Читать книгу: «Оценка интеллектуальной собственности. Функциональный подход и математические методы», страница 5

2.2.2. Институт ноу-хау

Институт ноу-хау – нечто гораздо более сложное и тонкое, чем статья 1465 ГК РФ или закон о коммерческой тайне №98-ФЗ. А потому ограничиться определением, сформулированным в статье 1465, и его критикой было бы не совсем правильно. Хотя формально вопрос об оценке ИС не связан с тонкостями охраны, передачи и использования ноу-хау, связь здесь имеется. Частично она реализуется через функциональный подход к оценке. Как уже говорилось выше, функциональная стоимость определяется как функция от управления, а управление – это, в том числе, управление знаниями, включая ноу-хау. Следовательно, функциональная стоимость ноу-хау определяется как функция от управления ноу-хау. Но управление ноу-хау предполагает реальное владение предметом. По этой причине необходимо иметь представление о том, как реально охраняется ноу-хау, как происходит раскрытие и передача ноу-хау, а это, в свою очередь, предполагает знакомство с альтернативными подходами к регулированию всего процесса. Он регулируется не одинаково в разных странах. Далеко не везде есть законы о коммерческой тайне или что-то им подобное. Например, в США есть модельный закон и отдельные законы в 38 штатах. В большинстве европейских стран таких законов нет, соответствующие отношения регулируются договорным правом. Однако в антимонопольном законодательстве ЕС есть изъятия, облегчающие передачу технологий, в том числе передачу ноу-хау. А в связи с этим есть и определение понятия ноу-хау, сформулированное в явном виде.

Понятие ноу-хау в законодательстве ЕС разительно отличается от того, что есть у нас в статье 1465 ГК РФ. Оно сформулировано гораздо более конкретно и, казалось бы, узко, но все рассмотренные выше случаи охватывает. Так получается благодаря меньшей жесткости ограничений. Не нужен ни режим коммерческой тайны, ни полная недоступность всем третьим лицам.

В экономической литературе широкую известность получил парадокс, известный как парадокс Эрроу. До того, как суть ноу-хау раскрыта потенциальному покупателю, он не может определить нужность и ценность скрываемого знания. А после того, как он ознакомлен с ноу-хау, у него уже нет необходимости покупать доступ к этому ноу-хау, так как все понятно. Отсюда делается вывод о том, что продавать знания (ноу-хау) практически невозможно. Между тем, техника продажи ноу-хау на практике разработана довольно хорошо. Выход состоит в заключении договора о раскрытии информации и опционного соглашения.

Раскрытие секрета производства (ноу-хау) – предоставление обладателем секрета производства (ноу-хау) контрагенту информации в объеме, оговоренном договором о раскрытии секрета производства (ноу-хау), без права использовать передаваемую информацию до заключения договора о передаче ноу-хау или утраты секретности этой информации.

Договор о раскрытии информации ограниченного пользования заключают во многих случаях, например, в случае привлечения консультантов, он накладывает ограничения на сторону, получившую доступ к информации.

Опцион на заключение договора о передаче ноу-хау – право, но не обязанность обладателя секрета производства (ноу-хау) заключить с контрагентом договор о передаче ноу-хау на заранее оговоренных условиях, зафиксированных в договоре о раскрытии секрета производства (ноу-хау) или отдельном опционном соглашении.

Договор о передаче ноу-хау или беспатентная лицензия предполагает не только ознакомление с информацией, но и передачу права на ее использование в оговоренных объемах на возмездной основе.

Сказанное выше о ноу-хау как институте – лишь краткая справка о том, как работает этот институт. На самом деле техника работы с секретами производства (ноу-хау) разработана во многих компаниях очень детально. Существуют должностные инструкции, регламентирующие поведение служащих, вводятся стимулы и запреты, обеспечивающие в совокупности достаточно надежную систему охраны таких секретов.

