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Name: Der Pflichtwidrigkeitsvorsatz der Untreue
Author: Lasse Dinter
ISBN: 9783811457096

Lasse Dinter

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Der Pflichtwidrigkeitsvorsatz der Untreue

Zugleich ein Beitrag zur gesetzlichen Bestimmtheit des § 266 StGB

von

Lasse Dinter

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

www.cfmueller.de

Der Pflichtwidrigkeitsvorsatz der Untreue › Herausgeber

Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht

Herausgegeben von

Prof. Dr. Mark Deiters, Münster

Prof. Dr. Thomas Rotsch, Gießen

Prof. Dr. Mark Zöller, Trier

Impressum

Erster Berichterstatter: Prof. Dr. Mark Deiters

Zweiter Berichterstatter: Prof. Dr. Michael Heghmanns

Dekan: Prof. Dr. Hans-Michael Wolffgang

Tag der mündlichen Prüfung: 10. Juni 2011

D 6

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ISBN 978-3-8114-5709-6

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Zugl.: Münster (Westf.), Univ., Diss. der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 2011

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Vorwort

Die Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Sommersemester 2011 als Dissertation angenommen. Sie entstand im Wesentlichen in den Jahren 2008 bis 2010 in Münster, insbesondere im Laufe meiner Tätigkeit als Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, insb. Wirtschaftsstrafrecht (KR1).

Hervorragend betreut wurde ich von meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Mark Deiters, der sich wie selbstverständlich stets Zeit für Besprechungen nahm und dessen kluger und verlässlicher Rat mir so manchen Umweg ersparte; ihm sei von Herzen gedankt!

Als geduldige Gesprächspartner standen mir zudem meine Freunde und Kollegen zur Seite, die mir in unterschiedlicher Weise wertvolle Hilfe leisteten und so zum Gelingen der Arbeit beitrugen: Annette, Nicole, Marius und Nico – danke! Ganz besonders danken möchte ich Herrn Daniel David, mit dem ich in unzähligen Kaffeepausen beherzt diskutieren konnte und der meine zwischenzeitlich gewonnenen Erkenntnisse auf eine harte Probe stellte. Zu erwähnen ist auch Herr RA Thomas Holle, der als Strafverteidiger mein Interesse für die Juristerei überhaupt erst weckte.

Zu danken habe ich ferner Herrn Prof. Dr. Michael Heghmanns für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Im Übrigen freue ich mich über die Aufnahme in die neue Schriftenreihe des C.F. Müller Verlags „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“ und bedanke mich bei den Herausgebern Prof. Dr. Thomas Rotsch, Prof. Dr. Mark Deiters und Prof. Dr. Mark Zöller.

Gewidmet ist dieses Buch meinen Eltern, Christa Maria und Hans-Joachim Dinter, die zu jeder Zeit liebevoll hinter mir stehen und deren Vertrauen mich schon so weit getragen hat.

November 2011

Bremen Lasse Dinter

Meinen Eltern

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Teil 1 Einführung in die Problematik

A.Einleitung

B.Die Bedeutung der dogmatischen Einordnung der Pflichtwidrigkeit

I.§ 266 als „gesetzlicher Tatbestand“ (§ 16 Abs. 1)

II.§ 266 als „Garantietatbestand“ (Art. 103 Abs. 2 GG)

C.Grundlagen

I.Der Tatbestand der Untreue, § 266 Abs. 1

II.Begriffsbestimmung

1.Blankettmerkmale

2.Normative Tatbestandsmerkmale

3.Gesamttatbewertende Merkmale

D.Verlauf der Untersuchung

Teil 2 Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum

A.Die Vorsatzmodelle beim Pflichtwidrigkeitsmerkmal

I.Formale Abgrenzung der Vorsatzmodelle

1.Kompetenzsprung als Abgrenzungskriterium

2.Ort der Rechtsquelle

a)Die reichsgerichtliche Irrtumsrechtsprechung

b)Die Substituierbarkeitsthese

3.Art der Verweisung

a)Ausdrückliche und konkludente Verweisungen

b)Statische und dynamische Verweisungen

4.Zwischenergebnis

II.Materielle Abgrenzung der Vorsatzmodelle

1.Die Lehre vom Regelungseffekt

2.Die verhaltensnormenvermittelnde Eigenschaft des Verweisungsmerkmals

a)Die Auswahl des Vorsatzmodelles als rechtspolitische Entscheidung

b)Das Irrtumskonzept der Schuldtheorie

c)„Schutzrichtungsidentität“ der Ausfüllungsvorschrift

III.Zwischenergebnis

B.Bestimmung der untreueerheblichen Verhaltensnorm

I.Verhaltensnorm und Verhaltenspflicht

II.Bestimmung der Verhaltensnorm nach Binding und Puppe

III.Teleologische Bestimmung der Verhaltensnorm

1.Das allgemeine Schädigungsverbot als Verhaltensnorm

2.Folgerungen für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz

IV.Zur Akzessorietät des § 266

V.Zwischenergebnis

Teil 3 Der Vorsatzgegenstand der Pflichtwidrigkeit

A.Der Vorsatzgegenstand bei verhaltensnormenvermittelnden Merkmalen

I.Legitimität der Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes

II.Der „Experte“ als Maßstabsfigur des Unrechtsappells

B.Vorsatzgegenstand der Verweisungsobjekte in § 266

I.Verweisung auf gesetzliche Vermögensbetreuungspflichten

II.Verweisung auf rechtsgeschäftliche Vermögensbetreuungspflichten

1.Unkenntnis von Existenz und Inhalt der rechtsgeschäftlichen Pflicht

2.Wiederholung gesetzlicher Pflichten durch Rechtsgeschäft

3.Wiederholung elementarer gesellschaftlicher Pflichten

III.Verweisung auf Vermögensbetreuungspflichten aus behördlichem Auftrag und Treueverhältnis

C.Zwischenergebnis

Teil 4 Verfassungsrechtliche Probleme des Pflichtwidrigkeitsmerkmals

A.Verweisungen im verfassungsrechtlichen Sachzusammenhang

B.Der Verweis auf Vermögensbetreuungspflichten anderer Instanzen

I.Vorüberlegungen

II.Rechtsgeschäftliche Vermögensbetreuungspflichten

III.Vermögensbetreuungspflichten aus ausländischen Gesetzen

IV.Zwischenergebnis

C.Der Verweis auf unbestimmte Vermögensbetreuungspflichten

I.Vorüberlegungen

1.Die Schwierigkeit einer „optimalen“ Tatbestandsfassung des § 266

2.Die Blanketteigenschaft des § 266 als legislatorischer Kompromiss

II.Folgerungen für den Tatbestand des § 266

1.Sicherstellung der gesetzlichen Bestimmtheit auf objektiver Tatbestandsseite

a)Erfordernis einer gravierenden Pflichtverletzung

b)Kriterium der Vertretbarkeit und Evidenz

aa)Problem der Auslegungskompetenz des Strafrichters

bb)Probleme bei der Feststellung objektiv-„evidenter“ Pflichtverstöße

2.Sicherstellung der gesetzlichen Bestimmtheit auf subjektiver Tatbestandsseite

a)Viktimodogmatische Betrachtung unbestimmter Verhaltensgebote

b)Unbestimmte Verhaltensgebote als tatbewertende Merkmale

c)Sichere Kenntnis vom Pflichtverstoß

d)Einwände gegen das Erfordernis sicherer Kenntnis vom Pflichtverstoß

3.Schutzniveau des subjektiven Restriktionsansatzes

III.Zwischenergebnis

IV.Zusammenfassung

Literaturverzeichnis

Stichwortverzeichnis

Teil 1 Einführung in die Problematik

Teil 1 Einführung in die Problematik › A. Einleitung

A. Einleitung

Die Irrtumslehre wird in der Strafrechtswissenschaft seit jeher als wichtiges, aber auch reichlich umstrittenes Problemfeld wahrgenommen. Schon Binding resümierte im Jahre 1913, dass „kein Gebiet so voll von Streit, größter Unsicherheit und verkannter oder dissimulierter Ungerechtigkeit [ist], als gerade die Lehre vom Irrtum bei Delikten.“[1] Betrachtet man die Gegenwart, wird nicht ohne Berechtigung festzustellen sein, dass die Lehre vom Irrtum der Wissenschaft und Praxis auch heute noch erhebliche Probleme bereitet.[2] Dies gilt im Besonderen für den Irrtum über die Unerlaubtheit der Handlung. Die Einführung der §§ 16, 17 im Jahre 1975 in das StGB und die damit verbundene Entscheidung des Gesetzgebers für die sog. Schuldtheorie führten mitnichten dazu, dass fortan jeder Rechtsirrtum lediglich die Schuldebene berührt. Nach wie vor wird um die Antwort gerungen, in welchen Fällen der Irrtum über die Unerlaubtheit der Handlung bereits einen „Umstand“ im Sinne des § 16 Abs. 1 betrifft und somit Tatbestands- und nicht lediglich Verbotsirrtum ist.

Manches Rechtsproblem braucht sein zeitgeschichtliches Ereignis, um im wissenschaftlichen Diskurs hinreichende Beachtung zu finden. Veranlasste etwa die Parteispendenaffäre um Flick in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts strafrechtliche Literatur zum Irrtum über steuerrechtliche Rechtsfragen im Kontext des § 370 AO,[3] darf heute das Mannesmann-Urteil für den bis dahin nicht näher problematisierten Irrtum über die Pflichtwidrigkeit gem. § 266 stehen. Schünemann moniert in seiner 1998 erschienenen Kommentierung des § 266 mit Recht die fehlende Behandlung dieses – „eine Reihe schwierigster dogmatischer Fragen“[4] aufwerfenden – Problems in der Lehrbuch- und Kommentarliteratur.[5]

Dem Mannesmann-Urteil[6] des BGH lag das Urteil[7] des Landgerichts Düsseldorf zugrunde. Nach dessen Feststellungen übernahm das Mobilfunkunternehmen Vodafone plc. Anfang des Jahres 2000 nach längerem Übernahmekampf einvernehmlich die Anteile des Industrieunternehmens Mannesmann AG. Kurze Zeit nach der Einigung beschlossen drei Angeklagte in ihrer Funktion als Mitglieder des Aufsichtsratsausschusses für Vorstandsangelegenheiten (Präsidium) der Mannesmann AG mit Zustimmung der Geschäftsleitung der Vodafone plc. und auf Vorschlag eines Großaktionärs freiwillige Anerkennungsprämien in Millionenhöhe u. a. an den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Mannesmann AG. Sie wollten dadurch die Verdienste des Vorstandsvorsitzenden etwa im Hinblick auf die Steigerung des Unternehmenswertes unter seiner Leitung honorieren. Auf Wunsch eines am Beschluss beteiligten Angeklagten wurde auch ihm eine Anerkennungsprämie gewährt. Die Angeklagten gingen davon aus, dass die Entscheidungen aufgrund ihres unternehmerischen Ermessenspielraums erlaubt seien.

Die Staatsanwaltschaft Düsseldorf warf den Angeklagten vor, sich durch die Gewährung der Anerkennungsprämien der Untreue zu Lasten der Mannesmann AG schuldig gemacht zu haben. Das Landgericht Düsseldorf sprach die Angeklagten hingegen frei. Die Gewährung der Anerkennungsprämien sei zwar aktienrechtlich unzulässig gewesen, den Angeklagten könne jedoch nur im Hinblick auf die finanzielle Zuwendung gegenüber dem Präsidiumsmitglied der Mannesmann AG eine „gravierende“ Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Eine „gravierende“ Pflichtverletzung sei im Rahmen einer unternehmerischen Entscheidung zur Verwirklichung des § 266 indes erforderlich. Die Angeklagten haben nach Auffassung des Landgerichts insoweit allerdings in einem schuldausschließenden Verbotsirrtum gehandelt.[8]

Der 3. Strafsenat des BGH hob das Urteil mit der Begründung auf, § 266 setze im Kontext unternehmerischer Entscheidungen keine „gravierende“ Pflichtverletzung voraus. Durch die dienstvertraglich nicht geschuldete Gewährung einer Anerkennungsprämie ohne künftigen Nutzen für das Unternehmen werde überdies die Vermögensbetreuungspflicht der Präsidiumsmitglieder verletzt.[9]

Der 3. Strafsenat des BGH behandelt zudem die Frage, ob die irrtümliche Annahme der Angeklagten, ihr Handeln sei erlaubt, Tatbestands- oder Verbotsirrtum ist. Der Senat enthielt sich einer konkreten Antwort mit dem Hinweis darauf, dass „[e]ine sachgerechte Einordnung etwaiger Fehlvorstellungen oder -bewertungen der Angeklagten […] sich nicht durch schlichte Anwendung einfacher Formeln ohne Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrachtungen erreichen lassen [wird].“[10] Welche wertenden Kriterien zur Beurteilung hinzugezogen werden sollen, ließ der Senat offen.

Eine klare Antwort auf die Vorsatzfrage könnte sich aus der dogmatischen Ausgestaltung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals ergeben. Nicht nur das Mannesmann-Urteil, auch die im Zuge der EuGH-Rechtsprechung in Sachen Inspire Art[11], Centros[12] und Überseering[13] immer häufiger gestellte Frage nach den Grenzen zulässiger Fremdrechtsanwendung auch im Rahmen der Untreue, etwa im Fall des Geschäftsleiters einer EU-Auslandsgesellschaft,[14] haben das Problem der dogmatischen Einordnung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals in § 266 inzwischen erheblich an Aktualität gewinnen lassen. Es erstaunt nicht, dass sich in jüngster Zeit vermehrt Äußerungen zu dessen Rechtsnatur finden lassen.[15] Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal der Untreue wird im Kontext verschiedener Sachfragen als normatives Tatbestandsmerkmal[16], als Blankett- bzw. „blankettartiges“ Merkmal[17] oder als gesamttatbewertendes Merkmal[18] eingestuft[19] – freilich nicht selten ohne nähere Begründung.

Auch in der Rechtsprechung lässt sich bislang keine einheitliche Antwort verzeichnen. Das OLG Stuttgart identifiziert § 266 im Hinblick auf die zeitliche Geltung von Strafgesetzen (§ 2 Abs. 3) „eindeutig“[20] als Blankettstrafgesetz, der 5. Strafsenat des BGH[21] und das BVerfG ordnen das Pflichtwidrigkeitsmerkmal im Zusammenhang mit Art. 103 Abs. 2 GG demgegenüber als ein („komplexes“[22]) normatives Tatbestandsmerkmal ein. Bezüglich des gesetzlichen Tatbestandes gem. § 16 Abs. 1 stehen nach wie vor kategorisierende Stellungnahmen in der Rechtsprechung aus.

