Читать книгу: «Strafrecht - Besonderer Teil II»

III.Tatbestand
1.Objektiver Tatbestand

15Dieser setzt die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache voraus. Anders als bei § 246 ist eine (objektive) Zueignung nicht erforderlich; vielmehr genügt es, dass der Täter in subjektiver Hinsicht die Zueignung der Sache erstrebt.

16a) Unter Sachen sind nur körperliche Gegenstände i. S. d. § 90 BGB unabhängig von ihrem Wert oder ihrem Aggregatszustand (fest, flüssig, gasförmig) zu verstehen⁴. Erforderlich ist für ihre Eigentumsfähigkeit lediglich, dass sie hinreichend abgrenzbar sind. Tiere werden vom Sachbegriff des StGB unmittelbar erfasst⁵, wie die Gleichstellung in §§ 324a Abs. 1 Nr. 1, 325 Abs. 1, 6 Nr. 1 von Tieren mit „anderen Sachen“ bestätigt⁶. Auf die Regelung des § 90a BGB, die zum gleichen Ergebnis führen würde, kommt es richtigerweise nicht an⁷, da keine Akzessorietät zu den zivilrechtlichen Regelungen besteht.

17aa) Rechte – wie Forderungen oder Patente – sind von § 242 nicht geschützt. Diese werden nur partiell von §§ 288, 289, 292 ff. und den Strafvorschriften des Urheberrechts erfasst. Papiere, die ein Recht verbriefen, sind jedoch taugliches Tatobjekt. Strahlen und elektrische Energie sind ebenfalls keine Sachen; die Anwendung des § 242 wäre daher eine nach Art. 103 Abs. 2 GG verbotene Analogie zu Lasten des Täters⁸. Um die damit verbundene Strafbarkeitslücke zu schließen, hat der Gesetzgeber für elektrische Energie die Vorschrift des § 248c geschaffen⁹. Auch Daten sind keine Sachen; die Kopie eines Computerprogramms ist daher nicht tatbestandsmäßig¹⁰. Allerdings kommt ein Diebstahl am Datenträger in Betracht, wenn etwa eine CD weggenommen wird.

18bb) Dem Körper eines lebenden Menschen kommt keine Sachqualität zu. Dies gilt auch für damit fest verbundene künstliche Teile (z. B. Keramikkrone, künstliches Hüftgelenk, Herzschrittmacher), die Bestandteil des Menschen werden und damit mit Einfügung in den Körper ihre Sachqualität verlieren¹¹. Werden Körperteile abgetrennt (z. B. Zähne oder Haare) oder entnommen (z. B. Organe oder Blut), so fallen diese als Sachen unmittelbar in das Eigentum der jeweiligen Person, ohne dass es eines weiteren Aneignungsakts bedarf¹². Dies gilt richtigerweise auch dann, wenn der Körperbestandteil – wie bei einer Sperma- oder Organspende – einem fremden Körper wieder eingefügt werden soll¹³.

19cc) Leichen sind nach h. M. zwar Sachen¹⁴, es fehlt jedoch regelmäßig an der Eigentumsfähigkeit, wenn diese bestattet werden sollen¹⁵. Werden der Körper oder Körperteile eines verstorbenen Menschen unbefugt aus dem Gewahrsam des Berechtigten weggenommen, so kommt eine Störung der Totenruhe nach § 168 oder Verwahrungsbruch nach § 133 in Betracht¹⁶. Implantierte Hilfsmittel, die bei einem lebenden Menschen keine Sachqualität besitzen, können nach dem Tod wieder Sachqualität erlangen und damit eigentumsfähig sein¹⁷.

Bsp.: Arzt T entnimmt dem bei einer Operation verstorbenen O sogleich den Herzschrittmacher, um diesen später anderweitig zu verwenden. – T macht sich nach § 246 strafbar. Wird der Herzschrittmacher später einem anderen Patienten als neuwertig eingesetzt, so kommt ggf. tatmehrheitlich noch ein Betrug, § 263, zu Lasten des Patienten in Betracht.

20Soweit der Körper oder Körperteile nach dem Tod – wie etwa plastinierte Leichen oder Mumien – nicht zur Bestattung bestimmt sind, handelt es sich um eigentums­fähige Sachen, so dass insoweit Eigentumsdelikte verwirklicht sein können¹⁸.

21b) Beweglich sind alle Sachen, die bewegt werden können. Es genügt, wenn sie erst durch die Wegnahme beweglich gemacht werden.

Bsp. (1):¹⁹ Schäfer T lässt eine fremde Weide durch seine Schafe „abmähen“. – Das Gras wird durch das Abkauen der Tiere beim Gewahrsamwechsel beweglich, was für § 242 genügt. In Tateinheit hierzu kann § 303 stehen, wenn die Tiere die Weide abgrasen und zertreten; im Gegensatz zu § 242 werden von § 303 auch unbewegliche Sachen erfasst.

Bsp. (2): T bricht nach bestandener Staatsprüfung zur Erinnerung einen Stein aus dem Universitätsgebäude und stellt diesen als Denkmal in seiner Wohnung auf. – § 242 ist (unproblematisch) verwirklicht.

22c) Eine Sache ist fremd, wenn sie im Allein-, Mit- oder Gesamthandseigentum einer anderen natürlichen oder juristischen Person steht. Dabei kommt es nur darauf an, dass ein anderer als der Täter Eigentümer ist. Wer einem Dieb die Sache wegnimmt, begeht demnach selbst einen weiteren Diebstahl zu Lasten des Eigentümers. Für die Bestimmung des Eigentums gelten die Regelungen des BGB, wobei Rückwirkungsvorschriften – etwa die ex tunc-Wirkung bei der Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB oder die Rückwirkung der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB – keine Berücksichtigung finden können, weil für die Beurteilung der Strafbarkeit der Zeitpunkt der Tathandlung entscheidend ist und andernfalls rückwirkend eine Strafbarkeit begründet würde²⁰. Im Rahmen der strafrechtlichen Fallbearbeitung müssen bei diesem Merkmal also ggf. sorgfältig zivilrechtliche Vorschriften (insb. §§ 929 ff. BGB) geprüft werden.

Bsp.: Erblasser E verstirbt in seinem Haus in Stuttgart, in dem auch seine Tochter T wohnt. T und O, der in Hamburg lebt und keinen Schlüssel zum Haus besitzt, sind Miterben (§ 2032 BGB). T nimmt einige Gegenstände aus dem Haus und veräußert diese für sich. – Für T handelt es sich aufgrund des Miteigentums des O um fremde Sachen. Fraglich ist dann, ob T fremden Gewahrsam gebrochen hat und damit eine Wegnahme vorliegt. Dies ist aber zu verneinen, weil nach dem Tod des E die Gegenstände im Alleingewahrsam der T standen. O besaß keine Zugriffsmöglichkeit und der fiktive Erbenbesitz nach § 857 BGB vermag eine tatsächliche Sachherrschaft nicht zu begründen²¹. Es kommt damit lediglich eine Strafbarkeit nach § 246 in Betracht.

23aa) Herrenlose Sachen, gleichgültig ob von Natur aus oder durch Eigentumsaufgabe nach §§ 958 ff. BGB (Dereliktion), sind nicht fremd; in Betracht kommt in solchen Fällen aber eine Wilderei nach §§ 292, 293. Davon sind verlorene Sachen zu unterscheiden, bei denen kein Eigentums-, sondern allenfalls einen Gewahrsamsverlust anzunehmen ist²². Werden Altkleider oder Sperrmüll zur Abholung an den Straßenrand gestellt, so ist darin keine Dereliktion, sondern – entsprechend dem Verwendungszweck des Eigentümers – ein Angebot zur Übereignung zu sehen²³. Keine Dereliktion liegt auch vor, wenn eine Sache in Vernichtungsabsicht zum Abfall gegeben wird²⁴.

Bsp.:²⁵ O stellt einen Sack mit alten Kleidern zur Abholung durch das Rote Kreuz an den Gehweg vor seinem Haus. T öffnet den Sack und nimmt erfreut einige hübsche Stücke mit. – Da O das Eigentum nicht aufgegeben hat, handelte es sich für T um fremdes Eigentum. Da der verschlossene Sack vor seinem Haus stand, hatte er unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung auch noch Gewahrsam daran, so dass T § 242 verwirklicht.

23aDies gilt richtigerweise auch für das sog. Containern von Lebensmitteln. Gemeint sind Fälle, in denen Supermärkte Lebensmittel in Abfallcontainern entsorgen, die jedoch genießbar sind und daher von den Containern entnommen werden²⁶. Auch im Entsorgen in den Containern kann keine Dereliktion gesehen werden²⁷. Auch wird man jedenfalls bei abgesperrtem Gelände oder abgesperrten Containern auch von keiner mutmaßlichen Einwilligung ausgehen können²⁸. Dafür spricht schon das Interesse des Eigentümers, Risiken im Zusammenhang mit verdorbener Ware durch die Vernichtung auszuschließen²⁹. Letztlich ist es Aufgabe des Gesetzgebers, eine nachhaltige Verwendung von Lebensmitteln zu regeln.

24bb) Problematisch sind die Eigentumsverhältnisse an Betäubungsmitteln. Zu erkennen ist zunächst, dass (ausnahmsweise) nicht nur das zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft, sondern auch die rechtsgeschäftliche Übereignung der Betäubungsmittel³⁰ und des gezahlten Kaufpreises³¹ nach § 134 BGB in Verbindung mit den Vorschriften des BtMG unwirksam sind. Daher wird teilweise bereits mangels Verkehrsfähigkeit der Sache die Anwendbarkeit von Eigentumsdelikten verneint. Das Eigentum, das nur originär erworben werden kann (vgl. §§ 950, 953 BGB), sei zu einer leeren „Begriffshülse“ reduziert³². Dabei muss man sehen, dass nicht nur Verfügungen ausgeschlossen sind, sondern auch bereits der Besitz als solcher mit Strafe bedroht ist³³. Der 2. Strafsenat des BGH erwog ebenfalls – im Zusammenhang mit der Frage nach der Schutzwürdigkeit von Betäubungsmitteln im Rahmen der Vermögensdelikte (§§ 253; 263)³⁴ – eine „teleologische Reduktion“ der Eigentumsdelikte³⁵. Letztlich behielt er aber, nach durchweg ablehnenden Stellungnahmen der übrigen Senate, seine Rechtsprechung bei, wonach Betäubungsmittel aufgrund ihrer (originären) Eigentumsfähigkeit tauglicher Gegenstand der Eigentumsdelikte sind³⁶. Dem ist beizupflichten, da der Schutz des Eigentums durch Eigentumsdelikte formaler Natur ist und daher der Wert der Sache sowie die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten, mit der Sache (nach Belieben) zu verfahren, unerheblich sind³⁷. Auch würde bei Betäubungsmitteln ansonsten das von § 903 BGB gewährte Recht auf Eigentumsaufgabe und Vernichtung der Sache geleugnet.

Bsp. (1):³⁸ O kauft Heroin bei Dealer D. T nimmt O dieses zum Eigenverbrauch weg. – O konnte an dem Heroin aufgrund § 134 BGB kein Eigentum erwerben, da das dingliche Rechtsgeschäft unwirksam war. Dennoch handelte es sich für T um eine fremde Sache, da jedenfalls der Betäubungsmittelproduzent Eigentümer blieb, wenn alle nachfolgenden Veräußerungsakte unwirksam waren. T macht sich daher nach § 242 strafbar.

Bsp. (2):³⁹ T kauft bei O Heroin an. Gleich nach dem Konsum fasst er den Entschluss, das als Kaufpreis übergebene Geld wieder an sich zu nehmen. – Für die Lösung des Falles ist entscheidend, dass auch die Übereignung des Kaufpreises nach § 134 BGB unwirksam ist⁴⁰. Da das Geld daher weiterhin im Eigentum des T stand, handelte es sich um keine fremde Sache. Ein Betrug nach § 263 scheidet schon deshalb aus, weil T den Entschluss erst nach Abwicklung des Rechtsgeschäfts fasste.

25d) Unter Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams zu verstehen⁴¹. Dabei ist zu beachten, dass die „Wegnahme“ in § 168 (Bruch eines tatsächlichen Obhutsverhältnisses⁴²) und § 289 (jedes Entziehen aus dem Machtbereich) im Lichte des geschützten Rechtsguts abweichend ausgelegt wird (sog. Relativität der Rechtsbegriffe⁴³). Für die Wegnahmeprüfung kann zur Orientierung folgendes Schema zugrunde gelegt werden, ohne dass dies freilich in der Falllösung detailliert „abgearbeitet“ werden sollte⁴⁴:

1. Fremder Gewahrsam

a) Gewahrsam

aa) Sachherrschaftsverhältnis (objektive Komponente)

bb) Natürlicher Sachherrschaftswille (subjektive Komponente)

b) Fremder Gewahrsam: Alleingewahrsam, über- oder gleich geordneter Gewahrsam einer anderen Person

2. Bruch des fremden Gewahrsams

a) Aufhebung des Gewahrsams, nicht bloße Gewahrsamslockerung

b) Gegen bzw. ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers → ansonsten tatbestandsausschließendes Einverständnis; dabei aufgrund des Exklusivitätsverhältnisses Abgrenzung zum Betrug nach § 263

3. Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams

26aa) Bruch fremden Gewahrsams bedeutet die Aufhebung der Sachherrschaft gegen den Willen bzw. ohne das Einverständnis des bisherigen Gewahrsamsinhabers⁴⁵. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, welche Person vor der Tathandlung Gewahrsam an dem Gegenstand besaß. Unter Gewahrsam versteht man die Sachherrschaft (objektive Komponente), die von einem natürlichen Sachherrschaftswillen getragen wird (subjektive Komponente)⁴⁶. Entfällt eine der beiden Komponenten, so endet der Gewahrsam.

27(1) Ein Sachherrschaftsverhältnis liegt vor, wenn für den Berechtigten die Möglichkeit zur physisch-realen Einwirkung auf die Sache besteht und der Ausübung der Herrschaft keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen. Dabei sind die konkreten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung entscheidend, wobei eine normative Betrachtung im Vordergrund steht⁴⁷. Im Rahmen einer solchen normativen Betrachtung kann für einen Gewahrsam sprechen, dass sich der Gegenstand in der räumlichen Sphäre einer Person befindet (Einwurf in den Briefkasten, Verwahrung im Lager usw.). Umgekehrt ist der Gewahrsam nicht schon deshalb beendet oder ausgeschlossen, wenn aufgrund räumlicher Distanz die faktische Zugriffsmöglichkeit gelockert ist⁴⁸.

Bsp. (1): O stellt seinen Wagen auf einem Parkplatz ab und fährt in den Urlaub; O lässt seinen Kater durch den ganzen Ort streunen; das Postpaket wird vor der Haustür des abwesenden O abgelegt; die Zeitungen werden am frühen Morgen auf der Straße vor dem Kiosk des O abgelegt. – Nimmt T die Sachen, so bricht er den gelockerten, aber dennoch fortbestehenden Gewahrsam und begeht einen Diebstahl.

Bsp. (2): T nimmt das silberne Besteck im Restaurant des O mit. – Zwar hält T dieses während des Essens in seinen Händen. Jedoch hat O in seiner räumlichen Sphäre weiterhin jederzeit die Zugriffsmöglichkeit und auch einen entsprechenden Sachherrschaftswillen, so dass er mindestens Mitgewahrsam besaß. Diesen hat T spätestens gebrochen, als er das Restaurant verließ.

28Der Gewahrsam ist im Übrigen unabhängig von den zivilrechtlichen Eigentums- und Besitzregelungen zu beurteilen. Zivilrechtlicher Besitz und strafrechtlicher Gewahrsam können zwar gleichlaufen, unterscheiden sich aber vor allem in folgenden Fällen: Der mittelbare Besitzer (§ 868 BGB) hat häufig keinen Gewahrsam; die tatsächliche Sachherrschaft wird zumeist beim unmittelbaren Besitzer liegen. Auch der (fiktive) Erbenbesitz (§ 857 BGB) begründet keine tatsächliche Sachherrschaft. Umgekehrt kann der Besitzdiener (§ 859 BGB), der selbst nicht Besitzer ist, die tatsächliche Sachherrschaft und daher Gewahrsam erlangen; je nach Sachverhaltsgestaltung kann dieser jedoch auch – ohne eigenen Gewahrsam – bloßer Gewahrsamsgehilfe bzw. Gewahrsamshüter des Geschäftsherrn sein.

Bsp.: T legt im Supermarkt unter eine Kiste Mineralwasser ein paar Tafeln Schokolade. Kassiererin O sieht nur die Kiste und berechnet daher die Schokolade nicht. – Vor der Kasse liegt keine vollendete Wegnahme vor, weil T den Gewahrsam nicht gebrochen hat (bloße Gewahrsamslockerung); bei der Verwendung von Behältnissen des Ladens besteht noch eine hinreichende Zugriffsmöglichkeit¹²¹. Der Gewahrsamswechsel erfolgt erst nach Verlassen des Kassenbereichs bzw. des Ladens. Weil die Kassiererin den T passieren lässt, könnte jedoch ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vorliegen, das die Kassiererin als Angestellte grundsätzlich auch erteilen kann. Das Einverständnis bezog sich hier jedoch nicht auf die Schokolade, weil die O davon keine Kenntnis besaß. Daher liegt ein Gewahrsamsbruch ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers, d. h. eine Wegnahme i. S. d. § 242 vor. Korrespondierend (Exklusivitätsverhältnis) scheidet eine Strafbarkeit nach § 263 aus; es fehlt hier an einer bewussten Vermögensverfügung hinsichtlich der Schokolade.

55Entsprechendes gilt, wenn in die Verpackung der gekauften Ware weitere Gegenstände hinzugepackt werden. So etwa, wenn in die Verpackung eines CD-Players auch noch ein paar CDs gesteckt werden. Auch hier bezieht sich das Einverständnis nicht auf das Gesamtpaket mit „Zubehör“¹²². Dafür spricht auch, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Kassierers hinsichtlich des Kaufvertrags und der Übereignung gar nicht auf diese Gegenstände gerichtet sind¹²³. Letztlich ist nicht anders zu entscheiden, wenn der Inhalt vollständig ausgetauscht wird, z. B. aus einer Schachtel eine Plastikschüssel herausgenommen und dafür Elektrozubehör hineingepackt wird¹²⁴.

56(4) Das Einverständnis muss ferner auf einer freiwilligen Entscheidung beruhen. Entscheidend ist demgemäß die innere Willensrichtung und nicht das äußere Erscheinungsbild (bei Nehmen § 242, bei Geben aber § 263¹²⁵). Ein wirksames Einverständnis ist auch noch bei einer Täuschung zu bejahen, so dass in solchen Fällen nur Betrug in Betracht kommt¹²⁶. Bei einem Einsatz von Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel kommt auch eine Strafbarkeit wegen Raub gemäß § 249 oder (räuberischer) Erpressung gemäß § 253 (§ 255) in Betracht. Auf der Grenze zwischen Diebstahl und Betrug (Exklusivitätstheorie) liegt das Vortäuschen einer behördlichen Beschlagnahme¹²⁷. Das Opfer beugt sich in diesen Fällen dem vermeintlichen Zwang in der Vorstellung, Widerstand sei nicht zulässig und daher zwecklos¹²⁸. Ein Einverständnis zur Gewahrsamsübertragung kann man hierin kaum sehen. Zu Recht nimmt die h. M. daher einen Diebstahl und keinen Betrug an¹²⁹.

Bsp.: T klingelt bei Rentnerin O und behauptet von der Kriminalpolizei zu sein. Er erklärt, er müsse einige Schmuckstücke beschlagnahmen, weil etliche Juweliere vor Jahren gestohlene Ware veräußert hätten. O beugt sich dem Druck und gestattet dem T, die Schmuckstücke durchzusehen und einige davon mitzunehmen. – Aufgrund des ausgeübten Drucks liegt nach h. M. kein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor, so dass sich T nach § 242 strafbar macht.

57(5) Das tatbestandsausschließende Einverständnis kann nach h. M. auch an Bedingungen geknüpft werden, was insbesondere für die Wegnahme aus Automaten Bedeutung erlangt¹³⁰. So soll das mit dem Aufstellen eines Warenautomaten konkludent erteilte generelle Einverständnis in die Entnahme der Waren und damit den Gewahrsamswechsel unter der Bedingung der ordnungsgemäßen Betätigung des Automaten, insbesondere der Bezahlung der Ware, stehen¹³¹.

Bsp. (1): T bedient einen Warenautomaten mit Metallplättchen anstelle von Euro-Münzen und hilft auch noch mit einem Draht nach. Er erlangt so mehrere Schokoriegel. – Zunächst liegt keine wirksame Übereignung der Ware an T vor, weil das Übereignungsangebot unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) der Bezahlung erfolgt. Es handelt sich demnach um eine fremde (bewegliche) Sache. Zwar ist der Aufsteller generell mit der Entnahme der Ware einverstanden, jedoch steht auch diese unter der Bedingung der ordnungsgemäßen Bezahlung. Da T diese Bedingung nicht erfüllt, liegt eine Wegnahme und damit ein Diebstahl vor. Hingegen ist § 265a nach durchaus bestreitbarer h. M. zu verneinen, weil der Tatbestand nicht bei Warenautomaten, sondern nur bei sog. Leistungsautomaten anwendbar sein soll¹³². Bei computergesteuerten Automaten kann zudem § 263a zu prüfen sein¹³³.

Bsp. (2):¹³⁴ T präpariert einen Geldschein an der Kante mit einem Tesafilmstreifen so, dass er den Schein nach Einführen in einen Geldwechselautomaten wieder herausziehen kann. Auf diese Weise entnimmt T dem Automaten das Wechselgeld, ohne dass der Geldschein eingezogen wird. – Das Wechselgeld ist für T wie in Bsp. 1 mangels Übereignung eine fremde bewegliche Sache. Auch hat T dieses weggenommen, weil das generelle Einverständnis mit der Entnahme des Wechselgelds unter der Bedingung einer ordnungsgemäßen Betätigung des Automaten steht. Hinsichtlich des präparierten Geldscheins liegt hingegen kein Diebstahl vor, weil dieser mangels Übergabe i. S. d. § 929 Satz 1 BGB noch nicht übereignet war und T daran auch noch Gewahrsam besaß.

58Zu fordern ist jedoch, dass die Bedingung – wie die ordnungsgemäße Betätigung des Automaten – nach außen in Erscheinung tritt¹³⁵. Innere Bedingungen, die z. B. die Berechtigung, die Zahlungswilligkeit usw. betreffen, sind dagegen unbeachtlich. Dies erlangt vor allem für die Entnahme von Geld aus Geldautomaten Bedeutung.

Bsp.:¹³⁶ T hebt mit der ec-Karte des O in Kenntnis der Geheimzahl, aber ohne dessen Erlaubnis am Geldautomaten der Bank B Geld ab, um dieses für sich zu verwenden.

Zunächst ist umstritten, ob das Geld für T überhaupt eine fremde Sache ist. Die h. M. geht davon aus, dass das Geld nicht an den unbefugten Automatenbenutzer übereignet wird und damit ein taugliches Tatobjekt darstellt¹³⁷. Die Kreditinstitute wollen – wie die Zuteilung der PIN zeige – das Geld nur an berechtigte Karteninhaber, nicht aber an unbefugte Dritte übereignen. T hat aber den Gewahrsam der B nicht gebrochen, weil ein den Tatbestand ausschließendes Einverständnis bzgl. des vom Automaten freigegebenen Geldes vorliegt¹³⁸. Eine etwaige Bedingung der B, dass nur der berechtigte Karteninhaber Gewahrsam am Geld erlangen soll, ist entgegen einer Mindermeinung¹³⁹ unbeachtlich, da T sich bei der Bedienung des Automaten nach außen ordnungsgemäß verhält. Der Fall ist letztlich vergleichbar mit einem Bankangestellten, der weisungsgemäß Geld an jeden auszahlt, der sich durch die Codekarte und PIN legitimiert. Eine Strafbarkeit nach § 242 scheidet daher aus. Verneint man eine Übereignung des Geldes, so ist aber § 246 verwirklicht, der jedoch gegenüber dem Computerbetrug i. S. d. § 263a Abs. 1 Var. 3 gemäß § 246 Abs. 1 a. E. formell subsidiär ist¹⁴⁰; in Klausuren sind ferner §§ 265a, 266, 269 zu prüfen¹⁴¹. Ein Diebstahl an der Karte kommt nur in Betracht, wenn diese nicht mehr zurückgegeben werden soll¹⁴².

58aSchwieriger ist der Fall zu beurteilen, wenn das Geld von einem Dritten aus dem Ausgabefach entnommen wird, nachdem der Berechtigte den Auszahlungsvorgang in Gang gesetzt hat.

Bsp.:¹⁴³ T lenkt Bankkunden beim Abheben von Geld am Geldautomaten ab und ergreift das im Ausgabefach liegende Geld.

Zunächst muss man sehen, dass der Gewahrsam der Bank an den Scheinen in ihrer räumlichen Sphäre noch fortbestand¹⁴⁴. Je nach Konstellation kann auch bereits Mitgewahrsam des Kunden bestehen. Zu Recht geht der 3. Strafsenat des BGH in seinem Anfragebeschluss davon aus, dass kein tatbestandliches Einverständnis in die Wegnahme vorliegt¹⁴⁵; dies hatte zuvor der 2. Strafsenat¹⁴⁶ im Rahmen der Prüfung des § 249 anderes gesehen¹⁴⁷. Denn letztlich liegt mit der Ausgabe des Geldes allenfalls eine Gewahrsamslockerung, jedoch keine willentliche Übertragung an Dritte vor; das Einverständnis ist damit auf denjenigen beschränkt, der sich nach außen durch Einführung der Karte und Eingabe der PIN legitimiert¹⁴⁸. Soweit der Täter etwa versucht, während des Ablenkungsvorgangs einen höheren Betrag einzugeben, ändert sich an der mangelnden Legitimation nichts. Die willentliche Preisgabe an Dritte wäre auch im Hinblick auf das Vertragsverhältnis des Kreditinstituts mit den Kunden kaum haltbar. Im Ergebnis ist daher § 242 und bei Einsatz von Nötigungsmitteln § 249 zu bejahen¹⁴⁹. Zu einem entsprechenden Ergebnis gelangen erst recht diejenigen, die beim Abheben durch einen unberechtigten Kartenbesitzer bereits eine Wegnahme bejahen¹⁵⁰ oder dazu gelangen, dass der Kunde bereits Mitgewahrsam erlangt hat, der sodann vom Dritten gebrochen wird¹⁵¹.

2.Subjektiver Tatbestand

59In subjektiver Hinsicht muss zwischen Vorsatz und der zusätzlich erforderlichen Zueignungsabsicht unterschieden werden. Dabei sind folgende Prüfungsschritte zu beachten:

1. Vorsatz hinsichtlich Wegnahme einer fremden beweglichen Sache

2. Zueignungsabsicht

a) Enteignungsvorsatz: zumindest dolus eventualis bzgl. einer dauerhaften Enteignung

aa) Substanzenteignung oder

bb) Sachwertenteignung

b) und Aneignungsabsicht: dolus directus 1. Grades bzgl. zumindest vorübergehender Aneignung

aa) Selbstzueignung

(1) Substanzaneignung oder

(2) Sachwertaneignung

bb) oder Drittzueignung

(1) Substanzaneignung oder

(2) Sachwertaneignung

Klausurhinweis: Es empfiehlt sich, die Prüfung mit der (meist eindeutigeren) Substanzzueignung zu beginnen.

60a) Zunächst einmal muss zumindest Eventualvorsatz hinsichtlich der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache gegeben sein. Es genügt dabei das Bewusstsein, eine fremde Sache irgendeiner anderen Person durch Gewahrsamsbruch zu erlangen. Es besteht ein einheitlicher Diebstahlsvorsatz, für den es unerheblich ist, ob dieser von Anfang an auf bestimmte Gegenstände konkretisiert ist, sich auf alle „stehlenswerten“ Sachen richtet oder sich während der Tat verengt, erweitert oder sonst ändert¹⁵². Daher liegt auch nur ein Diebstahl vor, wenn verschiedene Gegenstände eines oder mehrerer Eigentümer weggenommen werden¹⁵³.

Bsp.: T möchte bei O während eines Besuchs Schmuck stehlen. Er sieht dann aber eine Vase und nimmt diese mit. – Es liegt ein vollendeter Diebstahl an der Vase vor. Der Vorsatzwechsel ist schon nach allgemeinen Grundsätzen unerheblich, da sich der Vorsatz zum Zeitpunkt der Wegnahme auf die Vase konkretisiert hat. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn der Täter den ursprünglichen Diebstahlsvorsatz erst nach einem unmittelbaren Ansetzen zu einem Diebstahl am Schmuck aufgegeben und sich anschließend zu einer neuen Tat an der Vase entschlossen hätte. In diesem Fall käme ein vollendeter Diebstahl an der Vase in Tatmehrheit mit einem versuchten Diebstahl am Schmuck in Betracht, wobei hinsichtlich Letzterem jedoch – je nach Fallgestaltung – ein Rücktritt zu prüfen wäre.

Klausurhinweis: Die Problematik des Vorsatzwechsels erlangt in Klausuren auch für die Frage der Anwendbarkeit des § 243 Abs. 2 Bedeutung¹⁵⁴.

61Geht der Täter irrig davon aus, dass die Sache herrenlos ist oder in seinem eigenen Eigentum steht, liegt hinsichtlich des Merkmals „fremd“ ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum i. S. d. § 16 Abs. 1 Satz 1 vor. Ebenso entfällt der Vorsatz, wenn der Täter das Opfer irrig für tot hält, weil dann aus seiner Sicht kein fremder Gewahrsam mehr besteht¹⁵⁵; dasselbe gilt bei irriger Annahme eines die Wegnahme ausschließenden Einverständnisses des Gewahrsamsinhabers.¹⁵⁶

Bspe.: T verwechselt nach einer Party seine Jacke mit derjenigen des O; T nimmt die häufig in seinem Garten streunende Katze des O zu sich auf, weil er davon ausgeht, dass diese niemandem „gehöre“. – In beiden Fällen scheitert § 242 am Vorsatz hinsichtlich der Fremdheit der Sache.

62b) (Mit-)Täter des Diebstahls kann nur derjenige sein, der in seiner Person Selbst- oder Drittzueignungsabsicht besitzt. § 242 ist damit ein Delikt mit „überschießender Innentendenz“, weil die Zueignungsabsicht sich auf kein entsprechendes Merkmal im objektiven Tatbestand bezieht¹⁵⁷. Die Zueignungsabsicht muss bei jedem (Mit-)Täter gesondert vorliegen. Eine Zurechnung des subjektiven Merkmals der Zueignungsabsicht über § 25 Abs. 1 Var. 2 oder § 25 Abs. 2 ist nicht möglich. Die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme richtet sich im Übrigen nach allgemeinen Kriterien.¹⁵⁸

62aaa) Die Zueignungsabsicht muss zum Zeitpunkt der Wegnahme gegeben sein und sich auf den weggenommenen Gegenstand beziehen¹⁵⁹. Kommt es im Tatverlauf zu Modifikationen, so ist für die Beurteilung der Kongruenz von Wegnahme und Zueignungsabsicht der Zeitpunkt der letzten Ausführungshandlung entscheidend.¹⁶⁰ Wird die Zueignungsabsicht zeitlich erst nach Wegnahme gefasst, kommt nur § 246 in Betracht¹⁶¹.

Bsp.: T nimmt bei O heimlich dessen Tennisschläger mit und möchte ihn nach einem Probespiel wieder zurückgegeben. Als das Spiel damit gut „läuft“, verzichtet er auf eine Rückgabe und absolviert weitere Spiele. – T hat dem O vorsätzlich eine fremde bewegliche Sache weggenommen. Zum Zeitpunkt der Wegnahme hatte er jedoch keine Zueignungsabsicht; da er den Schläger wieder zurückgeben wollte, besaß er keinen Vorsatz hinsichtlich einer dauernden Enteignung des O. Es lag zu diesem Zeitpunkt nur eine straflose Gebrauchsanmaßung (furtum usus) vor. Als T jedoch den Schläger für weitere Spiele behält und ihn sich damit zueignet, verwirklicht er § 246 Abs. 1.

63bb) Der Täter muss die Zueignungsabsicht endgültig gefasst haben. Macht er die Zueignungsabsicht von Bedingungen abhängig, so kommt es darauf an, ob er sich die endgültige Entscheidung über die Zueignungsabsicht noch vorbehält; in diesem Fall ist noch keine Zueignungsabsicht gegeben¹⁶². Zu bejahen ist diese hingegen, wenn der Täter sein Verhalten vom Eintritt einer Bedingung abhängig macht, auf deren Eintritt er keinen Einfluss hat.

Bsp.: T nimmt den Tennisschläger des O mit nach Hause; dort möchte er sich überlegen, ob er diesen behält oder nicht. – Weil sich T die Entscheidung über die Zueignungsabsicht noch vorbehalten hat, liegt diese zum Zeitpunkt der Wegnahme nicht vor. Behält er den Schläger später tatsächlich, so macht er sich nur gemäß § 246 strafbar. Macht T hingegen die Zueignungsabsicht davon abhängig, ob er in Verdacht gerät, O den Schläger zurückfordert oder der Schläger beim Spiel nicht seinen Erwartungen entspricht, so wäre diese zu bejahen, da er auf diese Bedingungen keinen Einfluss hat.

64cc) Die Zueignungsabsicht setzt voraus, dass der Täter den Eigentümer (faktisch) aus dessen Position dauerhaft verdrängen möchte (Enteignungswille) und sich in tatsächlicher Hinsicht eine eigentümerähnliche Stellung an der Sache anmaßt (se ut dominum gerere), um die Sache selbst oder ihren Sachwert zumindest vorübergehend dem eigenen Vermögen oder dem Vermögen eines Dritten einzuverleiben (Aneignungsabsicht)¹⁶³.

65Die Enteignungskomponente erfordert wenigstens bedingten Vorsatz, der auf eine dauernde Enteignung gerichtet sein muss; ein Vermögensschaden muss damit nicht verbunden sein. Die Aneignungskomponente verlangt hingegen Absicht im Sinne von dolus directus 1. Grades; diese muss auf eine wenigstens vorübergehende Aneignung gerichtet sein. Entsprechend dem Charakter als Eigentumsdelikt kommt es – anders als bei §§ 253, 259, 263 – nicht auf das Erstreben einer Bereicherung an; die Zueignungsabsicht kann daher auch auf völlig wertlose Gegenstände gerichtet sein. Nach der von der h. M. vertretenen sog. Vereinigungstheorie kann die Zueignungsabsicht entweder auf die Sachsubstanz oder den in ihr verkörperten wirtschaftlichen Sachwert gerichtet sein¹⁶⁴. Dabei kann die Frage nach der Zueignung der Sachsubstanz oder des Sachwertes sowohl beim Enteignungswillen als auch bei der Aneignungsabsicht Bedeutung erlangen.

Bsp.: Die O besitzt ein schönes Schmuckstück, das sie von ihrer Großmutter geerbt hat. Die neidische T bietet ihr an, dieses für 5000 € abzukaufen, was dem Gegenwert entspricht. O lehnt dankend ab. T nimmt bei günstiger Gelegenheit das Erbstück weg und überweist 7000 € auf das Konto der O. – T begeht einen Diebstahl, da sie den Vorsatz besitzt, die O dauerhaft vom Eigentum auszuschließen, und zudem die Absicht hat, das Schmuckstück (Sachsubstanz) ihrem Vermögen einzuverleiben. Dass O keinen Vermögensschaden erleiden soll und T keine Bereicherung erstrebt, ist unerheblich, da § 242 wertunabhängig das Eigentum an einem konkreten Gegenstand schützt, mit dem der Eigentümer gemäß § 903 BGB nach Belieben verfahren darf.

66(1) Der Sachwert erfasst richtigerweise nicht schon jeden wirtschaftlichen Vorteil durch den Gebrauch der Sache (lucrum ex negotio cum re). Andernfalls würde der Tatbestand seine Konturen verlieren und die Abgrenzung zur bloßen Bereicherungsabsicht verschwimmen. Vielmehr ist erforderlich, dass die Zueignungsabsicht auf einen nach Art und Funktion bestimmungsgemäß mit der Sache verknüpften Wert (lucrum ex re) gerichtet ist¹⁶⁵.

Bsp.: T nimmt dem O ein Gemälde und ein Mobiltelefon weg, um diese zwei Wochen später zurückzugeben. Das Gemälde verwendet er für eine Ausstellung und von dem Mobiltelfon kopiert er Bilddateien¹⁶⁶. – § 242 ist mangels Enteigungsvorsatz zu verneinen. Dieser liegt hinsichtlich der Sachsubstanz nicht vor, weil Gemälde und Mobiltelefon zurückgegeben werden sollen. Ein spezifischer Sachwert wird nicht entzogen, da der Gebrauch in keinen Verbrauch umgeschlagen ist; beide Gegenstände sind mit keinem Wertverlust behaftet.

Verdeutlicht werden kann dieser Unterschied bei der Wegnahme eines fremden Sparbuchs einerseits und einer fremden ec-Karte andererseits, wenn damit jeweils Geld abgehoben werden soll. Während das Sparbuch einen Sachwert – Guthaben als Forderung des Kunden gegen die Bank – verkörpert¹⁶⁷, ist dies bei der ec-Karte nicht der Fall; diese ermöglicht mit ihrer „Schlüsselfunktion“ lediglich das Abheben am Geldautomaten, ohne das Guthaben zu verkörpern¹⁶⁸.

Bsp. (1):¹⁶⁹ T nimmt dem O ein Sparbuch weg, um es nach dem Abheben eines Geldbetrags von 100 €, den er für sich verwenden möchte, zurückzulegen. – Hinsichtlich eines Diebstahls am Sparbuch ist zu beachten, dass T keine Zueignungsabsicht hat; es fehlt bezüglich der Sachsubstanz am Vorsatz hinsichtlich einer dauernden Enteignung. Der Enteignungswille ist aber auf den mit dem Sparbuch bestimmungsgemäß verknüpften Sachwert bezogen, weil das Geld als Forderung gegen die Bank vom Sparbuch, das ein qualifiziertes Legitimationspapier i. S. d. § 808 BGB darstellt, verkörpert wird; besonders deutlich wird dies, wenn im Sparbuch das Abheben des Betrags vermerkt wird. Hinsichtlich der Aneignungsabsicht kann man auch auf das Sparbuch (Sachsubstanz) abstellen, weil die zumindest vorübergehende Aneignung notwendiges Zwischenziel war, um an das Geld zu gelangen¹⁷⁰. Einer Art „Stoffgleichheit“ zwischen der vom Vorsatz umfassten Enteignung und der angestrebten Aneignung bedarf es nicht. Ein Diebstahl am Geld scheidet aus, weil dieses vom Bankangestellten gemäß § 929 Satz 1 BGB an T übereignet wurde und daher nicht fremd ist. Ein etwaiger Betrug gemäß § 263 durch Täuschung des Bankangestellten, der zu Lasten des O verfügt (§ 808 BGB), hängt davon ab, ob man einen Irrtum bejaht oder aufgrund § 808 BGB davon ausgeht, dass sich der Bankangestellte wegen der befreienden Leistung gar keine Gedanken zu machen braucht und daher auch nicht irrt¹⁷¹; jedenfalls wäre § 263 gegenüber dem Diebstahl am Sparbuch mitbestrafte Nachtat¹⁷².

