Читать книгу: «Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2022 г. 76—112», страница 5

80. Расчет судом ущерба при ненадлежащем исполнении договора купли-продажи недвижимости – решение Федерального Верховного суда Германии от 11 марта 2022 г. —
V ZR 35/21

a) поскольку ущерб возмещается «вместо исполнения» обязательства по договору купли-продажи, то кредитор вправе потребовать предоставления ему такого экономического положения, в котором он находился бы, если ответчик надлежащим образом исполнил договор (так называемый положительный интерес);

b) если основания предъявленного требования о возмещении ущерба установлены и речь идет только об определении его размера, то потерпевшему лицу облегчается доказывание. Для разрешения вопроса о размере ущерба для судейского убеждения достаточно значительной вероятности, сформированной на подтвержденной основе.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:110322UVZR35.21.0

Примененные нормы права:

I. ГГУ (BGB)

Книга 2. Обязательственное право

Часть 8. Отдельные виды обязательств

Раздел 1. Купля-продажа. Мена

Подраздел 1. Общие положения

§444. Исключение ответственности

Если продавец умышленно умолчал о недостатке либо предоставил гарантию качества вещи, он не может ссылаться на соглашение, по которому права покупателя в случае обнаружения недостатка исключаются или ограничиваются.

II. ГПУ Германии (ZPO)

Книга 2. Производство в первой инстанции

Часть 1. Производство в земельных судах

Раздел 1. Судопроизводство до вынесения решения

§287. Установление ущерба; сумма требования

(1) Если стороны спорят о причинении ущерба, его размере или иного подлежащего возмещению интереса, то суд разрешает этот спор по свободному убеждению с учетом всех обстоятельств дела. Суду предоставляется право по своему усмотрению решать, будут ли исследоваться и в каком объеме предоставленные доказательства и должен ли суд по собственной инициативе назначить проведение экспертизы. Суд вправе допросить сторону, осуществляющую доказывание, об ущербе и правовом интересе; соответствующим образом здесь применяются положения предл. 1 ч. 1, ч. 2—4 §452.

(2) При разрешении имущественно-правовых споров положения предл. 1 и 2 ч. 1 настоящего параграфа соответствующим образом применяются также в иных случаях, когда стороны спорят о сумме требования и полное выяснение всех связанных с этим обстоятельств связано с трудностями, несоразмерными со значимостью спорной части требования.

V ZR 35/21

11 марта 2022 г.

V Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи д-ра Штреземанн, судей д-ра Брюкнер, д-ра Гобель, д-ра Малик и Лаубе в судебном заседании 11 марта 2022 г. постановил:

по правовой жалобе истца решение 20 Коллегии Каммергерихта (высший земельный суд г Берлина – прим. пер.) от 28 января 2021 г. отменить в части распределения судебных расходов, а также в той части, в которой в исковых требованиях в размере 41 676 евро и взыскании процентов было отказано, с отклонением жалобы в оставшейся части;

кассационную жалобу и жалобу ответчика на отказ в кассационном обжаловании на указанное решение отклонить;

в отмененной части направить дело на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 По нотариально удостоверенному договору купли-продажи от 15 июля 2015 г. истцами был приобретен у ответчика земельный участок с находящимся на нем зданием за 1 725 000 евро с исключением ответственности за недостатки продаваемого объекта. Построенное в 1924 г. и санированное с 2000 по 2002 гг. здание находится под охраной в качестве памятника культуры. Утверждая, что ответчик умышленно умолчал о ненадлежащем состоянии гидроизоляции подвала, истцы предъявили требования о возмещении ответчиком ущерба в размере 172 312 евро с уплатой процентов на указанную сумму.

