

OLG Hamburg StV 2001, 277, 282; Fischer § 331 Rn. 33; i.E. auch NK/Kuhlen § 331 Rn. 130.

[300]

AnwK/Sommer § 331 Rn. 79; MK/Korte § 331 Rn. 192.

[301]

Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 331 Rn. 64; MK/Korte § 331 Rn. 192.

[302]

Krit. daher NK/Kuhlen § 331 Rn. 130; Michalke FS Rieß, S. 771, 778 f.

[303]

So auch Fischer § 331 Rn. 33 a.E.; a.A. SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 70.

[304]

Vgl. BT-Drucks. 16/4027, 33; Battis/Grigoleit BBG, § 71 Rn. 7; MK/Korte § 331 Rn. 195.

[305]

SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 73; BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 331 Rn. 42.1; Lackner/Kühl/Heger § 331 Rn. 16; der Sache nach auch Fischer § 331 Rn. 36, § 333 Rn. 11; NK/Kuhlen § 331 Rn. 132.

[306]

MK/Korte § 331 Rn. 207; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 73; Fischer § 331 Rn. 36.

[307]

SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 73 f.; Fischer § 331 Rn. 36; MK/Korte § 331 Rn. 208, § 333 Rn. 38; Maiwald JuS 1977, 353, 357; a.A. Lackner/Kühl/Heger § 331 Rn. 16 (Antragsabsicht beim Amtsträger erforderlich).

[308]

MK/Korte § 333 Rn. 40.

[309]

Dazu, dass auch diese eine tatbestandliche „Annahme“ darstellt, s. Rn. 60.

[310]

MK/Korte § 331 Rn. 205 f.; Hardtung Erlaubte Vorteilsannahme, S. 171 ff.; SK/Stein/Deiters § 333 Rn. 14.

[311]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 117; SK/Stein/Deiters § 333 Rn. 12.

[312]

Reinhold HRRS 2010, 213, 215.

[313]

Reinhold HRRS 2010, 213, 218; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 61; Zimmermann S. 528; vgl. auch Fischer § 331 Rn. 31.

[314]

Dazu NK/Kuhlen § 331 Rn. 118.

[315]

Dazu NK/Kuhlen § 331 Rn. 136.

[316]

Soweit die Genehmigung mit der h.M. als Rechtfertigungsgrund betrachtet wird (s. Rn. 109), ist insoweit auf die Grundsätze des Erlaubnistatumstandsirrtums abzustellen. I.E. macht dies regelmäßig keinen Unterschied, vgl. Kindhäuser/Zimmermann AT, § 29 Rn. 11 ff.

[317]

BGHSt 16, 207, 209; BGH NJW 1998, 2373; SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 78.

[318]

BGH NJW 2008, 3076, 3077; wistra 2012, 29, 34 Rn. 93; NK/Kuhlen § 331 Rn. 152.

[319]

BGHSt 11, 345.

[320]

NK/Kuhlen § 331 Rn. 152. Nach Rübenstahl wistra 2012, 117; Neiseke NZWiSt 2012, 233, 235 f. ist die neue Rspr. auf die §§ 331, 333 StGB zu übertragen, während Zapf NZWiSt 2018, 54, 56 die bisherige Rspr. für weiterhin einschlägig erachtet.

[321]

SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 75; MK/Korte § 331 Rn. 104; Wessels/Hettinger/Engländer BT 1, Rn. 1124; abw. Fischer § 331 Rn. 36, § 333 Rn. 11 (persönlicher Strafaufhebungsgrund); diff. NK/Kuhlen § 331 Rn. 132 ff.

[322]

MK/Korte § 333 Rn. 36.

[323]

Schönke/Schröder/Heine/Eisele § 333 Rn. 11; MK/Korte § 333 Rn. 36.

[324]

BGH wistra 2004, 264; NK/Kuhlen § 331 Rn. 153; BeckOK/v. Heintschel-Heinegg § 331 Rn. 74.

[325]

SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 82; Fischer § 331 Rn. 39.

[326]

BGHSt 47, 22, 30; OLG Stuttgart NJW 2003, 228, 229 (feste Jahrespauschalen).

[327]

Ausf. SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 84.

[328]

BGHSt 47, 22, 30; BGH NStZ 1995, 92; ausf. SK/Stein/Deiters § 331 Rn. 83.

[329]

Fischer § 331 Rn. 39. Zum Konkurrenzverhältnis bei Mittäterschaft BGH BeckRS 2018, 37934 Rn. 32.

[330]

So die h.M., NK/Kuhlen § 331 Rn. 150; Fischer § 331 Rn. 40. Eine m.M. nimmt bei der Gewährung eines Vorteils für eine pflichtwidrige und eine weitere pflichtgemäße Diensthandlung Tateinheit an, Lackner/Kühl/Heger § 331 Rn. 20; offengelassen von BGH StV 1985, 146, 147.

[331]

Zu den entsprechenden Konkurrenzproblemen Rn. 85.

[332]

Diese Ansicht ist vergleichbar mit der h.M. in Bezug auf das Verhältnis von § 108e StGB (Mandatsträgerbestechlichkeit) zu den §§ 332, 334 StGB; diese erblickt in § 108e StGB eine abschließende privilegierende Spezialregel für Mandatsträger, die zugleich Amtsträger sind (näher dazu 2. Kap.).

2. Teil Deutsches Recht › 2. Kapitel Mandatsträgerbestechung

2. Kapitel Mandatsträgerbestechung[1]

Inhaltsverzeichnis

A. Einleitung

B. Der Begriff des Mandatsträgers

C. Nichtstrafrechtliche Antikorruptionsregelungen, insbesondere für Mitglieder des Bundestages

D. Der Straftatbestand des § 108e StGB

Literatur:

Austermann Spenden an Abgeordnete, ZParl 2010, 527; Austermann/Schmahl (Hrsg.), Abgeordnetengesetz, 2016; Helmes Spenden an politische Parteien und an Abgeordnete des Deutschen Bundestages, 2014; Ruffert/Walter Institutionalisiertes Völkerrecht, 2. Aufl. 2015; Rossi/Pop/Berger Getting the Full Picture on Public Officials: A How-To Guide for Effective Financial Disclosure, 2017 (https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/25735/9781464809538.pdf?sequence=2&isAllowed=y, letzter Abruf: 20.6.2020).

A. Einleitung

1

Mandatsträgerbestechung ist eine Kurzbezeichnung für den in § 108e StGB geregelten Straftatbestand der „Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern“.[2] Mit Freiheitsstrafe bis fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden kann hiernach sowohl der Mandatsträger, der sich bestechen lässt (sog. passive Bestechung bzw. Bestechlichkeit), als auch derjenige, z.B. der Repräsentant eines Unternehmens, der ihn besticht (sog. aktive Bestechung[3]). Ersteres ist in § 108e Abs. 1 StGB geregelt, Letzteres in § 108e Abs. 2 StGB. Bestraft wird – in beiden Varianten – auch die Anstiftung und Beihilfe, nicht aber der Versuch.[4] Eine Anwendung der Vorschriften über die Amtsträgerbestechung (§§ 331 ff. StGB) (dazu 1. Kap.) kommt im Falle von Mandatsträgern nur in Betracht, wenn diese zuzüglich Amtsträger sind und in dieser Eigenschaft Vorteile gefordert, sich versprochen gelassen oder angenommen haben bzw. wenn ihnen in dieser Eigenschaft Vorteile angeboten, versprochen oder gewährt worden sind (vgl. Rn. 6, 38, 40 f.).

2

Der Straftatbestand ist sehr eng gefasst. Insbesondere Vorteile, die nicht in Erwartung einer konkreten Gegenleistung, sondern nur zum Zwecke des sog. Anfütterns oder der sog. Stimmungspflege gewährt werden, sind bei Mandatsträgern – anders als bei Amtsträgern – strafrechtlich nicht relevant (Rn. 38). Das erlaubt freilich nicht den Schluss, dass die Annahme derartiger Vorteile Mandatsträgern ohne Weiteres gestattet wäre (vgl. Rn. 20). Die meisten Mandatsträger unterliegen nämlich speziellen nichtstrafrechtlichen (in der Regel parlamentsrechtsrechtlichen) Normen, die ebenfalls dem Ziel dienen, Korruption vorzubeugen und zu bekämpfen,[5] und deutlich weiter gehen als § 108e StGB. Unmittelbarer Adressat dieser Regelungen ist grundsätzlich zwar nur der Mandatsträger selbst. Indirekt können aber auch Personen, die mit ihm in Kontakt treten, betroffen sein. So müssen z.B. Bundestagsabgeordnete grds. die Quelle ihrer Nebeneinkünfte und Spenden offenlegen (Rn. 9, 11, 16). Darüber hinaus unterfallen Vorteile, deren Annahme im Einklang mit diesen nichtstrafrechtlichen Antikorruptionsregelungen steht, von vornherein nicht § 108e StGB (Rn. 26 ff.). Von der Einhaltung dieser Vorschriften profitiert damit nicht nur der Mandatsträger, sondern auch derjenige, der den Vorteil gewährt. Unternehmen, die mit Mandatsträgern Kontakt pflegen, sind daher gut beraten, nicht nur den relativ engen § 108e StGB im Auge zu behalten, sondern auch die ihn umlagernden, praktisch bedeutsameren nichtstrafrechtlichen Antikorruptionsnormen.

3

Bevor auf den Straftatbestand näher eingegangen wird (Rn. 23 ff.), wird deshalb ein Überblick über die für Mandatsträger geltenden nichtstrafrechtlichen Antikorruptionsnormen gegeben (Rn. 7 ff.). Dabei wird das Hauptaugenmerk auf die für Bundestagsabgeordnete geltenden Regelungen[6] gelegt, die freilich nur eine Teilgruppe der von § 108e StGB erfassten Mandatsträger sind (Rn. 4 ff.).

B. Der Begriff des Mandatsträgers

4

Mandatsträger i.S.v. § 108e StGB sind neben den Mitgliedern des Bundestages auch die Mitglieder der Volksvertretungen der Länder (§ 108e Abs. 1 und 2 StGB), also der 16 Landtage, sowie die Mitglieder der Bundesversammlung (§ 108e Abs. 3 Nr. 3 StGB).

5

Hinzu kommen die (deutschen und ausländischen[7]) Abgeordneten des Europäischen Parlaments (§ 108e Abs. 3 Nr. 4 StGB), die (deutschen und ausländischen[8]) Mitglieder parlamentarischer Versammlungen internationaler Organisationen (§ 108e Abs. 3 Nr. 5 StGB) und sogar die Mitglieder der Gesetzgebungsorgane ausländischer Staaten (§ 108e Abs. 3 Nr. 6 StGB)[9] (z.B. der französischen Nationalversammlung). In allen drei Varianten muss bei ausländischen Mandatsträgern jedoch der allgemeine Geltungsbereichs des deutschen Strafrechts (§§ 3 ff. StGB) eröffnet sein.[10] Parlamentarische Versammlungen internationaler Organisationen bestehen aus Mitgliedern der Parlamente der Mitgliedstaaten, weshalb entgegen einer verbreiteten Ansicht[11] die Vereinten Nationen (anders als etwa der Europarat, die OSZE und die NATO) nicht über eine parlamentarische Versammlung verfügen.[12]

6

Schließlich fallen auch sog. kommunale Mandatsträger[13] unter den Straftatbestand, nämlich zum einen die Mitglieder der Volksvertretungen kommunaler Gebietskörperschaften[14] und zum anderen die Mitglieder von in unmittelbaren und allgemeinen Wahlen gewählten Gremien von Verwaltungseinheiten, die für ein Teilgebiet eines Landes oder einer kommunalen Gebietskörperschaft gebildet wurden.[15] Zur ersten Fallgruppe gehören Gemeinde-, Stadt- und Kreisräte, zur zweiten Ortsbeiräte und Mitglieder von Bezirksversammlungen, sofern sie unmittelbar und allgemein gewählt worden sind.[16] Es ist möglich, dass auf eine Person mehrere Mandatsträgertatbestände zutreffen.[17] Ferner kann ein Mandatsträger zugleich Amtsträger sein (Rn. 1, 40 f.).

C. Nichtstrafrechtliche Antikorruptionsregelungen, insbesondere für Mitglieder des Bundestages

I. Überblick

7

Für die meisten der von § 108e StGB erfassten Mandatsträger (Rn. 4 ff.) gibt es außerstrafrechtliche Antikorruptionsregelungen (Rn. 2), die häufig zusammenfassend als „Verhaltensregeln“ bzw. (im internationalen Kontext) „Code of Conduct“ bezeichnet werden, auch wenn sie nicht oder nur zum Teil in einem Rechtstext niedergelegt sind, der diese Bezeichnung trägt.[18] Für Bundestagsabgeordnete (Rn. 4) sind insoweit einschlägig: die §§ 44a, 44b AbgG, die zur Geschäftsordnung des Bundestages gehörenden[19] „Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages“ (VR) sowie die dazu vom Bundestagspräsidenten erlassenen Ausführungsbestimmungen (AB) (s. Rn. 9 ff.). In den Bundesländern bestehen vergleichbare Regelungen für Landtagsabgeordnete (Rn. 4), die überwiegend ebenfalls auf mehrere Regelungsebenen verteilt sind.[20] Mitglieder des Europäischen Parlaments (Rn. 5) unterliegen seit 2002 einem „Verhaltenskodex im Bereich finanzielle Interessen und Interessenkonflikte“[21], der durch Durchführungsbestimmungen des Präsidiums[22] konkretisiert wird.[23] Die Parlamentarische Versammlung des Europarates (Rn. 5) verfügt seit 2012 über einen eigenen „Code of Conduct“[24], der im Jahre 2017 geändert wurde und es ihren Mitgliedern beispielsweise untersagt, Vergütungen, Entschädigungen oder Belohnungen anzunehmen, die darauf abzielen, ihr Verhalten als Mitglied der Versammlung zu beeinflussen (Rn. 31). Bei ausländischen Gesetzgebungsorganen (Rn. 5) kann regelmäßig ebenfalls davon ausgegangen werden, dass ihre Mitglieder Korruptionspräventionsregelungen unterliegen – sei es solchen, die speziell auf sie zugeschnitten sind (Code-of-Conduct-Modell), sei es allgemeinen, für alle „public officials“ geltenden. Das Bestehen von (auch) Parlamentarier erfassenden Korruptionspräventionsregelungen ist eine zentrale Forderung der beim Europarat angesiedelten „Gruppe der Staaten gegen Korruption“ (GRECO, s. Einf. Rn. 29).[25] Für kommunale Mandatsträger (Rn. 6) sind dem Verfasser hingegen keine nichtstrafrechtlichen Korruptionspräventionsregelungen bekannt.[26] Ein denkbarer Regelungsort hierfür wären die Gemeinde- und Kreistagsordnungen oder die Geschäftsordnungen der entsprechenden Kommunalversammlungen.

8

Aus rechtsvergleichender Perspektive lassen sich zwei im Grundansatz unterschiedliche Herangehensweisen identifizieren, die in der Praxis freilich häufig auf verschiedene Weise miteinander kombiniert werden.[27] Die eine Herangehensweise zielt darauf ab, in regelmäßigen Abständen das Vermögen des Mandatsträgers (und häufig auch enger Familienangehöriger) möglichst vollständig zu erfassen und durch eine Betrachtung der Vermögensentwicklung Anhaltspunkte für „unerklärliche“ und damit möglicherweise durch Korruption erlangte Vermögenszuwächse zu erlangen. Die andere Herangehensweise geht darauf aus, (tatsächlich oder potentiell) interessenkonfliktträchtiges Verhalten des Mandatsträgers zu erfassen, dieses offenzulegen und im Extremfall auch zu verbieten. Das Vermögenserfassungsmodell lässt (zumindest formal) wenig Schlupflöcher, greift dafür aber erheblich in die informationelle Selbstbestimmung des Mandatsträgers (und seiner Angehörigen) ein und verursacht, wenn es effektiv sein soll, einen nicht unerheblichen bürokratischen Aufwand. Das Interessenkonfliktoffenlegungsmodell ist tendenziell lückenhaft, erfordert aber weniger bürokratischen Aufwand und greift auch nicht so intensiv in die informationelle Selbstbestimmung der Betroffenen ein.

II. Die für Mitglieder des Bundestags geltenden Regelungen

1. Einleitung

9

Das Interessenkonfliktoffenlegungsmodell (Rn. 8) liegt auch den für den Bundestag geltenden Vorschriften der §§ 44a, 44b AbgG, VR und AB zugrunde.[28] Die beiden zentralen Regelungsgegenstände sind zum einen Nebentätigkeiten – entgeltliche wie unentgeltliche – sowie damit ggf. generierte Einnahmen, zum anderen materielle Zuwendungen.[29] Eine allgemeine Vermögensoffenlegungspflicht gibt es nicht.[30] Lediglich Unternehmensanteile müssen ab einer bestimmten Größenordnung angezeigt und veröffentlicht werden,[31] ebenso Vereinbarungen, wonach dem Mandatsträger während oder nach Beendigung seiner Mitgliedschaft im Parlament bestimmte Tätigkeiten übertragen oder Vermögensvorteile zugewendet werden sollen.[32] Angezeigt und zum Teil veröffentlicht werden auch bestimmte Tätigkeiten, die er vor dem Mandat ausgeübt hat.[33] Kein Regelungsgegenstand sind immaterielle Vorteile, die der Abgeordnete erhält,[34] sowie Aktivitäten von und Zuwendungen an Familienangehörige oder sonstige ihm nahestehende Personen.[35] Eine indirekte Betroffenheit von Dritten ist aber insoweit gegeben, als Unternehmen oder sonstige natürliche oder juristische Personen, bei denen der Abgeordnete einer anzeigepflichtigen Nebentätigkeit nachgeht oder von denen er Spenden erhält, grundsätzlich ebenfalls anzuzeigen und zu veröffentlichen sind (Rn. 11, 16).

10

Im Regelungsbereich „Nebentätigkeiten“ geht es überwiegend um Herstellung von Transparenz durch Anzeige- und Veröffentlichungspflichten. Der Bereich „materielle Zuwendungen“ ist dagegen stärker durch Annahmeverbote geprägt, außer bei Spenden, die grundsätzlich angenommen werden dürfen, ab einer bestimmten Größenordnung aber anzuzeigen und zu veröffentlichen sind.[36] Für Pflichtverletzungen gibt es ein spezielles parlamentsrechtliches Sanktionssystem, das – abhängig von der Schwere des Verstoßes – drei Stufen umfasst: (1) Ermahnung durch den Parlamentspräsidenten (für minder schwere Fälle oder Fahrlässigkeit); (2) Veröffentlichung des Regelverstoßes in Form einer Parlamentsdrucksache (für mittelschwere Verstöße); (3) Verhängung eines Ordnungsgeldes (für besonders gravierende Fälle).[37] Unzulässige Zuwendungen muss der Abgeordnete abführen.[38] In Zweifelsfragen ist er verpflichtet, sich durch Rückfragen beim Präsidenten über den Inhalt seiner Pflichten nach den VR zu vergewissern.[39]

2. Nebentätigkeiten

11

Entgeltliche Nebentätigkeiten neben dem Mandat sind dem Bundestagspräsidenten anzuzeigen, ebenso die damit erwirtschafteten Einnahmen, wenn sie bestimmte Bagatellgrenzen überschreiten.[40] Dieser veröffentlicht sie im Internet, im Falle der Einkünfte allerdings nicht die genauen Beträge, sondern nur die Spannbreite, innerhalb derer diese sich bewegen (sog. Einkommensstufen).[41] Anzuzeigen und zu veröffentlichen sind grundsätzlich auch die Arbeitgeber bzw. Vertragspartner, für die der Mandatsträger tätig geworden ist, es sei denn dieser kann sich insoweit auf eine gesetzliche oder vertragliche Verschwiegenheitspflicht berufen.[42] Ist der Mandatsträger entgeltlich mit einem Gegenstand beschäftigt, der in einem Ausschuss des Bundestages zur Beratung ansteht, muss er dies im Ausschuss offenlegen, sofern sich die Interessenverknüpfung nicht schon aus den bereits veröffentlichten Angaben zu seinen Nebentätigkeiten und -einkünften ergibt.[43] Er ist aber nicht an der weiteren Mitwirkung in dieser Angelegenheit im Ausschuss oder im Plenum gehindert; Befangenheitsregelungen sind bei Abgeordneten die Ausnahme.[44]

12

Die Transparenzregeln[45] sind aber keineswegs auf entgeltliche Nebentätigkeiten beschränkt. Anzuzeigen und zu veröffentlichen sind vielmehr auch Tätigkeiten in Gremien von Unternehmen, Verbänden, Vereinen und Stiftungen sowie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, unabhängig davon, ob sie entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt werden. Das betrifft z.B. Aufsichtsrats- und Vorstandstätigkeiten, aber auch Tätigkeiten in (beratenden) Beiräten und Kuratorien. Werden mit solch einer Gremientätigkeit Einnahmen erzielt, sind diese ebenfalls wie Einnahmen aus sonstigen entgeltlichen Tätigkeiten offenlegungspflichtig.[46]

13

Die Ausübung von Nebentätigkeiten unterliegt also umfangreichen Offenlegungspflichten, dafür aber kaum Beschränkungen. Insbesondere bedarf sie – anders als bei Beamten – keiner Genehmigung.[47] Allerdings trifft den Abgeordneten die (freilich nicht sanktionsbewehrte) Pflicht, zu gewährleisten, dass die Ausübung seines Mandats weiterhin „im Mittelpunkt“ seiner Tätigkeit steht.[48] Ferner sind Hinweise auf die Mitgliedschaft im Parlament in beruflichen und geschäftlichen Angelegenheiten unzulässig.[49] Mit dem Mandat darf also nicht im Rahmen entgeltlicher Nebentätigkeiten geworben werden.[50] Schließlich dürfen mit Nebentätigkeiten keine Einnahmen generiert werden, die im Widerspruch zu den Annahmeverboten stehen, die in § 44a Abs. 2 S. 1 bis 3 AbgG in Bezug auf materielle Zuwendungen an Mitglieder des Bundestages statuiert sind.

3. Materielle Zuwendungen

a) Überblick

14

Nach § 44a Abs. 2 S. 1 AbgG darf ein Mitglied des Bundestages „[f]ür die Ausübung des Mandats [. . .] keine anderen als die gesetzlich vorgesehenen Zuwendungen oder andere Vermögensvorteile annehmen.“ § 44a Abs. 2 S. 2 AbgG verbietet „insbesondere die Annahme von Geld oder von geldwerten Zuwendungen, die nur deshalb gewährt werden, weil dafür die Vertretung und Durchsetzung der Interessen des Leistenden im Bundestag erwartet wird.“ Gem. § 44a Abs. 2 S. 3 AbgG ist „ferner die Annahme von Geld oder von geldwerten Zuwendungen [unzulässig], wenn diese Leistung ohne angemessene Gegenleistung des Mitglieds des Bundestags gewährt wird.“ „Die Entgegennahme von Spenden“, so heißt es in § 44a Abs. 2 S. 4 AbgG dann allerdings weiter, „bleibt unberührt.“ Spenden sind gem. § 44b Nr. 3 AbgG vielmehr einem eigenen, in den Verhaltensregeln, also auf untergesetzlicher Ebene (Rn. 7) zu statuierenden Regelungsregime zu unterwerfen, das neben Rechnungsführungs- und Anzeigepflichten auch Annahmeverbote enthalten muss.[51] Dieses Regelungsregime findet sich in § 4 Abs. 1 bis 5 VR.

