Читайте только на Литрес

Книгу нельзя скачать файлом, но можно читать в нашем приложении или онлайн на сайте.

Читать книгу: «Родители и родительство по нормам российского семейного права (теоретико-правовое исследование). Монография», страница 2

Шрифт:

Методологическое введение

Новые теоретико-правовые результаты могут быть получены и признаны при условии известности той методологии, которая обусловила их получение. Для науки семейного права вопрос о методологическом регламенте был и остается актуальным8, и автор должен обосновать, почему это так.

Близость детско-родительской тематики к повседневной жизни, общедоступность ее правовой базы и не самый сложный язык описания принесли в юридический дискурс о родителях большой объем популярных, эмпирических и просто интуитивных представлений. Нет смысла рассуждать о их пользе или вреде для юриспруденции. Не имея особых обременений в виде следования жесткой логике права, необходимым юридическим обобщениям и оглядкам на систему позитивного права, такое знание в той или иной степени присутствует во всех гуманитарных областях.

Однако нейтральное отношение к так называемому осведомительскому знанию заметно слабеет, когда приходит понимание о том, что оно все чаще оказывается в роли конкурента научно-правовому. В таком случае неизбежно возникает вопрос как повысить строгость и одновременно устойчивость последнего. Ответ известен – создавать методологически подготовленные научные теории. В этом смысле безусловным примером является наука советского семейного права с не самым большим числом ее представителей на то время. Именно научные теории выполнили в то время роль несущего стержня, который позволил этой науке укрепить отведенную ей самостоятельность.

В этом смысле современная родительская проблематика серьезно отстает. Теорий, устроенных на строгостях юридического позитивизма, способных поддержать стандарты научности и предложить аргументированные научные идеи, науке семейного права остро недостает. Наряду со знанием научно-теоретическим, здесь привычно существует большой пласт постзнания, созданного за счет подборки мнений, точек зрения и пересказов уже созданных доктринальных построений. Плюс разросшееся классификационное знание о родителях, свободное от необходимых научно-теоретических обобщений.

Линией демаркации между априори сложным, объективным и теоретически обоснованным научным знанием и знанием повседневным, где правит обыденная логика и прием произвольных классификаций, служит категория метода. Отсекая истинно научное знание, от того, которое создано «вне логики» и поверх общего, а значит универсального, эта категория ориентирует исследователя на соблюдение стандартных академических правил.

Следуя историко-философской логике, автор подчиняет свои суждения как общенаучным, так и частнонаучным (специальным) методам исследования. Первая группа, как известно, носит стандартно-обязательный характер. Все методы, ее наполняющие, нашли свое масштабное описание в философии, общей теории права, логике9, в предметных методологических исследованиях10 и являются атрибутами любого теоретико-правового исследования. Обычно к ним причисляют методы анализа, синтеза, абстрагирования, аналогии, идеализации, индукции, дедукции, классификации, аргументации, обобщения, экстраполяции, гипотезы. Все эти методы вовлечены в процесс настоящего исследования. Для автора они выполняют роль методологических контролеров, которые «следят» за научной достоверностью текущих и итоговых теоретических суждений.

Унитарные общенаучные методы дополнены такими частнонаучными как догматический анализ, формальной логики, философского анализа и системно-правовым. А также такими специально-юридическими методами как историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой.

Вовлечение трех последних методов во многом определило теоретический дизайн проводимого исследования и степень погружения в поставленную проблему. Автор постарался вернуть в теоретический дискурс те методологические контексты, которые выпали из него в начальный период советской истории становления семейного права как отрасли. Следствием существующего тогда идеологического давления стал запрет разных философских школ, полуподпольное существование в рамках других наук социологии и этнографии, отсутствие подлинного научного интереса к «буржуазным правопорядкам», которые можно было только критиковать. Научная чувствительность к осмыслению этих контекстов не до конца восстановлена и сегодня. Наращивать эти потери помогает обращение к философскому знанию и тому, которое создано в социологии и социальной антропологии в конце XX – начале XXI в., а также к ставшему общедоступным зарубежному научному и законодательному опыту. Этим объясняется частота погружения автора в историко-правовую реальность, в научное пространство антропологии, социологии, иногда психологии и педагогики, а также в текущие зарубежные теоретико-правовые и законодательные дискурсы о родителях.

Тактика простой ссылки на названные частнонаучные методы с умолчанием о том, как они работают в настоящем исследовании, способна обернуться против автора и его труда, основные идеи которого могут остаться нераспознанными. Поэтому каждому из этих методов предпослано краткое самостоятельное описание, свидетельствующее о том, что случайности в том, что исследованием построено в том числе и на них, нет.

