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Arbeitsrecht in der Umstrukturierung

Strategie, Praxis, Vertragsgestaltung

Herausgegeben von
Dr. Patrick Mückl Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht	Thomas Niklas Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Prof Dr. Michael Fuhlrott Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht	Dr. Alexandra Otto Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Dr. Stefan Schwab Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht

4., neu bearbeitete Auflage

C.F. Müller

www.cfmueller.de

© 2016 Müller GmbH, Waldhofer Straße 100, 69123 Heidelberg

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-7609-7

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Telefon: +49 89 2183 7923

Telefax: +49 89 2183 7620

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Vorwort

Umstrukturierungen und Übertragungen von Unternehmen erfolgen aus unterschiedlichsten Motiven. Neben strategischen Zielen und der Vermeidung kartellrechtlicher Verstöße oder nachteiliger regulatorischer Vorgaben bzw. steuerlicher Effekte werden in der Praxis häufig auch rein arbeitsrechtlich motivierte Ziele verfolgt. Diese reichen von einer Effizienzsteigerung durch Veränderung der organisatorischen Abläufe über eine Gestaltung der Betriebs- und Gesellschaftsstruktur zur Beeinflussung des Mitbestimmungsumfangs bis hin zu der Veränderung von Arbeitsbedingungen.

So vielgestaltig die Motive und Ziele von Unternehmensumstrukturierungen bzw. -übertragungen sind, so zahlreich sind auch die Gestaltungsmöglichkeiten. Dabei muss nicht nur sichergestellt werden, dass die verfolgten Ziele aus arbeitsrechtlicher Sicht umsetzbar erscheinen, sondern vor allem auch praktisch umgesetzt werden können.

Bei der Bewältigung der sich in diesem Rahmen stellenden Fragen und Herausforderungen möchte das vorliegende Handbuch als praxisnahe Arbeitshilfe dienen. Es soll anhand einer systematischen Erläuterung aus dem Blickwinkel arbeitsrechtlicher Praktiker, die sich täglich mit der Um- und Restrukturierung von Unternehmen beschäftigen, dem Leser hilfreiche Anleitungen an die Hand geben. Das Handbuch enthält deshalb neben strategischen Hinweisen auch zahlreiche Praxistipps, Checklisten und Beispiele.

Mit der 4. Auflage erscheint das Handbuch „Arbeitsrecht in der Umstrukturierung“ nicht nur in einem völlig neuen Gewand aus der Hand neuer Bearbeiter, sondern vor allem mit starker inhaltlicher Neuausrichtung und Erweiterung. Es umfasst weiterhin den bewährten (aber runderneuerten) Schwerpunkt zur Umstrukturierung durch Betriebsübergang, setzt daneben aber gleichwertig ganz neue Schwerpunkte, die spezifischen Umstrukturierungssituationen Rechnung tragen: betriebliche Umstrukturierungen, umwandlungsrechtliche Umstrukturierungen, die Umstrukturierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger, Um- und Restrukturierungen in Krise und Insolvenz sowie die Auswirkungen von Umstrukturierungen auf die betriebliche Altersversorgung. Abgerundet wird die Neuauflage durch einen einleitenden Überblick über arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten und Formen der Unternehmensumstrukturierung. Dieser inhaltlichen Neuausrichtung und Erweiterung trägt auch der neue Titel Rechnung.

Das Werk befindet sich auf dem Stand August 2016. Die Verfasser freuen sich selbstverständlich über Hinweise, Anregungen, Verbesserungsvorschläge und Kritik, die herzlich willkommen sind.

Düsseldorf, Hamburg, Köln und Berlin im Oktober 2016

Patrick Mückl Michael Fuhlrott Thomas Niklas Alexandra Otto Stefan Schwab

Bearbeiterverzeichnis

1. Kapitel		Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen
	Dr. Patrick Mückl
2. Kapitel		Umstrukturierung durch Betriebsänderungen
	Dr. Alexandra Otto
3. Kapitel		Umstrukturierung und Übertragung durch Betriebsübergang
	Prof. Dr. Michael Fuhlrott
4. Kapitel		Umstrukturierung und Übertragung nach dem UmwG
	Dr. Patrick Mückl
5. Kapitel		Umstrukturierung öffentlicher Unternehmen
	Thomas Niklas
6. Kapitel		Arbeitsrechtliche Umstrukturierungen in Krise und Insolvenz
	Dr. Patrick Mückl
7. Kapitel		Umstrukturierung und Betriebliche Altersversorgung
	Dr. Stefan Schwab

Zitierhinweis

Mückl in Mückl/Fuhlrott u.a., Arbeitsrecht in der Umstrukturierung, 6. Kap. Rn. 7

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen

A.Motive für sowie Ziele von Unternehmensumstrukturierungen und -übertragungen

B.Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen

I.Zielsetzung: Minimierung arbeitsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung

1.Share Deal: Beschränkung des arbeitsrechtlichen Einflusses auf bloße Informationsrechte

a)Anteilserwerb bzw. -veräußerung an nicht börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag

b)Exkurs: Gründung von Tochtergesellschaften

c)Anteilserwerb bzw. -veräußerung an börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag

c)Erwerb von Konzernen (durch Konzernobergesellschaften)

d)Anteilserwerb bzw. -veräußerung durch Umwandlungen nach dem UmwG

e)(Begrenzte) Mitbestimmung durch Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat

2.Kein Widerspruchsrecht außerhalb (bestimmter) übertragender Umwandlungen nach dem UmwG

3.Share Deal nach dem UmwG als Mittel zur Tarifänderung

4.Share Deal bzw. Abschluss von Unternehmensverträgen als Mittel zur Veränderung der konzernbezogenen Mitbestimmung

a)Erstmalige Bildung von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene

b)Erlöschen von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene

c)Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen

d)Einführung und Beendigung von Holdingstrukturen

aa)Einführung Holdingstrukturen

bb)Beendigung von Holdingstrukturen

e)Einführung von Spartenorganisation und Matrixstrukturen

f)Einführung von sog. „Toller“-Modellen

5.Gesellschafterwechsel zur Mitbestimmungsgestaltung

6.Änderungen des Gesellschaftsvertrags

7.Formwechsel als Mittel zur Mitbestimmungsgestaltung

II.Zielsetzung: Minimierung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung/sonstiger Risiken

1.Beachtung steuerlicher, kartellrechtlicher und regulatorischer Vorgaben

2.Vermeidung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme

3.Hoher gesellschaftsrechtlicher Aufwand für „geringen“ angestrebten arbeitsrechtlichen Effekt

4.Negative Auswirkungen auf wirtschaftliche Belastung durch Pensionsverbindlichkeiten bei der Wahl umwandlungsrechtlicher Lösungen

C.Arbeitsrechtliche Maßnahmen

I.Organisatorische Veränderungen/Betriebsänderung

1.Herausforderung: Beteiligung des zuständigen Betriebsrats

2.Größte Einflussnahmemöglichkeit der betrieblichen Arbeitnehmervertretung

a)Nachteilsausgleichsansprüche

b)Einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Umsetzung der geplanten Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen

c)Praxisrisiko: Verkannte Betriebsänderung

II.Betriebsübergang

1.Bloßer Rechtsträgerwechsel

2.Große Einflussnahmemöglichkeit der Belegschaft

III.Mischformen (Betriebsänderung anlässlich eines Inhaberwechsels)

1.Übertragung eines Betriebsteils und separate Fortführung beim Erwerber (Outsourcing)

2.Spaltung in Anlage- und Betriebsgesellschaft

3.Neugründung/Eingliederung von Betrieb(steil)en beim Erwerber (Insourcing)

4.Shop-in-Shop-Modelle/Leiharbeit

5.Betriebsveräußerung mit Personalabbau

IV.Gegenstrategien der Unternehmensseite

1.Vorübergehender Gemeinschaftsbetrieb

2.Vermeidung von Zustimmungsverweigerungen oder Massenwidersprüchen durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungsformen

3.Erleichterungen in der Insolvenz

a)Betriebsänderungen

b)Betriebsübergang

D.Wichtige sonstige (nicht rechtliche) Gesichtspunkte

E.Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger

I.Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes

1.Erscheinungsformen der Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes

2.Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB

II.Privatisierungen

1.Maßgeblichkeit des gewählten Gestaltungsinstruments

2.Gestaltungsinstrumente im Überblick

a)Privatisierung durch Gesetz

b)Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

c)Share Deal

d)Asset Deal

3.Typischerweise wichtige Gesichtspunkte

a)Betriebliche Altersversorgung

b)Betriebliche Mitbestimmung

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen

I.Einführung

II.Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG

1.Allgemeine Voraussetzungen einer Betriebsänderung

a)Größe des Unternehmens

b)Wesentliche Nachteile für die Arbeitnehmer

c)Belegschaft oder erheblicher Teil der Belegschaft

d)Bestehen eines Betriebsrats

e)Tendenzbetriebe

2.Tatbestände des § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG

a)Betriebsstilllegung

b)Stilllegung wesentlicher Betriebsteile

c)Einschränkung des Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils

d)Betriebseinschränkung durch bloßen Personalabbau

e)Betriebsverlegung

f)Zusammenschluss und Spaltung von Betrieben

aa)Zusammenschluss

bb)Spaltung

g)Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen

h)Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

i)Sonderfall: Betriebsübergang und Betriebsänderung

3.Beteiligung des Betriebsrates gemäß §§ 111 ff. BetrVG

a)Unterrichtung

aa)Zeitpunkt

bb)Inhalt, Form und Umfang der Unterrichtung

b)Beratung

c)Zuständiger Verhandlungspartner

d)Hinzuziehung eines Beraters

e)Interessenausgleichsverfahren

aa)Gegenstand, Inhalt und Form des Interessenausgleichs

bb)Die Einigungsstelle

f)Sozialplan

aa)Gegenstand, Erzwingbarkeit, Form

bb)Inhalt

cc)Transferregelungen

dd)Der Sozialplan in der Einigungsstelle

(1)Gegebenheiten des Einzelfalles

(2)Aussichten auf dem Arbeitsmarkt

(3)Förderungsmöglichkeiten

(4)Bemessung des Gesamtvolumens

g)Einigungsstellenverfahren

h)Änderung und Kündigung von Sozialplänen

4.Durchsetzbarkeit der Beteiligungsrechte gemäß §§ 111 ff. BetrVG

a)Unterlassungsanspruch

b)Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 BetrVG

III.Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates

1.Weitere umstrukturierungsrelevante Beteiligungsrechte nach dem BetrVG

a)Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG

b)Zustimmung zu Versetzungen und Einstellungen

c)Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG

2.Beteiligungsrechte bei Massenentlassungen (§ 17 KSchG)

a)Anzeigepflichtige Entlassungen

b)Konsultationsverfahren

aa)Unterrichtung des Betriebsrates nach § 17 Abs. 2 KSchG

bb)Beratung

cc)Stellungnahme des Betriebsrats

c)Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Beteiligungsrechte aus § 17 KSchG