Bsp. (2):¹⁷³ T entwendet bei O dessen ec-Karte für die Benutzung des Bankautomaten. O hat die PIN leichtsinnigerweise auf einem Zettel notiert, den er zusammen mit der Karte aufbewahrt. T hebt am Geldautomaten 100 € ab, die vom Girokonto des O abgebucht werden. Anschließend lässt er O die Karte – wie von Anfang an beabsichtigt – wieder zukommen. – Ein auf die Enteignung der Karte (Sachsubstanz) gerichteter Vorsatz scheidet auch hier aus, weil T die Karte – nicht anders als das Sparbuch in Bsp. 1 – an O zurückgeben wollte. Hinsichtlich des Sachwerts ist nun zu beachten, dass das Guthaben auf dem Konto nicht durch die Karte verkörpert wird; diese verschafft dem Täter lediglich bei Kenntnis der PIN die Möglichkeit, einen bestimmten Betrag vom Konto abzuheben („Schlüsselfunktion“)¹⁷⁴. Die Zueignungsabsicht ist daher zu verneinen¹⁷⁵.

67(2) Entsprechend dem letztgenannten Beispiel fehlt es an der Zueignungsabsicht, wenn mittels eines weggenommenen Ausweises, der später zurückgegeben werden soll, Geld oder andere Sachen in Empfang genommen werden. In Betracht kommt in solchen Fällen aber ein Betrug, da über die Legitimation getäuscht wird¹⁷⁶. Ähnlich gelagert sind auch Fälle des Falschparkens, bei denen der Täter einen Verwarnungsbescheid an einem anderen Wagen zeitweilig entfernt und an seinem, im Parkverbot abgestellten Wagen anbringt, damit er selbst keinen (weiteren) Verwarnungszettel erhält. Auch hier wird dem Verwarnungsbescheid kein spezifischer Sachwert entzogen¹⁷⁷. Letztlich gilt auch für den häufig diskutierten Dienstmützenfall nichts anderes¹⁷⁸, bei dem ein Soldat die Dienstmütze seines Kameraden wegnimmt, um diese später in der Kleiderkammer der Bundeswehr abzugeben und so den Verlust der eigenen Dienstmütze zu verschleiern. Teilweise wird hier von einer Zueignungsabsicht ausgegangen, weil eine eigene Rückgabeverbindlichkeit getilgt und Schadensersatzansprüche abwehrt werden¹⁷⁹; dem ist aber entgegenzuhalten, dass der Soldat nicht als Eigentümer auftritt, sondern mit der Rückgabe das Eigentum des Bundes respektiert. Der Dienstmütze wird im Übrigen auch kein spezifischer Sachwert entzogen. Auf eine etwaige Bereicherungsabsicht kommt es bei § 242 dagegen nicht an.

68(3) Dass im Einzelfall freilich feinsinnige Unterscheidungen zu treffen sind, zeigt das Verwenden einer Zahlungskarte als elektronische Geldbörse bzw. Geldkarte. Dort wird auf dem Chip das „Guthaben“ des Karteninhabers gespeichert, das dann beim Zahlungsvorgang abgebucht wird. Die elektronische Geldbörse verkörpert daher – nicht anders als das Sparbuch – einen Sachwert. Entsprechendes gilt auch für andere aufladbare Karten wie Mensakarten, Telefonkarten, Gutscheine mit einem Guthaben sowie Eintritts- und Fahrkarten, die durch den Gebrauch ganz oder teilweise entwertet werden.

69dd) Die Zueignungsabsicht erfordert zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich einer dauerhaften Enteignung des Eigentümers. Einer Absicht im Sinne von dolus directus 1. Grades bedarf es diesbezüglich nicht. Ansonsten würde der Tatbestand in vielen Fällen leer laufen, weil es dem Täter regelmäßig um die Erlangung des Gegenstandes aus eigennützigen Motiven und nicht um die Schädigung des Opfers geht¹⁸⁰. Die Enteignungskomponente ist deshalb verwirklicht, wenn der Täter es billigend in Kauf nimmt, dass die weggenommene Sache oder ein darin verkörperter Sachwert nicht mehr an den Berechtigten zurückgelangt und damit endgültig entzogen wird. Die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse sind hierfür unerheblich; ein Eigentumsverlust ist aufgrund § 935 Abs. 1 BGB regelmäßig ausgeschlossen.

70(1) An der Enteignungskomponente fehlt es hingegen in Fällen einer bloßen Gebrauchsanmaßung (furtum usus), bei der die Sache nach Gebrauch wieder zurückgegeben werden und daher der dinglichen Rechtslage entsprochen werden soll. Die Gebrauchsanmaßung ist nur strafbar, wenn hierfür ein spezieller Straftatbestand (vgl. §§ 248b, 290) besteht.

Bsp.: T nimmt dem O seinen Wagen weg. Er möchte damit eine kurze Spritztour unternehmen und diesen dann zurückbringen. – Hier fehlt es am Vorsatz hinsichtlich einer dauernden Enteignung. T macht sich nur nach § 248b strafbar. Eine etwaige Strafbarkeit nach § 242 hinsichtlich des verbrauchten Benzins wird von § 248b als notwendige und typische Begleittat konsumiert, weil andernfalls die bloße Gebrauchsanmaßung über die mitverbrauchten Betriebstoffe doch über § 242 bestraft werden könnte¹⁸¹. Anders wäre zu entscheiden, wenn T das Fahrzeug nach Ende der Spritztour an einem entlegenen Ort abstellt und es dem Zufall überlässt, ob O das Fahrzeug findet.¹⁸² Im Rahmen der notwendigen Beweiswürdigung im Einzelfall kann auch zu berücksichtigen sein, ob das Fahrzeug verschlossen oder dem Zugriff Dritter preisgegeben war¹⁸³.

71Da die Zueignungsabsicht bereits zum Zeitpunkt der Wegnahme vorliegen muss, ändert sich an der Straflosigkeit nach § 242 nichts, wenn sich der Täter erst während der Spritztour entschließt, das Fahrzeug doch zu behalten oder preiszugeben. Neben § 248b kommt dann jedoch eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung nach § 246 in Betracht. Umgekehrt ändert ein später gefasster Rückführungswille nichts an einer bereits gefassten Zueignungsabsicht¹⁸⁴.

72(2) Erfasst werden von § 242 hingegen Fälle, in denen der Berechtigte die Sache zurückerlangen soll, infolge des Gebrauchs aber eine empfindliche bzw. wesentliche Minderung des Sachwerts eintritt, d. h. der Gebrauch bereits in einen Verbrauch umschlägt¹⁸⁵. Entsprechendes gilt, wenn der Entzug der Sache so lange währen soll, dass ein objektiver Dritter sich bereits vernünftigerweise Ersatz beschaffen wird¹⁸⁶.

Bsp. (1): T nimmt dem O seinen Wagen weg; möchte er den Wagen erst nach zwei Monaten und gefahrenen 5000 km zurückbringen, so wird dem Wagen ein spezifischer Sachwert entzogen.

Bsp. (2): T nimmt dem O, der leidenschaftlicher Wintersportler ist, seine Skier vor dem Ski-Opening im Dezember weg und kündigt an, diese erst im folgenden Frühjahr zurückzubringen. – Unabhängig davon, ob durch einen Gebrauch ein spezifischer Sachwert entzogen wird, ist die Enteignungskomponente durch Substanzentzug zu bejahen, weil O sich aufgrund der langen Zeitdauer vernünftigerweise Ersatz beschaffen wird.

Bsp. (3):¹⁸⁷ T nimmt ein neues Buch aus der Buchhandlung O mit, um dieses nach dem Lesen zurückzubringen. – Vorsatz hinsichtlich der Enteignung der Sachsubstanz ist zu verneinen, da T das Buch zurückbringen will. T könnte aber einen funktionstypischen Sachwert entzogen haben. Eine Minderung des Gebrauchwerts für einen späteren Leser liegt nicht vor. Anders kann man nur entscheiden, wenn das Buch deutliche Gebrauchsspuren aufweist. Man könnte jedoch mit der h. M. den wirtschaftlichen Neuwert als bestimmungsgemäßen Sachwert einstufen, weil diesem im Rechtsverkehr eine erhebliche Bedeutung zukommt¹⁸⁸. So kann nicht geleugnet werden, dass der Wert von Vorführwagen oder von Ausstellungsstücken gemindert ist. Gegen die Annahme einer Zueignungsabsicht speziell bei Büchern kann man freilich einwenden, dass es in Buchhandlungen üblich ist, dass Bücher angelesen und durchgeblättert werden. Auch werden im Buchhandel Bücher z. T. zur Ansicht versandt, ohne dass sie deshalb später nicht anderweitig veräußert werden könnten.

73(3) Umstritten sind Fälle, in denen der Täter bei Wegnahme den Vorsatz hat, die Sache unter Leugnung des fremden Eigentums an den Eigentümer zurückzuverkaufen oder mit weggenommenem Geld Verbindlichkeiten beim Eigentümer zu tilgen.

Bsp.: T nimmt dem O eine wertvolle Vase weg. Kurz darauf bietet er diese – wie von Anfang an geplant – dem O zum Kauf an. O erwirbt diese als „Ersatz“, weil er davon ausgeht, dass T „zufällig“ ein ähnlich aussehendes Exemplar für ihn gefunden hat.

74Die Sache soll dem Eigentümer auch hier nicht dauerhaft entzogen werden. Daher nimmt eine Ansicht hinsichtlich der Sachsubstanz zunächst eine bloße Gebrauchsanmaßung an; auch eine Sachwertentziehung wird abgelehnt, weil der Kaufpreis nur einen mittelbaren Vorteil darstelle, der durch den Gebrauch der Sache erlangt werde¹⁸⁹. Anders als in Fällen der bloßen Gebrauchsanmaßung soll die Sache hier jedoch vom Täter als angeblich eigene und nicht als dem Eigentümer gehörende Sache angeboten werden. Der Rückverkauf dient damit nicht der Wiederherstellung der Eigentümerposition¹⁹⁰. Vielmehr maßt sich der Täter die Eigentümerposition selbst an, so dass richtigerweise der Enteignungswille bereits auf die Sachsubstanz bezogen ist¹⁹¹. Die Annahme eines Enteignungswillens hinsichtlich des Sachwertes vermag hingegen nicht zu überzeugen, weil der Kaufpreis keinen spezifisch in der Sache verkörperten Wert darstellt¹⁹². Die spätere Täuschung über die Eigentümerposition beim Rückkauf begründet – wenn man darin einen eigenständigen Schaden erblickt – § 263, der jedoch als mitbestrafte Nachtat im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktritt¹⁹³.

75(4) Vieldiskutiert (und in Prüfungsarbeiten beliebt) sind „Pfandflaschenfälle“, bei denen der Täter Leergut entwendet, um es später zurückzugeben und dafür das Flaschenpfand zu kassieren. Die Frage, ob die Mitnahme des Leerguts in dieser Absicht einen Diebstahl begründet, hängt sowohl hinsichtlich der Frage der Eigentumsverhältnisse als auch der Zueignungsabsicht von nicht ganz einfachen zivilrechtlichen Wertungen ab, wobei zu beachten ist, dass diese Fälle nichts mit dem zivilrechtlichen Pfandrecht zu tun haben. Handelt es sich um standardisiertes Einheitsleergut wie bei typischen Sprudel- oder Bierflaschen, die von vielen Herstellern genutzt werden, so soll das Eigentum stets vom Hersteller an den Ver­käufer, von diesem an den Kunden, vom Kunden zurück an den Verkäufer usw. übertragen werden¹⁹⁴. In diesem Fall entspricht die Lösung den Rückübereignungsfällen, wenn der Täter die Flaschen als eigene unter Leugnung des fremden Eigentums zurückgeben möchte, so dass Enteignungsvorsatz zu bejahen ist¹⁹⁵. Bei speziellem Leergut wie Coca Cola-Flaschen¹⁹⁶ oder bestimmten Saftflaschen soll das Eigentum beim jeweiligen Hersteller verbleiben, da die Flaschen jeweils an ihn zurückgelangen sollen. Weil in diesem Fall das Leergut aus Sicht des Täters regelmäßig ohne Leugnung des fremden Eigentums zurückgegeben werden soll und dem Leergut auch kein Sachwert entzogen, sondern nur das Flaschenpfand kassiert wird, scheidet ein Diebstahl aus¹⁹⁷. Maßgeblich für die Frage, ob fremdes Eigentum geleugnet werden soll, ist dabei stets die subjektive Tätersicht und nicht, ob der Eigentümer objektiv enteignet wird¹⁹⁸. Freilich kann man die Differenzierung zwischen Standard- und Individualflaschen und die damit verbundenden Ergebnisse durchaus kritisch sehen¹⁹⁹. Hinsichtlich der späteren Rückgabe der Flaschen kann im Übrigen noch (Sicherungs­)Betrug nach § 263 StGB bzw. ein Computerbetrug nach § 263a StGB zu prüfen sein²⁰⁰.

76(5) Für § 242 – aber auch für die parallel gelagerte Problematik bei § 249²⁰¹ – sind weiter Fälle der sog. Inpfandnahme zu beachten. Es geht hier um Konstellationen, in denen der Täter eine Sache als „Pfand“ wegnimmt, um so das Opfer zur Begleichung bestehender Schulden beim Täter zu veranlassen. Der Enteignungsvorsatz ist hier zu verneinen, wenn der Täter von baldiger Zahlung ausgeht und er deshalb die Sachsubstanz zurückgelangen lassen möchte²⁰². Hat der Täter hingegen für den Fall der Nichtzahlung durch den Schuldner bereits den unbedingten Entschluss gefasst, die Sache durch Veräußerung zu verwerten, so liegt der notwendige Enteignungswille und damit Zueignungsabsicht vor.

77(6) Die eben geschilderten Grundsätze gelten auch für Fälle der Drittzueignung. Geht der Täter davon aus, dass der Dritte die Sache nach Gebrauch dem Eigentümer zurückgeben wird, so ist der Enteignungswille zu verneinen. Eine abweichende Beurteilung ist wiederum beim übermäßigen Gebrauch – verbunden mit einer erheblichen Sachwertminderung – geboten. Im Übrigen ist auch hier nach Substanz- und Sachwertgesichtspunkten zu unterscheiden, so dass sich bei der Wegnahme von Sparbüchern, ec-Karten usw. dieselben Fragen stellen²⁰³.

Bsp.: T nimmt für D das Fahrrad des O weg, mit dem D einen Ausflug unternehmen möchte. Soll das Rad später durch T oder D zurückgegeben werden, so scheidet eine Strafbarkeit nach § 242 aus. D macht sich jedoch nach § 248b strafbar, T – je nach Sachverhalt – gemäß § 248b, § 25 Abs. 2 bzw. § 27.

78ee) Die Aneignungskomponente erfordert Absicht im Sinne zielgerichteten Wollens (dolus directus 1. Grades) hinsichtlich einer wenigstens vorübergehenden Aneignung der Sache oder des Sachwertes. Dass der Täter dies als bloße Nebenfolge billigend in Kauf nimmt, genügt demnach nicht. Die Absicht kann dabei auf die Aneignung für den Täter oder einen Dritten (Drittzueignungsabsicht) gerichtet sein.

79(1) Bei der Selbstzueignung handelt der Täter zu eigenen Zwecken. Eine solche kann auch bei einer Weitergabe an Dritte vorliegen, wenn der Täter als Verkäufer²⁰⁴ oder Schenker bzw. Spender²⁰⁵ auftritt. In diesem Fall bedarf es nämlich zunächst einer Selbstzueignung durch Anmaßung der dinglichen Verfügungsbefugnis, um anschließend wie ein Eigentümer mit der Sache zu verfahren. Ferner ist zu beachten, dass sich der Schenker eigene Aufwendungen erspart. Daneben wird in der Literatur teilweise auch noch eine Drittzueignung der Sachsubstanz für den Empfänger des Gegenstandes angenommen, weil die Aneignung gleichzeitig in mehrere Richtungen gehen und verschiedene Aspekte (Substanz- und Sachwertzueignung) betreffen kann²⁰⁶. Die Gegenauffassung bestreitet dies, da die Bejahung einer Selbstzueignung das gleichzeitige Vorliegen einer Drittzueignung ausschließe²⁰⁷. Selbst wenn man zugleich eine Drittzueignung bejahen möchte, so ist diese gegenüber der Selbstzueignung aber jedenfalls subsidiär²⁰⁸.

80(2) Die Absicht, irgendwelche „messbaren“ Vorteile zu erlangen, begründet hingegen keine Selbstzueignungsabsicht²⁰⁹, weil ansonsten die im Jahre 1998 mit dem 6. StrRG eingeführte Drittzueignungsabsicht weitgehend gegenstandslos bliebe. Wird eine Sache daher für einen Dritten weggenommen, ohne dass der Täter einen unmittelbaren eigenen wirtschaftlichen Vorteil i. S. e. Gebrauchs oder Verbrauchs anstrebt, so kommt nur eine Drittaneignungsabsicht in Betracht. Für die Drittzueignung sind die für die Selbstzueignung geltenden Grundsätze zu übertragen. Dabei kann der Täter die Sache dem Dritten unmittelbar verschaffen oder sonst für ihn ein Sachherrschaftsverhältnis bzw. eine sachenrechtsähnliche Position begründen, wodurch ihm die Aneignung ermöglicht wird²¹⁰. Einer Übergabe der Sache oder eines Verbringens in den Herrschaftsbereich des Dritten bedarf es nicht²¹¹. Auch kommt es nicht darauf an, ob sich der Dritte dann die Sache tatsächlich zueignen möchte oder sich diese sogar zueignet²¹².

Bsp. (1): T nimmt vor dem Blumengeschäft des O auf Bitte seiner Freundin F einen Strauß aus einer Vase und gibt diesen sogleich F, die damit weiterläuft. – T bricht hier den Gewahrsam des O, der nach der Verkehrsanschauung auch vor dem Ladengeschäft fortbesteht, und begründet neuen Gewahrsam bei F. Neben Vorsatz muss auch Zueignungsabsicht vorliegen, wobei die Enteignungskomponente unproblematisch ist. Im Übrigen ist von Drittzueignungsabsicht auszugehen, weil sich T weder Sachsubstanz noch Sachwert vorübergehend aneignet. Bei F liegt Anstiftung zum Diebstahl gemäß §§ 242, 26 vor. Zudem verwirklicht sie durch Selbstzueignung täterschaftlich § 246, der jedoch formell subsidiär ist²¹³. Hinzu tritt in Tateinheit eine Strafbarkeit wegen Hehlerei nach § 259²¹⁴.

Bsp. (2): T nimmt das Fahrrad des O und stellt dieses in die Garage des bedürftigen D, damit dieser das Fahrrad dauerhaft nutzen kann; anschließend informiert er den D. – Es liegt Drittzueignungsabsicht vor, weil hierfür die Einräumung einer sachenrechtsähnlichen Position genügt, die dem D die Aneignung ermöglicht. Eine Selbstzueignung scheidet jedenfalls dann aus, wenn T nicht als Eigentümer oder Schenker auftritt.

Bsp. (3): Stellt T in Bsp. 2 das Rad heimlich ab, so ist die Anmaßung einer Eigentümerposition und damit eine Selbstzueignung zu bejahen. Dagegen wird zwar angeführt, dass sich der Täter bei anonymen Schenkungen bzw. Spenden die Eigentümerstellung nicht nach außen oder jedenfalls nicht erkennbar anmaßt²¹⁵. Da der Dritte allerdings ohne weitere Anhaltspunkte regelmäßig von einem Akt des Eigentümers ausgehen wird und der Täter sich auch aus seiner Sicht die Eigentümerstellung anmaßt, ist dies jedoch auch nicht erforderlich²¹⁶.

81Entsprechend bleibt es auch dann bei einer Drittzueignungsabsicht, wenn der Täter vom Dritten eine Belohnung oder einen Anteil erhält. Dies wäre etwa der Fall, wenn er im vorgenannten Bsp. (1) durch ein solches Versprechen zur Wegnahme angestiftet wird. Man könnte hier zwar an eine Selbstzueignung des Sachwertes (Belohnung/Anteil) denken²¹⁷, jedoch stellt diese keinen spezifischen von der Sache verkörperten Sachwert dar²¹⁸. Auch muss man sehen, dass derjenige, der die Sache auf Veranlassung des Dritten wegnimmt, sich diesem gegenüber nicht eine Eigentümerposition anmaßt.

82(3) Zu beachten ist, dass bei der Abgrenzung von Selbst- und Drittzueignung die Grenzen von Täterschaft und Teilnahme nicht verschoben werden dürfen. Die Zueignungsabsicht ist zwar notwendiges, aber nicht hinreichendes Merkmal einer Täterschaft²¹⁹. Trotz Selbst- oder Drittzueignungsabsicht kommt daher lediglich Anstiftung oder Beihilfe in Betracht, wenn nach allgemeinen Abgrenzungskriterien lediglich Teilnahme und nicht Täterschaft anzunehmen ist. Dies ist insbesondere nach der Tatherrschaftslehre der Fall, wenn die Wegnahme von einem anderen Beteiligten vollzogen wird. Dies lässt sich am Schulbeispiel des vor dem 6. StrRG 1998 vieldiskutierten Gänsebuchtfalls verdeutlichen.

Bsp. (1):²²⁰ Auszubildender T treibt auf Geheiß des Landwirts D und in Kenntnis der Umstände die Gänse aus der Gänsebucht von Nachbarn O in den Stall des D, um dem finanziell angeschlagenen D zu helfen. – T handelt in Drittzueignungsabsicht²²¹ und macht sich daher gemäß § 242 strafbar. D ist Anstifter nach §§ 242, 26.

Bsp. (2): Wie Bsp. 1, T handelt jedoch nur, weil er den verhassten Nachbarn O ärgern will. Ob die Gänse im Stall des D verbleiben oder von dort entfliehen, ist ihm egal. – Nunmehr entfällt bei T die Zueignungsabsicht. Es kommt ihm nicht im Sinne von dolus directus 1. Grades darauf an, dass sich D die Gänse aneignet. Mangels Haupttat scheidet auch eine Anstiftung des D aus. Die Annahme einer mittelbaren Täterschaft des D nach §§ 242, 25 Abs. 1 Var. 2 (T als absichtslos doloses Werkzeug aufgrund der fehlenden Zueignungsabsicht) und einer Beihilfe des T hierzu überzeugt nicht, weil D jedenfalls nach den Grundsätzen der Tatherrschaftslehre nicht die Stellung eines Täters hat; von einer Willens- bzw. Wissensherrschaft des D gegenüber dem den Plan durchschauenden T kann nicht ausgegangen werden. Ein solches Ergebnis lässt sich allenfalls auf Grundlage einer normativen Tatherrschaft begründen²²². D begeht aber ggf. eine Unterschlagung gemäß § 246, wenn er die Gänse behält (Selbstzueignung); T leistet ggf. gemäß §§ 246, 27 Beihilfe, weil hierfür genügt, dass er die Zueignung des D billigend in Kauf nimmt²²³.

Bsp. (3): Wie Bsp. 1, D behauptet jedoch, dass Nachbar O im Krankenhaus sei und er daher die Gänse zeitweilig versorgen möchte. In Wahrheit möchte D die Gänse nicht zurückbringen. – T verwirklicht zwar den objektiven Tatbestand des § 242; da er von einer Rückgabe der Gänse ausgeht, hat er jedoch keinen Enteignungswillen, so dass die Zueignungsabsicht entfällt. D, der das Geschehen kraft überlegenen Wissens beherrscht, macht sich nach §§ 242, 25 Abs. 1 Var. 2 strafbar, da er mittelbarer Täter ist (T ist absichtslos doloses Werkzeug) und mit Selbstzueignungsabsicht handelt.

83(4) An der Absicht einer zumindest vorübergehenden Aneignung der Sachsubstanz oder des Sachwertes fehlt es, wenn die Tat auf eine bloße Sachbeschädigung oder Sachentziehung gerichtet ist²²⁴. Ein nur kurzzeitiger Besitz ohne Gebrauch der Sache begründet dabei die Aneignungsabsicht noch nicht, weil diese ansonsten als Folge der Wegnahmehandlung praktisch immer zu bejahen wäre²²⁵. Nicht von § 242 – möglicherweise aber von §§ 133, 274 Abs. 1 Nr. 1 oder § 303 – erfasst werden damit Vorenthaltungen der Sache, um das Opfer zu ärgern oder zu schädigen. Das gilt auch für die Drittzueignungsabsicht, weil diese darauf gerichtet sein muss, einen Dritten in eine Lage zu bringen, die dem vorübergehenden Sich-Aneignen bei der Selbstzueignung entspricht.

Bsp. (1): T nimmt den Papagei des O auf Bitte des D für ihn aus dem Käfig, damit D ihn nach Übergabe fliegen lassen kann. – Würde T den Vogel selbst fliegen lassen, wäre zwar die Enteignungskomponente zu bejahen, jedoch würde es an der Absicht einer vorübergehenden Sich-Aneignung fehlen, weil ein bloßer Sachentzug erfolgen soll. In Fällen der Drittzueignung gilt nichts anderes, wenn der Dritte den Sachentzug bewirken soll.

Bsp. (2): Student T nimmt dem Mitglied einer rivalisierenden Motorradgang seine Kutte weg und steckt diese in eine Mülltonne.²²⁶ Anschließend nimmt er auch Professor O vor Vorlesungsbeginn sein Manuskript weg, damit dieser endlich einmal „frei“ spricht. – Die Aneignungsabsicht ist jeweils zu verneinen, weil der Besitz des T nur der Sachentziehung dient. Anders wäre zu entscheiden, wenn T das Manuskript oder die Kutte als „Trophäe“ behalten möchte²²⁷.

84Entsprechendes gilt, wenn der Täter die Sache für Zwecke des Opfers verwendet²²⁸, etwa mit der weggenommenen Farbe die Garage des Opfers neu streicht. Liegt die Sachvernichtung allerdings im Verbrauch der Sache zu Zwecken des Täters oder eines Dritten, so ist die Aneignungsabsicht zu bejahen. Typische Fälle sind der Konsum fremder Speisen, Getränke oder Betäubungsmittel sowie das Heizen mit fremden Brennmaterialien²²⁹. Die Aneignungsabsicht ist weiterhin zu bejahen, wenn die Sachvernichtung erst nach dem Gebrauch der Sache erfolgen soll²³⁰.

Bsp.: T nimmt einen Schlüssel, eine ec-Karte usw., um an Geld zu gelangen. Anschließend soll der Gegenstand weggeworfen werden. – Neben dem unproblematischen Enteignungswillen ist hier auch die Absicht vorübergehender Aneignung zu bejahen.

85Bei den häufig diskutierten Fällen der Wegnahme von Sachen in Behältnissen muss zwischen Behältnis und Inhalt differenziert werden. Geht es dem Täter allein um den Inhalt und möchte er das Behältnis sogleich loswerden, so bezieht sich die Aneignungsabsicht nur auf den Inhalt²³¹. Hinsichtlich des weggeworfenen Behältnisses liegt dann ein bloßer Sachentzug vor. Stellt sich heraus, dass das Behältnis leer ist, so liegt letztlich nur ein versuchter Diebstahl am Inhalt vor²³²; Entsprechendes soll gelten, wenn sich in dem Behältnis eine andere als die erwartete Sache befindet²³³.

Bsp.:²³⁴ T nimmt dem O eine Stofftasche in der Hoffnung weg, dass diese Gegenstände enthält, die T selbst verwenden oder mit Gewinn veräußern kann. Die Stofftasche selbst und den wertlosen Inhalt möchte er wegwerfen. In der Tasche befinden sich nur wertlose Prospekte, die T dann auch sogleich samt Stofftasche entsorgt. – T hat mit der Stofftasche samt Inhalt fremde bewegliche Sachen weggenommen. Enteignungsvorsatz liegt vor, da O die Stofftasche samt Inhalt nicht mehr zurückerhalten sollte. Die Aneignungsabsicht bezog sich von vornherein nicht auf die Stofftasche, so dass insoweit ein Diebstahl ausscheidet; sie war aber auch nicht auf die wertlosen Prospekte bezogen. Damit verbleibt ein nur versuchter Diebstahl an Wertgegenständen, hinsichtlich derer es objektiv an der Wegnahme fehlt.

Anders kann zu entscheiden sein, wenn der Täter das Behältnis als Transportmittel benutzen möchte bzw. notwendigerweise benutzen muss, weil dieses etwa verschlossen ist und erst später geöffnet werden kann²³⁵. Beim Diebstahl eines Autos wird sich die Zueignungsabsicht häufig nur auf den Wagen, nicht aber den Inhalt – wie etwa eine sich darin befindliche Sporttasche – beziehen²³⁶.

86ff) Zusammenfassend darstellen lassen sich die Probleme anhand der sog. Pseudobotenfälle²³⁷.

Bsp.: T nimmt bei Verkäufer O ein für die Auslieferung an den Käufer D bestimmtes Paket mit einer von O unterzeichneten Quittung weg. Wie von vornherein geplant, liefert er die Sache „als Fahrer des O“ an D aus und kassiert dort das Geld, wofür er dem D die Quittung übergibt.

87Hinsichtlich eines Diebstahls am Paket könnte man einwenden, dass dem O das Eigentum nicht dauerhaft entzogen werden sollte, da er aufgrund des Übereignungsanspruchs des D ohnehin zur Lieferung verpflichtet war und das Verhalten des T daher der Eigentumsordnung nicht zuwiderläuft²³⁸. Dem steht aber entgegen, dass O nur Zug um Zug gegen Zahlung an D liefern musste²³⁹. Die Enteignungskomponente ist daher zu bejahen. Fraglich ist ferner, ob eine Selbstaneignungsabsicht vorliegt. Dagegen spricht, dass die Sachsubstanz sogleich an D übergeben wurde und T nicht als Veräußerer oder Schenker auf eigene Rechnung handelte, d. h. nicht wie ein Eigentümer auftrat, sondern die Ware als Bote des Eigentümers überbrachte²⁴⁰. Auch hinsichtlich des Sachwertes kann eine Selbst­aneignungsabsicht nicht bejaht werden, weil der Kaufpreis kein spezifisch von der Sache verkörperter Wert ist, sondern erst durch Geschäfte mit der Sache erlangt wird. Es liegt allerdings eine Drittzueignung der Sachsubstanz an D vor; diesbezüglich besaß T auch Absicht, weil für die Erlangung des Kaufpreises die Übergabe der Ware an D notwendiges Zwischenziel war²⁴¹. Für einen Diebstahl an der Quittung gelten hinsichtlich der Enteignungskomponente die für das Paket genannten Erwägungen. Die Selbstaneignungsabsicht wird hier aufgrund der legitimierenden Wirkung der Quittung gemäß § 370 BGB²⁴² z. T. mit Sachwertgesichtspunkten bejaht²⁴³, da die Quittung anderen Legitimationspapieren (z. B. Sparbüchern) gleichzustellen sei. Nach der vorzugswürdigen Gegenauffassung²⁴⁴ kommt auch hier nur eine Drittaneignungsabsicht in Betracht, weil T der Quittung nicht ihren Wert entziehen wollte, sondern diese – nicht anders als das Paket – lediglich dazu dienen sollte, den Kaufpreis zu erlangen.

88c) Die erstrebte Zueignung muss ferner rechtswidrig sein, d. h. der Rechtsordnung widersprechen. Es handelt sich dabei um ein objektives Tatbestandsmerkmal, auf das subjektiv der Vorsatz gerichtet sein muss, wofür freilich dolus eventualis genügt²⁴⁵.

89aa) Objektiv nicht rechtswidrig ist die erstrebte Zueignung vor allem bei einem fälligen und einredefreien Anspruch auf die weggenommene Sache (Stückschuld). In diesem Fall führt der Täter eine Lage herbei, die im Ergebnis materiell der Rechtsordnung entspricht, wenngleich der Wegnahmevorgang formell eine Selbsthilfe darstellt (und daher die Wegnahme auch rechtswidrig ist). Die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt bei Drittzueignungsfällen auch dann, wenn nicht der Täter, dafür aber der Dritte einen Anspruch besitzt²⁴⁶.

Bsp.: Verkäufer O weigert sich, den gekauften Bauernschrank an T zu übereignen. T transportiert diesen heimlich ab. – T hat eine fremde bewegliche Sache weggenommen und in Zueignungsabsicht gehandelt. Diese ist jedoch nicht rechtswidrig, weil er gemäß § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Übereignung besaß.

90(1) Da § 242 das Eigentum an einem bestimmten Gegenstand und nicht schlechthin das Vermögen schützt, muss sich der Anspruch auf die konkret weggenommene Sache beziehen. Bei Gattungsschulden hat der Gläubiger nur das Recht auf Leistung von Sachen mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1 BGB), nicht aber auf einen konkreten Gegenstand. Die Wegnahme einer bestimmten Sache durch den Gläubiger widerspricht der Rechtsordnung, weil das Auswahl- und Konkretisierungsrecht des Schuldners (§ 243 Abs. 2 BGB) unterlaufen wird²⁴⁷. Umstritten ist die Lösung von Fällen, in denen sich der Täter zur Befriedigung einer Geldschuld die entsprechende Summe vom Schuldner nimmt. Auf Grundlage der h. M. ist die erstrebte Zueignung objektiv rechtswidrig, weil der Täter keinen Anspruch auf den konkret weggenommenen Geldschein bzw. die Münze besitzt²⁴⁸. Die Rechtsprechung nimmt allerdings einen Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 Satz 1 an, weil in der Bevölkerung die Vorstellung bestehe, der Gläubiger könne sich aus beliebigen, ihm zugänglichen Zahlungsmitteln des Schuldners befriedigen²⁴⁹. Damit soll der Vorsatz des Täters hinsichtlich des normativen Merkmals der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfallen; damit wird freilich der Irrtum von einem Verbotsirrtum i. S. d. § 17 zu einem Tatbestandsirrtum verschoben²⁵⁰. Anders entscheidet die im Rahmen des § 242 vorzugswürdige Wertsummentheorie, wonach der Gläubiger bei fälligen Geldschulden einen Anspruch auf die jeweilige Summe hat, so dass die erstrebte Zueignung nicht rechtswidrig ist²⁵¹. Dafür spricht vor allem, dass das Konkretisierungsrecht bei Geldschulden keinen rechten Sinn macht.

91(2) Ferner ist die erstrebte Zueignung auch dann nicht rechtswidrig, wenn diese durch einen Rechtfertigungsgrund, vor allem eine rechtfertigende Einwilligung oder mutmaßliche Einwilligung des Eigentümers gedeckt ist²⁵². In diesem Fall ist bereits der Tatbestand ausgeschlossen. Vertretbar ist es aber auch, eine solche Rechtfertigung auf der zweiten Stufe des Verbrechensaufbaus bei der allgemeinen Rechtswidrigkeitsprüfung anzusprechen.

Bsp.: Eigentümer E gestattet dem T den dauerhaften Gebrauch seines Snowboards, das von D verwahrt wird. Ist D mit der Mitnahme nicht einverstanden, so nimmt T eine fremde bewegliche Sache weg, weil für den Gewahrsamsbruch allein der Wille des Gewahrsamsinhabers D maßgeblich ist. Die erstrebte Zueignung ist aber nicht rechtswidrig, weil der von der Enteignungskomponente betroffene E eingewilligt hat. Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man die allgemeine Rechtswidrigkeit aufgrund einer rechtfertigenden Einwilligung verneint. Ist hingegen der D mit der Mitnahme einverstanden, so liegt aufgrund eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses bereits keine Wegnahme vor.

92bb) Der Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfällt gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1, wenn der Täter irrig einen bestehenden Anspruch annimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Täter davon ausgeht, bereits einen wirksamen Vertrag geschlossen und damit einen fälligen Anspruch zu haben, dies aber objektiv nicht der Fall ist²⁵³.

IV.Rechtswidrigkeit als allgemeines Verbrechensmerkmal

93Auf der zweiten Stufe des Straftataufbaus sind nur noch die seltenen Fälle des Vorliegens eines allgemeinen Rechtfertigungsgrundes im Hinblick auf die Wegnahme zu prüfen. Das Einverständnis in die Wegnahme und Rechtfertigungsgründe hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung sind bereits im Tatbestand zu prüfen.

Bsp.: Arzt T nimmt das Mountainbike des O gegen dessen Willen, um bei einem Unfall zu helfen. Dabei hat er schon zum Zeitpunkt der Wegnahme vor, das Rad zu behalten. – Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis des O in die Wegnahme scheidet aufgrund des entgegenstehenden Willens aus. Die erstrebte Zueignung war rechtswidrig, da die Voraussetzungen des § 904 BGB insoweit nicht vorlagen; für die Hilfeleistung war eine dauerhafte Enteignung nicht mildestes Mittel und daher nicht erforderlich. Allerdings waren die Wegnahme und die damit verbundene kurzfristige Nutzung von diesem Rechtfertigungsgrund gedeckt, so dass die Tat nicht rechtswidrig war. Behält T das Rad später, liegt jedoch eine Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1 vor²⁵⁴.

V.Versuch, Vollendung und Beendigung

94Der nach § 242 Abs. 2 strafbare Versuch beginnt nach allgemeinen Grundsätzen, wenn der Täter zur Wegnahme unmittelbar ansetzt. Schwierigkeiten bei der Versuchsprüfung können vor allem im Zusammenhang mit § 243 auftreten²⁵⁵. Vollendet ist die Tat mit der Wegnahme, beendet dagegen, wenn der neue Gewahrsam gefestigt und gesichert ist²⁵⁶; Letzteres ist z. B. der Fall, wenn ein Geldautomat mit einem LKW in ein Waldstück abtransportiert, aufgebrochen und die Beute verteilt wird²⁵⁷. Die Phase zwischen Vollendung und Beendigung ist vor allem im Hinblick auf § 252 von Bedeutung, weil nur dann eine „frische Tat“ vorliegt. Auch ist streitig, ob in diesem Stadium noch qualifizierende Merkmale verwirklicht werden können und eine sukzessive Beteiligung noch möglich ist²⁵⁸. Ab Beendigung der Tat ist beides nicht mehr möglich.²⁵⁹

§ 3Diebstahl in einem besonders schweren Fall, § 243

Einführende Aufsätze: Dölling, Diebstahl in einem besonders schweren Fall bei Ausschaltung einer Alarmanlage in einem Kaufhaus? – OLG Stuttgart, NStZ 1985, 76 ff., JuS 1986, 688; Eisele, Tatbestands- oder Strafzumessungslösung?, JA 2006, 309; Graul, „Versuch eines Regelbeispiels“, JuS 1999, 852; Gropp, Der Diebstahlstatbestand unter besonderer Berücksichtigung der Regelbeispiele, JuS 1999, 1041; Huber, Versuchter besonders schwerer Fall des Diebstahls?, JuS 2016, 597; Jesse, Geringwertigkeit des Erlangten und unbenannter besonders schwerer Fall von Diebstahl und Betrug, JuS 2011, 313; Kudlich, § 243 StGB – ein besonders schwerer Fall für die Klausur?, JuS 1999, L 89; Rengier, Neues zum Konkurrenzverhältnis zwischen schweren Diebstahlsfällen und §§ 123, 303 StGB – BGH NJW 2002, 150, JuS 2002, 850; Sternberg-Lieben, Versuch und § 243, Jura 1986, 183; Zopfs, Der besonders schwere Fall des Diebstahls (§ 243 StGB), Jura 2007, 421.