Историко-правовой метод исследования. Далеко не все аспекты родительской проблематики могут быть описаны на уровне одного лишь абстрактного юридического знания. Уникальные юридические события этой темы и их межвременная связь зафиксированы также во множестве историко-правовых источников. Последними юридическая проблематика родительства особенно богата – «следы истории» присутствуют везде. Но авторский оборот на эту источниковую базу не связан с одной лишь силой теоретической инерции воскресить историческое наследие. Помня о том, что повторение не единожды написанного не скрепляет научное знание, а лишь рассеивает его, автор обращается к наименее известным философским и историческим страницам темы. Цель их описания восполнить недостаток историко-правового знания в тех вопросах, которые традиционно исследуется «вне истории и философии» и высветить наиболее актуальные аспекты исследуемых родительских и прородительских явлений, которые в порядке идеологической, научной и законодательной преемственности проникли в настоящее и во многом определили его текущее состояние.

Обращение к историко-правовому экскурсу также позволило объективно раскрыть первоначальный смысл правовых норм о родителях. Автор видит в этом особую роль историко-правового метода, который отводит должное место традициям в процессе создания норм родительского права и поддержанию их точного юридического значения. Его привлечение позволило автору избежать предположений о том, что имеющиеся расхождения действующих норм о родителях с реально существующими родительскими практиками, не является следствием некачественного или недостаточного регулирования этих отношений в прошлом и настоящем. Проблема в большей степени лежит в упрощенном подходе при описании той новизны, которая окружает семейно-правовые знания о родителях.

Представленные автором исторические экскурсы сужены до той самой предметности, которая определена названием книги. Они с необходимостью вовлечены в те ее части, где философская и историко-правовая мысль прошла стороной: философские начала в теме родительского признания и правообязывания, познание которых позволило устранить из авторского повествования то, что навсегда ушло в историю, и возвысить то, что в качестве неотменяемого временем обрело черты преемственности; пути сближения приемной семьи с открытым усыновлением и биологической в советской истории усыновления; историко-правовое и научное прошлое отчимства и фактического воспитания.

Относительная новизна авторских экскурсов не снижает академической ценности тех успешных, глубоких и развернутых семейно-правовых исследований, которые беспристрастно и аргументированно описали связь прошлого и современного в семейно-правовом развитии родительской темы (Н. А. Бурданова, А. Г. Гойхбарг, А. И. Загоровский, Ю. А. Королев, Д. И. Мейер, А. М. Нечаева, Н. С. Нижник, Д. А. Пашенцев, С. В. Пахман, А. И. Покровский, П. Л. Полянский, А. М. Рабец, Н. А. Семидеркин, В. А. Томсинов, Г. Ф. Шершеневич). Все эти труды, многие из которых названы автором поименно, легли в основу проводимого исследования.

Метод междисциплинарного исследования. У всех гуманитарных наук есть собственные научные причины интересоваться родителями и родительством. Это обусловило тот объективный факт, что наука семейного права имеет широкое междисциплинарное окружение, не считаться с которым ее представители уже не могут. В узнавании этого окружения автор усматривает элемент методологического приращения, который помогает создать относительно целостную научную картину о родителях и родительстве в семейном праве, прояснить уже известные вопросы темы, а также открыть перспективные аспекты познания тех внутриотраслевых вопросов, которые недостаточно исследованы на уровне моноотраслевого знания (происхождение ребенка, соотношение родства кровного и социального, социальное родительство, фактическое воспитание и др.).

Активное вовлечение в проведенное исследование междисциплинарного метода не равно признанию того, что его автор является сторонником тех виртуальных взглядов, согласно которым междисциплинарность априори сопутствует семейному праву11, а исследование детско-родительской проблематики обязательно должно носить «комплексный междисциплинарный характер»12. Неуравновешенные суждениями о методологической стратегии таких исследований, эти взгляды больше тяготеют к демонстрационным.

Вовлечение междисциплинарного метода в научное повествование первой, второй и последней глав книги, не дает оснований утверждать, что проведенное исследование представляет собой «междисциплинарный научный продукт». Объявить исследование междисциплинарным значит указать, что оно имеет цель, которая выходит за пределы (семейного) права, а значит будет построено не только на «родном» юридическом материале, но и с использованием категориального ряда, концепций и методов одной или нескольких гуманитарных дисциплин. Такой цели автор не ставил.

Попытка размышлять с помощью междисциплинарного метода – это в большей степени научная необходимость, обусловленная заявленной структурой книги. Следование ей обусловило обращение к областям социологического и антропологического знания в целях отбора и теоретического анализа внешних аргументов, которые описывают социальную брачно-семейную реальность. Благодаря их постижению автор открыл возможность увидеть, что термин родитель и производные от него термины, образованные из корня «род», в этих науках плюралистичны. Это значит, что родительское имя может быть приписано любому лицу, которое «ведет себя как родитель» и действует в интересах ребенка.