IV.Beteiligungsrechte weiterer Organe der Betriebsverfassung

1.Beteiligungsrechte des Wirtschaftsausschusses

a)Inhalt des Beteiligungsrechts

b)Zeitpunkt

c)Streitigkeiten

2.Beteiligungsrechte des Sprecherausschusses

3.Beteiligungsrechte des Europäischen Betriebsrates

V.Konsequenzen einer Betriebsänderung für den Fortbestand des Betriebsrates

1.Abgrenzung zu bloßen Veränderungen auf Unternehmensebene

2.Zusammenschluss von Betrieben

3.Spaltung bestehender Betriebe

a)Folgen für bestehende Betriebsräte

aa)Abspaltung

bb)Aufspaltung

b)Besonderheiten bei Gemeinschaftsbetrieben

aa)Spaltung und Fortführung als gemeinsamer Betrieb

bb)Spaltung eines Gemeinschaftsbetriebs

c)Stilllegung

3. Kapitel Umstrukturierung und Übertragung durch Betriebsübergang

I.Einführung

1.Bedeutung in der Umstrukturierungspraxis

2.Normzweck und Entstehungsgeschichte

a)Schutz des sozialen Besitzstands im Sinne eines Arbeitsplatzerhalts

b)Sicherung der Kontinuität des bestehenden Betriebsrats

c)Gewährleistung der Fortgeltung kollektivrechtlicher Arbeitsbedingungen

d)Verteilung der Haftung zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber

II.Tatbestandliche Voraussetzungen

1.Betrieb und Betriebsteil

a)Betriebsbegriff

b)Betriebsteilbegriff

2.Identitätswahrender Übergang einer wirtschaftlichen Einheit

a)Typologische Begriffsbestimmung und Gesamtbetrachtung

b)Sieben-Punkte-Katalog

aa)Art des Unternehmens

bb)Übergang materieller Aktiva

cc)Wert immaterieller Aktiva

dd)Übernahme von Arbeitnehmern

ee)Übernahme von Kunden

ff)Ähnlichkeit der Tätigkeit

gg)Unterbrechung der Tätigkeit

3.Inhaberwechsel und maßgeblicher Zeitpunkt

4.Durch Rechtsgeschäft

III.Rechtsfolgen

1.Übergang bestehender Arbeitsverhältnisse

a)Zuordnung von Arbeitsverhältnissen

b)Einzelfragen übergehender Rechte und Pflichten

2.Schicksal kollektivrechtlicher Vereinbarungen

a)Betriebsvereinbarungen

aa)Kollektivrechtliche Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen

bb)Transformation von Betriebsvereinbarungen und Veränderungssperre

cc)Ablösung von Betriebsvereinbarungen

b)Tarifverträge

aa)Kollektivrechtliche Weitergeltung von Tarifverträgen

bb)Transformation von tarifvertraglichen Regelungen

cc)Ablösung und Überkreuzablösung tariflicher Normen

c)Bezugnahmeklauseln

aa)Behandlung von Altverträgen

bb)Behandlung von Neuverträgen

3.Haftungsverteilung

a)Haftung des Betriebserwerbers

b)Haftung des Veräußerers

c)Binnenverhältnis zwischen Erwerber und Veräußerer

IV.Kündigungsverbot und Gestaltungsmöglichkeiten

1.Reichweite und Umfang des Kündigungsverbots

2.Aufhebungsverträge und Änderungsvereinbarungen

3.Vermeidungsstrategien und Gestaltungsmöglichkeiten

a)Grundsätzliches

b)Einwirkungen auf tatbestandlicher Ebene

aa)Gestaltende Eingriffe auf betriebliche Strukturen

bb)Übernahme eines stillgelegten oder Stilllegung des erworbenen Betriebs

cc)Betriebsverlagerungen und Off-Shoring

dd)Vermeidung der Übernahme von Arbeitnehmern

ee)Veränderung des Betriebszwecks

c)Eingriffsmöglichkeiten bei Bestehen der tatbestandlichen Voraussetzungen

aa)Zwischenschaltung von Transfergesellschaften

bb)Gesteuerter Kollektivwiderspruch

d)Kündigung nach Erwerberkonzept

V.Unterrichtung und Widerspruch

1.Unterrichtungspflicht

a)Formale Aspekte der Unterrichtung

b)Inhaltliche Anforderungen

aa)Zeitpunkt des Übergangs

bb)Grund des Übergangs

cc)Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen

dd)In Aussicht genommene Maßnahmen

ee)Einzelfälle erforderlicher Unterrichtungsinhalte

c)Nachunterrichtung

2.Widerspruchsrecht

a)Formale Aspekte

b)Widerspruchsfrist

c)Verzicht auf das Widerspruchsrecht

d)Verwirkung des Widerspruchsrechts

e)Folgen des Widerspruchs

VI.Fortbestand und Beteiligungsrechte von Arbeitnehmervertretungen

1.Beteiligungsrechte von Arbeitnehmervertretungen

a)Beteiligung des Betriebsrats aufgrund Betriebsänderung gem. §§ 111 ff. BetrVG?

aa)Keine Betriebsänderung bei Betriebsübergang

bb)Betriebsänderung bei Betriebsteilübergang

b)Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrats

c)Sonstige Beteiligungsrechte weiterer Gremien

2.Fortbestand von Arbeitnehmervertretungen

a)Widerspruch von Arbeitnehmern

aa)Vereinzelter Widerspruch von Arbeitnehmern

bb)Widerspruch aller Arbeitnehmer

b)Betriebsteilübergänge

aa)Situation im Veräußererbetrieb

bb)Situation im Erwerberbetrieb

c)Gesamt- und Konzernbetriebsrat

4. Kapitel Umstrukturierung und Übertragung nach dem UmwG

A.Einführung

I.Umwandlungsmöglichkeiten nach dem UmwG

II.Spaltungsarten und besondere Vorgaben für Spaltungen

1.Spaltung zur Aufnahme oder zur Neugründung

2.Aufspaltung

3.Abspaltung

4.Ausgliederung

a)Kennzeichen einer Ausgliederung

b)Wirtschaftliche Bewertung

c)Unterschiede zwischen Ausgliederung und Abspaltung

III.Verschmelzung

IV.Exkurs: Anwachsung

V.Vermögensübertragung

VI.Wirksamwerden der Umwandlung

B.Auswirkungen der Umwandlung auf das einzelne Arbeitsverhältnis

I.Übertragende Umwandlung

1.Verhältnis von § 324 UmwG zu § 613a Abs. 1 BGB

2.Verhältnis von § 613a BGB zum Umwandlungsvertrag bzw. -plan

a)Bedeutung für die Zuordnung von Betrieben und Betriebsteilen

b)Bedeutung für die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen

3.Folgen der Qualifikation als Rechtsgrundverweisung für übertragende Umwandlungen

4.Übertragende Umwandlung ohne Eingreifen des § 613a BGB

a)Kein Zustimmungserfordernis des Arbeitnehmers

aa)Gesetzgeberische Beseitigung etwaiger Zustimmungserfordernisse

bb)Widerspruchsrecht bzw. außerordentliches Kündigungsrecht

b)Exkurs: Kein Zustimmungserfordernis im Anwendungsbereich von § 613a BGB i.V.m. § 324 UmwG

5.Übergang des Arbeitsverhältnisses

a)Übergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 324 UmwG

b)Übergang gemäß §§ 20, 131, 176 Abs. 3, 177 UmwG außerhalb des Geltungsbereichs von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB

aa)Arbeitnehmer

bb)Mitglieder des Vertretungsorgans des übertragenden Rechtsträgers

c)Besonderheiten bei Kettenumwandlungen

d)Übertragung von Versorgungsverbindlichkeiten

aa)Differenzierung zwischen aktiven und ausgeschiedenen Arbeitnehmern

bb)Exkurs: Kein Widerspruchsrecht oder Zustimmungserfordernis für Betriebsrentner

e)Grenzen des Widerspruchsrechts bei Betriebsübergängen im Rahmen übertragender Umwandlungen

aa)Grundsatz: Widerspruchsrecht nach § 324 UmwG i.V.m. § 613a Abs. 6 BGB

bb)Kein Widerspruchsrecht bei Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers

6.Prozessuale Auswirkungen

a)Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers (Verschmelzung, Aufspaltung, Vollübertragung)

aa)Verschmelzung und Vollübertragung

bb)Aufspaltung

b)Fortbestand des übertragenden Rechtsträgers

aa)Formwechsel

bb)Spaltungen und Vermögensteilübertragung

II.Zuordnung von Arbeitsverhältnissen durch einen Interessenausgleich gemäß § 323 Abs. 2 UmwG

1.Dogmatische Einordnung

2.Verhältnis von § 323 Abs. 2 UmwG zu § 324 UmwG i.V.m. § 613a BGB

3.Voraussetzungen von § 323 Abs. 2 UmwG

a)Betriebsänderung und Interessenausgleich

b)Formale Voraussetzungen

4.Rechtsfolgen von § 323 Abs. 2 UmwG: Gestaltungsspielraum

5.Normative Wirkung des Interessenausgleichs?

a)Grundsatz: Notwendigkeit einer individualrechtlichen Umsetzung

b)Ausnahme: Ausgestaltung als Betriebsvereinbarung

III.Formwechsel

1.Unanwendbarkeit von § 613a BGB

2.Fehlen von Gestaltungsrechten des Arbeitnehmers

3.Keine Auswirkungen auf individualrechtliche Rechte und Pflichten von Arbeitnehmern

4.Auswirkungen auf das Amt und die vertragliche Stellung von Organmitgliedern

C.Auswirkung auf die Rechtsstellung und das Amt von Arbeitnehmervertretungsorganen