Übungsfälle: Beulke III, Fall 4: Alter schützt vor Torheit nicht, S. 118, Fall 9: Bewegte Knochen, S. 280; Bock, BT, Fall 3: Beutezug im Warenhaus, S. 63; Celik, Für eine Handvoll Leergut, JA 2010, 855; Fahl, Schlau hilft, JuS 2001, 47; Gössel, Fall 2: Rache und Enttäuschung, S. 48; Hilgendorf, Fälle Examen, Fall 7: Kaufhaustrubel, S. 89; Poller/Härtl, Klassische Probleme der §§ 242 ff. StGB, JuS 2004, 1075.

Rechtsprechung: BGHSt 21, 189 – Schlüssel (gestohlener Schlüssel als falscher Schlüssel); BGHSt 26, 104 – Beschränkung auf geringwertige Sache (Anwendbarkeit des § 243 Abs. 2 bei Vorsatzwechsel); BGHSt 29, 319 – Banknoten (sonstiger besonders schwerer Fall des § 243 StGB); BGHSt 33, 370 – Butzenscheiben (Versuch eines Regelbeispiels bei versuchtem Grunddelikt); BGHSt 64, 318 – Zigarettenautomat (Versuchsbeginn beim Einbruchsdiebstahl); BGH NStZ 2019, 212 – Sicherungsetikett (Schutzvorrichtung gegen Wegnahme); BGH NStZ 2000, 143 – umzäunter Lagerplatz (Begriff des Einbrechens); BGH NJW 2002, 150 – Tankautomat (Verhältnis von § 243 und § 303); BayObLG NStZ 1997, 442 (Versuch eines Regelbeispiels bei vollendetem Grunddelikt); OLG Düsseldorf NJW 2000, 158 – Geldwechselautomat (besondere Sicherung gegen Wegnahme).

I.Systematik

95Die Einordnung der mit Regelbeispielen erläuterten besonders schweren Fälle in den Straftataufbau ist deshalb problematisch, weil überwiegend angenommen wird, dass Regelbeispiele – anders als die Merkmale der Qualifikationstatbestände der §§ 244, 244a – nicht abschließend und nicht zwingend sind. Die Verwirklichung eines Regelbeispiels „indiziert“ nur das Vorliegen eines besonders schweren Falles und damit die Anwendbarkeit des § 243. Die Vorschrift des § 243 kann daher einerseits trotz Vorliegens eines Regelbeispiels verneint und andererseits trotz Nichtvorliegens eines Regelbeispiels bejaht werden.

Hinweis: Wichtiger als ein Detailwissen zu den einzelnen Merkmalen ist das Verständnis der Regelbeispielsmethode sowie der Bezug zu den Vorschriften des Allgemeinen Teils.

96Die dogmatische Einordnung der Regelbeispiele als Tatbestände oder Strafzumessungsregelungen ist umstritten.

Hinweis zur Klausurbearbeitung: In Prüfungsarbeiten kann i. d. R. ohne weitere Begründung der Strafzumessungslösung der h. M. gefolgt werden. Die Regelbeispiele sind dann im Anschluss an die Schuld bzw. beim versuchten Diebstahl im Anschluss an eine etwaige (negative) Rücktrittsprüfung anzusprechen.

1.Mischform

97Teilweise werden die Regelbeispiele als Mischform angesehen, weil aufgrund ihrer „Zwitterstellung“ zwischen den Qualifikationstatbeständen und den Strafzumessungsregeln der unbenannten besonders schweren Fälle (z. B. § 212 Abs. 2) eine eindeutige Zuordnung nicht möglich sein soll²⁶⁰. Dagegen spricht aber vor allem, dass unklar bleibt, welche Vorschriften aus dem Allgemeinen Teil dann anwendbar sind.

2.Strafzumessungslösung

98Die h. M. stuft die Regelbeispiele als bloße Strafzumessungsregeln ein²⁶¹. Demgemäß ist § 243 nach der Prüfung der Schuld, beim versuchten Delikt sogar erst nach der Rücktrittsprüfung anzusprechen. Für diese Ansicht wird überwiegend der nicht abschließende Charakter der Regelbeispiele angeführt²⁶² und argumentiert, dass sich der Gesetzgeber einer abschließenden Wertung enthalten und dem Richter die Prüfung im Einzelfall überlassen habe²⁶³. Die h. M. ist jedoch letztlich inkonsequent, weil sie dennoch die Vorschriften des Allgemeinen Teils über die Straftat anwendet und hierfür auf die „Tatbestandsähnlichkeit“ der Regelbeispiele hinweist²⁶⁴.

3.Tatbestandslösung

99Modernere Lehren ordnen die Regelbeispiele dem Tatbestand zu²⁶⁵. Der Unterschied zu Qualifikationstatbeständen ist lediglich darin zu sehen, dass Regelbeispiele nicht zwingend, sondern nur ein Indiz für den schärferen Strafrahmen sind²⁶⁶. Auch verwendet der Gesetzgeber dieselben strafschärfenden Merkmale bei manchen Delikten als qualifizierende Merkmale, bei anderen als Regelbeispiele. So ist etwa die Gewerbsmäßigkeit in §§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 253 Abs. 4 Satz 2 Var. 1, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 als Regelbeispiel, in §§ 260 Abs. 1 Nr. 1, 275 Abs. 2 jedoch als Qualifikationstatbestand ausgestaltet. Auch die Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2, auf die in § 244a Abs. 1 verwiesen wird, stellen dort abschließende Qualifikationstatbestände dar²⁶⁷. Letztlich sind Regelbeispiele wie Tatbestandsmerkmale im Wege der Subsumtion festzustellen²⁶⁸. Ist das Regelbeispiel verwirklicht und liegen keine Umstände vor, die die Indizwirkung widerlegen, so beruht die Anwendung des § 243 allein auf dem Regelbeispiel. Aber auch die Generalklausel des besonders schweren Falles, auf die die Annahme des § 243 außerhalb der Regelbeispiele gestützt wird, ist dem Tatbestand zuzuordnen. Hierfür spricht, dass sie in engem Zusammenhang mit dem Grunddelikt des § 242 steht²⁶⁹ und auch Voraussetzung für den schärferen Strafrahmen des § 243 als Rechtsfolge ist.

II.Regelbeispielsmethode

100Kennzeichnend für die Regelbeispielsmethode sind die Indizwirkung, Analogiewirkung und Gegenschlusswirkung²⁷⁰.

1.Indizwirkung

101Darunter ist zu verstehen, dass bei Vorliegen eines Regelbeispiels und den hierfür notwendigen subjektiven Voraussetzungen eine widerlegbare Vermutung dafür besteht, dass die Tat insgesamt als besonders schwer einzustufen ist und damit der Strafrahmen des § 243 zur Anwendung gelangt²⁷¹. Wird der höhere Unrechts- und Schuldgehalt der Tat ausnahmsweise durch Umstände kompensiert, die zugunsten des Täters sprechen, so ist die Indizwirkung widerlegt (vgl. auch § 267 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 StPO)²⁷². Es gelangt dann nur § 242 zur Anwendung. Sind mehrere Regelbeispiele eines Deliktes verwirklicht, so bilden diese insgesamt nur einen besonders schweren Fall²⁷³, jedoch erfordert die Widerlegung der Indizwirkung in diesem Fall gewichtigere Gegengründe. Die Wider­legung soll dabei nach der Strafzumessungslösung der h. M. im Wege einer Gesamt­würdigung der Tatumstände und des Täters, d. h. aller strafzumessungsrelevanten Faktoren i. S. d. § 46 erfolgen²⁷⁴. Dies ist jedoch nicht ganz unproblematisch, weil dann unklar bleibt, welche Rolle die Regelbeispiele im Rahmen einer solchen Abwägung noch einnehmen sollen. Der BGH ist diesbezüglich der Auffassung, dass diejenigen Umstände, die ein Regelbeispiel begründen, „im Vordergrund“ der Gesamtabwägung stehen sollen²⁷⁵.

Bsp.: T bricht in den Geschäftsraum des O ein und nimmt Bargeld mit. – § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist verwirklicht, so dass „in der Regel“ ein Fall des § 243 vorliegt. Ergibt jedoch eine Gesamtwürdigung – wofür u. a. das Vorleben des Täters, eine Notlage usw. zu berücksichtigen sein können –, dass der Fall nicht so schwer wiegt, so kann die Indizwirkung widerlegt werden. In der Klausurbearbeitung genügt es, wenn nach Subsumtion das Regelbeispiel und damit die Indizwirkung festgestellt werden. Wie auch ansonsten sind Ausführungen zur Strafzumessung nicht erforderlich.

2.Analogiewirkung

102Aus der Analogiewirkung folgt, dass § 243 auch dann bejaht werden kann, wenn zwar kein Regelbeispiel vorliegt, der Fall im Unrechts- und Schuldgehalt aber ebenso schwer wiegt wie im Falle der Verwirklichung eines Regelbeispiels.

103a) Bei der engeren Analogiewirkung soll der Gedanke eines bestimmten Regelbeispiels auf einen ähnlichen Fall übertragen werden²⁷⁶. Dabei ist zu beachten, dass allein die Ähnlichkeit mit einem Regelbeispiel noch keine Indizwirkung auslöst²⁷⁷. Vielmehr muss immer gesondert geprüft werden, ob die Tat dem Regelbeispiel in ihrem Schweregehalt entspricht (vgl. auch § 267 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 StPO).

Bsp.:²⁷⁸ T steckt im Laden des O eine mit einem Sicherungsetikett versehene Jeans in seinen Rucksack. – Trotz der elektronischen Sicherung ist die Wegnahme der Sache mit dem Überführen in das Behältnis (Gewahrsamsenklave) vollendet, so dass § 242 zu bejahen ist²⁷⁹. Da das Sicherungsetikett die Wegnahme nicht hindert, ist es keine besondere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme; § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist demnach zu verneinen. Da das Sicherungsetikett jedoch eine ähnliche Schutzvorrichtung darstellt, die der Wiedererlangung der Sache dienen soll, liegt der Unrechts- und Schuldgehalt gleich. Es kann daher ein sonstiger besonders schwerer Fall angenommen werden²⁸⁰.

104Es handelt sich hierbei um eine gesetzlich angeordnete bzw. zugelassene Analogie, die nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstößt²⁸¹, weil die Regelbeispiele das vom Gesetzgeber normierte Merkmal des besonders schweren Falles erläutern und sich der Richter noch innerhalb dieses Merkmals bewegt. Auch liegt richtigerweise kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz vor, weil die Regelbeispiele die Generalklausel hinreichend präzisieren²⁸².

105b) Von der weiteren Analogiewirkung wird gesprochen, wenn der Fall keine Ähnlichkeit mit einem Regelbeispiel aufweist, jedoch im Unrechts- und Schuldgehalt dem Schweregrad entspricht, den der Gesetzgeber bei den Regelbeispielen zur Anwendung des Sonderstrafrahmens voraussetzt²⁸³. Es ist nach h. M. auch hierfür eine Gesamtwürdigung aller strafzumessungsrelevanten Umstände erforderlich. Es ist demnach zu fragen, ob „das gesamte Tatbild nach einer Gesamtwertung aller objektiven, subjektiven und die Persönlichkeit des Täters betreffenden Umstände, die der Tat selbst innewohnen oder die sonst in Zusammenhang mit ihr stehen, vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Delikte in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint“²⁸⁴.

Bsp.: Der mehrfach vorbestrafte T stiehlt eine besonders wertvolle Sache, auf die – wie er auch weiß – der O beruflich in besonderem Maße angewiesen ist. – T verwirklicht kein Regelbeispiel des § 243; auch liegt keine Ähnlichkeit mit einem Regelbeispiel vor. Es kann aber, wenn keine mildernden Umstände vorhanden sind, ein sonstiger besonders schwerer Fall angenommen werden, weil – wie § 243 Abs. 2 (und auch § 248a) zeigt – der Wert der gestohlenen Sache ein wichtiger Aspekt im Rahmen der Gesamtwürdigung ist und zudem für O mit der Tat vorsätzlich weitere Nachteile herbeigeführt werden.

106Das Erfordernis der Gesamtwürdigung überzeugt freilich wenig, weil der Gesetzgeber die Wertung nur deshalb dem Richter überlassen hat, weil er sich nicht in der Lage sah, die strafschärfenden Umstände abschließend als Qualifikationstatbestände zu normieren²⁸⁵. Daher sollte auch der Richter nur einzelne Umstände heranziehen, die – wie Regelbeispiele oder Merkmale eines Qualifikationstatbestandes – einer abstrakten Regelung zugänglich wären²⁸⁶. Beispiele hierfür sind im Rahmen des § 243 der hohe Wert der Sache²⁸⁷ oder die Amtsträgereigenschaft²⁸⁸.

3.Gegenschlusswirkung

107In Zusammenhang mit der engeren Analogiewirkung steht die sog. Gegenschlusswirkung der Regelbeispiele. Gemeint sind Sachverhalte, die dem Fall eines Regelbeispiels zwar ähnlich sind, bei denen der Unrechts- und Schuldgehalt aber gerade nicht erreicht wird²⁸⁹. Hier ist der besonders schwere Fall zu verneinen, es sei denn, dieser kann im Wege der weiteren Analogiewirkung auf andere erschwerende Umstände gestützt werden²⁹⁰.

Bsp.: T stiehlt aus einem offenen Behältnis eine Sache des O. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist zunächst nicht verwirklicht. Trotz einer gewissen Ähnlichkeit liegt auch kein sonstiger besonders schwerer Fall vor, weil die typische Unrechtserhöhung durch die Überwindung der Schutzvorrichtung gerade nicht gegeben ist.

108Auf Grundlage der h. M. gilt folgendes Aufbauschema für die Klausurbearbeitung:

1. Tatbestand des § 242

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Strafzumessungsregel für besonders schwere Fälle mit Regelbeispielen, § 243

a) Regelbeispiele nach Absatz 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7

aa) Verwirklichung eines Merkmals und Vorsatz (analog) § 15 diesbezüglich (bei Nr. 3 spezifische Voraussetzungen) → Indizwirkung

bb) Ausschlussklausel nach Absatz 2 für Fälle des Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 6: Objektive und subjektive Geringwertigkeit der Sache

cc) Widerlegung der Indizwirkung

b) Sonstiger besonders schwerer Fall außerhalb der Regelbeispiele → Analogiewirkung und Gegenschlusswirkung

Beachte: Weil die Widerlegung der Indizwirkung (Aufbauschema 4a cc) und die Annahme eines sonstigen besonders schweren Falles (Aufbauschema 4b) auf Grundlage der Strafzumessungslösung der h. M. eine Gesamtwürdigung aller strafzumessungsrelevanten Faktoren i. S. d. § 46 voraussetzen, wird eine entsprechende Prüfung in Klausuren und Hausarbeiten regelmäßig nicht erwartet. Bei Vorliegen des Regelbeispiels darf daher von einem besonders schweren Fall i. S. d. § 243 Abs. 1 und bei Nichtvorliegen eines Regelbeispiels vom (Grund-)Tatbestand des § 242 ausgegangen werden.

III.Die einzelnen Regelbeispiele

109Hinsichtlich der in Nrn. 1 bis 7 genannten Regelbeispiele ist – nicht anders als bei Qualifikationen – eine genaue Subsumtion erforderlich, weil die Indizwirkung nur bei der Verwirklichung der vom Gesetzgeber genannten Merkmale eintritt.

1.Einbruchs- und Nachschlüsseldiebstahl, Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

110Der Grund der Strafschärfung ist darin zu sehen, dass sich der Täter zur Ausführung des Diebstahls über die durch einen umschlossenen Raum geschaffene Schutzsphäre mit erhöhter krimineller Energie hinwegsetzt²⁹¹. Der umschlossene Raum ist der Oberbegriff und wird durch die Beispiele Gebäude, Dienstraum oder Geschäftsraum erläutert. Das Eindringen in Wohnungen wird durch die Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 erfasst. § 243 tritt im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität) zurück.

111a) Ein umschlossener Raum ist ein Raumgebilde, das zum Betreten von Menschen bestimmt ist und Vorrichtungen aufweist, die das Eindringen nicht unerheblich erschweren²⁹². Der Raum muss dabei weder überdacht noch verschlossen sein. Bei öffentlich zugänglichen Räumen kommt das Regelbeispiel allerdings nicht in Betracht. Erfasst werden beispielsweise Lagerplätze, Gärten, Friedhöfe oder Kasernen, soweit nicht das Betreten aufgrund von Lücken in der Umfriedung oder durch leichtes Übersteigen ohne größere Schwierigkeiten möglich ist. Geschützt sind aber auch bewegliche Räume, wie Kfz, Lkw, Schiffe oder Eisenbahnwagen. Die Abgrenzung zu Nr. 2 folgt daraus, dass der Raum zum Betreten von Menschen bestimmt sein muss²⁹³. Erfasst wird etwa der Innenraum eines Kfz, so dass sowohl der Diebstahl einer Sache aus dem Fahrgastraum²⁹⁴ als auch der Diebstahl des gesamten Wagens²⁹⁵ das Regelbeispiel verwirklicht. Der Diebstahl einer Sache aus dem Kofferraum wird hingegen nur von Nr. 2 erfasst.

112b) § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 enthält verschiedene Varianten des Eindringens, die sorgfältig zu unterscheiden sind.

113aa) Einbrechen bedeutet das gewaltsame Öffnen einer Umschließung, die als tatsächliches Hindernis das Betreten des umschlossenen Raumes verhindern soll. Erforderlich ist eine gewisse körperliche Anstrengung, d. h. eine nicht unerhebliche Kraftentfaltung beim Öffnen oder Erweitern des Zugangs²⁹⁶. Ist die Tür nur angelehnt oder steckt ein Schlüssel im Schloss, liegt kein Einbrechen vor.

Bsp.: T hebt kurzerhand das lose eingehängte Fenster aus den Angeln. Die Nr. 1 ist hier zu verneinen, weil T ohne größere Anstrengung das Hindernis beseitigen kann.

114Der Täter muss nicht zwingend den Raum betreten, wenn er den Gegenstand nach dem Einbrechen von außen – durch Tür oder Fenster – ergreifen kann²⁹⁷.

115bb) Ein Einsteigen liegt vor, wenn der Täter unter Überwindung der Umschließung auf einem nach der Eigenart des Raumes dafür nicht bestimmten Weg in diesen hinein gelangt²⁹⁸. Dies ist etwa beim Übersteigen eines höheren Zauns, beim Hineingelangen durch ein Fenster oder beim Hineinkriechen durch eine schmale Kelleröffnung zu bejahen. Der Täter muss dabei mit seinem Körper so weit in die Räumlichkeit gelangt sein, dass er sich dort einen Stützpunkt verschafft²⁹⁹. Kein Einsteigen liegt daher vor, wenn der Täter sich nur in den Raum beugt oder von Außen mit der Hand den Gegenstand ergreift³⁰⁰. Entsprechendes gilt auch, wenn der Täter nur in den Raum greift, um – wie bei einer Tür in Kippstellung – den Mechanismus zu öffnen, um so einen ordnungsgemäßen Weg zu benutzen³⁰¹. Ebenfalls kein Einsteigen ist anzunehmen, wenn der Täter durch offene Eingänge hineingelangt, deren Benutzung nur verboten ist, weil er dann kein Hindernis überwindet³⁰².

116cc) Ein Eindringen in den Raum mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug liegt vor, wenn der Gegenstand nicht für das Öffnen bestimmt ist. Von dem Begriff des Schlüssels werden nicht nur mechanische Schlüssel, sondern auch elektronische bzw. computergestützte Schlüssel wie Chipkarten erfasst³⁰³. Falsch ist ein Schlüssel, wenn dieser zur Tatzeit nicht (mehr) zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmt ist, wofür der Wille des Berechtigten maßgeblich ist. Dies trifft zunächst auf einen vom Täter nachgemachten Schlüssel zu. Falsch ist aber auch ein gestohlener, sonst abhanden gekommener oder nicht zurückgegebener Schlüssel, wenn der Berechtigte diesen entwidmet, d. h. die Bestimmung zur ordnungsgemäßen Öffnung entzieht. Dies ergibt sich freilich regelmäßig daraus, dass dem Berechtigten der Verlust bewusst wird³⁰⁴.

Bsp.: T bietet dem O an, dessen Schlüssel für seinen Geschäftsraum während des Urlaubs für Notfälle zu verwahren. Tatsächlich räumt T – wie geplant – den Laden des O aus. – Der Schlüssel wurde zwar durch Täuschung erlangt, jedoch war dieser weiterhin zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmt, so dass das Regelbeispiel zu verneinen ist und sich T nur nach § 242 strafbar macht.

117Andere nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmte Werkzeuge sind Gegenstände, mit denen auf den mechanischen oder elektronischen Verschluss so eingewirkt wird, dass dieser ordnungswidrig bewegt wird³⁰⁵. Typische Beispiele sind Dietriche, Drähte, Metallstreifen oder Zangen. Erfasst werden auch Geräte zur elektronischen Entriegelung, nicht aber solche zur Verhinderung des Abschließens mittels Störsendes, da diese nicht der Öffnung dienen³⁰⁶. Wird der Verschluss aufgebrochen, ist die Variante des Einbrechens verwirklicht³⁰⁷.

118dd) Der Täter hält sich in dem Raum verborgen, wenn er sich in dem Raum versteckt, damit er den Diebstahl zu einem späteren Zeitpunkt durchführen kann. Ob er ursprünglich zum Betreten berechtigt war, ist unerheblich³⁰⁸.

Bsp.: T lässt sich am Abend in der Universitätsbibliothek einschließen, um in der Nacht einige wertvolle Bücher zum Römischen Recht durch das Fenster abzutransportieren.

119c) Aus dem Merkmal „zur Ausführung der Tat“ folgt, dass der Diebstahlsvorsatz schon bei der Vornahme der Tathandlung, d. h. dem Einbrechen usw. vorliegen muss. Dies gilt auch für die Variante des Verborgenhaltens, so dass bereits mit Beginn des Sich-Verbergens der Diebstahlsvorsatz gefasst sein muss³⁰⁹.

Bsp.: T stemmt die Tür zu einem Geschäftsraum auf, um dort das Inventar umzuräumen und einen Zettel mit der Notiz „die fetten Jahre sind vorbei“ zu hinterlegen. Als er ein Bündel mit Geldscheinen findet, erliegt er jedoch den Verlockungen des Geldes und verrät seine Ideale. – Durch die Mitnahme des Geldes verwirklicht T § 242. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 scheidet aus, weil T den Diebstahlsvorsatz erst nach dem Einbrechen gefasst hat. § 243 kann in solchen Fällen allenfalls noch zur Anwendung gelangen, wenn sich weitere erschwerende Umstände finden lassen, die einen sonstigen besonders schweren Fall begründen.

120Mit Ausführung der Tat ist gemeint, dass der Täter die Handlung zur Vollendung des Diebstahls vornimmt. Das Eindringen zur bloßen Beutesicherung, d. h. zur Beendigung des Diebstahls, genügt also nicht³¹⁰. In diesem Fall ist aber ein sonstiger besonders schwerer Fall diskutabel³¹¹.

2.Diebstahl von Sachen, die besonders gesichert sind, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

121Grund der Strafschärfung ist bei Nr. 2, dass sich der Täter mit erhöhter krimineller Energie über eine besondere Vorrichtung zum Schutz des Gewahrsams hinwegsetzt. Oberbegriff ist die Schutzvorrichtung, das verschlossene Behältnis ist das wichtigste Beispiel hierfür.

122a) Im Gegensatz zum umschlossenen Raum in Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist ein Behältnis nur zur Aufnahme von Sachen, nicht aber zum Betreten durch Menschen bestimmt³¹² (z. B. Kassette, Kiste, Tresor, Kofferraum eines Kfz³¹³, Warenautomat³¹⁴). Abgeschlossene Türen zu umschlossenen Räumen werden daher nicht erfasst. Verschlossen ist das Behältnis, wenn der Inhalt durch eine technische oder andere Vorrichtung gegen ordnungswidrigen Zugriff und Wegnahme gesichert ist. Lässt sich der Schutzmechanismus leicht öffnen, weil der Schlüssel steckt oder der Täter diesen befugtermaßen im Besitz hat, so ist der Grund der Strafschärfung – Überwindung des gesicherten Gewahrsams – nicht verwirklicht³¹⁵. Hingegen soll das Regelbeispiel verwirklicht sein, wenn der Täter den Schlüssel unbefugt an sich nimmt und damit das Behältnis öffnet, weil über den Verschluss hinaus grundsätzlich keine weiteren Sicherungen erforderlich sind³¹⁶. Entsprechendes soll gelten, wenn der Täter durch Täuschung der Rezeption in einem Hotel den Safe eines anderen Gastes öffnen lässt³¹⁷. Anders als bei Nr. 1 muss ein Schlüssel nicht „falsch“ sein³¹⁸.

Bsp.: Kassiererin T, die einen Schlüssel zum Tresor besitzt, räumt diesen nach Dienstschluss aus. – § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist zu verneinen. Anders ist zu entscheiden, wenn T den Schlüssel ihres Kollegen an sich nimmt und damit den Tresor öffnet³¹⁹.

123b) Eine andere Schutzvorrichtung ist jede Vorkehrung, die nach ihrer Art geeignet und dazu bestimmt ist, die Wegnahme einer Sache zu verhindern oder jedenfalls nicht unerheblich zu erschweren³²⁰. Beispiele sind Ketten, Fahrradschlösser, Lenkradschlösser oder Alarmanlagen³²¹.

124c) Besonders gesichert gegen Wegnahme ist die Sache, wenn der spezifische Zweck der Vorrichtung gerade auch in der Sicherung liegt. So darf etwa ein Behältnis nicht allein dem Zweck des Transports, des Schutzes vor Beschädigung oder allgemeinem Verlust dienen. Das Merkmal ist daher bei gewöhnlichen Sporttaschen, verklebten Kartons oder verschlossenen Briefumschlägen zu verneinen. Dabei ist auf alle Umstände des Einzelfalles zu achten, so dass das Regelbeispiel bei Koffern, die zum Schutz des Inhalts abgeschlossen wurden, bejaht werden kann³²². Bloße Befestigungen der Sache stellen ebenfalls nicht ohne weiteres eine Schutzvorrichtung gegen Wegnahme dar³²³.

Bsp.: T drückt den Wagen des O auf und bricht zunächst das verschraubte Navigationsgerät aus der Halterung. Dann bricht er noch den Kofferraum auf und baut den CD-Wechsler aus. Anschließend entwendet er wie geplant das Fahrzeug. – T verwirklicht § 242 bezüglich des Fahrzeugs, des Navigationsgeräts und des CD-Wechslers. Mit dem Aufbrechen des Fahrzeugs zu Diebstahlszwecken ist das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 erfüllt; dass T auch das ganze Fahrzeug (und damit den umschlossenen Raum selbst) stehlen will, ist unerheblich. Hinsichtlich des Navigationsgeräts ist § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nicht erfüllt, da die Halterung nur eine Befestigung, jedoch keine besondere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme ist. Dies gilt auch hinsichtlich des CD-Wechslers; allerdings ist § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 aufgrund des Aufbrechens des Kofferraums zu bejahen. Obwohl T mehrere Regelbeispiele verwirklicht, liegt insgesamt nur ein besonders schwerer Fall eines Diebstahls vor³²⁴.

125aa) Nicht erfasst werden – wie bereits dargestellt³²⁵ – nach h. M. elektronische Sicherungsetiketten und sog. Sicherungsspinnen, da diese nicht die Wegnahme hindern, sondern erst bei Verlassen des Ladens Alarm auslösen und damit lediglich der Wiedererlangung der Sache dienen³²⁶. Dies gilt unabhängig davon, ob die Wegnahme im Einzelfall bereits vor Passieren der Alarmanlage oder erst danach vollendet wird, weil diese dann jedenfalls bei abstrakter Betrachtung der Wegnahme nicht zwingend entgegensteht³²⁷. In diesem Fall kommt jedoch ein unbenannter besonders schwerer Fall in Betracht³²⁸. Anders kann bei sog. Sicherungsspinnen zu entscheiden sein, die im Ladengeschäft entfernt werden müssen und die dann bereits einen Alarm auslösen und somit bereits die Wegnahme erschweren³²⁹.

126bb) Waren-, Geld- und Geldspielautomaten sind ebenfalls verschlossene Behältnisse. Ob hier das Regelbeispiel erfüllt ist, hängt davon ab, wie diese im Einzelfall gesichert sind und ob der Täter den Schutzmechanismus überwindet. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist daher verwirklicht, wenn der Automat aufgebrochen oder das Geld mithilfe von Drähten entnommen wird, weil dann der Ausgabeschutz überwunden wird. Wird dagegen der gewöhnliche Mechanismus ordnungsgemäß bewegt, indem der Täter den Automaten mit falschen oder ausländischen Münzen usw. bedient, so ist das Regelbeispiel zu verneinen³³⁰. In diesem Fall wird keine Schutzvorrichtung überwunden, so dass die notwendige erhöhte kriminelle Energie nicht vorliegt.

Bsp.:³³¹ T verwendet einen mit einem Tesafilm präparierten 100 €-Schein an einem Geldautomaten derart, dass er diesen einführt und anschließend sofort wieder herauszieht, sobald der Umwechselmechanismus ausgelöst wird. T nimmt die Münzen an sich. – Nach h. M. liegt hier § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nicht vor, da der Mechanismus auf übliche Weise ausgelöst wird³³²; allerdings kommt ein sonstiger besonders schwerer Fall in Betracht, da T ein außerordentlich hohes Maß an List anwendet³³³.

127Anders ist der Fall allerdings gelagert, wenn weitere Sicherheitsvorkehrungen wie ein elektronischer Münzprüfer vorhanden sind und diese besondere Schutzvorrichtung durchbrochen wird, indem die Münzen auf bestimmte Art und Weise präpariert werden³³⁴. Aus diesem Grund und in Parallele zum Öffnen eines Behältnisses mit einem gestohlenen Schlüssel ist das Regelbeispiel auch zu bejahen, wenn Automaten, Tresore usw. mit Codekarten, Geheimnummern oder anderen Legitimationskennzeichen, die der Täter unbefugt erlangt hat, bedient werden. In diesem Fall wird ebenfalls eine besondere Sicherheitsvorkehrung gegen Wegnahme überwunden³³⁵.

128cc) Es ist im Übrigen nach h. M. unerheblich, ob der Täter das gesamte Behältnis stiehlt, um es erst später zu öffnen, oder ob er die Schutzvorrichtung noch am Tatort überwindet³³⁶. Zwar kann der Verschluss nicht die Wegnahme des gesamten Behältnisses verhindern, jedoch ändert dies nichts am Schutz des Inhalts. Auch kann der Abtransport des Behältnisses sogar noch auf eine gesteigerte kriminelle Energie hinweisen³³⁷.

3.Gewerbsmäßiger Diebstahl, Abs. 1 Satz 2 Nr. 3

129Dieses Regelbeispiel ist verwirklicht, wenn der Täter sich aus der fortlaufenden Begehung von Diebstahlstaten eine regelmäßige Einnahmequelle von einigem Umfang und Dauer verschaffen will³³⁸; nicht ausreichend ist es, wenn der Täter nur für Dritte eine Einnahmequelle schaffen möchte, ohne dass er sich hierbei selbst geldwerte Vorteile verspricht³³⁹. Diese Voraussetzung ist bei entsprechender Absicht bereits beim ersten Diebstahl verwirklicht³⁴⁰. Ob der Täter die Sachen veräußern oder für sich behalten möchte, ist unerheblich. Allerdings ist zu beachten, dass die Verwertung der Beute aus einer Tat in Teilschritten die Gewerbsmäßigkeit nicht begründet, wenn der Täterwille nicht auf eine fortlaufende Begehung von Diebstahlstaten gerichtet ist³⁴¹. Entsprechendes gilt, wenn der Täter ein Fahrzeug stiehlt, um damit andere Beute in mehreren Schritten verwerten zu können³⁴².

130Die Gewerbsmäßigkeit ist nach h. M. ein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 2, so dass es nicht ausreichend ist, dass dieses nicht vom Täter, sondern nur von anderen Tatbeteiligten erfüllt ist³⁴³.

4.Kirchendiebstahl, Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

131Die Sache muss aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum gestohlen werden. Gebäude für Feierlichkeiten einer Weltanschauungsvereinigung werden nicht erfasst, jedoch kommt im Wege der engeren Analogiewirkung ein sonstiger besonders schwerer Fall in Betracht, da § 167 Abs. 2 dem Gottesdienst entsprechende Feiern einer im Inland bestehenden Weltanschauungsvereinigung gleichstellt³⁴⁴. Die Sachen müssen zudem unmittelbar dem Gottesdienst (z. B. Altar, Kelche, Monstranzen) oder der religiösen Verehrung (z. B. Kreuze, Heiligenbilder) dienen. Bloßes Kircheninventar (z. B. Sitzbänke, Kunstwerke, Gesangsbücher, Opferstöcke) wird nicht erfasst.

5.Diebstahl öffentlicher Sachen, Abs. 1 Satz 2 Nr. 5

132Das Regelbeispiel nennt für die Allgemeinheit besonders schutzwürdige Sachen. Diese müssen von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung sein, so dass der Verlust eine erhebliche Einbuße darstellen würde. Erforderlich ist, dass diese sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befinden oder öffentlich ausgestellt sind.

6.Diebstahl unter Ausnutzung von Hilflosigkeit, Unglücksfall oder gemeiner Gefahr, Abs. 1 Satz 2 Nr. 6

133Die Hilflosigkeit setzt eine Schwächesituation voraus, so dass eine Person sich nicht aus eigener Kraft gegen eine drohende Gefahr für das Eigentum schützen kann. Dies kann z. B. bei Krankheit, Gebrechlichkeit oder Trunkenheit, nicht aber allein aufgrund des Alters³⁴⁵ oder Schlaf³⁴⁶ gegeben sein. Ein Ausnutzen liegt vor, wenn der infolge der Hilflosigkeit usw. herabgesetzte Schutz des Eigentums als Gelegenheit zur leichten Tatdurchführung wahrgenommen wird. Der Täter muss stets Kenntnis von den verringerten Schutzmöglichkeiten haben. Die Merkmale Unglücksfall und gemeine Gefahr sind wie bei § 323c zu verstehen³⁴⁷. Dabei muss die Tat nicht gegenüber dem Opfer bzw. dem Gefährdeten begangen werden, so dass auch ein Diebstahl zu Lasten von zu Hilfe eilenden Dritten erfasst wird³⁴⁸.

7.Diebstahl von Waffen oder Sprengstoff, Abs. 1 Satz 2 Nr. 7

134Das Regelbeispiel soll typischen Erscheinungsformen terroristischer Kriminalität begegnen³⁴⁹. Häufig wird allerdings bereits Nr. 1 oder Nr. 2 verwirklicht sein. Ist die gestohlene Waffe einsatzfähig, so ist auch § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a verwirklicht³⁵⁰; § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 tritt dann im Wege der Konsumtion zurück. § 243 Abs. 2 ist in Fällen der Nr. 7 ausdrücklich ausgeschlossen.

IV.Anwendbarkeit der Vorschriften des Allgemeinen Teils

135Stuft man § 243 mit der h. M. als Strafzumessungsregel ein, so müsste man für Fragen des Allgemeinen Teils konsequenterweise § 46 heranziehen. Folgt man hingegen der Tatbestandslösung, so liegt es nahe, die Vorschriften des Allgemeinen Teils über die Straftat anzuwenden³⁵¹.

1.Vorsatz

136Stuft man die Regelbeispiele als Tatbestandsmerkmale ein, so finden §§ 15, 16 unmittelbare Anwendung. Die h. M. verlangt „Quasivorsatz“ und wendet §§ 15, 16 aufgrund der „Tatbestandsähnlichkeit“ der Regelbeispiele analog zugunsten des Täters an³⁵². Dies ist freilich inkonsequent, weil die Strafzumessungsvorschrift des § 46 „verschuldete Auswirkungen“ genügen lässt und der fehlende Vorsatz damit nur im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sein dürfte³⁵³. Die Indizwirkung tritt im Ergebnis nach beiden Ansichten nur ein, wenn der Täter mit Vorsatz handelt.

Bsp.: T stiehlt aus einer Kirche, § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4. Er muss folglich Vorsatz dahingehend besitzen, dass die Sache auch dem Gottesdienst gewidmet ist.

137a) Liegt kein Vorsatz vor, so darf nicht ohne weiteres ein sonstiger besonders schwerer Fall angenommen werden, da bei bloßer Fahrlässigkeit aufgrund des geringeren Schweregehalts der Tat kein vergleichbarer Fall gegeben ist³⁵⁴. Es müssen vielmehr weitere erschwerende Umstände hinzukommen, die den geringeren Schweregehalt kompensieren.

138b) Vorsatz ist auch hinsichtlich unrechtssteigernder Tatmodalitäten erforderlich, auf die ein sonstiger besonders schwerer Fall gestützt wird³⁵⁵. Im oben genannten Sicherungsetikettenfall³⁵⁶ muss der Täter daher Vorsatz dahingehend besitzen, dass die gestohlene Sache mit einem Sicherungsetikett versehen ist. Ist der erschwerende Umstand, auf den der besonders schwere Fall gestützt wird, eine schwere Folge der Tat, so wird teilweise vertreten, parallel zu den Erfolgsqualifikationen § 18 anzuwenden und damit Fahrlässigkeit genügen zu lassen³⁵⁷. Dem ist jedoch zu widersprechen, weil hinsichtlich erschwerender Umstände grundsätzlich Vorsatz erforderlich ist, soweit der Gesetzgeber nicht ausdrücklich – wie in § 218 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 – etwas anderes normiert.

Bsp.: T nimmt dem O ein Medikament weg, das dieser dringend benötigt und daher schwere gesundheitliche Schäden erleidet; mit solchen Folgen hatte T nicht gerechnet. – Neben § 229 hat T auch § 242 verwirklicht. § 243 ist zu verneinen, weil T die schwere Folge als unbenannten erschwerenden Umstand nicht in seinen Vorsatz aufgenommen hat.

139c) Hält man die Vorsatzregeln für anwendbar, dann sollte man auf Umstände, die den Täter privilegieren und die Indizwirkung widerlegen, § 16 Abs. 2 anwenden³⁵⁸. Nimmt der Täter irrig solche Umstände an, obwohl sie tatsächlich nicht vorliegen, so ist die Indizwirkung dennoch kompensiert.

2.Täterschaft und Teilnahme

140Stuft man die Regelbeispiele als Tatbestandsmerkmale ein, so gelten §§ 25 ff. unmittelbar³⁵⁹.

