Читать книгу: «Назначение наказания», страница 2

В этих работах он показал, что применение уголовного закона к конкретному случаю может и должно основываться не на интуиции и тем более не на произволе следователя или судьи, а на строгом логическом анализе нормы закона и фактических обстоятельств дела. Впервые было доказано, что процесс квалификации в принципе поддается логико-математическому программированию, в том числе и с использованием компьютерной техники. Очевидно, что указанные работы, как уже отмечалось, не затрагивали напрямую проблему назначения наказания (тем более в плане логико-математического программирования), но в определенном смысле послужили «предтечей» такого программирования.

Непосредственная связь с созданием математической программы с использованием компьютерной техники прослеживается в работе С. В. Бородина «Борьба с преступностью: теоретическая модель комплексной программы»²⁷.

Таким образом, теоретическое исследование проблемы назначения наказания (в особенности в аспекте его общих начал) предполагает учет как (уже отмеченных) новых геополитических условий взаимоотношения Запада и России, так и «наработанного» в доктрине и в практике правоохранительных органов опыта предупреждения преступлений с использованием компьютерной информации в разнообразных ее сферах (например, киберпреступности, использования искусственного интеллекта).

1.2. Понятие общих начал назначения наказания

В главе Х УК РФ предписания об общих началах назначения наказания расположены на первом месте. Вероятно, такое их размещение обусловлено тем, что они играют главную (ведущую) роль при назначении наказания, причем в ст. 60 УК РФ приводится только то, что законодатель счел искомыми началами. Однако ее положения необходимо оценивать с учетом следующих обстоятельств.

Во-первых, классического понятия общих начал через род и видовые отличия в законе не дается. Сделать это – задача, стоящая перед наукой уголовного права.

Во-вторых, в перечне общих начал находятся разнородные явления. В него включены положения и уголовно-процессуальные (назначение лицу, признанному виновным в совершении преступления), и уголовно-правовые, но относящиеся к принципам (назначение справедливого наказания), к любому уголовному делу (назначение в определенных пределах и в определенной последовательности, с учетом соответствующих обстоятельств), к отдельным категориям уголовных дел (при совокупности преступлений и приговоров – ст. 69 и 70 УК РФ, а также при наличии обстоятельств, отраженных в ст. 64), и даже к частностям (учет влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи). Как следствие, чтобы сформулировать дефиницию общих начал, необходимо отделить зерна от плевел.

В-третьих, к одним общим началам назначение наказания не сводится. Даже в главе Х УК РФ, кроме них, имеются многочисленные иные предписания о назначении наказания. Отсюда общие начала должны чем-то отличаться от последних.

На изложенном фоне следует отметить разную позицию теоретиков относительно понятия общих начал. Одни даже в работах по назначению наказания не дают определения таких начал²⁸. Большинство же это делает, но их упрекают в том, что выведенные понятия общих начал «практически ничем не отличаются друг от друга»²⁹. Упрек не справедлив.

К сожалению, повторы при выведении определения общих начал имеются³⁰, но не они являются основной линией. Она противоположна, поскольку, как правило, дефиниции даются довольно существенно отличающиеся друг от друга³¹. И именно за таковое, а не за одинаковость их, действительно, можно было бы справедливо упрекнуть.

По поводу родового признака понятия общих начал высказана позиция об отсутствии «большого греха в различном словесном обозначении» его, ибо «общие начала – это и правила, и адресованные суду требования, и нормативно-правовые положения, и критерии, на которые опирается суд при избрании наказания», и лишь «вряд ли удачно выглядит… определение общих начал в качестве принципов назначения наказания»³². С последним трудно не согласиться, хотя бы из-за того, что в данном случае нельзя ставить во главу угла значение соответствующих слов в русском языке, по которому начала – исходные положения, принципы, а принцип – основное, исходное положение³³. Напротив, сомнительно, что определительная полисемия придает ясность уголовно-правовому регулированию.

Более того, поскольку общие начала – нормативный термин, при его раскрытии нельзя игнорировать позицию законодателя. В главе Х УК РФ из приведенных родовых признаков, вводимых в понятие названных начал, используется только два: положения (ч. 1 ст. 60, ч. 3 ст. 62, ст. 631, ч. 2 ст. 72) и правила (ч. 3 ст. 65, ч. 5 ст. 69, ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 72).