Подобное разнообразие культурных родительских стратегий, действующих на уровне социально приемлемых, и подробно описанных в других гуманитарных науках, не свойственно праву. Поэтому гносеологическая ценность такого внешнего и эмпирического по своей природе знания в основном ограничена предметными границами тех дисциплин, в которых оно создано (культурная антропология, социология, психология, педагогика). Его правовое узнавание является одним из способов приблизиться к реальному миру семьи и семейных отношений. Такое сближение с «сущим» конечно не означает, что конструкции, зародившиеся, в других гуманитарных науках, могут быть перенесены без изменений в юридический дискурс. Это возможно лишь при том условии, если предметные аргументы и теории, с помощью которых создано внеправовое знание, будут преобразованы в теории юридические. Отдельные теоретические попытки такого преобразования предприняты при обсуждении проблем происхождения ребенка, родства, семейного воспитания ребенка третьими лицами.

Метод сравнительно-правового исследования. Овладение юридическим языком, на котором строятся родительские концепции в доктрине общего права и в континентальных странах, – важная часть проведенного исследования. У каждой нации, как известно, свой характер и свои юридические потребности. Эту мысль вполне явно постулировали составители дореволюционного проекта Гражданского Уложения Российской империи, указывая, что «семейственное право более, чем другие части гражданского права отражает национальные особенности и имеет более глубокие корни в историческом прошлом народа, что требует от редакционной комиссии большой осторожности13. Актуальна она и сейчас, передавая новым поколениям ученых истину о том, что все, что касается семьи и ее родительской подсистемы исторически пронизано национальным (как говорят этнографы, – почвенным) и традиционным – всем тем, что отвечает русскому менталитету с его тысячелетней религиозностью, исторической многонациональностью, многоконфессиональностью и многокультурностью.

Считается, что эти особенности не способны к нейтрализации. В этом смысле следует согласиться с К. М. Арслановым, высказавшим утверждение о том, что качества исключительности и самобытности национального семейного права сообщают о научной неоправданности суждений, направленных на описание взаимосвязи, взаимозависимости, конвергенции, рецепции с иностранным семейным правом14.

И тем не менее, вопрос о том, насколько можно понять и описать семейную жизнь людей, живущих в других культурах и прочих социальных контекстах, не является столь однозначным. Весьма полезное знание о том, что любая попытка использовать право вне среды его происхождения неизбежно влечет за собой отклонения15, не должно быть абсолютным препятствием к тому, чтобы прибегнуть к научному анализу доктрины и законодательства зарубежных стран. Дело не только в том, что международное измерение национального права стало далеко не второстепенным в условиях глобального мира. Этот путь оправдан еще и потому, что он позволяет избежать внутригосударственной замкнутости семейного права и законодательства, а в отдельных случаях и явного отставания от цивилизованных стандартов за счет «приобщения к количественно более богатому и содержательно более глубокому исходному материалу, созданному в других правопорядках»16. Как зафиксировано в Концепции государственной семейной политики в Российской Федерации, внедрение полезных моделей зарубежных семейных политик не исключено, но «с учетом отечественных национально-культурных особенностей и традиций»17.

Современное научное сообщество уже вполне определилось не только с сущностными признаками метода сравнительного правоведения, но и с его концептуальными принципами, обычно транслируемыми в актуальной учебной литературе через указание на принцип объективности, всестороннего учета исторических, национальных, социально-экономических, политических условий, принцип функционализма и сравнимости18. Известны и критерии методологической корректности, обязательные к учету при вовлечении этого метода в теоретико-правовые исследования. Они сформулированы мэтрами компаративистики, указавшими на необходимость учитывать в сравнительно-правовых исследованиях такие пункты, как «историческое происхождение и развитие правопорядка; специфика развития и состояния юридической мысли; особенности правовых институтов; вид источников права и их толкование; идеологические факторы»19.

В идеале знания об этих показателях и других неявных факторах, которые влияют на семейно-правовое развитие конкретной страны (наличие или отсутствие демографических проблем; качество и количество семейно-правовых исследований; нагруженность судебной системы семейными спорами; и др.), являются значимыми для любого сравнительно-правового исследования по семейному праву. Владение ими и способность в них ориентироваться позволяют увидеть и принять тот факт, что сходные семейно-правовые проблемы необязательно ведут к общим правовым решениям. О том, что это так, сообщают статистические и аналитические обзоры официального20 и неофициального уровня21, проводимые в социологической науке.

В намерении следовать при работе с методом сравнительного правоведения вышеизложенным ориентирам и избежать повествования «о праве других» в форме конспекта права множества различных государств, автор использует для сравнения доктринальные и нормативные тексты не любой страны, чей языковой материал оказался доступнее и читабельнее, а конкретных стран: Германии, Франции, Нидерландов, США и Англии. Авторская позиция основана на том, что «континентальное гражданское право и общее право не чужды друг другу»22, но в каждой из этих правовых систем есть как общее в виде приоритета и исключительности биологогенетического родительства23, так и особенное.

Первые две страны накопили самый большой объем исторического знания по частноправовым дисциплинам, благодаря чему их правовая наука быстрее других превратилась из «отсталой, похожей на провинциалку, в науку, ставшую в один ряд с естественными и социальными»24. Германия является первой страной в мире (XIX в.), в которой под влиянием идей Ф. К. фон Савиньи семейное право, спродуцированное триадой «брак, происхождение, родители», было противопоставлено праву обязательственному25, и впоследствии, став самостоятельной юридической темой, распространилось по всем европейским правопорядкам.