2 Земельный суд удовлетворил иск, взыскав 144 800 евро и проценты, отказав в остальной части. По апелляционной жалобе ответчика на указанное решение Каммергерихт присудил ответчика к уплате 97 244 евро и процентов, отказав в остальной части иска. Допущенной Каммергерихтом кассационной жалобой истцы требуют возложить обязанность по взысканию с ответчика оставшихся 47 556 евро в возмещение ущерба и процентов. В рамках своей кассационной жалобы ответчик просит отказать в иске в части, которая превышает уплату более 27 310,92 евро и процентов. Обоими сторонами подано ходатайство об отклонении жалобы другой стороны.

Мотивировочная часть:

 
                                          A.
 

3 Суд апелляционной инстанции полагал, что ответчик несет перед истцами ответственность за ненадлежащую гидроизоляцию подвала согласно нормам о купле-продаже несмотря на согласованное контрагентами исключение ответственности, поскольку он действовал обманным образом (arglistig). Ответчику было известно, что подвал дома в ходе ремонта ни вертикально, ни горизонтально не был полностью гидроизолирован. Существовала обязанность по раскрытию данной информации, поскольку сведения в рекламном проспекте могли вызвать у истцов неверное представление об объеме ремонта подвала.

4 В соответствии с § 287 Гражданского процессуального уложения Германии (далее – ZPO) на основе заключения эксперта расходы по установке надлежащей гидроизоляции подвала были оценены равными 138 920 евро нетто. Суд признал недостаточным для истцов экономный вариант А эксперта по устранению недостатков, поскольку он не вел к полному устранению ненадлежащего характера гидроизоляции. Требуемый результат мог быть достигнут только при выполнении строительных работ согласно варианту Б. Вычет из-за замены старых материалов на новые не производится, так как неочевидно, чтобы меры по ремонту привели к повышению стоимости земельного участка. При точности оценки, определенной экспертом как +/– 30%, должно быть произведено уменьшение установленных расходов на 30 процентов, поскольку риски всех неясностей при определении расходов по устранению не могут возлагаться на причинителя ущерба. По мнению суда, должна быть признана за истцами лишь та сумма, которая в рамках произведенной оценки точно необходима для устранения недостатков.

 
                                          B.
 

5 Кассационные жалобы сторон недопустимы в части, в которой они выходят за рамки размера требования, ограничивающего допустимость обжалования.

6 I. Суд апелляционной инстанции надлежащим образом ограничил допустимость кассационных жалоб размером требования.

7 1. Несмотря на то, что положения резолютивной части решения суда апелляционной инстанции не содержат необходимого указания, касающейся высказанного им ограничения допустимости кассационного обжалования, такое ограничение обжалования может вытекать также из мотивировочной части решения. Признается, что резолютивная часть решения подлежит толкованию в свете его мотивировочной части, а потому необходимо исходить из ограниченной допустимости кассационного обжалования, когда это явно вытекает из доводов решения. Это предполагается всякий раз, когда вопрос, по мнению суда, имеющий значение для допустимости обжалования, присущ лишь четко отделимой, самостоятельной части спорных вопросов (Streitstoff) (ср. решение Сената ФВС Германии от 30 марта 2007 – V ZR 179/06, NJW 2007, 2182 Rn. 7 mwN). Таковой является ситуация по настоящему делу, поскольку, как полагал апелляционный суд, существенный для допустимости обжалования вопрос о том, является ли по-прежнему возможным предъявление фиктивных расходов на устранение недостатков согласно нормам о купле-продаже, будет влиять только на размер предъявленного требования о возмещении ущерба. Из этого же исходили и стороны.

8 2. Допустимость кассационного обжалования ограничена надлежащим образом. Согласно устоявшееся судебной практике ФВС Германии допустимость кассационного обжалования может быть ограничена размером требования. При этом речь идет о юридически самостоятельной, отделимой части спорных вопросов, которой стороны могли бы сами ограничить свои кассационные жалобы (ср. определение ФВС Германии от 13 декабря 2017 – VII ZR 46/17, BauR 2018, 555 Rn. 4; решение ФВС Германии от 27 сентября 2011 – II ZR 221/09, NZG 2011, 1352 Rn. 18).

