Читать книгу: «Государство и его уголовное судопроизводство», страница 7

При желании несложно подвергнуть столь же подробному анализу, причем с теми же выводами, и другие способы организации «оспаривания» защитой свидетельских показаний, полученных в ходе предварительного расследования, поскольку речь в любом случае идет о применении каких-то классических институтов, сконструированных для других целей, т. е. об их применении не по назначению. Столь же неубедительны и многочисленные предложения de lege ferenda, например, идея знакомить подозреваемых и обвиняемых с показаниями свидетелей и потерпевших «сразу или через небольшой промежуток времени после допроса»¹³⁶ последних, чтобы обвиняемые с подозреваемыми могли заявить ходатайство о дополнительном допросе «показывающих против них» свидетелей, удовлетворяя тем самым пожелания ЕСПЧ. Авторы таких «инноваций», судя по всему, сами понимают их, как минимум, шаткость, поэтому предлагают оперативно знакомить обвиняемого (подозреваемого) с протоколами допросов «не всех свидетелей», а лишь «в случаях, когда есть основания предполагать», что свидетели и потерпевшие «не явятся либо могут не явиться в судебное заседание»¹³⁷. Но, во-первых, следователь не обязан обладать даром предвидения, чтобы судить о том, сможет ли свидетель явиться в суд спустя недели, месяцы, а то и годы после своего допроса на следствии. Во-вторых, как быть с концепцией тайны следствия, когда свидетель дает ценные показания, служащие основанием производства важных следственных действий (обыска, выемки, допроса), о которых обвиняемому знать на данном этапе вовсе пока не следует? Ясно, что подобные предложения есть не более чем очередная деформация институциональной уголовно-процессуальной логики, а без нее ни одна уголовно-процессуальная система качественно работать не может. В целом все эти метания, странные решения и сомнительные предложения просто показывают контрпродуктивность внешнего «точечного» вмешательства в сложную национальную систему уголовного судопроизводства, причем вмешательства со стороны тех, кто в ней, строго говоря, мало что понимает (будем предельно откровенны).

Впрочем, было бы наивно полагать, что официальному процессуальному вмешательству подвергается исключительно российская уголовно-процессуальная система или, допустим, уголовно-процессуальные системы других постсоветских государств, не отличающиеся пока еще должной устойчивостью, в том числе по отношению к внешнему воздействию. На самом деле, данный феномен сказывается и на много более классических правопорядках, обладающих конструкциями, которые еще недавно казались в сравнительно-правовом смысле едва ли не образцовыми, причем новейшее влияние на них того же ЕСПЧ выглядит позитивным опять-таки далеко не всегда, скорее разрушая классические уголовно-процессуальные формы, нежели созидая их. В качестве примера приведем Францию, чья репутация в уголовно-процессуальном плане сомнений не вызывает.

Еще не так давно никакого кризиса между ЕСПЧ и национальным французским законодателем не наблюдалось. Скажем, постановление ЕСПЧ от 24 апреля 1990 г. в отношении Франции по делу Крюслена и Хувига, обратившее внимание на недопустимость отсутствия специальной уголовно-процессуальной регламентации такого следственного действия, как прослушивание телефонных переговоров и недостаточность обоснования его применения общей нормой о праве следственного судьи совершать любые следственные действия, направленные на установление истины (ч. 1 ст. 81 УПК Франции)¹³⁸, не вызвало в этой стране ни малейших возражений. Уже 10 июля 1991 г. был принят Закон, дополнивший УПК Франции ст. 100–100.7 о порядке производства следственного действия в виде прослушивания телефонных переговоров, встреченный весьма благожелательно и теоретиками, и практиками. Однако с тех пор ситуация изменилась, от идиллии простыл и след, что не в последнюю очередь связано с резкой активизацией ЕСПЧ по нормативному вмешательству во французское уголовное судопроизводство.