2.2.3. Оценка ИС и профессиональная оценка

Оценка ИС – это обширная область деятельности, лишь частично пересекающаяся со сферой профессиональной оценки, т.е. с профессиональной оценкой стоимости имущества, включая НМА. В том числе она включает оценку патентов и лицензий для продажи и оценку ущерба при нарушении исключительных прав. То и другое имеет лишь косвенное отношение к деятельности профессиональных оценщиков. То же можно сказать относительно оценки технологий на ранней стадии. В этом подразделе предметом анализа является оценка ИС как отдельная сфера деятельности, а также институт профессиональной оценки в той его части, которая связана с оценкой НМА, и соотношение между оценкой ИС и профессиональной оценкой.

В соответствии с конкретными обстоятельствами, прежде всего, наличием совпадающих или противоречивых интересов, всю область деятельности по оценке ИС принято разделять на три крупных блока:

корпоративные трансакции, к числу которых относятся поглощения и слияния компаний, превращение частных фирм в публичные корпорации, расширение бизнеса на основе франшизы (коммерческой концессии), создание дочерних структур с внесением вклада в уставный капитал и другие трансакции, связанные со структурными изменениями;

продажа патентов и лицензий;

принудительное лицензирование и возмещение ущерба, причиненного в результате нарушения исключительных прав.

Такое деление предметной области имеет под собой основание. Так, при корпоративных трансакциях интересы сторон, как правило, не антагонистичны. Если они и не совпадают полностью, то имеют ненулевую равнодействующую, благодаря чему трансакция обретает смысл. Более того, очень часто стороны, принимающие участие в такой трансакции, связаны общими интересами в том, что касается завышения или завышения получаемой стоимостной оценки. Не исключена также возможность конфликта интересов, т.е. наличия у лица, осуществляющего трансакцию, вторичного интереса, помимо первичной обязанности или первичного интереса. Кроме того, оценка прав ИС при корпоративных трансакциях производится вместе с оценкой других НМА и осязаемых (материальных) активов в рамках оценки бизнеса. В совокупности эти обстоятельства делают участие профессионального оценщика в оценке ИС и других НМА желательным или даже необходимым. В том числе оценка имущественных прав, включая НМА, может быть обязательной по закону. В первую очередь это касается приватизации государственной собственности и внесения крупных вкладов в виде ИС в уставный капитал создаваемого юридического лица.

При продаже патентов и лицензий стороны также заинтересованы в том, чтобы сделка состоялась, но в отношении цены сделки их интересы противоположны. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в максимизации цены сделки, лицензиат (покупатель лицензии), наоборот, заинтересован в минимизации ее цены. Поэтому независимая оценка ни одной из сторон, строго говоря, не нужна, а интересы третьих лиц в таких сделках, как правило, не затрагиваются. Каждая из сторон может привлечь профессионального оценщика в качестве консультанта, чтобы обосновать выгодную для себя позицию на переговорах, но и в этом случае профессиональный оценщик – не самый полезный игрок команды. Гораздо более существенную роль может играть юрист (патентный поверенный) или технический специалист, хорошо знающий предмет переговоров.

В случае принудительного лицензирования или возмещения ущерба от нарушения исключительных прав возможность взаимовыгодного соглашения не предполагается. Иначе можно было бы говорить о добровольной лицензии, как в предыдущем случае. Поэтому независимая оценка здесь, как правило, необходима. Возможно, через какое-то время ее будут делать профессиональные оценщики. Во всяком случае, есть инициативы по закреплению такого положения на законодательном уровне. Однако исторически сложилось так, что на стадии подачи иска оценку ущерба обычно делает адвокат потерпевшей стороны (истца). Возражает ему и дает собственную стоимостную оценку адвокат ответчика. Суд старается разобраться в доводах сторон и может затребовать независимую экспертизу оценки, проведенной истцом. Тот, кто проводит такую экспертизу, на данный момент называется экспертом, он не обязательно должен иметь лицензию на осуществление оценочной деятельности и образование в области оценки, но должен быть действительно признанным авторитетным специалистом. Кроме того, на данный момент суды в России не воспринимают некоторые приемы, используемые профессиональными оценщиками (например, дисконтирование денежных потоков). Иначе говоря, оценка ИС для судов пока выпадает из сферы деятельности, которая называется профессиональной оценкой.