141a) Die h. M. kommt über eine „quasiakzessorische“ Haftung nach §§ 26, 27 für die Teilnahme überwiegend zu entsprechenden Ergebnissen³⁶⁰. Erforderlich ist für den Eintritt der Indizwirkung, dass sich nach allgemeinen Grundsätzen der Teilnehmervorsatz auf die Verwirklichung des Regelbeispiels durch den Haupttäter erstreckt. Auch § 28 Abs. 2 soll bei besonderen persönlichen Merkmalen entsprechende Anwendung finden. Die „quasiakzessorische Haftung“ wird aber durch das Erfordernis einer Gesamtwürdigung aller Umstände gelockert, weil die „quasiakzessorische Haftung“ hierbei nur einen Abwägungsposten darstellt³⁶¹. Der BGH nimmt unter Verzicht auf die Akzessorietätsregeln sogar sogleich eine umfassende Abwägung aller wesentlichen tat- und täterbezogenen Gesichtspunkte vor, wobei der Beteiligtenbeitrag eine gewichtige Rolle einnimmt³⁶².

Bsp.: Der gewerbsmäßig handelnde T bricht in einen Geschäftsraum ein und stiehlt dort Bargeld. G hat ihm im Vorfeld eine Skizze des Tatorts übergeben. – T macht sich nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 strafbar. Da G Kenntnis vom Tatort besaß, haftet er nach h. M. entsprechend den Grundsätzen des § 27 quasiakzessorisch für das tatbezogene Merkmal des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, so dass die Indizwirkung bereits deshalb eintritt. Hinsichtlich § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 haftet er nicht, weil gemäß § 28 Abs. 2 (analog) das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit bei ihm nicht vorliegt. Zu einem entsprechenden Ergebnis gelangt die Tatbestandslösung. Die h. M. „überprüft“ das Ergebnis aber im Wege einer Gesamtwürdigung aller Umstände, die für § 46 von Bedeutung sind; der BGH vollzieht sogleich die Gesamtwürdigung.

142b) Für mittelbare Täter und Mittäter gelten §§ 25 Abs. 1 Var. 2, 25 Abs. 2 (entsprechend)³⁶³, so dass etwa bei einem Exzess eines Beteiligten das Regelbeispiel den anderen Beteiligten nicht zugerechnet werden kann. Die h. M. nimmt aber auch hier eine Gesamtwürdigung vor³⁶⁴.

3.Versuch und Rücktritt

143Bei Versuchskonstellationen kann zunächst die Frage Bedeutung erlangen, wie sich das (etwaige) Vorliegen eines Regelbeispiels auf den Versuchsbeginn auswirkt. Ferner kann zu erörtern sein, wie Konstellationen zu behandeln sind, in denen § 242 oder ein Regelbeispiel des § 243 nicht vollendet ist.

144a) Liegt schon kein unmittelbares Ansetzen zu § 242 vor, so kommt § 243 von vornherein nicht zur Anwendung. Der Beginn der Verwirklichung eines Regelbeispiels begründet dabei noch kein unmittelbares Ansetzen zu § 242³⁶⁵, weil Grundtatbestand und Strafschärfung – nicht anders als bei Qualifikationstatbeständen – insoweit getrennt zu betrachten sind³⁶⁶. Auch können Merkmale wie die Gewerbsmäßigkeit i. S. d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, die nicht die Tatausführung selbst betreffen, für das unmittelbare Ansetzen von vornherein keine Bedeutung erlangen³⁶⁷. Stuft man § 243 als Strafzumessungsregel ein, so wäre ein anderes Ergebnis auch im Hinblick auf das Analogieverbot bedenklich, da für das unmittelbare Ansetzen nach § 22 der gesetzliche Tatbestand maßgeblich ist³⁶⁸.

Bsp. (1):³⁶⁹ T beginnt mit dem Aufbrechen des Seitenfensters einer Gaststätte, um dort einzudringen und mitnehmenswerte Gegenstände zu entwenden; der Einbruch misslingt jedoch.

Bsp. (2):³⁷⁰ T hebelt die Terrassentür eines Einfamilienhauses auf, um stehlenswerte Gegenstände zu entwenden. Nach dem erfolgreichen Aufhebeln wird er entdeckt und flieht.

Bsp. (3):³⁷¹ T möchte einen Zigarettenautomaten aufbrechen, um Zigaretten und Bargeld zu entnehmen. Er verhüllt ihn mit einer Plane, um Geräusche beim Aufbrechen zu dämpfen. Jedoch findet er keine Steckdose, um den bereits gelegten Trennschleifer in Betrieb zu nehmen.

In allen drei Fällen kommt mangels Wegnahme einer Sache nur ein versuchter Diebstahl in Betracht, wobei sich die Frage stellt, ob überhaupt ein unmittelbares Ansetzen zu § 242 vorliegt. Dies ist dann der Fall, wenn der Angriff auf den Schutzmechanismus bereits begonnen hat (und nicht lediglich vorbereitet wurde) und anschließend aus Sicht des Täters der ungehinderte Zugriff auf die in Aussicht genommenen Gegenstände erfolgen kann; nicht erforderlich für das unmittelbare Ansetzen zur Wegnahme ist, dass der angegriffene Schutzmechanismus auch tatsächlich erfolgreich überwunden wird. In Bsp. 1 liegt entgegen der dort vertretenen Ansicht des BGH³⁷² damit noch kein unmittelbares Ansetzen zur Wegnahme vor, weil nicht ersichtlich ist, dass nach Aufhebeln des Fensters ohne weitere Zwischenakte die Wegnahme von Stehlenswertem erfolgen konnte. Entsprechendes gilt auch in Bsp. 2, wobei der BGH hier zutreffend darauf verweist, dass das Aufbrechen dann der Wegnahmehandlung zeitlich und räumlich unmittelbar vorgelagert sein und aus Sicht des Täters ohne weitere Zwischenschritte in die Diebstahlshandlung münden muss, was letztlich eine Frage des Einzelfalles ist³⁷³. Daher hat der BGH in einem anderen Fall zu Recht ein unmittelbares Ansetzen zur Tat verneint, in dem der Täter mit dem Aufbohren der Terrassentür gescheitert ist³⁷⁴. In Bsp. 3 wird man dem ein unmittelbares Ansetzen bejahenden BGH hingegen folgen können, da mit der Abdeckung des Automaten bereits der Aufbruch begonnen hatte, so dass der Zugriff auf konkretisierte Gegenstände unmittelbar anschließend erfolgen konnte und weitere Zwischenschritte – wie die Suche nach Diebesbeute – nicht erforderlich waren³⁷⁵. Soweit der Täter sein Einbruchswerkzeug jedoch lediglich ausgepackt hätte, wäre hierin nur eine straflose Vorbereitungshandlung zu sehen gewesen.

145Liegt zwar ein unmittelbares Ansetzen zum Grundtatbestand vor, so folgt daraus umgekehrt ebenfalls nicht zwingend der Versuchsbeginn hinsichtlich eines Regelbeispiels. Vielmehr ist das unmittelbare Ansetzen auch insoweit gesondert zu beurteilen³⁷⁶.

146b) Die Problematik von Versuch und Regelbeispiel lässt sich am besten anhand eines Vergleichs zwischen dem Einbruchsdiebstahl gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und dem Wohnungseinbruchsdiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4), der bis zum 6. StrRG 1998 noch von § 243 erfasst wurde, darstellen. Dabei sind drei Konstellationen zu unterscheiden:

147aa) Recht unproblematisch ist die Konstellation des versuchten Grunddelikts und des vollendetes Regelbeispiels.

Bsp.: T bricht in einen Geschäftsraum i. S. d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ein; bevor er die Beute an sich nehmen kann, wird er gestellt, so dass es nicht mehr zur Wegnahme und damit zur Vollendung kommt.

148Wird die Indizwirkung nicht widerlegt, so liegt ein versuchter Diebstahl in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 22, 23 vor³⁷⁷. Dabei ist die Strafe richtigerweise gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 zu mildern³⁷⁸. Hierfür spricht, dass sich § 243 auf den § 242 insgesamt, mithin auch auf die in Absatz 2 geregelte Versuchsstrafbarkeit bezieht³⁷⁹. Wäre der Täter statt in einen Geschäftsraum in eine Wohnung eingebrochen, so läge entsprechend ein versuchter Wohnungseinbruchsdiebstahl nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4), 22, 23 vor.

149bb) Im Unterschied zur ersten Konstellation ist bei der zweiten Konstellation neben dem Grundtatbestand auch das Regelbeispiel nur in das Versuchsstadium gelangt. Dabei ist zu beachten, dass es nach h. M. auch hier um die Frage nach einem versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall geht; den „Versuch eines besonders schweren Falles“ soll es nicht geben³⁸⁰.

Bsp.: T war gerade dabei, in den Geschäftsraum einzubrechen, als er bemerkt, dass die Tür offen teht. Er wird von der Polizei überrascht, bevor er etwas mitnehmen kann.

150(1) Die h. M. lehnt es ab, die Indizwirkung bereits an die versuchte Verwirklichung des Regelbeispiels zu knüpfen. Dies wird überwiegend damit begründet, dass ein Versuch eines Regelbeispiels nicht existiere, weil gemäß § 22 nur das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung eines Straftatbestandes einen Versuch begründen könne³⁸¹. Es stelle eine von Art. 103 Abs. 2 GG verbotene Analogie dar, § 22 auf Strafzumessungsregeln anzuwenden³⁸². Aus der Gegenschlusswirkung der Regelbeispiele folge zudem, dass der Unrechtsgehalt eines vollendeten Regelbeispiels nicht erreicht sei³⁸³.

151(2) Die Gegenansicht bejaht hingegen die Indizwirkung³⁸⁴, da aus § 23 Abs. 2 folge, dass für eine versuchte Tat grundsätzlich dieselbe Strafdrohung gelte wie für eine vollendete Tat³⁸⁵. Die Regelbeispiele seien zudem tatbestandsähnlich und unterschieden sich nicht tiefgreifend von selbstständigen Qualifikationstatbeständen³⁸⁶. Besitzt der Täter bei § 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4) Tatentschluss hinsichtlich der Verwirklichung des qualifizierenden Merkmals, dann macht er sich wegen eines versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls strafbar, wenn er unmittelbar hierzu ansetzt. Vom Standpunkt der Tatbestandslösung ist die Annahme der §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 22 sogar zwingend. Der Einwand, dass damit der bloße Tatentschluss, der im Schweregehalt hinter einem vollendeten Regelbeispiel zurückbleibt³⁸⁷, sanktioniert wird, überzeugt nicht, weil der Strafrahmen des § 243 nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 gemildert werden kann³⁸⁸. Mit § 243 wird dem gegenüber § 242 erhöhten Handlungsunrecht hinsichtlich des versuchten Regelbeispiels Rechnung getragen³⁸⁹, mit der hierauf bezogenen Strafmilderungsmöglichkeit dagegen dem gegenüber der Vollendung verringerten Erfolgsunrecht. Die neuere Rechtsprechung des BGH, wonach der Versuch des Regelbeispiels des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Var. 1 die Indizwirkung nicht herbeiführt, kann nicht verallgemeinert werden, da dort das Regelbeispiel ausnahmsweise selbst den Eintritt des Erfolges verlangt³⁹⁰.

152cc) Die dritte Konstellation unterscheidet sich von den beiden ersten Fallgruppen dadurch, dass das Grunddelikt vollendet ist. Umstritten ist wiederum, ob ein versuchtes Regelbeispiel Indizwirkung entfalten kann, so dass ein besonders schwerer Fall anzunehmen ist.

Bsp.: T ist dabei, in den Geschäftsraum einzubrechen, als er bemerkt, dass die Tür offensteht. Es gelingt ihm, eine beträchtliche Menge Bargeld zu erbeuten.

153Die h. M. verneint hier § 243 ebenfalls³⁹¹, da es bei einem versuchten Regelbeispiel gleichgültig sei, in welchem Stadium sich das Grunddelikt befinde³⁹². Anders als in der zweiten Konstellation lässt jedoch auch der BGH den Versuch des Regelbeispiels nicht ohne weiteres ausreichen³⁹³. Nach der vorzugswürdigen Gegenansicht tritt die Indizwirkung dagegen ein, so dass §§ 242, 243, 22, 23 mit der Milderungsmöglichkeit nach §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 zur Anwendung gelangen³⁹⁴. Wenn der Versuch des Regelbeispiels schon beim versuchten Grunddelikt die Indizwirkung auslöst, so kann sich daran nichts mehr ändern, wenn das Grunddelikt später sogar vollendet und größeres Unrecht verwirklicht wird³⁹⁵.

Beachte: Bei § 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4) wird in solchen Fällen eine Strafbarkeit wegen versuchten Wohnungseinbruchdiebstahls in Tateinheit mit einem Diebstahl gemäß § 242 befürwortet, um die Vollendung des Grunddelikts zum Ausdruck zu bringen³⁹⁶. Folgt man konsequent der Tatbestandslösung, muss man für § 243 zu einem entsprechenden Ergebnis gelangen³⁹⁷.

154c) Was einen etwaigen Rücktritt vom Versuch anbelangt, kann der Täter vom versuchten Diebstahl i. S. d. § 242 auch dann zurücktreten, wenn er in dieser Phase bereits ein Regelbeispiel verwirklicht hat³⁹⁸. In diesem Fall ist er straffrei, so dass es auf § 243 nicht mehr ankommt. Gibt der Täter nur den Versuch eines Regelbeispiels auf, so ist auch ein Teilrücktritt nach § 24 (analog) zuzulassen³⁹⁹; er kann dann nur aus dem Grundtatbestand bestraft werden.

V.Die Geringwertigkeitsklausel des § 243 Abs. 2

155Bezieht sich der Diebstahl auf eine geringwertige Sache, so ist die Annahme eines besonders schweren Falles ausgeschlossen, es sei denn, es liegt ein Fall des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 vor.

Beachte: Auf die Geringwertigkeitsklausel wird beim Betrug in § 263 Abs. 4, beim Computerbetrug in § 263a Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 4 und bei der Untreue in § 266 Abs. 2 verwiesen.

1.Anwendungsbereich

156Umstritten ist, ob § 243 Abs. 2 – wie es der Wortlaut nahelegt – nur bei Verwirklichung eines Regelbeispiels nach Nrn. 1 bis 6 gilt⁴⁰⁰ oder ob auch ein sonstiger besonders schwerer Fall ausgeschlossen ist. Vor allem die Entstehungsgeschichte der Vorschrift spricht dafür, dass die Bezugnahme auf die Regelbeispiele auf einem Redaktionsversehen beruht⁴⁰¹, während der Gesetzgeber von einem umfassenden Ausschluss ausging. Auch wäre es wenig überzeugend, wenn die gesetzlich benannten Regelbeispiele leichter ausgeschlossen werden könnten als ein sonstiger besonders schwerer Fall⁴⁰².

2.Dogmatische Einordnung

157Bei § 243 Abs. 2 soll es sich um einen selbstständigen Ausschluss erhöhter Strafbarkeit bzw. um eine unwiderlegliche Gegenindikation gegen die Schwere eines Falles handeln⁴⁰³. Vom Standpunkt der Tatbestandslösung liegt hingegen die Annahme einer Privilegierung näher⁴⁰⁴.

Hinweis: In der Fallbearbeitung empfiehlt es sich, zunächst die Regelbeispiele zu prüfen, bevor dann auf § 243 Abs. 2 eingegangen wird⁴⁰⁵.

3.Beurteilung der Geringwertigkeit

158Für die Geringwertigkeit ist der Verkehrswert entscheidend⁴⁰⁶. Die Grenze liegt wie bei § 248a mindestens bei 25 €⁴⁰⁷, dürfte sich aber angesichts der Preis- und Lohnentwicklungen im Laufe der Zeit zu 50 € verschoben haben⁴⁰⁸. Geringwertig ist etwa ein Firmenbriefbogen mit Stempel, weil diese käuflich erworben werden können⁴⁰⁹. Hat die Sache – wie ec-Karten, Ausweise, Strafakten⁴¹⁰ – keinen objektiv messbaren Verkehrswert, so ist § 243 Abs. 2 nicht anwendbar. Ob für die Geringwertigkeit eine objektive oder subjektive Betrachtung maßgeblich ist, ist umstritten:

159a) Selten wird in der Literatur vertreten, dass es – wie bei § 248a – nur auf den objektiven Wert der Sache ankommt⁴¹¹. Irrtümer über den Wert wären damit irrelevant. Dagegen spricht jedoch bereits, dass es in Fällen des versuchten Diebstahls mangels Wegnahme einer Sache nicht ohne weiteres auf den objektiven Wert ankommen kann⁴¹².

160b) Die wohl h. M. macht die Anwendung der Geringwertigkeitsklausel davon abhängig, dass es sich bei dem Diebstahlsobjekt kumulativ um eine objektiv und subjektiv geringwertige Sache handelt⁴¹³. Ist die Sache objektiv oder subjektiv nicht geringwertig, so ist der Erfolgs- bzw. Handlungsunwert erhöht und damit eine Privilegierung nach § 243 Abs. 2 nicht geboten.

161c) Nach der Gegenansicht soll die Ausschlussklausel bereits eingreifen, wenn die Sache alternativ objektiv oder subjektiv geringwertig ist, weil es dann am erforderlichen Erfolgs- bzw. Handlungsunwert des besonders schweren Falles fehlt⁴¹⁴. Dafür, dass auch allein die irrige Annahme der Geringwertigkeit genügt, lässt sich vom Standpunkt der Tatbestandslösung eine unmittelbare Anwendung des § 16 Abs. 2, ansonsten zumindest dessen Wertung anführen⁴¹⁵. Auch muss man sehen, dass jedenfalls beim versuchten Diebstahl allein der Tatentschluss des Täters maßgeblich ist⁴¹⁶.

Bsp. (1): T bricht ein Behältnis der O auf und nimmt ein Schmuckstück mit, dessen Wert er auf ca. 500 € schätzt. Tatsächlich ist es billiger Modeschmuck mit einem Wert von unter 10 €. – T verwirklicht zunächst §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2. Der Anwendung des § 243 könnte allerdings Absatz 2 entgegenstehen. Bei rein objektiver Betrachtung greift die Ausschlussklausel ein, da die subjektive Einschätzung des T unerheblich ist; dies gilt auch mit der letztgenannten Ansicht, wenn man alternativ objektive oder subjektive Geringwertigkeit genügen lässt. Nach h. M. wäre Absatz 2 hingegen zu verneinen, weil die Sache für T subjektiv nicht geringwertig war; demnach ist § 243 Abs. 1 anwendbar.

Bsp. (2): Wie Bsp. (1), doch nunmehr glaubt T Modeschmuck zu stehlen, während es sich tatsächlich um wertvollen Schmuck handelt. – Bei objektiver Betrachtung greift nun die Ausschlussklausel nicht ein; zu diesem Ergebnis gelangt (wiederum) auch die h. M., weil die Sache zwar subjektiv, nicht aber objektiv geringwertig ist. Die Gegenansicht lässt bereits die irrtümliche Annahme von Geringwertigkeit genügen und gelangt daher auch in diesem Fall zur Anwendung des Absatz 2, so dass T nur nach § 242 zu bestrafen ist.

4.Fälle des Vorsatzwechsels

162Soweit man sich bei der Beurteilung der Geringwertigkeit nicht auf eine rein objektive Betrachtung beschränkt, ist die Anwendbarkeit des § 243 Abs. 2 in Fällen heftig umstritten, in denen sich der Vorsatz des Täters hinsichtlich der Geringwertigkeit der Sache während der Tat, d. h. zwischen versuchtem und vollendetem Diebstahl, ändert.

163a) Dabei muss es sich nach h. M. zunächst überhaupt noch um dieselbe Dieb­stahls­tat handeln. Für den einheitlichen Diebstahlsvorsatz ist die Beschränkung der Vorstellung des Täters auf bestimmte Gegenstände demnach grundsätzlich unwesentlich⁴¹⁷. Handelt es sich um einen einheitlichen Diebstahl, so kann die Tat nur insgesamt als besonders schwerer Fall des Diebstahls oder einfacher Diebstahl bewertet werden⁴¹⁸. Ist der Täter dagegen vom ursprünglichen Diebstahl, der auf eine (nicht) geringwertige Sache gerichtet war, strafbefreiend zurückgetreten und fasst er erst anschließend den Entschluss, nun eine andere Sache wegzunehmen, so ist hinsichtlich § 243 Abs. 2 nur die neue Diebstahlstat maßgeblich, wenn diese ebenfalls einen besonders schweren Fall begründet⁴¹⁹.

Bsp. (1): T möchte aus einem Geschäftsraum, in den er eingebrochen ist, eine wertvolle Vase stehlen. Kurz vor dem Ausgang reut es ihn und er stellt die Vase zurück. Als er das Gebäude verlassen will, sieht er in einem verschlossenen Nebenraum einen Kasten Bier. Er öffnet das gekippte Fenster, steigt in den Raum und trinkt noch ein paar Flaschen Bier. – T ist zunächst von §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 22, 23 hinsichtlich der Vase gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 (unbeendeter Versuch) zurückgetreten. Erst anschließend hat er einen neuen Entschluss gefasst und dabei §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 verwirklicht; auf diese Tat findet § 243 Abs. 2 Anwendung, so dass er nur nach § 242 bestraft wird.

Bsp. (2): Wie Bsp. 1, doch T findet keine Vase, so dass er zu einer Kiste Bier greift, die mitten im Raum steht. – Hier handelt es sich um eine einheitliche Tat, so dass sich die streitige Frage stellt, welche Auswirkung der Vorsatzwechsel hat. Entsprechendes gilt, wenn T vom ursprünglichen Vorsatz hinsichtlich des Getränks zur Mitnahme der Vase wechselt.

164Die h. M. verlangt für die Anwendbarkeit des § 243 Abs. 2, dass der Tätervorsatz vom Versuchsbeginn bis zur Vollendung ausschließlich auf eine geringwertige Sache gerichtet ist und verneint § 243 Abs. 2 daher in Bsp. 2⁴²⁰. Dafür spricht, dass die Vorschrift auf die Diebstahlstat und damit auf die Phase zwischen Versuch und Vollendung des § 242 verweist. In Fällen, in denen der Täter entgegen seinem ursprünglichen Tatentschluss eine nicht geringwertige Sache wegnimmt, liegt der vorausgesetzte „bagatellarische Erfolgsunwert“⁴²¹ nicht vor und auch das Handlungsunrecht ist nur bis zu dem Zeitpunkt des Vorsatzwechsels verringert⁴²². Beschränkt sich der Täter dagegen erst im Verlauf der Tat auf ein geringwertiges Tatobjekt, so darf er grundsätzlich nicht günstiger gestellt werden, als wenn die auf eine nicht geringwertige Sache gerichtete Tat im Versuchsstadium ganz stecken bleibt und nichts gestohlen wird; in letztgenanntem Fall ist aber § 243 anwendbar⁴²³. Ein „Teilrücktritt“ von § 243 ist in solchen Fällen aber nach § 24 (analog) zuzulassen, wenn der Täter sich freiwillig auf ein geringwertiges Objekt beschränkt; dann ist allein § 242 anwendbar⁴²⁴.

Bsp.: T möchte die Vase stehlen, verzichtet aber freiwillig darauf, als er das Bier sieht. – Hier wird § 243 Abs. 2 bejaht, weil T entsprechend den Rücktrittsgedanken auf Mitnahme der nicht geringwertigen Sache verzichtet hat.

165b) Teilweise wird aber auch eine differenziertere Betrachtungsweise vertreten. Soweit nach allgemeinen Kriterien eine unwesentliche Abweichung vom ursprünglichen Diebstahlsvorsatz – maßgeblich hierfür ist der Zeitpunkt der Verwirklichung des Regelbeispiels – gegeben ist, soll die nach der Vorsatzänderung weggenommene Sache noch vom ursprünglichen Diebstahlsvorsatz erfasst werden⁴²⁵. In diesem Fall muss es sich entsprechend dem Kriterium der h. M. durchgehend um eine objektiv und subjektiv geringwertige Sache handeln. Um zwei selbstständige Taten handle es sich dagegen, wenn der ursprüngliche Diebstahlsvorsatz und der geänderte Diebstahlsvorsatz nicht mehr „aufeinander bezogen“ seien. Dies sei auch der Fall, wenn die ursprünglich geplante Tat scheitere und ein anderes Objekt weggenommen werde. In diesem Fall sei der Täter gemäß §§ 242, 243, 22, 23 hinsichtlich der ursprünglich anvisierten Sache in Tateinheit mit § 242 hinsichtlich der weggenommenen Sache zu bestrafen. Richtig hieran ist, dass nach allgemeinen Grundsätzen ein Fehlschlag eine geeignete Zäsur bilden kann. Jedoch muss man sehen, dass der Diebstahlsvorsatz weit gefasst ist und auch noch während der Tat verändert werden kann⁴²⁶. Daher sollte man der h. M. folgen und nur dann eine neue Tat annehmen, wenn der Täter den ursprünglich gefassten Entschluss endgültig aufgibt.

VI.Konkurrenzen

166Nach bislang h. M. sollten §§ 123, 303 beim Einbruchsdiebstahl grundsätzlich im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion) von §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 verdrängt werden, da das Regelbeispiel das Betreten der Räumlichkeit bzw. die Sachbeschädigung im Unrechtsgehalt bereits erfasst⁴²⁷. Entsprechendes sollte für das Verhältnis von § 303 zu §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 gelten⁴²⁸. Tateinheit (mit § 242) sollte nur in Betracht kommen, wenn die Indizwirkung widerlegt ist und daher § 243 nicht zur Anwendung gelangt⁴²⁹.

Bsp.:⁴³⁰ T bricht einen Tankautomaten auf und erbeutet 4000 €; der Sachschaden am Tankautomaten beläuft sich auf etwa 10000 €.

167Der BGH hat sich im vorgenannten Beispiel gegen die Annahme einer Konsumtion und für die Annahme von Tateinheit ausgesprochen⁴³¹. Auf den wirtschaftlichen Wert der beschädigten Sache soll es für die Annahme von Tateinheit nicht mehr ankommen, da sowohl Diebstahl als auch Sachbeschädigung einen rein wirtschaftlichen Vermögensverlust nicht voraussetzen. Die Berücksichtigung dieses außertatbestandlichen Umstandes würde zur (nicht sachgerechten) Folge haben, dass derjenige, der eine Sache von hohem wirtschaftlichen Wert stiehlt und zugleich eine solche Sache beschädigt, nur wegen Diebstahls verurteilt wird, während derjenige, der eine wirtschaftlich geringwertige Sache stiehlt und eine Sache von hohem wirtschaftlichem Wert beschädigt, wegen Diebstahls und Sachbeschädigung verurteilt wird⁴³². Auch muss man sehen, dass hinsichtlich § 242 und § 303 im Einzelfall unterschiedliche Rechtsguts­träger betroffen sein können; so etwa, wenn die Tür des Vermieters aufgebrochen und eine Sache des Mieters gestohlen wird. Darüber hinaus weist der BGH aber zu Recht ganz allgemein auf den Charakter als Strafzumessungsregel hin. Es ist in der Tat wenig überzeugend, dass eine Strafzumessungsregel einen selbstständigen Straftatbestand verdrängen soll⁴³³. Nach der Tatbestandslösung können hingegen Regelbeispiele andere Tatbestände im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängen, so dass weiterhin Konsumtion anzunehmen ist, solange nicht eine Betrachtung des konkreten Einzelfalles Tateinheit gebietet⁴³⁴. Für § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 gilt damit nichts anderes als für § 244 Abs. 1 Nr. 3 (Abs. 4).

§ 4Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchsdiebstahl, § 244

Einführende Aufsätze: Altenhain, Der Beschluss des Großen Senats für Strafsachen zum Bandendiebstahl, Jura 2001, 836; Bosch, Die Strafbarkeit des Wohnungseinbruchdiebstahls, Jura 2018, 50; Erb, Schwerer Raub nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB durch Drohen mit einer geladenen Schreckschusspistole, JuS 2004, 653; Fischer, Waffen, gefährliche und sonstige Werkzeuge nach dem Beschluss des Großen Senats, NStZ 2003, 569; Geppert, Zum „Waffen“-Begriff, zum Begriff des „gefährlichen Werkzeugs“, zur „Scheinwaffe“ und zu anderen Problemen im Rahmen der neuen §§ 250 und 244 StGB, Jura 1999, 599; Hellmich, Zum „neuen“ Wohnungsbegriff des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, NStZ 2001, 511; Jesse, Das Pfefferspray als alltägliches gefährliches Werkzeug, NStZ 2009, 364; Kudlich, Zum Stand der Scheinwaffenproblematik nach dem 6. StrRG, JR 1998, 357; Lanzrath/Fieberg, Waffen und (gefährliche) Werkzeuge im Strafrecht, Jura 2009, 348; Oğlakcıoğlu, Die Bandenmäßige Deliktsbegehung in der Klausurbearbeitung, Jura 2012, 770; Ransiek, Waffen und Werkzeuge bei Diebstahl und Raub, JA 2018, 666; Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: Bandendelikte, JuS 2013, 594; ders., Grundwissen – Strafrecht: Das „mitgeführte“ gefährliche Werkzeug, JuS 2012, 117; Zopfs, Examinatorium zu den Qualifikationstatbeständen des Diebstahls (§§ 244, 244a StGB), Jura 2007, 510.

Übungsfälle: Beulke III, Fall 3: Der Fluch der Toten Rosen, S. 77, Fall 9: Bewegte Knochen, S. 280; Bock, BT, Fall 4: Die rumänische Bande, S. 91; Gössel, Fall 2: Rache und Enttäuschung, S. 48; Graul, Überfall in der Tiefgarage, Jura 2000, 204; Kudlich, Der Täter ist immer der Hobby-Gärtner, JuS 2001, L 53; Kudlich/Roy, Ein findiger Erbe, JA 2001, 771; Morgenstern, Die Zürcher Verfolgungsjagd, Jura 2011, 146; Mundt, Wehrhafte Laubenpieper, ZJS 2010, 646; Otto/Bosch, Fall 5: Kofferfreuden, S. 122; Rudolph, Der Nürnberger Zahngold-Fall, JA 2011, 346; Theile/Gatter, Der skrupellose Heimwerker: Eine Bohrmaschine zum Nulltarif, Jura 2014, 104; Steinberg/Müller, Der mutige Mitarbeiter, ZJS 2012, 807; Weißer, (Banden-) Diebstahl, JuS 2005, 620; Werkmeister, „Vom Wutbürger W“, JA 2013, 902.

Rechtsprechung: BVerfG NStZ 1995, 76 – Berufsmäßige Waffenträger (Keine Einschränkung bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGHSt 30, 44 – Dienstwaffe (Keine Einschränkung bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGHSt 31, 105 – Waffe (Begriff des Beisichführens bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGHSt 45, 92 – Gaspistole (Notwendigkeit einer objektiven Gefährlichkeit bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGHSt 46, 120 – Bandendiebstahl (Täterschaftlicher Tatbeitrag eines Bandenmitglieds bei § 244 Abs. 1 Nr. 2); BGHSt 46, 321 – Autodiebe (Begriff der Bande bei § 244 Abs. 1 Nr. 2); BGHSt 47, 214 – Bandendiebstahl (Bandenmitgliedschaft und Gehilfentätigkeit bei § 244 Abs. 1 Nr. 2); BGHSt 48, 197 – Waffe (Schreckschusspistole als Waffe bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGHSt 52, 257 – Taschenmesser (Begriff des gefährlichen Werkzeugs bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGHSt 61, 285 – Wohnmobil (Wohnungseigenschaft nach § 244 Abs. 1 Nr. 3); BGH NStZ-RR 2003, 12 – Taschenmesser II (Erfordernis des bewusst gebrauchsbereiten Beisichführens bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a); BGH NStZ 2005, 631 – Seniorenheim (Begriff der Wohnung i. S. d. § 244 Abs. 1 Nr. 3); OLG Hamm NStZ 2007, 473 – Dienstwaffe (Erfordernis des bewusst gebrauchsbereiten Beisichführens bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a).

I.Geschütztes Rechtsgut und Systematik
1.Geschütztes Rechtsgut

168Die §§ 244 und 244a stellen echte Qualifikationstatbestände mit abschließenden Merkmalen dar. Die Versuchsstrafbarkeit für das Vergehen des § 244 Abs. 1 ist in Absatz 2 angeordnet. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und lit. b möchte der abstrakten Gefahr für Leib und Leben begegnen, die mit dem Beisichführen einer Waffe oder eines Werkzeugs verbunden ist⁴³⁵. Beim Bandendiebstahl nach Nr. 2 liegt der Strafgrund in der durch den Zusammenschluss mehrerer Personen begründeten erhöhten Organisations- und Ausführungsgefahr⁴³⁶. Der Wohnungseinbruchsdiebstahl nach Nr. 3 beruht darauf, dass durch das Eindringen in die Privatsphäre das Schutz- und Sicherheitsbedürfnis der Bevölkerung beeinträchtigt und dadurch der Unwertgehalt der Tat gesteigert ist⁴³⁷. Abs. 4 sieht nunmehr eine Qualifikation mit Verbrechenscharakter vor, wenn die Tat eine dauerhaft genutzte Privatwohnung betrifft.

2.Systematik

169In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass § 244 Abs. 1 Nr. 1 mit § 250 Abs. 1 Nr. 1 sowie § 244 Abs. 1 Nr. 2 mit § 250 Abs. 1 Nr. 2 übereinstimmt, so dass die Probleme weitgehend übertragen werden können. Anders als beim Raub sanktioniert § 244 nicht die Verwendung einer Waffe bzw. eines gefährlichen Werkzeugs beim Diebstahl, weil im Falle des Einsatzes eines solchen Gegenstandes die Tat ohnehin zum Raub würde. Das Strafantragserfordernis des § 247 (Haus- und Familiendiebstahl) gilt auch für § 244 und § 244a, nicht hingegen die Geringwertigkeitsklausel des § 248a.

Hinweis zur Fallbearbeitung: Es empfiehlt sich, vorab den Grundtatbestand des § 242 und in diesem Zusammenhang – sofern naheliegend – die dazugehörige Strafzumessungsregel des § 243 zu prüfen. Erst in einem nächsten Schritt sollte in einer gesonderten Prüfung auf § 244 eingegangen werden.

II.Aufbauschema

1701. Tatbestand

a) Grundtatbestand des § 242

b) Qualifikation

aa) Objektiver Tatbestand des § 244 Abs. 1

(1) Nr. 1: lit. a/b: Diebstahl mit Waffen/Werkzeugen

(2) Nr. 2: Bandendiebstahl

(3) Nr. 3: Wohnungseinbruchsdiebstahl Qualifikation des § 244 Abs. 1

bb) Objektiver Tatbestand

(1) Nr. 1: lit. a/b: Diebstahl mit Waffen/Werkzeugen

(2) Nr. 2: Bandendiebstahl

(3) Nr. 3: Wohnungseinbruchsdiebstahl; qualifiziert nach Abs. 4 bei dauerhaft genutzer Privatwohnung

cc) Subjektiver Tatbestand

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Strafantrag, § 247

171Systematik § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und Nr. 1 lit. b

III.Tatbestand
1.§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a

172Die Qualifikation sanktioniert das Beisichführen einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs.

173a) Die Waffe ist nur ein gesetzlich genanntes Beispiel für den Oberbegriff des gefährlichen Werkzeugs. Dabei kann auf die Wertungen des WaffG zurückgegriffen werden, auch wenn dieses nicht unmittelbar maßgebend ist⁴³⁸. Als Waffen können nur solche „im technischen Sinne“ verstanden werden, wobei hierfür objektive Kriterien gelten⁴³⁹. Waffen sind demnach bewegliche Sachen, die zur Verursachung erheblicher Verletzungen von Personen generell geeignet sind und die nach ihrer Art dazu bestimmt sind, „die Angriffs- oder Abwehrfähigkeit von Menschen zu beseitigen oder herabzusetzen“ (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 lit. a WaffG)⁴⁴⁰. Auf die Absicht, die Waffe zu verwenden oder einzusetzen, kommt es nicht an.

174aa) Erfasst werden zunächst Schusswaffen, bei denen Geschosse durch einen Lauf getrieben werden. Dabei kommen als Geschosse sowohl feste Körper als auch gasförmige, flüssige oder feste Stoffe in Umhüllungen in Betracht⁴⁴¹. Bei der Beurteilung der Frage, welche Gegenstände als Schusswaffen begriffen werden können, kann auf § 1 Abs. 2 WaffG und insbesondere auf dessen Anlage 1, Abschnitt 1, Unterabschnitt 1, Ziffer 1.1 verwiesen werden.

Bspe.: Pistolen, Gewehre, Luftdruckpistolen.

175(1) Richtigerweise sind auch Gaspistolen, bei denen nur Gas aus dem Lauf tritt, Schusswaffen, da für das potentielle Opfer durch den Gasdruck eine entsprechende Gefährdungssituation entsteht⁴⁴². Anderes gilt nur für Gaspistolen, bei denen das Gas nicht nach vorne austreten kann⁴⁴³. Letztlich kommt es auf die genaue Einordnung jedoch nicht an, da es sich in jedem Falle um Waffen im technischen Sinn handelt⁴⁴⁴.

176(2) Da Strafgrund die erhöhte Gefährlichkeit ist, muss die Schusswaffe nach h. M. bei § 244 Nr. 1 lit. a Var. 1 einsatzfähig sein, d. h. jederzeit schussbereit gemacht werden können⁴⁴⁵. Dies ist der Fall, wenn die Waffe sofort durch verfügbare Munition geladen werden kann, nicht aber, wenn sie defekt oder keine Munition vorhanden ist. Daher werden auch sog. Schein- bzw. Anscheinswaffen – wie Spielzeugpistolen – nicht erfasst, auch wenn diese nunmehr in § 42a WaffG aufgeführt sind⁴⁴⁶. Freilich ist die Anwendung einer der anderen Alternativen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und b nicht ausgeschlossen.

177bb) Sonstige Waffen im technischen Sinne sind mechanische und chemische Waffen. Zu den mechanischen Waffen gehören alle Hieb-, Stoß-, und Stichwaffen, wie z. B. Butterfly-Messer, Dolche, Springmesser, Stahlruten, Schlagringe, Gummiknüppel, Handgranaten, Molotow-Cocktails. Chemische Waffen sind Kampfstoffe sowie Gaspistolen, soweit diese nicht als Schusswaffe einzustufen sind.

178(1) Maßgeblich ist, dass die Gegenstände objektiv zur Verursachung erheblicher Verletzungen bestimmt sind⁴⁴⁷. Auszuscheiden sind daher Alltagsgegenstände, welche zwar aufgrund ihrer objektiven Beschaffenheit, nicht jedoch auf Grundlage ihrer Zweckbestimmung als Angriffs- oder Verteidigungsmittel einzustufen sind.

Bspe.: Übliches Taschenmesser, Axt, Fleischermesser, Baseballschläger, Schraubenzieher. Im Einzelfall ist jedoch zu prüfen, ob diese von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 2 oder Nr. 1 lit. b erfasst werden.

179(2) Streitig ist, ob Schreckschusswaffen technische Waffen sind. Vor allem die Rechtsprechung bejaht dies aufgrund der mit Schusswaffen vergleichbaren Gefährlichkeit und dem Umstand, dass diese in großem Umfang auch tatsächlich für Angriffs- oder Verteidigungszwecke verwendet werden⁴⁴⁸. Dabei soll es weder auf die Entfernung zum Opfer ankommen⁴⁴⁹ noch soll es eine Rolle spielen, ob die Waffe am Kopf oder Körper des Opfers angesetzt werden kann⁴⁵⁰. Entscheidend ist vielmehr, ob der Explosionsdruck nach vorne durch den Lauf austritt⁴⁵¹. Dagegen wird eingewandt, dass allein die Ähnlichkeit mit einer Schusswaffe die Einstufung nicht rechtfertige und ansonsten auch viele andere Gegenstände als Waffen im technischen Sinne eingestuft werden müssten⁴⁵². Auch sei zu beachten, dass es nicht auf die tatsächliche Verwendung als Waffenersatz, sondern die Zweckbestimmung ankomme. Für die Rechtsprechung spricht aber, dass Schreckschusspistolen auch vom Waffengesetz als technische Waffen angesehen werden (§ 1 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 i. V. m. Anlage 1 WaffG) und ihre Wirkung durchaus mit Gaspistolen vergleichbar ist⁴⁵³.