Похоже, для законодателя при решении вопросов назначения наказания слова «положение» и «правило» равнозначны. Полагаем, что при раскрытии общих начал предпочтение целесообразно предоставить термину «правило». В русском языке им признается положение, в котором отражена закономерность, постоянное соотношение каких-нибудь явлений³⁴. Вводить в дефиницию иные показатели – занятие совершенно не перспективное.

В качестве видового признака понятия общих начал чаще всего фигурирует руководство ими в каждом случае, по каждому уголовному делу или в отношении каждого лица. Конечно, при назначении наказания суд руководствуется и другими правилами, но только в отдельных случаях, по отдельным уголовным делам, в отношении отдельных лиц (ст. 64 УК РФ – при наличии исключительных и иных указанных в ней обстоятельств, ст. 65 – при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, ст. 66 – при неоконченном преступлении, ст. 67 – при соучастии в преступлении, ст. 68 – при рецидиве преступлений, ст. 60 и 70 – при совокупности преступлений и приговоров, и т. д.). Надо лишь выяснить, почему общими началами суд руководствуется в каждом случае, по каждому уголовному делу или в отношении каждого лица.

Уже само наименование общих начал свидетельствует о том, что «они дают предписания, пригодные для всех типичных случаев»³⁵. Отсюда нельзя не признать, что в общих началах должны быть предусмотрены типичные же правила назначения наказания, применение которых не зависит от особенностей преступления и лица, его совершившего, т. е. специфики конкретного уголовного дела.

Одновременно не точно утверждение, что регулирование общих начал имеет в виду «обычные, наиболее часто встречающиеся ситуации: назначение наказания за совершенное исполнителем и доведенное до конца (оконченное) единичное преступление. Фактически же имеют место посягательства, связанные с множественностью их, либо прерванные по независящим от виновного обстоятельствам на стадии приготовления или покушения, либо совершенные с участием ряда лиц»³⁶. Общие начала распространяются и на все последние ситуации, но не в специфической, а только в типичной для всех случаев назначения наказания части.

Осталось обратить внимание на формальный признак общих начал. Они предусмотрены в Общей части уголовного законодательства – ст. 60 УК РФ. Дело в том, что в санкциях статей Особенной части тоже содержатся правила назначения наказания, но относящиеся к определению конкретных видов наказаний.

Следовательно, под общими началами назначения наказания допустимо понимать предусмотренные Общей частью уголовного законодательства и не зависящие от особенностей отдельных дел правила назначения наказаний, имеющихся в санкциях статей Особенной части. Преимуществом изложенной формулировки является четкое отграничение определяемого, с одной стороны, от принципов назначения наказания (правила, а не идеи), а с другой – от случаев назначения наказания, не регулируемых общими началами (не зависящими от особенностей отдельных дел).

В отличие от содержания объем понятия общих начал в законе отражен. Положения ст. 60 УК РФ дают основания для выделения семи таких начал:

1) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание;

2) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ;

3) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания;

4) более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со ст. 69 и 70 УК РФ;

5) основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, определяются ст. 64 УК РФ;

6) при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем в литературе взгляды по поводу видов общих начал серьезно расходятся³⁷ (за небольшим исключением³⁸). Конечно, с законодательным подходом к видам таких начал можно спорить. В то же время их нормативные виды важны не только сами по себе, но и для решения классификационных вопросов.

Общие начала целесообразно классифицировать в зависимости от способа их регламентации в ст. 60 УК РФ. По данному основанию они делятся на две группы:

1) формализованные общие начала:

а) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ и с учетом положений Общей части УК РФ;

б) более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания;

в) более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК РФ за совершенное преступление, может быть назначено по совокупности преступлений и по совокупности приговоров в соответствии со ст. 69 и 70 УК РФ;

г) основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ за совершенное преступление, определяются ст. 64 УК РФ;

2) неформализованные общие начала:

а) лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание;

б) при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

в) при назначении наказания учитывается влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Изложенная классификация отражает особенности применения соответствующих общих начал. Те из них, которые расположены в первой группе, исключают судебное усмотрение. Напротив, его допускают те общие начала, которые находятся во второй группе.