Тем не менее, профессиональный оценщик, занимающийся оценкой ИС и НМА, должен иметь представление обо всех перечисленных выше областях оценки ИС. Во-первых, эти знания могут быть необходимы при оценке ИС в корпоративных трансакциях, так как принципы оценки ИС для этих целей во многом совпадают с оценкой патентов и лицензий для продажи. Более того, в основе наиболее популярных методов оценки ИС при корпоративных трансакциях лежат принципы определения цены лицензии. Во-вторых, все чаще профессиональных оценщиков привлекают в качестве консультантов и экспертов при оценке лицензий и при оценке ущерба от нарушения исключительных прав. Не исключено, что эти сферы деятельности в обозримом будущем станут частью профессиональной оценки.

Оценка ИС и НМА при корпоративных трансакциях

С точки зрения практики, наиболее существенными корпоративными трансакциями, в которых требуется оценка ИС независимым оценщиком, является приватизации предприятий оборонного сектора и создание новых юридических лиц, если часть вкладов в уставный капитал вносится в виде ИС. В том и другом случае оценка является обязательной по закону. Кроме того, возможны случаи, когда в оценке НМА заинтересован собственник. Наконец, особый интерес представляет оценка НМА, передаваемых по договору коммерческой концессии, т.е. при расширении бизнеса на основе франшизы.

Обязательная оценка

Согласно закону об оценочной деятельности (ст. 8) проведение оценки (профессиональным оценщиком) является обязательным в случае вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в том числе:

при определении стоимости объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в целях их приватизации, передачи в доверительное управление либо передачи в аренду;

при использовании объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям, в качестве предмета залога;

при продаже или ином отчуждении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при переуступке долговых обязательств, связанных с объектами оценки, принадлежащими Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям;

при передаче объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, в качестве вклада в уставные капиталы, фонды юридических лиц,

а также при возникновении спора о стоимости объекта оценки, в том числе:

при национализации имущества;

при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки;

при составлении брачных контрактов и разделе имущества разводящихся супругов по требованию одной из сторон или обеих сторон в случае возникновения спора о стоимости этого имущества;

при изъятии имущества для государственных или муниципальных нужд;

(в ред. Федерального закона от 31.12.2014 N 499-ФЗ)

при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы.

Таким образом, если понимать первый абзац статьи 8 буквально, то обязательная оценка ИС и НМА может иметь место в тех случаях, когда ИС или, соответственно, НМА принадлежат Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям. Между тем, далее упоминаются брачные контракты, т.е. речь идет о физических лицах. Главное же, статья 138 ГК сформулирована так, что исключительные права могут принадлежать гражданам или юридическим лицам. Относительно других субъектов гражданских правоотношений вопрос не вполне ясен. Кроме того, далеко не все трансакции, перечисленные в статье 8, имеют смысл применительно к ИС и НМА. Практика в этой сфере достаточно противоречива.

Более очевидной представляется обязательность оценки ИС при внесении вклада в уставный капитал хозяйственных обществ.

В статье 15 федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрена возможность, что вкладом в уставный капитал могут быть «… вещи и имущественные права или иные права, имеющие денежную оценку». Если номинальная стоимость (увеличение номинальной стоимости) доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более двухсот минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества или соответствующих изменений в уставе общества, такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. В соответствии с законом об акционерных обществах (ст. 34, п. 3, абзац 3) при оплате дополнительных акций неденежными средствами должен привлекаться оценщик. Величина денежной оценки имущества, произведенной учредителями общества и советом директоров (наблюдательным советом) общества, не может быть выше величины оценки, произведенной независимым оценщиком. Кроме того, обязательная оценка имущества (включая НМА) предусмотрена статьей 77 данного закона.

Оценка для собственников

Ситуации, когда оценка ИС и НМА при корпоративных трансакциях нужна собственникам соответствующих фирм или корпораций, в России встречается относительно редко. Кроме того, в таких случаях заказчики обычно предпочитают сохранить результаты оценки в тайне. Тем не менее, такая разновидность оценки заслуживает упоминания и некоторых разъяснений.