Так, именно ЕСПЧ по сути «переписал» почти все французские уголовно-процессуальные нормы, касающиеся участия защитника по делам о более или менее опасных преступлениях в случае, если подсудимый намеренно скрывается от суда. Учитывая, что речь идет о преступлениях, чаще всего наказываемых лишением свободы, которое исполнить «заочно» при всем желании невозможно (в этом смысле подсудимый ничем «заочно» не рискует), логика французского уголовно-процессуального закона была направлена, во-первых, на то, чтобы максимально мотивировать обвиняемого предстать перед судом и лишить его перспектив «суррогатной» нормализации заочного судебного разбирательства, а во-вторых, на то, чтобы при появлении обвиняемого дезавуировать все заочные судебные решения и рассмотреть дело полноценным образом. В связи с этим в ситуации, когда подсудимый скрывается от суда по делам о преступлениях и проступках, наказание за которые превышает два года лишения свободы, участие защитника было вовсе исключено, ведь никто не собирается исполнять такого рода приговоры, добиваясь лишь того, чтобы получить основания для задержания обвиняемого (если он не является добровольно), объявления его в национальный и международный розыск и т. п., и не допуская правового спора (при участии защитника он неизбежен) в отсутствие самого обвиняемого. Такова, в частности, была концепция знаменитого французского института contumace – одного из самых исторически устоявшихся и применявшегося по делам о самых опасных нарушениях уголовного закона (преступлениях – crimes)¹³⁹. Однако данная концепция была полностью разрушена рядом решений ЕСПЧ¹⁴⁰, попутно уничтожившего институт contumace как таковой: «на корню и без обиняков»¹⁴¹ упразднивший его Закон от 9 марта 2004 г. есть лишь исполнение решения ЕСПЧ 2001 г. по делу Кромбаш против Франции. Отныне, даже если подсудимый намеренно скрывается от правосудия, он вправе участвовать в процессе через своего адвоката¹⁴², что делает туманными перспективы проведения впоследствии нормального судебного разбирательства, поскольку заочное рассмотрение дела разворачивается в подлинный правовой спор. Другим примером является решение ЕСПЧ по делу Poitrimol c. France (и некоторые иные последовавшие за ним решения ЕСПЧ), также затрагивающее права лиц, скрывающихся от правосудия, – на этот раз в части обжалования судебных решений, на котором мы останавливаться не будем, поскольку оно относительно подробно разбирается в § 4 главы 2 настоящей книги.

Но, пожалуй, самой яркой, на наш взгляд, иллюстрацией деформирования решениями ЕСПЧ классической французской уголовно-процессуальной техники и логики стала проблема мотивирования вердикта суда ассизов, столкнувшая высокую европейскую инстанцию с традиционными для этой страны подходами к участию народа в отправлении правосудия, причем явно не в пользу последних. Напомним, что французский суд ассизов является некоей попыткой адаптации хрестоматийного суда присяжных к современным реалиям. С одной стороны, непрофессионалы и профессионалы составляют в суде ассизов¹⁴³ единую коллегию, вместе удаляясь в совещательную комнату, обладая равными правами по принятию всех судебных решений по существу дела (как в части виновности, так и в части наказания) и тд. С другой стороны, автономия и независимость народного элемента здесь сохраняются и проявляются в том, что каждый член суда ассизов (как профессионал, так и непрофессионал) получает для голосования отдельный бюллетень, голосует тайно (отвечая на любой вопрос только «да» или «нет»), причем в условиях, обеспечивающих тайну голосования, после чего бюллетени уничтожаются¹⁴⁴. Это исключает какую-либо совместную выработку единого решения, давление профессионалов на непрофессионалов и т. п. – принятие всех решений происходит путем простого подсчета голосов, поданных в результате голосования (как в классическом суде присяжных). Но понятно также, что при таком подходе ни о какой мотивировке приговора не может быть и речи. Откуда ей взяться при тайном голосовании, выражающемся в односложных ответах «да» или «нет» на поставленные вопросы? Иными словами, принцип независимости непрофессионального судьи рассматривается в такой модели, как бóльшая ценность, нежели мотивированность судебного решения. Если идти в сторону мотивированности, то придется отказаться от каких-либо проявлений в суде ассизов элементов суда присяжных и превратить его в обычный суд шеффенов, что французский законодатель с его колоссальным опытом всегда прекрасно понимал.