I.Übertragende Umwandlung

1.Zuständiger Betriebsrat

2.Betriebsrat

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang/Abgrenzung zu sonstigen Beteiligungsrechten

aa)Monatsfrist für die Zuleitung des (Entwurfs des) Umwandlungsplans bzw. -vertrags

(1)Verkürzung oder Verlängerung der Zuleitungsfrist

(2)Verzicht auf die Zuleitung

(3)Nachweis rechtzeitiger Zuleitung

(4)Auswirkungen von Änderungen auf die Zuleitungspflicht

bb)Betriebsverfassungsrechtliche Beteiligungsrechte

b)Rechtsfolgen für das Betriebsratsamt und die Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder

aa)Unterscheidung von Betriebs- und Unternehmensspaltung

bb)Betriebsspaltung (§ 21a Abs. 1 BetrVG)

cc)Zusammenfassung von Betrieben oder Betriebsteilen zu einem Betrieb (§ 21a Abs. 2 BetrVG)

dd)Weitere Voraussetzungen für ein Übergangsmandat in den Fällen des § 21a Abs. 1 und 2 BetrVG

ee)Inhalt und Dauer des Übergangsmandats gemäß § 21a BetrVG; Zusammensetzung und Status der Betriebsratsmitglieder im Übergangsmandat

c)Fortgeltung von Beteiligungsrechten des Betriebsrats nach § 325 Abs. 2 UmwG

aa)Anwendungsvoraussetzungen

(1)Spaltung oder Teilübertragung eines Rechtsträgers

(2)Betriebsspaltung unter Schaffung betriebsratsfähiger Einheiten

(3)Kausalität zwischen Unternehmens- und Betriebsspaltung

(4)Entfallen von Rechten oder Beteiligungsrechten des Betriebsrats

(5)Rechtsverlust wegen Unterschreitung von Schwellenwerten

(6)Rechtsverlust aufgrund Tendenzschutzes gemäß § 118 Abs. 1 BetrVG

(7)Rechtsverlust infolge des „Untergangs“ von Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträgen

(8)Kausalität zwischen Betriebsspaltung und Wegfall der Betriebsratsrechte

bb)Vereinbarung der Fortgeltung der Rechte oder Beteiligungsrechte des Betriebsrats

(1)Tarifvertrag

(2)Abschluss einer Betriebsvereinbarung

cc)Besonderheiten bei Teilübertragung/unter Beteiligung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger

3.Gesamtbetriebsrat

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

b)Rechtsfolgen für das Amt des Gesamtbetriebsrats

c)Besonderheiten bei Fällen mit Auslandsberührung

4.Konzernbetriebsrat

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

b)Rechtsfolgen für das Amt des Konzernbetriebsrats

c)Besonderheiten bei Fällen mit Auslandsberührung

5.Besonderheiten bei Bestehen von Vereinbarungen gemäß § 3 BetrVG

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

b)Rechtsfolgen für das Amt von auf der Grundlage von Vereinbarungen nach § 3 BetrVG gebildeten Gremien

6.Nichtbestehen und nachträgliche Bildung des zuständigen Betriebsratsgremiums

a)Nichtbestehen des zuständigen Betriebsratsgremiums

aa)Unterlassene Bildung des zuständigen Betriebsratsgremiums

bb)Nichtigkeit des gebildeten Betriebsratsgremiums

b)Nachträgliche Bildung des zuständigen Betriebsratsgremiums

7.Wirtschaftsausschuss

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

b)Rechtsfolgen für den Bestand des Wirtschaftsausschusses

8.Sprecherausschuss der leitenden Angestellten

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

b)Rechtsfolgen für das Amt des Sprecherausschusses und die Rechtsstellung der Sprecherausschussmitglieder

9.Europäischer Betriebsrat

a)Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

b)Rechtsfolgen für das Amt und die Rechtsstellung Europäischer Betriebsräte

II.Formwechsel

1.Beteiligungsrechte in Bezug auf den Umwandlungsvorgang

2.Rechtsfolgen für das Amt von Arbeitnehmervertretungsorganen auf betrieblicher Ebene

D.Auswirkungen auf bestehende Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge

I.Übertragende Umwandlung

1.Betriebsvereinbarung, Gesamt- und Konzernbetriebsvereinbarung, Sprecherausschussvereinbarung

a)Betriebsvereinbarungen

b)Gesamtbetriebsvereinbarungen

c)Konzernbetriebsvereinbarungen

d)Sprecherausschussvereinbarungen

2.Tarifverträge

a)Firmentarifverträge

aa)Verschmelzung

bb)Spaltungen

(1)Aufspaltung

(2)Abspaltung und Ausgliederung

cc)Vermögensübertragung

b)Verbandstarifverträge

aa)Verschmelzung

bb)Spaltungen

3.Besonderheiten bei Kettenumwandlungen

II.Formwechsel

E.Unternehmensumwandlung und Betriebsänderung

I.(Widerlegliche) Vermutung eines Gemeinschaftsbetriebs bei Spaltungen

II.Vorgaben für die Sozialplandotierung bei Betriebsänderungen

F.Auswirkungen auf die Unternehmensmitbestimmung

I.Übertragende Umwandlung

1.Umwandlungsbedingte Veränderungen des Mitbestimmungsregimes

2.Befristete Mitbestimmungsbeibehaltung nach § 325 Abs. 1 UmwG

a)Anwendungsvoraussetzungen

aa)Der übertragende Rechtsträger als Bezugsobjekt

bb)Abspaltung oder Ausgliederung

cc)Wegfall der Voraussetzungen nach dem bisher einschlägigen Mitbestimmungssystem

dd)Erreichen des 25-Prozent-Schwellenwerts

ee)Kausalität

ff)Keine Spezialität anderer Beibehaltungsvorschriften

b)Rechtsfolgen

c)Abdingbarkeit

3.Grenzüberschreitende Verschmelzung

II.Formwechsel

G.Haftungsrechtliche Auswirkungen im Bereich des Arbeitsrechts

I.Übertragende Umwandlung

1.Verhältnis des UmwG zu § 613a Abs. 2 BGB

2.Haftung bei einzelnen übertragenden Umwandlungen

a)Verschmelzung und Aufspaltung

aa)Verschmelzung

bb)Aufspaltung

b)Abspaltung und Ausgliederung – Grundlagen der Haftung (§ 133 UmwG)

aa)Gesamtschuldnerische Haftung

bb)Zeitliche Begrenzung der Haftung bei Nichtzuweisung im Spaltungsvertrag bzw. -plan

c)Umwandlungsrechtliche Vorgaben in besonderen Fällen

aa)Spaltung in Anlage- und Betriebsgesellschaft

(1)Tatbestandsvoraussetzungen

(2)Rechtsfolgen

(3)Erfasste Spaltungsarten

(4)Erfasste Arbeitsverhältnisse

bb)Übertragung des Vermögens einer Personenhandelsgesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft

cc)Übertragung von Versorgungsverbindlichkeiten auf eine Rentnergesellschaft

d)(Grenzen des) Anspruch(s) auf Sicherheitsleistung

aa)Grundsatz

(1)Anwendungsbereich des § 22 UmwG

(2)Erfasste Ansprüche

(3)Erforderliche Gefährdung

bb)Grenzen des Anspruchs

(1)Befriedigung aus einer anderen insolvenzgeschützten Deckungsmasse

(2)Immanente Grenzen

II.Formwechsel

H.Unternehmensumwandlung und Kündigungsschutz

I.Kündigungsrechtliche Regeln im UmwG

II.Perpetuierung des Kündigungsschutzes nach § 323 Abs. 1 UmwG

1.Anwendungsbereich

2.Regelungsinhalt

3.Erfasste Kündigungen – Unmittelbarkeitserfordernis

a)Irrelevanz für Sozialauswahl und Weiterbeschäftigungspflicht

b)Mitglieder von Arbeitnehmervertretungsorganen

c)Keine Konservierung der Anwendung der §§ 17 ff. KSchG

d)Keine Konservierung betriebsverfassungsrechtlicher Normen zum Betrieb

e)Keine Fortgeltung von Kündigungsschutz aufgrund einer Kollektivvereinbarung

I.Auswirkungen auf den Inhalt des Umwandlungsvertrags

I.Zweck der Informations- und Zuleitungspflicht an den Betriebsrat

II.Umfang der Darstellung

1.Gesellschaften mit Arbeitnehmern

a)Streitstand zum Umfang der Darstellungspflicht

aa)Darstellung auch der mittelbaren Folgen

bb)Beschränkung auf unmittelbare Folgen

cc)Richtiger Ansatz: Darstellung lediglich der arbeitsrechtlichen Pflichtangaben kraft direkten Sachzusammenhangs, die auf der Umwandlung beruhen

b)Bezugspunkt der arbeitsrechtlichen Angaben

aa)Inhaltlicher Bezug

bb)Zeitlicher Bezug

c)Darzustellende individual- und kollektivrechtliche Folgen

aa)Folgen für die Arbeitnehmer

(1)Übergang der Arbeitsverhältnisse

(2)Geltung von Betriebsvereinbarungen

(3)Geltung von Sprecherausschussvereinbarungen

(4)Geltung von Tarifverträgen

(5)Auswirkungen auf die Gläubigerposition von Arbeitnehmern

(6)Arbeitnehmerzahl?

bb)Folgen für die Arbeitnehmervertretungen

(1)Folgen für den Betriebsrat

(2)Folgen für den Gesamtbetriebsrat

(3)Folgen für den Konzernbetriebsrat

(4)Folgen für den (Konzern-, Gesamt-, Unternehmens-)Sprecherausschuss für leitende Angestellte, den Wirtschaftsausschuss und die Schwerbehinderten- sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung

