Читать книгу: «Защита договорных и корпоративных прав в предпринимательстве. Учебно-практическое пособие», страница 7

Инвестиции: Суть, виды

Основной сутью инвестиций является достижение положительного экономического эффекта через использование ресурсов в долгосрочной перспективе.

Виды инвестиций разнообразны и могут включать в себя вложения в недвижимость, ценные бумаги, бизнес-проекты, а также в нематериальные активы, такие как интеллектуальная собственность.

Инвестиционный договор представляет собой важную правовую конструкцию, регулирующую отношения между инвестором и получателем инвестиций. Он предопределяет условия, сроки, объёмы вложений и ожидаемые показатели доходности, а также фиксирует права и обязанности сторон. ГК РФ не содержит определение такого договора. По сути Инвестиционный договор, в зависимости от его целей и конструкции, является смешанным видом договора.

Законодательство Российской Федерации предусматривает различные формы инвестиционных договоров, включая договоры на создание совместных предприятий, концессионные соглашения, договоры участия в капитале. Основная цель такого договора – обеспечить защиту инвестиций и способствовать их возврату с прибылью.

В Российской Федерации инвестиционная деятельность регулируется рядом законодательных актов, среди которых ключевое место занимают Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», а также Федеральный закон «О соглашениях о защите и поощрении капиталовложений».

Перечислю и коротко опишу для чего каждый из законов и какие правила он устанавливает:

1) Гражданский кодекс РФ регулирует в основном вопросы, связанные с понятиями инвестиционных фондов и паёв;

2) Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений». В нем ключевое понятие, вокруг которого и построена логика закона является: капитальные вложения – инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Таким образом, закон регулирует не только инвестиции в строительство;

3) Федеральный закон от 2 августа 2019 г. N 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» регулирует отношения, связанные с вложениями инвестиций с использованием инвестиционных платформ. Ключевым термином закона является: инвестиционная платформа – информационная система в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», используемая для заключения с помощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы.

4) Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» регулируются отношения, которые связаны с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве.

5) Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ». Закон определяет понятие иностранный инвестор, которым является любое иностранное юрлицо или предприниматель, которые планируют на территории РФ вложить иностранные средства в объект предпринимательской деятельности. В законе есть важная оговорка, что иностранные предприятия, которыми руководят граждане или юрлица из России – не подпадают под действием закона. В основном закон перечисляет различные виды государственных гарантий для таких инвесторов.

6) Федеральным законом «Об инвестиционном товариществе» регулируются особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (инвестиционного товарищества).

7) Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств и иного имущества путём размещения акций или заключения договоров доверительного управления в целях их объединения и последующего инвестирования в объекты, которые прямо поименованы этом законе. Под Инвестиционным фондом закон понимает находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления;

8) Федеральный закон от 2 июня 2016 г. N 154-ФЗ «О Российском Фонде Прямых Инвестиций» предназначен для регулирования порядка осуществления акционерным обществом «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций» деятельности по доверительному управлению инвестиционными фондами, в том числе закрытым паевым инвестиционным фондом «Российский Фонд Прямых Инвестиций», предназначенным для квалифицированных инвесторов. Ну короче вряд ли вам посчастливиться пользоваться его благами, поэтому не трачу время на более подробное его освещение.

9) также к закону об инвестициях относится Федеральный закон от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Думаю из названия ясно о чем он и для кого интересен.

10) Федеральный закон «О развитии Крымского федерального округа и свободной экономической зоне на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя». Интересный закон особенно из-за последних изменений дающих возможность пользоваться им предприятиям, юрадрес которых находится в другом регионе РФ.

11) Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 212-ФЗ «О свободном порте Владивосток». Законом определено понятие «свободный порт», с которым связано понятие свободной экономической зоны, перечень мер господдержки, а также перечислены свободные порты за пределами Приморского края.

12) Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации». Под особой экономической зоной законно подразумевает часть территории РФ, которая определяется Правительством РФ и на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности, а также может применяться таможенная процедура свободной таможенной зоны. Целью закона является привлечение инвестиций на территорию, которую определит Правительство.

Этот перечень не является исчерпывающим, так как и другие законы, специально не предназначенные для инвестиционной деятельности, также содержат условия об инвестициях.

Кроме федеральных законов, инвестиционная деятельность регулируется и некоторыми Постановлениями Правительства РФ, законами и постановлениями субъектов РФ.