Однако такая логика показалась неубедительной судьям ЕСПЧ, решившим, образно говоря, что вода может замерзать и при высоких плюсовых температурах (дескать, почему нет?). Все началось, напомним, с решения ЕСПЧ по делу Такске против использующей примерно ту же систему суда ассизов Бельгии (Taxquet c. Belgique) от 13 января 2009 г., которое впервые «создало неопределенность по вопросу о том, необходимо или нет мотивировать решения суда ассизов, чтобы соответствовать европейским требованиям справедливого судебного разбирательства»¹⁴⁵. Некоторые французские судьи, учитывая позицию ЕСПЧ и будучи преисполненными уважения к этому суду, начали применять данное «бельгийское» решение немедленно¹⁴⁶, не дожидаясь действий французского законодателя. Последний также не заставил себя ждать, дополнив Законом от 10 августа 2011 г. УПК Франции ст. 365-1, предписывающей суду ассизов мотивировать свои вердикты. Впрочем, ЕСПЧ затем еще вынес на всякий случай пять постановлений в отношении Франции от 10 января 2013 г. (Agnelet c. France и др.), где четко указал, что решения суда ассизов мотивировать надо, выразив при этом удовлетворение действиями французского законодателя (новая ст. 365-1 УПК) и показав, что «неопределенность» по бельгийскому делу была мнимой: французские судьи, да и законодатель, совершенно правильно поняли новую «линию» высокой инстанции по данному вопросу. Теперь при раздаче в совещательной комнате вопросных листов (бюллетеней), где требуется вычеркнуть лишнее по принципу «да» или «нет», каждый профессиональный и непрофессиональный судья одновременно получает так называемый мотивировочный лист, куда он должен вписать в произвольной форме мотивы принятого решения. Затем председатель суда собирает все листы, подсчитывает голоса и при постановлении обвинительного вердикта составляет на основании обнаруженных им в мотивировочных листах фраз и мыслей мотивированное решение. Потом то же самое повторяется при определении в той же совещательной комнате меры наказания¹⁴⁷.

Что получилось благодаря усилиям ЕСПЧ и преданного его решениям французского законодателя в итоге? Во-первых, о тайне голосования судей, а вместе с ней и об обеспечении принципа независимости непрофессионалов при принятии решений, теперь можно говорить с достаточной степенью условности. Одно дело – вычеркнуть «да» или «нет», а другое – вписать в мотивировочный лист своим почерком, своей ручкой более или менее развернутую фразу, мысль, идею, в значительной мере выдающую, в том числе с сугубо стилевой точки зрения, ее автора. Никаких гарантий остаться неидентифицированным в такой ситуации уже нет. Во-вторых, кто мешает тому или иному участнику суда ассизов проголосовать за одно решение, а в мотивировочной части высказаться за другое, проявляя тем самым умеренный конформизм, желая «подыграть» большинству, угадать общую атмосферу и т. п.? Какова в такой ситуации ценность мотивировки как таковой, особенно когда, допустим, обвинительный вердикт (по голосам) сопровождается сплошными оправдательными по сути мотивировочными фразами или наоборот? В-третьих, не совсем ясно то, как должна выглядеть при данной системе окончательная мотивировочная часть приговора и какую роль при ее составлении играет председатель суда ассизов?¹⁴⁸ Либо он должен максимально уважать высказанные позиции, механически сводя их воедино и превращая текст судебного приговора в лишенное внутреннего единства, а иногда и смысла, «ассорти» различных мыслей и идей, что вряд ли сделает приговор понятным для сторон процесса (именно в этом цель ЕСПЧ), либо, напротив, председатель обязан сосредоточиться на составлении качественного и цельного мотивировочного текста, используя мысли соратников по суду ассизов исключительно в качестве иногда полезных иллюстраций, но не более того, что резко расширяет единоличные полномочия председателя и в значительной мере оставляет невостребованными дидактические усилия остальных членов суда ассизов. Вопросов немало, и ответов на них нет. Следует сказать лишь одно: до вмешательства ЕСПЧ французская процедура постановления приговора судом ассизов обладала безупречной внутренней логикой. Сегодня она ею уже не обладает.

Примеры с очевидным вмешательством ЕСПЧ в организацию государствами своего уголовного судопроизводства, в том числе на сугубо техническом уровне, легко продолжить, их очень много, причем далеко не только в отношении России или Франции. Но и сказанного достаточно, чтобы сделать вывод о том, что деятельность ЕСПЧ является сегодня очень важным фактором при попытке разобраться в происхождении или модификации тех или иных национальных норм уголовного судопроизводства, которые мы по инерции по-прежнему приписываем исключительно «руке законодателя», критикуя его, поражаясь его чрезмерной активности и т. п.