(5)Folgen für Vertretungen aufgrund fiktiver Betriebsstrukturen nach § 3 BetrVG

(6)Folgen für einen Europäischen Betriebsrat

(7)Folgen für die Unternehmensmitbestimmung

d)Angaben zu den „insoweit vorgesehenen Maßnahmen“

e)Besonderheiten bei Kettenumwandlungen und umwandlungsbedingter Anwachsung

aa)Kettenumwandlungen

bb)Umwandlungsbedingte Anwachsungen

2.Arbeitnehmerlose Gesellschaften

5. Kapitel Umstrukturierung öffentlicher Unternehmen

I.Einleitung

II.Verwaltungsinterne Umstrukturierung

1.Umstrukturierung innerhalb der Dienststelle/innerhalb eines öffentlich-rechtlichen Unternehmens

a)Erscheinungsformen

b)Individualrechtliche Folgen

aa)Versetzungen, Abordnungen und Umsetzungen

bb)Kündigungsrechtliche Folgen

(1)Dringendes betriebliches Erfordernis

(2)Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

(3)Sozialauswahl

(4)Kündigungsfrist

(5)Besonderer gesetzlicher Kündigungsschutz

(6)Besonderer tariflicher Kündigungsschutz

c)Kollektivrechtliche Folgen

aa)Anhörung

(1)Änderung von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen

(2)Fristlose Entlassung und außerordentliche Kündigung

(3)Verfahren

(4)Rechtsfolgen

(5)Länderregelungen

bb)Mitwirkung

(1)§ 78 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG

(2)Ordentliche Kündigung

(3)Verfahren

(4)Rechtsfolgen

(5)Länderregelungen

cc)Mitbestimmung

(1)Tatbestände

(2)Verfahren

(3)Rechtsfolgen

(4)Länderregelungen

dd)Dienstvereinbarungen

ee)Tarifverträge

(1)Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte (RatSchTV Ang)

(2)Rationalisierungsschutztarifvertrag für Arbeiter (Tarifgebiet West)

(3)Tarifvertrag zur sozialen Absicherung (Tarifgebiet Ost) (TVsA)

ff)Fortbestand der Personalvertretung

(1)Restmandat

(2)Übergangsmandat

2.Umstrukturierung zwischen verschiedenen öffentlich-rechtlichen Unternehmen

a)Betriebs(teil-)übergang nach § 613a BGB

b)Rechtsfolgen

3.Sonderfall: Insourcing

III.Privatisierung

1.Erscheinungsformen

a)Arten der Privatisierung

aa)Materielle Privatisierung

bb)Formale Privatisierung

cc)Funktionale Privatisierung

b)Rechtsformen

aa)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

bb)Aktiengesellschaft

cc)Sonstige Rechtsformen und Mischformen

c)Modelle der Privatisierung

aa)Asset Deal

bb)Share Deal

cc)Outsourcing

dd)Public Private Partnership

ee)Formwechsel

ff)Übergang durch Hoheitsakt

2.Rechtlicher Rahmen

a)Verfassungsrecht

b)Anwendbarkeit § 613a BGB

aa)Privatisierung durch Rechtsgeschäft und Umwandlung

bb)Privatisierung durch öffentliche Maßnahme und Hoheitsakt

cc)Beamte im Rahmen der Privatisierung

3.Rechtsfolgen

a)Individualarbeitsrechtliche Folgen für Arbeitnehmer und Angestellte

b)Kollektivrechtliche Folgen

aa)Beteiligung der Personalvertretung

bb)Dienstvereinbarungen

cc)Tarifverträge

dd)Fortbestand Personalvertretung

(1)Übergangsmandat des Personalrats

(2)Restmandat des Personalrats

c)Besonderheiten bei Beamten

aa)Zuweisung

bb)Beurlaubung

cc)Vertragliche Dienstleistungsüberlassung

d)Besonderheiten bei Privatisierung durch Hoheitsakt

4.Personalgestellung

a)Grundlagen

b)Einschränkungen durch das AÜG

aa)Erlaubnispflicht

bb)Verbot einer dauerhaften Überlassung

c)Beteiligung des Personalrats

6. Kapitel Arbeitsrechtliche Umstrukturierungen in Krise und Insolvenz

A.Ausgangsüberlegungen für Umstrukturierungen in Krise und Insolvenz

B.Umstrukturierung von Arbeitsbedingungen zur Sanierung

I.Individualrechtliche Gestaltungsmittel

1.Nutzung vertraglicher Flexibilisierungsinstrumente

a)Widerrufsvorbehalte nutzen

aa)AGB-Kontrolle

bb)Inhaltskontrolle

cc)Unklarheitenregel

dd)Rechtsfolgen bei Unwirksamkeit eines Widerrufsvorbehalts

(1)Neuverträge (Abschluss ab 1.1.2002)

(2)Altverträge (Abschluss bis 31.12.2001)

(a)Kennzeichnung eines Altvertrags

(b)Ergänzende Vertragsauslegung bei Unwirksamkeit

b)Reduzierung von Sonderleistungen

c)Freiwilligkeitsvorbehalte

d)Anrechnung übertariflicher Leistungen

e)Abgeltung von Überstunden

aa)Gestaltungsspielraum

bb)Darlegungs- und Beweislast

cc)Schutzmechanismus: Ausschlussfrist

2.Die Änderungskündigung zur Entgeltsenkung

3.„Vorrang“ von Änderungsvereinbarungen

a)Vergütungsreduzierung

b)Änderung der vertraglichen Arbeitszeit

c)Beschränkung des vertraglichen Urlaubsanspruchs

d)Verzichtsvereinbarung bezüglich Sonderleistungen

II.Kollektivrechtliche Gestaltungsmittel zur Umstrukturierung von Arbeitsbedingungen

1.Möglichkeiten eines Tarifwechsels

a)Soll der Arbeitgeberverband in die Verhandlungen einbezogen werden?

b)Wer wird Tarifvertragspartner?

c)Welche Arbeitnehmer bindet ein Firmentarifvertrag?

d)Richtiger Umgang mit der Gewerkschaft

2.Effektive Beendigung der Tarifbindung in Krise und Insolvenz

a)Beendigung der Bindung an Firmentarifverträge

aa)Ordentliche Kündigung

bb)Außerordentliche Kündigung

cc)Analoge Anwendung von § 120 InsO?

dd)Aufhebungstarifvertrag/Tarifwechsel

(1)Aufhebungs- und Änderungstarifvertrag

(2)Störung der Geschäftsgrundlage

(3)Beendigung der Tarifbindung durch Betriebsübergang/Betriebsverlagerung

b)Beendigung der Bindung an Verbandstarifverträge

aa)Beendigung der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband

(1)Austrittsvereinbarung/Wechsel in OT-Mitgliedschaft

(2)Beendigung der Mitgliedschaft durch Kündigung

(3)Beendigung der Nachbindung an Verbandstarifverträge (§ 3 Abs. 3 TVG)

bb)Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeberverband

cc)Aufhebungs- bzw. Änderungstarifvertrag

dd)Beendigung der Tarifbindung durch Betriebsübergang/Betriebsverlagerung

c)Gestaltungshinweise zur Vermeidung einer Tarifbindung im Insolvenzfall

aa)Kein Ausschluss der Nachbindung an Verbandstarifverträge

bb)Vereinbarung von Sonderkündigungsrechten

(1)Firmentarifvertrag

(2)Verbandstarifvertrag

cc)Anspruch auf Aufhebung/Anpassung/Neuverhandlung im Insolvenzfall

d)Beendigung der Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG

e)Fazit zur Beendigung

f)Kann die Anwendbarkeit eines günstigeren Firmentarifvertrags ggf. erzwungen werden?

g)Fazit

3.Welche Besonderheiten müssen bei Sanierungstarifverträgen beachtet werden

a)Tarifrechtliche Zulässigkeit und Vorgaben

b)Einbeziehung von Sanierungstarifverträgen in Bezugnahmeklauseln?

c)Beendigung des Sanierungstarifvertrags

d)Typische Inhalte eines Sanierungstarifvertrags

aa)Veränderungen des Entgelts

bb)Arbeit ohne Lohnausgleich/Flexibilisierung des Arbeitszeitregimes

cc)„Gegenleistungen“ des Arbeitgebers/Insolvenzverwalters

(1)Kündigungsverzicht

(2)Besserungsschein

dd)Weitere Bedingungen

4.Sanierungsbetriebsvereinbarungen und betriebliche Bündnisse für Arbeit

a)Anforderungen an eine Öffnungsklausel/Gestaltungsmöglichkeiten

b)Eingreifen der Sperrwirkung des Tarifvorrangs bzw. -vorbehalts

c)Gestaltungsmöglichkeiten im Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG

aa)Fehlende Tarifbindung des Arbeitgebers/Insolvenzverwalters

bb)Fernwirkungen tariflicher Regelungen durch § 87 Abs. 1 BetrVG

d)„Bündnisse für Arbeit“

aa)Denkbare Modelle

bb)Typische Varianten

e)Vorteile einer Betriebsvereinbarung

aa)Leichtere Verhandlung und größere Überzeugungskraft

bb)Unmittelbare und zwingende Wirkung

cc)Größerer inhaltlicher Gestaltungsspielraum als bei Individualvereinbarungen

5.Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsverträgen

6.Gestaltungsspielraum bei der Beendigung von Betriebsvereinbarungen

7.Kürzung betrieblicher Sozialleistungen – Insolvenzrechtliche Möglichkeiten (§ 120 und §§ 129 ff. InsO)

a)Änderungsvereinbarungen

b)Kündigung von Betriebsvereinbarungen

aa)Ordentliche Kündigung

bb)Außerordentliche Kündigung

cc)Rechtsfolgen einer Kündigung/Nachwirkung

dd)Besonderheiten in der Insolvenz (§ 120 InsO)

(1)Erfasste Vereinbarungen

(2)Massebelastende Wirkung

(3)Sonderkündigungsrecht?