Изучаем государственный контракт

Проект контракта проверяйте два раза:

1й раз – перед участием в конкурсной процедуре, а

2й раз – перед подписанием.

На практике, для принятия решения предпринимателем об участии в конкурсе, ему достаточно изучить только начальную максимальную цену.

При этом, изучением проекта госконтракта, его приложений, технического задания и всех вложений – большое количество предпринимателей не утруждаются.

И очень зря…

Уверен, что если бы предприниматели, участвующие в конкурсе тщательно изучили все условия закупки до начала конкурса, то скорее всего, многие из них не тратили бы на это свое время.

Изучая госконтракты необходимо понимать, что их правовое регулирование делиться на два основных федеральных закона:

ФЗ-44

ФЗ-223

Если конкурс организован на основе 44-ФЗ, изучите внимательно положения следующих норм:

Ст. 34 «Контракт»

Ст. 94 «Особенности исполнения контракта»

Ст. 95 «Изменение, расторжение контракта».

При изучении закупки, организованной на основании 223-ФЗ, внимательно изучите одну из статей 3.1—3.6, в зависимости от предмета госконтракта.

Кроме того, необходимо ориентироваться в положениях Налогового кодекса РФ, а именно:

Ст. 161 НК РФ. Особенности определения налоговой базы налоговыми агентами.

Ст.164 НК РФ. Налоговые ставки.

Когда вы будете изучать содержание контракта в первый раз (до участия в конкурсе) обратите внимание на следующее:

1) текст самого Контракта,

2) извещение,

3) техническое задание,

4) другая документация, закупочной процедуры.

Изучаем абсолютно все!

Помните!

Что в случае выигрыша, вы будете поставлять товары, выполнять работы или оказывать услуги на основании проекта контракта, который размещен в закупочной документации.

Изменить условия контракта в момент его подписания – не получится!

Обратите внимание:

1. Срок исполнения обязательств. Вы точно успеете все выполнить в этот сжатый срок? Вам кто-то обещал продлить допсоглашением? Либо обманут, либо прокурор вас привлечет к административной ответственности на сумму всего контракта.

А может у Заказчика сменят руководителя, который не будет принимать результаты вашей деятельности, а после внесет вашу компанию в Реестр недобросовестных поставщиков. По этим причинам реально оцените свои силы.

2. Предмет контракта.

Помните фразу «Дьявол кроется в деталях», так вот это об этом! Нужно хорошо понимать, о чем вы всё-таки договариваетесь!!! (Описание, количество и характеристики. Например, имеет значение фракция щебня, мелкость песка, класс ткани, многослойность и толщина материала и тп)

3. Дополнительные обязанности. Это может быть обязанность хранить товар до истребования его Заказчиком в течение срока контракта, либо охранять объект, на котором ведутся работы, либо вывести мусор и т. п.

4. Сроки и порядок оплаты. Зачастую аванс очень мал и его не хватит даже для прямых затрат, либо его вовсе нет. Вы точно финансово сильны, чтобы все сделать за свои средства и дождаться расчета?

5. Гарантийные обязательства.

Они составляют чаще всего 12 месяцев, но могут достигать нескольких лет. Точно вы хотите жить несколько лет в напряжении и ожидании требования за свой счет что-то переделать или заменить? Уверены, что планируемый заработок настолько хорош?

6. Требования к документам.

У Вас точно есть необходимые лицензии, допуски, сертификаты и тп документы, перечисленные в ТЗ?

7. Цена с НДС или без?

Подходит ли ваша система налогообложения? Цена всех позиций содержит НДС или в каких-то почему-то его нет? Выяснение всего, связанного с этим вопросом может иметь значение на реальную прибыльность или убыточность проекта.

8. Ответственность сторон. Здесь вы вряд ли что-нибудь измените. Изучите постановление Правительства РФ от 30.08.2017 №1042.

Если есть вопросы, неточности, разные размеры одних и тех же позиций в разных документах закупки, направляйте запросы на разъяснения.

Исполнительная надпись

Исполнительная надпись – это специальная отметка нотариуса на договоре, которая даёт право кредитору принудительно взыскать деньги или имущество с должника, который уклонялся от возврата долга, без обращения в суд. Получив исполнительную надпись, кредитор может сразу же идти к судебным приставам и не тратить лишнее время и деньги на судебные разбирательства.