Остается добавить, что роль ЕСПЧ проявляется не только в сугубо правовой, но и организационной плоскости. Сегодня существует целая инфраструктура, направленная на имплементацию решений ЕСПЧ в национальное законодательство, в том числе уголовно-процессуальное. Например, применительно к России можно упомянуть и о ежегодном докладе Правительства о мониторинге правоприменения, где содержится информация обо всех решениях ЕСПЧ в отношении России и статусе их исполнения, и об отчетах Минюста РФ перед Комитетом министров Совета Европы о принятых мерах, и о создании внутри Верховного Суда РФ специального отдела международного права, отвечающего, помимо прочего, за взаимодействие с ЕСПЧ, и даже об участии представителей ЕСПЧ в разработке и принятии Верховным Судом РФ постановлений Пленума¹⁴⁹. В этом смысле вмешательство ЕСПЧ в российскую уголовно-процессуальную нормативную систему не ограничивается решениями ЕСПЧ как таковыми, а опирается на уже достаточно мощную организационно-бюрократическую базу. Нет сомнений, что то же самое можно mutatis mutandis сказать и применительно к другим европейским государствам.

3.2. Официальное непроцессуальное вмешательство в организацию государством своего уголовного судопроизводства

Поскольку различные механизмы внешнего воздействия на национальное уголовное судопроизводство сегодня многочисленны, тесно переплетены между собой, сочетают процессуальные и непроцессуальные, официальные и неофициальные, институционализированные и аппаратно-кулуарные методы деятельности, то отделить их друг от друга, выстроив какую-то внятную институциональную систему, методологически непросто. Возьмем для примера известные Рекомендации Киевской конференции по вопросам независимости судебной власти в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии от 23–25 июня 2010 г., которые оказали заметное влияние на нормотворчество многих постсоветских государств в сфере организации судебной власти и к которым мы еще вернемся. Какова юридическая природа данных рекомендаций? То, что они не имеют, в отличие от решений ЕСПЧ, процессуального характера, т. е. лежат в области не правоприменения (как юрисдикционного механизма), а правотворчества, понятно и бесспорно. Но являются ли эти рекомендации официальными или неофициальными (сугубо доктринальными)? На этот вопрос ответить уже сложнее. С одной стороны, они приняты под эгидой БДИПЧ ОБСЕ – легитимированного государствами и действующего на основании мандата международного органа (Бюро по демократическим институтам и правам человека), будучи адресованы странам, входящим в Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), к чьим структурным подразделениям и относится БДИПЧ, что придает им вполне официальное качество. С другой стороны, рекомендации разработаны и приняты БДИПЧ ОБСЕ совместно с исследовательской группой «Минерва» по вопросам независимости судей Института Макса Планка (ФРГ), на их оригинале¹⁵⁰ стоит логотип не только БДИПЧ, но и исследовательской группы, что никак не свидетельствует об официальном характере рекомендаций. Это примерно как представить себе нормативный правовой акт, принятый парламентом или правительством какой-либо страны совместно с академическим научно-исследовательским институтом. Каким образом его оценивать? Непростая задача.

Учитывая некий хаос современного «мягкого права» (soft law) в сфере правосудия и уголовного судопроизводства, мы здесь вынуждены сами постараться навести некоторый порядок и определить для себя соответствующие методологические рамки, не включая, допустим, Киевские рекомендации 2010 г., сколь влиятельными они бы ни казались для отдельных стран, в число официальных актов. Этому препятствует их разработка и принятие совместно с сугубо академической структурой.

Под официальным непроцессуальным вмешательством мы понимаем исключительно: а) деятельность неюрисдикционного характера, не связанную с рассмотрением конкретных дел и направленную на разработку разного рода типовых нормативных конструкций в сфере уголовного судопроизводства более или менее общего, иногда даже принципиального, уровня (вследствие чего данная деятельность непроцессуальна); б) когда такие конструкции не являются международно-правовым договором и имеют сугубо рекомендательную природу; в) когда соответствующие рекомендации приняты официально, т. е. органом какой-либо международной организации, действующей на основании международного договора с участием входящих в данную международную организацию государств, и адресованы последним. Иначе говоря, речь идет об актах так называемого мягкого права (soft law) в их хрестоматийном понимании. Четкая институциональная процедура принятия такого рода рекомендательных актов и непременное участие в ней государств являются для нас принципиальным моментом, так как нормативное вмешательство в национальное уголовно-процессуальное право со стороны международных организаций может происходить и в более размытых формах, что мы увидели на примере Киевских рекомендаций БДИПЧ ОБСЕ и к чему еще вернемся подробнее далее.