(4)Kündigungsumfang/Teilkündigung

(5)Beratungsgebot

(6)Höchstkündigungsfrist

(7)Kündigungsfolgen

(8)Außerordentliche Kündigung

c)Störung der Geschäftsgrundlage

aa)Voraussetzungen einer Störung der Geschäftsgrundlage

bb)Rechtsfolgen einer Störung der Geschäftsgrundlage

d)Fazit zum Gestaltungsspielraum im Regelfall

8.Insolvenzanfechtung von Betriebsvereinbarungen

9.Fazit zu kollektivrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten

C.Die Betriebsänderung als Mittel zur Unternehmenssanierung – Nutzung insolvenzbedingter Gestaltungsmöglichkeiten

I.Anwendbarkeit der §§ 111 ff. BetrVG in der Insolvenz

1.Bestehen eines Betriebsrats als Voraussetzung

2.Wahl eines Betriebsrats nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens

3.Nachteilsausgleichsansprüche bei mitbestimmungswidriger Umsetzung der Betriebsänderung

II.Auf den Interessenausgleich bezogene Besonderheiten

1.Die Sonderregeln der §§ 121, 122 InsO

2.Das Verfahren nach § 122 InsO

a)Verfahrensvoraussetzungen

aa)Rechtzeitige und umfassende Unterrichtung

bb)Verhandlungen innerhalb der Dreiwochenfrist

cc)Maßgeblicher Zeitpunkt für Unterrichtung und Verhandlungsbeginn bzw. -aufforderung

b)Begründetheit des Antrags

aa)Streitgegenstand

bb)Zweistufige Prüfung durch das Arbeitsgericht

cc)Das arbeitsgerichtliche Verfahren

c)Interessenausgleich und Insolvenzplan

3.Der Sozialplan in der Insolvenz und in Insolvenznähe (§§ 123, 124 InsO)

a)Allgemeines

aa)Verhältnis zwischen allgemeinen und insolvenzspezifischen Dotierungsschranken

bb)Dotierung von Sozialplänen außerhalb der Insolvenz

cc)Insolvenzspezifische Sonderregelungen für Sozialpläne im Überblick

b)Der Insolvenzsozialplan (§ 123 InsO)

aa)Zeitlicher Anwendungsbereich des § 123 InsO

bb)Sozialplanschranken

(1)Allgemeine Schranken

(2)Spezifisch insolvenzrechtliche Schranken

(3)Absolute Obergrenze

(4)Relative Obergrenze

cc)Einigungsstellenverfahren in der Insolvenz

dd)Erzwingbarer Sozialplan ohne Einigungsstellenverfahren

ee)Insolvenzspezifische Regeln für freiwillige Sozialpläne

ff)Analoge Anwendung der §§ 123, 124 InsO

gg)Verjährung und Ausschlussfristen

(1)Verjährung

(2)Ausschlussfristen

hh)Prozessuales und Zwangsvollstreckung

c)Insolvenznaher Sozialplan (Widerruf des Sozialplans aus der kritischen Phase)

d)Keine Umgehung von §§ 123, 124 InsO durch auflösende Bedingungen

D.Kostensenkung durch Personalabbau – Richtige Strategie und insolvenzbedingte Besonderheiten

I.Personalabbau ohne Kündigung

1.Aufhebungsverträge

a)Einsatz von Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften

b)Die sog. Widerspruchslösung

2.Widerspruch gegen vorhergehende Betriebsübergänge

a)Attraktivität für Insolvenzverwalter und Arbeitnehmer

b)Besonderheiten bei Kettenwidersprüchen

II.Gestaltungsmöglichkeiten trotz Kündigungsschutz

1.Gestaltungsmöglichkeiten bei betriebsbedingter Kündigung

a)Grundlagen

b)Herausforderung Sanierung: Gestaltungsmöglichkeiten bei einem Personalabbau richtig nutzen

aa)Typische Effekte von Kündigungen: Überalterung und Verteuerung

bb)Strategische Planung als kritischer Erfolgsfaktor

cc)Strukturveränderungen zur Optimierung der Sozialauswahl

dd)Bedeutung der Personalabteilung bei der Planung

ee)Kombination mit gesetzlichen Optimierungsmöglichkeiten

c)Ausgangspunkt: Anforderungen an eine Sozialauswahl

aa)Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl

bb)Vergleichbarkeit von Arbeitnehmern

cc)Auswahl innerhalb der Vergleichsgruppe

d)„Herausnahme“ von Leistungsträgern

e)Sozialauswahl nach Altersgruppen

f)Sozialauswahl und „Punkteschema“

g)Interessenausgleich mit Namensliste außerhalb der Insolvenz

h)Zwischenfazit: Vorsorge ist besser als Nachsorge

i)Wichtige HR-Funktionen in der Umsetzungsphase

2.Kündigungserleichterung in der Insolvenz

a)Kündigung nach § 113 InsO

aa)Beseitigung von vertraglichen Kündigungsbeschränkungen

bb)Höchstkündigungsfrist von drei Monaten

cc)Rechtsfolgen (Schadensersatz nach § 113 Satz 3 InsO)

b)Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz nach § 126 InsO

aa)Sinn und Zweck der Regelung

bb)Zulässigkeitsvoraussetzungen

(1)Zulässigkeit eines Antrags für bereits ausgesprochene Kündigungen

(2)Notwendigkeit einer Betriebsänderung?

(3)Zulässigkeit eines Antrags in Bezug auf einen Teil der Belegschaft

(4)Kein Einigungsversuch mit der Belegschaft erforderlich

(5)Keine Sperrwirkung eines Interessenausgleichs bei anderem Regelungsgegenstand

cc)Anforderungen an die Begründetheit

dd)Rechtsfolge 1: Beschränkung der Sozialauswahlkriterien auf Alter, Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten

ee)Reaktion des Arbeitnehmers: Kündigungsschutzklage – Bindungswirkung der Entscheidung nach § 126 InsO (§ 127 InsO)

ff)Rechtsfolge 2: Vermutung, dass Kündigung nicht aufgrund Betriebsübergang erfolgt (§§ 128 Abs. 2 InsO, 613a Abs. 4 BGB)

c)Interessenausgleich mit Namensliste (§ 125 InsO)

aa)Eingreifen von § 125 InsO

(1)Zeitlicher Anwendungsbereich des § 125 InsO

(2)Sachlicher Anwendungsbereich: Planung einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG

(a)Planung einer Betriebsänderung

(b)Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG

(c)Anwendbarkeit des BetrVG als Voraussetzung?

(3)Räumlicher Anwendungsbereich (grenzüberschreitende Insolvenz

(4)Abschluss des Interessenausgleichs vor Umsetzung der Betriebsänderung

(5)Zuständiger Betriebsrat

bb)Formale und inhaltliche Anforderungen

(1)Schriftform

(2)Inhaltliche Anforderungen an die Namensliste

(3)Inhaltliche Anforderungen an den Interessenausgleich

cc)Rechtsfolgen eines Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 125 InsO

(1)Darlegungs- und Beweislast des Insolvenzverwalters

(2)Vermutung der Betriebsbedingtheit einer Kündigung, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO

(a)Reichweite der Vermutungswirkung

(b)Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitnehmer

(3)Eingeschränkte Überprüfbarkeit der Sozialauswahl, § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO

(a)Einschränkung der Sozialauswahlkriterien

(b)Einschränkung auf die grobe Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl

(c)Exkurs: Anpassung von Punkteschemata durch Interessenausgleich mit Namensliste

(d)Schaffung und Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur

(e)Darlegungs- und Beweislast

dd)Bedeutung von Änderungen der Situation nach Abschluss des Interessenausgleichs

(1)Kriterium der „Wesentlichkeit“ der Änderung

(2)Zeitpunkt der Änderung

(3)Darlegungs- und Beweislast

ee)Bedeutung für sonstige Mitbestimmungsverfahren

(1)Anhörung des Betriebsrats nach §§ 99, 102 BetrVG

(2)Anzeigepflicht bei Massenentlassungen, § 125 Abs. 2 InsO

(3)Zustimmung des Integrationsamts, § 89 Abs. 3 SGB IX

III.Personalabbau mithilfe von „Turboprämien“

1.Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen

a)Separate Vereinbarung – keine Einbindung in einen Sozialplan

b)Form der Zusage einer Turboprämie

c)Gestaltungsspielraum und -vorgaben

d)Formulierungsbeispiel für eine Turboprämienzusage

2.Insolvenzrechtliche Bewertung

E.Effektive Verwertung von Betrieben und Betriebsteilen – Betriebsübergang und übertragende Sanierung

I.Anwendbarkeit von § 613a BGB in der Insolvenz

II.Beschränkte Haftung des Betriebserwerbers bei Betriebsübergang in der Insolvenz

III.Kollektivrechtliche Herausforderungen in der Insolvenz

1.Ablösung durch einen (Sanierungs-)Tarifvertrag des Erwerbers

2.Entscheidung in der Sache „Scattolon“

3.Bedeutung für die Sanierungspraxis

4.Lösungsstrategien für krisengeschüttelte Unternehmen und Insolvenzverwalter

IV.Auslegung von § 613a Abs. 4 BGB und Einschränkung von § 613a Abs. 4 BGB durch § 128 Abs. 2 InsO

1.Kündigung „wegen“ eines Betriebs(teil)übergangs i.S.d. § 613a Abs. 4 BGB

2.Veräußererkündigung nach Erwerberkonzept

3.Veräußererkündigung nach Veräußererkonzept

4.Einschränkung nach § 128 Abs. 2 InsO

a)Anwendungsbereich und Rechtsfolgen des § 128 Abs. 1 InsO

b)Rechtsfolgen nach § 128 Abs. 2 InsO

V.Betriebsteilübergang und Betriebsänderung

VI.Überraschender Betriebs(teil)übergang – Grenzen von Wiedereinstellungsansprüchen

F.Insolvenzgeld

I.Anspruch auf Insolvenzgeld

1.Anspruchsvoraussetzungen

a)Arbeitnehmer

b)Inländisches Beschäftigungsverhältnis

c)Insolvenzereignis

aa)Eröffnung des Insolvenzverfahrens

bb)Ablehnung mangels Masse

cc)Vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit

d)Fristgebundener Antrag

e)Insolvenzgeldzeitraum

aa)Betriebsübergang

bb)Beendetes Arbeitsverhältnis

cc)Zeiträume ohne Entgeltanspruch

dd)Arbeitsaufnahme oder Weiterarbeit in Unkenntnis des Insolvenzereignisses

f)Insolvenzgeldfähiges Arbeitsentgelt

g)Zuordnung von Arbeitsentgeltansprüchen zum Insolvenzgeldzeitraum

2.Anspruchsausschluss

II.Höhe des Insolvenzgelds

1.Nettoprinzip und Berechnungsgrundlagen – Auszahlung

2.Auswirkungen von Verfügungen über das Arbeitsentgelt

3.Insolvenzgeldbescheinigung

4.Fälligkeit

III.Vorfinanzierung von Arbeitsentgelt – Missbrauchsvermeidung

IV.Vorschuss auf das Insolvenzgeld

V.Anspruchsübergang

G.Mitarbeiterbindung in Krise und Insolvenz

I.Mitarbeiterbindung in Krise und Insolvenz – repressiv oder anreizorientiert?