Teil 1 Einführung in die Problematik › B. Die Bedeutung der dogmatischen Einordnung der Pflichtwidrigkeit

B. Die Bedeutung der dogmatischen Einordnung der Pflichtwidrigkeit

Die Rechtsnatur des Pflichtwidrigkeitsmerkmals aus § 266 Abs. 1 wird in der vorliegenden Untersuchung in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des Vorsatzes („gesetzlicher Tatbestand“, § 16 Abs. 1 S. 1) erörtert. Durch den verweisenden Charakter des Pflichtwidrigkeitsmerkmals auf Vermögensbetreuungspflichten, die ihrerseits von unterschiedlichem Bestimmtheitsgrad geprägt und von verschiedenen Rechtssubjekten begründet (Private) bzw. erlassen (nationaler oder ausländischer Gesetzgeber) sein können, erfährt seine dogmatische Kategorisierung jedoch auch unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgrundsatzes aus Art. 103 Abs. 2 GG („Garantietatbestand“) Relevanz.[23]

Teil 1 Einführung in die Problematik › B › I. § 266 als „gesetzlicher Tatbestand“ (§ 16 Abs. 1)

I. § 266 als „gesetzlicher Tatbestand“ (§ 16 Abs. 1)

Die dogmatische Erfassung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals ist für die Funktion des Tatbestandes relevant, diejenigen Merkmale zu beschreiben, deren Unkenntnis vorsatzausschließend ist.[24] Die Pflichtwidrigkeit der untreuerelevanten Handlung muss nach § 15 vom Vorsatz des Täters umfasst sein. Unbeantwortet bleibt insoweit allerdings, was der vorsatzrechtliche Bezugspunkt – der Gegenstand – des Pflichtwidrigkeitsmerkmals ist. Im Unterschied zum normativen Tatbestandsmerkmal, bei dem der Täter den rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Tatumstandes – hier die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht – nach Laienart richtig erfassen muss,[25] sind im Fall der Qualifizierung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals als Blankett nach h.M. geringere Anforderungen an den Vorsatz zu stellen. Ausreichend ist es, dass der Täter Kenntnis von den strafbarkeitsbegründenden bzw. pflichtwidrigkeitsbegründenden Tatsachen hat.[26] Dem entspricht nach überwiegender Ansicht die Einordnung der Pflichtwidrigkeit als ein tatbewertendes Merkmal: Der Täter muss zwar das rechtlich missbilligte Risiko, nicht aber dessen rechtliche Missbilligung erkannt haben.[27]

In der Rechtsprechung wurde im vorsatzrechtlichen Zusammenhang auf eine dogmatische Kategorisierung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals bislang verzichtet. Lediglich als Indiz kann die rechtliche Behandlung des Irrtums über die Pflichtwidrigkeit der Untreue seitens der Gerichte gewertet werden. Wird ein solcher Irrtum als Tatbestandsirrtum[28] eingestuft, spricht dies für die Einordnung als normatives Tatbestandsmerkmal. Wird auf ihn hingegen die Rechtsfolge des § 17 angewendet,[29] liegt die Kategorisierung als Blankett- bzw. tatbewertendes Merkmal nahe.

Näher hat sich der 3. Strafsenat des BGH im Mannesmann-Urteil zur Rechtsfolge des Irrtums über die Pflichtwidrigkeit geäußert. Dort führt er aus:

„Je nach dem Stand ihrer (Un-)Kenntnis von den Tatsachen und der eigenen (Fehl-) Bewertung ihres Verhaltens könnten [die Angeklagten] in einem den Vorsatz und damit die Strafbarkeit ausschließenden Tatbestandsirrtum (§§ 15, 16 StGB) oder in einem vermeidbaren oder unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt haben. Die Abgrenzung im Einzelnen dürfte sich als schwierig erweisen, wie dies bei Tatbeständen mit stark normativ geprägten objektiven Tatbestandsmerkmalen (hier in § 266 Abs. 1 StGB die Verletzung der Pflicht, die Vermögensinteressen wahrzunehmen) häufig der Fall ist und gerade für den zu beurteilenden Sachverhalt auch durch entgegen gesetzte Stellungnahmen in der Literatur belegt wird.“[30]

Die Pflichtverletzung des § 266 stellt laut BGH ein „stark normativ geprägt[es] objektives Tatbestandsmerkmal“[31] dar. Prima vista fasst der BGH damit die Pflichtverletzung als normatives Tatbestandsmerkmal auf. Allerdings sagt die Normativität eines Tatbestandsmerkmals noch wenig über den Charakter des Merkmals aus. Auch Blankett- bzw. tatbewertende Merkmale sind insofern „normativ“, als sie durch die Hinzunahme einer außertatbestandlichen Wertung auszufüllen sind. Zudem stimmt die Einordnung der Pflichtverletzung als normatives Tatbestandsmerkmal nicht mit den Ausführungen des BGH zum Irrtum über die Pflichtverletzung überein:

„Die Annahme etwa, dass jede (worin auch immer begründete) fehlerhafte Wertung, nicht pflichtwidrig zu handeln, stets zum Vorsatzausschluss führt, weil zum Vorsatz bei der Untreue auch das Bewusstsein des Täters gehöre, die ihm obliegende Vermögensfürsorgepflicht zu verletzen, kann nicht überzeugen. Umgekehrt könnte der Senat auch der Auffassung nicht folgen, dass es für die Bejahung vorsätzlichen Handelns ausreicht, wenn der Täter alle die objektive Pflichtwidrigkeit seines Handelns begründenden tatsächlichen Umstände kennt und dass seine in Kenntnis dieser Umstände aufgrund unzutreffender Bewertung gewonnene fehlerhafte Überzeugung, seine Vermögensbetreuungspflichten nicht zu verletzen, stets nur als Verbotsirrtum zu werten ist.“[32]

Der Irrtum darüber, nicht pflichtgemäß zu handeln, führt nach Auffassung des 3. Strafsenats also keineswegs stets zu einem Tatbestandsirrtum. Dies wäre hingegen die zwingende Folge des Irrtums über ein normatives Tatbestandsmerkmal. Der BGH ist vielmehr geneigt, diesen Irrtum als Verbotsirrtum zu bewerten:[33]

„War den Präsidiumsmitgliedern – was allerdings kaum anders vorstellbar sein dürfte – bewusst, dass die Sonderzahlungen für die Mannesmann AG in der gegebenen Situation (Übernahme des Unternehmens durch Vodafone und Ausscheiden von Dr. Esser) ohne jeden Nutzen war, so dürfte ihre irrige Annahme, zur Bewilligung der Prämien gleichwohl berechtigt gewesen zu sein, den Vorsatz unberührt lassen und lediglich einen Verbotsirrtum begründen.“[34]

Deutet man die Kenntnis von der Nutzlosigkeit der Sonderzahlung als ausreichende, „laienhafte“ Bewertung des Tatbestandsmerkmals „Pflichtverletzung“,[35] entspräche das Vorstellungsbild der Täter nicht nur den vorsatzrechtlichen Voraussetzungen eines Blankett- bzw. tatbewertenden Merkmals, sondern zugleich denen eines normativen Tatbestandsmerkmals. Zu dieser Sachverhaltsinterpretation – ohne dies als Revisionsinstanz feststellen zu müssen[36] – neigt der 3. Strafsenat:

„Wer als Verwalter fremden Vermögens in Kenntnis seiner Vermögensfürsorgepflicht eine Maßnahme trifft, die dem Inhaber des betreuten Vermögens keinen Vorteil bringen kann und deswegen einen sicheren Vermögensverlust bedeutet, kennt nicht nur die Tatsachen, die rechtlich als Verletzung der Vermögensfürsorgepflicht zu bewerten sind. Er weiß, weil das Verbot, alles das Vermögen sicher und ausnahmslos Schädigende zu unterlassen, zentraler Bestandteil der Vermögensfürsorgepflicht ist, vielmehr zugleich auch, dass er diese seine Pflicht verletzt.“[37]

Die Vorstellung der Täter, gleichwohl zur Gewährung von Anerkennungsprämien in genanntem Umfang berechtigt zu sein, fiele dann – wie der 3. Strafsenat zutreffend anmerkt[38] – in den Anwendungsbereich des § 17 und wäre Verbotsirrtum.

Der Rückschluss von der Behandlung des Irrtums über die Pflichtwidrigkeit in der Rechtsprechung auf die zutreffende Begriffskategorie des Pflichtwidrigkeitsmerkmals kann aber im Allgemeinen nur ein schwaches Indiz darstellen. Nicht sonderlich aussagekräftig ist er deshalb, weil zum einen nicht unerhebliche Unterschiede im Begriffsverständnis normativ geprägter Tatbestandsmerkmale bestehen können[39] und zum anderen die gängigen Irrtumsregeln der entsprechenden Tatbestandsmerkmale von der Rechtsprechung nicht konsequent angewendet werden. So wird § 370 AO zwar als Blankettstrafgesetz identifiziert („Steuerstrafrecht ist Blankettstrafrecht“[40]), Anwendung finden jedoch die Irrtumsfolgen eines normativen Tatbestandsmerkmals.[41]

Da sich der 3. Strafsenat des BGH ohnedies eines Rückgriffs auf „einfache“ Formeln ausdrücklich verschließen möchte, wird man aus der Rechtsfolge des Irrtums über die Pflichtwidrigkeit keinen zulässigen Schluss auf die möglicherweise zugrunde liegende dogmatische Einordnung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals ziehen dürfen. Im Gegenteil, eine solche Handhabung könnte der vom Senat eingeforderten „differenzierenden“ Betrachtung widersprechen.

Teil 1 Einführung in die Problematik › B › II. § 266 als „Garantietatbestand“ (Art. 103 Abs. 2 GG)

II. § 266 als „Garantietatbestand“ (Art. 103 Abs. 2 GG)

Erheblich ist die Einordnung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals zudem für die Garantiefunktion des Tatbestands. Ein Strafgesetz genügt danach nur dann dem aus Art. 103 Abs. 2 GG fließenden Gebot nullum crimen sine lege, wenn das verbotene Verhalten präzise bezeichnet wird.[42] Ist die Pflichtwidrigkeit normatives Tatbestandsmerkmal, findet Art. 103 Abs. 2 GG auf die von diesem Merkmal in Bezug genommenen Vorschriften keine Anwendung.[43] Den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG müsste allein der Straftatbestand genügen.[44] Wäre § 266 hingegen ein Blankettstrafgesetz, müssten sich sowohl der Straftatbestand als auch die Ausfüllungsvorschrift an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen.[45] Auf tatbewertende Merkmale findet der Bestimmtheitsgrundsatz dergestalt Anwendung, dass sich das außerrechtliche Werturteil mit der allgemeinen Überzeugung decken muss. Strafbarkeitsbegründend sind danach nur gesicherte (Wert-)Urteile; Einzel- und Sonderansichten bleiben außer Betracht.[46] Die Kategorisierung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals erlangt mithin auch auf der objektiven Tatbestandsseite des § 266 Relevanz.

Teil 1 Einführung in die Problematik › C. Grundlagen

C. Grundlagen

Die Identifizierung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals in § 266 als normatives Tatbestandsmerkmal, als Blankett- bzw. tatbewertendes Merkmal erlangt für den gesetzlichen Tatbestand und Garantietatbestand nach überwiegender Ansicht zentrale Bedeutung. Zum Verständnis ist es daher sinnvoll, sich zunächst mit dem Tatbestand des § 266 und den grundlegenden Begrifflichkeiten näher vertraut zu machen.

Teil 1 Einführung in die Problematik › C › I. Der Tatbestand der Untreue, § 266 Abs. 1

I. Der Tatbestand der Untreue, § 266 Abs. 1

Der Tatbestand des § 266 ist unübersichtlich gestaltet. Nur mit Mühe sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale der beiden Varianten herauszulesen. Das Verständnis der Strafvorschrift wird erleichtert, wenn die drei Satzteile gesondert betrachtet werden. Der erste Satzteil betrifft die „Missbrauchsvariante“ der Untreue:

Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht […].

Der zweite Satzteil wird als „Treubruchsvariante“ bezeichnet:

[…] oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eine Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt […].

Der dritte Satzteil bezieht sich im Ausgangspunkt auf beide Varianten:

[…] und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, […].

Lange Zeit war unklar, ob auch für die Missbrauchsvariante die aus dem Relativsatz des dritten Satzteils gelesene Vermögensbetreuungspflicht zu fordern ist. Die Antwort ist davon abhängig, ob dem Relativsatz im dritten Satzteil auch für die Missbrauchsvariante eigenständige Bedeutung zukommt und bejahendenfalls, ob sich die inhaltlichen Anforderungen an die Vermögensbetreuungspflicht in der Missbrauchs- und Treubruchvariante gleichen.

Während mittlerweile Einigkeit darüber herrscht, dass der Relativsatz ein selbstständiges Tatbestandsmerkmal in Form der „Vermögensbetreuungspflicht“ beschreibt und daher nicht etwa bloß formal die Person des Geschädigten bezeichnet,[47] ist die Frage nach den Anforderungen an die Vermögensbetreuungspflicht in der Missbrauchsvariante streitig geblieben. Dieses Rechtsproblem ist Ausdruck der Uneinigkeit darüber, ob die Missbrauchs- und die Treubruchvariante jeweils selbstständige Tatbestände bilden.

Die Untreuevarianten basieren auf zwei Theorien, mit denen vor Erlass des § 266 in jetziger Fassung im Jahre 1933[48] versucht wurde, das Wesen der Untreue etwa in Abgrenzung zur Unterschlagung herauszustellen: die sog. Missbrauchs- und die Treubruchtheorie.[49] Ausgangspunkt war die umstrittene Auslegung des § 266 Nr. 2 der seit 1871 bis 1933 geltenden Untreue-Fassung. Danach machte sich der „Bevollmächtigte“ strafbar, der „über Forderungen oder andere Vermögensstücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachteil desselben [verfügte]“, wobei im Streit stand, ob der Täter rechtsgeschäftlich wirksam über fremde Vermögensstücke verfügt haben musste. Die Anhänger der sog. Missbrauchstheorie sahen das Wesen der Untreue in der Vermögensschädigung durch Missbrauch rechtlicher Vertretungsmacht,[50] bejahten mithin dieses Erfordernis. Demgegenüber fassten die Vertreter der sog. Treubruchtheorie das Wesen der Untreue weiter und erkannten in der Untreue die vermögensschädigende Verletzung der Rechtspflicht zur Fürsorge für fremdes Vermögen.[51] Danach reichte es aus, auch in anderer Weise als rechtsgeschäftlich nachteilig auf das Vermögen des Auftraggebers einzuwirken, um „Beauftragter“ zu sein.