Международных рекомендаций «мягкого права» в сфере уголовного судопроизводства очень много, их количество в значительной степени зависит от круга тех международных организаций, которые имеют развитую институциональную инфраструктуру для их принятия, обеспечивающую непосредственное участие в нем государств, являющихся членами данных организаций. Наиболее влиятельными и продуктивными в интересующем нас аспекте, вне всяких сомнений, выглядят ООН и Совет Европы (для европейских государств).

Что касается ООН, то ее активная деятельность по разработке имеющего отношение к уголовному судопроизводству soft law началась со знаменитой Всеобщей декларации прав человека, принятой резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 г. Это, пожалуй, наиболее известный рекомендательный акт «мягкого права» в истории права вообще, который иногда даже путают с международным договором¹⁵¹. Со временем ООН стала принимать и другие рекомендательные акты – по более узким вопросам. Все они нам отлично знакомы. В качестве примера приведем две адресованные государствам рекомендации, принятые в один день (29 ноября 1985 г.) на одном и том же заседании Генеральной Ассамблеи ООН: Декларацию основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, утвержденную резолюцией 40/34, и Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), утвержденные резолюцией 40/33. Ясно, что ничего случайного в этих двух актах не было – их «мягкий» характер лишь знаменовал собой «программный» идеологический разворот, начавший кристаллизоваться тогда на самом высоком международном уровне: в сторону ювенальной юстиции, определенной «приватизации» уголовно-правового спора, основным участником которого должен стать потерпевший (а не государственный обвинитель), и очевидного антиэтатизма, когда преступник и государственная власть ставятся едва ли не на одну доску («жертвы преступлений и злоупотребления властью»).

Если говорить о Совете Европы (СЕ), то его нормативный вклад в «мягкое право» прежде всего выражается в рекомендациях Комитета министров СЕ государствам-членам этой организации. Такие рекомендации давно уже превратились в своего рода рутину, их принимается очень много, в последнее время – около десяти или даже чуть больше в год, причем часть из них регулярно касается вопросов уголовного судопроизводства, иногда очень узких, иногда – более широких. Скажем, в 2017 г. Комитет министров СЕ принял всего 10 рекомендаций, из которых две в той или иной мере затронули уголовный процесс: Рекомендация от 5 июля 2017 г. № (2017) 6 о «специальных техниках расследования»¹⁵² по делам об опасных преступлениях, включая акты терроризма¹⁵³, и Рекомендация от 17 октября 2017 г. № (2017) 10 о совершенствовании доступа к правосудию в Европе цыган и кочевников¹⁵⁴. В 2018 г. принимается 12 рекомендаций Комитета министров СЕ, из которых три полностью или частично связаны с уголовно-процессуальными проблемами: Рекомендация от 4 апреля 2018 г. № (2018) 5 о детях лиц, заключенных под стражу¹⁵⁵, Рекомендация от 4 апреля 2018 г. № (2018) 6 о террористах-одиночках¹⁵⁶ и Рекомендация от 3 октября 2018 г. № (2018) 8 о восстановительном правосудии по уголовным делам¹⁵⁷. В 2019 г. результатом деятельности Комитета министров СЕ стали 11 рекомендаций, однако уголовно-процессуальных рекомендаций на этот раз среди них не оказалось.