15

§ 4 Abs. 1 bis 5 VR erfassen ausschließlich Abgeordnetenspenden (Rn. 16 ff.), d.h. Vermögenswerte, die einem Abgeordneten zur Unterstützung seiner politischen Tätigkeit zur Verfügung gestellt werden.[52] Beispiele sind Geld oder Sachmittel für den Wahlkampf, die mietfreie Überlassung von Räumen für die Nutzung als Wahlkreisbüro oder die Übernahme der Eintritts-, Reise- und Aufenthaltskosten für Veranstaltungen, an denen der Parlamentarier im Rahmen seiner politischen Tätigkeit teilnimmt.[53] Vermögenswerte, die einem Abgeordneten hingegen zur privaten oder freien Verwendung überlassen werden (Rn. 19 ff.), unterliegen ausschließlich den Annahmeverboten in § 44a Abs. 2 S. 1 bis 3 AbgG.[54] Beispiele sind Einladungen zu Urlaubsreisen, die Überlassung eines Sportwagens oder einer Ferienwohnung, Einkünfte aus Nebentätigkeiten oder sonstige Geldbeträge, über die der Mandatsträger nach dem Willen des Zuwendenden nach Belieben verfügen können soll. Parteispenden unterliegen ausschließlich dem PartG. Der Abgeordnete, der sie für seine Partei entgegennimmt, trifft lediglich die – freilich strafbewehrte – Pflicht, sie unverzüglich an ein für Finanzangelegenheiten von der Partei satzungsgemäß bestimmtes Vorstandsmitglied weiterzuleiten (§ 25 Abs. 1 S. 3, § 31d Abs. 1 Nr. 3 PartG, Nr. 10 Abs. 2 AB). Die Abgrenzung zwischen Partei- und Abgeordnetenspende richtet sich nach dem Willen des Zuwendenden. Wünscht dieser eine steuerabzugsfähige Spendenquittung, deutet dies in der Regel auf eine Parteispende hin, da nur diese steuerlich privilegiert ist.[55] Weder Spende noch Zuwendung zur freien Verwendung sind die in § 4 Abs. 6 VR geregelten Gastgeschenke mit Bezug zum Mandat (Rn. 22).

b) Abgeordnetenspenden (§ 4 Abs. 1 bis 5 VR)

16

Nach § 4 Abs. 1 VR müssen Abgeordnete über Spenden, die ihnen für ihre politische Tätigkeit zur Verfügung gestellt werden (Rn. 15), gesondert Rechnung führen. Gem. § 4 Abs. 2 VR sind Spenden, deren Wert in einem Kalenderjahr 5 000 EUR übersteigt, dem Bundestagspräsidenten unter Angabe des Namens und der Anschrift des Spenders sowie der Gesamthöhe anzuzeigen.[56] Übersteigt der Kalenderjahreswert, der von einem Spender empfangenen Spenden, 10 000 EUR veröffentlicht der Präsident Höhe und Herkunft der Spende gem. § 4 Abs. 3 VR auf der Homepage des Bundestages. § 4 Abs. 4 VR enthält schließlich die in § 44b Nr. 3 AbgG vorgeschriebene Regelung über Annahmeverbote, indem er (mit einer in § 4 Abs. 5 VR geregelten Ausnahme) die für Spenden an politische Parteien (Rn. 15) geltenden Annahmeverbote des § 25 Abs. 2 PartG für entsprechend anwendbar erklärt.

17

Die in § 25 Abs. 2 PartG enthaltenen acht Spendenannahmeverbote verfolgen unterschiedliche Ziele.[57] § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG verbietet die Annahme von Spenden, die „erkennbar in Erwartung oder als Gegenleistung eines bestimmten wirtschaftlichen oder politischen Vorteils gewährt werden“. Ähnlich wie § 44a Abs. 2 S. 2 AbgG[58] will die Vorschrift Korruption im klassischen Sinne verhindern. Gegen die Umgehung der gesetzlichen Obergrenzen der staatlichen Parteienfinanzierung[59] richtet sich hingegen das in § 25 Abs. 2 Nr. 1 PartG geregelte Verbot der Annahme von Spenden von öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Parlamentsfraktionen und -gruppen sowie von Fraktionen und Gruppen kommunaler Vertretungen (die zumindest auch aus öffentlichen Mitteln finanziert werden). Demselben Zweck dient das Annahmeverbot in Bezug auf Spenden von (steuerlich privilegierten) politischen Stiftungen, gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienenden Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen (§ 25 Abs. 2 Nr. 2 PartG) sowie das Verbot der Annahme von Spenden von Unternehmen, an denen die öffentliche Hand zu mehr als 25 Prozent direkt beteiligt ist (§ 25 Abs. 2 Nr. 5 PartG). Um politische Einflussnahme aus dem Ausland einzuschränken, dürfen gem. § 25 Abs. 2 Nr. 3 PartG Spenden aus dem Ausland, die 1 000 EUR übersteigen, nur in bestimmten Fällen angenommen werden, z.B. wenn sie von einem EU-Ausländer stammen. Einem Annahmeverbot unterliegen außerdem (§ 25 Abs. 2 Nr. 6 PartG) anonyme oder erkennbar von einem anonym bleibenden Dritten weitergeleitete Spenden von mehr als 500 EUR, ferner (§ 25 Abs. 2 Nr. 4 PartG) Spenden von Berufsverbänden, die diesen mit der Maßgabe zugewandt wurden, sie an den Abgeordneten weiterzuleiten. Hier geht es darum, eine Verschleierung der Herkunft von Spenden und somit eine Umgehung der insoweit bestehenden Rechenschaftspflichten[60] zu verhindern. Schließlich dürfen gem. § 25 Abs. 2 Nr. 8 PartG keine Spenden angenommen werden, die von einem Dritten gegen ein vom Abgeordneten zu zahlendes Entgelt eingeworben werden, das 25 % des Wertes der eingeworbenen Spenden übersteigt. Das in § 25 Abs. 1 S. 2 PartG geregelte Verbot von Barspenden über 1 000 EUR wird von der Verweisung des § 4 Abs. 4 VR, der nur § 25 Abs. 2 und 4 nennt, hingegen nicht erfasst, gilt also nicht für Abgeordnetenspenden.

18

Eine dem Wortlaut nach umfassende Freistellung von den Spendenannahmeverboten des § 25 Abs. 2 PartG bewirkt § 4 Abs. 5 VR. Diese Regelung will es Abgeordneten ermöglichen, sich von Parlamentsfraktionen, politischen Stiftungen und ausländischen Institutionen, von denen gem. § 25 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 PartG i.V.m. § 4 Abs. 4 VR an sich keine oder nur eingeschränkt Spenden angenommen werden dürfen (Rn. 17), gleichwohl Reise- und Aufenthaltskosten zum Zwecke der Teilnahme an von diesen ausgerichteten Kongressen, Tagungen, Podiumsdiskussionen und ähnlichen Veranstaltungen bezahlen zu lassen.[61] Dies wird erreicht, indem § 4 Abs. 5 VR anordnet: Geldwerte Zuwendungen aus Anlass der Wahrnehmung interparlamentarischer oder internationaler Beziehungen oder zur Teilnahme an Veranstaltungen zur politischen Information, zur Darstellung der Standpunkte des Deutschen Bundestages oder seiner Fraktionen oder als Repräsentant des Deutschen Bundestages „gelten nicht als Spenden im Sinne dieser Vorschrift“. Da diese Nichtspendenfiktion aber nicht nur die „störenden“ Annahmeverbote in § 25 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 PartG erfasst, sondern alle Annahmeverbote des § 25 Abs. 2 PartG, insbesondere auch das in § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG, schießt sie über das gesetzte Ziel hinaus. Dem ist entweder durch eine teleologische Reduktion des § 4 Abs. 5 VR Rechnung zu tragen, so dass zumindest § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG anwendbar bleibt, oder durch die Anwendung des § 44a Abs. 2 S. 2 AbgG. Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es jedenfalls nicht hinnehmbar, die von der Vorschrift erfassten geldwerten Zuwendungen auch dann als annahmefähig zu betrachten, wenn mit ihnen die Mandatsausübung gezielt beeinflusst werden soll. Das freie Mandats in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG verlangt gesetzliche Vorkehrungen gegen Leistungen, die in der Erwartung einer politischen Gegenleistung gewährt werden, unabhängig davon, ob diese als Bezüge für eine (vermeintliche) Nebentätigkeit oder als Zuwendung zur Unterstützung der politischen Tätigkeit getarnt werden.[62]

c) Zuwendungen zur privaten oder freien Verfügung (§ 44a Abs. 2 S. 1 bis 3 AbgG)

19

Das in § 44a Abs. 2 S. 3 AbgG statuierte Verbot der Annahme von Leistungen, die „ohne angemessene Gegenleistung“ des Abgeordneten gewährt werden, richtet sich in erster Linie gegen unangemessen hohe Vergütungen für Nebentätigkeiten, erfasst aber grundsätzlich auch sonstige gegenleistungsfreie Leistungen, z.B. Geschenke.[63] Für die Frage, ob die Gegenleistung des Abgeordneten unangemessen niedrig ist, soll die Verkehrsüblichkeit maßgebend sein, hilfsweise, ob Leistung und Gegenleistung „offensichtlich außer Verhältnis“[64] stehen. Der Nachweis, dass die ohne (angemessene) Gegenleistung gewährte Leistung den Abgeordneten bei der Mandatsausübung beeinflussen soll, ist nicht erforderlich. Die Beeinflussungsabsicht wird bei einer Leistung ohne angemessene Gegenleistung vielmehr vermutet; sie steht gewissermaßen unausgesprochen im Raum. Allerdings kann diese Vermutung, widerlegt werden, wenn sich für die fehlende (angemessene) Gegenleistung des Abgeordneten eine überzeugende, außerhalb des Mandats liegende Erklärung findet, wie z.B. bei der Auszahlung einer Betriebsrente oder der Gehaltsfortzahlung bei Krankheit oder Mutterschutz. Sinn und Zweck der Regelung gebieten dann eine einschränkende Auslegung des Annahmeverbots. So können Abgeordnete selbstverständlich Geschenke von Verwandten und Freunden annehmen oder an jedermann offenstehenden Rabattaktionen teilnehmen. Beispiele für gegen § 44a Abs. 2 S. 3 AbgG verstoßende Einkünfte sind hoch dotierte „Beraterverträge“, bei denen keine oder so gut wie keine Beratungsleistung vom Abgeordneten erwartet wird, oder die Weiterbeschäftigung von neugewählten Abgeordneten durch ihren bisherigen Arbeitgeber zu vollen Bezügen bei gleichzeitiger Freistellung von ihren Dienstpflichten.[65] Politische Spenden, die ja gerade gegenleistungsfrei gewährt werden sollen (Rn. 17), müssen sich nicht an § 44a Abs. 2 S. 3 AbgG messen lassen; dies stellt § 44a Abs. 2 S. 4 AbgG klar (Rn. 14).

20

§ 44a Abs. 2 S. 1 AbgG, dem zufolge ein Mitglied des Bundestages „[f]ür die Ausübung des Mandats [. . .] keine anderen als die gesetzlich vorgesehenen Zuwendungen oder andere Vermögensvorteile annehmen [darf]“, verbietet Zusatzdiäten, Honorare oder Belohnungen für Tätigkeiten, die zur Ausübung des Mandats gehören, ebenso wie materielle Vorteile, die auf den Erhalt oder die Herstellung des Wohlwollen des Abgeordneten bei der künftigen Wahrnehmung seines Mandats abzielen („Klimapflege“). Für einen Vortrag, den er in seiner Funktion als Abgeordneter hält, darf ein Mandatsträger also kein Honorar annehmen. Den Gepflogenheiten der Höflichkeit geschuldete Dankbarkeitsgesten oder sonstige sozialadäquate Zuwendungen sind selbstverständlich unproblematisch. Nicht von § 44a Abs. 2 S. 1 AbgG verboten, weil „gesetzlich vorgesehen“, sind ferner Zulagen, die Fraktionen besonderen Funktionsträgern (Fraktionsvorsitzenden, Parlamentarischen Geschäftsführern etc.) gewähren (vgl. § 52 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a AbgG). Gleiches gilt mit Blick auf § 44a Abs. 2 S. 4 AbgG für Spenden, sofern kein Verstoß gegen die speziellen Spendenannahmeverbote in § 25 Abs. 2 PartG i.V.m. § 4 Abs. 4 VR vorliegt (Rn. 14 f., 16 ff.).

21

Das in § 44a Abs. 2 S. 2 AbgG statuierte Verbot der Annahme von Zuwendungen, die „nur deshalb gewährt werden, weil dafür die Vertretung und Durchsetzung der Interessen des Leistenden im Bundestag erwartet wird“, erfasst den glasklaren Versuch, politischen Einfluss zu kaufen. Es verdeutlicht das zentrale Anliegen, das, auch wenn es dort nicht Tatbestandsmerkmal ist, letztlich auch hinter den beiden anderen Annahmeverboten des § 44a Abs. 2 AbgG steht.[66]

d) Gastgeschenke mit Bezug zum Mandat (§ 4 Abs. 6 VR)

22

§ 4 Abs. 6 VR, Nr. 11 AB treffen schließlich eine spezielle Regelung zu „[g]eldwerten Zuwendungen, die ein Mitglied des Bundestages als Gastgeschenk in Bezug auf sein Mandat erhält.“[67] Gemeint sind damit sog. Protokollgeschenke, also Zuwendungen, die dem Abgeordneten als Höflichkeitsgeste im diplomatischen Verkehr bei Anlässen, in denen er als Gast oder Gastgeber fungiert, stellvertretend für die Bundesrepublik Deutschland oder den Bundestag übereicht werden, z.B. bei Dienstreisen als Mitglied einer Ausschussdelegation oder bei Einzeldienstreisen. Entgegen dem Eindruck, den die Einordnung der Regelung in § 4 VR erweckt, handelt es sich bei Gastgeschenken nicht um (der Unterstützung der politischen Tätigkeit des Abgeordneten dienende) Spenden. Streng genommen sind Gastgeschenke nicht einmal im eigentlichen Sinne Zuwendungen an den Abgeordneten, sondern an die staatliche Institution, die er repräsentiert. Folgerichtig ist vorgesehen, dass ein Gastgeschenk grds. dem Parlamentspräsidenten anzuzeigen und auszuhändigen ist (§ 4 Abs. 6 S. 1 HS 1 VR) – nicht deshalb, weil der Mandatsträger es nicht hätte annehmen dürfen, sondern weil er es stellvertretend für das Parlament angenommen hat. Da Gastgeschenke häufig auch einen persönlichen Erinnerungswert für den Abgeordneten haben, kann er aber den Antrag stellen, das Geschenk gegen Bezahlung des Gegenwertes an die Bundeskasse behalten zu dürfen (§ 4 Abs. 6 S. 1 letzter HS VR). Sowohl die Anzeige als auch der Auslösungsantrag sind entbehrlich, wenn das Gastgeschenk den Wert von 200 EUR nicht überschreitet (§ 4 Abs. 6 S. 2 VR i.V.m. Nr. 11 Abs. 1 AB). Die 200-Euro-Grenze entscheidet also nicht über die Annahmefähigkeit des Gastgeschenks, sondern allein darüber, ob der Abgeordnete das (zulässigerweise angenommene) Gastgeschenk anzeigen und aushändigen bzw. (wenn er es behalten möchte) auslösen muss. Die Annahme eines Gastgeschenks mit einem Wert von mehr als 200 EUR verletzt mithin kein Annahmeverbot.

D. Der Straftatbestand des § 108e StGB

I. Überblick

23

Die Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit (§ 108e Abs. 1 StGB) setzt voraus, dass ein Mandatsträger vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft „einen ungerechtfertigten Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Wahrnehmung seines Mandates eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse“. Wer spiegelbildlich einem Mandatsträger vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft, einen solchen Vorteil in entsprechender Weise „anbietet, verspricht oder gewährt“, erfüllt den Straftatbestand in seiner aktiven Variante, der Bestechung (§ 108e Abs. 2 StGB).

24

Die Mandatsträgereigenschaft (Rn. 4 ff.) muss im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen.[68] Bei Bundestagsabgeordneten ist insoweit regelmäßig der Zusammentritt des neugewählten Bundestages (nicht die Verkündung des Wahlergebnisses oder die Annahme der Wahl) maßgeblich.[69] Die Merkmale des Forderns, Sich-Versprechen-Lassens, Annehmens, Anbietens, Versprechens und Gewährens werden so ausgelegt wie die entsprechenden Begriffe in den für Amtsträger geltenden Straftatbeständen (1. Kap. Rn. 57 ff.).[70]

II. Ungerechtfertigter Vorteil für sich oder einen Dritten

1. Überblick

25

Auch das Merkmal „Vorteil für sich oder einen Dritten“ wird so ausgelegt wie bei den §§ 331 ff. StGB (1. Kap. Rn. 45 ff.).[71] Dem Vorteilsbegriff unterfallen damit die oben (Rn. 15 ff.) dargestellten, von § 44a Abs. 2 AbgG und § 4 VR geregelten materiellen Zuwendungen an Abgeordnete (also z.B. Einkünfte aus Nebentätigkeiten, Geschenke, Abgeordnetenspenden). Erfasst werden darüber hinaus aber auch materielle Vermögenszuwächse für Dritte (z.B. Spenden an die Partei des Mandatsträgers) und immaterielle Besserstellungen des Mandatsträger oder eines Dritten. Solch ein immaterieller Vorteil kann in der Verleihung einer Ehrendoktorwürde[72] bestehen, aber auch in der Erlangung politischer Ämter und Funktionen[73] und dem damit regelmäßig verbundenem Zuwachs an politischen Einfluss und Ansehen.

26

§ 108e StGB setzt allerdings nicht nur einen „Vorteil“, sondern einen „ungerechtfertigten Vorteil“ voraus. Durch dieses in § 108e Abs. 4 StGB präzisierte Erfordernis werden viele der genannten Vorteile sogleich wieder aus dem Straftatbestand ausgeklammert. Das betrifft insbesondere Vorteile, deren Annahme im Einklang mit den für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgebenden Vorschriften steht (§ 108e Abs. 4 S. 1 StGB), nach den einschlägigen Spezialregelungen zulässige politische Spenden (§ 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB) sowie politische Mandate und Funktionen (§ 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB). Die Rechtfertigungstatbestände verfolgen unterschiedliche Zwecke. Bei § 108e Abs. 2 Nr. 1 StGB geht es in der Tat darum, die Kriminalisierung (ansonsten tatbestandsmäßiger) politischer Absprachen und Tauschgeschäfte zu vermeiden, die häufig politische Mandate und Funktionen zum Gegenstand haben, ohne die sich parlamentarische Mehrheiten aber nur schwer organisieren lassen (Rn. 35). § 108e Abs. 4 S. 1 und S. 2 Nr. 2 StGB bezwecken dagegen keine substanzielle Einschränkung des Straftatbestands. Im Interesse der Rechtssicherheit dienen sie vielmehr seiner Abstimmung auf Vorteilsannahmeregelungen, die ihrerseits bereits in Bestechungsabsicht gewährte Vorteile verbieten (vgl. § 44a Abs. 2 AbgG, § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG und § 4 Abs. 4 VR; dazu Rn. 14, 17 ff., 21) und von Verfassungs wegen auch verbieten müssen (Rn. 18 a.E.).

2. Einklang mit Mandatsträgerrechtsstellungsvorschriften (§ 108e Abs. 4 S. 1 StGB)

27

Gem. § 108e Abs. 4 S. 1 StGB liegt ein ungerechtfertigter Vorteil nicht vor, wenn die Annahme des Vorteils im Einklang mit den für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgeblichen Vorschriften steht. Damit wird Bezug genommen auf die für den jeweiligen Mandatsträger geltenden nichtstrafrechtlichen Antikorruptionsregelungen, die sich von Mandatsträgerversammlung zu Mandatsträgerversammlung unterscheiden können und typischerweise Vorschriften über die Annahme zumindest materieller Vorteile enthalten (Rn. 7 ff.). Regelungszweck des § 108e Abs. 4 S. 1 StGB ist es, wie gesagt (Rn. 26), nicht, an sich strafbares Verhalten straflos zu stellen, sondern für Rechtssicherheit zu sorgen: Mandatsträger sollen, wenn sie die für sie geltenden „Compliance-Regelungen“ beachtet haben, nach deren Inhalt sie sich im Zweifel beim Parlamentspräsidenten erkundigen müssen (Rn. 10), sicher davon ausgehen können, sich nicht wegen Mandatsträgerbestechlichkeit strafbar gemacht zu haben.

28

Bei Mitgliedern des Bundestags sind die oben (Rn. 14 ff.) dargestellten Annahmeverbote in § 44a Abs. 2 AbgG und § 4 Abs. 4 VR i.V.m. § 25 Abs. 2 PartG einschlägig.[74] Hiernach ist insbesondere die Annahme von materiellen Vorteilen, die in Erwartung einer mandatsbezogenen Gegenleistung des Abgeordneten gewährt wird, unzulässig (§ 44a Abs. 2 S. 2 AbgG, § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG, dazu Rn. 17 f., 21), so dass durch diese Vorschriften nichts erlaubt wird, was nach § 108e StGB an sich strafbar wäre. Die Beachtung oder Nichtbeachtung von Rechnungsführungs- oder Anzeigepflichten in Bezug auf angenommene Vorteile (z.B. nach § 1 Abs. 3 oder 4 Abs. 1, 2 VR, s.o. Rn. 11 f., 16) ist im Rahmen des § 108e Abs. 4 S. 1 StGB irrelevant. Weder vermag eine frist- und formgerechte Anzeige den Verstoß gegen ein Annahmeverbot zu heilen, noch führt das Unterlassen einer (rechtzeitigen) Anzeige dazu, dass eine im Einklang mit § 44a Abs. 2 AbgG, § 4 Abs. 4 VR stehende Annahme im Nachhinein als rechtswidrig bewertet werden könnte. Zu beachten ist ferner, dass § 44a Abs. 2 AbgG und § 4 Abs. 4 VR nur materielle Vorteile für den Abgeordneten selbst regeln (Rn. 9, 14 f.). Für immaterielle Vorteile und Drittvorteile gibt es also keine für die Rechtsstellung von Bundestagsabgeordneten maßgeblichen Vorschriften, mit denen ihre Annahme „im Einklang“ stehen könnte.[75] Insbesondere soweit es um die Steigerung des politischen Ansehens und Einflusses geht, kann sich eine Rechtfertigung jedoch aus § 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB und „parlamentarischen Gepflogenheiten“ ergeben (Rn. 35 f.).