9 II. Поэтому кассационная жалоба ответчика недопустима, когда им обжалуется, что суд апелляционной инстанции в отсутствие просрочки мог присудить только процессуальные проценты (проценты с момента возбуждения судопроизводства, §291 Германского Гражданского уложения, далее – BGB). Данный спорный вопрос не охватывается ограниченной судом допустимостью обжалования, а потому не подлежит проверке кассационным судом (ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 2013 – VI ZR 211/12, NJW 2014, 2029, Rn. 58; в этой части не опубликовано в BGHZ 199, 237). При этом согласно практике настоящего Сената существует зависимость между основным и дополнительным требованиями, влекущая их единство, если во взыскании процентов, приходящихся на основное требование, отказано потому, что суд апелляционной инстанции признает основное требование несуществующим. В таких случаях даже без прямого упоминания допустимость обжалования ограничивается дополнительными требованиями, относящимся к основному требованию (ср. решение Сената ФВС Германии от 24 сентября 2021 – V ZR 272/19, NZM 2022, 110 Rn. 8). Напротив, если зависимость между основными и дополнительными требованиями отсутствует, то без прямого упоминания допустимость обжалования, ограниченная (размером) основного требования, не охватывает дополнительные требования. Таковой обстоит ситуация по настоящему делу, когда в кассационной жалобе ответчик выступает против признания просрочки с 1 декабря 2015 г., поскольку уведомление истца от 17 ноября 2015 г. в силу предъявления завышенного требования не может служить основанием начала течения срока просрочки. Здесь жалоба касается условия начала течения просрочки, относящегося к основанию требования по процентам, то есть с отсутствием зависимости между основным и дополнительными требованиями.

10 III. 1. Кассационная жалоба истцов недопустима в той части, в которой они выступают против отказа в иске судом апелляционной инстанции в части требований, равной 5 000 евро, необходимых для установки дополнительной изоляции по периметру. Суд апелляционной инстанции отказался признавать обязанность ответчика за уплате расходов по дополнительной изоляции по периметру, служащей обеспечению надлежащего микроклимата помещения, на том основании, что судом отрицалось умышленное замалчиваание об этих недостатках изоляции, тем самым данный вопрос был охвачен согласованным правилом об исключении ответственности. К основаниям правопритязания относятся также все возможные возражения, которые затрагивают наличие и исполнимость искового требования (ср. решение ФВС Германии от 28 мая 1968 – VI ZR 37/67, NJW 1968, 2105). Вопрос о том, является ли исключение ответственности недействительным согласно §444 BGB в связи с обманом продавца, затрагивает основание требования и не входит в предмет допустимого кассационного обжалования, ограниченного размером требования.

11 2. Вопреки позиции ответчика кассационная жалоба истцов допустима в части, в которой они выступают против уменьшения на 30 процентов определенного экспертом размера расходов на необходимые ремонтные работы. Данный спорный вопрос охватывается решением о допуске кассационного обжалования, несмотря на то что суд апелляционной инстанции при отказе иска прямо не указал на недопустимость фиктивного расчета ущерба. При расчете ущерба истцы в целом исходили из допустимости фиктивного расчета ущерба (fiktive Schadensberechnung). Если он недопустим, то ущерб должен быть рассчитан заново. Это будет служить основанием для признания кассационного обжалования в части размера ущерба неограниченно допустимым.

12 3. Жалоба истцов на отказ в кассационном обжаловании, поданная на случай ограничения кассационного обжалования вопросом о размере ущерба, несмотря на частичную недопустимость жалобы, не требует своего разрешения судом. Как заявил представитель истцов в судебном заседании настоящего Сената, указанная жалоба касается лишь нарушения прав при применении § 287 ZPO, то есть только расчета ущерба.