In der Neufassung des § 266 vom 26. Mai 1933[52] wurden die beiden Theorien vom Gesetzgeber in Absatz 1 des § 266 übernommen. Fortan wurden die Untreuevarianten überwiegend als selbstständige Tatbestände qualifiziert[53] (sog. ältere dualistische Theorie[54]), bis der BGH im Jahre 1972 in der Scheckkarten-Entscheidung[55] auch für die Missbrauchsvariante eine dem Treubruchtatbestand entsprechende Vermögensbetreuungspflicht verlangte und damit der Ansicht das Wort sprach, wonach die Missbrauchsvariante lediglich ein Unterfall der Treubruchvariante sei (sog. monistische Theorie)[56]. Diese Ansicht findet bis heute breite Gefolgschaft auch in der Literatur, sodass die monistische Theorie als herrschend bezeichnet werden darf.[57]

Das Urteil stieß allerdings auch auf erheblichen Widerspruch. In der Literatur ist zwar anerkannt, dass sich der Relativsatz im dritten Satzteil auch auf den Missbrauchstatbestand bezieht und insoweit auch der Täter der Missbrauchsvariante Inhaber einer Vermögensbetreuungspflicht sein muss. Die Untreuevarianten verblieben jedoch selbstständige Tatbestände. Es überrascht daher nicht, wenn in der Literatur geringere Anforderungen an die Vermögensbetreuungspflicht des Missbrauchstäters gestellt werden und sie etwa mit der rechtmäßigen Ausübung der eingeräumten Befugnis gleichsetzen (sog. neuere dualistische Theorie)[58] oder die Fremdnützigkeit der Dispositionsbefugnis des Täters fordern und diese als Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht des Täters der Missbrauchsvariante ausreichen lassen.[59]

Einen anderen Ansatz verfolgt Schünemann. Er konzediert das dualistische Untreuekonzept, möchte dieses jedoch gemeinsam mit der monistischen Theorie zu einer typologischen Theorie weiterentwickeln. Das Untreueunrecht wird danach als ein Typus begriffen. Ein Typusbegriff zeichne sich durch mehrere für sich selbst abstufbare Merkmale aus, die nur durch fallgebundene Ähnlichkeitsregeln konkretisiert werden können. Die Merkmale (auch Dimensionen genannt) können verschiedener Ausprägung sein, sodass ein Merkmal mit besonders starker Ausprägung eines mit schwächerer Ausprägung kompensieren und gleichwohl der Typusbegriff bejaht werden könne.[60]

Die Merkmale des Untreueunrechts erkennt Schünemann in der rücksichtslosen Ausübung von Herrschaft über fremdes Vermögen, welche beide Untreuevarianten gleichermaßen auszeichne.[61] Herrschaft begreift er als „eingeräumte Zugriffsmöglichkeit bei Abwesenheit von Kontrolle“[62]. Lediglich die Art der Herrschaft unterscheide sich in § 266 darin, dass die Missbrauchsvariante eine rechtsgeschäftliche, die Treubruchvariante hingegen eine nichtrechtsgeschäftliche Herrschaft erfordere. Das Verhältnis zwischen der Missbrauchs- und der Treubruchvariante sei sodann vom Einzelfall abhängig.[63] Schünemanns typologische Theorie hat konkrete Auswirkungen bei der Auslegung der Pflichtwidrigkeit des § 266, die seines Erachtens strafrechtsautonom zu erfolgen habe und an gegebener Stelle problematisiert wird.[64]

Eine erneute Erörterung der Streitfrage nach den Anforderungen der Vermögensbetreuungspflicht in der Missbrauchsvariante kann im Rahmen dieser Untersuchung unterbleiben.[65] Ausreichend ist die Feststellung, dass nach allen Ansichten Täter der Untreue derjenige ist, der in vermögensschädigender Weise eine (irgendwie ausgestaltete) Vermögensbetreuungspflicht vorsätzlich verletzt; in der Missbrauchsvariante durch rechtsgeschäftliches Handeln, in der Treubruchvariante durch sonstiges Verhalten. Daher ist es auch gerechtfertigt, die von § 266 beschriebene Tathandlung verkürzt mit der Pflichtwidrigkeit oder -verletzung zu kennzeichnen.[66] Besteht über die tatbestandliche Struktur der Untreue insoweit Einigkeit, stellt sich nach allen Ansichten die Frage, in welcher Weise § 266 an seine Verweisungsobjekte dogmatisch anknüpft.[67]

Teil 1 Einführung in die Problematik › C › II. Begriffsbestimmung

II. Begriffsbestimmung

Dass der Rechtsnatur eines Tatbestandsmerkmals im vorsatzrechtlichen Sachzusammenhang eine derart wichtige Bedeutung zukommt, ist auf die Entwicklung der Irrtumslehre seit Beginn des 20. Jahrhunderts zurückzuführen. Die Strafrechtswissenschaft wandte sich seinerzeit von der Dichotomie der Irrtumslehre (Rechts- und Tatirrtum) des Reichsgerichts ab und begann die Verschiedenartigkeit der in den Strafgesetzen vorgefundenen Tatbestandsmerkmale zu typisieren.[68] Heute sind vier Gruppen von Tatbestandsmerkmalen anerkannt, die in deskriptive und normative Merkmale einteilbar sind.[69] Das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit des § 266 kann nur unter die Sammelkategorie der normativ geprägten Merkmale eingeordnet werden.[70] Darunter fallen normative Tatbestandsmerkmale, Blankett- und gesamttatbewertende Merkmale.

1. Blankettmerkmale

Der Begriff „Blankettstrafgesetz“ geht auf Binding zurück, der darunter ein Gesetz verstand, das durch ein Verbot „der Landes- oder Ortspolizeibehörde oder einer sonstigen Behörde oder von der Partikulargesetzgebung“ ausgefüllt werde.[71] Der Begriff wurde vom Reichsgericht[72], später auch vom BGH[73] übernommen und hat sich mittlerweile etabliert[74], nicht aber seine Bedeutung. Der Begriff des Blanketts ist ursprünglich im verfassungsrechtlichen Zusammenhang geprägt worden, mittlerweile ist er jedoch auch eine vorsatzrechtliche Kategorie. Der Sprachgebrauch des Blankettbegriffs ist bereits aus diesem Grund nicht einheitlich. Einigkeit besteht jedenfalls insoweit, als dem Blankettstrafgesetz der Verweis auf andere (traditionell verstanden als Rechts-) Vorschriften zu eigen ist. Dabei werden echte von unechten Blankettstrafgesetzen unterschieden.[75] Zu ersteren gehören die Sanktionsnormen, die auf Ausfüllungsvorschriften einer anderen Instanz Bezug nehmen, zu letzteren solche, die auf Ausfüllungsvorschriften desselben Gesetzgebers verweisen.[76]

2. Normative Tatbestandsmerkmale

Seit der „Entdeckung“ der normativen Tatbestandsmerkmale Anfang des 20. Jahrhunderts durch Max Ernst Mayer[77] hat man versucht, ihre wesensbestimmende Eigenart herauszuarbeiten.[78] Heute wird überwiegend der normative Bezug bzw. die normative Ergänzungsbedürftigkeit der normativen Tatbestandsmerkmale als Charakteristikum hervorgehoben.[79] Engisch versteht unter normativen Tatbestandsmerkmalen solche Merkmale des Tatbestandes, die „überhaupt nur unter logischer Voraussetzung einer Norm vorgestellt und gedacht werden können.“[80] Normative Tatbestandsmerkmale lassen sich erst unter Heranziehen einer außerhalb ihrer Sanktionsnorm liegenden, von Menschen gesetzten rechtlichen oder außerrechtlichen „Norm“ interpretieren.[81] Die Bezugnahme auf außerhalb des Tatbestandsmerkmals liegende Wertungen wird folglich zum wesensbestimmenden Attribut von normativen Tatbestandsmerkmalen erhoben.

3. Gesamttatbewertende Merkmale

Auch gesamttatbewertende Merkmale verweisen auf außertatbestandliche Wertungen. Im Unterschied zu Blankettmerkmalen folgen sie jedoch aus ungeschriebenen „Normen“.[82] Von den normativen Tatbestandsmerkmalen sollen sich die gesamttatbewertenden Merkmale dadurch unterscheiden, dass sie die ganze Tat bewerteten, während normative Tatbestandsmerkmale lediglich ein Teilstück des Sachverhalts beschrieben.[83] Gesamttatbewertende Merkmale bezeichneten nicht nur das typische, sondern bereits das im konkreten Einzelfall bestehende Unrecht der Tat.[84] Wessen Verhalten den Tatbestand verwirklicht, der handelt folglich zugleich rechtswidrig und wem ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht, handelt schon nicht tatbestandsmäßig.[85]

Dem heutigen Begriffverständnis entspricht es allerdings, auch solche Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes als „gesamttatbewertend“ einzuordnen, die nur einen Ausschnitt des Unrechtsgeschehens betreffen (z. B. „grob verkehrswidrig“ gem. § 315c Abs. 1 Nr. 2[86]). Die formale Begriffsanforderung erfüllen diese Tatbestandsmerkmale eigentlich nicht. Die Grenze zwischen der Beschreibung eines „Teilstücks des Sachverhalts“ und der „Bewertung der ganzen Tat“ wird aber ohnedies nicht immer trennscharf zu ziehen sein,[87] sodass der Regelungsumfang des Merkmals angesichts des eigentlichen Anliegens, nämlich einen bestimmten Vorsatzgegenstand begrifflich zu erfassen, als Spezifikum gesamttatbewertender Merkmale ausscheiden sollte.[88] Treffender ist es, unter „gesamttatbewertenden Merkmalen“ diejenigen (Tatbestands-) Merkmale zu verstehen, die durch ungeschriebene gesellschaftliche Wertung ausgefüllt werden.[89] Die verbleibende sprachliche Ungenauigkeit, durch die auch eindeutig nicht die gesamte Tat bewertende Merkmale (z. B. „pornographisch“ gem. § 184)[90] als „gesamttatbewertend“ bezeichnet werden, kann durch den Verzicht auf den Zusatz „gesamt“ behoben werden.[91]

Teil 1 Einführung in die Problematik › D. Verlauf der Untersuchung

D. Verlauf der Untersuchung

Im zweiten Teil wird untersucht, nach welchen Kriterien die Unterscheidung von Tatbestands- und Verbotsirrtums im Fall des verweisenden Tatbestandsmerkmals der Pflichtwidrigkeit vorzunehmen ist. Es soll gezeigt werden, dass die Kategorisierungsbemühungen des Pflichtwidrigkeitsmerkmals als normatives Tatbestandsmerkmal, Blankettmerkmal oder gesamttatbewertendes Merkmal im vorsatzrechtlichen Problemzusammenhang nicht weiterführend sind. Nach Analyse und Kritik der in der Rechtsprechung und Literatur vorgeschlagenen formalen und materiellen Kriterien zur Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum wird sich zeigen, dass sich die Unterscheidung nach schuldtheoretischem Irrtumskonzept an dem sog. Postulat der Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes zu orientieren hat. Dabei wird es erheblich sein, welche Funktion dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal in § 266 zukommt. Eingehend wird der Frage nachgegangen und im Ergebnis bejaht, ob § 266 über das Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschiedene Verhaltensnormen teilweise in Bezug nimmt. Hierbei wird insbesondere untersucht, ob das in der Rechtsprechung und Literatur befürwortete allgemeine Schädigungsverbot als Kernbestandteil jedweder ungetreuen Handlung dieser Sichtweise entgegensteht.

Im dritten Teil wird die Frage behandelt, welche Umstände gem. § 16 erkannt sein müssen, damit den Täter ein Unrechtsimpuls erreicht, der ihm die Pflichtwidrigkeit seines Handelns verdeutlicht. Dabei wird im Besonderen zu problematisieren sein, welcher Maßstab bei der Beurteilung der Appellwirkung des jeweiligen Lebenssachverhalts anzulegen ist („Expertenstrafrecht“). Im Anschluss wird der Gegenstand des Pflichtwidrigkeitsvorsatzes gesondert für die verschiedenen Pflichtenquellen des § 266 untersucht. Im Ergebnis soll gezeigt werden, dass der Gegenstand des Pflichtwidrigkeitsvorsatzes im Verhältnis zur Pflichtenquelle steht und insoweit nicht einheitlich zu bestimmen ist.

Die Frage, ob diese Betrachtung auch dann sachgerecht ist, wenn über das Pflichtwidrigkeitsmerkmal ungenaue Pflichten Eingang in § 266 finden, steht im Mittelpunkt der Untersuchung des vierten Teils. Die allgemein gehaltenen Pflichtenprogramme werden dabei als Problem des Bestimmtheitsgrundsatzes gem. Art. 103 Abs. 2 GG aufgefasst. Um die erforderliche Bestimmtheit ungenauer Pflichten sicherzustellen, wird das objektive Restriktionsmodell einer näheren Untersuchung unterzogen. Der von weiten Teilen der Literatur und Rechtsprechung befürworteten Begrenzung der Pflichtwidrigkeit auf „evidente“ resp. „gravierende“ Pflichtverstöße wird ein subjektiver Restriktionsansatz gegenüber gestellt, dem zufolge der Mangel an Bestimmtheit des objektiven Handlungsgebots über den Vorsatz behoben werden kann. Zur Untermauerung des subjektiven Restriktionsansatzes wird insbesondere die Risikoverteilung zwischen Treugeber und Treunehmer näher thematisiert, um die Fragen zu klären, wer sich im Fall unbestimmter Verhaltensgebote für die fehlerhafte Ausübung zuvörderst verantwortlich zu zeichnen hat und welche Auswirkungen diese Sichtweise für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz im Allgemeinen und für den Vorsatzgrad im Besonderen hat.

Mit der hier konstatierten verhaltensnormenvermittelnden Eigenschaft des Pflichtwidrigkeitsmerkmals eng verbunden ist das Problem, ob ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG unter dem Aspekt des Parlamentsvorbehalts droht, wenn § 266 auf ausländische Pflichtenprogramme zugreift. Diese Rechtsfrage wird zu Beginn des vierten Teils erörtert.

Anmerkungen

[1]

Binding GS 81 (1913), 19, 21.

[2]

Maurach/Zipf AT I, § 37 Rn. 48 („derzeit am wenigsten gelösten Problem der gesamten Irrtumslehre“); Jakobs AT 8. Absch. Rn. 52 („Konfuse Lage“); Schünemann in: LK-StGB, § 292 Rn. 65 („dogmatisches Labyrinth“); Kindhäuser GA 1990, 406, 420 („dogmatische Konfusion“).

[3]

Vgl. die Besprechung der Literatur bei Tiedemann ZStW 107 (1995), 639 ff.

[4]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 153.

[5]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 153.

[6]

BGHSt 50, 331 ff.

[7]

LG Düsseldorf NJW 2004, 3275 ff.

[8]

LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3285.

[9]

BGHSt 50, 331 ff.

[10]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 83 (insoweit nicht in BGHSt 51, 331 ff. abgedruckt); zustimmend Vogel in: LK-StGB, § 16 Rn. 32.

[11]

EuGH NJW 2003, 3331 ff.

[12]

EuGH NJW 1999, 2027 ff.

[13]

EuGH NJW 2002, 3614 ff.

[14]

Dazu etwa Rönnau ZGR 2005, 832 ff.; Schlösser wistra 2006, 81 ff.; BGH 5 StR 428/09 Rn. 21 f.

[15]

Exemplarisch ist die Kommentierung Fischers § 266 Rn. 8, die erst seit der 55. Auflage Ausführungen zur Rechtsnatur des § 266 enthält.

[16]

Arzt/Weber § 22 Rn. 69; Baumann in: FS Welzel, S. 533, 542; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht AT, Rn. 227; Jakobs NStZ 2005, 276, 277; ders. in: FS Dahs, 49, 62; Kubiciel NStZ 2005, 353, 357; Dittrich S. 239; Schmitz Europäisierung des Strafrechts, 199, 208: „[Ein] normatives Tatbestandsmerkmal, das freilich in die Nähe eines Blanketts rückt, da die Pflichtwidrigkeit gerade auch im Zusammenhang mit den gesellschaftsrechtlichen Normen interpretiert wird“; Gross/Schork NZI 2006, 10, 15; Vogel/Hocke JZ 2006, 568, 571; Lüderssen in: FS Schroeder, S. 569, 571; ders. in: FS Richter II, S. 373, 377; Werle/Jeßberger in: LK-StGB, Vor § 3 Rn. 335; Hellmann ZIS 2007, 433, 443; Hellmann/Beckemper S. 128; Beckemper ZJS 2010, 554, 557; Ransiek/Hüls ZGR 2009, 157, 177; Schreiber/Beulke JuS 1977, 656, 660; Laskos S. 135; Burger S. 258; Dannecker in: LK-StGB, § 1 Rn. 258; nunmehr auch Rönnau ZStW 119 (2007), 887, 905.