29

In allen Bundesländern finden sich ebenfalls Regelungen über die Annahme von materiellen Zuwendungen durch Mitglieder des Landtags in den für deren Rechtsstellung maßgeblichen Vorschriften. In einigen Ländern (z.B. Bayern, Hessen und Thüringen) entsprechen sie exakt den für Bundestagsabgeordnete geltenden Regelungen.[76]

30

Mitglieder des Europäischen Parlaments dürfen nach dem einschlägigen Verhaltenskodex (Rn. 7) „keinen unmittelbaren oder mittelbaren Nutzen oder eine sonstige Vergünstigung in Form von Geld-oder Sachleistungen als Gegenleistung für ein spezifisches Verhalten im Rahmen der parlamentarischen Arbeit des Mitglieds [verlangen]“ und folglich auch nicht annehmen. Sie müssen „strikt jede Situation, die Korruption oder ungebührlicher Einflussnahme gleichkommen könnte, vermeiden.“[77] Insbesondere „versagen [sie] sich bei der Ausübung ihres Mandats die Annahme jeglicher Geschenke oder ähnlicher Zuwendungen außer solchen mit einem ungefähren Wert von unter 150 EUR, die nach den Gepflogenheiten der Höflichkeit überreicht werden, oder solchen, die ihnen nach den Gepflogenheiten der Höflichkeit überreicht werden, während sie das Parlament in amtlicher Funktion repräsentieren.“ Keine Anwendung findet diese Regelung allerdings auf „die Erstattung von Reise-, Unterkunfts- und Aufenthaltskosten von Mitgliedern oder auf die direkte Begleichung solcher Kosten durch Dritte, wenn die Mitglieder aufgrund einer Einladung und im Rahmen der Ausübung ihres Mandats an von Dritten organisierten Veranstaltungen teilnehmen.“[78]

31

Mitglieder der Parlamentarischen Versammlung des Europarates, um ein Beispiel für Mandatsträger nach § 108e Abs. 3 Nr. 5 StGB zu nennen (Rn. 7), „shall not promise, give, request or accept any fee, compensation or reward intended to affect their conduct as members, particularly in their decision to support or oppose any motion, report, amendment, written declaration, recommendation, resolution or opinion. Members shall avoid any situation that could appear to be a conflict of interests or accept an inappropriate payment or gift.“[79]

32

Viele für Mitglieder ausländischer Parlamente geltende Vorteilsannahmeregelungen können den Berichten der Gruppe der Staaten gegen Korruption (GRECO) entnommen werden (Rn. 7). Für Mitglieder der Bundesversammlung gibt es keine speziellen Annahmeregelungen, ebenso wenig – soweit ersichtlich – für kommunale Mandatsträger (Rn. 7).

3. Zulässige Spenden (§ 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB)

33

Ebenfalls kein „ungerechtfertigter“ und damit strafbarer Vorteil liegt gem. § 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 2 StGB bei einer „nach dem Parteiengesetz oder entsprechenden Gesetzen zulässige[n] Spende“ vor. Von dieser Klausel werden Spenden an politischen Parteien und an Bundestagsabgeordnete erfasst. Jene sind nach dem Parteiengesetz (§ 25 Abs. 1 S. 1 PartG), diese nach „entsprechenden Gesetzen“ (§ 44a Abs. 2 S. 4 AbgG) zulässig, soweit nicht ausnahmsweise eines der in § 25 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 PartG bzw. in § 4 Abs. 4 VR i.V.m. § 25 Abs. 2 PartG geregelten Verbote (Rn. 16 ff.) greift, insbesondere das Verbot der Annahme von Spenden, die „erkennbar in Erwartung oder als Gegenleistung eines bestimmten wirtschaftlichen Vorteils gewährt werden“ (§ 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG).[80]

34

Die Bundesländer (außer Niedersachsen) verfügen ebenfalls über Regelungen, die ihren Landtagsmitgliedern die Annahme von Spenden grundsätzlich gestatten.[81] Die Formulierung „entsprechenden Gesetzen“ erfasst mit Blick darauf, dass auch ausländische Mandatsträger unter § 108e StGB fallen können, auch für diese geltende ausländische Spendenregelungen.[82]

4. Politische Mandate und Funktionen (§ 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB)

35

Ebenfalls kein ungerechtfertigter und damit strafbarer Vorteil sind gem. § 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 1 „politische[. . .] Mandat[e]“ und „politische Funktion[en]“. Das können Partei-, Fraktions- oder Staatsämter sein, aber auch Wahlvorschläge und Listenplätze sowie Positionen auf der Ebene der EU oder in internationalen Organisationen.[83] Solche Positionen sind nicht selten Gegenstand politischer Absprachen, Tauschgeschäfte und „Paketlösungen“, ohne die sich die für parlamentarische Entscheidungen erforderlichen Mehrheiten häufig nicht organisieren lassen.[84] Deshalb werden sie aus dem Tatbestand des § 108e StGB ausgeklammert. Ein Mandatsträger, der sich parteiinternen politischen Positionierungen unterwirft, um sich die Aufstellung als Kandidat oder die Wahl oder Ernennung in bestimmte politische Funktionen oder Ämter zu sichern, macht sich somit nicht strafbar.[85] Entsprechendes gilt für das Anbieten von Ämtern im Rahmen von Koalitionsverhandlungen.[86] Allerdings muss es sich stets um „politische“ Mandate und Funktionen handeln, also Positionen, bei deren Besetzung politische Erwägungen überhaupt eine Rolle spielen dürfen.[87] Davon ist bei Wahlämtern oder hochpolitischen Positionen (z.B. Ministerposten[88]) regelmäßig auszugehen, nicht jedoch bei Positionen in öffentlichen Wirtschaftsunternehmen[89].

5. Sonstige „gerechtfertigter“ Vorteile

36

Wie das „insbesondere“ in § 108e Abs. 4 S. 1 StGB zeigt, sind neben den drei behandelten noch weitere Kategorien „gerechtfertigter“ Vorteile denkbar.[90] Die Gesetzesmaterialein verweisen in diesem Zusammenhang ohne näherer Präzisierung auf sog. parlamentarischen Gepflogenheiten.[91] Im Hinblick auf materielle Vorteile dürfte, jedenfalls was den Bundestag angeht, angesichts der umfangreichen parlamentsrechtlichen Regelungen über den Umgang mit solchen Vorteilen (Rn. 14 ff.) für die Anwendung ungeschriebener parlamentarischer Gepflogenheiten kaum noch Raum sein. Anders ist die Situation in Bezug auf immaterielle Vorteile. Zu denken ist hier insbesondere an politische Tauschgeschäfte, bei denen die Abgeordneten der einen Seite eine ihren Überzeugungen an sich widersprechende Sachentscheidung mittragen, um dafür die Unterstützung der Gegenseite für eine ihnen wichtige Sachentscheidung in einer anderen Angelegenheit zu erlangen. Obwohl hier beide Seiten in der Regel einen immateriellen Vorteil in Gestalt der Steigerung ihres politischen Ansehens erlangen (wollen), können derartige für die Organisation parlamentarischer Mehrheiten unabdingbare und (deshalb) schon immer praktizierte politische Kompromisse nicht als strafbar angesehen werden – nicht anders als der entsprechende, ausdrücklich durch § 108e Abs. 4 S. 2 Nr. 1 StGB legitimierte „Handel“ mit politischen Funktionen und Mandaten (Rn. 35).

III. Als Gegenleistung für eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung

37

Der ungerechtfertigte Vorteil muss, wie es in § 108e Abs. 1 und 2 StGB heißt, „als Gegenleistung dafür“ gefordert, angeboten, gewährt etc. werden, dass der Mandatsträger „eine Handlung im Auftrag oder auf Weisung vornehme oder unterlasse“. Zu der Vornahme der Handlung oder auch nur zu einer entsprechenden Vereinbarung muss es nicht kommen.[92] Der objektive Tatbestand ist insoweit bereits verwirklicht, wenn der Täter (ausdrücklich oder konkludent) den Abschluss einer entsprechenden „konkreten“ oder „qualifizierten Unrechtsvereinbarung“[93] beim Fordern, Anbieten, Gewähren usw. des Vorteils anbietet.[94]

38

Daran fehlt es („vornehme oder unterlasse“), wenn der Vorteil nicht mit einem künftigen Verhalten des Mandatsträgers verknüpft wird, sondern lediglich den Charakter einer im Nachhinein gewährten Belohnung hätte.[95] Darüber hinaus muss sich die Vorteilsgewährung, -annahme etc. auf ein konkretes Verhalten des Mandatsträgers beziehen und nicht nur allgemein auf die Mandatsausübung.[96] Die bloße Geneigtheit des Mandatsträgers, sein Wohlwollen genügt als Bezugspunkt des Vorteils nicht, mit der Folge, dass das, was gemeinhin als „Anfüttern“, „politische Landschaftspflege“, „Klimapflege“ oder „Stimmungspflege“ bezeichnet wird, bei Mandatsträgern nicht strafbar ist (wohl aber verboten sein kann, s. Rn. 2, 20).[97] Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu den bei Amtsträgern geltenden Regelungen,[98] die nicht nur die Bestechung im engeren Sinne unter Strafe stellen (§§ 332, 334 StGB), sondern als „Vorteilsannahme“ bzw. „Vorteilsgewährung“ (§§ 331, 333 StGB) auch Vorteile „für die Dienstausübung“ und damit auch die sog. Klimapflege erfassen (1. Kap. Rn. 92 ff., 97 ff.). Bei Personen, die sowohl Amtsträger als auch Mandatsträger sind (z.B. Abgeordnete, die Parlamentarischer Staatssekretär oder Minister sind), ist deshalb genau zu prüfen, in welcher Eigenschaft sie einen Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen bzw. in welcher Eigenschaft ihnen ein solcher angeboten, versprochen oder gewährt wird (Rn. 1, 6, 40 f.).

39

Schließlich muss die angestrebte Unrechtsvereinbarung zum Ziel haben, dass der Mandatsträger die als Gegenleistung dem Vorteil gegenüberstehende Handlung „im Auftrag oder auf Weisung“ vornimmt oder unterlässt. Hieran soll es fehlen, wenn in der Vornahme oder Unterlassung der Handlung keine Unterwerfung unter fremde Interessen läge, sondern lediglich ein Verhalten, das ohnehin im Einklang mit den politischen Überzeugungen des Mandatsträgers stünde.[99] Zu beachten ist jedoch, dass es dabei nicht auf die (unter Umständen geheim gehaltene) tatsächliche politische Überzeugung des Mandatsträgers ankommt, sondern auf das, was der Täter beim Anbieten, Versprechen, Gewähren, Fordern, Sich-Versprechen-Lassen oder Annehmen des Vorteils objektiv (ausdrücklich oder konkludent) erklärt.[100] Ein Mandatsträger, der für einen Vorteil die Vornahme einer konkreten mandatsbezogenen Handlung in Aussicht stellt, die in Wirklichkeit seinen (geheim gehaltenen) inneren Überzeugungen entspricht, von der er aber (konkludent oder ausdrücklich) das Gegenteil behauptet, erfüllt also den Tatbestand des § 108e Abs. 1 StGB.[101] Umgekehrt erfüllt den Tatbestand des § 108e Abs. 2 StGB, wer von einem Mandatsträger für einen Vorteil die Vornahme einer Handlung verlangt, von der er (irrigerweise) annimmt, dass sie dessen inneren Überzeugungen widerspricht. „Entscheidend sind“, wie es der BGH ausdrückt, „nicht innere Vorbehalte, sondern der vom Vorsatz umfasste äußere Erklärungswert des Verhaltens.“[102]

IV. Bei der „Wahrnehmung des Mandats“

40

Während die alte Fassung des § 108e StGB nur den Kauf und Verkauf der Stimme des Mandatsträgers erfasste,[103] genügt es nach der geltenden Fassung, dass das dem Vorteil als Gegenleistung gegenüberstehende Verhalten des Mandatsträgers zur „Wahrnehmung des Mandats“ gehört. Der Umfang des Mandats ergibt sich aus den Regelungen, welche die Kompetenzen des jeweiligen Mandatsträgers festlegen. Im Falle von Bundestagsabgeordneten gehört nicht nur das Verhalten im Parlament und seinen Untergliederungen (z.B. Ausschüsse, Kommissionen, Ältestenrat, Fraktionen und ihre Arbeitskreise) zur Wahrnehmung des Mandats, sondern auch das außerhalb, insbesondere die Wahlkreisbetreuung und die Öffentlichkeitsarbeit (vgl. nur § 12 Abs. 2 Nr. 4, § 47 Abs. 3 AbgG). Die als Gegenleistung für den Vorteil angebotene oder geforderte „Handlung“ kann sowohl in formellem, auf die unmittelbare Auslösung von Rechtsfolgen gerichteten Verhalten bestehen (z.B. Abstimmen) als auch informellen Charakter haben (Reden, Schreiben, Presserklärungen, Interviews usw.).[104]

41

Insbesondere bei informellen Handlungen außerhalb der Mandatsträgerversammlung kann die Zuordnung zum Aufgabenkreis des Mandatsträgers schwierig sein, vor allem, aber nicht nur, wenn der Mandatsträger zugleich Amtsträger (z.B. Bürgermeister oder Minister) ist.[105] Ein Abgeordneter, der in seinem Wahlkreis zugleich Mitglied des Gemeinderates ist und sich in einer regionalen Angelegenheit für ein bestimmtes Anliegen einsetzt, kann dies in seiner Eigenschaft als Abgeordneter oder Gemeinderatsmitglied (in beiden Fällen also als Mandatsträger, s. Rn. 4, 6), tun, aber auch in seiner Eigenschaft als (Partei-)Politiker oder Privatperson und damit außerhalb des Anwendungsbereichs des § 108e. Die Rollenzuordnung erfordert in solchen Fällen regelmäßig eine wertende Gesamtbetrachtung der Umstände. Die Verwendung des Abgeordnetenbriefkopfes und die Inanspruchnahme des Wahlkreisbüros (und damit der mandatsbezogenen Amtsausstattung[106]) sind dabei Indizien, die für ein Handeln in Wahrnehmung des Mandats sprechen. Die im Gesetzgebungsverfahren vertretene Auffassung, dass ein Wahrnehmen des Mandats „ausschließlich bei parlamentarischen Verhandlungsgegenständen“ vorliege, nicht hingegen, wenn „lediglich die Autorität des Mandats oder die Kontakte des Mandatsträgers genutzt werden, um einen in der Zuständigkeit einer anderen Stelle liegenden Vorgang zu beeinflussen,“[107] ist, jedenfalls wenn man den Mandatsbegriff des Parlamentsrechts zugrunde legt,[108] zu eng.[109]

V. Vorsatz, Rechtswidrigkeit, Schuld

42

§ 108e StGB ist ein Vorsatzdelikt. Bedingter Vorsatz genügt.[110] Wer einem Mandatsträger bewusst einen (ungerechtfertigten) Vorteil anbietet und es dabei billigend in Kauf nimmt[111], dass dieser das als Aufforderung versteht, als Gegenleistung dafür bei der Wahrnehmung des Mandats eine Handlung im Widerspruch zu seinen politischen Überzeugungen vorzunehmen, handelt also vorsätzlich. Gleichfalls vorsätzlich handelt ein Mandatsträger, der billigend in Kauf nimmt, dass sein Verhalten als Angebot verstanden wird, für einen Vorteil eine im Widerspruch zu seinen Überzeugungen stehende Handlung bei der Wahrnehmung des Mandats vorzunehmen. Der Umstand, dass die Handlung in Wirklichkeit gar nicht in Widerspruch zu seinen (nicht offengelegten) inneren Überzeugungen steht, lässt den Vorsatz ebenso wenig entfallen wie die (nicht offengelegte) Absicht, die versprochene Handlung gar nicht vorzunehmen.[112]

43

Vom Vorsatz umfasst sein muss der komplette objektive Tatbestand einschließlich der „Ungerechtfertigtheit“ des Vorteils.[113] Bei einem Irrtum über die Reichweite von die Annahme des Vorteils gestattenden Vorschriften (Rn. 26 ff.) soll allerdings ein Verbotsirrtum vorliegen,[114] der gem. § 17 StGB den Täter schuldlos handeln lässt, wenn er unvermeidbar ist. Letzteres dürfte regelmäßig anzunehmen sein, wenn der Mandatsträger seiner Pflicht nachgekommen ist, sich in Zweifelfällen beim Parlamentspräsidenten über den Inhalt seiner Pflichten nach den Verhaltensregeln zu vergewissern (Rn. 10), und der erteilten Auskunft entsprechend gehandelt hat.

Anmerkungen

[1]

Der Autor dieses Beitrags gibt allein seine persönliche Auffassung wieder.

[2]

So die amtliche Überschrift der Norm, die 1994 als „Abgeordnetenbestechung“ in das StGB aufgenommen wurde und 2014 ihre heutige Fassung erhielt (s. NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 1 ff.; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 2; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 6 ff.).

[3]

Zu den Begrifflichkeiten s. BT-Drucks. 18/476, 5.

[4]

Vgl. §§ 26, 27 sowie § 23 Abs. 1, § 12 Abs. 1 StGB; ferner Fischer § 108e Rn. 53 f.

[5]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 20 für Bundestagsabgeordnete.

[6]

An denen sich die für die Mitglieder der Landtage geltenden Regelungen allerdings vielfach orientieren (vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 142 ff.).

[7]

Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 10; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 3; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 21; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 12.

[8]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 21.

[9]

S. dazu Fischer § 108e Rn. 14; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 14; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 10; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 20).

[10]

Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Bestechung in Deutschland begangen (§ 3 StGB) oder der ausländische Mandatsträger von einem Deutschen bestochen wurde (§ 5 Nr. 10 StGB). Die Bestechung eines französischen Mandatsträgers in Frankreich durch einen Franzosen wäre allenfalls unter den engen Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB oder des § 2 IntBestG nach § 108e StGB strafbar (vgl. Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 10 m.w.N.).

[11]

Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 10; Fischer § 108e Rn. 14; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 20; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 13.

[12]

Vgl. Ruffert/Walter Rn. 318 ff.; Art. 25 Abs. a Satz 1 der Satzung des Europarates (BGBl. 1950 S. 263); www.bundestag.de/europa_internationales/international, letzter Abruf: 20.6.2020).

[13]

S. Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 9.

[14]

§ 108e Abs. 3 Nr. 1 StGB.

[15]

§ 108e Abs. 3 Nr. 2 StGB.

[16]

Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 9; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 18.

[17]

Z.B. ist jedes Mitglied der Parlamentarischen Versammlung des Europarates (§ 108e Abs. 3 Nr. 5 StGB) zugleich entweder Mitglied des Bundestages (§ 108e Abs. 1 StGB) oder Mitglied des Parlaments eines anderen Mitgliedstaates und damit eines ausländischen Gesetzgebungsorgans (§ 108e Abs. 3 Nr. 6 StGB).

[18]

Verhaltensregeln im materiellen Sinne, vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 1.

[19]

Sie sind in Anlage 1 der GO BT geregelt und gem. § 18 GO BT „Bestandteil dieser Geschäftsordnung“.

[20]

S. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 77 ff., Rn. 142 ff.

[21]

Www.europarl.europa.eu/pdf/meps/201305_Code_of_conduct_DE.pdf, letzter Abruf 20.6.2020.

[22]

Www.europarl.europa.eu/pdf/meps/926701_1_DE_IM_DEF.pdf, letzter Abruf 20.6.2020.

[23]

S. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 61 ff.

[24]

Code of Conduct for members of the Parliamentary Assembly (https://assembly.coe.int/LifeRay/APCE/pdf/Procedure/CodeOfConduct-EN.pdf, letzter Abruf: 23.6.2020).

[25]

GRECO hat sich in seiner seit 2012 laufenden 4. Evaluationsrunde mit Korruptionsprävention bei Abgeordneten nationaler Parlamente befasst. In den auf der Homepage (www.coe.int/en/web/greco/evaluations/round-4, letzter Abruf: 23.6.2020) befindlichen Monitoring-Berichten zu den einzelnen Staaten sind die einschlägigen Regelungen dargestellt, im Evaluationsbericht die vom GRECO-Expertenteam vorgefundenen, in den Compliance-Berichten die aufgrund von GRECO-Empfehlungen geänderten.

[26]

In einigen Kommunalverfassungen gibt es Mitteilungspflichten in Bezug auf Beruf, sonstige vergütete und ehrenamtliche Tätigkeiten (§ 31 Abs. 3 BbgKVerf; § 32 Abs. 4 GemO SH), die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse (§ 43 Abs. 3 GemO NRW) oder Mitgliedschaften und entgeltliche oder ehrenamtliche Tätigkeiten in Körperschaften, Anstalten, Stiftungen, Gesellschaften, Genossenschaften oder Verbänden (§ 26a HGemO). In einigen werden kommunale Mandatsträger, die ihre Gemeinde in Organen von Unternehmen vertreten, den insoweit für Bürgermeister geltenden Ablieferungspflichten in Bezug auf die entsprechende Vergütung unterworfen (§ 32 Abs. 5 GemO BW; § 35 Abs. 6 SächsGemO).

[27]

Vgl. (bezogen auf alle staatlichen Funktionsträger) Rossi/Pop/Berger S. 9 ff.

[28]

Vgl. § 44a Abs. 1 S. 1 AbgG; dazu Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 97, 101 f.

[29]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 1, 4 ff.

[30]

Wohl aber eine in diese Richtung gehende (bisher nicht umgesetzte) GRECO-Empfehlung (vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 59).

[31]

Nämlich dann, wenn dem MdB mehr als 25 % der Stimmrechte zustehen, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 6, § 3 S. 1 VR, Nr. 7 AB. Die aus der Beteiligung generierten Kapitaleinkünfte sind nicht offenlegungspflichtig (vgl. § 1 Abs. 3 S. 1 VR, der § 1 Abs. 2 Nr. 6 VR nicht erwähnt). Zum Ganzen Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 30 ff.

[32]

§ 1 Abs. 2 Nr. 5, § 3 S. 1 VR. Dazu Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 28 f.

[33]

Anzuzeigen und zu veröffentlichen ist die zuletzt ausgeübte Berufstätigkeit, nur anzuzeigen sind Gremientätigkeiten in Unternehmen und öffentlich-rechtlichen Institutionen (vgl. § 1 Abs. 1, § 3 S. 1 VR; ausf. Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 11 f.).