 
                                          C.
 

13 Кассационная жалоба ответчика в той части, в которой она является допустимой, необоснованна. Напротив, кассационная жалоба истцов в части, в которой она допустима, подлежит удовлетворения.

 
                                          I.
 

14 По кассационной жалобе ответчика:

15 По итогам проверки жалобы ответчика решение апелляционного суда подлежит сохранению в силе.

16 1. С правовой точки зрения безошибочным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что истцы имеют право на возмещение расходов на ремонтные работы по представленному экспертом варианту Б по устранению влажности подвала и ее причин.

17 a) вопреки позиции ответчика расчет ущерба на основе варианта Б не может быть опровергнут тем обстоятельством, что данные меры недопустимы в отношении памятника культуры.

18 aa) при этом необходимо учитывать, что в соответствии с п. 3 § 437, ч. 1, 3 § 280, 281 BGB вместо последующего исполнения обязательства наступает так называемая обязанность по возмещению уменьшенного ущерба (der sog. kleine Schadensersatz), а потому в случае невозможности последующего исполнения требование о возмещении ущерба не может основываться на вышеприведенных доводах, и права кредитора ограничиваются уменьшением цены или отказом от договора (ч. 5 § 326 во взаимосвязи предл. 2 ч. 1 §326 BGB; ср. решение Сената ФВС Германии от 14 февраля 2020 – V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 79). Последующее исполнение будет невозможным, если выполнение работы по варианту Б станет недопустимым в силу статуса объекта как памятника культуры. Суд апелляционной инстанции не был обязан исходить из подобного ограничения.

19 bb) для выполнения работ по реализации варианта Б, необходимых по мнению эксперта и связанных с вмешательством в конструкцию здания, может потребоваться разрешение органа, осуществляющего надзор за памятниками культуры; последующее исполнение станет невозможным только тогда, когда будет установлено, что выдача такого разрешения исключено. Без конкретных оснований суд апелляционной инстанции не был обязан исходить за невозможности получения такого разрешения, а кассационная жалоба ответчика, который несет в этой части бремя доказывания, не содержит каких-либо прямых указаний на этот счет (ср. Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast, 4. Aufl., §326 BGB, Rn. 4) auf.

20 b) далее суд апелляционной инстанции безошибочно постановил, что для истцов являются недостаточными представленные экспертом работы по более экономному варианту А. Поскольку согласно п. 3 §437 во взаимосвязи с §280, 281 BGB ущерб возмещается «вместо исполнения» («statt der Leistung»), то кредитор вправе потребовать предоставления ему экономического положения, в котором он находился бы, если ответчик надлежащим образом исполнил договор (так называемый положительный интерес; ср. определение Сената ФВС Германии от 13 марта 2020 – V ZR 33/19, NZBau 2021, 40 Rn. 34). Исходя из этого, не вызывает сомнений решение суда апелляционной инстанции рассчитать для истцов ущерб на основе расходов по устранению недостатков согласно варианту Б. Согласно заключению эксперта, с которым согласился суд, работы по экономному варианту А не восстанавливают полностью гидроизоляцию помещения. Жалоба на то, что экспертом не было указано на необходимость именно работ по варианту Б для полного устранения недостатков, необоснованно. В заключении вариант А описан как «сохранение существующей, лишь ограниченно функциональной системы изоляции», вариант же Б, напротив, был обозначен как «установка полной изоляции, которая являлась бы необходимой… для реконструкционных работ в 2000 г.». Исходя из того, что согласно преддоговорным заявлениям ответчика истцы могли полагаться на полный и дорогостоящий ремонт здания в 2000 г., но были обмануты отсутствием должной изоляции, лишь только с возмещением расходов по варианту Б они будут пребывать в экономическом положении, в котором находились бы при должном исполнении договора ответчиком.