Прежде всего, стоит отметить, что в отношении прав ИС следует говорить не о собственнике, а о правообладателе, хотя и в европейских стандартах оценки (TEGOVA 2000), и в международных стандартах оценки всегда говориться о собственнике НМА. Дело в том, что в российском законодательстве собственность – вещное право, а исключительные права (интеллектуальная собственность) на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не являются вещными правами. Тем не менее, можно говорить об оценке ИС И НМА для собственника, имея в виду собственника предприятия как имущественного комплекса, в состав которого входят права ИС, или собственника фирмы, активами которой являются права ИС.

Расширение бизнеса на основе коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии часто рассматривают как разновидность лицензионного договора.¹³ Вместе с тем, коммерческую концессию (франшизу) можно рассматривать как способ расширения бизнеса. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется передать другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. В том числе передается право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме. В частности может быть установлен максимальный и минимальный объем использования, может быть указана территория использования применительно к конкретному виду деятельности и т. д. Таким образом, этот договор действительно похож на лицензионный.

Вместе с тем, коммерческую концессию с точки зрения правообладателя можно рассматривать как способ расширения бизнеса, т.е. корпоративную трансакцию. Вопрос стоит о выборе варианта расширения. Можно создать филиал или дочернюю фирму, вкладывая в расширение бизнеса собственные деньги и принимая на себя весь риск, а можно найти контрагента со своими собственными средствами и знанием местных условий, передать ему комплекс прав и риск. Сравнение относительной выгодности этих вариантов составляет основу оценки комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, в рамках доходного подхода. Следует также заметить, что в России использование данного способа расширения бизнеса не только приобрело популярность, но и обогатилось оригинальными идеями. Например фирма 1С использует коммерческую концессию не только для экономии затрат на рекламу и создание репутации, но и для обмена разработками в области программного обеспечения. При этом источником новых идей и программ может быть не только основная фирма, а любая фирма, входящая в общую сеть. В этом смысле можно говорить о сетевом варианте организации бизнеса на основе франшизы.

Вознаграждение за использование комплекса прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обычно выплачивается в виде роялти, т.е. платежей, начисляемых пропорционально объему использования прав. Однако российский вариант и здесь несколько отличается от западного подхода. Часто используются выплаты в виде фиксированной суммы каждый месяц, т.е. нечто вроде абонентской платы. Например, многие платят $100 в месяц независимо от объема использования.

Оценка патентов и лицензий для продажи

Оценка патентов и лицензий для продажи – относительно хорошо разработанная проблема. Существует обширная литература по этому предмету, в том числе очень хорошего качества¹⁴. В данном тексте внимание сосредоточено на отдельных аспектах, необходимых для понимания всего остального.

Стороны в лицензионном договоре и переговорах

Продажа патента или лицензии – это именно тот случай, когда объектом купли-продажи является ИС. Следовательно, в этом случае можно говорить о рыночной стоимости ИС и методах ее определения.

В том, что касается цены лицензии, стороны в лицензионном договоре преследуют не исключающие друг друга, но противоположные цели. Лицензиар (продавец лицензии) заинтересован в том, чтобы цена была как можно выше, а лицензиат (покупатель) в том, чтобы цена была как можно ниже. В этом заключается принципиальное отличие ситуации от корпоративных трансакций, где цели сторон могут совпадать, и от оценки ущерба при нарушении исключительных прав, когда стороны преследуют взаимоисключающие цели.

Переговоры о цене лицензии или патента обычно происходят с участием профессионалов, причем каждая из сторон формирует свою команду для переговоров. Ни о каких независимых оценщиках здесь речь не идет даже в принципе. Это обстоятельство очень важно для понимания отличий оценки ИС от оценки других активов, если понимать оценку как вид профессиональной деятельности. Участие независимых профессиональных оценщиков не требуется именно тогда, когда речь идет об определении рыночной стоимости ИС с целью продажи. Как правило, команду для переговоров формируют из юристов, патентных поверенных, технических специалистов и специалистов по рынку продукции, которую предполагается производить по лицензии.

Виды и размеры лицензионных платежей

Следующее принципиальное для понимания ситуации обстоятельство связано с формой выплат по лицензионному договору и тем, что именно следует понимать под оценкой. Профессиональные оценщики и специалисты по торговле лицензиями подходят к этому вопросу с разных сторон и получают разные ответы.