[34]

Vgl. § 44a Abs. 2 AbgG, § 4 VR, die durchgängig von „Zuwendungen oder andere[n] Vermögensvorteilen“ oder „Geld oder [. . .] geldwerten Zuwendungen“ sprechen; dazu Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 16.

[35]

Auch insoweit gibt es aber eine GRECO-Empfehlung (s. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 60).

[36]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 15.

[37]

Vgl. § 44a Abs. 4, § 44b Nr. 5 AbgG, § 8 VR; ausf. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 25 ff., § 44a Rn. 105 ff.; § 44b Rn. 85 f.

[38]

Vgl. § 4 Abs. 4 VR, § 25 Abs. 4 PartG (für Spenden) § 44a Abs. 3, § 44b Nr. 5 AbgG, § 8 Abs. 5 VR (für sonstige Zuwendungen); ausf. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 82, § 44b Rn. 70 f.

[39]

§ 7 VR.

[40]

Es gilt eine Frist von drei Monaten, die erstmalig mit Beginn der Wahlperiode zu laufen beginnt und dann jeweils mit Aufnahme einer neuen Tätigkeit bzw. dem Zufluss von neuen Einkünften (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 1, Abs. 3, Abs. 6 VR; ausf. Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 16 ff., 37 ff.).

[41]

§ 3 S. 2, 3 VR; ausf. Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 78 ff. (in NRW werden die Einkünfte z.T. betragsgenau veröffentlicht, vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 116 f., 145).

[42]

§ 1 Abs. 5 VR, Nr. 3 Abs. 1, 2, Nr. 4 Abs. 1, Nr. 8 AB; s. auch Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 17.

[43]

§ 6 VR; dazu Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 25.

[44]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 27.

[45]

So eine häufig gebrauchte Bezeichnung, s. z.B. BVerwG NVwZ 2010, 837, 838.

[46]

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 bis 4, Abs. 3, § 3 VR, Nr. 3 Abs. 1, Nr. 5 AB; vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44b Rn. 26 f.

[47]

Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 26.

[48]

Vgl. § 44a Abs. 1 S. 1 AbgG; dazu Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 3 ff.

[49]

§ 5 VR.

[50]

Näher dazu Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44b Rn. 90 f.

[51]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44b.

[52]

Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 52 ff. m.w.N.

[53]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 57 ff.; Austermann ZParl 2010, 527, 528.

[54]

Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 9.

[55]

Austermann ZParl 2020, 527, 528; Helmes S. 165 ff.

[56]

Mehrere Spenden desselben Spenders sind zu addieren (Nr. 10 Abs. 1 AB).

[57]

Dazu und zum Folgenden s. Helmes S. 165 ff.

[58]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 69.

[59]

S. § 18 Abs. 2 und 5 PartG.

[60]

Vgl. § 25 Abs. 3 PartG (für Parteispenden) sowie § 4 Abs. 2, 3 VR (für Abgeordnetenspenden).

[61]

Vgl. BT-Drucks. 13/834, 1, 5 f.

[62]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 71 ff.; vgl. ferner BVerfG 40, 296, 318 f. bzgl. Scheinbezügen.

[63]

Vgl. auch zum Folgenden Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 42 ff.

[64]

§ 8 Abs. 5 S. 2 VR.

[65]

Vgl. OVG Lüneburg, BeckRS 2008, 35139 Rn. 8, 68 ff. zu § 27 Abs. 3 NdsAbgG.

[66]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 39 ff.

[67]

S. auch zum Folgenden Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 30, § 44b Rn. 64; BT-Drucks. 13/834, 1, 6; Austermann ZParl 2010, 527, 533.

[68]

Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 13 f.

[69]

Art. 39 Abs. 1 S. 2 GG.

[70]

Fischer § 108e Rn. 20, 22; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 22 ff; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 8; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 15; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 12; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 13 f.

[71]

Fischer § 108e Rn. 20, 22; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 24; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 9; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 16; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 14; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 16.

[72]

Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 16.

[73]

Vgl. Fischer § 108e Rn. 22.

[74]

BT-Drucks. 18/476, 9; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 18.

[75]

Vgl. MK-StGB/Müller § 108e StGB Rn. 31.

[76]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 77 ff., 146 f.

[77]

Art. 2 Buchst. b Verhaltenskodex.

[78]

Art. 5 Abs. 1 und 3 Verhaltenskodex.

[79]

Nr. 11 Code of Conduct for members of the Parliamentary Assembly.

[80]

Vgl. Fischer § 108e Rn. 45; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 29.

[81]

Vgl. Austermann/Schmahl/Raue Vor § 44a und § 44b Rn. 147. Es fehlt aber häufig eine § 4 Abs. 4 VR entsprechende ausdrückliche Verweisung auf die Spendenannahmeverbote des § 25 Abs. 2 PartG.

[82]

Vgl. BT-Drucks. 18/476, 10.

[83]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 28.

[84]

Ähnlich MK-StGB/Müller § 108e Rn. 28b; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 2. Kritisch dagegen Fischer § 108e Rn. 44; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 19.

[85]

BT-Drucks. 18/476, 10.

[86]

S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 9.

[87]

Ähnlich MK-StGB/Müller § 108e Rn. 28, der auf die „primär ‚politische‚ Bedeutung“ des Amts abhebt.

[88]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 28.

[89]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 28.

[90]

BT-Drucks. 18/476, 7, 9; Fischer § 108e Rn. 42; für restriktiven Gebrauch MK/Müller § 108e Rn. 31.

[91]

Vgl. dazu BT-Drucks. 18/476, 6, 7, 9.

[92]

Vgl. Fischer § 108e Rn. 34; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 39; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 6; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 11.

[93]

BT-Drucks. 18/476, 5, 7.

[94]

Vgl. MK-StGB/Müller § 108e Rn. 2, 36: „intentional[e]“ Verknüpfung.

[95]

Fischer § 108e Rn. 35; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 37; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 12; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 23; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 18; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 11; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 22. Demgegenüber erfassen §§ 331, 333 StGB neben der Variante, dass der Amtsträger eine Diensthandlung „künftig vornehme“ ausdrücklich auch die Variante, dass er sie „vorgenommen hat“.

[96]

Vgl. BT-Drucks. 18/476, 7.

[97]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 5, 36 f.; Fischer § 108e Rn. 34; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 22; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 10; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 18 f.; Lackner/Kühl § 108e Rn. 4; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 23; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 14.

[98]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 36; Fischer § 108e Rn. 34; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 10; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 18.1.

[99]

Vgl. BT-Drucks. 18/476, 5 f., 7 f.; BGH NStZ 2015, 451, 453 f.; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 14; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 22; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 23. Im Einzelnen ist die Auslegung des Merkmals „im Auftrag oder auf Weisung“ noch ungeklärt, vgl. Fischer § 108e Rn. 29, 33; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 43; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 10; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 21.

[100]

Vgl. BGH NStZ 2015, 451, 454; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 39; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 12; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 54 dortige Fn. 55.

[101]

Vgl. Fischer § 108e Rn. 31.

[102]

BGH NStZ 2015, 451, 454.

[103]

§ 108e Abs. 1 StGB in der bis zum 31.8.2014 geltenden Fassung lautete: „Wer es unternimmt, für eine Wahl oder Abstimmung im Europäischen Parlament oder in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

[104]

Vgl. MK-StGB/Müller § 108e Rn. 34; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 7; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 9; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 20; Fischer § 108e Rn. 19, 26 (unzutreffend allerdings seine Auffassung a.a.O. Rn. 19, der Wahlkampf zur „Verteidigung“ des Mandats gehöre zur Mandatsausübung gehöre; der sich zur „Wiederwahl“ stellende Abgeordnete macht nicht anders als der Erstbewerber von seinem Status-Activus-Grundrecht aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG Gebrauch und darf deshalb z.B. auch nicht seine Amtsausstattung für den Wahlkampf nutzen, vgl. Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 24).

[105]

Vgl. mit Blick auf kommunalen Mandatsträger: BT-Drucks. 18/476, 8; BGH NStZ 2015, 451, 452; Fischer § 108e Rn. 18; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 9; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 35; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 7; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 9.

[106]

Vgl. § 12 Abs. 2 Nr. 1 AbgG.

[107]

BT-Drucks. 18/607, 8.

[108]

S. dazu Austermann/Schmahl/Raue § 44a Rn. 22 ff.

[109]

So unter Berufung auf den Wortlaut auch Fischer § 108e Rn. 27 f. (wobei in seinem Beispiel – Vorsitzender der Mehrheitsfraktion im Gemeinderat „sorgt“ für Meinungsänderung des Oberbürgermeisters bei Genehmigungsverfahren – m.E. nach zu prüfen wäre, in welcher Eigenschaft das Gemeinderatsmitglied agiert, bevor die Wahrnehmung des Mandats bejaht werden kann).

[110]

Fischer § 108e Rn. 49; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 46; S/S/W/Rosenau § 108e Rn. 13; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 24; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 23; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 23.

[111]

So das Verständnis der Rspr. dieser im Einzelnen umstrittenen Vorsatzart, vgl. Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn. 85 ff. sowie Rn. 72 ff. zum Meinungsstand.

[112]

Vgl. MK-StGB/Müller § 108e Rn. 46; NK-StGB/Kargl § 108e Rn. 24; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 23.

[113]

Fischer § 108e Rn. 49; MK-StGB/Müller § 108e Rn. 46; Schönke/Schröder/Eser § 108e Rn. 23.

[114]

MK-StGB/Müller § 108e Rn. 46; BeckOK-StGB/Heintschel-Heinegg § 108e Rn. 24; SK-StGB/Sinn § 108e Rn. 15.

2. Teil Deutsches Recht › 3. Kapitel Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

3. Kapitel Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB)

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Tatbestände des § 299 StGB

III. Rechtsfolgenseite

IV. Strafverfolgung und Prozessuales

V. Prävention und Compliance

Literatur:

Androulakis Korruption bei der Auftragsvergabe, Kriminalistik 2011 685; Ballo/Skoupil „Quick Savings“ – ein Problem des Korruptionsstrafrechts?, NJW 2019, 1174; Baur/Holle Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes – Eine erste Einordnung, ZRP 2019, 186; Dann § 299 StGB und der Kampf um den privaten Endabnehmer, FS Wessing 2015, S. 283; ders. Und immer ein Stück weiter – Die Reform des deutschen Korruptionsstrafrechts, NJW 2016, 203; Dannecker/Schröder Neuregelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr – Entgrenzte Untreue oder wettbewerbskonforme Stärkung des Geschäftsherrnmodells?, ZRP 2015, 48; Eidam Auswirkung und Stellenwert strafrechtlicher Expertengutachten auf die Anwendbarkeit von § 17 StGB in wirtschaftsstrafrechtlichen Fallkonstellationen, ZStW 127 (2015), 120; Eisenberg/Kölbel Kriminologie, 7. Aufl. 2017; Erb Ungereimtheiten bei der Anwendung von § 299, FS Geppert, 2011, S. 97; Fischer Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 67. Aufl. 2020; Gaede Die Zukunft der europäisierten Wirtschaftskorruption gemäß § 299 StGB. Eine Evaluation des Referentenentwurfs des BMJV vom 13.6.2014, NZWiSt 2014, 281; Grützner/Helms/Momsen § 299 StGB – Neue und ungelöste Probleme nach Schaffung des Geschäftsherrenmodells, ZIS 2018, 299; Grützner/Momsen Gesetzliche Regelung unternehmensinterner Untersuchungen – Gewinn an Rechtsstaatlichkeit oder unnötige Komplikation? CCZ 2017, 242; Grützner/Momsen Kopplungsgeschäfte und Korruption (§ 299 StGB) – Die Grenzen der Privatautonomie, CCZ 2017, 155; Grützner/Momsen/Behr § 299 StGB – Straflosigkeit des Betriebsinhabers und Strafbarkeit von Drittvorteilen?, NZWiSt 2013, 88; Haft/Schwoerer Bestechung im internationalen Geschäftsverkehr, FS Weber, 2004, S. 367; v. Heintschel-Heinegg Beck‘scher Online Kommentar Strafgesetzbuch, 45. Edition, Stand: 1.2.2020; Helmrich Zum Beginn der Verfolgungsverjährung bei Bestechungsdelikten (§§ 299, 331 ff. StGB), wistra 2009, 10; Hoven Aktuelle rechtspolitische Entwicklungen im Korruptionsstrafrecht – Bemerkungen zu den neuen Strafvorschriften über Mandatsträgerbestechung und Bestechung im geschäftlichen Verkehr, NStZ 2015, 553; Jansen Die Pflichtverletzung im Rahmen der „Geschäftsherrenvariante“ des § 299 StGB, NZWiSt 2019, 41; Joecks/Miebach Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2019; Kieferle Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr und entschleierte Schmiergelder, NZWiSt 2017, 391; Kindhäuser Voraussetzungen strafbarer Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft, ZIS 2011, 461; Klug Angestelltenbestechung. Eine strafrechtlich empirische Untersuchung zu § 299 Strafgesetzbuch, 2011; Krack Entschleierte Schmiergelder nach der Reform des § 299 StGB, ZIS 2016, 83; Kubiciel Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr Zu einer wettbewerbsorientierten Umsetzung des sog. Geschäftsherrnmodells in § 299 StGB, ZIS 2014, 667; Leipold/Tsambikakis/Zöller AnwaltKommentar StGB, 3. Aufl. 2020; Nöckel Grundprobleme zu § 299 StGB Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen, ZJS 2013, 50; Pfaffendorf Zum Erfordernis der Unrechtsvereinbarung in § 299 StGB, NZWiSt 2016, 8; Pfeiffer Das strafrechtliche Schmiergeldverbot nach § 12 UWG, FS Gamm, 1990, S. 129; Pieth/Zerbes Sportverbände und Bestechung: Sachgerechte Grenzen des Korruptionsstrafrechts?, ZIS 2016, 616; Pragal § 299 StGB – keine Straftat gegen den Wettbewerb!, ZIS 2006, 63; Riebele/Klebeck Strafrechtliche Risiken der Betriebsratsarbeit, NZA 2006, 758; Satzger/Schluckebier/Widmaier Strafgesetzbuch Kommentar, 4. Aufl. 2019; Schünemann Der Gesetzentwurf zur Bekämpfung der Korruption – Überflüssige Etappe auf dem Niedergang der Strafrechtskultur, ZRP 2015, 68; Teixeira Das Unrecht der privaten Korruption im geschäftlichen Verkehr, 2018; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl. 2011; Travers Geschäftsherr hat Anspruch auf Herausgabe des Bestechungslohnes, Anmerkung zu BGH Beschl. v. 20.3.2014 – 3 StR 28/14, GWR 2014, 422; Vogel Wirtschaftskorruption und Strafrecht – Ein Beitrag zu Regelungsmodellen im Wirtschaftsstrafrecht, FS Weber, 2004, S. 395; Walther Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, DB 2016, 95; ders. Anmerkungen zur geplanten Neufassung von § 299 StGB, NZWiSt 2015, 255; Winkelbauer Ketzerische Gedanken zum Tatbestand der Angestelltenbestechlichkeit (§ 299 Abs. 1) FS Weber, 2004, S. 385; Wolfram/Peukert Auswirkungen des „neuen“ § 299 StGB auf die Compliance-Praxis, NZWiSt 2017, 208; Zapf Zur Entwicklung der Verfolgungsverjährung bei Korruptionsdelikten in der Rechtsprechung, NZWiSt 2018, 54; Zimmermann Unrecht der Korruption, 2018.

I. Einführung

1. Praktische Bedeutung und kriminologischer Hintergrund

1

Die nach § 299 StGB strafbare Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr – auch als „Angestelltenbestechung“ oder „Wirtschaftskorruption“ bezeichnet[1] – weist Ähnlichkeiten mit den klassischen Delikten der Amtsträgerkorruption (§§ 331–334 StGB) auf. Wie bei der Amtsträgerkorruption geht es auch bei der Wirtschaftskorruption in ihrem Kern um einen „regelwidrigen Tausch von Vorteilen“.[2] Rechtstatsächlich ist die Wirtschaftskorruption im Vergleich zur Amtsträgerkorruption trotz einer öffentlich wahrgenommenen Zunahme von Fällen auch in größeren Unternehmen[3] von eher untergeordneter Bedeutung. Gemessen am Gesamtkorruptionsaufkommen beträgt der Anteil nach § 299 StGB strafbarer Delikte im Mittel der letzten Jahre deutlich unter 25 % (Bundeslagebild Korruption 2014-2018). Die Fallzahlen sind zudem rückläufig. Auch die Ausweitung der Strafbarkeit nach § 299 StGB durch das zweite KorrBekG 2015 (siehe Rn. 3) hat nicht zu einem erkennbaren Anstieg in den Fallzahlen geführt. Teilweise erhebliche Ausschläge (2015: 39% Anteil) sind Einmaleffekten (Umfangsverfahren) geschuldet.[4] In absoluten Zahlen wurden für 2018 im Bundeslagebild Korruption gerade einmal 535 und in der Polizeilichen Kriminalstatistik 182 Fälle verzeichnet.[5] Allerdings dürfte das Dunkelfeld, also diejenigen Verwirklichungen des Tatbestandes, die nicht zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden gelangen, aufgrund der erschwerten Entdeckbarkeit der Wirtschaftskorruption stark ausgeprägt sein. Verlässliche Dunkelfeldstudien, die über das tatsächliche Kriminalitätsaufkommen im Bereich des § 299 StGB Aufschluss geben könnten, stehen für Deutschland nicht zur Verfügung.[6]

2

Kommt ein Sachverhalt zur Kenntnis der Ermittlungsbehörden, gelingt es diesen meist, einen Tatverdächtigen zu benennen; die Polizeiliche Kriminalstatistik weist eine Aufklärungsquote von über 90 %, häufig sogar von über 95 % aus.[7] Dies erklärt sich daraus, dass mit Bekanntwerden eines Korruptionssachverhalts die möglichen Tatbeteiligten in der Regel bereits feststehen. Trotz dieser günstigen Ausgangslage gibt es rechtstatsächliche Hinweise dafür, dass Staatsanwaltschaften Verfahren häufig mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 StPO einstellen.[8] Dies wird unter anderem auf eine problematische Fassung des Tatbestands zurückgeführt (vgl. dazu Rn. 5 ff.).[9] Auch Verurteilungen sind selten. Die Strafverfolgungsstatistik verzeichnet für das Jahr 2018 nur 21 Verurteilungen nach §§ 299 f. StGB, davon sieben im besonders schweren Fall (§ 300 StGB).[10] Soweit angesichts der geringen Verurteilungszahlen Aussagen dazu überhaupt sinnvoll sind, lässt sich feststellen, dass Gerichte bei § 299 StGB vorwiegend Geldstrafen ausurteilen und zwar im Bereich von bis zu 90 Tagessätzen.[11] Bei Verurteilungen im besonders schweren Fall nach § 300 StGB überwiegen Freiheitsstrafen zwischen einem und zwei Jahren. 2018 wurden die nach §§ 299, 300 StGB verhängten Freiheitsstrafen ausnahmslos zur Bewährung ausgesetzt.[12]

2. Entwicklung des Tatbestands; europäische und internationale Vorgaben

3

§ 299 StGB wurde 1997 durch das (erste) KorrBekG[13] in das StGB aufgenommen. Zuvor war der Tatbestand weitgehend inhaltsgleich[14] in § 12 UWG a.F. geregelt. Die Herausnahme aus dem UWG sollte einerseits das Bewusstsein schärfen, dass auch Korruption im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich relevantes Unrecht ist.[15] Gleichzeitig legte die Verschiebung ins Kernstrafrecht einen Grundstein für ein nicht länger ausschließlich wettbewerbsrechtliches Verständnis der Vorschrift. Die bestehende Wettbewerbsvariante der Vorschrift wurde schließlich 2015 durch das (zweite) KorrBekG um eine sog. Geschäftsherrenvariante in Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 ergänzt (siehe dazu Rn. 11).[16] Dies weitete die Strafbarkeit erheblich aus,[17] was bis heute auf heftige rechtspolitische Kritik stößt.[18] Auf die Fallzahlen hat sich die Tatbestandsergänzung bislang nicht erkennbar ausgewirkt (siehe Rn. 1).

4

Durch § 299 StGB in seiner aktuellen Form werden europäische und internationale Vorgaben (größtenteils[19]) umgesetzt (vgl. dazu Einführung Rn. 12 ff.). Unionsrechtlich ist dies namentlich der EU-Rahmenbeschluss 2003/568/JI vom 22.7.2003 zur Bekämpfung der Korruption im privaten Sektor. Im internationalen Recht gibt es ähnliche Vorgaben: neben Art. 7 und Art. 8 des Strafrechtsübereinkommens des Europarats v. 27.1.1999 (ETS Nr. 173)[20] sollen die Vertragsstaaten auch nach Art. 21 UNCAC Maßnahmen in Erwägung ziehen, die Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor unter Strafe stellen.

3. Struktur der Vorschrift

5

§ 299 StGB gleicht in seiner Tatbestandsstruktur der Amtsträgerkorruption und hier insbesondere der Bestechlichkeit und Bestechung (§§ 332, 334 StGB).[21] Sowohl die Geber- als auch die Nehmerseite machen sich strafbar und zwar gleichermaßen in der Wettbewerbs- und der Geschäftsherrenvariante (vgl. Rn. 10 f.).

6

In keiner der Varianten des § 299 StGB gehört die Vornahme der mit dem in Aussicht gestellten Vorteil erstrebten Handlung oder Unterlassung zum Tatbestand.[22] § 299 StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Für die Tatbestandsvollendung ist weder die materielle Verletzung noch eine konkrete Gefährdung des jeweils geschützten Rechtsguts erforderlich. Es genügt die mit der inkriminierten Handlung typischerweise einhergehende, abstrakte Gefährlichkeit.

7

Die Strafbarkeit der Nehmerseite (Bestechlichkeit nach Abs. 1) ist als Sonderdelikt ausgestaltet; nur Angestellte und Beauftragte eines Unternehmens sind taugliche Täter. Die Strafbarkeit der Geberseite ist in der Geschäftsherrenvariante (Bestechung nach Abs. 2 Nr. 2) ein Allgemeindelikt. In der Wettbewerbsvariante (Bestechung nach Abs. 2 Nr. 1) wird zwar vom Wortlaut keine bestimmte Täterqualität gefordert. Jedoch können Täter nur solche Personen sein, die mit relevantem Bezug auf den Wettbewerb handeln können,[23] was die Einordnung als ein beschränktes Allgemeindelikt rechtfertigt.

8

Trotz unterschiedlicher Schutzrichtungen (siehe Rn. 9 ff.) entsprechen sich die in Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 geregelte Wettbewerbsvariante und die in Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 geregelte Geschäftsherrenvariante in ihrer Ausgestaltung. Sie setzen weitestgehend die Verwirklichung derselben Tatbestandsmerkmale voraus. Die beiden Varianten unterscheiden sich vor allem hinsichtlich des Gegenstands der zu treffenden Unrechtsvereinbarung,[24] der sich einmal auf eine unlautere Bevorzugung im Wettbewerb, einmal auf eine Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen beziehen muss (siehe Rn. 32 ff., Rn. 37 ff.). Daneben hat jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm eine Einwilligung des Unternehmens nur in der Geschäftsherrenvariante strafbefreiende Wirkung (vgl. Rn. 42 ff.).