[17]

Fischer § 266 Rn. 5; Sax JZ 1977, 663, 664; Deiters ZIS 2006, 152, 159; Dierlamm in: MK-StGB, § 266 Rn. 229; ders. StraFo 2005, 397, 401 („blankettartig“); Mosiek StV 2008, 94, 95; Nelles S. 505 („blankettartig“); Worm S. 112; Hantschel S. 86; Seier Symposion Geilen, S. 145, 150, der die Blanketteigenschaft auf die Treubruchvariante beschränkt. Unklar Schlösser wistra 2006, 81, 86, der § 266 StGB als eine „Sanktionshülle“ versteht, dessen Inhalt durch (mitgliedstaatliches) Gesellschaftsrecht auszufüllen sei. Früher Rönnau/Hohn NStZ 2004, 113 („Blankett“); Rönnau ZGR 2005, 832, 854 („blankettartig“).

[18]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 153; Puppe GA 1990, 145, 170 f.

[19]

Offen gelassen Radtke GmbHR 2008, 729, 735; Walter Der Kern des Strafrechts, S. 261; Mankowski/Bock ZStW 120 (2008), 704, 705, 756 f.

[20]

OLG Stuttgart wistra 2010, 34 ff.

[21]

BGH 5 StR 428/09 Rn. 21 f.

[22]

BVerfG 2 BvR 2559/08, Rn. 97; zustimmend BGH 1 StR 220/09 (BGH NJW 2011, 88, 91).

[23]

Weitere Sachfragen im Zusammenhang mit der Rechtsnatur eines Tatbestandsmerkmals als normatives Tatbestandsmerkmal bzw. Blankettmerkmal (dazu etwa Walter in: FS Tiedemann, S. 969 ff.) bleiben im Folgenden ausgeblendet.

[24]

Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 10 Rn. 3; Tiedemann Tatbestandsfunktionen, S. 3 u. 282; ders. ZStW 107 (1995), 643; zu den weiteren Funktionen des Tatbestands siehe nur Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 10 Rn. 3 ff.

[25]

Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 12 Rn. 100; Frister AT, 11. Kapitel Rn. 33; Wessels/Beulke § 7 Rn. 243.

[26]

Grundlegend Welzel MDR 1952, 584, 586; Warda Abgrenzung, S. 36.

[27]

Frister 11. Kapitel Rn. 42. Beachte aber Lüderssen in: FS Richter II, S. 373, 377: Er verlangt für den Vorsatz bzgl. (gesamt-)tatbewertender Merkmale Rechtskenntnis; vgl. auch Kunert S. 102; Schroth S. 24.

[28]

Z. B. BGHSt 34, 379, 390; BGH wistra 1986, 25; BGH StV 2000, 490; BGH wistra 2003, 464; BGH NJW 1991, 990, 991.

[29]

Z. B. LG Düsseldorf NJW 2004, 3275, 3285.

[30]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 81.

[31]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 81.

[32]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 83.

[33]

Ransiek NJW 2006, 814, 816; Lackner/Kühl § 266 Rn. 19.

[34]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 83.

[35]

Hohn wistra 2006, 161, 164.

[36]

Die Feststellung des Sachverhalts wäre dem neuen Tatrichter vorbehalten gewesen, die aufgrund der vorläufigen Verfahrenseinstellung gem. § 153a Abs. 2 StPO vom 29. November 2006 unterblieb, vgl. http://www.lg-duesseldorf.nrw.de/presse/pressearchiv/06-09.pdf.

[37]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 83.

[38]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 85.

[39]

Näher dazu siehe Rn. 23.

[40]

BGH StV 2007, 468.

[41]

BGHSt 9, 358, 360; BGH wistra 1989, 263, 264; zu dieser Widersprüchlichkeit siehe Walter in: FS Tiedemann, S. 969, 972, 977; Weidemann wistra 2006, 132 f.

[42]

Siehe nur Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 10 Rn. 2; ausführlich dazu Rn. 59 ff.

[43]

Dannecker in: LK-StGB, § 1 Rn. 149.

[44]

Dannecker in: LK-StGB, § 1 Rn. 149.

[45]

Dannecker in: LK-StGB, § 1 Rn. 151.

[46]

Dannecker in: LK-StGB, § 1 Rn. 206; vgl. auch BGHSt 4, 24, 32: „Als Verstoß gegen die guten Sitten kann deshalb in diesem strafrechtlichen Sinne nur angesehen werden, was nach dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden zweifelslos kriminell strafwürdiges Unrecht ist“.

[47]

So aber noch Bockelmann BT/1, S. 141.; wohl auch Schröder in: Schönke/Schröder, StGB-Kommentar, 18. Auflage, § 266 Rn. 4a. Nach Heimann-Trosien JZ 1976, 549, 550, sei es sogar „ganz unwahrscheinlich“, dass sich die Wendung „dem, dessen Vermögen er zu betreuen hat“ gem. § 266 Abs. 1 nach dem Wortsinn auf die Missbrauchsvariante beziehe. Dem dritten Satzteil komme nur die formale Bedeutung zu, auch für den Missbrauchstatbestand einen (Vermögens-) Nachteil vorzuschreiben. Kritisch siehe nur Kargl ZStW 113 (2001), 565, 569 (die grammatikalische Auslegung stehe „auf schwachen Füßen“).

[48]

Nach 1933 wurde der § 266 nur geringfügig geändert (z. B. Streichung die Regelbeispiele in Abs 2. S. 2). Näheres zur Gesetzgebungsgeschichte siehe Nelles S. 627 ff.; Dierlamm in: MK-StGB, § 266 Rn. 7 ff.; Schünemann in: LK-StGB, § 266 am Anfang.

[49]

Maurach/Schroeder/Maiwald § 45 II Rn. 8.

[50]

Binding Normen I, S. 20 ff.

[51]

RGSt 1, 172, 174; 3, 283, 285; 14, 184, 186; 20, 262, 264; 41, 265, 266; 45, 434, 435; 61, 228, 230 f.; 62, 15, 20; 68, 70, 74. Im Überblick Hübner in: LK-StGB, 10. Auflage, § 266 Rn. 2.

[52]

RGBl. I 295.

[53]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 7; Labsch Jura 1987, 343, 344.

[54]

Bezeichnung von Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 7.

[55]

BGHSt 24, 386; siehe auch BGHSt 33, 244 (Kreditkartenentscheidung).

[56]

Hübner in: LK-StGB, 10. Auflage, § 266 Rn. 5.

[57]

Anstatt vieler Dierlamm in: MK-StGB, § 266 Rn. 13 ff.; Wittig in: Beck’scher Online-Kommentar zum StGB, § 266 Rn. 12.

[58]

Labsch NJW 1986, 104, 106; ders. Jura 1987, 344, 345; Otto JZ 1985, 29, 30; ders. Grundkurs BT, § 54/8 ff.; Ranft JuS 1988, 673.

[59]

Schlüchter JuS 1984, 675, 676; Steinhilper Jura 1983, 401, 408; Wegenast S. 137; Perron in: Schönke/Schröder, StGB-Kommentar, § 266 Rn. 2; ähnlich Bringewat JA 1984, 347, 353.

[60]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 17 ff.; Puppe Kleine Schule, S. 38 f.

[61]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 20.

[62]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 20.

[63]

Schünemann in: LK-StGB, § 266 Rn. 25.

[64]

Ausführlich dazu Rn. 96 ff.

[65]

Siehe umfassend dazu anstatt vieler Wegenast S. 9 ff.

[66]

Kritisch Martin S. 153 f.; siehe auch Hantschel S. 74 f.

[67]

Es ist freilich umstritten, ob sich in der Missbrauchsvariante die Pflicht des der Befugnis zugrunde liegenden Grundverhältnisses, die die Vertreter der dualistischen Theorien mit der Vermögensbetreuungspflicht gleichsetzen, aus einem Treueverhältnis ergeben kann; vgl. dazu Nelles S. 516 ff.; Samson/Günther in: SK-StGB, § 266 Rn. 19. Unterschiede bestehen aber allenfalls in dem Umfang der Verweisungsobjekte, nicht aber wie § 266 auf die Verweisungsobjekte dogmatisch Zugriff nimmt.

[68]

Zur Geschichte der Irrtumsdogmatik siehe etwa Schroth S. 15 ff.

[69]

Der Begriff des „deskriptiven“ Tatbestandsmerkmals ist ungenau, da es rein beschreibende Begriffe ohne normativen Einschlag nicht geben kann, vgl. anstatt vieler Hassemer/Kargl in: NK-StGB, § 1 Rn. 33.

[70]

BGH 3 StR 470/04, Rn. 81 („stark normativ geprägte objektive Tatbestandsmerkmal“).

[71]

Binding Normen I, S. 162.

[72]

RGSt 7, 206; 46, 393, 395; 76, 37, 41.

[73]

BGHSt 6, 30, 41.

[74]

Neumann S. 13; andere Bezeichnungen wie „absolut unvollständiges Gesetz“ (Neumann, S. 6), „Rahmenstrafgesetz“ (BayObLGSt 4/191), „blinde Strafgesetze“ (RGSt 7, 206) haben sich nicht durchsetzen können. Nachweis über die verschiedenen Bezeichnungen bei Neumann S. 11 f. und Lohberger S. 12.

[75]

BGHSt 6, 30, 40, „echtes Blankettgesetz“. Synonyme: „Blankett im eigentlichen bzw. weiteren Sinne“ (z. B. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht AT, S. 62) und „Außen- bzw. Binnenverweisung“ (z. B. Dannecker in: LK-StGB, § 1 Rn. 148; Vogel in: LK-StGB, § 16 Rn. 36; BVerfGE 14, 245, 252; BVerfG NStZ-RR 2004, 275, 278); Otto Jura 2005, 538 f.

[76]

Baumann/Weber/Mitsch § 8 Rn. 102; Gribbohm in: LK-StGB, § 1 Rn. 34; Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht AT, S. 62.

[77]

Mayer, S. 184 f.

[78]

Zur Entwicklungsgeschichte des Begriffs, siehe Schlüchter Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, S. 7 ff.; Engisch in: FS Mezger, S. 147 ff.

[79]

Jescheck/Weigend S. 270; Otto Grundkurs AT, § 7 Rn. 12; Kühl § 5 Rn. 92; Fischer § 16 Rn. 4; Frister 11. Kapitel Rn. 33 ff.; Jakobs AT, 8. Abschn. Rn. 48.

[80]

Engisch in: FS Metzger, S. 147; siehe ferner Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 12 Rn. 100; Rudolphi in: SK-StGB § 16 Rn. 21.

[81]

Schlüchter Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, S. 23.

[82]

Puppe GA 1990, 145, 171; Frister 11. Kapitel, Rn. 40.

[83]

Herdegen in: FS BGH 25 Jahre, S. 195, 201; kritisch Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 10 Rn. 51; Walter in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 56.

[84]

Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 10 Rn. 45; ders. Offene Tatbestände, S. 135 ff.

[85]

Vgl. Roxin Strafrecht AT, Bd. I, § 10 Rn. 45.

[86]

Walter in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 55; Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, StGB-Kommentar, § 15 Rn. 22.

[87]

Puppe GA 1990, 145, 178; Walter in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 56; ders. Kern des Strafrechts, S. 106.

[88]

Kritisch daher Walter in: LK-StGB, Vor § 13 Rn. 57; ders. Kern des Strafrechts, S. 107, der die Begriffskategorie der gesamttatbewertenden Merkmale insgesamt für überflüssig erachtet.

[89]

Vgl. Frister 11. Kapitel Rn. 41.

[90]

Frister 11. Kapitel Rn. 40.

[91]

Vgl. Frister 11. Kapitel Rn. 40; Puppe in: NK-StGB, § 16 Rn. 52.

Teil 2 Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum

Die Gemeinsamkeit der in Betracht kommenden Tatbestandsmerkmaltypen zeichnet zugleich deren Abgrenzungsschwierigkeit aus: Blankett-, normative und tatbewertende (Tatbestands-)Merkmale verweisen in unterschiedlichem Umfang auf Vorschriften und Wertungen, die sich außerhalb des betreffenden Tatbestandes befinden. In Literatur und Rechtsprechung wird seit Jahrzehnten versucht, Kriterien zu entwickeln, die insbesondere die Abgrenzung der Blankettmerkmale von normativen Tatbestandsmerkmalen zu leisten vermögen.[1] Die Abgrenzung der Merkmalsarten erweist sich allerdings als schwierig,[2] manche bezweifeln sogar die Möglichkeit,[3] andere freilich schon die Notwendigkeit einer Merkmalsunterscheidung.[4]

Gleichwohl ist zu beobachten, dass der gewünschte Vorsatzgegenstand insbesondere beim Pflichtwidrigkeitsmerkmal des § 266 mit der Begriffskategorie nicht nur verständlich gemacht, sondern überdies begründet wird. Diese Herangehensweise greift jedoch zu kurz. Es bliebe verdeckt, welches Verständnis der Begriffseinordnung zugrunde liegt, und somit offen, warum der Pflichtwidrigkeitsvorsatz den geforderten Gegenstand verlangt. Das Ergebnis etwa, der Täter müsse die Pflichtwidrigkeit seiner Handlung nachvollziehen, weil es ein normatives Tatbestandsmerkmal sei, ist zirkulär und überzeugt nicht. Die Beantwortung von Sachfragen einzig orientiert an Begriffskategorien leidet an den Unsicherheiten, die durch die unpräzise Kontur normativ geprägter (Tatbestands-)Merkmale und damit am Fehlen eines eindeutigen Begriffsverständnisses verursacht werden. „Den“ Blankettbegriff bzw. „das“ normative Tatbestandsmerkmal wird es kaum geben können, da die Definition eines Begriffs stets im Sachzusammenhang erfolgen muss. Nicht ausgeschlossen ist es folglich, dass der traditionell als verfassungsrechtliche Kategorie verstandene Begriff des Blanketts im vorsatzrechtlichen Kontext anderen Inhalts ist.

Anstelle einer begriffskategorialen Annäherung an den Pflichtwidrigkeitsvorsatz ist es deshalb zielführender, von Beginn an die eigentliche Sachfrage in den Vordergrund zu stellen. Befreit von begrifflichen Einordnungsproblemen verbleibt der Blick allein auf dem Gegenstand des Pflichtwidrigkeitsvorsatzes. Das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit bietet hierbei genau besehen zwei Anknüpfungspunkte für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz: die die Pflichtwidrigkeit begründenden Tatsachen und den Pflichtverstoß als Rechtsfolge. Beide Vorsatzgegenstände können ausschließlich oder in Kombination unterschiedliche Vorsatzmodelle bilden.