Существует две основные формы выплат по лицензионному договору – паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж не зависит (формально) от объема реализации продукции, изготавливаемой по лицензии. Выплаты в виде роялти рассчитываются как пропорциональные отчисления от объема реализации (в каком-то смысле). Роялти могут исчисляться как процент от годовой или квартальной выручки, как определенная сумма с каждой единицы продукта и так далее. Такая форма выплат связана, прежде всего, с желанием разделить риск. В случае неудачи с выпуском лицензионного продукта потери несут и лицензиат, и лицензиар. Если же выплата лицензионного платежа осуществляется единовременно в виде паушального платежа, то весь риск берет на себя лицензиат, а лицензиар лишается шанса на сверхприбыли, при неожиданном успехе лицензионного продукта.

При расчетах через роялти, как правило, лицензиару выплачивается некоторая сумма вперед, чтобы покрыть расходы, связанные с проведением переговоров и заключением договора. Эту сумму обычно не называют паушальным платежом, а иногда и особо подчеркивают отличия.¹⁵

Однако различия между способами выплат не следует фетишизировать, так как использование различных финансовых инструментов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть обозначен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но ее выплата (погашение обязательств по выплате) осуществляется частями, причем выплаты могут быть обусловлены наступлением определенных событий, а именно, получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата не возвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

Важно в данном случае то, что выплаты по лицензионному договору состоят из некоторого единовременного платежа (lump-sum или паушальный платеж) и пропорциональных отчислений от последующих продаж (роялти). Существует множество комбинаций этих форм с привязкой роялти к различным стоимостным или натуральным показателям, сроками выплат, изменением ставки роялти во времени и т. п. Умение правильно выбрать комбинацию, предложить обоснованные ставки роялти и размер единовременного платежа во многом определяет успех переговоров. При этом специалисты по торговле лицензиями понимают под оценкой именно обоснованный выбор ставок роялти и единовременного платежа. Переход от роялти к паушальному платежу, т.е. приведение ожидаемых денежных потоков к текущему моменту представляет для них всего лишь игру ума. В договоре фигурируют ставки роялти и единовременный платеж (независимо от того, называется он паушальным платежом, авансом или как-то еще).

Профессиональные оценщики понимают под оценкой ИС именно приведение всех ожидаемых денежных потоков к текущему моменту. Ключевым моментом в этом процессе оказывается выбор ставки дисконтирования.

Если расчеты производятся через выплаты роялти, то проблемы выбора ставки дисконтирования просто не существует.

Именно в этом заключается основной смысл использования роялти при расчетах в условиях риска. Не случайно при обсуждении рыночных методов оценки ИС, о ставке дисконтирования вообще практически ничего не говорится.

При продаже патента действительно необходимо получить его оценку в виде числа, т.е. не только выразить ожидаемые выгоды покупателя в денежной форме, но и привести их к текущему моменту, т.е. к моменту совершения сделки. Но продажа патента – это гораздо более редкое явление, чем продажа лицензии. Абсолютное большинство патентов никогда не продавалось.

Расчет ставки роялти

Методы, применяемые при расчете ставки роялти для конкретной сделки, достаточно разнообразны, но все они весьма приблизительны. Самые простые из них основаны на использовании таблиц усредненных ставок роялти по отраслям и по группам продукции. Такие таблицы формируются на основе обобщения данных по большому количеству сделок. Эти данные иногда публикуются, но чаще предоставляются за деньги как один из видов информационных услуг.

Следует заметить, что использование табличных данных создает опасную иллюзию легкости. Чем менее подготовлен человек, тем охотнее он пользуется такими таблицами, тем менее критично к ним относится. Между тем, критическое значение имеет выбор базы, к которой применяется табличная ставка. А именно, идет ли речь о цене всего изделия, производимого по лицензии, или только его части. Более тонкие вопросы связаны с уточнением ставки роялти для конкретного случая. Именно эти данные из таблиц получить невозможно.