Привлекательность немецкого опыта не в последнюю очередь связана с текстом Германского гражданского уложения (далее по тексту – BGB)26, в структуре которого расположены нормы о родительской опеке (заботе). В середине XX в. текст BGB был признан важным юридическим достижением в мире, получив метафорическое сравнение с «очень тяжелым, очень мощным и эффективным локомотивом немцев, который доставляет в любое место, куда ведут рельсы»27. Имея статус социального государства, ориентированного на всеобщее благосостояние, Германия проводит устойчивую семейную политику28.

Формулировка «родительская забота/опека» (elterliche Sorge/Gewalt), производная от древнегерманского munt – покровительство, защита, отражает культурную специфику и самобытность немецкого законодательства, явно указывающего на путь диспозитивного регулирования отношений родителей и детей29 и в меньшей степени охранительного30. Сущностный нормативный смысл такого регулирования сводится к тому, что ответственность за ребенка принадлежит родителям. Именно они, а не государство отвечают за ребенка, а потому должны быть дисциплинированными31. Иное может стать основанием для перераспределения объема родительской опеки между родителями ребенка и государством32. Частью данного института являются конституционные нормы33, нормы материального гражданского права, в структуре которого находится семейное законодательство34, правила гражданского и неконфликтного судопроизводства35 и право социального обеспечения36.

К числу особенностей немецкого семейного законодательства относится всемерное стимулирование спорящих родителей к переговорам и согласительному общению. Распространенность таких споров в специализированных семейных судах дала основания утверждать, что на деле право «консенсусного решения» превратилось в «едва управляемую юридическую чащу индивидуальных исков, которые могут быть предъявлены в судебном порядке, неся в себе „зародыш“ разрушения»37. Однако для законодателя такой подход видится одним из способов учесть новизну в изменившейся родительской реальности и одновременно сохранить должный образ родителя, который соответствует классическому социальному порядку.

Введение концепции «брак для всех» и принятие ее следствия в виде однополого родительства вполне определенно позиционируется в нормах семейного законодательства как необходимое исключение, не колеблющее исходных нормативных посылов. Законодательная система Германии остается верной семье с двумя родителями, а потому не признает на уровне закона «родительской роли третьей стороны», которая рассогласована с «правилом двух».

Франция была второй (после Германии) европейской страной, чьи «своды законов блистали в эпоху Просвещения»38. Сегодня это одна из стран, где нормативное производство и институты, связанные с семейными вопросами, являются особенно активными39. Ребенок сконструирован «как дитя нации» или «ребенок, подопечный государству» (Pupille de l’État) – тот, за которого отвечает государство, до тех пор, пока он не будет усыновлен (ст. 224-4 Кодекса социальных действий и семьи)40. Семейно-правовая юрисдикция этой страны, в отличие от Германии, является дуалистичной. В этом находит отражение тот факт, что «континентальные правовые системы получили римское право в разных пропорциях и разным образом»41.

Пережив мощное влияние идей буржуазно-демократической революции и немецкой юридической мысли, эта страна в отдельных вопросах родительства идет своим путем, всячески стремясь удержать равновесие между традициями, непрерывностью и необходимыми изменениями. Так, несмотря на рекомендации Совета Европы (1984 г.) включить во Французский гражданский кодекс 1894 г. (далее – ФГК)42 вместо родительских прав и обязанностей понятие «родительская ответственность», которое наиболее точно отражает концепцию родительского обязательства, ФГК сохранил понятие родительские права (ст. 371-1), введенное в его текст в 1977 г.

Во Франции сохранена древняя практика анонимных родов, не предполагающих установления материнского происхождения. Наряду с закрытым, есть простое усыновление, которое допускает параллельное сосуществование двух родственных связей. Есть такой привилегированный инструмент как делегирование родительских прав и обязанностей (дезагрегация), служащий двум целям: для временного замещения родителей третьими лицами и для разделения родительских прав с третьими лицами в целях совместного осуществления с ними таких прав во благо ребенка.

Как и в российском законодательстве, логика семейно-правового регулирования брачно-семейных отношений в Германии и Франции остается ориентированной на идею стабильности семьи и добросовестность родительского поведения. Это соответствует традиционному (консервативному) подходу в регулировании родительских отношений, основанному на паритете между догматической и политико-правовой парадигмами.

В США и Великобритании по отношению к семье и семейным отношениям действует подход, характерный для либеральных государств – свобода, индивидуализм, недискриминация43. Столкнувшись с плюрализмом родительских практик доктрина общего права встала в нейтральную позицию44, ориентируясь на права и свободы, которые дают возможность лицам делать родительский выбор по намерению, мотивации и индивидуальной цели Легализация этого прагматического выбора с помощью судебных прецедентов, позволила считать нормальным то положение, при котором «государство не обладает неограниченной свободой усмотрения в том, чтобы проводить „юридические“ границы родительства по своему усмотрению»45. Отсюда берет начало гибкость и казуальность родительского языка доктрины общего права, который создан судебными юристами в целях поощрения стремления третьих лиц, продемонстрировавших навыки участия в воспитании ребенка «в родительской форме», получить родительскую ответственность по запросу.