Teil 2 Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum › A. Die Vorsatzmodelle beim Pflichtwidrigkeitsmerkmal

A. Die Vorsatzmodelle beim Pflichtwidrigkeitsmerkmal

Wollte man die Vorsatzmodelle nach deren Täterfreundlichkeit sortieren, kann dies für das Versuchs- und Vollendungsdelikt nur gesondert erfolgen. In der hier im Hinblick auf die fehlende Versuchsstrafbarkeit der Untreue allein interessierenden Vollendungskonstellation ist das Vorsatzmodell für den Täter das ungünstigste, das für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz die Kenntnis lediglich der Tatsachen ausreichen lässt, die die Pflichtwidrigkeit begründen (1. Vorsatzmodell).

Als sachgerecht könnte es für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz jedoch auch angesehen werden, dass der Täter die Pflichtwidrigkeit seiner Handlung als Rechtsfolge („Regelungseffekt“) erkannt hat. Nun wird es keine Rechtsfolgenkenntnis ohne Tatsachenkenntnis geben können, der Täter wird in aller Regel aufgrund von vorgestellten Tatsachen auf eine bestimmte Rechtsfolge schließen.[5] Gleichwohl ist weiter zu differenzieren: Es könnte ausreichend sein, dass der Täter die Rechtsfolge auf Grundlage von vorgestellten Tatsachen nachvollzogen hat, die objektiv die Rechtsfolge überhaupt nicht zu begründen vermögen (2. Vorsatzmodell).[6] Dieser Fall ist in der Vollendungskonstellation bisher wohl erst einmal im Zusammenhang mit § 246 praktisch geworden.[7] Im Kontext der Untreue mag folgendes Beispiel den Unterschied verdeutlichen:

Beispiel:

Der Geschäftsführer G der Sportartikel GmbH in B hat keine Kenntnis von einem Gesellschafterbeschluss, der den Ankauf von Trikots eines im Verkaufsumfeld sehr unbeliebten Fußballvereins H für pflichtwidrig erklärt. Morgens liest G sein Horoskop, wonach er am heutigen Tag machen könne, was er wolle, er werde es „ohnehin keinem recht machen“. Der abergläubige G entwickelt allein auf Grundlage dieser Vorhersage die tiefe Überzeugung, dass der am Nachmittag anstehende Trikoteinkauf den Gesellschaftern nicht gefallen werde. Dennoch kauft G Trikots in großer Anzahl des ungeliebten Fußballvereins H.

G hat die Rechtsfolge des Trikoteinkaufs als „pflichtwidrig“ zutreffend erkannt. Die Tatsachengrundlage, aus der er die Rechtsfolge ableitet, ist rechtlich indes gänzlich unerheblich: Die Weissagung aus einem Horoskop ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt geeignet, die Pflichtwidrigkeit des Trikotkaufs objektiv zu begründen. Dies wäre nach dem 2. Vorsatzmodell jedoch auch nicht erforderlich, um den Vorsatz des G zu bejahen.

Die Kenntnis von den die Pflichtwidrigkeit objektiv begründenden Tatsachen ist neben der Rechtsfolgenkenntnis demgegenüber Erfordernis des 3. Vorsatzmodells.[8] Im Beispiel wäre danach der Vorsatz mangels Kenntnis von Tatsachen, die die Pflichtwidrigkeit objektiv begründen, zu verneinen. Nicht erforderlich ist es dabei, dass sich der Täter die im Einzelfall zutreffenden Tatsachen vorgestellt hat,[9] soweit die vorgestellten Tatsachen überhaupt objektiv geeignet sind, die Rechtsfolge zu begründen. Für das Vorliegen des Vorsatz wäre es beispielsweise ausreichend, wenn der Geschäftsführer Kenntnis von einer Weisung seitens eines Gesellschafters hat, dem er irrig ein gesondertes Weisungsrecht zuschreibt, obwohl laut Gesellschaftsvertrag Weisungen nur aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses erteilt werden können.[10] Handelt er wissentlich entgegen dieser Weisung, wäre sein Irrtum über das Vertretungsrecht nach dem 3. Vorsatzmodell vorsatzrechtlich unbeachtlich.

Vorsatzmodelle im Überblick[11]:

Abb. 1: Vorsatzmodelle

Kenntnis der die Pflichtwidrigkeit begründenden Tatsachen	Kenntnis der Pflichtwidrigkeit als Rechtsfolge	Bezeichnung
Ja	Nein	Tatsachenkenntnis[12] (1. Vorsatzmodell)
Nein	Ja	Rechtsfolgenkenntnis (2. Vorsatzmodell)
Ja	Ja	Rechtskenntnis (3. Vorsatzmodell)

Welches Vorsatzmodell im Fall des verweisenden Tatbestandsmerkmals der Pflichtwidrigkeit das sachgerechte ist, wird im Folgenden zu untersuchen sein. In der Literatur werden unterschiedliche Kriterien vorgeschlagen, die in Fällen von verweisenden Begriffen die Vorsatzmodelle unterscheidbar machen und damit die Abgrenzung von Verbots- und Tatbestandsirrtum ermöglichen sollen.

Teil 2 Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum › A › I. Formale Abgrenzung der Vorsatzmodelle

I. Formale Abgrenzung der Vorsatzmodelle

Die hier als formal bezeichneten Differenzierungsansätze zeichnen sich durch die Kategorisierung verschiedener Verweisungsarten oder -orte aus („wie“ bzw. „wohin“ wird verwiesen). Der Charme formaler Kriterien liegt in dem Einfachheitsversprechen hinsichtlich der Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum, die eine möglicherweise nur mühsam zu leistende Unterscheidung der einschlägigen Vorsatzmodelle anhand von – im Einzelnen unklaren – materiellen Erwägungen überflüssig machen könnte.[13]

1. Kompetenzsprung als Abgrenzungskriterium

In Anlehnung an eine im verfassungsrechtlichen Kontext geläufige Unterscheidung von Verweisungen könnte es vorsatzrechtlich geboten sein, verweisende Merkmale nach der sie ausfüllenden Stelle zu unterscheiden. Teilweise wird der verfassungsrechtliche Begriff des Blanketts auf solche Sanktionsnormen beschränkt, die durch Ausfüllungsvorschriften einer anderen Rechtsetzungsinstanz ausgefüllt werden.[14]

Der Kompetenzsprung als Wesensmerkmal des Blankettstrafgesetzes wird verfassungsrechtlich u. a. damit begründet, dass der Gesetzgeber sich selbst kein Blankett habe ausstellen wollen und die spezifischen Gefahren für den Bestimmtheits- und Gewaltenteilungsgrundsatz erst bei der Normergänzung durch eine andere Instanz entstünden.[15] Im Umkehrschluss könnten die Strafgesetze, die auf Vorschriften desselben Normgebers verweisen, garantietatbestandlich als Tatbestände mit normativen Tatbestandsmerkmalen einzuordnen sein.[16]

Übernähme man das Kompetenzkriterium im irrtumsrechtlichen Sachzusammenhang, wäre zunächst ungeklärt, welches Vorsatzmodell bei einer kompetenzüberschreitenden Verweisung einschlägig wäre, wobei es nahe läge – und im Ergebnis einer in der deutschen Irrtumsdogmatik bekannten Differenzierung des Reichsgerichtes entspräche[17] – den Irrtum über Existenz und Inhalt der Ausfüllungsvorschrift anderer Stellen für beachtlich (2. bzw. 3. Vorsatzmodell), denjenigen über Ausfüllungsvorschrift der Sanktionsnorm erlassenden Instanz für unbeachtlich zu erklären (1. Vorsatzmodell).

In Anwendung des Kompetenzkriteriums ergäben sich für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz unterschiedliche Vorsatzmodelle. Ein Kompetenzsprung im Sinne einer Bezugnahme auf Vorschriften einer anderen legislatorischen oder auch administrativen Stelle[18] kommt zunächst bei den Verweisen „Gesetz“ und „behördlicher Auftrag“ in Betracht. Der Vorsatzgegenstand hinsichtlich gesetzlicher Vermögensbetreuungspflichten aus z. B. landesrechtlichen Gesetzen, Rechtsverordnungen und kommunalen Satzungen wäre dann der Pflichtverstoß (2. bzw. 3. Vorsatzmodell), derjenige im Hinblick auf Pflichtenprogramme des Bundesgesetzgebers (z. B. § 43 Abs. 1 GmbHG) hingegen die die Pflichtverletzung begründenden Tatsachen (1. Vorsatzmodell).

Mangels Kompetenzsprungs zwischen Bundesgesetzgeber und ausfüllender Stelle erforderten die Verweisungen „Rechtsgeschäft“ und „Treueverhältnis“ hingegen die Rechtsfolgen- bzw. Rechtskenntnis als Vorsatzinhalt, sofern mit „anderer Stelle“ eine staatliche Instanz gemeint sein sollte. Eingedenk der verfassungsrechtlichen Wurzel des gewählten Blankettbegriffs ist dies aber nicht zwingend. „Andere Stelle“ könnte auch im Sinne von Nicht-der-Blankettstrafgesetzgeber zu verstehen sein, sodass auch Privatpersonen darunter fielen. Dafür spricht, dass sich die verfassungsrechtlichen Bedenken der Blankettgesetzgebung bei Bezugnahmen auf die (Rechts-) Quellen von Privatpersonen unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Parlamentsvorbehalts verschärfen.[19] Konsequenterweise müssten Verweisungen auf rechtsgeschäftliche Pflichten ebenfalls vom Blankettbegriff umfasst und im irrtumsrechtlichen Zusammenhang das 2. bzw. 3. Vorsatzmodell anwendbar sein. Das traditionelle Verständnis ist wohl aber ein anderes: Binding spricht bei den normausfüllenden Instanzen ausdrücklich von (Polizei-) Behörden oder vom Partikulargesetzgeber,[20] von Liszt von der Justizverwaltung und vom Kaiser,[21] samt staatlichen Stellen. Fehlt es bei rechtsgeschäftlichen Vermögensbetreuungspflichten demnach an einem Kompetenzsprung zwischen staatlichen Stellen, käme für den Vorsatz wiederum das 1. Vorsatzmodell infrage.

Unter Maßgabe des Kompetenzkriteriums würden anerkannte normative Tatbestandsmerkmale wie „fremd“ in §§ 242, 246, die nicht von anderen Instanzen als dem Bundesgesetzgeber (z. B. landesrechtliche Schatzfundbestimmungen[22] oder Bestimmungen ausländischer Rechtsordnungen) ausgefüllt werden, die Anwendung des 1. Vorsatzmodells erfordern.[23] Dass dieses Ergebnis nicht mit der allgemeinen Ansicht in Deckung zu bringen ist, wonach bei normativen Tatbestandsmerkmalen stets Rechts- bzw. Rechtsfolgenkenntnis[24] notwendig sei, ist noch kein gewichtiger Einwand gegen das Kriterium. Gegen das Kompetenzkriterium als vorsatzrechtliches Unterscheidungsmerkmal spricht – neben den Subsumtionsschwierigkeiten bei rechtsgeschäflichen Vermögensbetreuungspflichten – aber entscheidend die fehlende Erklärung dafür, warum es für das erforderliche Vorstellungsbild des Täters gem. § 16 einen Unterschied machen soll, wenn die Sanktionsnorm durch Ausfüllungsvorschriften unterschiedlicher Instanzen ausgefüllt wird. Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, dass die Vermögensbetreuungspflicht aus einem Bundesgesetz Tatsachen-, die etwa aus einer landesgesetzlichen Schutzfundbestimmung hingegen Rechtsfolgen- bzw. Rechtskenntnis erfordert.[25] Die im verfassungsrechtlichen Kontext angeführten Argumente sind für den Vorsatz ohne Bedeutung. Auch Vogel, der sich im Ergebnis für eine vorsatzrechtliche Differenzierung nach dem Kompetenzkriterium ausspricht, begründet dies nicht mit dem Instanzensprung zwischen Sanktionsnorm und Ausfüllungsvorschrift.[26] Das im verfassungsrechtlichen Kontext entwickelte Kriterium des Kompetenzsprungs ist folglich für den Pflichtwidrigkeitsvorsatz des § 266 irrelevant.

2. Ort der Rechtsquelle

Die vorsatzrechtliche Unterscheidung anhand des Standortes der Rechtsquelle, auf die sich der Irrtum bezieht, ist der deutschen Irrtumsdogmatik aber keineswegs fremd.[27] Schon das Reichsgericht orientierte sich im Fall eines Rechtsirrtums daran.

a) Die reichsgerichtliche Irrtumsrechtsprechung

Die heute selbstverständliche Unterscheidung von Tatbestands- und Verbotsirrtum (§§ 16, 17) war unter der Geltung des RStGB unbekannt. In dessen § 59 war lediglich eine dem § 16 entsprechende Regelung des Tatbestandsirrtums zu finden.[28] Den von § 59 RStGB umfassten sog. Tatirrtum (error facti)[29] unterschied das Reichsgericht vom gesetzlich nicht geregelten sog. Rechtsirrtum (error iuris). Der Rechtsirrtum war nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts für den Vorsatz unbeachtlich, sofern es sich um einen strafrechtlichen Rechtsirrtum handelte. Irrte der Täter hingegen über einen außerstrafrechtlichen Rechtssatz, wurde der außerstrafrechtliche Rechtssatz zum „Thatumstand“ gem. § 59 RStGB und folglich der Rechtsfolge eines Tatirrtums gleichgestellt.[30]

Der Irrtum über die Existenz und Tragweite der Ausfüllungsvorschriften von Blankettstrafgesetzen wurde im Grundsatz als außerstrafrechtlicher Rechtsirrtum und damit als Tatirrtum behandelt.[31] Ausnahmen wurden dort gemacht, wo die Ausfüllungsvorschrift einen „unauslösbaren Bestandteil“[32] des Strafgesetzes bildete, was namentlich bei den heute sog. unechten Blankettstrafgesetzen angenommen wurde. Stellvertretend für dieses Judikat steht der „Expressbotenfall“[33] des Reichsgerichts, wo es ausführt, dass der Verweis der damaligen Strafbestimmung des § 27 Reichspostgesetzes auf die §§ 1 und 2 desselben Gesetzes „sichtlich nur aus Rücksicht der formellen Gesetzesökonomie, aus dem Streben nach möglicher Kürze, Übersichtlichkeit und so zu erreichender Verständlichkeit des Gesetzestextes“[34] erfolgt sei. Der Irrtum über den Inhalt der §§ 1 und 2 Reichspostgesetz wurde daher als ein strafrechtlicher Rechtsirrtum behandelt, der für den Vorsatz unbeachtlich war.