Между тем в дальнейшем рассмотрению будут подвергнуты лишь те изложенные в ст. 60 УК РФ правила, которые действительно должны считаться общими началами. Они отражены в п. «а» и «б» первой группы и п. «б» второй.

1.3. Формализованные общие начала назначения наказания

В ч. 1 ст. 60 УК РФ прежде всего отражено, что наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». В русском языке пределом считается пространственная или временная граница чего-нибудь, последняя, крайняя грань, степень чего-нибудь³⁹. Эту границу (грань, степень) применительно к данному общему началу видят подчас не только в санкции, но в статье Особенной части уголовного закона в целом⁴⁰.

Правда, «констатация всех описанных в диспозиции признаков – стадия, предшествующая переходу суда к деятельности по назначению наказания»; более того, «пределы наказания, которые установлены в ч. 1 ст. 60 УК РФ, содержатся только в санкции и ни в каких других элементах статьи Особенной части»⁴¹. Действительно, в законе прямо говорится о том, что в соответствующих пределах назначается наказание, а последнее размещается именно в санкциях статей Особенной части уголовного закона.

В литературе бытует подход, согласно которому «нижний предел санкции – нижний предел наиболее мягкого наказания, указанного в санкции; верхний предел – верхний предел наиболее строгого наказания, указанного в санкции»⁴². Это утверждение более или менее справедливо лишь для альтернативных, причем простых санкций статей Особенной части УК РФ. А в нем есть еще единичные и кумулятивные санкции.

В единичных санкциях нижний и верхний их предел – нижний и верхний предел находящегося в санкции наказания. В кумулятивных санкциях нижний или верхний предел увеличивается за счет присоединения одного либо нескольких дополнительных наказаний, которые наиболее строгими назвать сложно.

Как следствие, санкциях статей Особенной части уголовного законодательства границами являются прежде всего нижний (минимальный) и верхний (максимальный) сроки или размеры наказания. Однако многие статьи указанной части имеют не единичные, состоящие из одного основного наказания, санкции, а альтернативные, включающие несколько основных наказаний. Тем самым границами в статьях Особенной части УК РФ могут быть и минимальный, и максимальный виды наказания. С учетом изложенного под пределами, предусмотренными соответствующей статьей Особенной части УК РФ, целесообразно понимать установленные в санкциях статей минимальный и максимальный вид и срок или размер всех наказаний.

Вместе с тем большинство статей Особенной части уголовного законодательства имеет внутреннее деление, содержит свои части, каждая из которых включает санкции с неодинаковыми наказаниями. Поскольку в законе речь идет именно о статье Особенной части УК РФ, то получается, что можно назначить наказание в пределах соответствующей статьи Особенной части УК РФ, но выйти за пределы наказания, определенного в части данной статьи, по которой квалифицировано преступление. По букве закона все будет формально правильно, а по существу, – абсурдно, ибо наказание окажется свыше максимального предела, отраженного в соответствующей части статьи Особенной части уголовного закона. Получается, что законодатель при формулировании рассматриваемого общего начала не принял во внимание деление статей Особенной части УК РФ на части, которое нельзя игнорировать.

Действующая редакция ч. 1 ст. 60 УК РФ оправдывается тем, что «ссылка в общих началах назначения наказания не на санкцию, а на статью Кодекса может быть объяснена стремлением законодателя подчеркнуть наличие квалифицированных (особо квалифицированных) составов преступления, каждый из которых имеет собственную санкцию в рамках статьи его Особенной части»⁴³. Если это и так, то в следующем предложении ч. 1 той же статьи аналогичное подчеркнуто словами о назначении более строго наказания «из числа предусмотренных за совершенное преступление».

В то же время части статей Особенной части уголовного законодательства, как отмечалось, содержат кумулятивные санкции, включающие дополнительные наказания с соответствующими сроками или размерами. Вероятно, не случайно при указании в ч. 1 ст. 60 УК РФ на пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, групповая принадлежность наказаний (основные, дополнительные) не уточнена.