Знание о либеральном устройстве права стран общего права, где индивидуальное и единоличное часто берет верх над позитивным, задавая тем самым правовым нормам качество вторичности, все же не отменяют ни возможности, ни необходимости по-научному взглянуть на его установления.

Великобритания считается страной, в которой раньше других зародилась проблема детских прав (1796 г.)46, обусловившая их связь с юридическим правосознанием. В этой стране нет четкой семейной политики и семья не ассоциациируется с «ячейкой общества», «привилегированным союзом» или «маленькой республикой», как это принято в большинстве континентальных стран. В основе регулирования лежит представление о расширенной семье, которая включает в себя несколько поколений родственников разной степени близости, а также третьих лиц, которые по суду или соглашению с законным родителем получили право опеки над ребенком.

Семья считается частным делом, куда государство не вмешивается до тех пор, пока не возникают основания для передачи неблагополучного ребенка «под опеку суда». Внимание к семье исторически связано со снижением риска детской бедности. Столкнувшись с этим явлением, Великобритания сделала благополучие детей приоритетным направлением государственной политики, ориентирующей законодателя и суд на две максимы: время детства – это время воспитания (родительское время); дети не могут сами заботиться о себе, и государство лучше знает, что им полезно и важно47.

До 1989 г. в наименовании родительских полномочий существовала разность терминов, – «родительские права и обязанности», «права и властные полномочия», «полномочия и обязанности». С принятием нового Закона о детях, законодатель однозначно указал, что вопрос о воспитании детей – это не вопрос родительских прав и обязанностей, а вопрос родительской ответственности48. В обновленном понятии оказались соотнесенными права, обязанности, полномочия, ответственность и авторитетность, которыми обладает законный родитель в отношении личности ребенка и его собственности. Так закон акцентировал максиму о том, что родители имеют не права на ребенка, а обязанности в отношениях с ребенком. Также была усилена идея о распределении ответственности за детей между государством и родителями – в первоочередном порядке ответственными за уход и воспитание детей являются их родители или те, кто назначен родителем49.

Родитель «в статусе», он же родитель «по происхождению», и родитель функциональный «по назначению» в Законе о детях разделены. Приоритет первого является неоспоримым. Для того, чтобы это подчеркнуть, смысл понятия «родительская опека» был преобразован. По отношению к ключевому понятию «родительская ответственность» оно стало основным. Исходя из этого обладателем родительской опеки могут быть только статусные родители, которые по закону несут родительскую ответственность. В то время как остальные лица, именуемые обобщенным словом «родитель по воспитанию» или назначенный родитель – это те лица, которое лишь «находится на месте родителя и реализует его полномочия и обязанности»50. Такая идеология отвечает государственной тактике отношения к детям, признающей, что государству важно, что у ребенка есть кто-то, кто действует по отношению к нему как отец и мать, вне зависимости от того, биологически или социально заданы эти функции.

Концепция семейного права США воплощает в своем содержании библейский традиционализм, переживающий новый период известности и влияния в научном дискурсе, и либеральный индивидуализм, тесно связанный с социальной практикой51. Эта двойная основа отчетливо прослеживается во всех оглавлениях учебников по семейному праву США52.

История детства, семьи и родительства в США считается богаче и сложнее истории других стран и отражает сильную традицию родительской заботы о воспитании детей, в том числе (как и в Великобритании) за счет деинституционализации правил о воспитании ребенка. Отсюда берет свое начало разветвленная родительская терминология. США стали первой страной, где в теоретический оборот было введено понятие «родительство» – сначала в его узком, а после в широком значении в параллели с уже существующим термином «воспитание детей». Ориентируясь на это деление и стремясь избежать «дефицита родителей», законы и судебные прецеденты США следуют идеологической установке о том, что родителем можно стать в любой момент жизни мужчины или женщины, чему способствует разделение таких понятий, как «союз родительский» и «союз воспитательный».

Наряду с «главным родителем», каким является государство, которому поручено защищать благополучие детей, в этой сфере есть множество частных и публичных терминов. Это не только затрудняет восприятие американского опыта при исследовании родительских прецедентов и институтов, но и существенно ограничивает пределы его копирования из-за множества контекстов, индивидуализирующих этот опыт. Кроме гибкости судебных прецедентов и легитимации идеи «брак для всех», это еще разнообразие семейно-правового регулирования от штату к штату, подписание, но не ратификация Конвенции ООН о правах ребенка, обусловленное разными ролями, отводимыми внутреннему и международному праву.