Исполнительную надпись можно использовать для любого нотариально удостоверенного договора, предусматривающего передачу денег или имущества (например, договора займа или аренды). Кроме того, она применима для кредитных договоров, договоров об оказании услуг связи, договоров поручительства, если такого рода соглашения имеют пункт о возможности взыскания задолженности через исполнительную надпись. При этом важно учесть, что с момента, когда деньги должны были быть возвращены кредитору по условиям договора, должно пройти не более двух лет.

Для обращения за исполнительной надписью кредитору нужно иметь при себе документы, подтверждающие бесспорность его требований к должнику, – оригинал договора и расчёт суммы задолженности. Нотариус также запросит подтверждение факта передачи денег от кредитора к заёмщику.

Чтобы получить исполнительную надпись, вначале кредитор должен сообщить о своем намерении должнику, отправив ему заказное письмо с уведомлением. Если в последующие две недели должник не предпримет никаких действий по возврату средств, то по истечении этого срока кредитор может обратиться к любому удобному нотариусу за исполнительной надписью. В ней нотариус укажет, какую сумму необходимо взыскать с должника, и далее сам уведомит должника о совершении исполнительной надписи.

По закону исполнительная надпись касается только основного долга, процентов по нему и тарифа на саму исполнительную надпись.

Получив исполнительную надпись, заявитель может либо сам обратиться с документами к судебным приставам, либо сэкономить личное время и воспользоваться цифровыми инструментами нотариата: благодаря налаженному электронному взаимодействию нотариус может направить документы приставам сам по защищённым каналам связи.

Кроме того, можно обратиться за исполнительной надписью нотариуса удалённо – через интернет-портал Федеральной нотариальной палаты (https://lk.notariat.ru/). Готовый документ с отметкой нотариуса в этом случае придёт заявителю также в электронном виде.

Федеральный тариф на совершение исполнительной надписи включается в сумму взыскания (то есть его платит должник) и зависит от суммы долга. Так, если, к примеру, речь о возврате 100 000 рублей, федеральный тариф на это нотариальное действие составит 1000 рублей. Также заявитель оплачивает региональный тариф, стоимость которого в соответствии с законом различается в зависимости от региона.

Если заёмщик оказывается не согласен с предъявленным взысканием, он имеет право опротестовать совершенную исполнительную надпись в суде.

Посредничество. Какой договор выбрать?

Посреднические договоры пользуются большим спросом во многих отраслях экономики: торговле, операциях с недвижимостью, туристической отрасли и т. п.

ГК РФ выделяет три разновидности посреднических договоров, которые описаны в главах 49,51,52 (поручение, комиссия, агентирование).

Немалую роль в этом играет налоговая сторона вопроса: посредник платит налог только с вознаграждения, а остальные суммы проходят через него «транзитом», не увеличивая налоговые обязательства. Поэтому не удивительно, что налоговики также проявляют повышенный интерес к посредническим сделкам, выявляя среди них те, которые по факту таковыми не являются.

Чтобы понять различия между возможностями этих договорных конструкций необходимо чётко понимать чем «юридические» действия отличаются от «фактических». С этого и начнем.

Под юридическими действиями следует понимать действия, в результате которых возникают, изменяются или прекращаются права и обязанности (например, заключение договора).

Под фактическими действиями понимаются действия агента, которые напрямую не влекут возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей, однако важны для принципала и также должны быть выполнены агентом.

Основные отличия агентского договора от договоров комиссии и поручения:

Агентский договор позволяет агенту действовать от своего имени или от имени принципала.

По договору комиссии комиссионер действует от своего имени, но за счет комитента.

Сфера применения агентского договора самая широкая. В полномочия агента может входить совершение как юридических, так и фактических действий. Агенту можно передать не только право заключать сделки и оформлять отгрузочные документы (юридические действия), но и осуществлять поиск контрагентов, а также отгрузку или прием товаров по заключенным договорам (фактические действия).

По договору комиссии можно делегировать именно заключение сделок. Это действия, которые ведут к установлению, изменению или прекращению прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Поэтому, договор комиссии не может подразумевать выполнение действий, которые не являются сделками – поиск арендатора, контроль за выполнением работ и т. п.⁴

В договоре поручения действия выполняются поверенным, но все права и обязанности возникают у доверителя. Сделки заключаются непосредственно от лица доверителя (т.е. именно он, а не посредник будет стороной договора). При этом посреднику выдается соответствующая доверенность на заключение сделок. Также договор поручения оформляется, если посредник будет совершать от имени доверителя какие-либо иные юридические действия – представлять его интересы в госорганах, подписывать документы, делать коммерческие предложения, выставлять оферты и т. п.