21 2. В части заявлений ответчика о том, что его умышленное умолчание несущественно для горизонтальной изоляции в ее неполном состоянии, чему не была дана оценка судом апелляционной инстанции, жалоба ответчика подлежит отклонению. Хотя относительно решения по сути спора данные обстоятельства не являются недопустимыми, поскольку ответчик основывает свои возражения по иску в целом на доводах, которые касаются размера требований, однако так как допуск кассационного обжалования, как указано выше, ограничен размером требований, ответчик лишен права оспаривать – связанные с основанием требования – выводы суда апелляционной инстанции об умышленном обмане со стороны ответчика.

22 3. Аналогично верно суд апелляционной инстанции отказался производить вычет из-за замены старых материалов на новые. При этом не имеет значения, должен ли согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB такой вычет вообще учитываться в рамках требования о возмещении, связанного с обязанностью продавца по последующему исполнению. Суд апелляционной инстанции безошибочно сослался на то, что уже земельным судом не были обнаружены конкретные основания для реконструкции изоляционной системы, а потому он отказался производить вычет при замене старых материалов на новые; дополнительных заявлений и пояснений ответчика по данному вопросу представлено не было. Причинитель ущерба, на котором лежит обязанность по представлению фактов и доказывания (ср. решение Сената ФВС Германии от 17 октября 2003 – V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81), должен достаточным образом подтвердить, получило ли потерпевшее лицо имущественную выгоду, подлежащую компенсации, и если да – то в каком размере  (ср. решение ФВС Германии от 11 июня 1992 – VII ZR 333/90, NJW-RR 1992, 1300, 1301). Кассационная жалоба ответчика не содержит указаний на представление подобных фактов и соответствующего доказывания, ссылаясь лишь на общие заявления в суде первой инстанции.

23 4. Жалоба ответчика на отказ в кассационном обжаловании, поданная на случай ограничения кассационного обжалования вопросом о размере ущерба (в рамках которой ответчик в кассационном производстве требует отказать в части иска, касающемся возложения обязанности по уплате денежных средств, превышающих 27.310,92 евро и приходящихся на них процентов) подлежит отклонению. Настоящее дело не содержит существенных для разрешения спора вопросов, обладающих принципиальным значением. Принятие решения также не требуется для совершенствования права либо обеспечения единообразия судебной практики (ч. 2 § 543 ZPO).

 
                                          II.
 

24 По кассационной жалобе истцов:

25 Кассационная жалоба истцов в части, в которой она признана допустимой, подлежит удовлетворению.

26 1. Суд апелляционной инстанции изначально верно исходил из того, что основанное на договоре купли-продажи требование о возмещении ущерба вместо исполнения (возмещения уменьшенного ущерба) согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB может быть основано на расчете предварительно необходимых, но (еще) не произведенных («фиктивных») расходов по устранению недостатков, что к настоящему моменту еще раз было подтверждено настоящим Сенатом (ср. решение Сената ФВС Германии от 12 марта 2021 – V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 7).

27 2. При расчете размера возмещаемого ущерба суд апелляционной инстанции был не вправе по представленному им обоснованию снижать на 30 процентов установленные экспертом расходы, необходимые для реконструкции.

28 a) согласно ч. 1 §287 ZPO суд определяет размер средств, необходимых для устранения недостатков, по свободному убеждению с учетом всех обстоятельств дела. Для проверки материально-правовых нарушений расчет возмещаемого ущерба проверяется судом в рамках кассационного производства по долгу службы, не будучи связанным кассационной жалобой (ср. MüKoZPO/Krüger, 6. Aufl., §546 Rn. 14), лишь по вопросам о том, были ли учтены нижестоящим судом существенные заявления сторон, не были ли упущены принципы расчета ущерба, не оставлены ли без внимания существенные факторы, влияющие на оценку, и не были ли положены в основу оценки суда неверные критерии (ср. решение Сената ФВС Германии от 25 января 2013 – V ZR 222/12, BGHZ 196, 111 Rn. 6; ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 2019 – VI ZR 315/18, NJW 2020, 1001 Rn. 12). Подобные ошибки были допущены судом апелляционной инстанции.