Роль официальных актов «мягкого права» ООН или Совета Европы в правовых системах современных государств очевидна. Российская правовая система исключением, разумеется, не является. Они часто цитируются судами нашей страны, в том числе высшими. Если взять, например, только рекомендации Комитета министров Совета Европы (КМ СЕ), то на них неоднократно ссылался Конституционный Суд РФ при анализе конституционности тех или иных положений УПК РФ: допустим, в Постановлении КС РФ от 20 ноября 2007 г. № 13-П¹⁵⁸, где имеется ссылка сразу на три рекомендации (Рекомендацию КМ СЕ № R (83) 2 «Относительно правовой защиты лиц, страдающих психическим расстройством, которые были госпитализированы в принудительном порядке», Рекомендацию КМ СЕ № R (99) 4 «О принципах, касающихся правовой защиты недееспособных взрослых», Рекомендацию КМ СЕ № Rec (2004) 10 «Относительно защиты прав человека и достоинства лиц с психическим расстройством»), или в Постановлении КС РФ от 18 октября 2011 г. № 23-П¹⁵⁹, где имеется ссылка на Рекомендацию КМ СЕ № R (94) 12 по вопросам независимости судей от 13 октября 1994 г. Стоит ли говорить, что позиция Конституционного Суда РФ совпала с теми предложениями, которые содержатся в соответствующих рекомендациях? Не отстает от Конституционного и Верховный Суд РФ. Ссылки на рекомендации Комитета министров Совета Европы встречаются и в принимаемых им Постановлениях Пленума, и в решениях по конкретным делам, причем речь не идет о каких-то единичных случаях. Например, в апелляционном определении судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в качестве одного из правовых оснований принятого решения приводится Рекомендация КМ СЕ от 20 апреля 2005 г. о защите свидетелей и лиц, сотрудничающих с правосудием¹⁶⁰. Что касается Постановлений Пленума, то достаточно привести Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних», где судам прямо указано: «также подлежат учету и другие официальные документы, например, Рекомендации № Rec (2003) 20 Комитета министров Совета Европы государствам-членам о новых подходах к преступности среди несовершеннолетних и о значении правосудия по делам несовершеннолетних» (п. 2). Трудно найти более очевидное свидетельство того, что рекомендации Комитета министров Совета Европы во многих случаях выступают подлинными источниками, пусть и субсидиарными, российского уголовного и уголовно-процессуального права, вмешиваясь в регулирование тех или иных вопросов и являясь даже чем-то бóльшим, чем традиционное «мягкое право», имеющее скорее доктринальную природу.

В то же время при всей важности приведенных примеров не покидает все-таки ощущение, что российские суды используют рекомендательные акты ООН или Совета Европы, главным образом, иллюстративно, т. е. не в качестве решающего критерия выбора той или иной позиции, а, скорее, как некий дополнительный аргумент в подкрепление решения, принятого по другим правовым основаниям. Если убрать из соответствующих решений ссылки на те же рекомендации Комитета министров Совета Европы, то, строго говоря, ничего не изменится – решения останутся такими же. В связи с этим преувеличивать роль официальных рекомендаций «государствам-членам» также не следует.

Более того, в системе разнообразных форм и способов современного внешнего вмешательства в нормативную и правоприменительную структуру национального уголовного судопроизводства именно официальное непроцессуальное вмешательство, связанное с принятием институционализированными органами крупных международных организаций адресованных своим членам и вырабатываемых при их непосредственном участии рекомендаций «мягкого права», играет по степени эффективности едва ли не наименьшую роль (при всей условности подобных оценок), по крайней мере, в сфере уголовного судопроизводства, особенно если сравнивать его с официальным процессуальным вмешательством (ЕСПЧ) или вмешательством неофициальным, на которым мы подробнее остановимся далее. Во всяком случае у нас нет данных о проведении каких-либо по-настоящему важных уголовно-процессуальных реформ, инициированных в России или любой иной стране, только на основании того, что Генеральная Ассамблея ООН или Комитет министров Совета Европы приняли какую-то рекомендацию по оптимизации уголовного процесса¹⁶¹. Ссылаться на нее, конечно, будут, использовать в качестве довода, нового доктринального источника и т. п. (что и происходит, например, в российских Конституционном и Верховном судах), но мощного политического эффекта ни одна такого рода рекомендация почти никогда не оказывает, мало напоминая сметающий традиционные нормы и институты «глобализационный каток», с которым мы нередко сталкиваемся в других случаях. Почему так происходит? Причин может быть несколько.