4. Schutzzwecke der Vorschrift

9

Die Schutzzweckzusammenhänge des § 299 StGB sind seit jeher umstritten und seit der Regelung eines sog. Geschäftsherrenmodells (siehe Rn. 3) endgültig unübersichtlich geworden.[25] Nach wohl überwiegender und zutreffender Ansicht liegt § 299 StGB in seiner aktuellen Fassung kein einheitlicher Schutzzweck zugrunde („Hybridtatbestand“). Vielmehr ist zwischen der Wettbewerbsvariante (Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1) und der Geschäftsherrenvariante (Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2) zu unterscheiden. Bedeutsam sind diese mehrdimensionalen Schutzzweckzusammenhänge nicht nur für die Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale, sondern auch für die Bestimmung der Verletzteneigenschaft bezüglich der Anwendbarkeit auf Auslandssachverhalte (§ 7 Abs. 1 StGB)[26] und des Strafantragsrechts (§ 301 Abs. 2 StGB) sowie für das zivile Deliktsrecht (§ 823 Abs. 2 BGB).[27]

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Schutzzweck der Wettbewerbsvariante (Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1) ist das Allgemeininteresse an einem fairen Wettbewerb. Ein „idealtypischer Normalfall“ ist der angestellte Einkaufschef eines Unternehmens, der gegen Zuwendung eines Vorteils durch einen Anbieter diesen bei der Auftragsvergabe bevorzugt. Derartige unlautere Einflussnahmen, die geeignet sind, von sachfremden Motiven getragene Marktentscheidungen zu begünstigen, sollen verhindert werden.[28] Die Chancengleichheit und die Vermögensinteressen von Mitbewerbern sollen nach überwiegender Ansicht auf gleicher Ebene geschützt sein.[29] Ob daneben auch die Vermögensinteressen des Unternehmens als Geschäftsherrn als weiterer Schutzzweck erfasst sind, ist streitig, wird aber von einer wohl überwiegenden Ansicht ebenfalls bejaht.[30]

11

Ein Wettbewerbsbezug lässt sich in der Geschäftsherrenvariante (Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2) nur mittelbar herstellen. Dieser ergibt sich daraus, dass Tathandlungen im geschäftlichen Verkehr und im Zusammenhang mit dem Bezug von Waren und Dienstleistungen vorausgesetzt werden.[31] Primär wird durch die Geschäftsherrenvariante jedoch das Unternehmen vor Vermögenseinbußen geschützt, die ihm durch unlautere Geschäftspraktiken[32] und eine allgemein illoyale Geschäftsbesorgung seiner Angestellten und Beauftragten drohen.[33] § 299 StGB ist nach h.M. etwa dann erfüllt, wenn ein Angestellter absprachewidrig und gegen die Gewährung eines Vorteils dem Vertragspartner seines Unternehmens höherwertige Güter als vereinbart zuwendet. Mit dem Schutz wirtschaftlicher Individualinteressen des Unternehmens entwickelt § 299 StGB unübersehbar eine Verwandtschaftsbeziehung zur Untreue (§ 266 StGB), was einige dogmatische Verspannungen auslöst.[34] Denn durch die Geschäftsherrenvariante wird erstens der durch den Untreuetatbestand gewährte Strafrechtsschutz in das – nach § 266 StGB generell straflose – Vorfeld der Vermögensverletzung ausgeweitet; faktisch wird sogar die versuchte Anstiftung zur Untreue unter Strafe gestellt, nämlich dann, wenn einem Angestellten vergeblich ein Vorteil angeboten wird, damit dieser Pflichten gegenüber seinem Unternehmen verletze. Zweitens ist die Strafbarkeit nach § 299 StGB, anders als die nach § 266 StGB, nicht von der Verletzung einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht abhängig.[35] Teilweise wird vor diesem Hintergrund und angesichts des Regelungsorts im sechsundzwanzigsten Abschnitt („Straftaten gegen den Wettbewerb“) betont, auch die Geschäftsherrenvariante müsse (primär) dem Wettbewerbsschutz dienen; eine an diesem Schutzzweck orientierte Auslegung gebiete es, die Pflichtverletzung i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB eng und rein wettbewerbsbezogen zu verstehen.[36] Diese Ansicht mag zwar systematische Verspannungen zur Untreue lösen, allerdings legen weder der Wortlaut noch die Entstehungshintergründe der Vorschrift ein derartiges Verständnis nahe.[37] Auch eine Gesamtschau aus der tatbestandsausschließenden Einwilligung des Unternehmens als Geschäftsherrn (siehe dazu aber auch Rn. 47) und dessen alleiniger Strafantragsbefugnis (§ 302 Abs. 2 StGB) sprechen für einen Individualrechtschutz in der Geschäftsherrenvariante.[38]

5. Anwendbarkeit der Vorschrift bei Auslandsbezug

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Tatbestandlich wird von der Wettbewerbsvariante des § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB der in- und ausländische Wettbewerb gleichermaßen geschützt. Der Anwendungsbereich ist nicht auf den europäischen Binnenmarkt beschränkt. Dieser Erstreckung des Tatbestandes auf den ausländischen Wettbewerb ist nach ganz h.M. aber kein Verzicht auf die Vorgaben des deutschen Strafanwendungsrechts zu entnehmen.[39] Es bedarf für die Geltung deutschen Strafrechts demnach auch in der Wettbewerbsvariante eines Anknüpfungspunktes i.S.d. §§ 3–7 StGB.[40] Letzteres gilt unstreitig ebenso für die Geschäftsherrenvariante. Zur Bestimmung der Wettbewerbswidrigkeit bzw. der Pflichtwidrigkeit bei Auslandsbezug siehe Rn. 36 und Rn. 41.

13

Besonders zu beachten ist in diesem Zusammenhang § 9 Abs. 2 S. 2 StGB. Die Vorschrift erklärt für inländische Gehilfen- und Anstiftungshandlungen das deutsche Strafrecht selbst dann für anwendbar, wenn die Haupttat nach ausländischem Recht nicht mit Strafe bedroht ist. Wegen Anstiftung oder Beihilfe (§§ 26, 27 StGB) können sich demnach beispielsweise Mitarbeiter deutscher Unternehmen strafbar machen, wenn sie einem einheimischen Agenten zur Akquise vor Ort Schmiergeld zur Verfügung stellen – und dies auch dann, wenn die eigentliche Angestelltenbestechung als Haupttat nach ausländischem Recht straflos ist.[41]

II. Tatbestände des § 299 StGB

1. „Nehmerseite“: Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (Abs. 1)

a) Täterkreis: Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens

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Täter der Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr kann nur sein, wer zum Zeitpunkt der Tathandlung[42] Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens ist. Personen, denen diese Eigenschaft fehlt, können nur Teilnehmer der Tat (§§ 26, 27 StGB) sein; für sie gilt dann die Akzessorietätslockerung des § 28 Abs. 1 StGB.

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Der Begriff des Unternehmens ist weit zu verstehen; es scheiden allein rein private Tätigkeiten sowie solche Geschäftsbetriebe aus, die ausschließlich illegale Ziele verfolgen. Erfasst ist damit jede auf eine gewisse Dauer angelegte und regelmäßige Teilnahme am Wirtschaftsverkehr mittels eines Austauschs von Waren und Dienstleistungen.[43] Auch freiberufliche Tätigkeiten sind einbezogen. Anders als ein Gewerbebetrieb muss ein Unternehmen nicht auf Gewinnerzielung gerichtet sein,[44] sodass es genügt, wenn gemeinnützige, soziale oder kulturelle Ziele verfolgt werden.[45] Insbesondere kann auch die öffentliche Hand Unternehmen sein, sofern sie nach den Grundsätzen eines Erwerbsgeschäfts handelt.[46] Letzteres ist bereits dann der Fall, wenn die öffentliche Hand durch ihre Marktteilnahme einen Wettbewerb um Aufträge auslöst.[47] Dass der Bestochene im Einzelfall gleichzeitig Amtsträger (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und nach § 332 StGB strafbar ist, berührt die Anwendung des § 299 StGB wegen unterschiedlicher Schutzzwecke nicht (zu den Konkurrenzen vgl. auch Rn. 61).[48]

16

Angestellter eines Unternehmens ist, wer zum Zeitpunkt der Bestechung[49] in einem Dienst-, Werks- oder Auftragsverhältnis zum Inhaber eines Unternehmens steht und dessen Weisungen unterworfen ist. Die genaue (arbeits-)rechtliche Einordnung und die zivilrechtliche Wirksamkeit eines entsprechenden Vertrags sind ohne Belang;[50] auch ein faktisches Dienstverhältnis genügt.[51] Unter Zugrundelegung des Gesetzeszweckes sind jedoch nur solche Angestellte erfasst, die die Möglichkeit zu einer betrieblichen Einflussnahme haben und denen ein Mindestmaß an Eigenverantwortung bezüglich markt- oder unternehmensrelevanter Entscheidungen eingeräumt ist.[52] Dies trifft beispielsweise auf Leiter von Einkaufsabteilungen zu, aber auch auf einen Betriebsrat beim Einkauf von Schulungsdienstleistungen.[53] Fremdgeschäftsführer einer GmbH sind ebenfalls Angestellte i.S.d. § 299 StGB, weil sie den Weisungen der Gesellschafter unterworfen sind.[54] Geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH scheiden hingegen mangels faktisch bestehender Gebundenheit an Fremdweisungen aus.[55] Vorstandsmitglieder einer AG sind wegen fehlender rechtlicher Weisungsgebundenheit (§ 76 Abs. 1 AktG) ebenfalls keine Angestellten i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB.[56]

17

Bei erwerbswirtschaftlichem Handeln können auch Amtsträger die Voraussetzungen der Angestellteneigenschaft des § 299 Abs. 1 StGB erfüllen. Einzelheiten sind sehr streitig, betreffen aber weniger die Frage, ob eine Angestellteneigenschaft im Sinne des § 299 StGB gegeben, sondern ob neben der Angestellteneigenschaft zusätzlich noch eine Amtsträgereigenschaft anzunehmen ist (etwa bei der privatrechtlichen Organisation staatlicher Aufgaben sowie Private Public Partnerships).[57] Darauf kommt es aber für eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 StGB nicht entscheidend an – jedenfalls dann nicht, wenn mit der überwiegenden Ansicht die Angestelltenbestechung und die Amtsträgerbestechung nebeneinander anwendbare Tatbestände sind (siehe Rn. 15 sowie Rn. 61).

18

Beauftragter eines Unternehmens ist, wer – ohne Unternehmensinhaber oder Angestellter zu sein – aufgrund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, für ein Unternehmen zu handeln und dabei auf betriebliche Entscheidungen Einfluss nehmen kann. Dabei muss er an die Interessen des Unternehmens gebunden sein.[58] Das Tatbestandsmerkmal hat Auffangfunktion und ist weit auszulegen.[59] Auf die rechtliche Ausgestaltung der Beauftragung kommt es nicht an. Neben vertraglichen Beziehungen sind deswegen auch gerichtlich oder behördlich aufoktroyierte Bestellungsakte für die Begründung eines Beauftragungsverhältnisses ausreichend.[60] Wie beim Angestellten genügt zudem ein faktisches Beauftragungsverhältnis. In Entsprechung zum Angestellten ist es ebenfalls erforderlich, dass der Beauftragte Einfluss auf Unternehmensentscheidungen nehmen kann; völlig untergeordnete Hilfstätigkeiten schließen die Stellung als Beauftragter aus.[61] Taugliche Täter sind etwa Unternehmensberater, Architekten und Handelsvertreter, aber auch Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker.[62]

19

Ob und unter welchen Voraussetzungen gesellschaftsrechtliche Organe Beauftragte der Gesellschaft oder der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit sind, ist im Einzelnen sehr streitig. Nach wohl überwiegender Ansicht sollen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder einer AG Beauftrage sein.[63] Für die Gesellschafter einer GmbH und einer Personengesellschaft ist die Rechtslage umstritten.[64] Im Grundsatz muss richtigerweise gelten, dass jeweils die Gesamtheit der Gesellschafter die tatbestandlich nicht erfasste Unternehmensinhaberin ist und daher nur Zuwendungen an diese Gesamtheit stets straflos sind.[65]

b) Tatsituation: im geschäftlichen Verkehr

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Erfasst sind nur Handlungen im geschäftlichen Verkehr, also Maßnahmen, die der Förderung eines beliebigen, aber wettbewerbsbezogenen und wirtschaftlich geprägten Geschäftszwecks dienen.[66] Das Tatbestandsmerkmal grenzt sowohl private Tätigkeiten[67] als auch die Verfolgung rein wohltätiger und gemeinnütziger, also nicht-wirtschaftlicher Zwecke ab.[68] Mangels Außenwirkung scheiden zudem rein innerbetriebliche Vorgänge aus.[69] Selbiges gilt für hoheitliche Tätigkeiten, zu denen jedenfalls die Eingriffsverwaltung zählt. Erwerbswirtschaftliches Handeln der öffentlichen Hand fällt hingegen regelmäßig unter den Tatbestand und zwar unabhängig von der gewählten Organisationsform.[70]

c) Tathandlung: Fordern, Versprechen-Lassen oder Annehmen eines (Dritt-)Vorteils

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Der Täter muss für sich oder für einen Dritten einen Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Keine dieser Tathandlungen bedarf einer bestimmten Form.[71]

22

Das Fordern ist das einseitige Verlangen eines Vorteils.[72] Es handelt sich um die einzige Handlungsmodalität, die keine Übereinstimmung von Nehmer- und Geberseite voraussetzt; es genügt also einseitiges Handeln des potentiellen Vorteilsnehmers, solange der potentielle Vorteilsgeber von der Forderung wenigstens Kenntnis erlangt.[73] Ob das Ansinnen vom potentiellen Vorteilsgeber in seinem Sinngehalt als korruptive Forderung erkannt oder das Begehren sofort zurückgewiesen wird, ist für die Tatbestandsverwirklichung unerheblich. Auch untaugliche Anbahnungsbemühungen oder sofort abgelehnte Avancen führen damit in die Vollendungsstrafbarkeit und schließen einen strafbefreienden Rücktritt (§ 24 StGB) aus.[74]

23

Sich-versprechen-Lassen ist die Annahme des Angebots einer Unrechtsvereinbarung (siehe dazu Rn. 27 ff.). Ob das Versprechen zukünftiger Vorteile eingelöst wird, ist nicht von Belang.[75] Annehmen ist schließlich die tatsächliche Entgegennahme des Vorteils mit dem nach außen bekundeten Willen, über den Vorteil zu eigenen Zwecken oder zugunsten eines Dritten zu verfügen.[76] Anders als das Fordern, setzen die beiden letzten Handlungsalternativen also eine Übereinkunft von Geber und Nehmer voraus.

24

Der Vorteilsbegriff entspricht dem der §§ 331 ff. StGB (vgl. daher auch 1. Kap. Rn. 45 ff.).[77] Er ist weit zu verstehen. Vorteil ist jede Leistung materieller oder immaterieller Art, die den Empfänger in wirtschaftlicher, rechtlicher oder persönlicher Hinsicht objektiv besserstellt und auf die dieser keinen Rechtsanspruch hat.[78] Typische Vorteile können neben Geldzahlungen oder Rabattgewährungen beispielsweise auch Einladungen zu Urlaubsreisen oder die Vermittlung von Nebentätigkeiten sein.[79] Auch bereits ein Vertragsschluss kann ein Vorteil sein[80] – und zwar selbst dann, wenn der Vorteil nur das angemessene Entgelt der im Vertrag geschuldeten Leistungen ist (sog. „Saldierungsverbot“).[81]

25

Sozialadäquate Zuwendungen sollen die Voraussetzungen einer Strafbarkeit nicht erfüllen.[82] Dies lässt sich mit einer teleologischen Reduktion des Tatbestandes begründen; in der Wettbewerbsvariante kann das Erfordernis fehlender Sozialadäquanz auch in die erforderliche Unlauterkeit hineingelesen werden (siehe Rn. 34). Die Tatbestandsbeschränkung dürfte bei § 299 StGB jedoch eine eher untergeordnete Rolle spielen, weil sozialadäquate Zuwendungen wie Werbegeschenke oder Einladungen zu einem Geschäftsessen in der Praxis kaum als Gegenleistung für eine konkrete Bevorzugung oder Pflichtverletzung gefordert, versprochen oder angenommen werden dürften.[83] Davon einmal abgesehen, ist ein Vorteil sozialadäquat, wenn er so gering ausfällt, dass eine Wettbewerbsgefährdung oder ein drohender Loyalitätskonflikt gegenüber dem Geschäftsherrn sicher ausgeschlossen werden kann.[84] Wo diese Grenze der Sozialadäquanz im Einzelfall verläuft, ist unklar. Mehr oder minder Einigkeit besteht insoweit, dass diese aufgrund der Gepflogenheiten in der Wirtschaft weiter zu stecken ist als bei der Amtsträgerkorruption.[85] Soweit in diesem Zusammenhang fixe Wertgrenzen gesetzt werden, stehen diese unter dem Verdacht der Beliebigkeit und Änderbarkeit. Sie versagen erst recht bei immateriellen Vorteilen. Es bedarf daher für die Bestimmung der Sozialadäquanz einer objektiv-konkreten Abwägung, die das Einkommen und die Stellung des Angestellten oder Beauftragten ebenso berücksichtigt wie dessen Verhältnis zum potentiellen Vorteilsgeber sowie die Höhe, den Anlass, die Streubreite und die sonstigen Begleitumstände der möglichen Vorteilsgewährung.[86] Dabei führt allein die Branchenüblichkeit einer Vorteilsgewährung nicht automatisch zur Sozialadäquanz.[87] Entsprechendes gilt für Taten mit Auslandsbezug. Hier geben nicht örtliche Üblichkeiten und Geschäftssitten das Maß,[88] sondern es ist im Zweifelsfall auf international anerkannte Standards abzustellen.[89] Zur Bestimmung der Pflichtwidrigkeit bei Auslandsbezug in der Geschäftsherrenvariante siehe Rn. 41.

26

Erfasst sind – ebenfalls weitgehend im Gleichlauf mit §§ 331 ff. StGB[90] – auch Drittvorteile. Dritter kann jede natürliche oder juristische Person sein. Unklar ist, ob auch das Anstellungs- oder Beauftragungsunternehmen selbst Dritter sein kann. Eine herrschende Auffassung zu dieser Frage ist nur schwer auszumachen.[91] Festzuhalten ist: Der Wortlaut der Vorschrift steht zwar der Einbeziehung des Unternehmens in den Kreis tauglicher Dritter nicht entgegen. Systematik und Telos widerstreiten diesem Ergebnis jedoch. Denn der Unternehmensinhaber als Geschäftsherr ist gerade kein tauglicher Täter und könnte sich daher Vorteile straflos verschaffen. Weshalb die – übliche und sozialadäquate – Einschaltung Dritter an diesem Ergebnis etwas ändern sollte, ist nicht gut begründbar, zumal es gerade zu den Aufgaben und Pflichten der eingesetzten Angestellten oder Beauftragten gehört, Vorteile für ihr Unternehmen auszuhandeln.[92] Diese Ansicht führt jedoch zu Abgrenzungsproblemen: Zweifelhaft soll es erstens sein, welche Rolle vom Unternehmen für besonders vorteilhafte Geschäftsabschlüsse bezahlte Provisionen spielen und unter welchen Umständen im Einzelfall die angekündigte anteilige „Durchreichung“ eines Unternehmensvorteils zu einem strafrechtlich bedeutsamen Eigenvorteil des Angestellten oder Beauftragten wird.[93] Richtigerweise droht hier keine Strafbarkeit; denn es gilt der Grundsatz, dass Unternehmen einen legitim eingestrichenen Vorteil weiterreichen können, ohne dadurch den Anwendungsbereich des § 299 StGB zu berühren (siehe dazu auch Rn. 42 ff.). Schwerer zu beantworten ist allerdings zweitens, ob ein Drittvorteil, der von dem Angestellten oder Beauftragen einer Konzerngesellschaft zugunsten der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft ausgehandelt worden ist, tatbestandsmäßig sein kann (Kopplungsgeschäft).[94] Im Ergebnis darf hier nicht der gesellschaftsrechtliche Trennungsgrundsatz Oberhand gewinnen, sondern es sind faktisch-wirtschaftliche Maßstäbe anzulegen.[95] Mithin müssen bei einer Konzernierung jedenfalls solche Drittvorteile für eine andere Konzerngesellschaft aus dem Tatbestand ausgenommen werden, die mit Einwilligung der anstellenden oder beauftragenden Gesellschaft ausgehandelt worden sind.[96]

d) Unrechtsvereinbarung beim Bezug von Waren und Dienstleistungen

27

Anders als der weite Vorteilsbegriffs (siehe Rn. 24) ist die (angestrebte) Unrechtsvereinbarung, die im Wortlaut unter anderem im „dafür“ ihren Niederschlag findet, ein stark begrenzendes Tatbestandsmerkmal.[97] Bei § 299 StGB sind gedanklich zwei Ebenen zu unterscheiden: Neben die eigentliche Vereinbarung über den Bezug von Waren und Dienstleistungen (Leistungsvereinbarung) muss eine selbstständige Unrechtsvereinbarung treten.[98] Erst diese Dualität der Vereinbarungen ist es, die in der Wettbewerbsvariante die strafwürdige Gefahr einer strafwürdigen Bevorzugung bzw. in der Geschäftsherrenvariante einer strafwürdigen Pflichtverletzung schafft[99] und damit konstitutiv für das Korruptionsunrecht des § 299 StGB ist.[100]

28

Bei der Unrechtsvereinbarung müssen der angebotene Vorteil und die mit ihm erstrebte Entscheidung ausdrücklich oder konkludent[101] synallagmatisch miteinander verknüpft werden („do ut des“).[102] So kann beispielsweise einem Angestellten oder Beauftragen die ihm obliegende Auswahl unter mehreren Anbietern durch Schmiergeldzahlungen „abgekauft“ werden. Im Unterschied zur Amtsträgerkorruption ist die Unrechtsvereinbarung des § 299 StGB nicht (teilweise) gelockert. Demgemäß muss der in Aussicht gestellte Vorteil stets auf eine konkrete unlautere Bevorzugung oder Pflichtverletzung beziehbar sein; eine in ihrem Zielpunkt diffuse „Klimapflege“ genügt nicht.[103] Die erst nachträgliche Honorierung einer bestimmten Handlung ist ebenso wenig tatbestandsmäßig, außer sie bezieht sich nachweisbar auf eine bereits vorher geschlossene Unrechtsvereinbarung und erfüllt nur die dort versprochene Leistung.[104] Daraus ergeben sich erhebliche Abgrenzungsproblematiken bei längerfristigen oder wiederholten Geschäftsbeziehungen. Hier wird nicht in jedem Fall plausibel darzulegen sein, dass eine konkrete Vorteilsgewährung eine bloß „klimapflegende“ Zuwendung oder nachträgliche Honorierung ist. Vielmehr kommt ebenso eine Vorteilsgewährung für einen nächsten, also einen künftigen Geschäftsabschluss in Betracht (vgl. dazu auch Rn. 59).