В той или иной мере американская правовая наука связана с европейским научно-правовым дискурсом. Но их разделяет та особенность, что начиная со второй половины XX в. американские юристы стали часто обращаться к методам и теориям других дисциплин – социологии, психологии, демографии, социальной географии, экономики, религиоведения. Движение зародилось для того, чтобы расширить сферу применения юридических исследований, усовершенствовать юридические формулировки и сделать более целостным и реалистичным понимание права в обществе53. Поэтому в сравнении с другими странами считается, что семейно-правовые исследования в США организованы лучше всего54. По числу профессиональных социологов и выпускаемой социологической литературы США остается лидером55. Итогом постоянного дисциплинарного сопересечения социологии и семейного права стали многочисленные юридические исследования родительства и даже выделены отдельные направления, которые должны познаваться с привлечением ресурса социологического знания в надежде на возможность ограничения судебного усмотрения по ним. Зримым эффектом таких совместных исследований стало «освещение семейных узоров такими, какие они есть, а не такими, какими они были несколько десятилетий назад»56.

Тесная приверженность идее сохранения семьи определяет многие особенности американского законодательства. Если прежде в американской истории одной из основных функций семейного права было формулирование и укрепление определенных широко распространенных стандартов и норм о семье (предписывающий стиль закона), то в последние годы юристы отказались от использования закона и семейной политики, призванных закрепить семейные стандарты, ориентированные на супружеское единство и семейную солидарность. По итогам «обзоров» общества в виде опросов, аналитики деловой статистики, проводимых социологами, был сделан вывод о том, что закон имеет пробелы и противоречия57. На смену стандартам пришли личный выбор и ответственность за него. Фактическая ответственность за детей и приемные семьи «по намерению» – это тот «родительский ресурс», который, по смыслу доктрины общего права, неразумно игнорировать в условиях «индивидуализации стилей семейной жизни».