Во-первых, официальные рекомендации потому и являются официальными, что принимаются действующими на основании международных договоров органами международных организаций, состоящими из представителей самих государств (Генеральная Ассамблея ООН, Комитет министров Совета Европы и т. п.). Иначе говоря, роль государств здесь не только пассивна, но и в значительной степени активна: по сути, они сами участвуют в выработке тех рекомендаций, которые затем себе же адресуют, что предоставляет пространство для обсуждения конкретных положений, поиска компромиссных и максимально осторожных формулировок, различных оговорок и т. п. В связи с этим официальные рекомендации soft law, как правило, нерадикальны и не рассчитаны на немедленную и безоговорочную имплементацию. В противном случае представители того или иного государства соответствующую рекомендацию просто заблокировали бы, воздержались либо проголосовали против. Влияние рекомендаций проявляется не в непосредственном их действии (как, допустим, решений ЕСПЧ), а скорее в создании некоей «доктринальной ауры», т. е. обозначении модных, политкорректных течений развития уголовного процесса правозащитной ориентации, что мы видим на примере одного лишь только перечня новейших рекомендаций Комитета министров Совета Европы: восстановительное правосудие, доступ к судебной помощи цыган, мигрантов, кочевников и др., контроль за негласными следственными и оперативно-розыскными действиями и т. п. Способом воздействия на государство являются не столько нормы «мягкого права» как таковые, сколько идеологическая повестка дня, находящаяся при разработке рекомендаций, определении их тематики, очередности, актуальности и т. д. все-таки в руках не государств, а аппарата международных организаций.

Во-вторых, принятие в официальном порядке адресованных государствам и разработанных при их участии рекомендаций не предполагает создания и, что самое главное, финансирования никаких лоббистских структур, которые затем занимались бы на глобальном или региональном (европейском) уровнях имплементацией данных рекомендаций, иначе государства могли бы этому явно воспротивиться, не демонстрируя готовность поддержать ту или иную рекомендацию. Другими словами, чем менее активной является деятельность по имплементации рекомендаций, тем выше шансы добиться единодушия государств при их принятии, выработке повестки дня и т. п. В данном случае имплементация рекомендаций осуществляется самими государствами по их доброй воле и при минимальном давлении со стороны «международного сообщества», т. е. международных организаций и аффилированных с ними структур, в том числе давлении информационном, без которого сегодня не обходится реализация ни одной мало-мальски значимой глобальной инициативы¹⁶².

В-третьих, когда ООН, Совет Европы и другие влиятельные международные организации включаются в борьбу за продвижение каких-либо идеологических проектов, в частности, имеющих отношение к уголовному судопроизводству, то предпочитают, как правило, действовать не через обсуждаемые и утверждаемые представителями самих государств официальные рекомендации, а иными путями, от государств уже зависящими в много меньшей степени и являющимися скорее неофициальными или, как минимум, полуофициальными. Это дает международным организациям значительно бóльшую свободу для маневра, чем при принятии с участием государств официальных рекомендаций «мягкого права», поскольку допускает включение в процесс продвижения инициативы правозащитных структур, научно-исследовательских учреждений, университетов, средств массовой информации и т. д. Иногда в результате такой деятельности происходит даже размывание границ между внешней инициативой (деятельностью международных организаций) и постепенно формируемым национальным дискурсом, что существенно эффективнее выработки простой рекомендации, пусть даже официально принятой, тем более что при принятии последней государство вполне может не согласиться с самой постановкой проблемы. Скажем, в рамках глобально инициированной совместными усилиями ООН, Совета Европы, многих правозащитных организаций борьбы с пытками, заметно выходящей за пределы стандартного и содержащегося во всех современных УК уголовно-правового запрета физического насилия государственных служащих в отношении лиц, лишенных свободы или находящихся под стражей, и отчасти дискредитирующей при широком понимании легитимную уголовно-процессуальную деятельность по применению государственного принуждения, упор сделан не на принятие официальных рекомендаций, а на различного рода учебные программы (допустим, проект Совета Европы HELP), семинары, правозащитные форумы. Ясно, что против рекомендации, официально институционализирующей крайне оскорбительное для любого современного государства понятие «пытка» и наносящей тем самым репутационный урон институционально легитимной уголовно-процессуальной деятельности, смешивая ее с откровенными девиациями, государства могут и возразить, а против сугубо неофициальных методов, учебных программ HELP или имплементации доктринально-правозащитного дискурса возразить трудно, а иногда и вовсе невозможно. Стоит ли удивляться на этом фоне нормализации использования того же понятия «пытка» уже в национальной литературе, причем без малейших ссылок на международные инициативы, хотя влияние последних (возможно, косвенное) видно невооруженным глазом даже на сугубо терминологическом уровне¹⁶³? Это значительно результативнее любых официальных рекомендаций, что видно по тому новейшему законодательному движению, которое возникло в России на разных уровнях вокруг данного понятия, будучи якобы спровоцировано исключительно какими-то конкретными событиями¹⁶⁴.