29

Häufig wird das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung nur durch eine Vielzahl äußerer Indizien zu erschließen sein. Dafür ist eine wertende Gesamtschau anzustellen.[105] Einen Hinweis auf die Unrechtsvereinbarung können beispielsweise „private“ Finanz- und Geschäftsbeziehungen eines Angestellten oder Beauftragten zu einem Geschäftspartner des Unternehmens geben (auch sog. „Rückbeauftragungen“[106]) – zumal dann, wenn diese heimlich gehalten und gegebenenfalls in komplexen Firmen- und Finanzierungsnetzwerken verschleiert werden. Indizwirkung können daneben sichtlich parteiische Bewertungen von Angeboten samt der Auswahl eines teuren Anbieters oder auch die erkennbare „Ad-Personam-Ausschreibung“ eines Auftrags haben.[107]

30

Die Unrechtsvereinbarung muss im Zusammenhang mit dem Bezug von Waren und Dienstleistungen stehen. Waren sind alle wirtschaftlichen Güter, die Gegenstand des Handels sein können;[108] der Dienstleistungsbegriff umfasst alle geldwerten unkörperlichen Leistungen des gewerblichen oder geschäftlichen Lebens.[109] Der Bezug beschreibt den gesamten auf die Erlangung oder den Absatz der Waren oder Dienstleistungen gerichteten Geschäftsvorgang.[110] Das Tatbestandmerkmal ist – unter Beachtung der Wortlautgrenze – weit auszulegen, um möglichst einen Gleichklang mit Art. 2 Abs. 1 EU-Rahmenbeschluss 2003/568/JI v. 22.7.2003 („in the course of business activities“) herzustellen (siehe auch Rn. 4).

e) Gegenstand der Unrechtsvereinbarung

31

Je nach Tatbestandsvariante ist der Gegenstand der Unrechtsvereinbarung unterschiedlich (siehe auch Rn. 8). In der Wettbewerbsvariante (Abs. 1 Nr. 1) muss die Unrechtsvereinbarung darauf abzielen, dass ein Vorteil für eine zukünftige unlautere Bevorzugung im (ausländischen) Wettbewerb gewährt wird. In der Geschäftsherrenvariante (Abs. 1 Nr. 2) muss die Unrechtsvereinbarung hingegen auf eine Pflichtverletzung des Angestellten oder Beauftragten gegenüber seinem Unternehmen zielen.

aa) Gegenstand der Unrechtsvereinbarung in der Wettbewerbsvariante

32

Bevorzugung im Sinne der Wettbewerbsvariante ist jede anvisierte Besserstellung des Täters oder eines von ihm begünstigten Dritten, auf die jener oder der Dritte keinen Anspruch hat.[111] Erfasst ist beispielsweise die „geschmierte“ Vergabe von Bauleistungen, die „erkaufte“ Abwendung der anstehenden Kündigung eines Liefervertrags, die „bezahlte“ Nichtbeanstandung mangelhafter Waren oder die im Verhältnis zu Konkurrenten bevorzugte Vertragserfüllung.[112]

33

Allerdings ist eine Bevorzugung nicht in jedem Fall tatbestandsmäßig. Vielmehr muss diese im Angesicht der verfolgten Schutzzwecke einen hinreichenden Wettbewerbsbezug aufweisen. Dies setzt zweierlei voraus: erstens eine Wettbewerbssituation und zweitens eine durch die Bevorzugung drohende Benachteiligung eines Konkurrenten (Gewährung von Vorteilen im Wettbewerb und auf Kosten von Mitbewerbern).[113] Nicht erforderlich ist, dass sich Konkurrenten im konkreten Einzelfall um den Absatz ihrer Waren oder Leistungen tatsächlich bemüht haben oder diese gar objektiv geschädigt worden sind.[114] Allerdings wird eine Situation vorausgesetzt, in der wenigstens potentiell eine Entscheidung unter mehreren Konkurrenten getroffen werden könnte. An einem solchen wirtschaftlichen Konkurrenzverhältnis und damit an einem hinreichenden Wettbewerbsbezug fehlt es, wenn ein Unternehmen eine (faktische) Monopolstellung hat.[115] Bei Kreditvergabeentscheidungen durch Banken kann der Wettbewerbsbezug zweifelhaft sein, wenn trotz einer Bestechung – etwa mit dem Ziel, auf eine Bonitätsprüfung zu verzichten – alle Wettbewerber mit einem Kredit bedient werden.[116] Freilich kann hier eine Strafbarkeit in der Geschäftsherrenvariante gegenüber der Bank in Betracht kommen.

34

Mit der Unrechtsvereinbarung muss eine Bevorzugung in unlauterer Weise anvisiert werden. Über die Auslegung dieses mehr oder minder unbestimmten Tatbestandsmerkmals herrscht Uneinigkeit. Teilweise wird auf eine (positive) Akzessorietät zum Wettbewerbsrecht abgestellt, was aber den Besonderheiten des § 299 StGB ebenso wenig Rechnung trägt wie eine schlichte Übertragung der Grundsätze zu § 138 BGB.[117] Soweit dem Tatbestandsmerkmal überhaupt eine wesentliche Funktion beizumessen ist (vgl. Rn. 35), ist es strafrechtlich und schutzzweckorientiert zu bestimmen. Unlauter ist eine Bevorzugung daher im Ausgangspunkt immer dann, wenn der Wettbewerb durch die abstrakte Gefahr sachwidriger unternehmerischer Entscheidungen gestört zu werden droht.[118] Die abstrakte Gefahr einer sachwidrigen unternehmerischen Entscheidung besteht, wenn durch eine bestimmte Verhaltensweise der freie Wettbewerb ausgehebelt und infolgedessen eine Entscheidung nicht länger von solchen Faktoren gesteuert zu werden droht, die von Marktmechanismen vorgegeben werden.[119] Eine solche Gefahr besteht nicht, wenn das Unternehmen selbst der wirtschaftliche Vorteilsempfänger ist. Sofern eine Strafbarkeit hier nicht schon am Fehlen eines tatbestandsmäßigen Vorteils scheitert (siehe Rn. 26), scheidet diese jedenfalls wegen fehlender Unlauterkeit aus – und zwar richtigerweise auch dann, wenn das Unternehmen einen Vorteil an seine Angestellten oder Beauftragten weiterreicht oder eine direkte Zuwendung an diese billigt (siehe dazu auch Rn. 47). Die Einheit der Rechtsordnung gebietet es ferner, solche Verhaltensweisen nicht als unlauter anzusehen und von einer Strafbarkeit auszunehmen, die im Einklang mit außerstrafrechtlichen Vorgaben – naturgemäß vor allem solchen des Wettbewerbsrechts – stehen (negative Akzessorietät).[120] Naheliegend ist es auch, in der Wettbewerbsvariante die Strafbarkeit bei sozialadäquaten Vorteilen über das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit und nicht durch eine „freischwebende“ teleologische Reduktion auszuscheiden (vgl. Rn. 25). Schließlich wird diskutiert, ob Handlungen, die sich in den Grenzen freiwilliger Selbstregularien einzelner Branchen bewegen, stets lauter sind und den Tatbestand ausschließen.[121] Dem ist nur insoweit zuzustimmen, wie Selbstregularien im Einklang mit gesetzlichen Vorgaben stehen oder eine Leitlinie für die soziale Adäquanz vorzeichnen.

35

Abgesehen davon dürfte dem Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit keine wesentliche Tatbestandsbegrenzung abzutrotzen sein.[122] Denn Bestechungshandlungen, die die übrigen Voraussetzungen des § 299 erfüllen, verstoßen regelmäßig gegen grundlegende Anforderungen des Wettbewerbs und sind selbst unter einem engen strafrechtlichen Begriffsverständnis unlauter. Zumindest kann eine Wettbewerbsgefährdung nicht sicher ausgeschlossen werden, was für eine Strafbarkeit bei einem abstrakten Gefährdungsdelikt wie § 299 StGB (s. Rn. 6) ausreicht.[123] Es kann deswegen auch dahinstehen, ob in Fällen einer objektiv-sachlichen Richtigkeit der Entscheidung die Unlauterkeit gleichsam nachträglich entfällt.[124] Abgesehen von besonders einfach gelagerten und praktisch eher unwahrscheinlichen Fällen – z.B. bei qualitativ gänzlich unterschiedslosen Massenprodukten und völlig austauschbaren Anbietern – wird sich nämlich kaum je einmal mit Sicherheit sagen lassen, welche Entscheidung ex ante objektiv die einzig „lautere“ war, weil sie allein von Wettbewerbsmechanismen getragen ist. Ohne Belang für die Frage der Lauterkeit muss es auch bleiben, ob in einzelnen Branchen oder Regionen bestimmte Einwirkungen auf den Wettbewerb üblich[125] oder für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit de facto unerlässlich sind.[126]

36

Der ausländische Wettbewerb ist unterschiedslos in den Tatbestand der Wettbewerbsvariante einbezogen. Zu den Voraussetzungen einer Strafbarkeit bei Auslandsbezug siehe auch Rn. 12.

bb) Gegenstand der Unrechtsvereinbarung in der Geschäftsherrenvariante

37

In der Geschäftsherrenvariante (Abs. 1 Nr. 2) muss die Unrechtsvereinbarung darauf abzielen, dass ein Angestellter oder Beauftragter seine Loyalitäts- und Treuepflichten gegenüber seinem Unternehmen verletzt. Diese Pflichten können sich unmittelbar aus Gesetz, einem öffentlich-rechtlichen Bestellungsakt oder einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis samt Direktionsrecht ergeben. Anknüpfungspunkte können insbesondere arbeitsrechtlich verbindlich gemachte Compliance-Vorschriften sein.[127] In Entsprechung zur Wettbewerbsvariante muss die Pflichtverletzung nur angestrebt werden und nicht tatsächlich eintreten (vgl. Rn. 34).[128]

38

Es genügt dabei grundsätzlich die Verletzung jedweder Pflicht gegenüber dem Unternehmen, auch die Verletzung bloß untergeordneter Nebenpflichten.[129] Im Unterschied zur Untreue gem. § 266 StGB setzt die Geschäftsherrenvariante des § 299 StGB nicht die Verletzung einer qualifizierten, gravierenden (Vermögensbetreuungs-)Pflicht voraus.[130] Systematisch und mit Blick auf die Unrechtskonstruktion des § 299 StGB ist dies durchaus stimmig. Denn während die Untreue keine besonderen Anforderungen zur Art und Weise der Vermögenspflichtverletzung formuliert, ist das Unrecht der Geschäftsherrenvariante an dieser Stelle weitaus voraussetzungsreicher: Es besteht darin, dass sich ein Angestellter oder Beauftragter die Loyalität zu seinem Geschäftsherrn, die auch und gerade in der Befolgung von Nebenpflichten ihren Ausdruck finden kann, „abkaufen“ lässt.[131]

39

Teilweise wird dennoch einschränkend gefordert, das Merkmal der Pflichtverletzung sei wettbewerbsbezogen auszulegen.[132] Strafbar sei nach Systematik und Zweck der Vorschrift allein der Verstoß gegen unternehmensintern aufgestellte Compliance-Pflichten, die ausschließlich oder jedenfalls primär dem Ziel dienten, Wettbewerbsverstöße zu vermeiden.[133] Dieses Verständnis mag im Hinblick auf Verwerfungen zu § 266 StGB dogmatisch und rechtspolitisch wünschenswert sein, liegt aber angesichts der europäischen Vorgaben[134] sowie der Entstehungsgeschichte und der Systematik der Vorschrift nicht nahe (siehe dazu bereits Rn. 11) und dürfte sich bislang auch in der Rechts- und Compliance-Praxis eher nicht durchgesetzt haben. Folgte man dieser Auffassung, stellte sich zudem das schwierige Abgrenzungsproblem, welche Legalitäts- und Legalitätskontrollpflichten in einem Unternehmen ausschließlich oder primär wettbewerbsbezogen sind. In Zeiten holistischer Compliance-Management-Systeme dürfte sich dies kaum noch klar beantworten lassen.

40

Soweit teilweise einschränkend vertreten wird, dass die angestrebte Pflichtverletzung in einer wesentlichen Beziehung zum Unternehmenszweck stehen sowie für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens und dessen Loyalitätserwartungen an seine Angestellten und Mitarbeiter nicht völlig belanglos sein dürfe,[135] ist dem im Ergebnis zuzustimmen. Dieses Ergebnis ergibt sich allerdings nicht bereits aus einer objektiv fehlenden oder schwach ausgeprägten Beziehung zum Unternehmenszweck oder daraus, dass objektiv bagatellhafte Pflichtverletzungen im Wirtschaftsverkehr per se nicht strafwürdig sind. Denn ob eine Pflicht in einer wesentlichen Beziehung zum Unternehmenszweck steht, ist richtigerweise aus der Sicht des jeweiligen Unternehmens, also subjektiv zu bestimmen. Dieses darf innerhalb gesetzlicher Grenzen festlegen, wie es sich eine loyale Aufgabenerfüllung durch seine Angestellten und Beauftragten im Detail vorstellt und worauf es dabei besonderen Wert legt. Dazu können beispielsweise auch scheinbar belanglose Kleidungsvorschriften zählen,[136] wenn diese für das Unternehmen und seine „Corporate Identity“ eine zentrale Rolle spielen. Dieser subjektiv festzustellende Bezug zum Unternehmenszweck lässt sich nicht durch eine vermeintlich objektivierte Alternativbewertung von außen ersetzen. Interessengerecht und stimmig lässt sich die Vermeidung einer unerwünschten Strafbarkeit rein bagatellhafter Pflichtverletzungen vielmehr über die Einwilligung des Unternehmens erreichen (siehe Rn. 45).

41

Bei Auslandssachverhalten ist für die Bestimmung der unternehmensinternen Pflichtwidrigkeit Fremdrecht maßgeblich, also das Recht des betroffenen Staates anzuwenden.[137] Zu den weiteren Voraussetzungen einer Strafbarkeit bei Auslandsbezug siehe auch Rn. 12.

f) Tatbestandsausschluss bei Einwilligung

42

In der Geschäftsherrenvariante schließt die Einwilligung des Unternehmens eine Strafbarkeit aus. Verlangt wird, dass die zuständigen Vertreter des Unternehmens sowohl den angestrebten Vorteil als auch die Verknüpfung dieses Vorteils mit der an sich pflichtwidrigen Handlung des Angestellten oder Beauftragten billigen.[138]

43

Die Einwilligung wirkt nicht wie sonst üblich erst auf Rechtfertigungsebene, sondern lässt nach allgemeiner Auffassung bereits den Tatbestand entfallen.[139] Gleichwohl handelt es sich nicht um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis,[140] das nur rein faktisch vorzuliegen braucht. Für einen Tatbestandsausschluss gelten vielmehr erhöhte Anforderungen, nämlich diejenigen, die auch an eine rechtfertigende Einwilligung zu stellen sind. Deswegen muss die Einwilligung des § 299 StGB frei von Willensmängeln sein.[141] Sie entfaltet keine Wirkung, wenn sie durch eine aktive Täuschung oder die Unterdrückung relevanter Informationen erschlichen ist. Die Einwilligung muss zudem von einer Person im Unternehmen erklärt worden sein, die dafür innerhalb der Unternehmenshierarchie zuständig und befugt ist. Unerheblich ist hingegen, ob die Einwilligung ausdrücklich oder konkludent oder ob sie dem Vorteilsnehmer oder dem Vorteilsgeber gegenüber erklärt wird; zur Strafbarkeit bei Unkenntnis einer objektiv vorliegenden Einwilligung siehe Rn. 58.

44

Das Verhältnis der Einwilligung zu den Pflichten des Angestellten oder Beauftragten ist nicht eindeutig. Denn die Billigung eines bestimmten Verhaltens durch das Unternehmen muss nicht zwangsläufig eine Einwilligung i.S.d. § 299 StGB sein, sondern kann auch die Pflichtenlage im Innenverhältnis (dauerhaft) abändern. Ist letzteres der Fall, fehlt es schon an einer Pflichtwidrigkeit.[142] Richtigerweise ist an dieser Stelle wie folgt zu unterscheiden: Wird eine bestimmte Verhaltensweise in generell-abstrakter Weise für die Zukunft gebilligt – zum Beispiel durch unternehmensinterne Regelungen zum Umgang mit Provisionen bei Geschäftsabschlüssen –, modifiziert dies schon die Pflichtenlage. Eine Einwilligung i.S.d. § 299 StGB liegt hingegen vor, wenn Unternehmensverantwortliche in einzelnen Ausnahmefällen ein Abweichen von allgemein (weiter-)geltenden Vorgaben des Unternehmens zugestehen. Die Unterscheidung von Pflichtenlage und Einwilligung ist weitgehend folgenlos, kann aber im Hinblick auf bestehende Irrtumsrisiken Bedeutung erlangen. Geht ein Angestellter oder Beauftragter irrig davon aus, dass sein Verhalten im Einklang mit ihm bekannten, aber allgemein gehaltenen Vorgaben steht, spricht manches dafür, ihm ein Fehlverständnis infolge eines Subsumtionsfehlers nicht anzulasten. Anderes dürfte in aller Regel angezeigt sein, wenn die Grenzen einer Einwilligung, die für einen konkreten Einzelfall erteilt worden ist, gerissen werden.

45

Auch ohne eine ausdrücklich oder konkludent erklärte Einwilligung ist es zumindest bei kleineren und aus Unternehmenssicht unbedeutenden Pflichtverletzungen denkbar, in Anlehnung an die Figur der mutmaßlichen Einwilligung eine Strafbarkeit auszuschließen. Dies kann jedoch nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn erstens nur unwesentliche Unternehmensinteressen von der Pflichtverletzung berührt sind und zweitens die Einholung einer Einwilligung nicht gefordert werden kann, weil dies angesichts des Bagatellcharakters der Pflichtverletzung im üblichen Geschäftsbetrieb unverhältnismäßig wäre. Ob eine Pflichtverletzung durch eine mutmaßliche Einwilligung des Unternehmens gedeckt und damit eine Erklärung der Einwilligung entbehrlich ist, ist dabei aus der Sicht des Unternehmens zu bestimmen. Dessen Interessen und Vorgaben sind insoweit maßgeblich (vgl. Rn. 40). Compliance-Richtlinien in größeren Unternehmen werden einen „Freifahrtschein“ auch für kleinere Abweichungen häufig ausschließen („Zero Tolerance Policy“).

46

Anders als in der Amtsträgerkorruption lässt eine unverzügliche nachträgliche Anzeige und Genehmigung (§ 331 Abs. 3 StGB und § 333 Abs. 3 StGB) durch das Unternehmen die Strafbarkeit nicht entfallen. Auch wenn eine analoge Anwendung der genannten Genehmigungsregelungen durchaus naheliegt und rechtspolitisch wünschenswert wäre, dürfte es an den Voraussetzungen dafür de lege lata fehlen. Eine planwidrige Regelungslücke lässt sich angesichts der Gesetzgebungsmaterialien nämlich kaum begründen.[143] Ein Genehmigungsvorbehalt ist daher – wenn überhaupt – nur über unternehmensinterne Pflichtpräzisierungen zu erreichen: So können unternehmensinterne Regularien vorsehen, dass ein „vollendeter“ Pflichtverstoß erst dann vorliegt, wenn eine nachträgliche Genehmigung versagt wird.[144] Ob dieser Hakenschlag die Strafbarkeit tatsächlich entfallen lässt, scheint jedoch einigermaßen zweifelhaft. In diesem Fall liefe der bewusste Verzicht auf eine strafbefreiende Genehmigung nämlich am Ende leer. Das geltende nur relative Strafantragserfordernis zeigt zudem, dass der Gesetzgeber die Strafverfolgung wenigstens nicht ausschließlich von einem nachträglich gefassten Willen des Unternehmens abhängig gemacht sehen möchte (siehe dazu Rn. 71 ff.).

47

Teilweise wird gefordert, über den Wortlaut hinaus einer Einwilligung des Unternehmens auch in der Wettbewerbsvariante eine tatbestandsausschließende Wirkung beizumessen.[145] Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Denn anders als in der Geschäftsherrenvariante kann zwar der Unternehmensinhaber nicht über das primäre Schutzgut – den Wettbewerb – verfügen, weshalb die herrschende Meinung einen Tatbestandsausschluss nach wie vor ablehnt.[146] Der Tatbestand wäre jedoch richtigerweise auch dann nicht erfüllt, wenn sich das Unternehmen als Geschäftsherr einen Vorteil selbst versprechen ließe und diesen sodann – auch in voller Höhe – an Angestellte oder Beauftragte auskehrte (siehe dazu auch Rn. 26 und Rn. 34). An dieser Straffreiheit kann sich schon zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nichts ändern, wenn das Unternehmen erstens Angestellte oder Beauftragte einsetzt und zweitens die Vorteile nicht vom Unternehmen zunächst selbst vereinnahmt und dann ausgekehrt werden, sondern ein Dritter diese direkt und mit Einwilligung des Unternehmens den Angestellten oder Beauftragten zugewendet („entschleierte Schmiergelder“). Hat das Unternehmen daher Kenntnis von einer Vorteilsgewährung an seine Angestellten und Beauftragten und willigt in diese wirksam ein, folgt daraus, dass das Verhalten des Angestellten oder Beauftragten dem Unternehmen zuzurechnen ist, was jedenfalls wertungsmäßig zu einer straflosen Bestechung des Geschäftsherrn führen muss.[147] Diese Strafbarkeitseinschränkung ist mit dem Wortlaut der Wettbewerbsvariante vereinbar und lässt sich in das Tatbestandsmerkmal der Unlauterkeit hineinlesen: Soweit das Unternehmen nicht selbst rechtswidrig handelte, droht keine Beeinträchtigung des Wettbewerbs, wenn dieses wirksam in Vorteilsgewährungen an Mitarbeiter oder Beauftragte eingewilligt. Eine Unlauterkeit ist dann schlicht nicht gegeben.[148]

48

Geht der Täter irrig davon aus, dass das Unternehmen eine Einwilligung erklärt hat, liegt kein Erlaubnistatumstandsirrtum, sondern ein einfacher Tatumstandsirrtum vor, der den Vorsatz (§ 16 Abs. 1 StGB) und mangels Fahrlässigkeitstatbestands überhaupt eine Strafbarkeit entfallen lässt (vgl. Rn. 49). Eine Teilnahmestrafbarkeit (§§ 26, 27 StGB) ist ebenfalls ausgeschlossen. Zum subjektiven Tatbestand siehe auch Rn. 49 ff.

g) Subjektiver Tatbestand

49

§ 299 StGB setzt Vorsatz bezüglich aller objektiven Tatbestandsmerkmale voraus. Fehlt es daran, scheidet mangels Fahrlässigkeitstatbestands eine Strafbarkeit aus.