8.О ценности методологического инструментария в науке семейного права см.: Левушкин А. Н. Методология науки семейного права в системе методологии юридической науки // Роль и значение юридической науки в развитии общества: сб. материалов круглого стола (11 декабря 2015 г.). М.: Проспект, 2016. С. 116–125; Левушкин А. Н., Чепурная К. А. Методология исследования брачно-семейных отношений // Юридическая наука и практика. 2016. Т. 12. № 1. С. 73–78; Косенко Е. В. Методология семейного права: монография / под ред. Н. А. Баринова. Саратов: Наука, 2014. Гл. 4; Мананкова Р. П. О методологии юридической науки // Вестник Томского государственного университета. Серия «Право». 2021. № 42. С. 170–176.
9.Жоль К. К. Логика: учебное пособие для вузов. М.: Юнити-Дана, 2004. С. 12–78; Ивин А. А. Логика для юристов: учебник и практикум. М.: Юрайт, 2023. Серия «Высшее образование»; и др.
10.Применительно к семейно-правовым исследованиям подробнее об общенаучных методах см.: Косенко Е. В. Средства и методы научного познания семейного права // Вестник Пермского университета. Серия «Юридические науки». 2015. № 3 (29). С. 107–115.
11.Климова С. В. Социологическая экспертиза статуса семейного права в системе российского права // Семейное и жилищное право. 2007. № 5. С. 23–27; Терехина С. А., Ошевский Д. С. Проблема использования психологических познаний при решении семейных споров о детях в гражданском судопроизводстве // Психология и право. 2018. Т. 8. № 2. С. 152–163; Шахова Е. С. Проблемы правового регулирования родительских правоотношений: сравнительно-правовой аспект семейного законодательства России, Украины и Белоруссии // Известия Юго-Западного государственного университета. 2016. № 6 (69). С. 221–231; Иванова Н. А. Междисциплинарный подход в изучении и решении проблем совершенствования семейного законодательства // Государственно-правовые исследования. 2020. № 3. С. 347.
12.Шахова Е. С. Проблемы правового регулирования родительских правоотношений: сравнительно-правовой аспект семейного законодательства России, Украины и Белоруссии. С. 221–231.
13.Гражданское уложение. Книга вторая. Семейственное право. Том 1. С. 1–349. С объяснениями. СПб, 1902. С. IV.
14.Арсланов К. М. Конвергенция российского и германского опыта гражданско-правового регулирования: история, современность и перспектива: дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2020. С. 367.
15.Kahn-Freund O. On Uses and Misuses of Comparative Law // Modern Law Review. 1974. Vol. 37. № 1 // URL: https://www.sci-hub.ru/10.1111/j.1468–2230.1974.tb02366.x.
16.Белов В. А. Гражданское право. Т. 1: Общая часть. Введение в гражданское право: учебник для бакалавриата и магистратуры. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. Серия «Бакалавр и магистр. Академический курс». С. 94.
17.Распоряжение Правительства Российской Федерации от 25 августа 2014 г. № 1618-р «Об утверждении Концепции государственной семейной политики в Российской Федерации на период до 2025 г.» // URL: http://www.pravo. gov. ru.
18.Малиновский А. А. Методология сравнительного правоведения // Вестник университета им. О. Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 13; Гааг Л. В. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. Томск: Издательский дом Томского государственного университета, 2020. С. 8. Серия «Библиотека магистранта»; и др.
19.Zweigert K., Kötz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 3. Aufl., Tübingen: J. C. B. Mohr Verlag (Paul Siebeck), 1996. XVII. S. 100.
20.См. Аналитический обзор, проведенный научной службой немецкого парламента о состоянии законодательства, направленного на регулирование отношений родителей и детей в разных странах: Gesetzliche Regelungen der Elternschaft Ein Überblick über Regelungen der Elternschaft und die Möglichkeit einer Mehrelternschaft in verschiedenen Rechtsordnungen. 2018 // URL: https://www.bundestag.de/resource/blob/585678/34e06f29abb83eb4f3ecec7f13507408/WD-7-146-18-pdf-data.pdf.
21.Актуальные данные о динамике семейных процессов в цифровом значении см.: Гурко Т. А. Развитие института родительства: анализ эмпирических показателей // Женщина в российском обществе. 2022. № 4. С. 3–14.
22.Helmholtz R.-H. Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? // Duke Law Journal. 1990. № 6. Р. 1027–1228; Samuel V. G. System und Systemdenken – Zu den Unterschieden Zwischen Kontinentaleuropäischen Recht und Common Law // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 1995. № 3. Р. 375.
23.European Family Law. Vol. III. Family Law in European Perspective / Ed. by Jens M. Scherpe. Ed-ward Elgar Publishing. 2016. P. 286; Grossman J. L. Constitutional Parentage. Southern Methodist University, Dedman School of Law Legal Studies. 2017. № 32 (2). Р. 312, 314.
24.Menger A. Über die Sozialen Aufgaben der Jurisprudenz. Eröffnungsrede. 1895 // URL: https://archive.org/details/bub_gb_D8lcAAAAcAAJ/mode/2up.
25.Kennedy D. Savigny’s Family // Patrimony Distinction and its Place Global Genealogy of Classical Legal Thought. 2010. № 58 (4). L. 811–842 // URL: https://www.researchgate.net/publication/268384259_Savigny’s_FamilyPatrimony_Distinction_and_its_Place_in_the_Global_Genealogy_of_Classical_Legal_Thought.
26.Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004.
27.Rabel Е. Private Laws of Western Civilization: Part III. The German and Swiss Civil Codes, 10 La. L. Rev., 1950 // URL: https://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol10/iss3/2.
28.Holtmann D., Stepanov Е. Familienfreundlichkeit im Internationalen Vergleich: Familienpolitik in Deutschland, Schweden und Großbritannien. Publisher: Universitätsverlag Potsdam. 2014 // URL: https://www.researchgate.net/publication/319041294_Familienfreundlichkeit_im_internationalen_Vergleich_Familienpolitik_in_Deutschland_Schweden_und_Grossbritannien; Шульц М. Семейная политика Германии в контексте демографических проблем // Вестник Поволжского института управления. 2021. Т. 21 (1). С. 4–11.
29.Германия стала первой на континенте, где в начале XX в. статус научной дисциплины обрела социальная педагогика. Считается, что ее появление оказало серьезное влияние на регулятивный законодательный подход к нормам о родительской опеке. См.: Социальная педагогика в Германии (XX в.): хрестоматия / под ред. Г. Е. Соловьева. Ижевск: Удмуртский государственный университет, 2016. С. 5.