Die reichsgerichtliche Rechtsprechung stieß schon seinerzeit auf massive Kritik,[35] in jüngeren Abhandlungen erlebt sie jedoch eine gewisse Renaissance.[36] Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass unter Anwendung der Frage, ob der Täter über einen außerstrafrechtlichen oder strafrechtlichen Rechtssatz irrt, auch sachgerechte Ergebnisse erzielt werden können. Diese stehen aber im Verdacht, nur zufällig zu sein. Der Irrtum etwa des Täters, der einen Hund in der irrigen Annahme tötet, Tiere seien keine „Sachen“ im Sinne des § 303, wäre unter Maßgabe der reichsgerichtlichen Rechtsprechung nur dann unbeachtlich, wenn der Sachenbegriff rein strafrechtlich bestimmt wird.[37] Die reichsgerichtliche Rechtsprechung schließt es nicht aus, das irrtumsrechtlich gewünschte Ergebnis unter dem Schein dogmatischer Erwägungen zu erzielen.[38] Wer möchte, dass der Täter – um vorsätzlich zu handeln – die „Fremdheit“ einer Sache als Rechtsfolge nicht zu kennen braucht, wird versucht sein, den Begriff der „Fremdheit“ originär strafrechtlich zu bestimmen. In der Konsequenz der reichsgerichtlichen Rechtsprechung läge es, den Irrtum über den dann strafrechtlichen Fremdheitsbegriff für unbeachtlich zu erklären. Die Einordnung eines Tatbestandsmerkmals als außer- oder rein strafrechtlich erweist sich mithin als beliebig[39], ein Eindruck, der sich in zahlreichen – den eigenen Irrtumsgrundsätzen widersprechenden – Entscheidungen des Reichsgerichts dokumentiert.[40]

Die Unsicherheiten des reichsgerichtlichen Unterscheidungskriteriums zeigen sich im Übrigen auch in § 266. Hier steht ebenfalls im Streit, ob die Pflichtverletzung strafrechtsakzessorisch, oder mit Schünemann strafrechtsautonom zu begründen ist.[41] Über die Berechtigung einer strafrechtsautonomen Bestimmung der Pflichtwidrigkeit mag man trefflich streiten. Nicht ersichtlich ist aber, warum davon zugleich der Vorsatzgegenstand des Pflichtwidrigkeitsmerkmals abhängen soll, abgesehen davon, dass ihn bisher niemand allein danach zu bestimmen versucht hat. Die Autonomie strafrechtlicher Begriffsschöpfung kann keine Auswirkungen auf den Gegenstand des Vorsatzes haben.[42]

Hinter der reichsgerichtlichen Irrtumsrechtsprechung steht die Annahme, dass die Kenntnis von den Inhalten der Strafgesetze von jedermann erwartet werden könne (error iuris criminalis nocet),[43] die Kenntnis von außerstrafrechtlichen Rechtssätzen dagegen nicht. Auch Arthur Kaufmann vermutet, dass das Reichsgericht im Zuge seiner ergebnisorientierten[44] Rechtsprechung in Wahrheit „Merkmale untersucht [hat], die der Täter gekannt haben muss, damit von ihm auch ohne Kenntnis des gesetzlichen Verbots die Mißbilligung der Handlung erwartet werden konnte.“[45] Dieser Gedanke ist identisch mit der Irrtumskonzeption der Schuldtheorie.[46] Die Einteilung nach strafrechtlichen und außerstrafrechtlichen Irrtümern „vernebelt“ dies nur und verdeckt, dass in der Sache nicht die Abgrenzung von Rechts- und Tatirrtum, sondern die von Tatbestands- und Verbotsirrtum erforderlich ist.[47] Ob die Linie zwischen Kennen- und Nichtkennenmüssen von strafrechtlich relevanten Ge- und Verboten mit der Differenzierung zwischen außerstrafrechtlichen und strafrechtlichen Rechtssätzen zutreffend nachgezeichnet wird, erscheint überdies zweifelhaft.[48] Es könnte oftmals dem Zufall oder vorsatzfremden Erwägungen geschuldet sein, welcher Regelungstechnik sich der Gesetzgeber bedient und ob er die Bedingungen strafrechtlichen Verhaltens selbst im Straftatbestand bestimmt oder anstelle dessen auf andere Ausfüllungsvorschriften verweist. Das Verweisungsobjekt müsste solchenfalls lediglich in den Tatbestand „hineingelesen“ werden, wo es das Verweisungsmerkmal substituieren würde.

b) Die Substituierbarkeitsthese

Die Bedeutung dieser sog. Substituierbarkeitsthese kann im irrtumsrechtlichen Kontext kaum überschätzt werden. Erstmals wurde sie von Kohlrausch in die irrtumsrechtliche Diskussion als Argument gegen die reichsgerichtliche Irrtumsrechtsprechung eingeführt: „Die Wahl der Darstellungsart kann den Umkreis der strafbaren Fälle nicht berühren, weder objektiv noch subjektiv.“[49] Rechtstechnisch wird die Substituierbarkeitsthese durch das „Zusammenlesen“ von Ausfüllungsvorschrift und Sanktionsnorm umgesetzt.[50] Das Verweisungsmerkmal wird durch die Ausfüllungsnorm ersetzt, eine eigene tatbestandliche Bedeutung verbleibt ihm dabei nicht. Der Täter muss die Tatbestandsmerkmale des ergänzten Tatbestands, nicht aber das Verbot insgesamt kennen. Folgerichtig schließen Welzel und Warda daraus, dass verhaltensnormenvermittelnde Straftatbestände auf Rechtsvorschriften auf dem Boden des Axioms des Zusammenlesens der Sanktions- und Ausfüllungsnormen im Vergleich zu Vollstrafgesetzen keine Besonderheiten aufwiesen.[51]

Die ersatzlose Substituierung des Blankettmerkmals durch die Ausfüllungsnorm wird von Teilen der Literatur strikt abgelehnt. Herzberg kritisiert, die von der h.M. praktizierte Technik des Zusammenlesens, die suggeriere, es handele sich bei dem Zusammenlesen um einen lediglich „technischen“ Vorgang, sei bereits auf „den ersten Blick unrichtig“[52]. Die Ersetzung des Blankettmerkmals durch die Ausfüllungsvorschrift stelle in Wahrheit eine beliebige Interpretation des Gesetzes dar,[53] wodurch der Inhalt der Blankettnorm dergestalt verändert werde, dass die im Ausgangspunkt stark normativen Straftatbestände stärker deskriptiv werden.[54] Dazu seien aber weder die Richter noch die Rechtswissenschaftler befugt, dies sei vielmehr die Aufgabe des Gesetzgebers.[55] Der Einwand lautet: Wer das Blankettmerkmal ersatzlos durch die Ausfüllungsvorschriften ersetzt, verfälsche das Gesetz, es handele sich um eine „glatte Gesetzesmissachtung“[56]. Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber durch die Wahl der Gesetzesformulierung nicht nur den Anwendungsbereich des objektiven Tatbestandes, sondern zugleich den Inhalt der erforderlichen Vorstellung des Täters, also den subjektiven Tatbestand, festlegt.[57] Zwar sei es sachgerecht, die Ausfüllungsvorschrift in die Sanktionsnorm zu lesen, dem Verweisungsmerkmal müsse aber vorsatzrechtliche Bedeutung verbleiben, was im Ergebnis den Anforderungen des 3. Vorsatzmodells entspricht.[58]

Es muss bezweifelt werden, dass der Gesetzgeber durch die Wahl der Gesetzesformulierung tatsächlich immer auch die Anforderungen an den Vorsatz mitzuregeln gedenkt resp. sogar gezwungen ist. Die Motive für die Verwendung der Verweisung als Gesetzestechnik können unterschiedlicher Art sein. Häufig dient sie der Gesetzesvereinfachung, wie in § 49 StVO, wo die Verstöße gegen die an verschiedenen Stellen der StVO angeordneten Verhaltensgebote der StVO katalogartig zusammengefasst und sanktioniert werden.[59] Mithilfe der Verweisungstechnik werden die Strafvorschriften „vor die Klammer“ gezogen und ermöglichen eine Entlastung des Gesetzestextes, die der Übersichtlichkeit des Gesetzes dient.[60]

Überdies ermöglicht die Verweisungstechnik die umstandslose Anpassungsfähigkeit des Strafrechtsschutzes. Die Verweisung als Gesetzestechnik kann den sich stetig wandelnden politischen, ökonomischen, sozialen und regionalen Gegebenheiten durch die Änderung der Ausfüllungsvorschrift Rechnung tragen, ohne dass der Gesetzgeber die Sanktionsnorm als Rahmengesetz jeweils zu ändern hätte (Flexibilitätsfunktion des Blankettgesetzes).[61] Als Beispiel dient § 327 Abs. 2 Nr. 1, dessen Tatbestandsmerkmal „genehmigungsbedürftige Anlage“ auf die im BImSchG geregelten Vorschriften Bezug nimmt. Das BVerfG stellt die Flexibilitätsfunktion dieses verweisenden Tatbestands heraus: „Eine detaillierte Regelung dieser überwiegend technischen Fragen im Bundes-Immissionsschutzgesetz selbst würde das Gesetz starr und kasuistisch machen und die notwendige Anpassung an die raschem Fortschritt und Wandel unterworfene Naturwissenschaft und Technik erschweren […].“[62]

Dient die Verweisung als Gesetzestechnik also der Gesetzesökonomie und der Flexibilität des Sanktionsbedürfnisses, stellt sich das Hineinlesen der Ausfüllungsvorschrift in die Sanktionsnorm, die Substitution, nicht etwa als eine gesetzesverfälschende Interpretation des Gesetzes dar, sondern im Gegenteil: Sie ist dessen Anwendung.[63] Es stünde umgekehrt zu befürchten, dass in Konsequenz der Gegenauffassung der Gesetzgeber in seinem legislativen Handlungsspielraum beschnitten würde, wenn er – trotz erklärtermaßen anderen Motiven – zugleich gezwungen wäre, durch die Art der Gesetzestechnik die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand zu regeln. Berücksichtigt man zudem, dass die Formulierung des Tatbestandes womöglich nur Ausdruck zufälliger (motivloser) Gesetzestechnik sein könnte,[64] liegt in Wahrheit in dem Ergebnis der Gegenauffassung die eigentliche Kompetenzanmaßung durch den Rechtsanwender.

In die richtige Richtung weist die Auffassung, die die Substituierbarkeitsthese nur bei Verweisungen auf Vorschriften desselben Gesetzes bzw. Gesetzgebers (sog. unechte Blankettstrafgesetze) anerkennt.[65] Es wird argumentiert, dass hier eindeutig keine Sinnverschiebung durch die Ersetzung des Verweisungsmerkmals durch die Ausfüllungsvorschrift vorliege. Daher handele im Verbotsirrtum, wer sich über unechte Blankettverweisungen im Irrtum befinde.

Zwar ist es richtig, dass sich die Vereinfachungsfunktion der Verweisungstechnik bei „kompetenzinternen“ Verweisungen besonders aufdrängt. Offen bleibt aber, warum es dem Gesetzgeber der Sanktionsnorm verwehrt sein soll, die Verhaltensgebote anderer Instanzen ebenfalls aus Vereinfachungsgründen in Bezug zu nehmen. Die gegenteilige Auffassung muss sich den Einwand gefallen lassen, dass sie auf diese Weise dem Kompetenzkriterium insgeheim vorsatzrechtliche Bedeutung beimisst.[66]

Das bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber nicht auch durch Gesetz die Vorsatzanforderungen in einem einzelnen Tatbestand regeln könnte. Zweifelhaft ist nur, wann der Rechtsanwender auf einen entsprechenden gesetzgeberischen Willen zulässigerweise schließen darf. Nach Ansicht in der Literatur soll sich durch Auslegung der konkreten Tatbestandsfassung ergeben, welchen Vorsatzgegenstand der Gesetzgeber einer Strafvorschrift zugrunde gelegt hat.[67] Jescheck/Weigend führen das Beispiel des § 36 Abs. 3 Nr. 1 Marktorganisationsgesetz (MOG)[68] an, wonach ordnungswidrig handelt, wer „vorsätzlich oder leichtfertig entgegen einer Vorschrift […] zuwiderhandelt“. Hier folge aus dem Gesetz, dass sich der Vorsatz des Täters auch auf den Verstoß gegen Vorschriften beziehen müsse. Dass dies nicht überzeugen kann, ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber lediglich die Begehungsformen (im Beispiel: „vorsätzlich“ oder „leichtfertig“) klarstellen wollen könnte, ohne den Gegenstand des Vorsatzes zu regeln.[69]

Ein entsprechender gesetzgeberischer Wille könnte allenfalls damit begründet werden, dass die mit dem Vorsatzdelikt korrespondierende Fahrlässigkeitsstrafbarkeit nur die Rechtsfahrlässigkeit umfasse, und das vorsätzliche Handeln im Umkehrschluss Kenntnis vom Verbot voraussetze.[70] Da hier jedoch regelmäßig ebenfalls Fallgestaltungen der Erfolgsfahrlässigkeit denkbar sein werden, ist auch diese Argumentation nicht überzeugend.[71] Auf die Fallgruppen muss im Kontext des § 266 allerdings auch nicht näher eingegangen werden, da die fahrlässige Untreue nicht unter Strafe steht.

Als weiteres Argument gegen die Zulässigkeit der Substituierbarkeitsthese beruft sich Puppe auf den Wortlaut des auf Rechtsvorschriften verweisenden Tatbestands. Die tatbestandliche Formulierung mache das Verweisungsmerkmal zu einem Tatbestandsmerkmal.[72] Zwingend ist dies schon deshalb nicht, da das Verweisungsmerkmal auch hier lediglich eine Hinweisfunktion übernehmen könnte, das jeweils in Bezug genommene Verweisungsobjekt in den Tatbestand zu lesen. Im Übrigen ist festzustellen, dass auch Puppe das Wortlautargument nicht ausnahmslos gelten lässt. Denn folgerichtig wäre es, auch bei Tatbeständen mit tatbewertenden Merkmalen vorsatzrechtlich entsprechend zu argumentieren, und die Kenntnis des Verbots deshalb zum Vorsatzgegenstand zu erheben, da es durch die Tatbestandsfassung zum Tatbestandsmerkmal gemacht wurde.[73] Dies lehnt Puppe allerdings ab, und verlangt aus Wertungsgesichtspunkten bei tatbewertenden Merkmalen – ganz im Einklang mit der h.M.[74] – lediglich Tatsachenkenntnis.