180cc) § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a lässt das Beisichführen einer Waffe genügen. Die spezifische Gefährlichkeit kommt freilich nur zum Tragen, wenn der Täter oder ein Beteiligter sie in enger Beziehung zur Diebstahlstat mitführt. Dabei ist ein Beisichführen nur bei beweglichen Gegenständen, nicht aber etwa bei einer fest installierten Selbstschussanlage möglich⁴⁵⁴. Zu unterscheiden sind im Übrigen eine räumliche, eine zeitliche und eine personelle Komponente.

181(1) Die räumliche Komponente verlangt, dass die Waffe jederzeit griffbereit sein muss, damit der Täter sich ihrer bei der Tatausführung zeitnah bedienen kann⁴⁵⁵. Nicht erforderlich ist jedoch, dass sich die Waffe unmittelbar am Körper befindet oder der Täter sie gar in seinen Händen hält⁴⁵⁶. Daher genügt es, wenn der Täter die Waffe samt Munition in einem Rucksack bei sich führt, da hier ein Einsatz ohne größere zeitliche Zäsur möglich ist⁴⁵⁷. Ausreichend ist es auch, wenn der Täter die Waffe oder das Werkzeug im Vorfeld der Tat am Tatort deponiert hat⁴⁵⁸.

Bsp. (1):⁴⁵⁹ T parkt seinen Wagen mit einer Waffe im Kofferraum 200 m entfernt von dem Supermarkt, in dem er einen Diebstahl begeht. – Da T hier nicht ohne weiteres in der Lage ist, die Waffe zum Einsatz zu bringen und damit das von der Vorschrift vorausgesetzte Gefährdungspotential nicht vorliegt, ist § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a zu verneinen.

Bsp. (2):⁴⁶⁰ T nimmt in der Küche des O Geld weg, wobei auf der Spüle ein Küchenmesser liegt. – Hier führt T das Messer ungeachtet seiner Eigenschaft als gefährliches Werkzeug nicht mit sich; ansonsten wäre bei jedem Diebstahl in Wohnungen § 244 verwirklicht. Entsprechendes ergibt sich auch, wenn man auf ein „bewusst gebrauchsbereites“ Beisichführen abstellt⁴⁶¹ oder den Werkzeugcharakter aufgrund der konkreten Tatsituation⁴⁶² oder einer subjektiven Verwendungsabsicht verneint⁴⁶³.

182(2) Die zeitliche Komponente verlangt, dass dem Täter die Waffe zu irgendeinem Zeitpunkt während der Tat zur Verfügung gestanden haben muss. Nicht erforderlich ist dagegen, dass diese während der gesamten Tatausführung griffbereit ist⁴⁶⁴. Ausreichend ist nach h. M. ferner, dass die funktionsfähige Waffe – und entsprechend das gefährliche Werkzeug i. S. d. Var. 2 – selbst Gegenstand der Wegnahme und damit Diebstahlsobjekt ist, weil mit Begründung der Verfügungsmacht über die Waffe die erhöhte Gefährlichkeit einhergeht⁴⁶⁵. Zu beachten ist, dass das bloße Mitführen einer Waffe noch keinen Versuch des Diebstahls begründet, da der Versuchsbeginn des Grunddelikts unabhängig von der Qualifikation zu beurteilen ist und das Beisichführen noch kein unmittelbares Ansetzen zur Wegnahme darstellt⁴⁶⁶.

183Umstritten ist, in welcher Phase der Deliktsverwirklichung der Täter die Waffe bei sich führen muss. In Bezug auf den Tatbeginn muss zumindest die Schwelle zum Versuch überschritten sein, so dass die Mitführung im Vorbereitungsstadium nicht genügt⁴⁶⁷. Fraglich ist dagegen, ob es auch noch ausreicht, dass der Täter die Waffe nur im Beendigungsstadium bei sich führt.

Bsp.: T steigt zu einem Diebstahl in den Geschäftsraum des O ein. Die Schusswaffe versteckt er 200 m entfernt im Wagen. Als T unerwartet von O überrascht wird, gelingt es ihm noch, mit der Beute in einer Sporttasche zu fliehen und vor dem B mit dem Wagen davonzufahren. – Mit dem Einstecken der Beute in die mitgebrachte Tasche (Gewahrsamsenklave) liegt ein vollendeter Diebstahl vor. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ist zu diesem Zeitpunkt nicht verwirklicht, da mangels räumlicher Nähe keine Zugriffsmöglichkeit auf die Waffe bestand. Die Waffe stand T daher erst zwischen Vollendung und Beendigung der Tat zur Verfügung.

184Die h. M. bejaht die Qualifikation auch in der Beendigungsphase, da die Vollendung mitunter schwer zu bestimmen und das Mitführen der Waffe in diesem Deliktsstadium – vor allem während der Flucht – oftmals genauso gefährlich sei⁴⁶⁸. Dagegen spricht aber, dass die Strafschärfung des § 244 an den Grundtatbestand des § 242 anknüpft, dieser aber nur die Vollendung tatbestandlich fixiert. Das Heranziehen der tatsächlichen Beendigung der Tat lässt sich daher nicht in Einklang mit Art. 103 Abs. 2 GG bringen⁴⁶⁹. Zudem wird die Phase der Beutesicherung von § 252 (ggf. i. V. m. § 250) erfasst, dessen Voraussetzungen ansonsten unterlaufen würden⁴⁷⁰.

185Fraglich ist, ob ein Teilrücktritt von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a (Nr. 1 lit. b) möglich ist, wenn der Täter die bei sich geführte Waffe während der Tatausführung wieder wegwirft. Dann bliebe nur eine Strafbarkeit nach § 242. Zwar ist die Figur des Teilrücktritts von der Qualifikation grundsätzlich anzuerkennen⁴⁷¹, jedoch muss man sehen, dass mit dem Beisichführen die Qualifikation bereits vollendet ist, so dass ein Rücktritt nach § 24 gar nicht in Betracht kommt⁴⁷². Möchte man darauf abstellen, dass in diesen Fällen kein erhöhtes Strafbedürfnis besteht, da die abstrakte Gefahr beseitigt wird und noch keine konkrete Gefahr eingetreten ist, so kann man allenfalls die Grundsätze über die tätige Reue heranziehen⁴⁷³. Im Übrigen müsste man schon mit einer restriktiven Auslegung des Merkmals „Beisichführen“ ansetzen und für dessen Vollendung verlangen, dass die in dem Beisichführen der Waffe liegende Gefahr „real werden könnte“, indem sie mit der Sphäre des Opfers in Verbindung kommt⁴⁷⁴.

186(3) Letztlich ist die personelle Komponente zu beachten. Sowohl der Täter als auch ein anderer Beteiligter i. S. v. § 28 Abs. 2 (Mittäter, Anstifter oder Gehilfe) kann die Waffe bei sich führen.

Bsp.: A stiftet den T zu einem Diebstahl an und übergibt ihm eine Waffe, die T jedoch zu Hause lässt. A, der nicht am Tatort anwesend ist, trägt hingegen während der Tatzeit eine Waffe. – Da keiner der Beteiligten die Waffe während der Tat am Tatort griffbereit bei sich führt, ist § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a nicht verwirklicht.

187Führt der Täter eine Waffe bei sich, so haftet der Teilnehmer gemäß §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, § 26 bzw. § 27 akzessorisch, soweit er den erforderlichen Teilnehmervorsatz hinsichtlich des Beisichführens durch den Haupttäter besitzt. Führt lediglich der Gehilfe während der Tat eine Waffe mit sich, so verwirklicht der Täter § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, wenn er diesbezüglich Vorsatz hat; der Gehilfe haftet dann wiederum akzessorisch.

188Nicht erforderlich ist, dass der die Waffe mitführende Beteiligte schuldfähig und damit strafbar ist⁴⁷⁵. Denkbar ist auch, dass der Täter sich zur Mitführung der Waffe eines gutgläubigen Werkzeugs bedient, so dass diese dem Täter während der Tatausführung zur Verfügung steht und daher ein eigenes Beisichführen vorliegt⁴⁷⁶.

Bsp.: Mittäter A versteckt vor dem Diebstahl unbemerkt von Mittäter B in dessen Manteltasche eine Pistole. – A macht sich nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a strafbar.

189Diskutiert wird ferner eine teleologische Reduktion für sog. Berufswaffenträger (z. B. Polizisten, Soldaten, private Wachleute), die regelmäßig Waffen bei sich tragen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist der hohe Strafrahmen und der Umstand, dass sich bei § 244 keine dem § 243 Abs. 2 entsprechende Geringwertigkeitsklausel findet.

Bsp.: Die Polizisten T und O, die vorschriftsgemäß ihre Dienstwaffen tragen, verbringen die Mittagspause an einer Imbissbude. – T trinkt die Cola des O leer, obwohl dieser das ausdrücklich verbietet. Fraglich ist, ob T sich nicht nur nach § 242, sondern auch § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 strafbar gemacht hat.

190Gegen eine Anwendung des § 244 wird angeführt, dass bei einem Berufswaffenträger die erhöhte Gefährlichkeit nicht ohne weiteres gegeben sei und diesem zur Tatzeit häufig das Bewusstsein fehlen werde, eine Waffe bei sich zu führen⁴⁷⁷. Auch ergebe sich eine Pflichtenkollision, wenn einerseits das Gesetz von ihm verlange, eine Dienstwaffe zu tragen und er diese auf der anderen Seite wegen § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ablegen müsse⁴⁷⁸. Hiergegen spricht jedoch, dass es der Täter durch Unterlassen des Diebstahls in der Hand hat, der Pflichtenkollision zu entgehen⁴⁷⁹. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass ein Polizeibeamter in einer kritischen Situation – wenn er z. B. vom Opfer überrascht wird – ebenso zur Waffe greift wie jeder andere Täter, zumal er aufgrund seiner dienstlichen Stellung auch mit disziplinarrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hat⁴⁸⁰. Im Übrigen ist es für § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a unerheblich, ob der Täter die Waffe zur Verwendung bei sich führt⁴⁸¹. Es genügt vielmehr das sachgedankliche Mitbewusstsein, dass er eine Waffe mit sich führt⁴⁸². Dem widersprechen freilich – im Folgenden noch darzustellende⁴⁸³ – Tendenzen in der neueren Rechtsprechung, die ein bewusstes Beisichführen verlangen⁴⁸⁴.

191b) Für die Definition des (sonstigen) gefährlichen Werkzeugs i. S. v. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 2 verwies der Gesetzgeber in seiner Begründung fehlerhaft auf die Grundsätze des § 224 Abs. 1 Nr. 2⁴⁸⁵ und hat damit einen unnötigen Streit hervorgerufen. Bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 lässt sich die Gefährlichkeit des Werkzeugs relativ einfach bestimmen, weil dieses dort eingesetzt werden und auch zu einer Körperverletzung geführt haben muss. Dementsprechend ist für die Einstufung eines Werkzeugs als gefährlich die konkrete Art und Weise des Einsatzes entscheidend. Hingegen kann es bei § 244 von vornherein nicht auf einen Einsatz des Werkzeugs ankommen, da die Pönalisierung an das bloße Beisichführen anknüpft und die konkrete Verwendung daher ungewiss bleibt.

Bspe.: T führt beim Ladendiebstahl von drei Whiskyflaschen an seinem Gürtel ein übliches Taschenmesser mit sich, um damit Sicherungsetiketten zu entfernen⁴⁸⁶; Rentnerin R stiehlt eine Schachtel Zigaretten, wobei sich in ihrer Handtasche eine Nagelfeile befindet. – Da die Gegenstände nicht eingesetzt werden, bleibt mangels konkreter Verwendung unklar, ob diese überhaupt erhebliche Verletzungen hervorgerufen hätten.

192Nach welchen Kriterien die Gefährlichkeit des Werkzeugs zu bestimmen ist, ist im Einzelnen sehr streitig. Trotz des kaum noch zu überschauenden Streitstandes⁴⁸⁷ lassen sich zwei grobe Linien skizzieren: Nach der abstrakt-objektiven Betrachtungsweise kommt es darauf an, ob der Gegenstand objektiv gefährlich ist⁴⁸⁸; nach der konkret-subjektiven Betrachtungsweise ist das Werkzeug nur dann gefährlich, wenn es seitens des Täters eine entsprechende Widmung erfährt⁴⁸⁹. Die Rechtsprechung wies insoweit zunächst kaum Konturen auf. So tendierten einige OLG⁴⁹⁰ aufgrund eines Hinweises des BGH⁴⁹¹ zunächst in Richtung einer subjektiven Betrachtungsweise; sie verlangten bei Werkzeugen, die als Gebrauchsgegenstände nicht allgemein zur Verletzung von Personen bestimmt sind, sondern jederzeit sozialadäquat bei sich geführt werden können, dass neben der objektiven Beschaffenheit eine generelle, vom konkreten Lebenssachverhalt losgelöste Bestimmung des Werkzeuges zur Verwendung gegen Menschen seitens des Täters hinzutreten muss. Inzwischen hat sich der BGH jedoch gegen die konkret-subjektive Betrachtungsweise ausgesprochen und möchte eine Abgrenzung allein anhand objektiver Kriterien vornehmen⁴⁹².

193aa) Abstrakt-objektive Betrachtungsweise: Der BGH bestimmt das gefährliche Werkzeug nunmehr allein nach objektiven Kriterien und fragt daher, ob der Gegenstand aufgrund seiner Beschaffenheit geeignet und bestimmt ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Auf dieser Grundlage bezieht er ein Taschenmesser mit einer längeren Klinge ein, weil dieses zum Schneiden und Stechen bestimmt sei und jederzeit gegenüber Personen gebraucht werden könne, so dass von diesem eine latente Gefahr ausgehe⁴⁹³. Auf ein sozial übliches Mitführen, die besondere Tatsituation oder gar eine subjektive Widmung zum gefährlichen Werkzeug kommt es demnach nicht an.

194Einschränkungen verfolgt die Rechtsprechung lediglich auf subjektiver Ebene, wenn sie neben einer objektiven Betrachtungsweise für den Vorsatz ein bewusst gebrauchsbereites Beisichführen des Gegenstandes verlangt⁴⁹⁴. Demnach ist das allgemeine, noch auf keinen bestimmten Zweck gerichtete aktuelle Bewusstsein erforderlich, ein funktionsbereites Werkzeug zur Verfügung zu haben, das geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Ein solches Bewusstsein soll vor allem beim Mitsichführen von Alltagsgegenständen wie einem Messer oder einer Nagelfeile sowie bei Arbeitsgegenständen⁴⁹⁵ nicht auf der Hand liegen⁴⁹⁶. Hat der Täter den Gegenstand kurz vor der Tat – etwa das Taschenmesser zum Schneiden von Obst – benutzt, mag der Tatnachweis eher gelingen⁴⁹⁷. Freilich ist nicht zu verkennen, dass hierdurch ein gewisser Widerspruch zu den Berufswaffenträgern hervorgerufen wird, bei denen bislang ein sachgedankliches Mitbewusstsein genügen soll⁴⁹⁸. Dennoch gibt es erste Stimmen, die dieses für gefährliche Werkzeuge entwickelte Erfordernis auch auf Waffen übertragen⁴⁹⁹.

195Kritik: Eine rein objektive Betrachtungsweise, die eine nur latente „Gefahr“ genügen lässt, trägt dem für die Straferhöhung erforderlichen Unrechtsgehalt nicht hinreichend Rechnung⁵⁰⁰. Dies gilt umso mehr, als auch das sozial übliche Mitführen von Alltagsgegenständen in weitem Umfang erfasst wird. Im Übrigen muss der BGH selbst einräumen, dass seine Lösung „zu einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik“ führen könne⁵⁰¹, zumal er auf nähere Präzisierungen verzichtet. Einschränkungen lassen sich auf dieser Grundlage nur noch im Vorsatzbereich über das – ebenfalls wenig scharfe – Erfordernis des gebrauchsbereiten Beisichführens des Gegenstandes herbeiführen⁵⁰².

196bb) Modifikationen der objektiven Betrachtungsweise: In der Literatur werden verschiedene Modifikationen der objektiven Betrachtungsweise, deren Übergänge zu einer subjektiven Bestimmung fließend sind, vertreten.

197(1) Teilweise wird – recht restriktiv – ein gefährliches Werkzeug nur bejaht, wenn der Gegenstand einem gesetzlichen Verbot (mit Erlaubnisvorbehalt) unterliegt und daher nicht frei verfügbar ist⁵⁰³. Neben dem Umstand, dass das Gesetz für eine solche Differenzierung keinen Anhaltspunkt bietet, wäre es auch wenig einleuchtend, wenn ein nicht zugelassenes Betäubungsmittel den Tatbestand eröffnen würde, ein mitgeführter Baseballschläger hingegen nicht⁵⁰⁴.

198(2) Überzeugender ist es demgegenüber, den Begriff des gefährlichen Werkzeugs in Anlehnung an § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 restriktiv zu bestimmen⁵⁰⁵. Zu fragen ist demnach, ob das Werkzeug in der konkreten Situation an die Gefährlichkeit von Waffen heranreicht und damit Waffenersatzfunktion hat⁵⁰⁶. Ausscheiden müssen hier – anders als bei einer konkret-subjektiven Betrachtungsweise – zunächst Gegenstände, von denen grundsätzlich keine gesteigerten Verletzungsgefahren ausgehen und die nur aufgrund der besonderen Einsatzweise des Täters im Einzelfall zu erheblichen Verletzungen führen können⁵⁰⁷.

Bsp.: Schuhe können zwar im Einzelfall ein gefährliches Werkzeug i. S. v. § 224 Abs. 1 Nr. 2 darstellen; dies aber nur dann, wenn sie in vom typischen Gebrauch abweichender Art und Weise eingesetzt werden. Das Gefährdungspotential ist im Übrigen mit einer Waffe nicht vergleichbar. Entsprechendes gilt für die oben genannte Nagelfeile in der Handtasche oder den Hosengürtel. Plant der Täter im Einzelfall mit dem Schuh auf den Kopf zu treten, mit der Nagelfeile zuzustechen oder mit dem Gürtel zu würgen, greift § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ein.

Dagegen sind einsatzbereite Gegenstände, bei denen in der konkreten Situation von vornherein praktisch nur eine Verwendung als Angriffs- oder Verteidigungsmittel in Betracht kommt und denen typischerweise das Potential zur Zufügung von erheblichen Verletzungen innewohnt, stets einbezogen⁵⁰⁸.

Bspe.: Ein vergleichbares Gefährdungspotential wie eine Waffe besitzen etwa ein mitgeführter Knüppel, abgebrochene Flaschen oder Salzsäure; diese können ersichtlich nur als Angriffs- oder Verteidigungsmittel dienen.

199Besonders problematisch bleibt das sozial übliche Mitführen von Alltagsgegenständen wie z. B. von Taschenmessern. Dabei muss man freilich sehen, dass richtigerweise auch die konkrete Tatsituation zu berücksichten ist⁵⁰⁹. Weist demnach das Mitsichführen des Gegenstandes vom Standpunkt eines objektiven Beobachters nicht auf den Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel hin, so liegt auch kein gefährliches Werkzeug vor. Dies dürfte vor allem bei zusammengeklappten und in Taschen verstauten Taschenmessern häufig der Fall sein⁵¹⁰.

Bsp.:⁵¹¹ Wanderer T, der allein auf weiter Flur ist, pflückt einen Apfel vom Baum des O und schneidet diesen mit seinem Taschenmesser auseinander. – Das Taschenmesser ist nicht als gefährliches Werkzeug einzustufen. Schon mangels Anwesenheit anderer Personen deutet nichts auf einen Einsatz als Angriffs- und Verteidigungsmittel hin. Die bloße latente Gefährlichkeit eines solchen Messers genügt nicht.

Gegenbsp.: T führt bei der Tat einen Baseballschläger mit sich, obgleich er diese Sportart gar nicht betreibt. – Der Baseballschläger ist hier als Angriffs- und Verteidigungsmittel einzustufen, so dass § 244 Abs. 1 Nr. 1a Var. 2 zu bejahen ist. Anders wäre zu entscheiden, wenn T den Schläger nach einem Training in der Tasche mitführt und im Supermarkt ein Erfrischungsgetränk einsteckt.

200Entsprechendes gilt auch für das berufsbedingte Mitführen von Werkzeug, wie Schraubenzieher, Bolzenschneider usw.; sowie für Einbruchswerkzeug, das – wie ein Stemmeisen – in erster Linie dem Gewahrsamsbruch und damit gerade nicht als Angriffs- und Verteidigungsmittel dient⁵¹². Entsprechendes gilt für das Taschenmesser, mit dem Sicherungsetiketten durchtrennt werden sollen⁵¹³. Freilich sind auch solche Werkzeuge nicht generell auszuklammern, wenn die konkrete Tatsituation für eine Einstufung als Angriffs- und Verteidigungsmittel spricht⁵¹⁴. Letztlich lassen sich diese Grundsätze auch auf Fälle der Wegnahme gerade solcher Werkzeuge übertragen. So begründet der Diebstahl eines Taschenmessers, eines Schraubenziehers, einer Säge usw. nicht per se den höheren Unrechtsgehalt des Qualifikationstatbestandes, obgleich man begrifflich von einem Beisichführen ausgehen könnte⁵¹⁵.

201cc) Konkret subjektive Betrachtungsweise. Diese wird mitunter in der Literatur bevorzugt und daher ein sog. Verwendungsvorbehalt verlangt⁵¹⁶. Demnach ist ein Werkzeug für sich genommen nie gefährlich, sondern nur dann, wenn der Täter es zum gefährlichen Werkzeug widmet. Ein gefährliches Werkzeug liegt demnach vor, wenn der mitgeführte Gegenstand bei der Tat – im „Bedarfsfall“ – nach Vorstellung des Täters so verwendet werden soll, dass im Falle des Einsatzes § 224 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt wäre. Manche wollen diese Lehre dahingehend erweitern, dass der innere Vorbehalt genügt, die Verwendung des Gegenstandes nur anzudrohen, wenn die Realisierung der Drohung zu einer erheblichen Verletzungsgefahr führen würde⁵¹⁷. In eine ähnliche Richtung geht auch eine jüngere Entscheidung des OLG Stuttgart⁵¹⁸, die zwar mit der Waffenersatzfunktion einen objektiven Ausgangspunkt wählt, dann jedoch verlangt, dass der Einsatz des Werkzeugs gegen das Opfer drohen muss, wofür die innere Haltung des Täters maßgeblich sei. Der Vorzug dieser Ansichten liegt darin, dass zumindest teilweise auf die zu § 224 entwickelte Dogmatik zurückgegriffen werden kann. Auch wird geltend gemacht, dass damit eine hinreichend klare Abgrenzung gewährleistet werden kann⁵¹⁹. In den genannten Beispielen hängt die Einstufung des Gegenstandes als gefährliches Werkzeug daher davon ab, ob der – nach dem Verwendungsvorbehalt zu bestimmende – Einsatz zu erheblichen Verletzungen i. S. d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 geführt hätte. Dies wäre beim Taschenmesser oder der Nagelfeile etwa der Fall, wenn diese „im Bedarfsfall“ eingesetzt werden sollen.

202Kritik: Gegen eine solch subjektive Betrachtungsweise sind aber grundlegende Einwände zu erheben. Zunächst wird die gesetzgeberische Intention unterlaufen, wonach bei Nr. 1 lit. a allein das Beisichführen strafschärfend wirken soll⁵²⁰. Damit wird aber deutlich, dass es auf einen vor der Tat liegenden Verwendungsvorbehalt überhaupt nicht ankommen kann. Ferner muss man sehen, dass in systematischer Hinsicht auch die Grenzen zur Nr. 1 lit. b verschwimmen, die an die Verwendung ungefährlicher Werkzeuge im subjektiven Bereich erhöhte Anforderungen stellt, um einen der Nr. 1 lit. a entsprechenden Unrechtsgehalt zu normieren⁵²¹. Dabei soll nicht verkannt werden, dass Nr. 1 lit. b zusätzlich an die Absicht, Widerstand zu verhindern oder zu überwinden, anknüpft⁵²²; freilich liegt dem Verwendungsvorbehalt ebenfalls diese Zielrichtung zugrunde, andernfalls würde dieser von vornherein keinen rechten Sinn ergeben. Und letztlich muss – wenn sich der Täter keine weiteren Gedanken macht oder dies nicht zu widerlegen ist – der Tatbestand entweder (in dubio pro reo) verneint oder dessen Anwendung doch auf objektive Indizien (wie Größe, Beschaffenheit des Gegenstandes oder Art der Mitführung) gestützt werden. Dass der Gesetzgeber auch beim subjektiv gefassten § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b die prozessuale Nachweisbarkeit voraussetzt⁵²³, ändert nichts daran, dass letztlich doch auf objektive Kriterien zurückzugreifen ist⁵²⁴.

203Stellungnahme: Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelungen streiten folglich vielmehr für eine objektive Betrachtungsweise, die auf eine Waffenersatzfunktion abstellt⁵²⁵. Das gefährliche Werkzeug ist der Oberbegriff für das gesetzlich genannte Beispiel der Waffe, die objektiv zu bestimmen ist und insoweit eine gewisse Orientierung bieten kann. Hingegen gewinnt die Verwendungsabsicht nach der Gesetzessystematik (argumentum e contrario) erst bei Nr. 1 lit. b an Bedeutung. Zugegebenermaßen mag die Grenzziehung nicht immer ganz eindeutig sein⁵²⁶. Andererseits ist es durchaus sachgerecht, dass für den Unrechtsgehalt der Tat die konkrete Situation mit einbezogen wird. Letztlich vermag auch die subjektive Betrachtungsweise Abgrenzungsschwierigkeiten nicht zu beseitigen, weil der Verwendungsvorbehalt häufig entweder auf eine Fiktion hinausläuft oder doch objektive Kriterien zur Ermittlung des subjektiven Willens erfordert. Letztlich ist diese Lösung auch gegenüber der rein objektiven Bestimmung durch den BGH, die den Werkzeugbegriff zu sehr ausdehnt, überlegen⁵²⁷. Strafbarkeitslücken sind demgegenüber nicht zu befürchten, da bei Alltagsgegenständen und Einbruchswerkzeug immer noch §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b oder Nr. 3 in Betracht kommen können. Da sich gegen alle vorgeschlagenen Lösungen jedoch Einwände vorbringen lassen und eine gewisse Unbestimmtheit nicht zu vermeiden ist, bedarf es letztlich einer gesetzgeberischen Korrektur⁵²⁸. Soweit nunmehr in § 244 Abs. 3 ein minder schwerer Fall zur Vermeidung unangemessener Strafen aufgenommen wurde⁵²⁹, überzeugt dies nicht, da eine Präzisierung der gesetzlichen Voraussetzungen und damit eine Sicherung der tatbestandlichen Bestimmtheit so nicht erreicht wird.

2.§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b

204Nach dem Willen des Gesetzgebers stellt das Beisichführen eines sonstigen Werkzeugs oder Mittels in Verwendungsabsicht einen Auffangtatbestand dar⁵³⁰. Aus einem Umkehrschluss zu Nr. 1 lit. a folgt, dass das Werkzeug bei Nr. 1 lit. b nicht objektiv gefährlich sein muss. Das gegenüber Nr. 1 lit. a verringerte objektive Unrecht beim Mitführen ungefährlicher Werkzeuge wird durch die Absicht, den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder überwinden, kompensiert⁵³¹.

Beachte: Wird der Gegenstand zur Vollendung der Wegnahme tatsächlich eingesetzt, so liegt Raub gemäß § 249 vor; wird er zwischen Vollendung des Diebstahls und Beendigung eingesetzt, so liegt räuberischer Diebstahl nach § 252 vor.

205Beim Mitführen von Schusswaffen und gefährlichen Werkzeugen in Verwendungsabsicht ist Nr. 1 lit. b zwar tatbestandlich verwirklicht, tritt jedoch grundsätzlich im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter Nr. 1 lit. a zurück. Eigenständige Bedeutung kann Nr. 1 lit. b in solchen Fällen aber bei Irrtümern sowie bei fehlender prozessualer Nachweisbarkeit erlangen.

Bsp. (1): A stiftet den T an, einen Diebstahl unter Mitführung einer Schusswaffe zu begehen und diese notfalls auch zum Einsatz zu bringen. T hingegen ist das Beisichführen einer Schusswaffe zu gefährlich. Stattdessen nimmt er nur Handschellen mit, um den Widerstand etwaiger Widersacher zu überwinden. – T macht sich (nur) nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b strafbar. A kann mangels Haupttat nicht nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1, 26 bestraft werden. Da sich jedoch der Vorsatz des A auch auf den Einsatz erstreckt und in jedem gefährlichen Werkzeug auch ein „sonstiger (ungefährlicher) Gegenstand“ nach Nr. 1 lit. b zu sehen ist, hat er sich nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, 26 strafbar gemacht. Dass A anstelle der Pistole Handschellen mitführte, stellt eine unbeachtliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf dar.

Bsp. (2): T wird eines Diebstahls überführt. Dabei kann jedoch nicht nachgewiesen werden, dass es sich bei dem mitgeführten Gegenstand um ein gefährliches Werkzeug nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 2 handelt. Bewiesen ist aber, dass T den Gegenstand mitführte, um ggf. den Widerstand einer anderen Person zu überwinden. – In dubio pro reo muss zwar davon ausgegangen werden, dass der mitgeführte Gegenstand kein gefährliches Werkzeug darstellt. Da jedoch ein Verwendungsvorbehalt nachgewiesen werden kann, ist – unabhängig von der Gefährlichkeit des Werkzeugs – § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b verwirklicht.

206a) Erfasst werden sollen von Nr. 1 lit. b alle Gegenstände, die keine Waffen oder gefährlichen Werkzeuge i. S. d. Nr. 1 lit. a sind, aber Widerstand durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt verhindern oder überwinden sollen. Ob diese bei ihrem Einsatz erhebliche Verletzungen i. S. v. § 224 Abs. 1 Nr. 2 herbeiführen können oder nicht, ist unerheblich⁵³². Unter Nr. 1 lit. b fallen insbesondere die bei Nr. 1 lit. a ausgeschiedenen ungefährlichen Werkzeuge wie kleine Messer, Scheren oder Feilen. Erfasst werden aber auch Gegenstände, die sich – wie Handschellen, Klebebänder, Schnüre, Krawatten und Gürtel – zum Fesseln und Knebeln eignen.

207aa) Richtigerweise fallen auch sog. Scheinwaffen (Spielzeugpistolen, Bombenattrappen, ungeladene echte Schusswaffen usw.), die nicht zur Herbeiführung von schweren Verletzungen i. S. v. § 224 Abs. 1 Nr. 2 geeignet sind, jedoch den äußeren Anschein hierzu erwecken, unter Nr. 1 lit. b⁵³³. Die historische Auslegung zeigt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers Scheinwaffen von der gleichlautenden Vorschrift des § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. b weiterhin erfasst werden sollten⁵³⁴, zumal dort die Mindeststrafe mit dem 6. StrRG abgesenkt und damit ein Haupteinwand gegen die Einbeziehung beseitigt wurde. Auch zeigt die Gleichstellung der Gewalt- mit der Drohungsalternative in systematischer Hinsicht, dass die Drohung mit einer objektiv ungefährlichen Scheinwaffe dem Gefährlichkeitspotential der Gewaltanwendung entspricht⁵³⁵. Auch Sinn und Zweck der Strafschärfung sind verwirklicht, weil der Täter in intensiverer Art und Weise in die Opfersphäre eingreift⁵³⁶. Sieht man dies anders und verlangt aufgrund der vom Täter vorgesehenen Verwendung eine abstrakte Eignung der mitgeführten Gegenstände zur Gefähr­dung von Leib und Leben des Opfers⁵³⁷, so schränkt man den Anwendungsbereich der Vorschrift contra legem zu sehr ein.

Bsp.: Nr. 1 lit. b ist verwirklicht, wenn T eine täuschend echt aussehende Wasserpistole mit sich führt, mit der er im Falle von Schwierigkeiten beim Diebstahl das Opfer bedrohen möchte.

208bb) Bereits vor dem 6. StRG von der Rechtsprechung befürwortete Einschränkungen⁵³⁸ sind nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin zu beachten⁵³⁹. Demnach muss die durch die Drohung bewirkte Einschüchterung des Opfers von der Beschaffenheit des verwendeten Gegenstandes und nicht allein von der Täuschungskraft des Täters ausgehen. Der Gegenstand muss daher nach seinem äußeren Erscheinungsbild täuschend echt wirken, so dass er aus Opfersicht dazu geeignet ist, bei seiner Verwendung erhebliche Verletzungen hervorzurufen; offensichtlich ungefährliche Gegenstände werden nicht erfasst⁵⁴⁰.

Bspe.: Erfasst werden sollen täuschend echt aussehende Spielzeugpistolen, Bombenattrappen, Injektionsspritzen⁵⁴¹ oder ein metallischer Gegenstand, der dem Opfer in den Nackenbereich gedrückt wird⁵⁴².

Gegenbspe.: Nicht ausreichend soll sein ein in den Rücken gedrückter Labello-Stift⁵⁴³, eine in der Hand schmelzende Lakritzpistole⁵⁴⁴, ein in der Hand gehaltenes Holzstück mit der Ankündigung, bewaffnet zu sein⁵⁴⁵ oder der unter der Jacke ausgestreckte Zeigefinger mit der Behauptung, eine Waffe zu tragen.

209Teilweise wird diese Einschränkung aus Opferschutzgesichtspunkten abgelehnt, weil es nicht entscheidend sein könne, ob die Nötigungswirkung durch die Betrachtung des Tatmittels oder erst durch eine (täuschende) Erklärung des Täters ausgelöst wird⁵⁴⁶. Zudem könne die Einschüchterung des Opfers, dem mit einer angeblich mit Salzsäure befüllten Flasche gedroht wird, ebenso groß sein wie bei einer echt aussehenden Waffe⁵⁴⁷. Nr. 1 lit. b soll nur dann ausscheiden, wenn es an einer relevanten Drohung fehlt, z. B. wenn der Täter mit einer pinkfarbenen Wasserpistole auftaucht oder die Lakritzpistole in der Hand schmilzt. Gegen diese durchaus plausiblen Argumente lässt sich jedoch anführen, dass § 244 Abs. 1 Nr. 1 in allen Varianten nur an die Gegenständlichkeit des mitgeführten Werkzeuges anknüpft, während das weitere Täterverhalten – wie eine Täuschung – unerheblich ist⁵⁴⁸.

210b) Bezüglich der räumlichen, zeitlichen und personellen Komponente des Beisichführens kann auf die Ausführungen zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a verwiesen werden⁵⁴⁹. Für eine Strafbarkeit nach Nr. 1 lit. b ist es dementsprechend ebenfalls ausreichend, wenn der Täter einen erst am Tatort vorgefundenen Gegenstand an sich nimmt, um diesen im Bedarfsfall einzusetzen⁵⁵⁰.

211c) Subjektiv verlangt § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, dass der Täter das Mittel mitführt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden⁵⁵¹. Die Gebrauchsabsicht setzt dolus directus 1. Grades voraus⁵⁵², wobei es genügt, dass der Täter das Werkzeug nur im „Bedarfsfall“ oder im „Notfall“ einsetzen will⁵⁵³. Ein nur geplanter Einsatz des Mittels gegen Sachen ist dabei nicht ausreichend⁵⁵⁴. Entscheidend ist, dass die Verhinderung oder Überwindung des Widerstandes des Opfers dazu dienen soll, den Diebstahl zu vollenden⁵⁵⁵. Hingegen genügt es nicht, wenn das Werkzeug nur dazu verwendet werden soll, eine etwaige Flucht zu sichern oder den Abtransport der Beute nach vollzogener Wegnahme zu ermöglichen⁵⁵⁶.

3.§ 244 Abs. 1 Nr. 2

212Die Strafschärfung des Bandendiebstahls ist verwirklicht, wenn ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (Organisationsgefahr)⁵⁵⁷. Durch das Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im Rahmen des § 244 Abs. 1 Nr. 2 kommt hinzu, dass die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmitglieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig verstärken, so dass eine effizienzsteigernde bandenmäßige Ausführungsgefahr besteht⁵⁵⁸. Erschwerend soll weiter hinzukommen, dass sich ein potentielles Opfer im Einzelfall zweier Widersacher gegenübersieht und dadurch in verstärktem Maße einer Bedrohung ausgesetzt ist⁵⁵⁹. Einschlägig ist dieser Gesichtspunkt jedoch nur, wenn man entgegen der h. M. ein räumlich-zeitliches Zusammenwirken von mindestens zwei Bandenmitgliedern verlangt⁵⁶⁰.

213a) Unter einer Bande ist der auf einen längeren Zeitraum angelegte Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu verstehen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Taten – hier des Diebstahls oder Raubes – zu begehen⁵⁶¹.

214aa) Abweichend von dieser Definition und im Einklang mit der früheren Rechtsprechung⁵⁶² wird z. T. vertreten, dass bereits zwei Personen für eine Bande ausreichend seien⁵⁶³. Für eine Mindestzahl von drei Beteiligten⁵⁶⁴ spricht aber zunächst schon der allgemeine Sprachgebrauch⁵⁶⁵. Ferner ist die Bindung zwischen den Bandenmitgliedern erhöht, weil ein ausscheidungswilliges Mitglied sich mindestens zwei anderen Mitgliedern gegenübersieht und damit die Bandenabrede nur unter größerer Anstrengung aufkündigen kann⁵⁶⁶. Zudem vermeidet das Erfordernis von mindestens drei Personen die mitunter schwierige Abgrenzung zu Fällen bloßer Mittäterschaft beim Zweierkomplott⁵⁶⁷. Letztlich könnte ansonsten selbst ein stehlendes Ehepaar als Bande bezeichnet werden, was dem Sinn der Strafschärfung nicht gerecht würde⁵⁶⁸.

Klausurhinweis: Aus dem Umstand der Bandenmitgliedschaft darf nicht einfach auf Mittäterschaft geschlossen werden; vielmehr ist nach allgemeinen Kriterien zu prüfen, ob das Bandenmitglied an der jeweiligen Tat als Täter oder Teilnehmer beteiligt ist⁵⁶⁹. Zudem sind folgende Problemkreise auseinander zu halten, die in Klausuren häufig vermengt werden: Vorliegen einer Bande; Mitgliedschaft in dieser Bande; Begehung unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds an der Tat; Beteiligung an der konkreten Tat als Täter oder Teilnehmer.

215(1) Keine Bande liegt vor, wenn eines von drei Bandenmitgliedern sich nur zum Schein anschließt, in Wirklichkeit jedoch nur die Absicht verfolgt, die Taten der anderen Mitglieder zur Anzeige bei der Polizei zu bringen.