30.Эта терминологическая и сущностная специфика, ориентированная в том числе на подвижность в виде возможности наделить третьих лиц частичной или малой родительской опеки, которая может быть передана третьим лицам, де-факто участвующим в воспитании ребенка, оказалась прочтенной не всеми российскими авторами, транслирующими ошибочный взгляд о том, что в понятии «родительская опека» есть терминологический дефект перевода, за которым на самом деле скрывается аналог родительских прав и обязанностей, в то время как об опеке следует говорить только как о форме устройства детей, оставшихся без попечения родителей. См.: Лебедева О. Ю. Опека над несовершеннолетними по законодательству Германии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 4. С. 58.
31.Herrnhuber J., Soster D. Lehrbuch Des Familienrechts, 4. Auflage, München: Beck, 1994. § 57 I. S. 856.
32.Хазова О. А. Институт родительской опеки (custody) в семейном праве западных стран // Закон. 2010. № 2. С. 221–223.
33.Часть 1, ст. 6 Конституции (Основного закона) Германии // Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, США, Япония, Бразилия: учебное пособие / сост. сб., пер., авт. введ. и вст. статья В. В. Маклаков. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 173.
34.Гражданское уложение Германии. Книга 4: Семейное право. Раздел 5: Родительская опека. С. 418–434.
35.Act on Proceedings in Family Matters and in Matters of Non-Contentious Jurisdiction of 17 December 2008. Federal Law Gazette I. Р. 2586, 2587 // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gvg/BJNR005130950.html.
36.Sozialgesetzbuch (SGB). Achtes Buch (VIII): Hilfe für Kinder und Jugendliche. Artikel 1 des Gesetzes. V. 26. Juni 1990. BGBl // URL: https://docs.yandex.ru/docs/view?tm=1671037786&tld=ru&lang=de&name=SGB.
37.Röthel А. Warum wir nicht nach einem Einfachen Familienrecht Rufen Sollten. Hamburg, 2019 // URL: https://www.nomos-elibrary.de/10.5771/0034-1312-2019-1-5.pdf.
38.Menger A. Über die Sozialen Aufgaben der Jurisprudenz. Eröffnungsrede, 1895 // URL: https://archive.org/details/bub_gb_D8lcAAAAcAAJ/mode/2up.
39.Claude M. (Re)discovering Parents and Parenting in France: What Really is New? 2016 // URL: https://www.researchgate.net/publication/308380363_Rediscovering_parents_and_parenting_in_France_What’s_new
40.Code de l’Action Sociale et des Familles // République Française. Legifrance // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006074069/2021-09-14/
41.Zimmerman R. Das Vermächtnis von Savigny. Geschichte des Rechts, der Vergleichenden Rechtswissenschaft und der Entstehung der Europäischen Rechtswissenschaft // Internationale Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2013. № 1–2 (Vol. XXVII). S. 95–127.
42.The French Civil Code 1804 (FCC) // URL: http://translex.uni-koeln.de/601101/_/french-civil-code-2016/
43.О либеральном устройстве права этих стран см.: Dworkin R. Liberalism // Dworkin R. Matter of Principle. Harvard Univ. Press, London, 1985. Ch. 8. Р. 181–204.
44.Как отметил В. Д. Зорькин, либерализм, доминирующий в юридических системах современного Запада, постулирует, что личность первична по отношению к целям, которые она утверждает, что понятие морального выводимо из принципа формальной справедливости, что рациональный моральный (добродетельный) индивид автономно выбирает благие цели и средства деятельности и что фактически общее благо есть лишь сумма индивидуальных благ и условий, необходимых для их осуществления. См.: Зорькин В. Д. Суть права // Вопросы философии. 2018. № 1. С. 5–16.
45.Grossman J. Constitutional Parentage. Southern Methodist University. Р. 317.
46.Spence Т. The Rights of Infants. 1796 // URL: https://www.thomas-spence-society.co.uk/rights-of-infants.
47.Low N. V. The Legal Position of Parents and Children in English Law // Singapore Journal of Legal Studies. 1994. Р. 332–346. Published by: National University of Singapore (Faculty of Law).
48.Children Act 1989. Part I. Art. 2: Parental Responsibility for Children // URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/contents. Сравнительный анализ истории и практики государственно-правового отношения к ребенку в Англии и России см.: Лобанова Т. В. Правовое положение ребенка в России и Великобритании (Англии): теоретико-правовой анализ: дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2006.
49.Eekelaar J. Parental Responsibility: The State of Nature or the Nature of the State? // Journal of Social Security and Family Law. 1991. Issue 13. № 1. Р. 39.
50.Kretney S. Principles of Family Law. L.: Oxford University Press, 2003. Р. 521–522 // URL: https://archive.org/details/principlesoffami0000cret
51.Hamilton V. E. Principles of U. S. Family Law. William & Mary Law School, 2006. Р. 46, 60.
52.См., например: Herring J. Family Law. Longman, 2001 // URL: https://archive.org/details/familylaw0003herr/page/306/mode/2up
53.Более подробно об этом см.: Голофаст В. Б. Проблема изменения семьи в современной американской социологии: критический анализ: дис. … канд. филос. наук. М., 1972; Cherlin A. J. Degrees of Change: an Assessment of the Deinstitutionalization of Marriage Thesis // Journal of Marriage and Family. 2020. Vol. 82. №. 1. P. 62–80.
54.Маккарти Р., Эдвардс Дж. Исследования семьи: основные понятия: учеб. пособие / пер. с англ. И. Н. Тартаковской; под науч. рук. ред. Е. Ю. Рождественской. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. С. 17.
55.Гидденс Э., Саттон Ф. Основные понятия в социологии / пер. с англ. Е. Рождественской, С. Гавриленко; под науч. ред. С. Гавриленко. 3-е изд. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2021. С. 14–19; Парсонс Т. Американская семья: ее отношения с личностью и социальной структурой // Человек. Сообщество. Управление. 2006. № 2. С. 95–104.
56.Douglas J., Banks R., Grossman J. Family Law in a Changing America. New York: Walters Kluwer, 2021 // URL: https://books.google.ru/books?id=ac_8DwAAQBAJ&redir_esc=y.
57.Tamanaha B. Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging Princeton University Press: Princeton. NJ, 2009. Р. 28.

Бесплатный фрагмент закончился.

753 ₽

Начислим

+23

Покупайте книги и получайте бонусы в Литрес, Читай-городе и Буквоеде.

Участвовать в бонусной программе
Возрастное ограничение:
0+
Дата выхода на Литрес:
01 сентября 2025
Дата написания:
2024
Объем:
581 стр. 2 иллюстрации
ISBN:
978-5-392-44665-0
Правообладатель:
Проспект