1.Wettbewerbsverbote

2.Mitarbeiterbindung durch Rückzahlungsklauseln

II.Insolvenzgeld(vorfinanzierung)

III.Mitarbeiterbeteiligungsmodelle

IV.Bleibe- bzw. Treueprämien (Retention Boni)

1.Insolvenzrechtliche Relevanz

a)Insolvenzrechtliche Qualifikation von Sonderleistungen

aa)Bestimmung des maßgeblichen Zwecks der Sonderleistung

bb)Insolvenzrechtliche Qualifikation anhand der Zweckbestimmung

2.Anforderungen an die Ausgestaltung von Sonderleistungen

7. Kapitel Umstrukturierung und Betriebliche Altersversorgung

A.Vorbemerkung

B.Grundlagen der betrieblichen Altersversorgung

I.Definition der betrieblichen Altersversorgung

1.Persönlicher Geltungsbereich

2.Biologisches Ereignis

3.Versorgungszweck

4.Laufende Leistungen oder Einmalzahlungen

II.Rechtsbegründungsakte

III.Durchführungswege

1.Direktzusage

2.Unterstützungskasse

3.Direktversicherung

4.Pensionskasse

5.Pensionsfonds

IV.Contractual Trust Arrangements (CTA)

V.Gestaltung der Versorgungszusage

1.Leistungszusage

2.Beitragsorientierte Leistungszusage

3.Beitragszusage mit Mindestleistung

VI.Unverfallbarkeit von Anwartschaften auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung

C.Betriebliche Altersversorgung und Gesellschafterwechsel (Share Deal)

I.Grundsätzliches

II.Sonderfall Konzernbetriebsvereinbarung

1.Allgemeine Überlegungen

2.Konzernbetriebsvereinbarung auf Veräußerer- und Erwerberseite

a)Ablösung des Versorgungssystems

b)Fortsetzung des Versorgungssystems

III.Arbeitsrechtliche Fallstricke bei einem Share Deal

1.Allgemeine Überlegungen

2.Bewertung ausgewählter Aspekte

a)Gleichbehandlungs- und Diskriminierungsfragen

b)Änderung, Einschränkung und Ablösung von Versorgungsordnungen

c)Betriebsrentenanpassungen

aa)Ermittlung des Anpassungsbedarfs

bb)Wirtschaftliche Lage des Unternehmens

d)Konzernbezogene Versorgungseinrichtungen

aa)Konzernbezogene Pensionskasse

bb)Konzernbezogene Unterstützungskasse

e)Fortführung von CTA-Modellen

D.Betriebliche Altersversorgung und Einzelrechtsnachfolge (Asset Deal)

I.Allgemeine Überlegungen

II.Gesetzlicher Übergang der Versorgungszusage auf den Erwerber

1.Grundsatz

2.Rechtsbegründungsakte

III.Allgemeine rechtliche Bewertung der Versorgungszusage

IV.Ablösung übernommener Pensionszusagen beim Erwerber – § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

1.Allgemeine Überlegungen

2.Besitzstandswahrung und Rechtsprechung des BAG

3.Überkreuzablösung von Versorgungsordnungen

4.Berücksichtigung der beim Veräußerer zurückgelegten Beschäftigungszeiten

V.Sonstige Ablösungs- und Veränderungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit einem Betriebs(teil)übergang