Наконец, известно, что в санкциях статей Особенной части УК РФ исчерпывающе обозначены пределы лишь типовых видов наказания. Между тем очень часто пределы типовых сроков или размеров наказания в названных санкциях полностью не указываются. В них нередко отражаются только максимальные пределы наказаний и не устанавливаются минимальные.

В отмеченных случаях выручает указание ч. 1 ст. 60 УК РФ на назначение наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». С помощью последних становится ясно, что для выявления необозначенных в санкции пределов необходимо обратиться к правилам, регулирующим назначение соответствующих наказаний (ст. 46–59 УК РФ), где указаны отсутствующие пределы.

Таким образом, смысл введения в ст. 60 УК РФ оговорки об избрании наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса» заключается в конкретизации указания на пределы, в которых следует определять наказание, если они полностью не обозначены «в соответствующей статье Особенной части». Конечно, при предложенном решении общие начала и положения, регламентирующие назначение конкретных видов наказаний, в части установления минимальных пределов наказаний переплетаются. Однако иное исключено, ибо пределы назначения наказаний важны для регламентации и того, и другого.

Исключение из ст. 60 УК РФ указания на назначение наказания с учетом положений Общей части УК РФ было бы допустимо лишь при том непременном условии, если бы в Особенной части исчерпывающе обозначить все пределы назначения наказания. Только это не слишком разумно, поскольку не соответствует такому требованию законодательной техники, как экономия нормативного материала.

К сказанному необходимо добавить, что в статьях Особенной части уголовного законодательства максимальные пределы наказаний зачастую равны установленным для них в Общей части. Похоже, что в таком случае нарушается упомянутое требование законодательной техники. Логичнее было бы при равенстве и максимальных пределов наказания в Общей и Особенной части Уголовного кодекса их в последней не отражать.

В теории назначение наказания в пределах статьи Особенной части уголовного законодательства нередко понимается широко и распространяется даже на правила, не имеющие отношения к границам наказания⁴⁴, или на все статьи Общей части УК РФ, которые предусматривают корректировки в части определения возможных пределов назначения наказания⁴⁵. В таких случаях не учитывается, что имеются общие начала, не определяющие границы назначения наказания, и что назначение наказания не сводится к общим началам. Как отмечалось, даже в главе Х УК РФ установлены правила назначения наказания, не относящиеся к общим началам. В последних нередко отражены пределы назначения наказания, отличные от установленных в ч. 1 ст. 60 УК РФ и относящиеся к специфике отдельных дел (ст. 64–66, 68–70). Поскольку же такие пределы не входят в общие начала, они не могут и корректировать пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В литературе порой полагают, что «в соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается наказание в пределах, установленных законом»⁴⁶. Тем самым отождествляются пределы, предусмотренные общими началами, и пределы назначения наказания вообще, которые лежат и вне таких начал.

Назначение наказания с учетом положений Общей части УК РФ тоже, как правило, понимается широко. При этом широта охвата различна.

Наиболее широкий подход к обозначенным положениям заключается в том, что большинство данных положений должно учитываться при назначении наказания⁴⁷. Уже подход, согласно которому к упомянутым положениям относятся те, которые связаны с назначением наказания⁴⁸. Еще уже подход, не выходящий за рамки назначения наказания⁴⁹. Пожалуй, наиболее узкий подход сводится к тому, что учет анализируемых положений «предполагает необходимость руководствоваться специальными правилами о назначении наказания за неоконченное преступление, при рецидиве преступлений, при совокупности преступлений и приговоров, об определении вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы»⁵⁰. Вместе с тем эти подходы очень сомнительны.

Большинство правил назначения наказания, содержащихся в уголовном законодательстве, связано со спецификой отдельных дел. Общие же начала, как отмечалось, не зависят от нее. Значит, в рассматриваемые положения Общей части УК РФ могут быть введены лишь те, которые также не зависят от специфики отдельных дел. Только наличие сроков или размеров наказаний отвечает предъявляемому требованию. Исключения по понятным причинам составляют лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, пожизненное лишение свободы и смертная казнь (ст. 48, 57, 59 УК РФ). В то же время с определением пределов видов наказаний в Особенной части уголовного законодательства проблем нет.