29 b) суд апелляционной инстанции превысил необходимую меру для формирования своего убеждения в рамках ч. 1 §287 ZPO и упустил тем самым принципы расчета ущерба.

30 aa) если основания предъявленного требования о возмещении ущерба установлены и речь идет только об определении его размера, то потерпевшему лицу облегчается доказывание по §287 ZPO. В отличие от строгих требований ч. 1 §286 ZPO для разрешения вопроса о размере ущерба для судейского убеждения достаточно значительной вероятности, сформированной на подтвержденной основе (решение ФВС Германии от 29 мая 2013 – VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20); при этом оценка по возможности должна быть приближена к реальности (ср. решение ФВС Германии от 17 декабря 1996 – X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688 Rn. 36 juris mwN).

31 bb) данное обстоятельство было упущено судом апелляционной инстанции. Суд полагал, что к взысканию может быть присуждена только та сумма, которая в рамках произведенной оценки самым точным образом необходима для устранения недостатков, а потому при диапазоне размера ущерба как правило средства в качестве ущерба взыскиваются лишь по нижней границе. Тем самым для совершаемой судом оценки им необоснованно была истребована абсолютная достоверность, не требуемая даже в рамках §286 ZPO. Хотя в рамках оценки по §287 ZPO сомнения в размере расходов, необходимых для устранения недостатков, по общему правилу не могут истолковываться в обременение причинителя (ср. решение ФВС Германии от 10 апреля 2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878, 879; OLG Celle, BauR 2014, 134, 139), однако к сути такой категории дел относится, что при фиктивном расчете расходов на ремонт, необходимых для устранений ущерба, присутствует (определенная) неточность относительно того, соответствуют ли (подлежащие расчету ex ante) объективно необходимые средства тем, которые будут использованы или могли ли быть использованы для фактического выполнения ремонта. Если основанное на договоре купли-продажи требование о возмещении ущерба вместо исполнения (возмещение уменьшенного ущерба) согласно п. 3 §437, §280, 281 BGB рассчитано на основе предварительно необходимых, но (еще) не произведенных («фиктивных») расходов по устранению недостатков, то суд производит оценку ущерба согласно принципам ч. 1 §287 ZPO и в этой части должен проверить, какой размер ущерба является более вероятным (ср. решение ФВС Германии от 17 сентября 2019 – VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 14). Это касается особенно тех случаев, когда экспертным заключением обозначен диапазон ущерба. Судом апелляционной инстанции не были сделаны выводы о том, что признанный судом и находящийся на нижнем пределе размер отражает в большей мере сумму расходов на устранение, чем сумму расходов, определенную экспертом без каких-либо допущений.

 
                                          III.
 

32 Таким образом, обжалованное решение подлежит отмене (ч. 1 § 562 ZPO). Настоящий Сенат не вправе принять решение по существу спора, поскольку необходимо установление дополнительных фактических обстоятельств. Дело подлежит возврату для нового рассмотрения и принятия решения судом апелляционной инстанции (предл. 1 ч. 1 § 563 ZPO) с повторным расчетом ущерба с учетом высказанной позиции настоящего Сената. При этом необходимо принять во внимание, что в рамках так называемого возмещения уменьшенного ущерба может быть истребована та сумма, которая необходима для устранения недостатков на момент последнего судебного заседания (ср. решение Сената ФВС Германии от 7 мая 2004 – V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2527), а потому она может превысить верхний предел обозначенного диапазона ущерба (+30%).

Судьи Штреземанн, Брюкнер, Гобель, Малик, Лаубе

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Берлин от 27 апреля 2020 – 2 O 381/15;

решение Каммергерихта от 28 января 2021 – 20 U 1052/20.