VI.Haftung

1.Haftung gemäß § 613a Abs. 1 und 2 BGB

2.Sonderfall Insolvenz

VII.Betriebs(teil)übergang und mittelbare Durchführungswege

1.Grundsatz

2.Unterstützungskasse

3.Direktversicherung

4.Pensionskasse

5.Pensionsfonds

VIII.Fortführung von CTA-Modellen

IX.Betriebliche Altersversorgung und Unterrichtungsschreiben

E.Betriebliche Altersversorgung und Umstrukturierung nach dem Umwandlungsgesetz

I.Verschmelzung und betriebliche Altersversorgung

1.Verhältnis zu § 613a BGB

2.Besonderheiten bei mittelbaren Durchführungswegen

3.Ablösung von Pensionszusagen beim übernehmenden Rechtsträger

a)Ablösung gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

b)Ablösung und Einschränkungen nach Maßgabe der allgemeinen Grundsätze

4.Besonderheiten im Rahmen der Betriebsrentenanpassung

II.Spaltung und betriebliche Altersversorgung

1.Verhältnis zu § 613a BGB

2.Rechtsfolgen bei mittelbaren Durchführungswegen

3.Ausgliederung von Pensionsverbindlichkeiten auf Rentnergesellschaften

4.Haftung

III.Vermögensübertragung und betriebliche Altersversorgung

IV.Formwechsel und betriebliche Altersversorgung

F.Allgemeine Änderungen und Einschränkungen von Versorgungszusagen

I.Änderung und Einschränkung einzelvertraglicher Zusagen

1.Einzelzusage

2.Individualvertragliche Zusagen mit kollektivem Bezug

a)Schließung für Neueintritte

b)Änderung/Ablösung durch Betriebsvereinbarung

c)Änderung/Ablösung durch Tarifvertrag

II.Änderung und Einschränkung betrieblicher Zusagen

1.Kündigung

2.Änderung/Ablösung durch Betriebsvereinbarung

3.Drei-Stufen-Theorie

a)Eingriffe in die erste Besitzstandsstufe

b)Eingriffe in die zweite Besitzstandsstufe

c)Eingriffe in die dritte Besitzstandsstufe

III.Änderung und Einschränkung tarifvertraglicher Zusagen

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
Abb.	Abbildung
abgedr.	abgedruckt
abl.	ablehnend
ABl. EG	Amtsblatt der EG
ABl. EU	Amtsblatt der EU
Abs.	Absatz
Abschn.	Abschnitt
abw.	abweichend
a.E.	am Ende
AE	Arbeitsrechtliche Entscheidungen (Zeitschrift)
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
a.F.	alte Fassung
AG	Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift), Aktiengesellschaft/Ausführungsgesetz
AGG	Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
AiB	Arbeitsrecht im Betrieb (Zeitschrift)
AIB	Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung
AktG	Aktiengesetz
Alg	Arbeitslosengeld
Alt.	Alternative
AltTZG	Altersteilzeitgesetz
a.M.	anderer Meinung
amtl.	amtlich(e)
AmtsG	Amtsgericht
ANBA	Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit
ÄndG	Änderungsgesetz
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung
AnwBl.	Anwaltsblatt
AO	Abgabenordnung
AP	Arbeitsrechtliche Praxis (Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts)
APS/Bearbeiter	Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht
ArbG	Arbeitsgericht
ArbGG	Arbeitsgerichtsgesetz
ArbNErfG	Arbeitnehmererfindergesetz
ArbPlSchG	Arbeitsplatzschutzgesetz
ArbR Aktuell	Arbeitsrecht Aktuell (Zeitschrift)
ArbRB	Der Arbeits-Rechtsberater (Zeitschrift)
ArbZG	Arbeitszeitgesetz
Art.	Artikel
AuA	Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)
Aufl.	Auflage
AÜG	Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
AuR	Arbeit und Recht (Zeitschrift)
ausf.	ausführlich
AVB	Allgemeine Versicherungsbedingungen
Az.	Aktenzeichen
B + P	Zeitschrift für Betrieb und Personal
BaFin	Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BAG	Bundesarbeitsgericht
BAGE	Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts
BAnz	Bundesanzeiger
BayPVG	Bayerisches Personalvertretungsgesetz
BayVGH	Bayerischer Verwaltungsgerichtshof
BB	Betriebs-Berater (Zeitschrift)
BBG	Bundesbeamtengesetz
BBiG	Berufsbildungsgesetz
Bd.	Band
BDA	Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände
BDSG	Bundesdatenschutzgesetz
BeamtStG	Beamtenstatusgesetz
Bearb.	Bearbeiter
BeckRS	Beck-Rechtsprechung (Beck-online)
BEEG	Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz
Begr.	Begründung
Bek.	Bekanntmachung
betr.	betreffend
BetrAV	Betriebliche Altersversorgung (Zeitschrift)
BetrAVG	Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung
BetrVG	Betriebsverfassungsgesetz
BfA	Bundesagentur für Arbeit
BFDG	Gesetz über den Bundesfreiwilligendienst
BFH	Bundesfinanzhof
BFHE	Entscheidungen des Bundesfinanzhofs
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BK-InsO/Bearbeiter	Blersch/Goetsch/Haas, Berliner Kommentar zum Insolvenzrecht
Blanke/Fedder/Bearbeiter	Blanke/Fedder, Privatisierung – Ein Rechtshandbuch für die Verwaltungspraxis, Personal- wie Betriebsräte und deren Berater
BMAS	Bundesministerium für Arbeit und Soziales
BMF	Bundesministerium der Finanzen
BMH/Bearbeiter	Regh/Jakubowski/Fanselow/Kreplin, Beck'sches Mandatshandbuch, Arbeitsrecht in der Insolvenz
BMJV	Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
BPersVG	Bundespersonalvertretungsgesetz
BQS	Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft
BR	Bundesrat
BR-Drucks.	Bundesratsdrucksache
BremPVG	Bremisches Personalvertretungsgesetz
BRRG	Beamtenrechtsrahmengesetz
BSG	Bundessozialgericht
Bsp.	Beispiel
bspw.	beispielsweise
BStBl.	Bundessteuerblatt
BT	Bundestag
BT-Drucks.	Bundestagsdrucksache
Buchst.	Buchstabe
BUKG	Bundesumzugskostengesetz
BUrlG	Bundesurlaubsgesetz
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerwG	Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE	Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
CGZP	Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen
Conze/Karb/Wölk/Bearbeiter	Conze/Karb/Wölk, Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst
CR	Computer und Recht (Zeitschrift)
CTA	Contractual Trust Arrangement
DAV	Deutscher Anwaltverein
DB	Der Betrieb (Zeitschrift)
DBGrG	Gesetz über die Gründung einer Deutschen Bahn Aktiengesellschaft
DeckRV	Deckungsrückstellungsverordnung
ders.	derselbe
DEÜV	Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung
DGBank-UmwG	Gesetz zur Umwandlung der Deutschen Genossenschaftsbank
d.h.	das heißt
dies.	dieselbe/n
DKKW/Bearbeiter	Däubler/Kittner/Klebe/Wedde, Kommentar Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, EBR-Gesetz
DNotZ	Deutsche Notarzeitschrift
Doppelbuchst.	Doppelbuchstabe
DrittelbG	Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat
DRV Bund	Deutsche Rentenversicherung Bund
DSLBUmwG	Gesetz über die Umwandlung der Deutschen Siedlungs- und Landesrentenbank in eine Aktiengesellschaft
DStZ	Deutsche Steuerzeitung
DV	Durchführungsverordnung
DZWiR	Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht
EAS	Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Loseblattwerk
EbAV	Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung
EBRG	Gesetz über Europäische Betriebsräte
EFG	Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift)
EFZG	Entgeltfortzahlungsgesetz
EG	Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
EGHGB	Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch
EGInsO	Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung
Einf.	Einführung
Einl.	Einleitung
entspr.	entsprechend
ErfK/Bearbeiter	Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht
erg.	ergänzend
EStDV	Einkommensteuer-Durchführungsverordnung
EStG	Einkommensteuergesetz
EStR	Einkommensteuerrichtlinien
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EuGH Slg.	Sammlung der Rechtsprechung des EuGH
EuInsVO	Europäische Insolvenzordnung
EuroAS	Informationsdienst Europäisches Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)
EuZA	Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht
EuZW	Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
evtl.	eventuell
EWiR	Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
EzA	Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Loseblattwerk)
EzA-SD	Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht-Schnelldienst (Zeitschrift)
f.	folgende
FA	Fachanwalt Arbeitsrecht (Zeitschrift)
FD-ArbR	Fachdienst Arbeitsrecht – Neuigkeiten zum Arbeitsrecht, Beck-online
ff.	fortfolgende
FG	Finanzgericht
FGO	Finanzgerichtsordnung
FinDAG	Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz
FinMin	Finanzministerium
Fitting/Bearbeiter	Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG
FK-InsO/Bearbeiter	Wimmer, Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung
Fn.	Fußnote
FR	Finanz-Rundschau (Zeitschrift)
FS	Festschrift
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
GDV	Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft
gem.	gemäß
GesR	Gesundheitsrecht (Zeitschrift)
GewO	Gewerbeordnung
GewStDV	Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung
GewStG	Gewerbesteuergesetz
GG	Grundgesetz
GGF	Gesellschafter-Geschäftsführer
ggf.	gegebenenfalls
GK	Gemeinschaftskommentar
GKÖD	Fischer/Goeres/Gronimus, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht GKÖD, Band V, Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder
GKV	Gesetzliche Krankenversicherung
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
grds.	grundsätzlich
Groeger/Bearbeiter	Groeger, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst
GrS	Großer Senat
GRV	Gesetzliche Rentenversicherung
GVBl	Gesetz- und Verordnungsblatt
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
GWR	Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
h.A.	herrschende Ansicht
HAG	Heimarbeitsgesetz
HamburgKomm/Bearbeiter	Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht
HGB	Handelsgesetzbuch
HK-InsO/Bearbeiter	Kayser/Thole, Insolvenzordnung, Heidelberger Kommentar
h.L.	herrschende Lehre
h.M.	herrschende Meinung
HMB/Bearbeiter	Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag
HmbPersVG	Hamburgisches Personalvertretungsgesetz
HPVG	Hessisches Personalvertretungsgesetz
HR	Human Resources
HRI/Bearbeiter	Göpfert, Handbuch Restrukturierung in der Insolvenz
Hrsg.	Herausgeber
Hs.	Halbsatz
HSWGN/Bearbeiter	Hess/Worzalla/Glock/Nicolai u.a., Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz
HWK/Bearbeiter	Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar
HzA	Handbuch zum Arbeitsrecht (Loseblattwerk)
IAS	International Accounting Standard
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
Ilbertz/Widmaier/Sommer	Ilbertz/Widmaier/Sommer, Personalvertretungsrecht
InsHb/Bearbeiter	Bichlmeier/Wroblewski, Das Insolvenzhandbuch für die Praxis
InsO	Insolvenzordnung
i.S.d.	im Sinne der/des
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit
JR	Juristische Rundschau
JStG	Jahressteuergesetz
Justiz	Die Justiz (Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg)
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KAV	Kommunaler Arbeitgeberverband
KG	Kammergericht; Kommanditgesellschaft
KO	Konkursordnung
Kölnkomm/Bearbeiter	Dauner-Lieb/Simon, Kölner Kommentar zum Umwandlungsgesetz
Komm.	Kommentar; Kommentierung
KommJur	Kommunaljurist (Zeitschrift)
KPB/Bearbeiter	Kübler/Prütting/Bork, Kommentar zur Insolvenzordnung
KR/Bearbeiter	Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften
KSchG	Kündigungsschutzgesetz
KSt	Körperschaftsteuer
KStDV	Körperschaftsteuer-Durchführungsverordnung
KStG	Körperschaftsteuergesetz
KSzW	Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
Küttner/Bearbeiter	Küttner, Personalbuch 2015
KWG	Kreditwesengesetz
LAG	Landesarbeitsgericht
LBG SH	Landesbeamtengesetz Schleswig-Holstein
LG	Landgericht
Lit.	Literatur
Lohn + Gehalt	Fachzeitschrift für Entgeltabrechnung
LPersVG RP	Landespersonalvertretungsgesetz Rheinland-Pfalz
LPVG BW	Landespersonalvertretungsgesetz Baden-Württemberg
LPVG NW	Landespersonalvertretungsgesetz Nordrhein-Westfalen
LS	Leitsatz
LSG	Landessozialgericht
LStDV	Lohnsteuer-Durchführungsverordnung
LStR	Lohnsteuer-Richtlinien
lt.	laut
LWG	Landeswassergesetz (Nordrhein-Westfalen)
m.a.W.	mit anderen Worten
MBG Schl.-H.	Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
MgVG	Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung
MiLoG	Mindestlohngesetz
Mio	Million(en)
Mird.	Milliarde(n)
MitbestG	Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer
m.N.	mit Nachweisen
Moll/Bearbeiter	Moll, Münchener Anwalts Handbuch Arbeitsrecht
MontanMitbestG	Montanmitbestimmungsgesetz
Müller/Preis/Bearbeiter	Müller/Preis, Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst
MünchKomm	Münchner Kommentar
MuSchG	Mutterschutzgesetz
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
NachwG	Nachweisgesetz
Nds OVG	Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
n.F.	neue Fassung
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport-Zivilrecht (Zeitschrift)
NPersVG	Niedersächsisches Personalvertretungsgesetz
Nr.	Nummer
NR/Bearbeiter	Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, Kommentar
NWB	Neue Wirtschaftsbriefe (Zeitschrift)
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZA-RR	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZI	Neue Zeitschrift für Insolvenz- und Sanierungsrecht
NZS	Neue Zeitschrift für Sozialrecht
o.Ä.	oder Ähnliche/s
öAT	Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht
OFD	Oberfinanzdirektion
o.g.	oben genannt/e
OHG	offene Handelsgesellschaft
OLG	Oberlandesgericht
o.V.	ohne Verfasser
OVG	Oberverwaltungsgericht
OVG LSA	Oberverwaltungsgericht für das Land Sachsen-Anhalt
p.a.	per anno
PersR	Der Personalrat (Zeitschrift)
PersVG Bl	Personalvertretungsgesetz Berlin
PersVG Bra	Personalvertretungsgesetz Brandenburg
PersVG LSA	Landespersonalvertretungsgesetz Sachsen-Anhalt
PersVG MV	Personalvertretungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern
PflegeZG	Pflegezeitgesetz
PostPersRG	Gesetz zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost
Prot.	Protokoll
PSVaG	Pensions-Sicherungs-Verein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit
RatSchTV Ang	Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Angestellte
RatSchTV Arb	Tarifvertrag über den Rationalisierungsschutz für Arbeiter
RdA	Recht der Arbeit
RefE	Referentenentwurf
RegE	Regierungsentwurf
RG	Reichsgericht
RGBl	Reichsgesetzblatt
Richardi/Dörner/Weber/Bearbeiter	Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht
RIW	Recht der Internationalen Wirtschaft
Rn.	Randnummer
Rpfleger	Der Deutsche Rechtspfleger
Rspr.	Rechtsprechung
Ruge/Krömer/Pawlak/Rabe von Pappenheim	Ruge u.a., Lexikon Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst
RVG	Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
S., s.	Satz, Seite, siehe
SächsPersVG	Sächsisches Personalvertretungsgesetz
SAE	Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen
Schaub/Bearbeiter	Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch
SE	Europäische Gesellschaft
SE-VO	Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft
SG	Sozialgericht
SGb	Die Sozialgerichtsbarkeit (Zeitschrift)
SGB	Sozialgesetzbuch
SGB III	Sozialgesetzbuch Drittes Buch – Arbeitsförderung
SGB IV	Sozialgesetzbuch Viertes Buch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung
SGB V	Sozialgesetzbuch Fünftes Buch – Gesetzliche Krankenversicherung
SGB VI	Sozialgesetzbuch Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung
SGB IX	Sozialgesetzbuch Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe
SGB XI	Sozialgesetzbuch Elftes Buch – Soziale Pflegeversicherung
SGG	Sozialgerichtsgesetz
s.o.	siehe oben
sog.	so genannte
SozSich	Soziale Sicherheit – Zeitschrift für Arbeit und Soziales
SPersVG	Saarländisches Personalvertretungsgesetz
SprAuG	Sprecherausschussgesetz
st. Rspr.	ständige Rechtsprechung
Stahlhacke/Preis/Vossen/Preis	Stahlhacke u. a., Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis
StGB	Strafgesetzbuch
str.	streitig
StuB	Unternehmensteuern und Bilanzen (Zeitschrift)
StuW	Steuern und Wirtschaft
s.u.	siehe unten
SvEV	Sozialversicherungsentgeltverordnung
Tab.	Tabelle
ThürPersVG	Thüringer Personalvertretungsgesetz
Tschöpe	Tschöpe, Arbeitsrecht Handbuch
TVG	Tarifvertragsgesetz
TVöD	Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst
TVsA	Tarifvertrag zur sozialen Absicherung
TzBfG	Teilzeit- und Befristungsgesetz
u.a.	unter anderem, und andere
u.Ä.	und Ähnliche/s
UmwG	Umwandlungsgesetz
UmwStG	Umwandlungssteuergesetz
unstr.	unstreitig
Unterabs.	Unterabsatz
Urt.	Urteil
UStG	Umsatzsteuergesetz
u.s.w.	und so weiter
u.U.	unter Umständen
v.	von, vom
VAG	Versicherungsaufsichtsgesetz
Var.	Variante
5. VermBG	5. Vermögensbildungsgesetz
VersR	Versicherungsrecht (Zeitschrift)
VG	Verwaltungsgericht
VGH	Verwaltungsgerichtshof
vgl.	vergleiche
VO	Verordnung
Vorb.	Vorbemerkung
VVG	Gesetz über den Versicherungsvertrag
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz
WHSS	Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen
WM	Wertpapier-Mitteilungen
Wpg	Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)
WpÜG	Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz
WSI Mitteilungen	Zeitschrift des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts in der Hans-Böckler-Stiftung
ZAP	Zeitschrift für die Anwaltspraxis
z.B.	zum Beispiel
ZESAR	Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht
ZfA	Zeitschrift für Arbeitsrecht
ZfS	Zentralblatt für Sozialversicherung, Sozialhilfe und Versorgung
ZfV	Zeitschrift für das Versicherungswesen
ZGR	Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Ziff.	Ziffer
ZinsO	Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
zit.	zitiert
ZPO	Zivilprozessordnung
z.T.	zum Teil
ZTR	Zeitschrift für Tarifrecht
zust.	zustimmend
zutr.	zutreffend
zz.	zurzeit
zzgl.	zuzüglich