50

Da § 299 StGB keine erhöhten Vorsatzanforderungen formuliert, genügt grundsätzlich Eventualvorsatz.[149] Wird allerdings ein Vorteil nur gefordert, so muss der Täter den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung nach ganz h.M. gezielt anstreben.[150] Es muss ihm also darauf ankommen, dass der Vorteilsgeber den Vorteil als Gegenleistung für eine Bevorzugung versteht und hierauf eingeht. Dies lässt sich vorsatzdogmatisch sinnvoll nur als Absicht im technischen Sinne (dolus directus ersten Grades) begreifen.[151] Zur irrigen Annahme einer Einwilligung des Unternehmens vgl. auch Rn. 48 sowie Rn. 58.

51

Soweit sich der Vorsatz auf normative Tatbestandsmerkmale (Lauterkeit und Pflichtverletzung) bezieht, muss der Täter die das Werturteil tragenden tatsächlichen Umstände kennen und sich der sozialen Bedeutung laienhaft bewusst sein.[152] Die Anforderungen an einen Vorsatzausschluss liegen dabei je nach Tatbestandsmerkmal unterschiedlich hoch. Bei unternehmensinternen Regelungen (Pflichten und Einwilligung) muss darauf geachtet werden, ob der Angestellte oder Beauftragte von ihnen überhaupt Kenntnis hatte. Irrt der Täter lediglich über die rechtliche Bewertung der in ihrem Sinngehalt zutreffend erkannten Tatsachen oder die Auslegung ihm bekannter Unternehmensregularien, so liegt ein Verbotsirrtum vor (§ 17 StGB; vgl. dazu Rn. 55).

h) Rechtfertigung

52

Eine mögliche Rechtfertigung richtet sich nach den allgemeinen Regeln mit der Maßgabe, dass eine Einwilligung des Unternehmens richtigerweise sowohl in der Wettbewerbs- als auch der Geschäftsherrenvariante tatbestandsausschließend wirkt (siehe Rn. 42 ff.). Eine Rechtfertigung wegen Notstands (§ 34 StGB), etwa bei wirtschaftlicher Existenzgefährdung oder drohendem Arbeitsplatzverlust, kommt praktisch nicht in Betracht,[153] weil eine Bestechungshandlung kaum je einmal erforderlich ist und es obendrein an ihrer Angemessenheit fehlt. Gleiches gilt für eine Tatbestandsverwirklichung als Reaktion auf die Drohung mit einem (existenzgefährdenden) Abbruch von Geschäftsbeziehungen; allenfalls kommt insoweit eine Entschuldigung wegen Nötigungsnotstands in Betracht.[154]

53

Die Üblichkeit bestimmter Korruptionspraktiken vor allem in ausländischen Märkten verbunden mit der Tatsache, dass ohne Vorteilsgewährungen keine Geschäftsbeziehungen aufgebaut oder aufrechterhalten werden können, führt ebenfalls nicht zu einer Rechtfertigung nach § 34 StGB.[155] Auch hier fehlt es jedenfalls an der Angemessenheit einer Vorteilsgewährung als Notstandshandlung. Als prozessuales Ventil kommt insoweit im Einzelfall ein Absehen von der Strafverfolgung aus Opportunitätsgründen in Betracht (§ 153c StPO).

i) Schuld

54

Die Voraussetzungen eines Schuldausschlusses dürften nur in Ausnahmefällen erfüllt sein. Eine Entschuldigung nach § 35 StGB scheidet aus, weil keines der dort genannten Rechtsgüter betroffen ist.[156] Zum (entschuldigenden) Nötigungsnotstand siehe bereits Rn. 52.

55

Im Einzelfall ist eine Entschuldigung wegen unvermeidbaren Verbotsirrtums (§ 17 S. 1 StGB) denkbar. In der Geschäftsherrenvariante dürften Rechtsirrtümer bezüglich unternehmensinterner Regelungen (Pflichten und Einwilligung) selten sein. Erstens sind unternehmensinterne Vorgaben regelmäßig detailliert formuliert und auf die jeweilige Geschäftstätigkeit konkretisiert, sodass Subsumtionsirrtümer mehr oder minder ausgeschlossen sind. Bei Auslegungszweifeln kann zweitens über eine Nachfrage beim Unternehmen verbindliche Klarheit geschaffen werden. Eher denkbar sind beachtliche Rechtsirrtümer in der Wettbewerbsvariante und dort im Bereich der Lauterkeit[157] (zur negativen Akzessorietät mit wettbewerbsrechtlichen Vorgaben vgl. Rn. 34). Ein rechtlicher Bewertungsirrtum kann hier ausnahmsweise unvermeidbar und damit beachtlich sein, wenn er die Folge einer belastbaren Rechtsauskunft und Präventivberatung ist. Die Anforderungen, die dabei an die Unvermeidbarkeit gestellt werden, sind jedoch ausgesprochen hoch.[158] Zur Bedeutung präventiver Compliance-Beratung siehe auch Rn. 80. Für die Abgrenzung zwischen Tatbestands- und Rechtsirrtum bei normativen Merkmalen siehe Rn. 51.

2. „Geberseite“: Bestechung im geschäftlichen Verkehr (Abs. 2)

56

Die Voraussetzungen einer Strafbarkeit der Geberseite (Abs. 2) entsprechen spiegelbildlich denen der Nehmerseite. Die Ausführungen gelten daher weitgehend entsprechend.

57

Die Bestechung im geschäftlichen Verkehr ist als (beschränktes) Allgemeindelikt ausgestaltet (siehe dazu Rn. 7). Als Tathandlungen kommen in Entsprechung zu den Tathandlungen des Abs. 1 das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils in Betracht. Das Anbieten einer gegenwärtigen Leistung und das Versprechen einer zukünftigen Leistung sind einseitige, auf Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichtete Erklärungen des Vorteilsgebers, die dem anderen Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden müssen.[159] Das Gewähren verlangt demgegenüber eine tatsächliche Vorteilserlangung. Nötigt der Nehmer dem Geber einen Vorteil ab, ist für letztgenannten eine Strafbarkeit wegen Vorteilsgewährung nicht gegeben. Spiegelt der Geber die Bereitschaft zu einer Vorteilsgewährung nur vor, scheidet eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 2 StGB aus; allerdings kann in diesem Fall eine Betrugsstrafbarkeit zu bejahen sein (§ 263 Abs. 1 StGB).

58

Beim Vorsatz ergeben sich keine dogmatischen, wohl aber einige praktische Unterschiede zwischen der Nehmer- und der Geberseite. So dürften die Grenzen eines vorsatzrelevanten Irrtums bei Abs. 2 insbesondere in der Geschäftsherrenvariante schneller erreicht sein als bei Abs. 1, weil für einen außenstehenden Vorteilsgeber die genaue Pflichtenlage des Angestellten oder Beauftragten nicht ohne weiteres erkennbar ist. Gleiches gilt bezüglich des Vorliegens und der Reichweite einer durch das Unternehmen erklärten Einwilligung – und zwar richtigerweise in beiden Tatbestandsvarianten des § 299 StGB (siehe Rn. 47). Gegenseitige Compliance-Richtlinien in Geschäftsbeziehungen können hier für allseitige Klarheit sorgen. Gibt es solche nicht, darf ein Vorteilsgeber grundsätzlich erst einmal davon ausgehen, dass ein Angestellter oder Beauftragter seines Geschäftspartners rechtmäßig, also im Zweifel mit Einwilligung seines Unternehmens handelt. Wer sich allerdings trotz klarer Hinweise auf eine schlichte Zusicherung der Gegenseite verlässt, dass eine Vorteilsgewährung ausnahmsweise doch pflichtenkonform oder von einer Einwilligung gedeckt sei, dürfte sich regelmäßig nicht darauf berufen können, vorsatzlos gehandelt zu haben. Umgekehrt kann es auf der Geberseite auch vorkommen, dass das Unternehmen zwar eine tatbestandsausschließende Einwilligung gegenüber seinem Angestellten oder Beauftragten wirksam erklärt hat, der Vorteilsgeber als Außenstehender von dieser aber nicht weiß. Hier scheidet eine Strafbarkeit richtigerweise aus.[160] Denn in diesem Fall verwirklicht der Täter zwar möglicherweise vorsatzgetragenes Handlungsunrecht, aber kein Erfolgsunrecht. Wertungsmäßig entspricht dies einem Versuch, der bei § 299 StGB nicht strafbar ist.

3. Praxisrelevante Strafbarkeitsrisiken und problematische Fallkonstellationen

59

Die Rechtspraxis ist bei § 299 StGB von erheblichen Unsicherheiten geprägt. Diese resultieren unter anderem daraus, dass die Rechtsprechung – zumal die höchstrichterliche – kaum mit der Vorschrift befasst ist (zu den Fallzahlen siehe Rn. 1 f.). Die rechtliche Einschätzung ist insbesondere in folgenden Konstellationen zweifelhaft:

–	In Konzernzusammenhängen können Kopplungsverträge ein Strafbarkeitsrisiko darstellen.[161] Wird beispielsweise ein Geschäftsabschluss davon abhängig gemacht, dass auch mit der Mutter- oder Tochtergesellschaft ein Vertrag geschlossen oder dieser eine sonstige Zuwendung gemacht wird (etwa Sponsoring einer unternehmenseigenen Sportmannschaft), kann dies den Tatbestand der Wettbewerbsvariante erfüllen. Zweifelhaft ist hier jedoch schon, ob Konzerngesellschaften überhaupt taugliche Dritte sind (vgl. Rn. 26).
–	Gerade in längerfristigen und fortlaufenden Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen sind wechselseitige Gefälligkeiten und Aufmerksamkeiten üblich. Hier kann es mit Blick auf die Unrechtsvereinbarung (siehe dazu Rn. 28) im Einzelfall schwer zu sagen sein, ob es sich bei einer Vorteilsgewährung um eine straflose „Klimapflege“ bzw. nachträgliche Honorierung handelt oder ob bereits ein ausreichender Bezug zu einem künftigen Geschäftsabschluss herzustellen ist. Insofern bergen bei diesen Geschäftsbeziehungen Zuwendungen an Angestellte oder Beauftragte ein erhöhtes Strafbarkeitsrisiko. Vorteile sollten sich daher stets in einem sozialadäquaten Bereich halten.
–	Eine vieldiskutierte Problematik ist der „Kick-Back“ aus Kundenbindungs- und Bonusprogrammen etwa von Fluggesellschaften („Miles & More“), der Bahn („BahnBonus“) aber auch branchenübergreifender Art („PAYBACK“), deren strafrechtliche Relevanz im Schrifttum kontrovers eingeschätzt wird. Eine Strafbarkeit lässt sich mit unterschiedlichen Begründungsansätzen in Zweifel ziehen. Zunächst einmal ist bei (faktischen) Monopolisten eine Vorteilsgewährung im Rahmen der Wettbewerbsvariante unschädlich (siehe Rn. 33). Zum faktischen Monopolisten kann beispielsweise die Bahn auf bestimmten Strecken (Regionalverkehr) oder auch dann werden, wenn unternehmensinterne Reiserichtlinien deren Nutzung vorschreiben. Ob hingegen wegen Geringfügigkeit der über diese Programme erhaltenen Leistung eine nur sozialadäquate und daher nicht tatbestandsmäßige Vorteilsgewährung angenommen werden kann (siehe dazu Rn. 25), scheint fraglich, weil sich über die Zeit die gewährten Vorteile aufsummieren können. Die Überlegung, Kundenbindungsprogramme honorierten nur bereits getroffene Entscheidungen und seien deswegen von Vornherein nicht tatbestandsmäßig,[162] verfängt ebenso wenig. Denn der gewährte Vorteil wird bereits mit der Anmeldung am Kundenbindungs- und Bonusprogramm versprochen, also vor dem Waren- oder Dienstleistungsbezug; dass versprochene Vergünstigungen erst nachträglich gutgeschrieben werden, ändert nichts an deren Tatbestandsmäßigkeit. Wenig überzeugend ist auch die Annahme, dass Kundenbindungs- und Bonusprogramme wegen ihrer Allgegenwärtigkeit prinzipiell nicht geeignet seien, sachfremde Wettbewerbsentscheidungen zu provozieren und deswegen keine Gefahr für den Wettbewerb darstellten. Denn höchstmögliche Vorteile lassen sich in Kundenbindungs- und Bonusprogrammen nur bei „treuer“ und das heißt möglichst ausschließlicher Nutzung eines bestimmten Anbieters erzielen. Der Grundmechanismus dieser Programme und ihr Honorierungskonzept sind darauf ausgelegt, Kunden frühzeitig auf einen bestimmten Anbieter festzulegen und ein „paralleles Sammeln“ von Vergünstigungen in verschiedenen Bonusprogrammen unattraktiv zu machen. Am ehesten scheidet eine Strafbarkeit deswegen aus, wenn man der Einwilligung des Unternehmens sowohl in der Geschäftsherren- als auch in der Wettbewerbsvariante eine tatbestandsausschließende Wirkung beimisst (siehe dazu Rn. 42 ff.). Dann entfällt die Strafbarkeit, wenn Unternehmensrichtlinien die private Gutschrift von „Meilen“ oder sonstigen Bonuspunkten gestatten (vgl. dazu auch Rn. 83). Anbieter von Kundenbindungs- und Bonusprogrammen können in der Regel davon ausgehen, dass entsprechende unternehmensinterne Regelungen bestehen (vgl. dazu auch Rn. 58).
–	Bei der Gewährung von Vergünstigungen im Rahmen sonstiger Incentive-Programme an Angestellte eines Unternehmens stellt sich ein ähnlich gelagertes Problem. Gewährt etwa ein Anbieter den Angestellten Vorteile dafür, dass sie seine Waren und Dienstleistungen (bevorzugt) an Kunden ihres Unternehmens weitervermitteln,[163] erfüllt dies regelmäßig den Tatbestand der Wettbewerbsvariante. Es stellt sich dann auch hier die umstrittene Frage, ob eine Strafbarkeit bei Vorliegen einer wirksamen Einwilligung durch das anstellende Unternehmen ausscheidet (siehe Rn. 47).[164]
–	Bei der Einschaltung von Vermittlungsagenturen kann es zweifelhaft sein, ob diese selbst Unternehmen und damit Geschäftsherr sind oder wertungsmäßig zum Beauftragten eines Unternehmens werden.[165] Käme mit der Einschaltung einer Vermittlungsagentur zugleich ein Beauftragungsverhältnis i.S.d. § 299 StGB zustande, könnten beispielsweise Provisionszahlungen der anderen Vermittlungspartei tatbestandsmäßig sein. Ob eine Beauftragung vorliegt, lässt sich nur für den Einzelfall beurteilen und dürfte insbesondere von der Ausgestaltung der vertraglichen Beziehungen abhängen. Ist eine Vermittlungsagentur stark an die Interessen einer der Vermittlungsparteien gebunden und steht in deren Lager, was sich beispielsweise aus ergänzenden Beratungsdienstleistungen ergeben kann, deutet dies auf eine Beauftragung i.S.d. § 299 StGB hin. Anderes gilt, wenn die Vermittlungsagentur ihre Unabhängigkeit wahrt und bei wertender Gesamtbetrachtung nicht zum Interessenwalter einer der beteiligten Vermittlungsparteien wird. Bei „nackten“ Vermittlungstätigkeiten und gleich starker Bindung an beide Parteien spricht daher viel für eine Eigenständigkeit.
–	Neuerdings wird im Zusammenhang mit Lieferverträgen zwischen Unternehmen die Strafbarkeit sog. „Quick Savings“ („Pay-to-Play“, „Eintrittsgelder“, „Listungsgebühren“) diskutiert.[166] Im Kern geht es darum, dass Angestellte oder Beauftragte in Vertragsverhandlungen mit potentiellen Lieferanten Sonderleistungen zugunsten ihres Unternehmens oder gegebenenfalls einer anderen Konzerngesellschaft einfordern, die vom eigentlichen Warenbezug unabhängig sind. So kann beispielsweise der Vertragsabschluss davon abhängig gemacht werden, dass eine Einmalzahlung an das Unternehmen geleistet wird; zu Kopplungsgeschäften siehe Rn. 26. Die Straflosigkeit von „Quick Savings“ lässt sich auf unterschiedlichen Wegen begründen;[167] am überzeugendsten ist es, einen tatbestandsmäßigen Drittvorteil bei Vorteilsgewährungen an das Unternehmen abzulehnen.

III. Rechtsfolgenseite

1. Konkurrenzen und Begleittatbestände

60

Bei wiederholten Vorteilsgewährungen stellen sich konkurrenzrechtlich schwierige Abgrenzungsfragen. Wird ein zuvor fix vereinbarter Vorteil „ratenweise“ gewährt, ist auch bei voneinander unabhängigen Vorteilsgewährungen Tateinheit (§ 52 StGB) anzunehmen; werden hingegen wiederholt und voneinander unabhängig Vorteile versprochen und gewährt, ist wegen Tatmehrheit eine Gesamtstrafe zu bilden (§ 53 StGB). Sind in einer längerfristigen Geschäftsbeziehung Vorteilsgewährungen mit „Open-End-Charakter“ vereinbart, die in ihrer konkreten Höhe noch nicht feststehen, sondern von künftigen Ereignissen abhängig gemacht werden, soll nach einer verbreiteten Ansicht ebenfalls Tatmehrheit anzunehmen sein.[168] Richtigerweise kann aber auch in solchen Fällen Tateinheit vorliegen. Dies gilt zumindest dann, wenn der vereinbarte Vorteil zwar nicht von Anfang an fix bestimmt, aber nach vereinbarten Regeln jederzeit bestimmbar und beispielsweise an das Erreichen klar definierter Umsatzmarken geknüpft ist. Entsprechendes gilt, wenn mehrere Gegenleistungen auf die Unrechtsvereinbarungen teilweise zusammengefasst erbracht werden. Dann ist die Annahme aller Teilleistungen auf die Unrechtsvereinbarung zu einer Handlungseinheit zusammenzuziehen.[169]

61

Ist § 299 StGB tatbestandsmäßig in der Wettbewerbs- und der Geschäftsherrenvariante erfüllt, ist deren konkurrenzrechtliches Verhältnis zueinander streitig. Geht man mit der h.M. davon aus, dass auch die Wettbewerbsvariante Vermögensinteressen des Unternehmens schützt (vgl. Rn. 10), ist es nur folgerichtig, wenn man die Geschäftsherrenvariante im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion) als verdrängt ansieht.[170] Kantet man beide Tatbestandsvarianten hingegen stärker voneinander ab, kommt Tateinheit in Betracht.[171] Zu den Konkurrenzen bei mitverwirklichten Delikten der Amtsträgerkorruption (§§ 331 ff. StGB) siehe Rn. 15 und Rn. 17 sowie 1. Kap. Rn. 85 f. und 130; zum Konkurrenzverhältnis mit §§ 299a, 299b vgl. 4. Kap. Rn. 83.

62

Bei kollusivem Zusammenwirken ist eine tateinheitliche Verurteilung wegen Submissionsbetrugs (§ 298 StGB) denkbar. Werden Vorteile dem Unternehmen gegenüber nicht offengelegt, kommt ferner Tateinheit mit Untreue (§ 266 StGB) in Betracht. Tateinheit mit Betrug (§ 263 StGB) kann gegeben sein, wenn der Nehmer seine Bereitschaft zur Bevorzugung lediglich vortäuscht. Bekräftigt der Nehmer seine Forderung eines Vorteils mit einer Drohung, kann tateinheitlich Erpressung (§ 253 StGB) erfüllt sein.

63

Die Wirtschaftskorruption des § 299 StGB ist bei Gewerbsmäßigkeit oder bei bandenmäßiger Begehung (vgl. § 300 S. 2 Nr. 2 StGB) taugliche Vortat der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Nr. 4 lit. a StGB). Versteuert der Nehmer einen erhaltenen Vorteil nicht, ist an eine (tatmehrheitliche) Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung zu denken (§ 370 AO). Siehe dazu auch 6. Kap. und 7. Kap.

2. Rechtsfolgen

64

§ 298 StGB sieht in sämtlichen Varianten und unterschiedslos für die Nehmer- und die Geberseite als Rechtsfolge Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Strafzumessungsrelevante Faktoren (§ 46 Abs. 2 StGB) sind insbesondere die Eigen- oder Fremdnützigkeit sowie das Maß der Wettbewerbsbeeinträchtigung in der Wettbewerbsvariante und das Maß der Pflichtwidrigkeit in der Geschäftsherrenvariante. Bei Vorliegen einer Aufklärungs- oder Verhinderungshilfe kann die Strafe für eine Tat, die unter den in § 300 S. 2 StGB genannten Voraussetzungen begangen worden ist, gemildert werden (§ 46b Abs. 1 S. 1 StGB in Verbindung mit § 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. t StPO). Auch unterhalb der Schwelle des § 46b StGB ist Geständigkeit und Aufklärungshilfe als strafzumessungsrelevantes Nachtatverhalten zu berücksichtigen. Zur Sanktionierungspraxis siehe auch Rn. 2.

65

§ 300 StGB enthält eine Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle (Regelbeispiele). Der Strafrahmen verschiebt sich in diesem Fall nach oben und liegt zwischen drei Monaten und fünf Jahren Freiheitsstrafe. Eine Geldstrafe kann unter den Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 StGB gleichwohl verhängt werden. Ein besonders schwerer Fall liegt nach § 300 S. 2 Nr. 1 StGB in der Regel vor, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht; ohne spezifizierte Bedeutung ist nach dem Wortlaut e contrario der Umfang der unlauteren oder pflichtwidrigen Bevorzugung gemeint.[172] Wann ein Vorteil großen Ausmaßes vorliegt, ist nicht abschließend geklärt. Es werden Wertuntergrenzen zwischen 10 000 EUR und 50 000 EUR angenommen.[173] Ein besonders schwerer Fall soll nach § 300 S. 2 Nr. 2 StGB weiterhin vorliegen, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt.

66

Als Maßregel der Besserung und Sicherung kommt die – wenig praxisrelevante – Verhängung eines Berufsverbots (§§ 70 ff. StGB) in Betracht. Eine Organstellung in juristischen Personen wird durch eine Verurteilung nach § 299 StGB nicht ausgeschlossen (vgl. § 76 Abs. 3 AktG, § 6 Abs. 2 GmbHG). Als weitere strafrechtliche Folge kommt die (Dritt-)Einziehung von Taterlösen in Betracht (§§ 73 ff. StGB).