Следовательно, рассматриваемое общее начало предполагает возможность назначения вида, срока или размера как основного, так и дополнительного наказания, содержащегося в санкции соответствующей статьи (ее части) Особенной части УК РФ, по которой квалифицировано преступление, от минимально до максимально допустимого. Если минимум срока или размера наказания в санкции отсутствует, он устанавливается с помощью положений Общей части уголовного законодательства, регулирующих данный вид наказания.

Кроме проанализированного предписания в ч. 1 ст. 60 УК РФ определено, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». Понятно, что наказания, установленные за совершенное преступление, закрепляются в санкциях статей (их частей) Особенной части УК РФ.

Приведенное правило относится лишь к альтернативным санкциям. В единичных выбор вида наказания исключен. В кумулятивных – в части дополнительных наказаний тоже.

С одной стороны, исходя из перечня, содержащегося в ст. 44 УК РФ, для законодателя более строгими видами наказания являются основные. В ней на первых местах расположены главным образом дополнительные или могущие быть дополнительными наказания. Ими являются штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ч. 2 и 3 ст. 45 УК РФ).

Правда, создается впечатление, что ограничение свободы выступает исключением. Данное наказание может применяться в качестве дополнительного (ч. 2 ст. 45 УК РФ), но в названном перечне стоит посередине, а некоторые основные наказания – обязательные и исправительные работы, ограничение по военной службе (ч. 1 той же статьи) – размещены до него. Между тем это впечатление обманчиво. На основании ч. 2 ст. 53 УК РФ ограничение свободы в качестве дополнительного наказания назначается только к принудительным работам и лишению свободы. Они же в списке ст. 44 УК РФ находятся ниже ограничения свободы.

С другой стороны, в кумулятивных санкциях статей (их частей) Особенной части уголовного законодательства дополнительные наказания представлены как назначаемые в единственном числе либо совместно с другими дополнительными наказаниями. Поскольку альтернативных дополнительных наказаний в санкциях нет, степень строгости безразлична для их назначения.

Санкции статей (их частей) Особенной части УК РФ построены в соответствии с перечнем видов наказаний в ст. 44 УК РФ.

Как следствие в санкциях более строгий вид наказания расположен вслед за менее строгим.

Самое мягкое наказание в санкциях статей (их частей) Особенной части уголовного закона размещено на первом месте. Тем самым именно с него и надо начинать решение вопроса о виде подлежащего назначению наказания. И лишь, если его объем лишения или ограничения прав и свобод не сможет обеспечить достижение целей наказания, допустимо переходить к более строгому. И так – вплоть до самого строгого.

Следовательно, применение анализируемого правила означает, что виновному всегда необходимо определять только минимально целесообразный вид наказания. В этом смысле было бы целесообразно уточнить разъяснение, содержащееся в п. 26 постановления Пленума № 58, согласно которому «в случае, если в санкции статьи наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказаний, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре». Решение суда должно быть не просто мотивировано, а обосновано тем, что даже предыдущее по степени строгости наказание не способно обеспечить достижение целей наказания. Тот же Пленум в п. 27 постановления от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре» (далее – постановление Пленума № 55) указал, что, «если суд пришел к выводу о необходимости назначения подсудимому наказания в виде лишения свободы, а санкция статьи уголовного закона наряду с лишением свободы предусматривает и другие виды наказания, то суд должен указать мотивы, по которым ему не может быть назначена иная мера наказания».

Не в полной мере также соответствует закону высказывание, что «выбор судом самого строгого из числа указанных в санкции» наказания «обязательно должен быть мотивирован судом в приговоре, а при избрании других видов наказания, в том числе самого мягкого, такая мотивировка не требуется»⁵¹. И дело не только в том, что на основании п. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать «мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания». Среди других видов наказания может быть менее строгое, чем самое строгое, но более строгое, чем предыдущее. Мотивировка же самого мягкого наказания нужна, чтобы объяснить, почему следует определять наказание из санкции, а не более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ).

Конечно, допустимо исходить из того, что, чем более строгий вид наказания назначен, тем с большей гарантией будут достигнуты цели наказания. Однако при назначении наказания действует принцип экономии репрессии, направленный против определения наказания с так называемым запасом. В противном случае назначенное наказание вряд ли будет восприниматься как заслуженное.