Bsp.: V-Mann A verabredet mit B und C die fortgesetzte Begehung von Diebstählen in Juweliergeschäften. Beim ersten Einbruch nimmt die Polizei – von A verständigt – B und C nach vollendeter Wegnahme fest. – B und C machen sich zunächst nach § 242 (ggf. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2) strafbar. § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist hingegen zu verneinen, wenn man für das Vorliegen einer Bande mindestens drei Beteiligte verlangt. Ein Scheinbeteiligter trägt nichts zu Aufbau und Bestand einer Bande bei und möchte auch nicht ihren kriminellen Zweck fördern. Da B und C subjektiv von den Voraussetzungen einer Bandeneigenschaft ausgingen, kommt jedoch eine Versuchsstrafbarkeit nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 22, 23 in Betracht, die in Tateinheit zu § 242 steht⁵⁷⁰.

216(2) Ein irgendwie gefestigter Bandenwille oder ein Tätigwerden im übergeordneten Bandeninteresse ist hingegen nicht erforderlich⁵⁷¹. Es bedarf lediglich einer zweckhaften Verbindung zwischen den Bandenmitgliedern, ohne dass ein Organisationsgrad i. S. v. § 129 etwa in der Form einer „mafiaähnlichen“ Struktur erforderlich wäre⁵⁷². Daher werden auch Jugendbanden sowie Banden, die lediglich in einem örtlich begrenzten Gebiet tätig sind, erfasst⁵⁷³. Nicht erforderlich ist, dass sich alle Mitglieder persönlich verabredet haben oder sich gegenseitig kennen, solange nur jeder den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit mindestens zwei anderen zu verbinden⁵⁷⁴. Andererseits steht eine familiäre oder sonstige persönlich Verbindung der Annahme einer Bande nicht entgegen⁵⁷⁵.

217bb) Der Zusammenschluss muss zu dem Zweck erfolgen, fortgesetzt Raub- oder Diebstahlstaten zu begehen.

218(1) Die Bandenabrede kann ausdrücklich oder konkludent zustande kommen und setzt nicht voraus, dass sich alle Beteiligten gleichzeitig absprechen. Eine konkludente Verabredung kann im Einzelfall aus dem wiederholten Zusammenwirken mehrerer Personen abgeleitet werden⁵⁷⁶. Nicht hinreichend ist es hingegen, wenn die Taten jeweils neu verabredet werden⁵⁷⁷. Es genügt, dass zwei Täter vereinbaren, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen, und sich ein Dritter dann anschließt⁵⁷⁸. Es kann sich also um den Anschluss an eine bestehende Bande handeln; es ist aber auch ausreichend, wenn durch den Beitritt erst die erforderliche Mindestzahl von Mitgliedern erreicht wird⁵⁷⁹.

219(2) Erforderlich ist, dass die Mitglieder übereingekommen sind, mehrere selbstständige, im Einzelnen noch unbestimmte Taten zu begehen⁵⁸⁰. Nicht ausreichend ist, wenn die Anzahl der Taten bereits zum Zeitpunkt der Bandenabrede abschließend von den Mitgliedern festgelegt wurde, da es hier an der spezifischen Gefährlichkeit der Bande fehlt, immer wieder mit neuen Taten fortzufahren⁵⁸¹. Ebenso genügt es nicht, wenn nur eine Tat verabredet wird, später aber spontan weitere Taten folgen⁵⁸².

Bsp.: A, B und C kommen darüber überein, jeweils an den vier Montagen im Juni Diebstähle in einem bestimmten Wohngebiet auszuführen und danach wieder getrennte Wege zu gehen. – Eine Strafbarkeit nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 scheidet aus, weil die abschließende Verständigung auf eine konkrete Anzahl von Diebstählen einer Bande in diesem Sinne entgegensteht.

220Die künftigen Taten müssen nach Anzahl, Zeit und Ort noch relativ unbestimmt sein, wobei es unschädlich ist, dass die Bandenabrede gewisse Beschränkungen nach Art, Zeit und Gattung der Diebessache vorsieht⁵⁸³.

Bsp.: A, B, C treffen die Übereinkunft, künftig nur Fahrzeuge der Marke Audi der Klasse A 8 in den Nachtstunden zwischen 22 und 6 Uhr in der Innenstadt von Konstanz zu stehlen. – Hier sind zwar die Diebstahlsmodalitäten von den Bandenmitgliedern exakt umrissen worden. § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist aber verwirklicht, solange nur eine unbestimmte Anzahl von Diebstahlstaten von den Mitgliedern geplant ist.

221Wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, ist bereits mit der Begehung der ersten Tat für die daran Beteiligten das Merkmal der bandenmäßigen Begehung erfüllt⁵⁸⁴.

Bsp.: Im vorstehenden Bsp. haben sich die Bandenmitglieder bereits mit dem Diebstahl des ersten A 8 nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 strafbar gemacht.

222(3) Maßgeblich ist, dass sich die Bandenmitglieder zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben. Ein Zusammenschluss zur fortgesetzten Begehung von anderen Straftaten – wie Betrug oder (räuberische) Erpressung – genügt demnach nicht⁵⁸⁵. Auch eine gemischte Bande aus Dieben und Hehlern genügt anders als bei § 260 Abs. 1 Nr. 2 nicht. Denkbar ist jedoch, dass ein Täter Mitglied einer Diebes- und Hehlerbande ist und daher als Gehilfe nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 2, 27 und Täter einer Hehlerei nach §§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 2 bestraft werden kann⁵⁸⁶. Ausreichend ist auch ein Zusammenschluss für einen überschaubaren Zeitraum von nur wenigen Tagen, so dass es einer Regelmäßigkeit oder längeren Zeitdauer nicht bedarf⁵⁸⁷.

223cc) Fraglich ist, ob die in Aussicht genommenen Beiträge mittäterschaftlicher Natur sein müssen oder ob auch bloße Gehilfenbeiträge genügen.

Bsp.: A, B und C vereinbaren, zukünftig in verschiedene Objekte einzudringen und Diebstähle zu begehen. C soll ausschließlich die Gehilfenrolle zufallen, die für die entsprechenden Einbrüche benötigten Einbruchswerkzeuge zu beschaffen.

224Mit Recht lässt die h. M. bloße Gehilfenbeiträge genügen, da die Bindung und damit die Organisationsgefahr genauso intensiv sein kann wie bei einer Bande, bei der allen Mitgliedern eine Täterrolle zukommt⁵⁸⁸. Auch ist es aufgrund der Spezialisierung einzelner Personen gerade typisch für die Bande, dass die einzelnen Personen in unterschiedlicher Weise und unterschiedlichem Umfang beteiligt sind⁵⁸⁹. Daher ist auch keine Ausnahme für den Fall anzuerkennen, dass – wie im Bsp. – ein Beteiligter regelmäßig nur als Gehilfe auftreten soll⁵⁹⁰.

225dd) Nicht ausreichend für die Begründung einer Bandeneigenschaft ist hingegen, wenn ein Mitglied nur einen Tatbeitrag im Beendigungsstadium oder bei Verwertung der Beute erbringen soll. Hier kommt nur eine Strafbarkeit wegen Anschlussstraftaten nach §§ 257 ff. in Betracht⁵⁹¹.

Bsp.:⁵⁹² Bandenmitglied G verpackt die von anderen Bandenmitgliedern gestohlene und in einer Wohnung eingelagerte Ware, damit diese weiterveräußert wird. Dies hatte er bereits vor der Tat zugesagt. – Eine Strafbarkeit nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 2, 27 scheidet hinsichtlich des Verpackens aus, da aufgrund der Beendigung keine beihilfefähige Haupttat vorliegt. Auch die Bandenmitgliedschaft vermag ohne Beteiligung an der konkreten Tat keine Strafbarkeit zu begründen. Es kommt jedoch aufgrund der vorangegangenen Zusage eine Strafbarkeit wegen psychischer Beihilfe in Betracht.

226b) Weitere Voraussetzung ist, dass die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wird (Ausführungsgefahr). Nach Ansicht des BGH ist hierfür nur erforderlich, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken⁵⁹³. Es müssen folglich nicht alle Bandenmitglieder am Tatort anwesend sein. Zunächst genügt es in jedem Fall, wenn zwei Bandenmitglieder als Täter oder auch Teilnehmer⁵⁹⁴ örtlich und zeitlich zusammenwirken. Dass ein drittes Bandenmitglied konkret in die Tatbegehung eingebunden wird oder zumindest von der Tat Kenntnis besitzt, ist nicht erforderlich⁵⁹⁵. Inwieweit das jeweilige Mitglied dann als Täter oder Teilnehmer eines Bandendiebstahls einzustufen ist, muss nach allgemeinen Abgrenzungskriterien für Täterschaft und Teilnahme entschieden werden⁵⁹⁶.

Bsp.: A und B stehlen aus einer Bank; Bandenchef C, der den Plan allein entworfen hat, befindet sich zum Zeitpunkt der Tat im Ausland. – Es liegt ein Bandendiebstahl gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 2 vor, obwohl C selbst nicht an dem Diebstahl zwischen Versuch und Vollendung mitgewirkt hat. Auch C macht sich wegen mittäterschaftlichen Bandendiebstahls und nicht nur wegen Anstiftung strafbar, da sein Mitwirkungsplus im Vorbereitungsstadium seine mangelnde Tatherrschaft im Ausführungsstadium kompensiert⁵⁹⁷.

227Nicht erforderlich ist dabei, dass das jeweils mitwirkende Bandenmitglied strafbar ist. Die Qualifikation ist folglich auch dann verwirklicht, wenn das mitwirkende Bandenmitglied zur Tatzeit schuldunfähig ist⁵⁹⁸.

228aa) Problematisch ist, ob darüber hinaus auch auf ein räumlich-zeitliches Zusammenwirken ganz verzichtet werden kann. Teilweise wird für die Mitwirkung gefordert, dass mindestens zwei Mitglieder der Bande am Tatort anwesend sein müssen, weil nur dann die Effizienz der Tatausführung gesteigert und die Abwehrmöglichkeiten des Opfers eingeschränkt seien (Aktionsgefahr)⁵⁹⁹. Andere verlangen zumindest eine kommunikative Verbindung (etwa per Mobiltelefon) zwischen dem vor Ort agierenden und dem tatortfernen Mitglied, so dass das tatortferne Mitglied auf das Tatgeschehen Einfluss nehmen kann⁶⁰⁰. Für derartige Lösungen kann immerhin angeführt werden, dass andere Vorschriften, die – wie § 260 Abs. 1 Nr. 2 – die bandenmäßige Begehung als Strafschärfungsgrund normieren, ein Mitwirkungserfordernis gerade nicht vorsehen. Nach wohl h. M. bedarf es bei der eigentlichen Ausführungshandlung hingegen keines solchen Mitwirkungserfordernisses und damit keiner Aktionsgefahr⁶⁰¹. Es genügt demnach die Ausführungsgefahr, wenn ein Bandenmitglied die Tat als Täter begeht und ein anderes Bandenmitglied einen (Gehilfen-)Beitrag leistet und so mitwirkt. Dafür spricht, dass aus dem Wortlaut des Mitwirkens ein örtlich-zeitliches Zusammenwirken der Bandenmitglieder nicht gefolgert werden kann⁶⁰². Entscheidend ist aber vor allem, dass die Arbeitsweise und Arbeitsteilung innerhalb organisierter und spezialisierter Diebesbanden häufig gerade so gestaltet ist, dass aufgrund eingehender Vorbereitung nur ein Bandenmitglied am Tatort anwesend sein muss. Damit wäre aber der Anwendungsbereich der Vorschrift in typischen Fällen organisierter Kriminalität empfindlich eingeschränkt⁶⁰³. Letztlich bleiben Unterschiede zu Fällen des § 260 Abs. 1 Nr. 2 bestehen, weil dort auch das Handeln eines Bandenmitglieds als Alleintäter ohne Mitwirkungsakt eines anderen Bandenmitglieds genügt⁶⁰⁴.

Bsp.: Bandenmitglied A stiehlt aus einem Banktresor, wobei ihm Mitglied B „zur Sicherheit“ eine Schusswaffe mitgegeben hat. Bandenmitglied C wirkt nicht mit. – A macht sich zunächst nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 strafbar; § 244 Abs. 1 Nr. 2 liegt ebenfalls vor, da die Gehilfenhandlung des B für das Merkmal „unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes“ genügt. B macht sich wegen Beihilfe zu §§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1, Nr. 2 strafbar.

229bb) Unschädlich ist auch, wenn die Wegnahmehandlung durch ein bandenfremdes Mitglied vollzogen wird, sofern diese Handlung einem der Bandenmitglieder täterschaftlich zugerechnet werden kann und ein weiteres Bandenmitglied sich an der Tat beteiligt⁶⁰⁵.

Bsp.: In der Bande A, B, C gibt Bandenmitglied C dem für die Planung von Kunstdiebstählen zuständigen A einen heißen Tipp, dass bei O ein wertvolles Gemälde hängt. A bittet daraufhin den B die Tat auszuführen, der jedoch keine Zeit hat. A beauftragt daher den bandenfremden D, „sein“ Bild, das er von O erworben und schon bezahlt habe, aus dessen Villa zu holen, weil O trotz Mahnung nicht liefere. Der gutgläubige D nimmt das Bild und übergibt es dem A. – D macht sich nicht nach § 242 strafbar, da er keinen Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der (Dritt-)Zueignung besitzt, weil er von einem durchsetzbaren Anspruch auf Übereignung des Bildes des A gegenüber O ausgeht. Da A diesen Umstand bewusst ausgenutzt hat, besitzt er überlegene Wissens- bzw. Willensherrschaft, so dass ihm die Tat nach § 25 Abs. 1 Var. 2 zurechnet werden kann⁶⁰⁶. Da C durch den Hinweis auf die Tatmöglichkeit mitgewirkt (und sich als Gehilfe beteiligt) hat, sind alle Voraussetzungen des Bandendiebstahls gegeben.

230cc) Kein Bandendiebstahl ist allerdings gegeben, wenn ein Bandenmitglied als Alleintäter tätig wird, ohne dass ein anderes Bandenmitglied einen Beitrag leistet.

Bsp.: A entwendet als Mitglied einer „Autoschieberbande“ ein Kfz, ohne dass ein anderes Bandenmitglied irgendwie beteiligt ist. – § 244 Abs. 1 Nr. 2 ist in diesem Fall zu verneinen.

Beachte: Bei §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260a Abs. 1, die ein derartiges Mitwirkungserfordernis nicht vorsehen, genügt bereits die Tat eines Einzeltäters im Rahmen der Bandenabrede.

231Entsprechendes gilt, wenn die Beteiligten im Wege eines Exzesses ausschließlich bandenfremde, d. h. von der Bandenabrede nicht gedeckte Zwecke oder eigene Interessen verfolgen, weil hier kein Handeln „als“ Mitglied einer Bande vorliegt⁶⁰⁷.

Bsp.: A und B sind Mitglieder einer Wohnungseinbruchsbande, die sich auf den Diebstahl von wertvollen Gemälden spezialisiert hat. Zu diesem Zweck dringen A und B in eine Villa ein, in der sie kostbare Werke vermuten. Enttäuscht stellen sie jedoch fest, dass der Wohnungsinhaber Liebhaber einer Modelleisenbahn ist und nur ein paar wertlose Poster besitzt. Erst beim Verlassen der Villa sehen sie auf einer Kommode 200 € liegen und stecken diese ein. – A und B haben sich bezüglich der Gemälde eines versuchten Bandendiebstahls und eines versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahls nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 22, 23, 25 Abs. 2 strafbar gemacht; ein Rücktritt scheidet aus, weil die Tat fehlgeschlagen ist. Aus der Kombination von Nr. 2 und Nr. 3 folgt zugleich eine Strafbarkeit nach §§ 244a, 22, 23, 25 Abs. 2, die die Taten nach § 244 verdrängt. Hinsichtlich des gestohlenen Geldes hat eine Strafbarkeit nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 außer Betracht zu bleiben, weil der Diebstahl nicht von der Bandenabrede erfasst wird, sondern nur als Exzess bei Gelegenheit begangen wurde. § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 scheidet insoweit ebenfalls aus, da A und B nicht zur Ausführung des Diebstahls am Geld in die Villa eingedrungen sind und auch kein einheitlicher Diebstahlsvorsatz mit bloßem Objektswechsel vorlag, da die ursprünglich geplante Tat fehlgeschlagen war und der Diebstahl des Geldes auf einem neuen Tatentschluss beruhte⁶⁰⁸.

232c) Täter eines Bandendiebstahls kann nur ein Bandenmitglied sein. Bandenmitglied ist, wer in die Organisation der Bande eingebunden ist, die für die Bande geltenden Regeln akzeptiert, zum Fortbestand der Bande beiträgt und sich an den Straftaten als Täter oder Teilnehmer beteiligt⁶⁰⁹. Die bloße Beteiligung an einer Tat, die von einer Bande begangen wird, begründet noch nicht die Bandenmitgliedschaft⁶¹⁰. Die Bandenmitgliedschaft ist ein strafschärfendes besonderes (täterbezogenes) persönliches Merkmal i. S. v. § 28 Abs. 2, da nach h. M. die persönliche Stellung in der Bande kennzeichnend ist⁶¹¹. Dies hat zur Folge, dass Nichtmitglieder sich nur wegen Beteiligung am Grundtatbestand strafbar machen⁶¹².

Bsp.: Gehilfe G, der nicht Mitglied der Bande ist, steht für A, B und C bei einem Diebstahl Schmiere. – A, B und C sind nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2 strafbar, während sich G aufgrund § 28 Abs. 2 nur nach §§ 242 (ggf. § 243), 27 strafbar macht. Nach der Gegenansicht haftet G akzessorisch nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 25 Abs. 2, 27.

233Eine Strafbarkeit als Täter oder Teilnehmer einer Bandentat ist aber von vornherein nur möglich, wenn überhaupt eine Beteiligung an der konkreten Tat, die von der Bande begangen wird, gegeben ist. Allein die Bandenmitgliedschaft oder ein Handeln im Interesse der Bande ohne konkreten Bezug zu einer von anderen Bandenmitgliedern begangenen Straftat ist nicht ausreichend⁶¹³. Insoweit sind Bandenmitgliedschaft und Beteiligung an der konkreten Tat sorgfältig zu trennen⁶¹⁴.

4.§ 244 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 4

234Rechtsgut des Wohnungseinbruchsdiebstahls ist neben dem Eigentum die häusliche Privatsphäre sowie die körperliche und seelische Unversehrtheit⁶¹⁵. Der Gesetzgeber hat mit dem 6. StrRG den Wohnungseinbruchsdiebstahl aus § 243 in § 244 mit erhöhtem Strafrahmen verlagert, da dieser tief in die Intimsphäre des Opfers eindringe und daher zu ernsten psychischen Störungen sowie langwierigen Angstzuständen führen könne. Außerdem sei dieser nicht selten mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen der Einrichtungsgegenstände verbunden⁶¹⁶. Im Jahre 2017 wurde in Abs. 4 eine Qualifikation (der Qualifikation) mit Verbrechenscharakter und ohne Möglichkeit der Strafmilderung für Fälle eingeführt, in denen die Tat eine dauerhaft genutzte Privatwohnung betrifft.

Klausurhinweis: Soweit in eine Wohnung eingebrochen wird, sind sogleich §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 zu prüfen; auf den subsidiären § 242 mit der Strafzumessungsregel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 (Einbruch in ein Gebäude) muss nicht weiter eingegangen werden.

235a) Unter Berücksichtigung dieses Schutzzweckes und der hohen Strafandrohung kann für den Wohnungsbegriff nicht ohne weiteres auf die Grundsätze des § 123 zurückgegriffen werden⁶¹⁷. Erfasst werden daher nur Räume, die dem eigentlichen Wohnbereich zuzuordnen sind, d. h. in dem von Haus- und Wohnungstür durch eine unmittelbare Verbindung zugänglichen Bereich liegen⁶¹⁸. Dies ist etwa bei Wohn- und Schlafzimmer, Küche, Räumen im Keller⁶¹⁹ oder Dachgeschoß, aber auch bei Arbeitszimmern und Büros, wenn diese in den Wohnbereich integriert sind⁶²⁰, zu bejahen. Auch Zimmer in einem Studentenwohnheim, einer Senio­ren­residenz oder in einem Pflegeheim werden erfasst, nicht aber allen Besuchern offenstehende Räumlichkeiten und Flure. Ebenso sind Zweitwohnungen, eigene Wochenend- und Ferienhäuser⁶²¹, Wohnmobile, Wohnwagen als Wohnung einzustufen, jedenfalls solange sie dem Wohnzweck gewidmet sind, was etwa beim Unterstellen eines Wohnmobils im Winter nicht der Fall ist⁶²². Einer dauerhaften Nutzung als Wohnung bedarf es – im Umkehrschluss zu Abs. 4 – nicht⁶²³. Auch unbewohnte Immobilien werden erfasst⁶²⁴. Daher geht die Wohnungseigenschaft durch den Tod der Bewohner nicht verloren⁶²⁵. Bei nur zeitlich begrenztem Aufenthalt stellt ein Hotelzimmer keine Wohnung dar, da dieses für den Gast nicht den Charakter einer höchstpersönlichen Sphäre hat, weil dieses auch vom Hotelpersonal betreten werden kann⁶²⁶. Nicht erfasst werden zudem von der Wohnung räumlich getrennte Geräteschuppen, Gartenhäuschen⁶²⁷, Terrassen, Gärten, Keller- und Speicherräume⁶²⁸ sowie nur getrennt zugängliche Arbeits-, Geschäfts- und Ladenräume, die sich etwa im Erdgeschoss befinden⁶²⁹.

236b) Wird die Wohnungseigenschaft bejaht, so wird die Tat als „schwerer Wohnungseinbruchsdiebstahl“630 nach Abs. 4 qualifiziert, wenn es sich um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung handelt⁶³¹. Erforderlich ist anders als bei Abs. 1 Nr. 3, dass die Wohnung tatsächlich bewohnt ist⁶³². Einbezogen sind Häuser und Wohnungen samt Nebenräumen und unabhängig davon, ob diese vom Eigentümer oder Mieter bewohnt werden. Ferner sind auch Zimmer in Wohnheimen aller Art, Zweitwohnungen usw. erfasst. Entscheidendes Kriterium ist die dauerhafte Nutzung zu Wohnzwecken. Die Nutzung muss dabei noch nicht eine gewisse Dauer erreicht haben, vielmehr genügt es, dass die Nutzung auf Dauer angelegt ist, so dass der Schutz mit dem Einzug beginnt. Für die dauerhafte Nutzung genügt etwa eine Zwischenmiete für zwei oder drei Monate, nicht aber die Nutzung eines Wohnmobils über das Wochenende. Unterbrechungen schaden nicht, so dass Abs. 4 auch dann verwirklicht ist, wenn der Nutzer für geraume Zeit im Ausland weilt.

237c) Bei gemischt genutzten Räumlichkeiten kommt es auf die bauliche Aufteilung an. Sind Geschäftsräume von den Wohnräumen abgetrennt (z. B. Bäckerei im Erdgeschoss, Familienwohnung im Dachgeschoss) und erfolgt der Einbruch nur in die Geschäftsräume, so sind nur §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 verwirklicht, da der Einbruch in den Wohnraum selbst stattfinden muss⁶³³. Dies gilt selbst dann, wenn der Täter anschließend von dort aus in die Wohnräume gelangen möchte, um zu stehlen⁶³⁴; erfasst wird nämlich nur der Einbruch und nicht jedes Hineingelangen in die Wohnung. Anders ist hingegen zu entscheiden, wenn sich ein Geschäfts- oder Büroraum innerhalb der Wohnung befindet und in diese eingebrochen wird⁶³⁵. Die Qualifikation ist nach ihrem Schutzzweck auch verwirklicht, wenn der Täter in die Wohnräume einbricht, um anschließend Sachen aus Geschäftsräumen stehlen zu können⁶³⁶.

Bsp.: T gelangt mittels Einbruch durch die im Erdgeschoss gelegene Wohnung in das im Dachgeschoss befindliche Atelier, das baulich abgetrennt ist. Dort stiehlt er – wie geplant – einige Bilder. – T macht sich nach § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 strafbar, auch wenn das Betreten der Wohnung nicht zum Zwecke des Diebstahls dort erfolgt.

238d) Hinsichtlich der Tathandlungen kann auf die Ausführungen zu § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 verwiesen werden. Auch hier ist erforderlich, dass der Täter zur Ausführung der Tat in die Wohnung einbricht usw.⁶³⁷. Für die Frage des unmittelbaren Ansetzens beim versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl gelten ebenfalls die bei § 243 Abs. 1 Satz 2 geschilderten Grundsätze⁶³⁸. Soweit es am unmittelbaren Ansetzen fehlt, ist in Fällen des § 244 Abs. 4 zu beachten, dass bei mehreren Beteiligten eine Verbrechensverabredung nach § 30 Abs. 2 in Betracht kommt⁶³⁹.

IV.Konkurrenzen

239Hinter § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 treten §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 im Wege der Spezialität⁶⁴⁰ und § 123 im Wege der Konsumtion zurück⁶⁴¹. Hinsichtlich § 303 nimmt der BGH nach Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung nun zu Recht an, dass § 244 und § 303 stets in Tateinheit zueinander stehen. Maßgeblich ist für den BGH dabei, dass auch bei einem Wohnungseinbruchsdiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 eine Sachbeschädigung nicht immer mit einhergeht. Die Sachbeschädigung sei keine typische Begleittat des § 244. Dies sei vor allem bei den Begehungsvarianten des „Einstiegsdiebstahls“, des „Nachschlüsseldiebstahls“ und des „Verwendungsdiebstahls“ der Fall. Da diese Begehungsvarianten dem Einbruchsdiebstahl gleichgestellt sind, würde die Annahme einer Konsumtion des § 303 durch § 244 einen Systembruch herbeiführen. Es würden innerhalb eines Tatbestandes verschiedene Begehungsweisen konkurrenzrechtlich unterschiedlich beurteilt, obwohl eine Gleichstellung der Begehungsweisen vom Gesetzgeber ersichtlich gewollt sei⁶⁴². Eine versuchte Tat nach § 244 kann in Tateinheit zum vollendeten Grunddelikt des § 242 stehen⁶⁴³. Wenn der zum Wohnungseinbruchsdiebstahl entschlossene Täter nach dem Eindringen überraschend feststellt, dass die Bewohner anwesend sind und daraufhin die Sachen unter Anwendung von Gewalt mitnimmt, steht nur § 123 in Tateinheit zu § 249, während §§ 242, 244 Abs. 1 Nrn. 3, 22, 23 im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängt werden⁶⁴⁴. Tateinheit kommt aber in jedem Falle bei vollendetem Diebstahl und versuchtem Raub in Betracht⁶⁴⁵. Werden im Falle des § 244 Abs. 1 Nr. 2 gleichzeitig § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 oder 2 im Wege einer Sachbeschädigung verwirklicht, so steht § 244 Abs. 1 Nr. 2 zu § 303 in Tateinheit, da ansonsten der Unrechtsgehalt nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht würde, weil § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 oder 2 hinter § 244 zurücktreten⁶⁴⁶.

§ 5Schwerer Bandendiebstahl, § 244a
I.Geschütztes Rechtsgut und Systematik

240Die Qualifikation des § 244a enthält gegenüber §§ 242, 243 und § 244 Abs. 1 Nr. 2 eine weitere Strafschärfung mit Verbrechenscharakter. Die Strafbarkeit des Versuchs folgt daher aus § 23 Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 1. § 244a kombiniert das strafschärfende Merkmal des § 244 Abs. 1 Nr. 2 mit § 244 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 einerseits und § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 andererseits.

II.Aufbauschema

2411. Tatbestand

a) Grundtatbestand des § 242

b) Qualifikation

aa) Objektiver Tatbestand

(1) Bandenmäßige Begehung nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 und

(2) Vorliegen eines Regelbeispiels i. S. d. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nrn. 1 bis 7 oder eines Falles des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 3

bb) Subjektiver Tatbestand

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Strafantrag, § 247 (nicht aber § 248a)

III.Tatbestand
1.Folgen der Verweisung

242§ 244a enthält Qualifikationstatbestände mit Vorsatzerfordernis. Durch den Verweis in § 244a auf die Regelbeispiele des § 243 werden diese zu echten Tatbestandsmerkmalen. Daher finden im Rahmen des § 244a §§ 16, 22 ff. und 25 ff. unmittelbare Anwendung. Die strafschärfenden Merkmale des § 243 sind im Rahmen des § 244a abschließend, so dass weder ein unbenannter besonders schwerer Fall noch eine Widerlegung der Indizwirkung in Betracht kommt⁶⁴⁷. Auch die Geringwertigkeitsklausel des § 243 Abs. 2 spielt keine Rolle⁶⁴⁸.

2.Auswirkung auf andere Bandenmitglieder

243Für die Strafschärfung nach § 244a kommt es nicht darauf an, dass auch die anderen Bandenmitglieder eine der Tatmodalitäten der §§ 243 Abs. 1 Satz 2, 244 Abs. 1 Nr. 1, 3 verwirklichen⁶⁴⁹. Die Zurechnung der strafschärfenden Merkmale richtet sich für andere Beteiligte nach den Grundsätzen der §§ 25 ff.

Bsp.: Die Bande A, B und C stiehlt Kraftfahrzeuge. A verabredet mit B, dass er bei einer Tat eine Waffe mitnimmt. Der Gehilfe C weiß davon nichts. – A und B haben §§ 242, 244a verwirklicht, weil sowohl die Voraussetzungen des § 244 Abs. 1 Nr. 2 als auch des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a Var. 1 verwirklicht sind. C macht sich nur nach §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 2, 27 strafbar, da sich der Gehilfenvorsatz nicht auf das Beisichführen einer Waffe erstreckt.

IV.Konkurrenzen

244§ 244a verdrängt im Wege der Spezialität die §§ 242, 243. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für § 244⁶⁵⁰; zwischen versuchtem schweren Bandendiebstahl und vollendetem § 244 Abs. 1 Nr. 3 kann angesichts der unterschiedlichen Rechtsgüter Tateinheit bestehen⁶⁵¹. Hingegen verdrängt § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 die Vorschrift des § 244a, weil bei gleichem Strafrahmen für Fälle des § 244 Abs. 4 kein minder schwerer Fall vorgesehen ist⁶⁵². Zwischen § 244a Abs. 1 i. V. m. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und der gewerbsmäßigen Hehlerei nach § 260a Abs. 1 ist Wahlfeststellung möglich⁶⁵³.

§ 6Unterschlagung, § 246

Einführende Aufsätze: Ambos, Gewahrsamslose „Zueignung“ als Unterschlagung?, GA 2007, 127; Börner, Zum Stand der Zueignungsdogmatik in den §§ 242, 246 StGB, Jura 2005, 389; Cantzler/Zauner, Die Subsidiaritätsklausel in § 246 StGB, Jura, 2003, 483; Duttge/Sotelsek, Die vier Probleme bei der Auslegung des § 246 StGB, Jura 2002, 526; Fahl, „Drittzueignung“, Unterschlagung und Irrtum über die eigene Täterschaft, JuS 1998, 24; ders., Das schwierige Verhältnis von § 246 StGB zu § 242 StGB, Jura 2014, 382; Kudlich, Zueignungsbegriff und Restriktion des Unterschlagungstatbestandes, JuS 2001, 767; Kudlich/Koch, Die Unterschlagung (§ 246 StGB) in der Fallbearbeitung, JA 2017, 184; Lange/Trost, Strafbarkeit des „Schwarztankens“ an der SB-Tankstelle, JuS 2003, 961; Murmann, Ungelöste Probleme des § 246 StGB nach dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG), NStZ 1999, 14; Otto, Zueignung und derivativer Erwerb, Jura 2005, 100.

Übungsfälle: Beulke/Zimmermann II, Fall 4: Das Kaufhaus der unbegrenzten Möglichkeiten, S. 73; Beulke III, Fall 4, Alter schützt vor Torheit nicht, S. 118; Bock, BT, Fall 4: Die rumänische Bande, S. 91; Gössel, Fall 3: Blenden und Wenden, S. 63; Gropp/Küpper/Mitsch, Fall 17: Sauberes Geld, S. 305; Heuchemer, Der unterschlagene BMW, JA 2000, 946; Mitsch, Die wertvolle Uhr, JuS 1999, 372; Morgenstern, Immer auf die Kleinen, Jura 2002, 568; dies., Unterschlagung und Notwehr, Jura 2006, 251; Noak/Sengbusch, Probleme mit den Pferdestärken, Jura 2005, 494; Otto/Bosch, Fall 8: Tankstellenfall, S. 178; Wagner, Fall 3, S. 21; ders., Fall 5, S. 41.

Rechtsprechung: BGHSt 1, 262 – Sicherungsübereignung (Unterschlagung bei mehrfacher Sicherungsübereignung); BGHSt 4, 236 – Benzinmarken (Begriff des „Sich-Zueignens“); BGHSt 9, 90 – Mietwagen (Zum Begriff des „Anvertrauens“); BGHSt 9, 348 – Kassenfehlbetrag (Ausgleich von Fehlbeständen mit eigenen Mitteln); BGHSt 13, 43 – Kfz (Aneignung einer von einem anderen gestohlenen Sache); BGHSt 14, 38 – Inkasso (Wiederholbarkeit der Zueignung); BGHSt 16, 280 – Möbel (Veruntreuende Unterschlagung nach Betrug); BGHSt 24, 115 – Kassenfehlbetrag (Zueignungswille, wenn Kassenfehlbestände erst nach einiger Zeit ausgeglichen werden sollen); BGHSt 34, 309 – Bagger (Weiterbenutzung von Sicherungsgut); BGHSt 47, 243 – Totschlag (Anwendungsbereich der Subsidiaritätsklausel).

I.Systematik und geschütztes Rechtsgut

245Geschütztes Rechtsgut des § 246 ist das Eigentum⁶⁵⁴. Anders als beim Diebstahl ist kein Gewahrsamsbruch erforderlich. Als Täter kommt daher auch der Inhaber des Alleingewahrsams in Betracht. § 246 kommt eine Auffangfunktion zu, da er alle Formen rechtswidriger Zueignung fremder Sachen erfassen soll⁶⁵⁵. § 246 Abs. 1 a. E. ordnet dementsprechend formelle Subsidiarität für Fälle an, in denen die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. In der Fallprüfung sollten daher andere Eigentums- und Vermögensdelikte vorab geprüft werden.

II.Aufbauschema

2461. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Fremde bewegliche Sache

bb) Selbst- oder Drittzueignung

cc) Objektive Rechtswidrigkeit der Zueignung

b) Subjektiver Tatbestand

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Qualifikation, § 246 Abs. 2: Anvertraute Sache

5. Keine formelle Subsidiarität, § 246 Abs. 1 a. E.

6. Strafantrag, §§ 247, 248a

III.Tatbestand
1.Objektiver Tatbestand

247Erforderlich ist, dass der Täter sich oder einem Dritten eine fremde bewegliche Sache rechtswidrig zueignet. Das Merkmal der Zueignung ist – anders als bei § 242 – bereits Merkmal des objektiven Tatbestandes, so dass die bloße auf Zueignung gerichtete Absicht nicht genügt, sondern die Zueignung vollendet sein muss. In subjektiver Hinsicht genügt insoweit Eventualvorsatz.

248a) Hinsichtlich der fremden beweglichen Sache gelten die Ausführungen zu § 242 entsprechend⁶⁵⁶.

249aa) Da § 246 keine Wegnahme einer bestimmten Sache voraussetzt, ist das Tatobjekt nicht ohne weiteres hinreichend konkretisiert. Erforderlich ist dennoch stets, dass sich die Zueignung auf eine bestimmte Sache bezieht⁶⁵⁷.

Bsp.: Der Arbeitnehmer T veräußert per Telefon an D 100 von 1000 Kartons Terracotta-Fliesen, die im Warenlager seines Arbeitgebers O liegen. – T macht sich nicht nach § 246 strafbar, solange die Kartons nicht ausgesondert sind, weil sich die Zueignung (noch) nicht auf ein bestimmtes Tatobjekt bezieht.

250bb) Hinsichtlich des Merkmals „fremd“ sind Fälle des Selbsttankens ohne Bezahlung besonders klausurrelevant.

Bsp.: T betankt seinen Wagen mit Benzin. Als er sich zum Bezahlen in den Verkaufsraum begibt, sieht er, dass sich dort niemand aufhält. Er entschließt sich spontan, wegzufahren und auf das Bezahlen zu verzichten.

251Zu beachten ist zunächst, dass ein Diebstahl mit dem Einfüllen des Benzins in den Tank regelmäßig schon deshalb ausscheidet, weil der Tankstelleninhaber mit dem Befüllen durch den Kunden und damit mit dem Gewahrsamswechsel grundsätzlich einverstanden ist, so dass keine Wegnahme vorliegt⁶⁵⁸. Ein Betrug gemäß § 263 durch das Betanken, der § 246 aufgrund der Subsidiaritätsklausel verdrängen würde, kommt nur in Betracht, wenn der Täter vom Personal wahrgenommen wird (Erfordernis von Täuschung und Irrtum) bzw. zumindest damit rechnet (versuchter Betrug) und er schon zu diesem Zeitpunkt nicht bezahlen wollte⁶⁵⁹. Ob eine Unterschlagung gemäß § 246 vorliegt, hängt vornehmlich von den zivilrechtlichen Eigentumsverhältnissen beim Betanken ab. Zunächst könnte man daran denken, dass der Kunde Eigentum durch Vermischung mit dem sich im Tank befindenden Restbenzin gemäß §§ 947, 948 BGB erwirbt. Allerdings wird der Tankstelleninhaber Miteigentümer, was für das Merkmal der Fremdheit ausreichend ist⁶⁶⁰. Möglicherweise erwirbt der Kunde jedoch schon zum Zeitpunkt des Befüllens das Alleineigentum durch Übereignung nach § 929 Satz 1 BGB. Dies wird in der Literatur bisweilen bejaht⁶⁶¹, weil in der Betätigung des Zapfhahns durch den Kunden das Angebot zum Abschluss des Kaufvertrages und der dinglichen Einigung zu sehen sei, das der Tankstelleninhaber annehme, indem er das Selbstbedienungstanken erlaube. Die h. M. lehnt dies jedoch mit Recht ab. Teilweise wird zwar angenommen, dass Kaufvertrag und dingliche Einigung schon beim Tanken zustande kommen. Die dingliche Einigungserklärung des Tankstelleninhabers stelle die Übereignung jedoch unter Eigentumsvorbehalt (§§ 929 Satz 1, 158 Abs. 1 BGB), so dass das Eigentum erst bei vollständiger Kaufpreiszahlung übergehe⁶⁶². Andere gehen davon aus, dass – soweit nicht ausdrücklich auf einen Eigentumsvorbehalt hingewiesen wird – der Kaufvertrag und die dingliche Einigung erst an der Kasse zustande kommen. Dafür spricht, dass erst nach dem Tanken die Art und Menge des zu übereignenden Kraftstoffes feststehen und damit hinreichend bestimmt sind⁶⁶³. Die h. M. wahrt so das Sicherungsinteresse des Tankstelleninhabers, der das Wegfahren des Kunden faktisch kaum verhindern kann⁶⁶⁴. Im Beispiel ist das Benzin an der Kasse nicht übereignet worden, so dass T sich gemäß § 246 Abs. 1 strafbar gemacht hat.