67

Verwirklicht ein Täter im Pflichtenkreis oder Interesse eines Unternehmens den Tatbestand des § 299 StGB, kommt ferner eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG in Betracht. Unter einem möglicherweise zeitnah reformierten Verbandssanktionsrecht dürften künftig die dort vorgesehenen Sanktionen einschlägig sein.

68

Wird gegen ein Unternehmen eine Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG festgesetzt oder auch nur einer ihrer Repräsentanten nach § 299 StGB verurteilt, so müssen öffentliche Auftraggeber dieses Unternehmen von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausschließen (§ 123 Abs. 1 Nr. 6 GWB – „Blacklisting“). Eine entsprechende Verurteilung ist in das Wettbewerbsregister einzutragen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. a WRegG).

IV. Strafverfolgung und Prozessuales

1. Verjährung

69

Die Frist für die Verfolgungsverjährung beträgt fünf Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Die absolute Verfolgungsverjährung tritt gem. § 78c Abs. 3 S. 2 StGB nach zehn Jahren ein.

70

Die Verjährungsfrist beginnt mit der Beendigung der Tat, also deren materiellen Abschluss (§ 78a S. 1 StGB). Beendet ist die Tat grundsätzlich mit der Annahme des Vorteils und, sofern dieser ratenweise gewährt wird, mit der Annahme des letzten Teils.[174] Falls die Bevorzugung beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen der Annahme des Vorteils nachfolgt, beginnt die Verjährung erst mit der Vornahme dieser Gegenleistung.[175] Kommt es nicht zu einer Gewährung des vereinbarten Vorteils, tritt Beendigung ein, wenn der Täter mit der „Erfüllung der Unrechtsvereinbarung“ endgültig nicht mehr rechnen darf.[176]

2. Strafantrag

71

§ 299 StGB ist ein relatives Antragsdelikt. Bestechung und Bestechlichkeit im wirtschaftlichen Verkehr werden nur auf Antrag oder bei Bejahung eines besonderen öffentlichen Interesses verfolgt (§ 301 Abs. 1 StGB).

72

Nach Nr. 242a Abs. 1 RiStBV ist das besondere öffentliche Interesse insbesondere dann anzunehmen, wenn der Täter einschlägig vorbestraft ist, der Täter im Zusammenwirken mit Amtsträgern gehandelt hat, mehrere geschäftliche Betriebe betroffen sind, der Betrieb mehrheitlich im Eigentum der öffentlichen Hand steht und öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ein erheblicher Schaden droht oder eingetreten ist oder zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Antragsberechtigter aus Furcht vor wirtschaftlichen oder beruflichen Nachteilen einen Strafantrag nicht stellt. Ein besonderes öffentliches Interesse soll zudem dann vorliegen, wenn ein Regelbeispiel des § 300 S. 2 StGB erfüllt ist (Nr. 242a Abs. 2 RiStBV).

73

Strafantragsberechtigt ist nach allgemeinen Regeln der Verletzte (§ 77 Abs. 1 StGB). Die Verletzteneigenschaft bestimmt sich maßgeblich nach den Schutzzweckzusammenhängen (siehe Rn. 9 ff.). Antragsberechtigt sind daher – aber nur in der Wettbewerbsvariante – auch geschädigte Mitbewerber.[177] Der Kreis der Antragsberechtigten ist dabei richtigerweise eng zu ziehen und auf solche Mitbewerber zu beschränken, mit denen eine konkrete Wettbewerbssituation bestand, weil sie sich beispielsweise um einen konkreten Auftrag mitbeworben haben. Ein weitergehendes Verständnis ginge fehl und ließe die Verletzteneigenschaft regelrecht zerfasern. Vor dem Hintergrund des Strafantragsrecht für Verbände und Kammern (§ 301 Abs. 2 StGB; siehe Rn. 74) als „Sachwalter des Wettbewerbs“ ist ein derart extensives Verständnis auch nicht notwendig. Auch das anstellende oder beauftragende Unternehmen kann antragsberechtigt sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Täter auch diesem gegenüber pflichtwidrig gehandelt hat, was bei (Mit-)Verwirklichung der Geschäftsherrenvariante stets zu bejahen ist.[178] Das Antragsrecht steht dem zuständigen Vertreter des Unternehmens zu.[179] Eine tatbestandsausschließende Einwilligung (siehe dazu Rn. 42 ff.) beseitigt die Verletzteneigenschaft des Unternehmens.

74

In der Wettbewerbsvariante gewährt § 301 Abs. 2 StGB bestimmten Verbänden und Kammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 und 4 UWG) ein eigenes Strafantragsrecht. Neben den Industrie- und Handelskammern sowie den Handwerkskammern zählen dazu auch privatrechtliche Vereinigungen wie beispielsweise die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.

3. Strafprozessuale Besonderheiten

75

Bei Verdacht einer Straftat nach § 299 StGB, werden je nach Einzelfall vergleichsweise weitreichende strafprozessuale Ermittlungsbefugnisse ausgelöst. Unter den Voraussetzungen des § 300 S. 2 Nr. 2 StGB kann der Einsatz eines verdeckten Ermittlers zulässig sein (§ 110a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und 4 StPO). Unter bestimmten weiteren Voraussetzungen sind auch heimliche Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung möglich (vgl. § 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. t StPO).

76

Auch ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft ist eine Verfolgung im Wege der Privatklage (§ 374 Abs. 1 Nr. 5a StPO) durch den Verletzten zulässig. Dabei sind auch die nach § 301 Abs. 2 StGB zur Strafantragstellung berechtigten Kammern und Verbände zur Privatklage befugt.

77

Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte richten sich nach den §§ 147, 385 Abs. 3, 406e, 427 Abs. 1, 428 Abs. 1 S. 2, 435 Abs. 3 S. 2, 438 Abs. 3, 439, 444 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 1, 474 ff. StPO. Das Unternehmen hat nicht nur in der Geschäftsherren-, sondern auch in der Wettbewerbsvariante regelmäßig ein Akteneinsichtsrecht.[180]

78

Finanz- und Strafverfolgungsbehörden haben bei Verdacht auf eine Straftat nach § 299 StGB wechselseitige Mitteilungspflichten (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 10 EStG).

79

Ist angesichts der Strafdrohung (vgl. Rn. 64) das Hauptverfahren ausnahmsweise vor dem Landgericht zu eröffnen, ist dort die Wirtschaftsstrafkammer zuständig. Dies gilt auch für die Entscheidung über eine Berufung gegen das Urteil eines Schöffengerichts (§ 74c Abs. 1 Nr. 5a GVG). Hat – was mit Blick auf die Sanktionspraxis nicht selten sein wird – der Strafrichter in einem Strafverfahren wegen § 299 StGB entschieden, ist die allgemeine Strafkammer als Berufungsgericht zuständig, sofern nicht in der Geschäftsverteilung des Gerichts auch diese Berufungen der Wirtschaftskammer zugewiesen werden.[181]

V. Prävention und Compliance

80

Die geringen Fallzahlen in den Polizei- und Rechtspflegestatistiken (vgl. Rn. 1 ff.) dürfen nicht über die hohe Relevanz der Vorschrift für die Compliance-Praxis hinwegtäuschen.[182] Denn der Tatbestand des § 299 StGB ist von erheblichen Rechtsunsicherheiten durchzogen, was in der Compliance-Praxis vielfach zu einer sehr vorsichtigen und in der Tendenz überschießenden Umsetzung der aus § 299 StGB abgeleiteten Präventionsvorgaben führen dürfte. Auch die präventive Rechtsberatung wird durch diese Unsicherheiten vor immense Herausforderungen gestellt.[183] Denn kommt ein Gericht nachträglich zu einer abweichenden rechtlichen Einschätzung, sind die Voraussetzungen einer „Entlastung durch Rechtsrat“ nur schwer zu erfüllen (siehe dazu auch Rn. 55); auch dem Berater können im Einzelfall Strafbarkeitsrisiken drohen (§ 27 StGB).

81

Unternehmensverantwortliche können jedoch auf mehreren Ebenen Sanktionsrisiken für ihre Mitarbeiter, aber auch für ihr Unternehmen (vgl. Rn. 66 f.) durch Gestaltungsentscheidungen, interne Vorgaben und Richtlinien modellieren:

82

–

Unternehmen können durch die Rechtsformwahl Strafbarkeitsrisiken für sich und die für sie handelnden Organe erhöhen oder senken. So bestehen etwa für die Leitungsorgane einer GmbH oder einer AG jeweils andere Pflichtenrahmen, die sich zumindest auf eine Strafbarkeit in der Geschäftsherrenvariante auswirken können. So kann ein Gesellschafterbeschluss zwar regelmäßig den Fremdgeschäftsführer einer GmbH, nicht aber den Vorstand einer AG entlasten. Strafbarkeitsvermeidend kann insbesondere die Rechtsform eines wenig regulierten Vereins sein.[184]

83

–

Allgemeinverbindliche unternehmensinterne Richtlinien können die Strafbarkeitsrisiken für die Angestellten und Beauftragten eines Unternehmens verändern. Zu denken ist hier etwa an Einkaufsrichtlinien, die ab bestimmten Wertgrenzen die Einholung mehrerer Angebote vorsehen. Durch unternehmensinterne Vorgaben kann ferner eine generelle Billigung bestimmter Geschäftspraktiken – z.B. der Teilnahme an Kundenbindungsprogrammen (siehe dazu Rn. 59) – erklärt und so; das Strafbarkeitsrisiko reduziert werden. Die unternehmensinterne Festsetzung von Geringfügigkeitsschwellen für gewährte Vorteile bestimmt zwar nicht verbindlich über die Sozialadäquanz, gibt aber doch wenigstens einen Hinweis auf unternehmens- und branchenübliche Schwellenwerte und kann die internen Pflichten von Angestellten definieren. Denkbar ist es schließlich, zur Einzelfallsteuerung von Angestelltenstrafbarkeiten die „vollendete“ Verwirklichung einer Pflichtverletzung von einer Genehmigungsversagung abhängig zu machen (siehe dazu aber Rn. 46).[185]

84

–	Multilaterale Compliance-Vereinbarungen in Geschäftsbeziehungen schließen aus, dass vorsatzrelevante Fehlvorstellungen über die Pflichtenlagen oder das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung im Unternehmen eines Verhandlungspartners entstehen (vgl. Rn. 58).

Anmerkungen

[1]

Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 1; Wolf CCZ 2014, 29.

[2]

Anstelle vieler: Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 11 m.w.N. und Volk GS Zipf, S. 419, 421.

[3]

Nachweise bei Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 1.

[4]

Bundeskriminalamt, Bundeslagebild Korruption, 2018, S. 4.

[5]

Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik, 2018, Standard Übersicht Falltabellen, Grundtabelle V1.0, (29.1.2019).

[6]

Vgl. dazu Eisenberg/Kölbel § 47 Rn. 40 f.

[7]

Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik, 2009 bis 2018, Standard Übersicht Falltabellen, Grundtabellen.

[8]

Klug S. 331.

[9]

Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 3; Klug S. 331.

[10]

Statistisches Bundesamt, Strafverfolgungsstatistik 2018, Fachserie 10 Reihe 3, S. 41.

[11]

Statistisches Bundesamt, Strafverfolgungsstatistik 2018, Fachserie 10 Reihe 3, S. 180, 230.

[12]

Statistisches Bundesamt, Strafverfolgungsstatistik 2018, Fachserie 10 Reihe 3, S. 180.

[13]

BGBl I 1997, 2038.

[14]

Durch die Reform wurden Drittvorteile ausdrücklich in den Tatbestand einbezogen, die Strafobergrenze von einem auf drei Jahre angehoben sowie die Regelbeispiele des § 300 StGB eingeführt; zu den Änderungen im Überblick siehe auch Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 1.

[15]

BT-Drucks. 13/5584, 15.

[16]

BGBl I 2015, 2025; siehe dazu auch BT-Drucks. 18/4350, 21.

[17]

Vgl. dazu Dann NJW 2016, 203 ff. sowie Wolf CCZ 2014, 29 ff.; siehe auch BT-Drucks. 18/6389, 14 f.

[18]

Schünemann ZRP 2015, 68 ff.; dazu Pieth/Zerbes ZIS 2016, 619, 623.

[19]

Zu eng scheint die Beschränkung auf den Bezug von Waren und Dienstleistungen; Art. 2 Rb 2003/568/JI spricht insoweit nämlich allgemein von Geschäftsvorgängen („in the course of business activities“); vgl. dazu u.a. Gaede NZWiSt 2014, 281, 290 und Kubiciel ZIS 2014, 667, 669.

[20]

Vgl. dazu Kubiciel ZIS 2014, 281; krit. Gaede NZWist 2014, 281, 282.

[21]

Ebenso Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 11.

[22]

Ausdrücklich für die Geschäftsherrenvarianten vgl. auch BT Drucks. 18/4350, 21.

[23]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 105; MK-StGB/Krick § 299 Rn. 95; noch restriktiver Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 43: nur Mitbewerber oder für sie handelnde Personen.

[24]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 5.

[25]

Zu Spannungen mit den Schutzzwecken der Amtsträgerkorruption siehe Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 12.

[26]

Vgl. dazu vertiefend Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 109.

[27]

Vgl. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 85; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 19; Leipold/Tsambikakis/Zöller/Wollschläger § 299 Rn 40; zur Beweislastverteilung vgl. BGH NZG 2018, 596, 597.

[28]

Ähnl. BGH NJW 2004, 3129, 3133; vgl. auch Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 3.

[29]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 12; nur für einen mittelbaren Vermögensschutz OLG Stuttgart JR 2015, 650, 651; krit. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 13, der insoweit nur von Schutzreflexen ausgeht.

[30]

LK-StGB/Tiedemann § 299 Rn. 6; krit. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 5.1.

[31]

Hoven NStZ 2015, 553, 560; Dann NJW 2016, 203, 204 f.; SK-StGB/Rogall § 299 Rn. 19; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 93.

[32]

Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 16, SK-StGB/Rogall § 299 Rn. 21

[33]

Vgl. BT-Drucks. 18/4350, 21.

[34]

Vgl. u.a. Schünemann ZRP 2015, 68, 69 f. sowie Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 305.

[35]

Vgl. zu den genannten Kritikpunkten anstelle vieler Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 36.

[36]

Dannecker/Schröder ZRP 2015, 48, 49 f.; Gaede NZWiSt 2014, 281, 288 ff.; Kubiciel ZIS 2014, 667, 669 ff.; ablehnend Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 15; Krack ZIS 2016, 83, 86 ff.; Pieth/Zerbes ZIS 2016, 619, 623; Schünemann ZRP 2015, 68. Zumindest in einem rechtspraktischen Widerspruch dazu steht freilich, dass das Gesetz für die Geschäftsherrenvariante kein Strafantragsrecht von Kammern und Verbänden vorsieht.

[37]

So auch Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 15; Pieth/Zerbes ZIS 2016, 619, 623 sowie mit Blick auf internationale Vorgaben auch Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 38.

[38]

Krit. zu einer Argumentation aus dem Strafantragserfordernis Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 13 m.w.N.

[39]

Vgl. anstelle vieler NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 121; a.A. Haft/Schwoerer FS Weber, S. 382.

[40]

Dazu NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 121 sowie BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 14.

[41]

Vgl. zu diesem geläufigen Beispiel anstelle vieler NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 123.

[42]

BGH NStZ 2014, 42, 44.

[43]

Allgemeine Auffassung, vgl. Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 7 m.w.N.

[44]

Dies ergibt sich bereits aus einer europarechtskonformen Auslegung, vgl. Art. 2 Abs. 2 Rb 2003/568/JI.

[45]

LK-StGB/Tiedemann § 299 Rn. 19.

[46]

So bereits BT-Drucks. 18/4350, 22.

[47]

Z.B. Beschaffungsabteilung der Bundeswehr; s. dazu LK-StGB/Tiedemann § 299 Rn. 19 und Rn. 61; vgl. zur alten Rechtslage bereits schon BGH NJW 1957, 1604, 1606 sowie BGH NStZ 1994, 277.

[48]

Str., aber wohl h.M. Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 9, NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 143; a.A. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 19.

[49]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 29 (Koinzidenzprinzip).

[50]

BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 21; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 29.

[51]

BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 21; SK-StGB/Rogall § 299 Rn. 21.

[52]

Vgl. anstelle vieler Leipold/Tsambikakis/Zöller/Wollschläger § 299 Rn 10.

[53]

Riebele/Klebeck NZA 2006, 758, 768.

[54]

Vgl. dazu anstelle vieler Baumbach/Hueck/Beurskens § 37 Rn. 35.

[55]

Vgl. dazu u.a. LG Frankfurt/Main NStZ-RR 2015, 215.

[56]

Str., ebs. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 19; a.A. u.a. Lackner/Kühl/Heger § 299 Rn. 2.

[57]

Einzelheiten bei Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 20 ff.; vgl. dazu auch BGH NJW 2006 925.

[58]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 12; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn 21.

[59]

Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 21.

[60]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 12; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 37.

[61]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 12.

[62]

Vgl. dazu BGH NStZ 2012, 35, 39; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 37; Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 12; Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 21.

[63]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 12; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 36; zweifelnd Fischer § 299 Rn. 13.

[64]

Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 22 ff.

[65]

Zur Straflosigkeit von Bestechung bei satzungskonformen Mehrheitsbeschlüssen von GmbH-Gesellschaftern s. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 25 Fn 196; vgl. dazu noch weitergehend Pfaffendorf NZWiSt 2016, 8, 14 sowie Leipold/Tsambikakis/Zöller/Wollschläger § 299 Rn 12.

[66]

Anstelle vieler NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 47.

[67]

So bereits BGH NJW 1957, 1604, 1606.

[68]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 48

[69]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 49; Walther DB 2016, 95.

[70]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 15.

[71]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 20.

[72]

Insoweit übertragbar die allg. Auffassung zu § 331 StGB, vgl. anstelle vieler Schönke/Schröder/Heine/Eisele Rn. § 331 Rn. 25.

[73]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 50; Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 20.

[74]

Pfeiffer FS Gamm, S. 140; Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 20.

[75]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 52; SK-StGB/Rogall § 299 Rn. 50.

[76]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 53; Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 20.

[77]

Ebenso BGH NStZ-RR 2015, 278, 279 f.

[78]

BGH NStZ-RR 2015, 278, BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 34; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 54, Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 18.

[79]

Vgl. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 35.

[80]

BGH NStZ 278, 280 f.

[81]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 54; Knauer/Kaspar GA 2005, 385, 392; Satzger ZStW 115 (2003), 469, 475 f.

[82]

Allg. Ansicht, vgl. anstelle vieler Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 36 m.w.N. Bei immateriellen Vorteilen ist eine gewisse Erheblichkeit zu verlangen, vgl. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 34 mit Beispielen für immaterielle Zuwendungen.

[83]

Ebenso Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 36.

[84]

Vgl. u.a. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 36.

[85]

Statt vieler Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 36 m.w.N.

[86]

I.E. ebenso Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 37.

[87]

BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 36.

[88]

So auch Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 38 m.w.N. und Kieferle NZWiSt 2017, 391, 393.

[89]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 60; ähnl. BeckOK Rn. 36, wonach insbesondere facilitation payments erfasst sein sollen.

[90]

Vgl. dazu BT Drucks. 13/5584, 9.

[91]

Für eine Einbeziehung u.a. BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 35 sowie MK-StGB/Krick § 299 Rn. 60 m.w.N.; gegen eine Einbeziehung u.a. Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 19; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 61; diff. danach, ob der Vorteil verboten ist: Fischer § 299 Rn. 18; vgl. dazu auch BGH NJW 2006, 925, 927.

[92]

Vgl. Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 19; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 61; Erb FS Geppert S. 100 ff.

[93]

Siehe dazu Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 19 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Erb FS Geppert, S. 109; siehe dazu aber auch Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013, 88, 93.

[94]

Vgl. zu einer entsprechenden Fallkonstellation Grützner/Momsen CCZ 2017, 155 ff.

[95]

In diese Richtung auch NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 84 mit Blick auf die Unlauterkeit; vgl. zudem Leipold/Tsambikakis/Zöller/Wollschläger § 299 Rn 16.

[96]

In diese Richtung auch NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 62; in der Tendenz noch für eine weitergehende Straffreiheit Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 43.

[97]

Ebenso Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 46.

[98]

Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 48.

[99]

Ähnl. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 49.

[100]

Pragal ZIS 2006, 63, 72; Volk GS Zipf 1999, S. 419, 421.

[101]

Anstelle vieler NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 64.

[102]

Anstelle vieler Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 46; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 64.

[103]

Vgl. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 54.

[104]

BGH NStZ 2014, 42, 44; BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 47; vgl. auch Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 23.

[105]

BGH NStZ 2014, 323, 324.

[106]

BGH NStZ 2015-RR, 278

[107]

Vgl. dazu Androulakis Kriminalistik 2011, 685 ff.

[108]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 24; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 86.

[109]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 86.

[110]

NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 87.

[111]

OLG Braunschweig 2010, 392, 393; BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 66; Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 32.

[112]

Vgl. dazu BeckOK-StGB/Momsen/Laudien § 299 Rn. 66 m.w.N. sowie NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 69.

[113]

BGH NStZ-RR 2015, 278, 279.

[114]

BGH NStZ-RR 2015, 278, 279; vgl. auch NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 71.

[115]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 29; NK RN 71. Keine einschlägige Wettbewerbslage soll nach Sinn und Zweck des § 299 StGB zwischen privaten Arbeitnehmern anzunehmen sein, vgl. OLG Stuttgart BeckRS 2018, 19874.

[116]

Nach h.M. liegt dann keine Bevorzugung im Wettbewerb vor; vgl. u.a. NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 66 und Rn 71.

[117]

Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 33; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 77.

[118]

So zuletzt BGH NStZ-RR 2015, 278, 279.

[119]

Ähnl. Schönke/Schröder/Eisele § 299 Rn. 33; Lackner/Kühl/Heger § 299 Rn. 5 und NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 80; vgl. dazu auch BGH NStZ-RR 2015, 278, 279 sowie Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 68.

[120]

Vgl. dazu Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 73; Leipold/Tsambikakis/Zöller/Wollschläger § 299 Rn 20.

[121]

So Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 76.

[122]

Vgl. dazu auch im Überlick Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 69 ff.; NK-StGB/Dannecker § 299 Rn. 80 meint sogar, das Tatbestandsmerkmal sei überflüssig; zu Recht krit. mit Blick auf das Verschleifungsverbot u.a. Dann FS Wessing 2015, S. 293 f. und SK-StGB/Rogall § 299 Rn. 72.

[123]

Ähnl. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 72.

[124]

Vgl. dazu Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht BT, Rn. 208; LK-StGB/Tiedemann § 299 Rn. 43, ebs. Leipold/Tsambikakis/Zöller/Wollschläger § 299 Rn 20.

[125]

Diff. Achenbach/Ransiek/Rönnau/Rönnau 3. Teil 2. Kap. Rn. 75.