Die Vermutung liegt nicht fern, dass es auch ihr in Wahrheit weniger um die Technik der Gesetzesregelung, als um den Inhalt der in Bezug genommenen Ausfüllungsvorschrift geht. Puppes Wertung lautet, gesetzliche Pflichten können nicht als bekannt vorausgesetzt werden (daher Rechtskenntnis), ungeschriebene Verhaltensnormen, die „zum Mindeststandard der in der herrschenden Rechtsethik der Gesellschaft begründeten Regeln des Zusammenlebens“[75] gehören, sind hingegen stets zu kennen (daher Tatsachenkenntnis).[76]

Ob der Gesetzgeber eine gemeinhin bekannte Verhaltensnorm gesetzlich verfasst hat, kann indes – wie bereits bei einem Verweis auf Rechtsvorschriften festgestellt – zufällig sein. Das Auszahlungsverbot stammkapitalbeeinträchtigender Zahlung gem. § 30 GmbHG ist beispielsweise lediglich eine besondere Ausformung des tatbewertenden Merkmals der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ gem. § 43 GmbHG. Dass die vorsatzrechtlichen Anforderungen von ein und derselben Verhaltensnorm in Abhängigkeit zu ihrer positiv-rechtlichen Verfasstheit treten sollen, überzeugt von dieser Warte aus nicht. Der Wortlaut des Verweisungstatbestandes kann damit kein durchgreifendes Argument für die geforderte Rechtskenntnis darstellen. Für das Pflichtwidrigkeitsmerkmal in § 266 gilt nichts anderes. Wenn Burger ausführt, der Wortsinn des Pflichtwidrigkeitsmerkmals spreche dafür, dass der Täter Rechtskenntnis haben müsse,[77] ist dem aus gleichen Gründen zu widersprechen. Sein Argument, der Pflichtverstoß sei ein Tatumstand gem. § 16 und müsse daher vom Vorsatz des Täters umfasst sein, ist überdies zirkulär, denn dies gilt es gerade nachzuweisen.[78]

Der Argumentation Puppes kann auch aus einem anderen Grund nicht gefolgt werden: Bindet man die Obliegenheit der Kenntnis geltender Verhaltensnormen an die Zumutbarkeit ihrer Kenntnisnahme, die bei tiefverwurzelten Wertungen allgemein anerkannt ist,[79] überzeugt es nicht, dass die Konkretisierung eines unbestimmten Pflichtenprogramms wie der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ durch § 30 GmbHG in der Konsequenz zu verschärften Vorsatzanforderungen führt. Das gegenteilige Ergebnis ist plausibler, denn die teilweise Auflösung des unbestimmten Pflichtenprogramms durch Konkretisierung führt im Ergebnis dazu, dass die Zumutbarkeit ihrer Kenntnisnahme, zumal vom Normadressaten (hier Geschäftsführer),[80] mit zunehmendem Konkretisierungsgrad der Pflicht steigen sollte.

Die Substituierbarkeitsthese gilt folglich nicht nur bei Verweisungen auf Rechtvorschriften, sie findet ihre Berechtigung auch bei gesetzlichen Verweisen auf ungeschriebene, allgemein bekannte Pflichten und Verbote. Aus diesem Grund kann eine Unterscheidung eines Verweisungsmerkmals in die Kategorien tatbewertendes Merkmal einerseits, und Blankettmerkmal andererseits im Kontext des Vorsatzes unterbleiben. Der Begriffskategorie der (gesamt-)tatbewertenden Merkmalen verbleibt insoweit lediglich eine Kennzeichnungsfunktion von nicht-kodifizierten Wertungen und Verhaltensnormen, die im vorsatzrechtlichen Kontext gegenüber Blankettmerkmalen keine Besonderheiten aufweisen.[81]

Im Ergebnis ist der Gesetzgeber nicht gezwungen, die den Verweisungsobjekten zugrunde liegenden Merkmale in die Sanktionsnorm zu übernehmen, um die Rechtskenntnis als Vorsatzgegenstand zu vermeiden.[82]

3. Art der Verweisung

Ein weiterer formaler Ansatz zur Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum könnte in der Art der Verweisung festzumachen sein. Im verfassungsrechtlichen Kontext werden Verweisungen häufig nach dem „Wie“ der Verweisung kategorisiert. „Echte“[83] bzw. „ausdrückliche“[84] Verweisungen (identifiziert als Blankette) werden von ihrem Pendant, den „unechten“ und „konkludenten“ Verweisungen (normative Tatbestandsmerkmale), unterschieden. Nun ist es nicht ohne Weiteres selbstverständlich, diese Differenzierungskriterien auch im vorsatzrechtlichen Zusammenhang zu verwenden. Gleichwohl soll nach teilweise vertretener Ansicht die Art der Verweisung maßgeblich für die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum sein.

a) Ausdrückliche und konkludente Verweisungen

Lauer hält bei tatbestandsergänzenden Verweisungen (verstanden als Blankettmerkmale) den Grad der Verweisungsgenauigkeit für vorsatzrechtlich erheblich.[85] Präzise Verweisungen seien von konkludenten (bzw. unpräzisen) Verweisungen zu unterscheiden, wobei nur der Irrtum über erstere unbeachtlich sei.[86] Sie ist der Auffassung, dass die Grenze der dem Normadressaten zumutbaren Kenntnis des Inhalts von Ausfüllungsvorschriften bei unbestimmten Verweisungen erreicht sei.[87] Der Täter müsse daher in Fällen unbestimmter Verweisungen die Umstände der Ausfüllungsvorschrift und die Rechtsfolge kennen (3. Vorsatzmodell).[88]

Überzeugend ist es, wenn Lauer ihren vorsatzrechtlichen Differenzierungsansatz unausgesprochen an das sog. Postulat der Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes knüpft. Sie kann sich dabei auf den Leitgedanken des geltenden Irrtumskonzepts der Schuldtheorie berufen.[89] Die Kenntnis der zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Umstände vermittelt danach einen Unrechtsappell an den Täter.[90] Da hierbei ein objektiver Maßstab angelegt wird, handelt der Täter in aller Regel schon dann vorsätzlich, wenn er die Tatsachen kennt, die eine Rechtsfolge auslösen. Die Kenntnis des Einzelnen vom Inhalt der Gesetze wird dadurch vorausgesetzt. Lauer gelingt es aber nicht zu begründen, warum der Grad der Verweisungsgenauigkeit Auswirkungen auf die zu erwartende Gesetzeskenntnis der Bürger haben soll. Die Annahme, der Normadressat kenne in Fällen unbestimmter Inbezugnahmen das Verweisungsobjekt nicht bzw. müsse es nicht kennen, erschöpft sich in einer bloßen Hypothese.[91] Die Obliegenheit des Bürgers, sich über den Anwendungsbereich auch „unpräziser“ Verweisungen zu informieren, erscheint jedenfalls nicht per se unbillig. Im Gegenteil: Richtigerweise kann die allgemeine Kenntnis des Verbots einer Handlung nicht von der zufälligen Gesetzesausgestaltung abhängig gemacht werden. Freilich lehnt Lauer die hier zum Ausdruck gebrachte Substituierbarkeitsthese insgeheim ab und weist dem Blankettmerkmal eine zweifache Funktion zu.[92] Neben der Verweisung auf Vorschriften komme dem Blankettmerkmal auch eine tatbestandliche Funktion zu.[93] Damit folgt Lauer der Argumentation von Puppe, die dem Blankettmerkmal seinerseits vorsatzrechtliche Bedeutung mit der Folge zuschreibt, dass der Täter im Ergebnis den Inhalt und die Existenz der Ausfüllungsvorschrift nachvollzogen haben müsse (der „Sinn“ des Merkmals – die Intension – sei Gegenstand des Vorsatzes).[94]

Zudem ist das Kriterium der „präzisen“ bzw. „unpräzisen“ Verweisung unbestimmt. So darf mit Recht daran gezweifelt werden,[95] ob der Verweis auf eine Vorschrift mit 19 verschiedenen Tatvarianten (vgl. § 12 Abs. 4 auf § 12 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit) tatsächlich als „präzise“ gelten darf, oder die dadurch verursachte Unübersichtlichkeit der Verweisung dieser Bezeichnung nicht entgegensteht.

Auch Lüderssen scheint in diesem Zusammenhang anhand der Verweisungsart differenzieren zu wollen.[96] Unter ausdrücklicher Ablehnung der Lehre von den gesamttatbewertenden Merkmalen erkennt er in der Fehlvorstellung über die Pflichtwidrigkeit einen Tatbestandsirrtum.[97] Wisse der Täter aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht, dass er seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt, kenne er nicht einmal die Umstände, die die erste Vermutung für ein Unrecht im Sinne des § 266 begründen.[98] Sollte Lüderssen die Irrtumsfolge tatsächlich in Abhängigkeit der Verweisungsart vornehmen wollen, muss dies überraschen, da er die im garantietatbestandlichen Kontext nach h.M. vorgenommene Differenzierung von Blankettmerkmalen (die er als ausdrückliche Verweisungen identifiziert) und normativen Tatbestandsmerkmalen (die er in konkludenten Verweisungen erkennt) kritisiert. Lüderssen befürwortet damit – entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts[99] – den Bestimmtheitsgrundsatz auch auf Tatbestände mit normativen Tatbestandsmerkmalen Anwendung finden zu lassen. Das Argument, der „technische Standort der Norm“ dürfe nicht über die Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG bestimmen,[100] ist aber auch irrtumsrechtlich zutreffend. Überdies bereitet auch hier der Differenzierungsbegriff („Konkludenz“) Subsumtionsschwierigkeiten. Lässt man für die „Konkludenz“ einer Verweisung genügen, dass das Verweisungsobjekt nicht ausdrücklich beschrieben wird, wird man der Verweisung des § 266 konkludenten Charakter bescheinigen können. Aber auch das gegenteilige Ergebnis wäre plausibel, immerhin gibt § 266 die Verweisungsquellen (Gesetz, Rechtsgeschäft usw.) zu erkennen. Der Begriff der „Konkludenz“ erweist sich so als unscharfes Abgrenzungskriterium.[101] Unklar bleibt vor allem auch hier, welche sachliche Berechtigung die Unterscheidung von konkludenten und ausdrücklichen Verweisungen für den Vorsatz haben soll.[102]

b) Statische und dynamische Verweisungen

Kuhlen unterscheidet dynamische von statischen Verweisungen und erklärt nur den Irrtum über dynamische Verweisungen für beachtlich. Hierbei erkennt Kuhlen im Grundsatz an, dass eine Differenzierung nach der Art der Verweisung bzw. nach dem Verweisungsort für den Vorsatz ohne Bedeutung ist, soweit die Verweisung ohne Weiteres durch das Verweisungsobjekt ersetzt werden kann.[103] Dies ist nach dessen Auffassung der Fall, wenn der Gesetzgeber auf einen bestimmten Rechtszustand im Zeitpunkt des Erlasses der Verweisungsnorm verweise.[104] Der Irrtum über statische Verweisungen sei daher wie der Irrtum über den Inhalt des Strafgesetzes selbst zu behandeln. In Anerkennung der „allgemeinen strafrechtlichen Definitionsmacht“[105] sei ein solcher Irrtum unbeachtlich.

Die Zulässigkeit der Substituierbarkeit des Verweisungsmerkmals durch Ausfüllungsvorschrift verneint Kuhlen hingegen bei den sog. dynamischen Verweisungen. Als dynamisch begreift Kuhlen Verweisungen, die auf „die rechtlichen Regeln und sonstigen Beurteilungsmaßstäbe [Bezug nehmen], die jeweils zu dem Zeitpunkt bestehen, in dem eine zu beurteilende Handlung vorgenommen wird.“[106] Im Zeitpunkt des Erlasses der Sanktionsnorm könne der Gesetzgeber durch den Verweis einen bestimmten Inhalt festschreiben (statische Verweisung), oder aber auf den Inhalt des Verweisungsobjekts zum Zeitpunkt der zu beurteilenden Handlung anknüpfen (dynamische Verweisung). Beide Verweisungsarten unterschieden sich dabei in der zeitlichen Struktur von Verweisungs- und Ausfüllungsvorschrift. Statisch in Bezug genommene Ausfüllungsvorschriften teilten die Zeitstruktur der Sanktionsnorm, während dynamische Bezugnahmen von der Zeitstruktur der Verweisungsvorschrift abwichen.[107] Anders als bei statischen Verweisungen werde bei dynamischen Verweisungen im Zuge der Ersetzung der jeweils geltenden Regelung der Anwendungsbereich der Verweisungsvorschrift dadurch verändert, dass an die Stelle der in der Ausgangsvorschrift enthaltenen Variablen eine Konstante gesetzt werde.[108] In diesen Fällen sei die Substitution unzulässig und die Verweisung nicht mehr nur lediglich Ausdruck formaler Gesetzestechnik.[109] In Anknüpfung an die reichsgerichtliche Irrtumsunterscheidung von außerstrafrechtlichen und strafrechtlichen Rechtsirrtümern identifiziert Kuhlen den Irrtum über den Inhalt dynamischer Verweisungen als vorsatzausschließenden Irrtum über außerstrafrechtliche Rechtssätze.[110]

Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal in § 266 könnte sich als eine im Sinne Kuhlens dynamische Verweisung erweisen. § 266 verweist vermittels des Pflichtwidrigkeitsmerkmals auf die jeweils gültigen Vermögensbetreuungspflichten, deren Inhalt einem ständigen Wandel unterliegt. Als Beispiel mag das am 1. November 2008 in Kraft getretene „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“[111], kurz: MoMiG, dienen. Bis zur Reform des GmbH-Rechts war es dem Geschäftsführer einer GmbH gem. §§ 30, 31 GmbHG a. F. in der Krisensituation des §§ 32a, 32b GmbHG a. F. untersagt, sog. kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen an den Gesellschafter zurückzuzahlen. Ein Handeln entgegen dem Gebot erfüllte den Tatbestand der Untreue, sofern durch die Rückzahlung das Stammkapital gefährdet oder beeinträchtigt wurde.[112] Nach Abschaffung der §§ 32a, 32b GmbHG a. F. ist die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens ausweislich des Wortlautes des neu eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG von dem Rückzahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ausgenommen. Das Verbot der Rückzahlung kapitalersetzender Darlehen bildet mithin keine Vermögensbetreuungspflichten mehr, eine Untreuestrafbarkeit scheidet – bis zu der Grenze des § 64 Satz 3 GmbHG – fortan aus.[113]

Auf der Grundlage von Kuhlens Zeitstruktur-Kriterium wäre es eigentlich folgerichtig, den Irrtum über die Pflichtwidrigkeit der Handlung als stets beachtlich einzustufen. Doch könnte im Zuge der Kuhlenschen Lehre auch das Gegenteil richtig sein. Dies offenbart erneut das Hunde-Beispiel[114]. Der Irrtum des Täters über die Sacheigenschaft des Hundes ist nach Kuhlen nur deshalb unbeachtlich, weil er ihn als strafrechtlich und den Verweis als statisch qualifiziert.[115] Begreift man den Sachenbegriff jedoch akzessorisch als Verweis auf § 90a BGB, dann läge es in der Konsequenz von Kuhlens Irrtumsabgrenzung, den Irrtum über die Sacheigenschaft des Hundes als beachtlich einzustufen.[116] Gleiches gilt für die Pflichtwidrigkeit in § 266: Einerseits erweist sie sich als eine „dynamische“ Verweisung, andererseits könnte sie als strafrechtlicher Begriff aufzufassen sein, den Kuhlen – vergleichbar dem Sachbegriff – für vorsatzrechtlich unbeachtlich erklären müsste.