Более сложный подход состоит в непосредственном подсчете тех выгод, которые получит лицензиат, купив лицензию, и тех потерь, которые понесет лицензиар, лишившись монополии на использование запатентованного решения. Если потери лицензиара меньше, чем выгоды для лицензиата, то для заключения договора есть объективные основания. Проблема состоит в чрезвычайной трудности подсчета выгод одной стороны и потерь другой стороны. Кроме того, надо принимать во внимание тот факт, что выплаты по лицензионному договору, как правило, осуществляются с разбивкой на паушальный платеж и роялти, причем роялти в договоре указываются не в деньгах, а в процентах от выручки. При такой схеме выплат не совсем корректно говорить о «больше» или «меньше», хотя частичная упорядоченность здесь есть. Впрочем, исключения бывают.

Оценка ущерба при нарушении исключительных прав

Оценка ущерба при нарушении исключительных прав – это такая область оценочной деятельности, где стороны (потерпевший и нарушитель) практически не имеют шансов договориться. Точнее, если стороны находят общий язык, то дело плавно переходит в область лицензионной торговли, т.е. нарушитель становится лицензиатом. Говорить об оценке ущерба как о специфической области оценки ИС имеет смысл в тех и только тех случаях, когда договориться о размерах ущерба невозможно, например, такая ситуация обычно складывается при рассмотрении уголовных дел по пиратству.

Оценка ущерба при нарушении авторских и смежных прав

В судебных делах о нарушении авторских и смежных прав, повлекших значительный ущерб, потерпевшая сторона обычно предъявляет иск, в котором фигурирует сумма ущерба, а нарушитель или его адвокаты доказывают, что об ущербе такого размера не может быть и речи. В последнее время к рассмотрению таких дел часто привлекают оценщиков, которые оценивают убытки, причем оценщиков может привлекать не только суд, но и каждая из сторон.

Методики расчета убытков, предлагаемые потерпевшими (не только в суде), обычно построены на предположении, что одна пиратская копия музыкального альбома, фильма или компьютерной программы вытесняет с рынка одну легальную копию того же произведения. Разумеется, такой подход не устраивает нарушителя. Проблема, однако, не только в его отказе признавать получаемый результат, а в том, что такая позиция может иметь под собой основание. Если суду и потерпевшей стороне не удается доказать общественности, что решение, принятое судом на основе иска потерпевшей стороны, справедливо, то его нельзя считать вполне удовлетворительным. Если такие ситуации возникают систематически, в обществе могут появиться проблемы гораздо более серьезные, чем пиратство. Поэтому принципы, на которых строится расчет ущерба, должны быть обоснованы в рамках независимого исследования, а их результаты должны стать достоянием общественности.

Оценка ущерба при нарушении патентных прав

В принципе та же проблема возникает при оценке ущерба в результате нарушений прав обладателя патента или товарного знака. Однако здесь она менее остра. В случае с нарушением права на товарный знак потребитель обычно оказывается не просто на стороне потерпевшего, а в числе потерпевших, так как ему продали подделку вместо фирменного товара. В случае реального или предполагаемого нарушения патента продукция, изготовленная с нарушением патента, обычно не отличается по цене от продукции, изготовленной законно, или отличается не слишком существенно. Поэтому предположение о вытеснении одной единицы продукта, произведенного легально, одной единицей контрафактной продукции вполне реалистично. По той же причине не возникает конфликта между потерпевшей стороной (обладателем патента) и потребителем.

Стандартизация подходов к оценке ущерба

Таким образом, проблема оценки ущерба, точнее, проблема обоснования основных принципов, применяемых при оценке ущерба, наиболее остра для нарушений в области авторского права. Данное обстоятельство имеет несколько парадоксальное следствие: оценка ущерба может стать вообще излишней. В некоторых странах, например, во Франции, потерпевшая сторона не обязана каждый раз доказывать, что предлагаемый этой стороной метод оценки научно обоснован. Существуют стандартные подходы, позволяющие суду выносить решение достаточно оперативно. В странах, где такие стандартные принципы не применяются, например, в России, каждое дело о пиратстве превращается в большую проблему для следствия и суда. Отсюда можно сделать вывод об актуальности разработки таких принципов, рекомендуемых для включения в законодательства всех стран. В частности этим может заняться одно из подразделений Организации Объединенных Наций. Но тогда участие профессиональных оценщиков в таких судебных разбирательствах станет совершенно излишним.