Если полномочия комиссионера ограничиваются заключением сделок, то поверенный может совершать любые юридические действия. Но при этом комиссионер всегда действует от своего имени, а поверенный – от имени доверителя.

Для выполнения агентских и поручительских действий часто требуется доверенность, в то время как для комиссии – нет.

Агент и комиссионер должны отчитываться о своей деятельности, поверенный – по требованию доверителя.

Три рассматриваемых договора значительно отличаются способом прекращения взаимных обязательств сторон.

По договору поручения каждая из сторон может отказаться от него в любое время и без объяснения причин (п. 1 ст. 977 ГК РФ).

Агентский договор также может быть прекращен отказом любой стороны от исполнения договора, но только в случае, если в самом договоре не указан срок окончания его действия (ст. 1010 ГК РФ).

По договору комиссии такое право принадлежит лишь комитенту. Посредник (комиссионер) может отказаться от договора только в случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 1002 ГК РФ

Следует учесть степень проработки регулирования соответствующих отношений в законодательстве и судебной практике.

Лидером здесь является договор комиссии.

Для него в ГК РФ даны достаточно четкие рекомендации, которые, к тому же, дополнительно уточнил Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 17.11.04 №85 (далее – Информационного письмо №85). Чуть менее детально законодатель проработал нормы о договоре поручения, который на практике широкого распространения не получил. Как правило, он используется для оформления отношений по представительству (в госорганах, судах и т.п.).

А вот агентский договор оставляет сторонам достаточно широкое поле для договорного регламентирования, так как большинство правил для этого договора сформулированы в ГК РФ лишь рамочно. Но при этом законодатель установил, что к агентским отношениям применяются правила о договоре поручения или договора комиссии – на выбор влияет то, от чьего имени действует посредник (ст. 1011 ГК РФ).

Единственным обязательным условием договора комиссии является его предмет, то есть те сделки, которые должен совершить комиссионер в интересах комитента (п. 1 ст. 990 ГК РФ). При этом степень конкретизации данных сделок законодательно не урегулирована. Поэтому при необходимости описание сделок можно вынести за рамки договора в отдельный документ, который называется «задание комитента». Но такую возможность надо обязательно закрепить в тексте договора, попутно зафиксировав и порядок передачи заданий.

Другие условия (о вознаграждении комиссионера, порядке и сроках передачи полученного по сделке, порядке и сроках представления отчетов и т.п.) не являются обязательными. Если они не прописаны в договоре, то применяются правила, установленные непосредственно в ГК РФ. Так, если в договоре не предусмотрено иное, то все полученное по сделкам, которые заключены по поручению комитента, передается ему сразу после исполнения поручения одновременно с отчетом (ст. 999 ГК РФ). Если же в договоре не прописать условие о вознаграждении, то его размер будет определяться исходя из стоимости аналогичных посреднических услуг, а выплатить его надо будет после выполнения поручения (п. 1 ст. 991, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Понятно, что во избежание споров, лучше все же внести в договор пункт о вознаграждении комиссионера.

Аналогичным образом сформулированы и положения ГК РФ об агентском договоре. Этот договор будет действительным, если стороны согласовали те юридические и (или) фактические действия, которые должен совершить агент (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Ответственность сторон по договору комиссии

Тот факт, что комиссионер заключает договоры от своего имени, означает, что он становится полноправной стороной такого договора со всеми вытекающими из этого последствиями. В частности, именно к нему контрагент по сделке будет предъявлять требования, связанные с ее неисполнением, даже если исполнение по сделке является обязанностью комитента (п. 2 Информационного письма №85).

На практике это означает следующее. Предположим, комиссионер по поручению комитента заключил договор поставки, в котором выступил в качестве поставщика. При этом фактическое действие – отгрузку товара – он в рамках договора комиссии выполнять не должен; эта обязанность сохраняется за комитентом. Но если последний не отгрузит товар, отвечать за это, в том числе в суде, придется комиссионеру. (В дальнейшем он сможет переложить все понесенные расходы на комитента).

Также именно к комиссионеру покупатели будут предъявлять претензии, связанные с качеством товаров. При этом выплаты, произведенные комиссионером третьим лицам вследствие обнаружения недостатков в проданном товаре, будут отнесены на счет комитента. Это правило действует и в том случае, если к моменту обнаружения недостатков договор комиссии уже полностью исполнен или расторгнут (п. 12 Информационного письма №85).