252b) Die Auslegung der Selbst- bzw. Drittzueignung erfolgt in Anlehnung an die für § 242 entwickelten Grundsätze. Die dort diskutierten Probleme im Bereich Enteignung und Aneignung (z. B. Substanzzueignung oder Sachwertzueignung) können daher auch im Rahmen des § 246 zu erörtern sein. Die Preisgabe, Beschädigung oder Zerstörung einer Sache wird daher nicht erfasst⁶⁶⁵.

Bsp.: T findet auf der Straße eine Puppe des Nachbarkindes O. Weil T dieses nicht leiden kann, zerstört er die Puppe bzw. ermöglicht dem D die Zerstörung. – Eine Selbst- bzw. Drittzueignung scheidet aus, weil es an einer Aneignung fehlt. Die Tat bewirkt lediglich eine Sachzerstörung, die von § 303 erfasst wird.

253Dabei ist die Zueignung objektives Tatbestandsmerkmal, das freilich eine gewisse subjektive Komponente aufweist, weil nach h. M. die Manifestation des Zueignungswillens entscheidend ist.

Beachte: Dass sich auch bei objektiven Merkmalen subjektive Elemente finden, ist – wie die Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 2 zeigen⁶⁶⁶ – nicht außergewöhnlich.

254aa) Zueignung ist eine aus dem Blickwinkel eines neutralen Beobachters äußerlich erkennbare Handlung, die auf den tatsächlich vorliegenden Willen des Täters schließen lässt, dass er den Eigentümer dauerhaft aus seiner Position verdrängen und die Sachsubstanz oder den Sachwert wenigstens vorübergehend dem eigenen Vermögen oder dem Vermögen eines Dritten einverleiben möchte. Aufgrund dieser Betrachtung ist es nicht notwendig, eine – bei der Tat noch gar nicht abgeschlossene – dauerhafte Enteignung tatsächlich festzustellen⁶⁶⁷. Erforderlich ist vielmehr eine nach außen erkennbare Manifestation des Zueignungswillens, durch die auf eine dauerhafte Enteignung und vorübergehende Aneignung der Sachsubstanz oder eines in der Sache spezifisch verkörperten Sachwerts geschlossen werden kann⁶⁶⁸. Der bloße Zueignungswille oder die bloße Willenskundgabe sind nicht ausreichend⁶⁶⁹.

Bsp. (1): T steckt eine gefundene Geldbörse in seine Jackentasche, um diese zu behalten. – Das Einstecken stellt noch keine Manifestation des Zueignungswillens dar, weil ebenso der Schluss gezogen werden könnte, dass die Geldbörse zurückgegeben werden soll. Eine Manifestation wäre aber zu bejahen, wenn T vom Eigentümer oder einem Passanten auf den Fund angesprochen wird und dabei das fremde Eigentum leugnet; dasselbe gilt, wenn er das Geld ausgibt.

Bsp. (2):⁶⁷⁰ Kassierer T bemerkt in der von ihm eigenverantwortlich geführten Kasse ein Defizit von 1000 €. Aus Angst vor einer Kündigung verschleiert er den Fehlbestand wie folgt: Neu eingehende Zahlungen gibt er zwar in die Kasse, diese werden aber entgegen den arbeitsrechtlichen Weisungen nicht als eingegangen verbucht. Später möchte T das Defizit mit eigenen Mitteln ausgleichen. – Fraglich ist, ob das Verhalten in Bezug auf das nicht verbuchte Geld den Schluss auf eine dauernde Enteignung zulässt. Teilweise wird auf die Parallele zum Dienstmützenfall verwiesen⁶⁷¹, weil das Geld in die Kasse gegeben und der Arbeitgeber nur über das Bestehen einer Ersatzpflicht getäuscht wurde; folglich sei § 246 zu verneinen, so dass aufgrund der unzutreffenden Verbuchung nur § 263, ggf. auch § 266 in Betracht kommt. Dagegen wird aber vor allem angeführt, dass T das Geld aufgrund der mangelnden Verbuchung zunächst dem Eigentümer entzieht⁶⁷², um es dann sogleich als eigenes Geld zur Kompensation des Defizits in die Kasse zu geben. Der Fall ist vergleichbar mit den Rückverkaufsfällen⁶⁷³, weil mit der Einzahlung des Geldes in die Kasse ohne Verbuchung das fremde Eigentum gerade geleugnet wird. Mit der mangelnden Verbuchung manifestiert sich der Zueignungswille erkennbar nach außen. Da das Geld auch anvertraut ist, macht sich T zudem nach § 246 Abs. 2 strafbar. Für diese Sichtweise spricht letztlich, dass es bei § 246 hinsichtlich der Zueignung auf den konkreten Geldschein ankommt, so dass die geplante Kompensation mit eigenem Geld unerheblich ist. Gedanken der Wertsummentheorie können allenfalls bei der (hier allerdings zu bejahenden) Rechtswidrigkeit der Zueignung zum Tragen kommen.

255Eine Manifestation der Zueignung ist typischerweise im Veräußern⁶⁷⁴, Verschenken, Verbrauchen, Verzehren und Verarbeiten der Sache zu sehen. Ferner kann dies anzunehmen sein, wenn der Täter den Gewahrsam an der Sache gegenüber dem Eigentümer leugnet⁶⁷⁵ oder die Sache so gebraucht, dass sie erheblich an Wert verliert⁶⁷⁶. Hingegen kann bei mehrdeutigen Verhaltensweisen – wie in der unterlassenen Rückgabe einer Sache trotz entsprechender Pflicht (z. B. nach Ablauf des Mietvertrages) – nicht ohne weiteres eine Zueignung gesehen werden⁶⁷⁷. Denn diese kann auf bloßer Nachlässigkeit, Säumnis oder anderen Gründen (etwa Zeitmangel) beruhen.

Bsp. (1): T findet den Ehering der O; er nimmt diesen mit nach Hause und legt ihn dort in eine Schachtel. – Die Nichtanzeige des Fundes, die Nichtrückgabe und Verwahrung der Sache begründen keine Manifestation des Zueignungswillens, weil das Verhalten auch den Schluss zulässt, dass die Sache erst etwas später zurückgegeben werden soll oder der Täter den Verlierer selbst suchen möchte.

Bsp. (2):⁶⁷⁸ T gibt das von O geliehene Auto nicht rechtzeitig zurück und fährt noch ein paar Tage mehr damit herum. Mit der Weiternutzung liegt noch keine Manifestation des Zueignungswillens vor, weil diese zunächst nur den Schluss auf eine Gebrauchsanmaßung, nicht aber auf eine dauerhafte Enteignung zulässt; zu einem anderen Ergebnis kann man aber gelangen, wenn der Wagen nach außen erkennbar noch über einen langen Zeitraum genutzt werden soll, so dass der Schluss auf eine (dauerhafte) Sachwertenteignung möglich ist.

256(1) Nach der hier vertretenen Konzeption liegt damit der Schwerpunkt im objektiven Tatbestand auf der Manifestation der Zueignung, die vom Blickwinkel eines neutralen Beobachters zu beurteilen ist⁶⁷⁹. Ob der Täter tatsächlich einen Enteignungs- und Aneignungswillen hat, ist allein eine Frage des Vorsatzes⁶⁸⁰. Dagegen mag man einwenden, dass dadurch die objektive und subjektive Komponente der Zueignung in der Prüfung auseinander gerissen werden. Jedoch ist dies auch ansonsten der Fall, weil der subjektive Tatbestand eben erst der Prüfung der Merkmale des objektiven Tatbestandes nachfolgt. Zudem kann so Irrtumsfällen sachgerecht über die Irrtumsregelung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Rechnung getragen werden. Im Übrigen bleibt auch unklar, inwieweit sich der Zueignungswille von anderen subjektiven Merkmalen so maßgeblich unterscheidet, dass eine abweichende Prüfung geboten ist. Für die Falllösung selbst darf freilich die Frage der Prüfungsreihenfolge nicht überbewertet werden.

257(2) Bisweilen wird der Charakter als Erfolgsdelikt stärker betont und daher eine bloße Manifestation des Zueignungswillens nicht für ausreichend erachtet. So wird teilweise als Voraussetzung der Zueignung die tatsächliche Aneignung der Sache verlangt⁶⁸¹. Andere wiederum verlangen die dauerhafte Enteignung des Eigentümers⁶⁸² bzw. zumindest eine diesbezügliche Gefahr⁶⁸³, so dass die bloße Leugnung des Besitzes oder ein Verkaufsangebot gegenüber Dritten nicht genügen würde. Gegen solche Ansichten spricht jedoch, dass auf Aneignungs- und Enteignungskomponente unterschiedliches Gewicht gelegt wird. Zudem wird der Anwendungsbereich der Vorschrift erheblich eingeschränkt, weil eine dauerhafte Enteignung nur schwer festgestellt werden kann und bei der Drittzueignung ggf. eine tatsächliche Aneignung des Dritten festgestellt werden müsste, was jedoch gar nicht erforderlich ist⁶⁸⁴.

258bb) Im Gegensatz zur Rechtslage vor dem 6. StrRG 1998 ist im Übrigen nicht erforderlich, dass der Täter die Sache „in Besitz oder Gewahrsam“ hat. Daher kann § 246 unproblematisch auch bei gefundenen Sachen, bei der Plünderung eines Toten oder nur mittelbarem Besitz im Sinne des Zivilrechts Anwendung finden. Zur Begrenzung des ansonsten zu weiten Tatbestandes ist allerdings als ungeschriebene, den Tatbestand begrenzende Voraussetzung der Aneignungskomponente eine sachenrechtsähnliche Herrschaftsbeziehung zu verlangen, die spätestens zum Zeitpunkt der Manifestation der Zueignung begründet werden muss, aber auch schon zuvor bestehen kann⁶⁸⁵. Als hinreichend wird man Gewahrsam, unmittelbaren, aber auch mittelbaren Besitz im zivilrechtlichen Sinne ansehen müssen⁶⁸⁶. Hat der Täter bereits Fremdbesitz an der Sache, so muss sich durch die weitere Verwendung der Sache manifestieren, dass dieser in Eigenbesitz umgewandelt wird⁶⁸⁷. Der bloße Verkauf oder das Verschenken der Sache, zu der keine Herrschaftsbeziehung besteht, d. h. die rein schuldrechtliche Einwirkung ist hingegen nicht ausreichend.

Bsp.: O hat seinen schicken Sportwagen in der gut gesicherten Garage an der Hamburger Elbchaussee stehen. Sein Neffe T schenkt den Wagen in Konstanz einem Verein zur Unterstützung brasilianischer Straßenkinder. – Der Wagen war für T eine fremde bewegliche Sache, die er sich im Wege der Schenkung grundsätzlich selbst zueignen kann⁶⁸⁸. Weil T jedoch keinen Zugriff auf die Sache hat und das Eigentum des O daher nicht gefährdet ist, muss mangels eines sachenrechtsähnlichen Herrschaftsverhältnisses § 246 verneint werden.

259Entsprechendes gilt auch in Fällen der Drittzueignung, in denen der Dritte sich in einer sachenrechtsähnlichen Herrschaftsbeziehung zur Sache befinden oder diese jedenfalls mit der Drittzueignung erlangen muss. Die Handlung muss daher zu einer Stellung des Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung für die Tatbestandsverwirklichung erforderlich ist⁶⁸⁹.

Bsp.: T sagt der D am Telefon, dass sie das unverschlossene Fahrrad des O an der Flussbrücke im Nachbarort abholen könne. – Eine Drittzueignung scheidet mangels Herrschaftsbeziehung aus. Nimmt D das Fahrrad in Kenntnis der Umstände, so verwirklicht sie § 242; T ist hierzu Anstifter.

260cc) Eine Drittzueignung ist durch bloßes Verschaffen der Herrschaftsbeziehung möglich. Der Täter braucht entsprechend den bei § 242 dargestellten Grundsätzen⁶⁹⁰ keinen eigenen Vorteil erlangen. Es genügt demnach, dass die Sache unter dauerndem Ausschluss des Eigentümers in das Vermögen des Dritten eingeordnet werden soll⁶⁹¹. Eine Billigung, Mitwirkung oder Aneignung des Dritten ist nicht notwendig, so dass auch die aufgedrängte Sachherrschaft die Drittzueignung begründet⁶⁹².

Bsp.: T stellt dem D einige von O geliehene Bücher in das Regal, die D jedoch gar nicht haben möchte. – Man kann hier bereits eine Selbstzueignung durch Schenkung annehmen⁶⁹³; ansonsten liegt jedenfalls eine Drittzueignung vor, bei der allein der Wille des Täters maßgeblich ist.

261dd) Wirkt der Dritte an der Tat mit, so ist eine täterschaftliche Drittzueignung von einer Teilnahme an der Selbstzueignung des Dritten abzugrenzen. Es gelten hierfür die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Aufgrund der Einbeziehung der Drittzueignung ist Täterschaft freilich in einem recht breiten Bereich möglich. Bei Mittäterschaft genügt es, wenn einer der Beteiligten in einem sachenrechtsähnlichen Herrschaftsverhältnis zum Zueignungsobjekt steht. Bloße Beihilfe kommt in Betracht, wenn der Täter für den Dritten nur die Gelegenheit für die von diesem zu vollziehende Unterschlagung schafft⁶⁹⁴.

Bsp.: T, der eine Autowerkstatt betreibt, hat den teuren Geländewagen des O zur Reparatur. T weiß, dass D seit langem ein solches Modell sucht. Er informiert daher den D. Mit vereinten Kräften wird das Fahrzeug auf einen Transporter verladen und zu D gebracht. – Eine Selbstzueignung des T liegt nicht vor, da er nicht als Veräußerer oder Schenker, d. h. wie ein Eigentümer auftritt. T und D sind aber angesichts der jeweils erheblichen Tatbeiträge Mittäter einer Unterschlagung, wobei bei T Drittzueignung und bei D Selbstzueignung vorliegt. Dem T war der Wagen zudem anvertraut, so dass er sich gemäß §§ 246 Abs. 1 und 2, 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 strafbar macht⁶⁹⁵; D macht sich nach §§ 246 Abs. 1, 25 Abs. 2 strafbar.

262ee) Umstritten ist der Tatbestand in Fällen der wiederholten Zueignung der Sache, d. h. in Konstellationen, in denen der Täter die Sache schon zuvor durch eine Eigentums- oder Vermögensstraftat (z. B. §§ 242, 246, 249, 253, 255, 263) erlangt hat.

Bsp.: T hat den Besitz an einer wertvollen Bibel aus dem 17. Jahrhundert durch Betrug nach § 263 gegenüber O erlangt. Nunmehr veräußert er diese an den gutgläubigen D, wobei ihn der Gehilfe G unterstützt. – Der Verkauf an D begründet zunächst keinen weiteren Betrug, wenngleich T über die Eigentümerposition täuscht; aufgrund des gutgläubigen Erwerbs nach §§ 929 Satz 1, 932 BGB erleidet D aber richtigerweise keinen Schaden⁶⁹⁶. Im Weiterverkauf an D ist die Zueignung der fremden Sache des O zu sehen. Allerdings hat sich T die Sache schon im Wege des Betruges zugeeignet. Für die Strafbarkeit des G ist entscheidend, ob überhaupt eine Haupttat des T vorliegt.

263Zu beachten ist zunächst, dass in solchen Fällen die Subsidiaritätsklausel nicht einschlägig ist, weil diese – wie der Wortlaut „die Tat“ zeigt – nur Fälle zeitgleicher Zueignung regelt⁶⁹⁷.

264(1) Nach Rechtsprechung und Teilen der Literatur soll eine erneute Zueignung der Sache schon nicht tatbestandsmäßig sein, wenn der Täter sich bereits strafbaren Eigenbesitz an der Sache verschafft hat⁶⁹⁸. Dafür wird der Wortsinn der Zueignung angeführt, der von einer Herstellung der Herrschaftsmacht über die Sache ausgeht, nicht dagegen von einer bloßen Ausnutzung einer einmal begründeten Herrschaftsposition. Auch würden ansonsten die Verjährungsregelungen ausgehebelt, da jede erneute Betätigung des Zueignungswillens zu einem neuen Delikt nach § 246 und daher zum Lauf einer neuen Frist führen würde. Die h. L. bejaht den Tatbestand, nimmt aber hinsichtlich der erneuten Zueignung auf Konkurrenzebene eine mitbestrafte Nachtat an⁶⁹⁹. Sie möchte vor allem Strafbarkeitslücken bei Teilnehmern, die – wie im vorgenannten Beispiel – an der Zweitzueignung beteiligt sind, verhindern. Allerdings muss man sehen, dass diese Lücken durch §§ 257, 259 in weiten Teilen geschlossen werden können. Daneben wird als Begründung angeführt, dass auch eine bereits entzogene Sache gegen weitere Verletzungshandlungen geschützt werden müsse. Dafür spricht, dass es im Beispielsfall keinen Unterschied macht, ob der Täter sich die Sache erneut durch Verkauf an den Dritten selbst zueignet oder ein Dritter die Sache nunmehr unterschlägt. Auch ist zu beachten, dass § 246 als weiter Auffangtatbestand konstruiert ist und selbst dann einschlägig ist, wenn die andere Straftat mit der Zueignung zeitlich zusammenfällt; in diesem Fall tritt § 246 „nur“ im Wege der Subsidiaritätsklausel zurück⁷⁰⁰. Im vorgenannten Beispiel ist nach der Gegenposition schon der Tatbestand des § 246 Abs. 1 zu verneinen; eine Beihilfe des G scheidet demnach aus; allerdings kommt eine Strafbarkeit nach § 257 wegen Begünstigung in Betracht. Nach der vorzugswürdigen Lösung ist der Tatbestand des § 246 Abs. 1 verwirklicht, tritt allerdings hinter § 263 zurück; G macht sich nach §§ 246 Abs. 1, 27 strafbar⁷⁰¹.

265(2) Bestätigt wird diese Lösung, wenn man auf Fälle blickt, in denen sich der Täter die Sache zunächst zueignet, ohne sich dabei strafbar zu machen. Denn hier ist die Gegenansicht zu Ausnahmen gezwungen, um Strafbarkeitslücken zu vermeiden.

Bsp.: T findet in seiner Hecke ein altes Fahrrad. Er geht davon aus, dass das Eigentum daran im Wege der Dereliktion aufgegeben wurde (§ 959 BGB) und stellt es in seinen Schuppen. Am nächsten Tag sieht er, dass O verzweifelt sein Fahrrad sucht. Anstatt es zurückzugeben, veräußert er dieses an D. – T erfüllt bei der erstmaligen Zueignung zwar den objektiven Tatbestand, hat aber keinen Vorsatz hinsichtlich der Fremdheit der Sache, so dass § 246 ausscheidet. Erst durch die Veräußerung verwirklicht er § 246; zu diesem Ergebnis gelangt auch ausnahmsweise die Gegenansicht, da die Erstzueignung nicht strafbar war.

266Entsprechendes gilt (erst recht) für Fälle, in denen der Täter bei der Erstzueignung im Rausch eine Straftat nach § 323a i. V. m. § 242 begeht, wegen des Zueignungsdelikts aufgrund von Schuldunfähigkeit nach § 20 aber nicht bestraft werden kann. Er kann dann richtigerweise nach § 246 bestraft werden, wenn er sich die Sache im nüchternen Zustand nochmals zueignet⁷⁰².

267(3) Die Konkurrenzlösung ist auch überzeugender, wenn zunächst eine straflose Selbstzueignung vorliegt, der eine Drittzueignung nachfolgt, da insoweit eine abweichende Beurteilung der Aneignungskomponente geboten ist⁷⁰³. Dies ist etwa der Fall, wenn T im oben (2) genannten Beispiel dem D auf dessen Bitte den Zugriff auf das Fahrrad ermöglicht.

268c) Die Zueignung muss ferner objektiv rechtswidrig sein, andernfalls liegt bereits der Tatbestand nicht vor. Dies ist vor allem dann nicht der Fall, wenn der Täter einen einredefreien und fälligen Anspruch auf die Sache besitzt oder der Eigentümer in die Zueignung einwilligt. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn eine zur Sicherheit übereignete Sache im eigenen Namen veräußert wird, der Sicherungsnehmer jedoch in die Verfügung eingewilligt hat⁷⁰⁴. Behält der Verbraucher von einem Unternehmer unaufgefordert zugesandte Ware, so ist die Zueignung – um Wertungswidersprüche mit der zivilrechtlichen Rechtslage zu vermeiden – wegen § 241a BGB nicht rechtswidrig⁷⁰⁵.

2.Subjektiver Tatbestand

269Der Vorsatz muss auf eine Selbst- oder Drittzueignung der Sache sowie darauf gerichtet sein, dass die Zueignung rechtswidrig ist.

270a) Hinsichtlich der Enteignungskomponente genügt es wie bei § 242, dass der Täter Eventualvorsatz hinsichtlich einer dauernden Enteignung des Eigentümers besitzt. Die bloße Gebrauchsanmaßung ist daher nicht strafbar. Abweichend von § 242 bedarf es hinsichtlich der vorübergehenden Aneignung keiner Absicht; vielmehr genügt es, dass der Täter diese billigend in Kauf nimmt⁷⁰⁶.

Bsp.:⁷⁰⁷ T wird von D gebeten, ihr seinen Regenschirm zu überlassen. T ist nicht ganz sicher, ob der Schirm ihm oder seinem Mitbewohner O gehört. Obwohl er auch letzteres für möglich hält und sich damit abfindet, schenkt er ihn der D. Tatsächlich ist es der Schirm des O. – Im objektiven Tatbestand manifestiert sich die Selbstzueignung einer fremden beweglichen Sache, indem T als Schenker auftritt. Eine dauernde Enteignung des O nahm T billigend in Kauf; hinsichtlich einer vorübergehenden Aneignung besaß er ebenfalls keine Absicht, jedoch genügt auch hier Eventualvorsatz.

271b) Zumindest Eventualvorsatz ist auch hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Zueignung erforderlich. Geht der Täter irrig von einem fälligen und einredefreien Anspruch auf die Sache aus, entfällt gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 der Vorsatz⁷⁰⁸.

IV.Qualifikation des § 246 Abs. 2
1.Anvertrauen

272Eine Sache ist anvertraut, wenn die Hingabe oder das Belassen der Sache mit der Maßgabe erfolgt, dass der Täter die Gewalt über die Sache nur im Interesse oder nach Weisung des Eigentümers ausüben oder sie dem Eigentümer zurückgeben soll⁷⁰⁹. Erforderlich ist folglich ein unmittelbares oder mittelbares Besitzverhältnis, das bereits zum Tatzeitpunkt besteht⁷¹⁰. Beispiele sind vermietete, geliehene, unter Eigentumsvorbehalt verkaufte, zur Sicherung übereignete⁷¹¹, zur Verwahrung oder zum Transport übergebene Gegenstände. Das Anvertrauen ist ein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 2, das nur für denjenigen Beteiligten strafschärfend wirkt, dem die Sache anvertraut wurde⁷¹².

2.Rechts- und sittenwidriges Überlassen

273Auch eine rechts- oder sittenwidrig erlangte Sache ist grundsätzlich anvertraut, weil es auch in solchen Verhältnissen keinen Grund gibt, auf strafrechtlichen Schutz zu verzichten⁷¹³. Daher verwirklicht auch derjenige Absatz 2, der Geld unterschlägt, mit dem er Betäubungsmittel für einen Dritten erwerben soll, sofern das Geld dem Dritten gehört, der es ihm anvertraut hat. Zu verneinen ist ein Anvertrauen i. S. d. Absatzes 2 hingegen, wenn das Überlassen der Sache an den Täter den Interessen des wahren Berechtigten zuwiderläuft⁷¹⁴. In diesem Fall ist der Eigentümer durch die Verletzung des Anvertrauensverhältnisses, an dem er nicht beteiligt ist, nicht berührt⁷¹⁵.

Bsp.: T soll eine Sache für den Dieb D verwahren, die dieser bei O gestohlen hat. Er veräußert diese aber. – Es liegt nur ein Fall des § 246 Abs. 1 vor; die Sache ist nicht anvertraut, da das Überlassen von D an T den Eigentümerinteressen des O widerspricht.

274Hingegen liegt ein Anvertrauen vor, wenn eine gestohlene Sache dem Täter mit der Maßgabe überlassen wird, dass sie dem Eigentümer zurückgegeben wird⁷¹⁶.

V.Konkurrenzen
1.Subsidiaritätsklausel des § 246 Abs. 1 a. E.

275Formelle Subsidiarität liegt nur vor, wenn die Unterschlagung und die andere Straftat durch eine Handlung i. S. d. § 52 Abs. 1 begangen wurden⁷¹⁷. Entscheidend ist demnach der materiell-rechtliche und nicht der prozessuale Tatbegriff⁷¹⁸. Der typische Fall ist, dass neben § 242 auch § 246 verwirklicht ist. Daher löst die Subsidiaritätsklausel nicht die Fälle der wiederholten Zueignung⁷¹⁹.

Klausurhinweis: Bei anderen Subsidiaritätsklauseln – wie etwa § 265 – kann eine abweichende Beurteilung geboten und daher der prozessuale Tatbegriff maßgebend sein.

276a) Voraussetzung ist stets, dass das verdrängende Delikt mit schwererer Strafe bedroht sein muss. Der BGH wendet die Subsidiaritätsklausel auf alle Delikte an, so dass selbst ein Totschlag die Unterschlagung verdrängen soll⁷²⁰. Dem ist jedoch zu widersprechen, weil § 246 lediglich ein subsidiärer Auffangtatbestand im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte ist⁷²¹. Auch muss man sehen, dass die Figur der Subsidiarität im Bereich der Gesetzeskonkurrenz darauf beruht, dass der verdrängende Tatbestand den Unrechtsgehalt des subsidiären Tatbestandes miterfasst⁷²². Davon kann aber im Verhältnis von Tötungs- und Körperverletzungsdelikten und Unterschlagung nicht gesprochen werden, so dass richtigerweise Tateinheit anzunehmen ist. Die Subsidiaritätsklausel ist daher nur bei Delikten mit gleicher oder ähnlicher Angriffsrichtung anzuwenden.

277b) Die Subsidiaritätsklausel gilt auch für die Qualifikation des Absatzes 2, da dieser auf Absatz 1 Bezug nimmt⁷²³. Aufgrund des erhöhten Strafrahmens, der denjenigen der § 242 und § 263 entspricht, ist ihr Anwendungsbereich hier aber stark eingeschränkt. Soweit die Subsidiaritätsklausel nicht greift, sind die Konkurrenzen nach allgemeinen Regeln zu lösen.

2.Konkurrenzen außerhalb der Subsidiaritätsklausel

278Zwischen den häufiger zusammentreffenden § 246 Abs. 2 und § 266 Abs. 1 besteht keine formelle Subsidiarität, da beide Delikte denselben Strafrahmen haben. Strittig ist jedoch, ob § 246 aufgrund der allgemeinen Konkurrenzregeln hinter § 266 zurücktritt. Dagegen – und für Annahme von Tateinheit – wird angeführt, dass § 266 ein reines Schädigungsdelikt ist, während bei § 246 die Zueignung im Vordergrund steht. Für ein Zurücktreten spricht jedoch nicht nur die Konzeption des § 246 als Auffangtatbestand, sondern auch, dass die Untreue wie die Unterschlagung zumeist eigennützig begangen wird und der weite Strafrahmen des § 266 ausreichend Raum für die Bewertung der Zueignung bietet⁷²⁴. Ein Zurücktreten der veruntreuenden Unterschlagung nach der Subsidiaritätsklausel ist freilich wiederum anzunehmen, wenn ein besonders schwerer Fall der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 und Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 3 Satz 2 vorliegt, weil dieser mit einem höheren Strafrahmen verbunden ist⁷²⁵.

§ 7Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs, § 248b

Einführende Aufsätze: Bock, Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs, § 248b StGB, JA 2016, 342; Schmidhäuser, Mietvertraglich nicht gestatteter Weitergebrauch eines Kraftfahrzeuges nach StGB § 248b strafbar?, NStZ 1990, 341.

Übungsfälle: Samson, Der entführte Jaguar, JuS 2003, 263.

Rechtsprechung: BGHSt 11, 44 – Leerlauf (im Leerlauf benutztes Motorrad); BGHSt 11, 47 – Paul (unbefugte Weiterbenutzung); BGHSt 14, 386 – Taxi (Verbrauch von Benzin); BGHSt 59, 260 – Mietwagen (Ingebrauchnahme zur Rückgabe des Fahrzeugs); BGH GA 1963, 344 – Mietwagen (unbefugte Weiterbenutzung); OLG Schleswig NStZ 1990, 340 – Mietwagen (unbefugte Weiterbenutzung).

I.Systematik und geschütztes Rechtsgut

279§ 248b ist ein delictum sui generis. Es bestraft die nach § 242 straflose Gebrauchsanmaßung (furtum usus) und schließt so Strafbarkeitslücken. Geschütztes Rechtsgut ist nicht das Eigentum, sondern das Gebrauchsrecht⁷²⁶. Daher ist z. B. auch derjenige geschützt, der ein Kfz nur unter Eigentumsvorbehalt erworben hat, wenn ein Dritter dieses in Gebrauch nimmt. Selbst der Eigentümer kann sich strafbar machen, wenn das Fahrzeug entgegen dem Willen des Berechtigten in Gebrauch genommen wird⁷²⁷. Es handelt sich im Übrigen um kein eigenhändiges Delikt, so dass auch Mittäterschaft eines Beteiligten möglich ist, der nicht selbst das Fahrzeug steuert. Der Versuch ist nach Absatz 2 strafbar.

II.Aufbauschema

2801. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Kraftfahrzeug (Legaldefinition in Absatz 4) oder Fahrrad

bb) Ingebrauchnahme

cc) Gegen den Willen des Berechtigten

b) Subjektiver Tatbestand

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Strafantrag, § 248b Abs. 3

III.Tatbestand
1.Objektiver Tatbestand

281Das Tatobjekt Kraftfahrzeug ist in § 248b Abs. 4 legaldefiniert. Erfasst werden vor allem Autos, Lkw, Motorräder, Motorflugzeuge und Motorboote. Ein Fahrrad ist grundsätzlich das Zweirad, es werden aber auch andere Varianten, wie ein Dreirad erfasst. Schienenfahrzeuge (wie Straßenbahn, Bahn) sind ausgenommen.

282a) Die Ingebrauchnahme erfordert, dass das Fahrzeug bestimmungsgemäß zum Zweck der Fortbewegung genutzt wird, wobei dies auch ohne Motorkraft geschehen kann (z. B. Bergabrollen im Leerlauf)⁷²⁸. Das bloße Anlassen des Motors ohne Bewegung genügt nicht, ebenso wenig die Nutzung als Schlafstätte⁷²⁹. Auch das Wegtragen eines Fahrrades erfüllt die Anforderungen nicht⁷³⁰.

283b) Gegen den Willen des Berechtigten handelt der Täter, wenn ein erkennbar oder mutmaßlich entgegengesetzter Wille vorliegt⁷³¹.

284aa) Berechtigter ist, wem das Recht zur Verfügung über den Gebrauch des Fahrzeugs als Fortbewegungsmittel zusteht; auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an⁷³².

285bb) Ein Einverständnis des Berechtigten schließt bereits den Tatbestand aus⁷³³. Eine mutmaßliche Einwilligung lässt hingegen nur die Rechtswidrigkeit entfallen⁷³⁴. Unter den Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung kann daher die Fahrt zum Berechtigten zur Rückgabe des Fahrzeugs gerechtfertigt sein⁷³⁵. Bei Nutzung eines fremden Fahrzeugs in Notfällen ist an eine Rechtfertigung nach § 904 BGB zu denken.

286Der Tatbestand ist richtigerweise auch verwirklicht, wenn ein bestehendes Gebrauchsrecht erlischt und die Sache dennoch weitergenutzt wird⁷³⁶.

Bsp.: T leiht sich für zwei Stunden einen Wagen; er gibt diesen jedoch nicht zurück, sondern nutzt diesen noch einen ganzen Monat.

287Der Einwand, dass die bloße Weiterbenutzung keine „In-Gebrauchnahme“ ist und ansonsten eine bloße Vertragsverletzung mit Bagatellcharakter strafrechtlich sanktioniert würde⁷³⁷, überzeugt nicht, weil § 248b gerade das Gebrauchsrecht schützt. Auch sind Fälle denkbar, in denen sich wie im Bsp. nach nur kurzem berechtigtem Gebrauch eine langfristige Gebrauchsanmaßung anschließt. Weitere Beispiele sind die Nutzung nach Ablauf des Mietverhältnisses⁷³⁸, die Nutzung zu privaten Zwecken nach Ende einer Dienst- oder Probefahrt sowie das Erkennen der fehlenden Berechtigung nach Fahrtbeginn⁷³⁹.

2.Subjektiver Tatbestand

288Ausreichend ist Eventualvorsatz. Geht der Täter irrig von einem Einverständnis des Berechtigten aus, so entfällt der Vorsatz aufgrund eines Tatbestandsirrtums gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1.

IV.Konkurrenzen

289§ 248b ist gegenüber anderen Delikten mit gleicher oder ähnlicher Schutzrichtung, vor allem §§ 242, 246 formell subsidiär. Dies gilt allerdings nicht hinsichtlich des verbrauchten Benzins; insoweit tritt § 242 im Wege der Konsumtion hinter § 248b nach allgemeinen Konkurrenzregeln zurück, weil ansonsten § 248b weitgehend seine Bedeutung verlieren würde⁷⁴⁰. Tatbestände, die ganz andere Rechtsgüter schützen und während des Dauerdelikts, das mit der unbefugten Ingebrauchnahme beginnt und erst mit Abschluss der Fahrt vollendet ist, begangen werden, können in Tateinheit stehen. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter bei der unbefugten Ingebrauchnahme eine Trunkenheitsfahrt nach § 316 oder eine fahrlässige Tötung nach § 222 begeht.

§ 8Entziehung elektrischer Energie, § 248c

Einführende Aufsätze: Bock, Entziehung elektrischer Energie, § 248c StGB, JA 2016, 502.

Rechtsprechung: OLG Celle MDR 1969, 597 – gesperrter Anschluss (fremde Energie).

I.Systematik und geschütztes Rechtsgut

290§ 248c ist ein delictum sui generis. Der Tatbestand schließt Lücken bei §§ 242, 246, da elektrische Energie keine Sache ist⁷⁴¹. Der Versuch ist nach Absatz 2 strafbar. Die Antragserfordernisse der §§ 247 und 248a gelten nach Absatz 3 entsprechend.

II.Aufbauschema

2911. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Elektrische Anlage oder Einrichtung

bb) Entziehung fremder elektrischer Energie

cc) Mittels eines Leiters, der zur ordnungsmäßigen Entnahme nicht bestimmt ist

b) Subjektiver Tatbestand

aa) Vorsatz

bb) Absicht, die elektrische Energie sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen oder

cc) Absicht, einem anderen rechtswidrig Schaden zuzufügen, § 248c Abs. 4 (geringerer Strafrahmen)

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

4. Strafantrag, § 248c Abs. 3 i. V. m. §§ 247, 248a

III.Tatbestand
1.Objektiver Tatbestand

292Erforderlich ist, dass einer elektrischen Anlage oder Einrichtung mittels eines Leiters, der zur ordnungsmäßigen Entnahme nicht bestimmt ist, fremde elektrische Energie entzogen wird.

293a) Unter Anlage oder Einrichtung ist ein technisches Gerät zur Erzeugung, Speicherung oder Verbreitung von elektrischer Energie zu verstehen⁷⁴². Fremd ist die Energie, wenn der Täter keine Befugnis zur Entziehung besitzt⁷⁴³.

294b) Entziehen ist die Entnahme von Energie verbunden mit einer Minderung des Energievorrates⁷⁴⁴. Die Entziehung muss mittels eines Leiters erfolgen, der nicht zur ordnungsmäßigen Entnahme von Energie bestimmt ist. Andernfalls liegt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor⁷⁴⁵.

Bsp.: Der Angestellte T schließt im Büro eigenmächtig eine Kaffeemaschine an, obwohl dies nicht erlaubt ist. – § 248c ist verwirklicht.

295Die unbefugte Benutzung eines ordnungsgemäßen Leiters wird hingegen nicht erfasst.

Bsp.: Der Angestellte T benutzt eine eingesteckte Kaffeemaschine im Büro, obwohl diese nur für den Gebrauch des Chefs bestimmt ist.

2.Subjektiver Tatbestand

296Erforderlich ist zumindest dolus eventualis sowie die Absicht, die elektrische Energie sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen. Die Zueignungsabsicht ist zu bejahen, wenn der Täter den Strom für sich verbrauchen oder einem Dritten den Verbrauch des Stroms ermöglichen möchte. § 248c Abs. 4 enthält einen geringeren Strafrahmen für den Fall, dass der Täter nur die Absicht hat, einem anderen rechtswidrig Schaden zuzufügen.

§ 9Strafantragserfordernisse
I.Strafantrag gemäß § 248a

297Hält die Strafverfolgungsbehörde nicht wegen des besonderen öffentlichen Inter­esses ein Einschreiten von Amts wegen für geboten, so ist ein Strafantrag gemäß § 248a erforderlich, wenn die Tat eine geringwertige Sache zum Gegenstand gehabt hat. Entscheidend ist diesbezüglich der objektive Verkehrswert zur Zeit der Tat⁷⁴⁶, wobei die Grenze häufig bei ca. 25 bis 30 € gezogen wird⁷⁴⁷; angesichts der Preissteigerungen spricht jedoch mehr für eine Grenze von 50 €⁷⁴⁸. Etwaige Irrtümer des Täters sind irrelevant, da das Antragserfordernis die strafprozessuale Verfolgbarkeit betrifft. Bei Gegenständen die – wie Quittungen, Rechnungen, Strafverfolgungsakten und Zahlungskarten⁷⁴⁹ – keinen messbaren Verkehrswert haben, ist nach h. M. ein Strafantrag nicht erforderlich⁷⁵⁰. Das Strafantragserfordernis gilt nur für § 242 (nicht aber §§ 243, 244, 244a) sowie für § 246 Abs. 1 und 2⁷⁵¹.

Beachte: §§ 248c Abs. 3, 259 Abs. 2, 263 Abs. 4, 263a Abs. 2, 265a Abs. 3, 266 Abs. 2 und 266b Abs. 2 verweisen auf diese Vorschrift.

II.Strafantrag gemäß § 247

298Ein Strafantrag ist ferner beim Haus- und Familiendiebstahl erforderlich, wenn der Verletzte ein Angehöriger (§ 11 Abs. 1 Nr. 1), Vormund (§§ 1773 ff. BGB) oder Betreuer (§§ 1896 ff. BGB) des Täters ist oder der Verletzte mit dem Täter zum Zeitpunkt der Tat in häuslicher Gemeinschaft lebt; das letztgenannte Merkmal liegt bei einem freiwilligen Zusammenwohnen für eine gewisse Dauer vor. Beispiele sind das Wohnen in einer Lebensgemeinschaft, in einem Pflegeheim oder einem Internat, mangels Freiwilligkeit nicht aber in einer Justizvollzugsanstalt oder einer Kaserne⁷⁵².