Es bleibt unklar, warum ein auch als dynamisch beschreibbarer Verweis wie die „Sache“ oder „Pflichtwidrigkeit“ bald als vorsatzrechtlich beachtlich, bald als unbeachtlich zu behandeln ist. Vor diesem Hintergrund wendet Schroth mit Recht ein, dass Kuhlen es im Ergebnis offen lässt, wann die Ausfüllungsvorschrift der Zeitstruktur der Ausgangsnorm entspricht und der Irrtum über die dann statische Ausfüllungsvorschrift unbeachtlich ist.[117]

Ohnehin ist ein Verweis, der den Rechtszustand des Verweisungsobjekts im Zeitpunkt des Normerlasses festschreibt, nur schwer vorstellbar und wird sinnvollerweise kaum existieren können.[118] Herzberg veranschaulicht dies anhand des Beispiels, dass es der Gesetzgeber wohl nicht anordnen würde, den Begriff der Fremdheit stets nur im Sinne der Rechtslage vom 15. Mai 1871 auszulegen.[119]

Neben den festgestellten Abgrenzungsunsicherheiten, die Kuhlens Theorie mit den Schwächen der reichsgerichtlichen Irrtumsrechtsprechung gemein hat, überzeugt die Abgrenzung auch inhaltlich nicht.[120] Kuhlen behauptet, der Gesetzgeber mache bei dynamischen Verweisungen im Unterschied zu statischen Verweisungen von seiner strafrechtlichen Definitionsmacht nur eingeschränkt, nämlich durch die Kodifizierung der Verweisungsvorschrift Gebrauch. Dies rechtfertige es, den Irrtum des Einzelnen ausnahmsweise über die Interessen der Allgemeinheit zu stellen und ihm vorsatzausschließende Wirkung beizumessen.[121] Dagegen spricht, dass – anders als Kuhlen suggeriert[122] – die Kenntnis des Inhalts auch dynamischer bzw. als dynamisch beschreibbarer Ausfüllungsvorschriften in zumutbarer Weise vom Normadressaten erlangt werden kann und deren Kenntnisnahme im Übrigen vom geltenden Irrtumskonzept der Schuldtheorie vorausgesetzt wird.[123] Daraus folgt, dass es im Hinblick auf das geltende Irrtumskonzept nicht überzeugen kann, wenn bei dynamischen Verweisungen vorsatzrechtlich die Belange des Einzelnen über diejenigen der Allgemeinheit gestellt werden.

4. Zwischenergebnis

Neben den Subsumtionsschwierigkeiten, die die formalen Unterscheidungskriterien durch ihre fehlende Exaktheit verursachen, sind sie vor allem nicht mit der anzuerkennenden Substituierbarkeitsthese und dem Grundgedanken der Schuldtheorie vereinbar. Die Versuche, formal und damit umstandslos eine überzeugende Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum zu leisten, erweisen sich als untauglich.[124]

Teil 2 Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum › A › II. Materielle Abgrenzung der Vorsatzmodelle

II. Materielle Abgrenzung der Vorsatzmodelle

Den formalen Abgrenzungsansätzen stehen die hier als materiell bezeichneten Unterscheidungsbemühungen gegenüber, die dem Verweisungsobjekt normative Bedeutung beimessen (auf „was“ wird verwiesen). Bei ihnen steht die zutreffende wie schlichte Erkenntnis im Mittelpunkt, dass Straftatbestände mit verweisenden Merkmalen in dem Umfang ihrer Verweisung unvollständig sind. Die Unvollständigkeit des Tatbestandes allein vermag aber keine Auskunft über die möglichen vorsatzrechtlichen Unterschiede zwischen den Verweisungen zu geben.[125] Gleichwohl wird sie zum Ausgangspunkt der Unterscheidung von Blankettmerkmalen (1. Vorsatzmodell) und normativen Tatbestandsmerkmalen (2. bzw. 3. Vorsatzmodell) erklärt, die vorsatzrechtlich erheblich werden könnte. Mithilfe materieller Abgrenzungskriterien wird versucht, jene wesensbestimmende Unvollständigkeit des Blankettstrafgesetzes herauszuarbeiten, die es von Tatbeständen mit normativen Tatbestandsmerkmalen unterscheidet.[126]

Dazu gehört die sog. Lehre vom Regelungseffekt, in deren Anwendung zu untersuchen ist, ob durch die Sanktionsnorm lediglich die einzelnen Merkmale oder auch die Rechtsfolge der Ausfüllungsvorschrift in Bezug genommen werden, die vom Vorsatz erfasst sein müssen.

1. Die Lehre vom Regelungseffekt

Nach der von Jakobs begründeten Lehre vom Regelungseffekt sind Sanktionsnormen, die den bloßen Ungehorsam gegenüber ausfüllenden Vorschriften unter Strafe stellen, von solchen, bei denen die Rechtsfolge der ausfüllenden Vorschriften in ihrem Bestand gesichert werden soll, vorsatzrechtlich zu unterscheiden. Ausfüllungsvorschriften, durch die Rechte konstituiert und zugleich abgesichert werden würden (hier sog. Effektvorschriften), erzeugten das Angriffsobjekt, das durch die Sanktionsnorm in Bezug genommen werde. Hier müsse sich der Vorsatz wie im Fall der Fremdheit einer Sache gem. § 242 neben den zugrunde liegenden Tatsachen auch auf den Regelungseffekt der Ausfüllungsvorschrift beziehen (3. Vorsatzmodell).[127] Nur derjenige kenne die Tatbestandsverwirklichung, der den Effekt kennt. Dies treffe auch dann zu, wenn der Regelungseffekt der Bestand von Unrecht sei.[128]

Verweist die Sanktionsnorm auf die Ungehorsamsvorschriften, müsse der Täter lediglich die dem Tatbestand der Sanktionsnorm und dem Tatbestand der ausfüllenden Vorschrift zugehörigen Merkmale kennen (1. Vorsatzmodell). Ungehorsamsvorschriften werden von Jakobs dadurch gekennzeichnet, dass sie auf Verhaltenslenkung abzielten. Ein gesondertes Angriffsobjekt werde durch sie nicht geschaffen, sodass dieses auch nicht Gegenstand des Vorsatzes sein müsse.[129]

In Anwendung dieser Grundsätze auf das Pflichtwidrigkeitsmerkmal des § 266 gelangt Jakobs zu dem Ergebnis, dass die Vermögensbetreuungspflichten in der Sache als Effektvorschriften einzuordnen seien. Die Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, begründe ein außerstrafrechtliches Rechtsverhältnis, an welches das Strafrecht wie bei den Merkmalen „fremde Sache“ der Eigentumsdelikte oder „zuständige Stelle“ der Aussagedelikte akzessorisch anknüpfe. Bei akzessorischen Bezugnahmen greift das Strafrecht auf einen anderweitig bereits begründeten Regelungseffekt zu, nicht nur auf die diesem Effekt zugrunde liegenden Tatsachen.[130]

Diesem Ergebnis folgen Rönnau und Walter. Auch sie sind der Auffassung, dass zwischen solchen Ausfüllungsvorschriften unterschieden werden müsse, die ein vortatbestandliches Ge- oder Verbot übernehmen und höchstens um einige Tatbestandsmerkmale ergänzt würden, und solchen, die einen rechtlichen Umstand schafften (Eigenschaft, Recht) und damit mehr als ein Verbot bildeten.[131]

Während Walter jedoch Zweifel anmeldet, ob die Pflichtwidrigkeit nach den Grundsätzen der Lehre von dem Regelungseffekt in der Sache stets nach der Rechtskenntnis verlangt,[132] stuft Rönnau die Pflichtwidrigkeit nunmehr[133] als ein normatives Tatbestandsmerkmal ein.[134] § 266 übernehme aus dem außerstrafrechtlichen Bereich den Effekt der Begründung eines Rechtsverhältnisses und gegebenenfalls sogar den der Feststellung einer Pflichtverletzung. Dieser Effekt werde dann nach strafrechtsdogmatischen Besonderheiten weiterverarbeitet, um die Pflicht etwa auf ihre Schutzzwecktauglichkeit oder ihre ausreichende Bestimmtheit hin zu überprüfen. Für Rönnau spricht gegen die Blanketteigenschaft und damit gegen das 1. Vorsatzmodell, dass bei den ebenfalls von § 266 erfassten faktischen Treueverhältnissen die außerstrafrechtlich begründete Pflicht fehlen könne.[135]

Rönnaus letzter Einwand beruht anscheinend auf der – in der Rechtsprechung und Literatur verbreiteten[136] – Prämisse, dass Blankettmerkmale nur auf Verweisungsobjekte mit Rechtsqualität verwiesen. Diese Begriffsdefinition ist von einem verfassungsrechtlichen Vorverständnis geprägt, das Blankette traditionell als Verweisungen auf andere Rechtsvorschriften (z. B. Gesetz, Rechtsverordnung) kennzeichnet.[137] Vermutlich sprechen daher Teile der Literatur im Zusammenhang mit § 266 lediglich von einem „blankettartigen“ Tatbestand,[138] da neben „Gesetz“ und „behördlichem Auftrag“ auch auf „Rechtsgeschäft“ und „Treueverhältnis“ verwiesen wird.

An dieser Stelle macht sich erneut das Problem bemerkbar, das entsteht, wenn mit einer im garantietatbestandlichen Kontext entwickelten Begriffskategorie Fragen des Vorsatzes beantwortet werden sollen.[139] Es ist nicht ausgeschlossen, dass die durch das Pflichtwidrigkeitsmerkmal in Bezug genommenen faktischen Vermögensbetreuungspflichten unter vorsatzrechtlichem Gesichtspunkt mit den Vermögensbetreuungspflichten aus Gesetz, behördlichem Auftrag und Rechtsgeschäft gleichzubehandeln sind. Bei isolierter Betrachtung von Rönnaus Einwand wird der Eindruck erweckt, man müsse bei Anerkennung der verhaltensnormenvermittelnden Eigenschaft des Pfichtwidrigkeitsmerkmals vorsatzrechtlich zwischen Vermögensbetreuungspflichten aus Treueverhältnis einerseits, und aus den übrigen Pflichtenquellen des § 266 andererseits unterscheiden. Eine solche Differenzierung wäre aber ohne sachlichen Grund[140] und wird im Übrigen von Rönnau ersichtlich nicht angestrebt.

Besonders einsichtig ist die Lehre vom Regelungseffekt im Rahmen des § 266 dort, wo die Vermögensbetreuungspflichten rechtsgeschäftlich vereinbart werden.[141] Der Anspruch des Vermögensträgers aus einem schuldrechtlichen Vertrag, etwa mit dem Charakter eines Geschäftsbesorgungsvertrages, bildet die Kehrseite der Pflicht des Vermögensbetreuungspflichtigen. Mit dieser Pflicht wird ein Anspruch begründet bzw. „ein rechtlicher Umstand geschaffen, der über ein Verbot hinausreicht“ und damit als „Regelungseffekt“ eingestuft werden könnte. Auch in BGHSt 9, 359, 360 wird das Treueverhältnis des § 266 als ein Tatbestandsmerkmal beschrieben, das ein rechtliches Verhältnis oder eine rechtliche Beziehung ausdrückt, welche „ein selbstständiges Dasein außerhalb des Verbots“ des gesetzlichen Tatbestandes haben.

Zumindest zweifelhaft wird die Einordnung der Pflichtwidrigkeit als normatives Tatbestandsmerkmal und damit die Forderung nach der Rechts- bzw. Rechtsfolgenkenntnis auf Grundlage der Lehre vom Regelungseffekt, wenn der Verweis des § 266 auf gesetzliche, z. B. öffentlich-rechtliche Pflichten (z. B. § 19 Abs. 2 HGrG; § 34 Abs. 2 1 BHO)[142] mit in die Betrachtung gezogen werden.[143] Es ist bereits fraglich, ob bei gesetzlich begründeten Vermögensbetreuungspflichten tatsächlich davon gesprochen werden kann, dass durch sie „ein über ein Verbot hinausgehender Umstand“ geschaffen wird. Genau besehen erschöpft sich dieser „Umstand“ in der bloßen Bezugnahme eines vom Bestehen des Treueverhältnisses gänzlich unabhängigen gesetzlichen Verbots. Außerdem kommen Zweifel auf, ob die Einordnung der Pflichtwidrigkeit als normatives Tatbestandsmerkmal bei gesetzlichen Vermögensbetreuungspflichten mit dem geltenden Irrtumskonzept in Einklang steht. Danach wird die Kenntnis vom Inhalt von Gesetzen, auf die sich ein Strafgesetz bezieht, erwartet. Kennt der Täter die Tatsachen, die die gesetzliche Rechtsfolge auslösen, handelt er nach h.M. vorsätzlich (Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes).[144] Erklärt man die Rechtsfolge gesetzlicher Vermögensbetreuungspflichten zum erforderlichen Vorsatzgegenstand, indem behauptet wird, § 266 knüpfe auch an deren Regelungseffekt an, droht ein Verstoß gegen das Postulat der Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes, nicht anders, als würde man das § 212 zugrunde liegende Tötungsverbot zum Vorsatzgegenstand erheben.

Jakobs gewichtet auch nicht hinreichend die unterschiedliche Funktion, die das Merkmal „fremd“ in § 242 und das Pflichtwidrigkeitsmerkmal in § 266 übernehmen. Während die „Fremdheit“ das Tatobjekt näher beschreibt und dazu auf die Eigentumsvorschriften etwa des BGB Rückgriff nimmt, wird durch das Pflichtwidrigkeitsmerkmal das tatbestandliche Verhalten insgesamt konturiert. Dieser Unterschied könnte auch vorsatzrechtlich bedeutsam sein.[145] Wird zudem der verhaltensleitende Charakter von Jakobs Ungehorsamsdelikten betont, der anders als in seinem Beispiel von der „Fremdheit“ einer Sache bei Vermögensbetreuungspflichten unzweifelhaft sein dürfte, ist es auch auf dem Boden der Lehre vom Regelungseffekt plausibel, bei Verstößen gegen – übrigens auch rechtsgeschäftliche – Vermögensbetreuungspflichten Tatsachenkenntnis als hinreichenden Vorsatzgegenstand des Pflichtwidrigkeitsvorsatzes zu erachten.

Jakobs räumt ein, dass die Abgrenzung zwischen den „Ungehorsamsvorschriften“ und den „Effektvorschriften“ in Grenzfällen zweifelhaft sei. Er bietet für diese Fälle eine Testfrage an: Maßgeblich ist, ob aus dem „Blankett“ auch bestraft werden soll, wenn der Täter die ausfüllenden Vorschriften kennt und weiß, dass deren Tatbestand verwirklicht ist, aber nicht begreift, was das Regelungsergebnis ist, wenn also der Ungehorsam als Unrecht hinreicht.[146] Vereinfacht formuliert: Soll der Täter bereits bei Tatsachen-, oder erst im Fall der Rechts- bzw. Rechtsfolgenkenntnis bestraft werden? Die Lehre vom Regelungseffekt führt im Zweifel zurück zur Ausgangsfrage. Das ist zunächst kein beklagenswerter Makel, vielmehr zeigt dies in erfrischender Offenheit, dass die Einordnung von Tatsachen- und Rechtskenntnis zuvörderst eine rechtspolitische Frage ist: Was soll der Vorsatzgegenstand sein, wann soll der Täter wegen vorsätzlichem Handeln bestraft werden? Die Lehre vom Regelungseffekt hilft jedoch nicht dabei, sie zu beantworten.[147] Denn offen bleibt, welche sachlichen Motive der Unterscheidung von Effekt- und Ungehorsamsvorschriften zugrunde liegen.[148] Begründet man sie in der Sache mit der sog. Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes,[149] ist es inkonsequent, bei gesetzlichen Vermögensbetreuungspflichten Rechts- bzw. Rechtsfolgenkenntnis für die Vermittlung des Unrechtsimpulses zu verlangen. Durch die Kategorisierungsbemühungen von Effekt- und Ungehorsamsvorschrift verdeckt die Lehre vom Regelungseffekt den Grundgedanken des geltenden Irrtumskonzepts und führt zu Ergebnissen, die ihm widersprechen.

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