При этом нужно учитывать, что наличие положения об ответственности комиссионера перед контрагентами по сделкам не означает, что они также отвечают перед ним. Другими словами, если нарушение допущено противоположной стороной сделки, которую заключил комиссионер по поручению комитента, то все суммы санкций, которые в связи с этим поступают комиссионеру, нужно передать комитенту (п. 11 Информационного письма №85).

В то же время, по общему правилу, комиссионер, заключивший сделку по поручению комитента, не несет перед последним ответственность за ее исполнение. Поэтому если, например, покупатель по договору купли-продажи, заключенному комиссионером, не оплачивает полученный товар, то комиссионер все равно имеет право на вознаграждение. Ведь, основная обязанность комиссионера – заключить договор (в данном случае, договор купли-продажи). И если он эту обязанность выполнил, значит, имеет право на вознаграждение (п. 3 Информационного письма №85). Исключение составляет ситуация, когда комиссионер при выборе контрагента не проявил необходимой осмотрительности. Но при этом доказать данный факт обязан комитент, не желающий выплачивать вознаграждение (п. 17 Информационного письма №85).

Заметим, что по агентскому договору агенту можно поручить не только заключить сделку, но и принять исполнение по ней. Однако и в таком случае агент имеет право на вознаграждение вне зависимости от того, оплатил контрагент товар или нет. Как указал Президиум ВАС РФ в упомянутом пункте 3 Информационного письма №85, «постановка уплаты вознаграждения в зависимость от воли третьего лица, а, следовательно, под условие, не отвечает признакам возмездных договоров», каковыми являются и договор комиссии, и агентский договор.

Какие договоры НЕ являются комиссионными

Составляя посреднический договор (комиссии или агентский), нужно помнить о том, что в судебной практике определены ситуации, когда отношения сторон в принципе не могут оформляться такими договорами.

Так, предметом договора комиссии не может являться получение задолженности (п. 22 Информационного письма №85). Такой договор, скорее всего, будет переквалифицирован в договор оказания услуг.

Также договор комиссии не подойдет для оформления отношений между сторонами, если он предусматривает заключение комиссионером сделки, которая на дату подписания договора комиссии уже заключена (п. 6 Информационного письма №85). Поясним на примере. Организация нашла заказчика (покупателя) и заключила с ним договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Далее она ищет под этот договор соответствующих исполнителей или поставщиков. Оформляет с ними комиссионные договоры, в рамках которых обязуется заключить (хотя фактически уже заключила) договор на выполнение работ (оказание услуг, поставку товара). Такая схема работы не является посреднической, а значит, заключить в этом случае договор комиссии (агентский договор) нельзя.

Есть и другие ситуации, когда не получится оформить посредническую сделку. Так, если в договоре комиссии содержится условие о том, что комиссионер должен оплатить переданный ему товар независимо от того, реализован он или нет, такой договор может быть переквалифицирован в договор купли-продажи (п. 1 Информационного письма №85).

В заключение рассмотрим такую ситуацию как авансирование комиссионером комитента в счет будущих поступлений средств от покупателей товара.

На практике налоговые органы признают это одним из признаков подмены договора купли-продажи договором комиссии (см., например, письмо ФНС России от 13.07.17 № ЕД-4-2/13650@). Однако Президиум ВАС РФ считает, что такое авансирование вполне допустимо. Но его нужно рассматривать как коммерческий кредит, предоставленный комиссионером комитенту, и по такому кредиту необходимо начислять проценты на сумму аванса (п. 7 Информационного письма №85). Соответственно, именно так и следует оформлять подобные отношения. То есть в договоре комиссии нужно использовать термин «коммерческий кредит» и прописать обязанность комитента выплатить комиссионеру проценты за пользование деньгами. В случае спора это существенно усилит позицию комиссионера.

При расчете единого налога в рамках УСН комиссионеры учитывают только сумму комиссионного вознаграждения. Об этом напомнил Минфин в письме от 03.02.22 №03-11-11/7173.

При определении налоговой базы по УСН учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ. В то же время доходы, предусмотренные статьей 251 НК РФ, не учитываются.

В подпункте 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ упомянуты доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору. При этом оговорено, что к таким доходам не относится комиссионное, агентское или иное аналогичное вознаграждение.

Поэтому, как напоминают в Минфине, в составе доходов комиссионера-«упрощенщика» учитывается только полученное им комиссионное вознаграждение.