2. Kapitel:Raub
§ 10Raub, § 249

Einführende Aufsätze: Kudlich/Aksoy, Eins, zwei oder drei? – Zum Verhältnis von Raub, räuberischem Diebstahl und räuberischer Erpressung in der Fallbearbeitung, JA 2014, 81; Schünemann, Raub und Erpressung, JA 1980, 349; Streng, Die Katze im Sack – Überlegungen zur subjektiven Konkretisierung des Zueignungsobjekts, JuS 2007, 422; Swoboda, Das »Unrechtsskelett« des Raubdelikts, Jura 2019, 28; Walter, Raubgewalt durch Unterlassen?, NStZ 2005, 240.

Übungsfälle: Beulke/Zimmermann II, Fall 2: Regentropfen, die ans Fenster klopfen, S. 33; Beulke III, Fall 9: Bewegte Knochen, S. 316; Bock, BT, Fall 6: Misserfolg in der Grillstube, S. 165; Böse/Keiser, Ein Handtaschenraub und seine Folgen, JuS 2005, 440; Bott/Pfister, Der Bankräuber und sein Umfeld, Jura 2010, 22; Dittrich/Pintaske, Übungsfall: Ein Student auf Abwegen, ZJS 2011, 157; Geisler/Meyer, Goldkette und Amulett, Jura 2010, 388; Gössel, Fall 16: Wer anderen eine Grube gräbt, S. 260; Graul, Die kriminelle Auswertung eines wertvollen Gemäldes, JuS 1999, 562; dies., Überfall in der Tiefgarage, Jura 2000, 204; Helmrich, Der Zweck heiligt nicht die Mittel, JA 2006, 351; Kinzig/Linke, Raubdelikte – Schlafende Hunde weckt man nicht, JuS 2012, 229; Kühl/Schramm, Raubüberfall auf einen Tübinger Juwelier, JuS 2003, 681; Mitsch, Eigentums- und Vermögens­delikte, JuS 2007, 555; ders., Examensfall: Rangeleien auf Bahnsteigen, ZJS 2014, 192; Renzikowski, „Auf dem Schulhof ist der Teufel los“, JSE 2012, 37; Schwaab, Fortgeschrittenenklausur Strafrecht: Raub und (Räuberischer) Diebstahl, JuS 2015, 621.

Rechtsprechung: BGHSt 4, 210 – Bewusstlosigkeit (Begriff der Gewalt); BGHSt 16, 341 – Beilhieb (Gewalt bei Überwindung unbewusster Abwehrhandlungen); BGHSt 18, 329 – Handtasche (Entreißen einer Handtasche als Gewalt); BGHSt 20, 32 – Kuss (Ausnutzung anderweitig motivierter Gewaltanwendung); BGHSt 22, 350 – Mehr-Geld (Erweiterung des Wegnahmevorsatzes nach Gewaltanwendung); BGHSt 48, 365 – Landrover (Gewaltanwendung durch Unterlassen); BGHSt 61, 141 – Nächtlicher Überfall (räumlich-zeitlicher Finalzusammenhang); BGH NStZ 1982, 380 – Taxifahrer (Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung).

I.Geschütztes Rechtsgut und Systematik
1.Rechtsgut

299Der Raub ist ein aus Diebstahl und qualifizierter Nötigung zusammengesetztes Eigentumsdelikt⁷⁵³, bei dem der Täter das Opfer nötigt, die Wegnahme zu dulden. Geschütztes Rechtsgut des § 249 ist daher zum einen das Eigentum, zum anderen aber auch die freie Willensbildung und Willensbetätigung⁷⁵⁴. Ebenso wenig geschützt wie bei § 242 ist hingegen der Gewahrsam⁷⁵⁵. Der Tatbestand erschöpft sich jedoch nicht in einer bloßen „Addition“ von Diebstahl (§ 242) und Nötigung (§ 240). Der Grund des erhöhten Strafmaßes des Verbrechenstatbestandes (§ 12 Abs. 1) liegt darin, dass die Anforderungen an das Nötigungsmittel im Vergleich zur Nötigung gesteigert sind (qualifizierte Nötigung) und der Einsatz des Nötigungsmittels im Wege eines Finalzusammenhangs gerade die Wegnahme ermöglichen muss⁷⁵⁶.

2.Systematik

300§ 249 stellt ein delictum sui generis dar und ist daher keine Qualifikation zu § 242 und § 240⁷⁵⁷. Daher ist in der Fallbearbeitung die Prüfung sogleich mit § 249 zu beginnen, wenn ein Raub in Betracht kommt⁷⁵⁸. Bei Bejahung einer Strafbarkeit wegen vollendeten Raubes müssen §§ 242 ff. und § 240 regelmäßig nicht mehr angesprochen werden. Eine Ausnahme gilt für die Qualifikation des § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4, weil diese in § 250 beim Raub keine Entsprechung findet und daher teilweise Tateinheit angenommen wird⁷⁵⁹. § 250 enthält Qualifikationen zu § 249, die Ähnlichkeiten mit den §§ 244, 244a aufweisen. Für Fälle, in denen der Täter zumindest leichtfertig den Tod des Opfers herbeiführt, normiert § 251 eine Erfolgsqualifikation i. S. d. § 18. Streitig diskutiert wird das Verhältnis des § 249 zur räuberischen Erpressung nach §§ 253, 255⁷⁶⁰. Zudem ist der Raub vom räuberischen Diebstahl abzugrenzen. Während beim Raub das Nötigungsmittel zur Vollendung der Wegnahme eingesetzt werden muss, setzt der räuberische Diebstahl den Einsatz des Nötigungsmittels in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung des Diebstahls mit Besitzerhaltungsabsicht voraus⁷⁶¹. Im Zusammenhang mit § 249 sind in Prüfungsarbeiten auch § 239a (Erpresserischer Menschenraub), § 239b (Geiselnahme) und § 316a (Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer) zu beachten.

II.Aufbauschema

3011. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Fremde bewegliche Sache

bb) Wegnahme: Abgrenzung zu §§ 253, 255

cc) Gewalt gegen eine Person oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (qualifizierte Nötigung als Raubmittel)

dd) Räumlich-zeitlicher Zusammenhang zwischen Wegnahme und Raubmittel

ee) Finalzusammenhang zwischen Wegnahme und Raubmittel

b) Subjektiver Tatbestand

aa) Vorsatz

bb) (Dritt-)Zueignungsabsicht

(1) Zumindest dolus eventualis bzgl. einer dauerhaften Enteignung

(2) Dolus directus 1. Grades bzgl. einer zumindest vorübergehenden Aneignung

c) Objektive Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung und Vorsatz (zumindest dolus eventualis) diesbezüglich

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

III.Tatbestand
1.Objektiver Tatbestand

302Erforderlich ist zunächst – nicht anders als bei § 242 – die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache, wobei diese hier durch ein qualifiziertes Nötigungsmittel bewirkt werden muss.

303a) Bei der Prüfung der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache kann sich die im Einzelfall sehr streitige Frage der Abgrenzung zur räuberischen Erpressung stellen. Diese Problematik wird ausführlich im Zusammenhang mit den §§ 253, 255 behandelt⁷⁶². Im Übrigen lassen sich die bei § 242 dargestellten Grundsätze übertragen⁷⁶³. Da auch § 249 eine fremde Sache als Tatobjekt voraussetzt, scheidet § 249 bei der Wegnahme einer eigenen Sache aus. Ggf. kommen aber Vermögensdelikte in Betracht.

Bsp.: T hat seinem Gläubiger O zur Sicherung einer Darlehensforderung einen wertvollen Ring nach §§ 1204, 1205 BGB verpfändet. Da er den Ring zurückhaben will, schlägt er auf O ein, bis dieser den Ring herausgibt. – § 249 ist zu verneinen, da T keine fremde Sache weggenommen hat. Jedoch liegen ggf. §§ 253, 255 und § 289 vor.

304Gelingt die Wegnahme trotz vollendetem Nötigungsmittel nicht, so kommt lediglich eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht.

305b) Die Wegnahme muss unter Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmittels, d. h. mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben erfolgen. Daraus folgt, dass das Nötigungsmittel zwischen Versuch und Vollendung der Wegnahme eingesetzt werden muss. Bei einer Ausübung nach vollendeter Wegnahme kommt § 252 in Betracht, sofern der Täter mit Besitzerhaltungsabsicht handelt; ansonsten verbleiben § 223 und § 240. Im Übrigen lassen sich im Hinblick auf die Nötigungsmittel die von § 240 bekannten Grundsätze weitgehend übertragen⁷⁶⁴. Allerdings stellt § 249 insoweit höhere Anforderungen, als hier nur Gewalt gegen eine Person und Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben ausreichen.

306aa) Gewalt ist der durch Anwendung von (auch nur geringer) körperlicher Kraft verursachte körperlich wirkende Zwang gegen eine Person, der dazu bestimmt ist, geleisteten oder erwarteten Widerstand zu verhindern oder zu überwinden⁷⁶⁵. Erfasst werden – ebenso wie im Rahmen des § 240 – vis absoluta und vis compulsiva. Typische Fälle sind neben unmittelbarer körperlicher Gewalt etwa das Fesseln oder Festhalten des Opfers⁷⁶⁶, das Verwenden eines Sprays⁷⁶⁷ oder das Einflößen von Betäubungsmitteln⁷⁶⁸, um das Opfer auszuschalten.

307(1) Nicht ausreichend ist – im Gegensatz zu § 240 – die Ausübung von Gewalt gegen Sachen⁷⁶⁹, da es hier an der vom Tatbestand vorausgesetzten Personenbezogenheit fehlt. Gleiches gilt für rein psychische Einwirkungen, die lediglich Furcht, Erregung usw. hervorrufen⁷⁷⁰.

Bsp.: T wirft das Fahrrad des sich auf dem Volksfest befindlichen O in einen nahe liegenden Tümpel, damit dieser erst später nach Hause kommt und er in Ruhe aus dessen Wohnung Wertgegenstände entwenden kann. – T verwirklicht §§ 242, 244 Abs. 1 Nr. 3, mangels Gewalt gegen eine Person aber nicht § 249; daneben kommt § 303 in Betracht. Ebenso würde das bloße Aufbrechen der Wohnungstür zu Diebstahlszwecken nicht genügen.

308Gewalt gegen eine Person ist aber zu bejahen, wenn der Täter das Opfer durch Abschließen der Tür einsperrt⁷⁷¹, weil die Sachgewalt körperlichen Zwang auf die Person entfaltet und der Überwindung von Widerstand bei der Wegnahme dient. Anders ist dagegen zu entscheiden, wenn sich der Täter selbst in einen Raum einsperrt, damit eingriffsbereite Personen lediglich die Vollendung der Wegnahme nicht verhindern können⁷⁷².

Bsp.:⁷⁷³ T blockiert mit seinem Fahrzeug den Wagen des O an einer Straßenkreuzung, um anschließend einen Koffer mit Geld aus dem Kofferraum zu entwenden. – Der BGH verneint § 249, da es an einer körperlichen Auswirkung und damit an einer Gewalt gegen eine Person fehlt. Freilich muss man sehen, dass infolge körperlicher Zwangswirkung eine „einfache“ Gewalt i. S. d. § 240 in solchen Blockadefällen bejaht wird, da insoweit auch eine mittelbare körperliche Zwangswirkung genügt⁷⁷⁴. Angesichts des Erfordernisses von Gewalt gegen eine Person und des Verbrechenscharakters überzeugt jedoch letztlich die restriktive Auslegung des Tatbestandes durch den BGH. Denn während beim Einsperren das Opfer tatsächlich am Widerstand gehindert wird, kommt dem Ausbremsen hier nur vorbereitender Charakter für die später gewaltlose Wegnahme zu⁷⁷⁵.

309(2) Im Übrigen ist nach h. M. kein allzu großer Kraftaufwand notwendig, wenn eine nicht nur unerhebliche Zwangswirkung beim Opfer gegeben ist⁷⁷⁶. Es soll daher bereits das einfache Wegschieben der die Gesäßtasche schützenden Hand eines Sterbenden genügen⁷⁷⁷. Dem wird man allerdings nur zustimmen können, wenn damit nennenswerter geleisteter oder erwarteter Widerstand überwunden werden soll⁷⁷⁸. Unter dieser Voraussetzung kann auch das kurzfristige Besprühen des Gesichtes mit einem Deo-Spray genügen, um die dadurch beim Opfer bewirkte Reizung der Augen mit der einhergehenden Unaufmerksamkeit zur Wegnahme auszunutzen⁷⁷⁹.

310(3) Die entfaltete Kraft muss den Wegnahmeakt als widerstandsbrechendes Mittel prägen, da für den Begriff der Gewalt ein Handeln zur Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes erforderlich ist. Nutzt der Täter lediglich das Überraschungsmoment durch List, Geschicklichkeit oder Schnelligkeit aus, so kommt nur ein Diebstahl in Betracht⁷⁸⁰.

Bsp.: T entreißt der O ihre fest umklammerte Handtasche, so dass O stürzt. – Hier liegt Gewalt und damit ein Raub vor⁷⁸¹. Anders wäre dagegen zu entscheiden, wenn der Täter die lose umhängende Handtasche blitzschnell beim Vorbeifahren auf dem Motorrad von der Schulter der O streift. Dann sind Schnelligkeit und Geschicklichkeit tatprägend, so dass T erst gar nicht mit Widerstand zu rechnen braucht. In diesem Fall kommt nur § 242 in Betracht. Entsprechend differenziert sind auch die Fälle des Abreißens einer Halskette oder Uhr zu betrachten⁷⁸².

311Gewalt ist (nur) unter dieser Voraussetzung auch gegenüber Bewusstlosen, Schlafenden oder Betrunkenen ausreichend⁷⁸³. Auch das räumliche Verbringen an einen anderen Ort ist als Gewalt anzusehen, wenn der Täter dadurch vermeiden will, dass dem Opfer Hilfe geleistet wird; in diesem Fall soll nämlich Widerstand gerade verhindert werden⁷⁸⁴. Anders wäre aber zu entscheiden, wenn der Täter das betrunkene Opfer nur deshalb in einen Hauseingang trägt, um es dort – vor dem Platzregen geschützt – durchsuchen zu können⁷⁸⁵.

312(4) Gewalt kann auch gegen einen Dritten ausgeübt werden, wenn der Täter damit erwarteten oder geleisteten Widerstand überwinden möchte. Dies setzt voraus, dass der Täter davon ausgeht, dass der Dritte den Gewahrsam schützen wird und zur Verteidigung bereit ist⁷⁸⁶. Im Übrigen ist in solchen Fällen aber sorgfältig zu prüfen, ob die Drohungsvariante einschlägig ist⁷⁸⁷.

Bsp.: T möchte dem O dessen neuen Sportwagen wegnehmen. Da er sich jedoch bewusst ist, dass dieser sich sein „Schmuckstück“ nicht widerstandslos abnehmen lassen wird, schlägt er vor den Augen des O auf dessen im Rollstuhl sitzende Schwiegermutter S solange ein, bis O die Wegnahme des Wagens widerstandslos hinnimmt. – Hier wendet T zwar Gewalt gegen S an. Die Gewalt richtet sich jedoch nicht gegen diejenige Person, von der Widerstand gegen den Gewahrsamsbruch zu erwarten ist. Vielmehr soll auf O psychischer Druck ausgeübt werden. Daher liegt eine Drohung gegenüber O mit gegenwärtiger Gefahr für den Leib der S vor; auf ein Näheverhältnis zwischen O und S kommt es dabei nicht an⁷⁸⁸.

313(5) Letztlich kommt auch Gewalt durch Unterlassen in Betracht, wenn den Täter eine Garantenpflicht trifft. Dabei ist vor allem an Fälle zu denken, in denen ein Überwachungsgarant die Gewaltausübung durch einen Dritten nicht verhindert und dann selbst die Situation zur Wegnahme ausnutzt.

Bsp.: Vater T verhindert nicht, dass sein dreizehnjähriger Sohn S auf Rentnerin R einschlägt. Vielmehr nutzt er die Gunst der Stunde und nimmt der R die Handtasche weg. – T macht sich nach §§ 249, 13 strafbar.

314Im Übrigen können Unterlassungsfälle auch im Rahmen des noch darzustellenden Finalzusammenhangs Bedeutung erlangen⁷⁸⁹.

315bb) Eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben liegt vor, wenn der Täter eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der körperlichen Integrität in Aussicht stellt, auf die er Einfluss hat oder dies zumindest vorgibt. Die Drohung bezieht sich damit auf ein künftiges Übel, während die gegenwärtige Übelszufügung über das Merkmal Gewalt erfasst wird. Das Vorhalten einer Waffe ist daher richtigerweise eine Drohung und keine Gewalt⁷⁹⁰. Wird kein Übel angedroht, sondern nutzt der Täter nur die Angst des Opfers um sein Leben aus, so fehlt es an einer Drohung⁷⁹¹. Im Übrigen lassen sich auch hier die für § 240 entwickelten Grundsätze übertragen: Die Drohung ist von der straflosen Warnung abzugrenzen, bei der lediglich auf eine Folge hingewiesen wird, deren Eintreten nicht von dem Einfluss des Handelnden abhängig gemacht wird⁷⁹². Auf die Ernstlichkeit der Drohung und darauf, ob der Täter überhaupt in der Lage ist, das Übel herbeizuführen, kommt es nicht an. Der Drohung kann daher auch ein Element der Täuschung innewohnen. Daher ist auch die Drohung mit einer Scheinwaffe – etwa einer Spielzeugpistole – tatbestandsmäßig⁷⁹³ und gewinnt vor allem bei § 250 erhebliche Bedeutung. Entscheidend ist nach h. M., ob das Opfer die Drohung tatsächlich ernst nimmt⁷⁹⁴; durchschaut es den Täter, soll trotz vollzogener Wegnahme nur ein Versuch in Betracht kommen⁷⁹⁵. Hiergegen wird nicht ganz unberechtigt eingewendet, dass es bei § 249 nicht auf die objektive Kausalität zwischen Nötigungsmittel und Wegnahme ankommt, sondern lediglich aus Täterperspektive ein Finalzusammenhang gegeben sein muss, d. h. das eingesetzte Nötigungsmittel der Wegnahme dienen soll⁷⁹⁶.

316(1) Die Drohung muss im Gegensatz zu § 240 qualifiziert sein und eine gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben beinhalten. Eine Drohung mit Sachgefahren selbst für große Vermögenswerte genügt damit von vornherein nicht⁷⁹⁷. Aus der Gleichstellung von Leib und Leben kann zudem gefolgert werden, dass die Drohung mit einer nur leichten Leibesverletzung – etwa einer Ohrfeige – nicht ausreicht, sondern diese erheblich sein muss⁷⁹⁸. Die Gegenwärtigkeit der Gefahr ist ebenso wie bei § 34 zu bestimmen. Der Eintritt eines Schadens für Leib oder Leben muss daher sicher oder höchstwahrscheinlich sein, falls nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden⁷⁹⁹. Erfasst werden daher auch Dauergefahren sowie Fälle, in denen die Verwirklichung der Gefahr erst nach Fristablauf droht⁸⁰⁰.

317(2) Die Drohung mit einer Gefahr für Leib oder Leben kann sich auch auf Dritte beziehen⁸⁰¹. Damit werden nicht nur der Eigentümer und der Gewahrsamsinhaber, sondern auch andere schutzbereite Personen einbezogen.

Bsp.: T nimmt unter Drohungen gegenüber der Haushälterin des O, die keinen Gewahrsam besitzt, dessen Wagen in Zueignungsabsicht weg. – § 249 ist (unproblematisch) verwirklicht.

318Nicht einmal erforderlich ist, dass sich das angedrohte Übel (gegenwärtige Gefahr) überhaupt gegen den Nötigungsadressaten richtet. Es muss sich bei dem Dritten nach h. M. auch nicht um eine nahestehende Person handeln⁸⁰². Erforderlich ist vielmehr nur, dass die Drohung für den Nötigungsadressaten selbst ein empfindliches Übel darstellt. Hierfür spricht vor allem, dass § 249 im Gegensatz zu § 241 (argumentum e contrario) nicht von einer nahestehenden Person spricht.

Bsp.: T droht gegenüber dem hinter einer dicken Panzerglasscheibe sitzenden Bankangestellten O (Nötigungsadressat), die Kundin K (Dritte) zu erschießen, wenn er sich gegen die Wegnahme des Geldes wehrt. – Obgleich sich die Gefahr nicht gegen den Nötigungsadressaten richtet, liegt ein Raub vor.

319c) Zwischen Wegnahme und Raubmittel muss ein räumlich-zeitlicher Finalzusammenhang bestehen⁸⁰³. Dabei ist zwischen der objektiven räumlich-zeitlichen Komponente und dem subjektiven Finalzusammenhang zu unterscheiden⁸⁰⁴.

320aa) Die Wegnahme muss zunächst in räumlich-zeitlichem Zusammenhang mit der Gewalt oder Drohung stehen⁸⁰⁵. Nur dieser Zusammenhang mit dem Nötigungsmittel bildet eine raubspezifische Einheit, die den gegenüber dem bloßen Diebstahl erhöhten Unrechtsgehalt und den damit verbundenen höheren Strafrahmen rechtfertigt⁸⁰⁶.

321(1) In zeitlicher Hinsicht wird teilweise verlangt, dass bei einer vorgelagerten Nötigungshandlung die Versuchsschwelle zur Wegnahme bereits überschritten sein muss, weil nur dann das Nötigungsmittel unmittelbar in die Wegnahme mündet und damit verknüpft ist⁸⁰⁷. Dem wird man jedenfalls insoweit zustimmen können, als in diesen Fällen regelmäßig der zeitliche Zusammenhang zu bejahen ist.

Bsp.:⁸⁰⁸ T dringt in das Haus des O ein und erschießt diesen, um sogleich wertvolle Gemälde zu entwenden. – Neben §§ 212, 211 (Habgier) ist auch § 249 aufgrund des räumlich-zeitlichen Zusammenhangs verwirklicht, obgleich das Nötigungsmittel (wie zumeist) der Wegnahme vorausgeht. Aufgrund des Todes ist ferner die Erfolgsqualifikation des § 251 zu bejahen, die wenigstens leichtfertiges Verhalten voraussetzt und daher auch die vorsätzliche Tötung umfasst; § 251 steht in Tateinheit zu § 211⁸⁰⁹. § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 treten nach h. M. hinter § 251 zurück⁸¹⁰. Ob § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 hierzu in Tateinheit tritt, ist streitig⁸¹¹. Da das Unrecht der Wegnahme jedoch bereits von § 249 abgegolten ist, spricht hinsichtlich der Pönalisierung des Eindringens vieles dafür, lediglich § 123 in Tateinheit treten zu lassen, obwohl diese Vorschrift ansonsten von § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 verdrängt wird. Raub wäre allerdings mangels einer finalen Beziehung dann zu verneinen, wenn T den Wegnahmeentschluss erst nach der aus einem anderen Grund ausgeführten Tötung gefasst hätte⁸¹².

322Der räumlich-zeitliche Zusammenhang ist hingegen zu verneinen, wenn die Nötigung deutlich im Vorbereitungsstadium der Wegnahme liegt oder ein größerer räumlicher Wechsel erfolgt.

Bsp.: T lernt während einer Kur im Schwarzwald die vermögende Rentnerin O aus München kennen. Um ihren Schmuck zu erlangen, stößt T diese bei einer Wanderung über einen Felsvorsprung (Gewalt), wodurch O zu Tode kommt. Am nächsten Tag reist er nach München und entwendet aus ihrer Wohnung den Schmuck. – Mit dem Tod endet der Gewahrsam der O an den in ihrer Wohnung befindlichen Gegenständen. Sofern die Erben nicht bereits die tatsächliche Sachherrschaft ergriffen haben, erlangen sie noch keinen Gewahrsam; auch der fingierte Erbenbesitz gemäß § 857 BGB begründet keinen Gewahrsam. § 249 scheidet mangels Gewahrsamsbruchs aus. Auch würde es aufgrund Zeitablauf und Ortswechsel am erforderlichen räumlich-zeitlichen Finalzusammenhang zwischen Wegnahme und Nötigung fehlen. Neben §§ 212, 211 (Habgier) macht sich T nach § 246 zu Lasten der Erben strafbar, weil diese mit dem Tod das Eigentum erlangt haben und § 246 keinen Gewahrsamsbruch verlangt.

322aDazwischen liegen Fälle, in denen ein gewisser Zeitablauf ohne größeren räumlichen Wechsel gegeben ist. Der räumlich-zeitliche Zusammenhang erfordert insoweit nach Ansicht des BGH jedenfalls keine räumliche oder zeitliche Identität; auch bestehen keine bestimmten Grenzen⁸¹³.

Bsp. (1):⁸¹⁴ T, der bei O übernachtete, fasste den Entschluss, O durch Schläge auf den Kopf kampfunfähig zu machen, um nach Wertgegenständen suchen zu können. Dazu schlug er dem schlafenden O einen Fleischhammer und eine Sektflasche gegen den Kopf, wobei Letztere zersprang. O erwachte und lief in den Flur, wo nunmehr T mit einem Blumentopfgestell aus Acryl und einem Barhocker auf ihn einschlug, bevor der schwer verletzte und stark blutende O den T wegdrücken konnte. Anschließend säuberte sich O im Bad und zog sich im Schlafzimmer an. T, der anschließend im Badezimmer duschte, steckte dort eine Goldkette und das in der Küche liegende Smartphone des O ein.

Bsp. (2):⁸¹⁵ T schlägt seine Mutter nieder, um sie auszurauben. Wider Erwarten ist diese nur benommen, durchschaut den Plan des T aber nicht. Nachdem M stationär in ein Krankenhaus aufgenommen wurde, kehrt T in deren Wohnung zurück und entwendet in Vollzug des ursprünglichen Plans Bargeld.

In Beispiel 1 wäre bei Einsatz des Nötigungsmittels Gewalt ein Versuchsbeginn hinsichtlich der Wegnahme zu verneinen, weil T erst noch nach Wertgegenständen suchen wollte. Nach Ansicht des BGH kann der räumliche und zeitliche Zusammenhang freilich auch ohne erneute Gewaltanwendung oder konkludente Drohung und trotz der verstrichenen Zeit und der wiederholten Ortsveränderung vorliegen, wenn der schwer verletzte O die Wertgegenstände dem ungehinderten Zugriff deshalb preisgab, weil er als Gewahrsamsinhaber infolge der Nötigungshandlung in seiner Verteidigungsfähigkeit und Verteidigungsbereitschaft geschwächt war⁸¹⁶. Nichts anderes gilt in Beispiel 2, wonach ein hinreichender räumlich-zeitlicher Zusammenhang anzunehmen ist.

323(2) Eine nach Vollendung der Wegnahme vorgenommene Nötigungshandlung erfüllt nicht den Tatbestand. In Betracht kommt jedoch eine Strafbarkeit nach § 252⁸¹⁷.

Bsp.: T bricht in die Wohnung der O ein und steckt dort einige wertvolle Schmuckstücke in seine Manteltasche. Als er die Wohnung verlassen möchte, kommt O nach Hause. Um sich den Besitz an der Beute zu erhalten, schlägt er diese nieder und flieht. – § 249 scheidet aus, da die Wegnahme mit Überführung der Schmuckstücke in eine Gewahrsamsenklave vollendet ist. Es liegt jedoch ein räuberischer Diebstahl vor, weil die Gewalt zwischen Vollendung und Beendigung des Diebstahls verübt wurde.

324bb) Neben dem objektiven räumlich-zeitlichen Zusammenhang muss eine finale Beziehung zwischen Wegnahme und Raubmittel bestehen⁸¹⁸. Aus subjektiver Sicht des Täters muss das Nötigungsmittel der Wegnahme dienen und dazu geeignet sein. Eine objektive Kausalität zwischen Gewalt bzw. Drohung und der Wegnahme ist allerdings nicht erforderlich⁸¹⁹. Deshalb ist der Finalzusammenhang jedenfalls nicht deshalb zu verneinen, weil das zur ungestörten Ausführung der Tat in der Nacht eingesperrte Opfer geschlafen hat und der Täter die Tat auch ohne das Einschließen hätte ausführen können.

Hinweis zum Prüfungsaufbau: Aufgrund dieser subjektiven Perspektive könnte der Finalzusammenhang auch in den subjektiven Tatbestand verlagert werden. Für eine Prüfung im objektiven Tatbestand spricht jedoch, dass ein enger Zusammenhang mit der Wegnahme, den Nötigungsmitteln und dem räumlich-zeitlichen Zusammenhang besteht⁸²⁰.

325(1) Der Finalzusammenhang fehlt, wenn die Wegnahme einer zu einem ganz anderen Zweck vorgenommenen Nötigungshandlung ohne innere Verknüpfung (nur) zeitlich nachfolgt⁸²¹. Erforderlich ist daher, dass die Nötigungshandlung bis zur Wegnahme andauert und nicht nur deren Folgen fortwirken⁸²².

Bsp. (1): T schlägt die O, um sich an ihr zu vergehen und nimmt bereits währenddessen das Geld weg. – § 249 ist hier zu bejahen, da die Nötigungshandlung bei der Wegnahme noch andauert⁸²³.

Bsp. (2):⁸²⁴ T verprügelt O, wobei das Mobiltelefon des O auf den Boden fällt. Als T nach Beendigung der Schläge erkennt, dass O durch sein vorangegangenes Verhalten eingeschüchtert ist, beschließt er, das Telefon mitzunehmen. – Da nur die Folgen der Nötigung (Einschüchterung) fortwirken, nicht aber die Nötigungshandlungen (Schläge) selbst bis zur Wegnahme andauern, scheidet § 249 aus. Es liegt im Übrigen auch kein Fall des § 249 i. V. m. § 13 – Garantenstellung aus Ingerenz – vor. Die bloßen Auswirkungen einer vorangegangenen Gewalt genügen nicht den Anforderungen der Entsprechungsklausel, § 13 Abs. 1 Halbsatz 2⁸²⁵; der Fall ist auch nicht vergleichbar mit Situationen, in denen ein Garant die Gewaltausübung durch einen Dritten nicht hindert und dabei die Sache selbst wegnimmt⁸²⁶. T macht sich hinsichtlich der Wegnahme des Telefons jedoch nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 strafbar.

326Streitig sind Fälle, in denen das Nötigungsmittel – wie beim Fesseln, Einsperren usw. – eine andauernde Wirkung entfaltet. Hier stellt sich zugleich die Frage nach einer Gewaltanwendung durch Tun oder Unterlassen.

Bsp.: T sperrt den O in seinem Zimmer im 10. Stock ein, um sich ungestört mit dessen Freundin F vergnügen zu können. Anschließend nutzt er die Gelegenheit und steckt die Geldbörse des O ein. O hat von diesen Vorgängen nichts mitbekommen, weil er auf seinem Bett laut Musik gehört hat.

327Zunächst ist zu bemerken, dass der Finalzusammenhang nicht deshalb zu verneinen ist, weil das Einsperren objektiv nicht kausal für die Wegnahme war⁸²⁷. Legt man die oben dargestellten Kriterien zugrunde, so dauert die Gewaltausübung (Akt des Einsperrens durch Umdrehen des Schlüssels) nicht mehr an. Vielmehr nutzt der Täter nur noch die Folgen seines vorherigen Handelns (abgeschlossene Tür) aus. Man könnte allenfalls argumentieren, dass es keinen Unterschied macht, ob fortwährend auf das Opfer eingeschlagen wird oder aber die Gewalteinwirkung durch andauerndes Einsperren erfolgt⁸²⁸. Soweit ein enger räumlich-zeitlicher Zusammenhang besteht, bejaht der BGH den Finalzusammenhang mit ähnlichen Erwägungen⁸²⁹. Zwar lässt er offen, ob eine Strafbarkeit durch aktives Tun oder Unterlassen mit einer Garantenstellung aus Ingerenz anzunehmen ist, verweist jedoch auf den Dauerdeliktscharakter der Freiheitsberaubung. Der Täter sei aufgrund des von ihm geschaffenen rechtswidrigen Zustandes gehalten, diesen – solange er noch andauert – wieder zu beenden. Das Unterlassen der Aufhebung der Gewaltanwendung stehe einer aktiven Gewaltanwendung gleich⁸³⁰; einem geringeren Unrechtsgehalt trage die Strafmilderungsmöglichkeit des § 13 Abs. 2 Rechnung⁸³¹. Dagegen kann man jedoch einwenden, dass das bloße Ausnutzen einer zuvor zu anderen Zwecken ausgeübten Gewalt einer aktiven Gewaltanwendung zur Wegnahme nicht gleichgesetzt werden kann (vgl. auch § 13 Abs. 1 a. E.)⁸³². Hierfür spricht auch, dass ansonsten der skrupellose Täter, der sein Opfer bis zur Bewusstlosigkeit misshandelt und erst dann den Entschluss fasst, eine Sache wegzunehmen, besser gestellt würde als derjenige, der das Opfer lediglich einsperrt und diesen Zustand ohne weiteres wieder aufheben kann⁸³³. Im vorliegenden Fall verbleiben dann §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6, die in Tatmehrheit zu §§ 239, 22, 23 stehen⁸³⁴; wenn man eine vollendete Freiheitsberaubung annimmt, muss man sehen, dass es sich bei § 239 zwar um ein Dauerdelikt handelt, das zum Zeitpunkt der Wegnahme noch andauert, der Diebstahl jedoch nur „bei Gelegenheit“ dieser Tat begangen wird⁸³⁵.

328(2) Im Einzelfall kann jedoch zu prüfen sein, ob trotz nicht mehr andauernder Gewaltanwendung im weiteren Verhalten des Täters eine (konkludente) Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu sehen ist, so dass aus diesem Grund der Finalzusammenhang zu bejahen ist⁸³⁶. Zu beachten ist freilich, dass der Täter auch in diesem Fall das Übel in Aussicht stellen muss, so dass die bloße (irrtümliche) Erwartung des Opfers, dass eine Schädigung von Leib oder Leben eintreten könne, nicht genügt⁸³⁷.

Bsp.: T verprügelt den O aus Langeweile. Als T erkennt, dass O dadurch eingeschüchtert ist, beschließt er, ihm Geld wegzunehmen. Er baut sich vor diesem erneut mit geballter Faust auf und greift ihm in die Tasche. – Zwar dauert die ursprünglich zu einem anderen Zweck verübte Gewalt nicht mehr an, jedoch ist § 249 verwirklicht, weil nunmehr eine konkludente Drohung vorliegt; anders wäre zu entscheiden, wenn sich T nicht mehr vor O aufbaut, dieser aber die Wegnahme duldet, weil er von einem erneuten Angriff ausgeht.

329(3) Problematisch sind Fälle, in denen der Täter das Nötigungsmittel final zur Wegnahme eines bestimmten Gegenstandes einsetzt, dann jedoch einen anderen Gegenstand entwendet.

Bsp.: T möchte bei O eine Vase entwenden und bedroht ihn daher mit einem Messer. Als T diese nicht sogleich findet, nimmt er unter dem Eindruck der Drohung stattdessen Geld weg.

Man könnte den Finalzusammenhang zwischen der Wegnahme des Geldes und der Drohung deshalb verneinen, weil T die Drohung in Bezug auf einen bestimmten Gegenstand und damit eine bestimmte Tat (hinsichtlich der Vase) ausübte. Das Geld hätte er dann nur anlässlich der Fortwirkung der Drohung weggenommen⁸³⁸. Es läge dann nur ein versuchter Raub nach §§ 249, 22, 23 (hinsichtlich der Vase) in Tateinheit mit einem besonders schweren Fall des Diebstahls nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 (am Geld) vor. Überzeugender ist jedoch die Annahme eines vollendeten Raubs nach §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1 hinsichtlich des Geldes. Wie beim Diebstahl ist auch hier von einem einheitlichen Vorsatz auszugehen, der durch eine Verengung, Erweiterung oder Modifikation hinsichtlich des Wegnahmegegenstandes jedenfalls so lange nicht entfällt⁸³⁹, wie eine nur unerhebliche Abweichung vom ursprünglichen Tatplan vorliegt⁸⁴⁰. Die Drohung ist daher auch final mit der Wegnahme des Geldes verknüpft.

330Nur wenn der Täter den ursprünglichen Vorsatz ganz aufgibt und erst später den Entschluss zur Wegnahme einer neuen Sache fasst, liegt eine relevante Zäsur vor, die den Finalzusammenhang entfallen lässt⁸⁴¹.

Bsp.: T möchte bei O ein wertvolles Gemälde im Wohnzimmer entwenden. Dazu schließt er O in dessen Schlafzimmer ein, um nicht gestört zu werden. Als er das Wohnzimmer betritt, muss er feststellen, dass sich das Bild dort nicht befindet. Als er ohne Beute enttäuscht die Wohnung verlassen möchte, sieht er im Flur das Mobiltelefon des O liegen und nimmt dieses kurz entschlossen an sich. – Da T den Tatentschluss bezüglich des Gemäldes aufgegeben hat und erst später den erneuten Wegnahmevorsatz gefasst hat, ist eine einheitliche Raubtat zu verneinen. Bezüglich des Gemäldes liegt daher ein versuchter Raub nach §§ 249, 22, 23 vor (kein Rücktritt nach § 24, da die Tat fehlgeschlagen war). § 249 hinsichtlich des Telefons scheidet aus, weil die Gewaltausübung (Handlung des Einsperrens) zum Zeitpunkt der Wegnahme nicht mehr andauerte und das bloße Ausnutzen der Auswirkungen für den Finalzusammenhang nicht ausreichend ist. Es verbleibt dann eine Strafbarkeit nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6; § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4 und § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 scheiden aus, da T nicht zur Ausführung dieser Tat in die Wohnung eingestiegen ist⁸⁴².

330aProblematisch sind letztlich auch Fälle, in denen der Täter zum Zeitpunkt des Einsatzes des Nötigungsmittels eine abweichende Vorstellung vom Tatverlauf hat. So stellt er sich im Beispiel Rn. 322a vor, dass mit dem Gewalteinsatz der Widerstand gebrochen und daher sogleich die Wegnahme erfolgen wird, während er die Gegenstände tatsächlich später nur deshalb wegnehmen konnte, weil das Opfer sich in Folge der zugefügten Verletzungen reinigte. Da der Finalzusammenhang nicht rein subjektiv zu interpretieren ist, sondern auf die objektiven Tatbestandsmerkmale des Nötigungsmittels sowie der Wegnahme bezogen ist⁸⁴³, wendet der BGH konsequenterweise die Irrtumsregel des § 16 Abs. 1 Satz 1 an⁸⁴⁴. Nach den Grundsätzen der unerheblichen Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf⁸⁴⁵ steht demnach die abweichende Vorstellung dem Finalzusammenhang nicht entgegen. Aus Sicht des Opfers spielt es insoweit keine entscheidende Rolle, ob das Dulden der Wegnahme unmittelbar auf den Schlägen oder auf verletzungsbedingter Wehrlosigkeit beruht.

331Entsprechendes gilt, wenn das zunächst zur Wegnahme eingesetzte Nötigungsmittel von vornherein nicht zur Verwirklichung des Raubtatbestandes führen kann, weil der Täter einen Anspruch auf die Sache hat und daher keine Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung gegeben ist⁸⁴⁶. Nimmt der Täter dann eine andere Sache weg und dauert die Gewalt nicht mehr an, so kommen nur §§ 242 ff. in Betracht.