Literaturverzeichnis

Handbücher und Kommentare zum Arbeitsrecht

Arens, Wolfgang/Düwell, Franz-Josef/Wichert, Joachim (Hrsg.) Handbuch Umstrukturierung und Arbeitsrecht – Übertragung und Sanierung von Unternehmen, 2. Aufl. 2013

Ascheid, Reiner/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid Kündigungsrecht, 4. Aufl. 2012

Bauer, Jobst-Hubertus/Haußmann, Katrin/Krieger, Steffen Umstrukturierung – Handbuch für die arbeitsrechtliche Praxis, 3. Aufl. 2015

Däubler, Wolfgang/Kittner, Michael/Klebe, Thomas/Wedde, Peter (Hrsg.) BetrVG – Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, 15. Aufl. 2016

Etzel, Gerhard/Bader, Peter/Fischermeier, Ernst KR – Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 10. Aufl. 2013

Fitting, Karl (Begr.) Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 28. Aufl. 2016

Grobys, Marcel/Panzer, Andrea StichwortKommentar Arbeitsrecht – Alphabetische Gesamtdarstellung – Individualarbeitsrecht, kollektives Arbeitsrecht, Prozessrecht, 2. Aufl. 2016, Edition 7

Henssler, Martin/Moll, Wilhelm/Bepler, Klaus (Hrsg.) Der Tarifvertrag – Handbuch für das gesamte Tarifrecht, 2. Aufl. 2016

Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.) Arbeitsrecht – Kommentar, 6. Aufl. 2014

Hess, Harald/Worzalla, Michael/Glock, Dirk u.a. Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl. 2014

Moll, Wilhelm (Hrsg.) Münchener Anwalts Handbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2009

Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016

Richardi, Reinhard (Hrsg.) Betriebsverfassungsgesetz, 15. Aufl. 2016

Röller, Jürgen (Hrsg.) Küttner – Personalbuch 2015, 22. Aufl. 2015

Schaub, Günter (Begr.) Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015

Stahlhacke, Eugen/Preis, Ulrich/Vossen, Reinhard Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 11. Aufl. 2015

Staudinger, Julius von (Begr.) Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse §§ 613a bis 619a (Dienstvertragsrecht 2), neubearb. Aufl. 2011

Tschöpe, Ulrich (Hrsg.) Arbeitsrecht Handbuch, 9. Aufl. 2015

Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut et al. Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2014

Willemsen, Heinz Josef/Hohenstatt, Klaus S./Schweibert, Ulrike/Seibt, Christoph H. (Hrsg.) Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen – arbeitsrechtliches Handbuch, 4. Aufl. 2011

Wlotzke, Otfried/Preis, Ulrich/Kreft, Burghard Betriebsverfassungsgesetz Kommentar, 4. Aufl. 2009.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen

A.Motive für sowie Ziele von Unternehmensumstrukturierungen und -übertragungen1 – 4

B.Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen5 – 71

I.Zielsetzung: Minimierung arbeitsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung5 – 61

1.Share Deal: Beschränkung des arbeitsrechtlichen Einflusses auf bloße Informationsrechte7 – 27

a)Anteilserwerb bzw. -veräußerung an nicht börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag7 – 15

b)Exkurs: Gründung von Tochtergesellschaften16

c)Anteilserwerb bzw. -veräußerung an börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag17 – 21

c)Erwerb von Konzernen (durch Konzernobergesellschaften)22

d)Anteilserwerb bzw. -veräußerung durch Umwandlungen nach dem UmwG23 – 26

e)(Begrenzte) Mitbestimmung durch Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat27

2.Kein Widerspruchsrecht außerhalb (bestimmter) übertragender Umwandlungen nach dem UmwG28 – 30

3.Share Deal nach dem UmwG als Mittel zur Tarifänderung31, 32

4.Share Deal bzw. Abschluss von Unternehmensverträgen als Mittel zur Veränderung der konzernbezogenen Mitbestimmung33 – 55

a)Erstmalige Bildung von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene37

b)Erlöschen von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene38 – 40

c)Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen41 – 43

d)Einführung und Beendigung von Holdingstrukturen44 – 49

aa)Einführung Holdingstrukturen44 – 48

bb)Beendigung von Holdingstrukturen49

e)Einführung von Spartenorganisation und Matrixstrukturen50 – 54

f)Einführung von sog. „Toller“-Modellen55

5.Gesellschafterwechsel zur Mitbestimmungsgestaltung56, 57

6.Änderungen des Gesellschaftsvertrags58, 59

7.Formwechsel als Mittel zur Mitbestimmungsgestaltung60, 61

II.Zielsetzung: Minimierung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung/sonstiger Risiken62 – 71

1.Beachtung steuerlicher, kartellrechtlicher und regulatorischer Vorgaben63

2.Vermeidung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme64 – 67

3.Hoher gesellschaftsrechtlicher Aufwand für „geringen“ angestrebten arbeitsrechtlichen Effekt68, 69

4.Negative Auswirkungen auf wirtschaftliche Belastung durch Pensionsverbindlichkeiten bei der Wahl umwandlungsrechtlicher Lösungen70, 71

C.Arbeitsrechtliche Maßnahmen72 – 122

I.Organisatorische Veränderungen/Betriebsänderung73 – 86

1.Herausforderung: Beteiligung des zuständigen Betriebsrats74 – 76

2.Größte Einflussnahmemöglichkeit der betrieblichen Arbeitnehmervertretung77 – 86

a)Nachteilsausgleichsansprüche78 – 82

b)Einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Umsetzung der geplanten Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen83

c)Praxisrisiko: Verkannte Betriebsänderung84 – 86

II.Betriebsübergang87 – 91

1.Bloßer Rechtsträgerwechsel87

2.Große Einflussnahmemöglichkeit der Belegschaft88 – 91

III.Mischformen (Betriebsänderung anlässlich eines Inhaberwechsels)92 – 111

1.Übertragung eines Betriebsteils und separate Fortführung beim Erwerber (Outsourcing)93 – 99

2.Spaltung in Anlage- und Betriebsgesellschaft100 – 104

3.Neugründung/Eingliederung von Betrieb(steil)en beim Erwerber (Insourcing)105, 106

4.Shop-in-Shop-Modelle/Leiharbeit107 – 109

5.Betriebsveräußerung mit Personalabbau110, 111

IV.Gegenstrategien der Unternehmensseite112 – 122

1.Vorübergehender Gemeinschaftsbetrieb113

2.Vermeidung von Zustimmungsverweigerungen oder Massenwidersprüchen durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungsformen114, 115

3.Erleichterungen in der Insolvenz116 – 122

a)Betriebsänderungen117 – 121

b)Betriebsübergang122

D.Wichtige sonstige (nicht rechtliche) Gesichtspunkte123 – 129

E.Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger130 – 156

I.Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes131 – 136

1.Erscheinungsformen der Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes132 – 134

2.Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB135, 136

II.Privatisierungen137 – 156

1.Maßgeblichkeit des gewählten Gestaltungsinstruments138, 139

2.Gestaltungsinstrumente im Überblick140 – 150

a)Privatisierung durch Gesetz140 – 142

b)Umwandlungsrechtliche Maßnahmen143, 144

c)Share Deal145

d)Asset Deal146 – 150

3.Typischerweise wichtige Gesichtspunkte151 – 156

a)Betriebliche Altersversorgung151

b)Betriebliche Mitbestimmung152 – 156

Inhaltsverzeichnis

A. Motive für sowie Ziele von Unternehmensumstrukturierungen und -übertragungen

B. Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen

C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen

D. Wichtige sonstige (nicht rechtliche) Gesichtspunkte

E. Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger

Literatur

Kommentare und Handbücher

Arens, Wolfgang/Düwell, Franz-Josef/Wichert, Joachim (Hrsg.) Handbuch Umstrukturierung und Arbeitsrecht – Übertragung und Sanierung von Unternehmen, 2. Aufl. 2013; Bauer, Jobst-Hubertus/Haußmann, Katrin/Krieger, Steffen Umstrukturierung – Handbuch für die arbeitsrechtliche Praxis, 3. Aufl. 2015; Beseler, Lothar/Düwell, Franz Josef/Göttling, Wulfhard Arbeitsrechtliche Probleme bei Betriebsübergang, Betriebsänderung, Unternehmensumwandlung, 4. Aufl. 2011; Blanke, Thomas/Fedder, Sebastian Privatisierung, 2. Aufl. 2010; Conze, Peter/Karb, Svenja/Wölk, Wolfgang Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst, 4. Aufl. 2014; Fitting, Karl (Begr.) Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 27. Aufl. 2014; Forst, Gerrit Die Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG, 2010; Gaul, Björn/Ludwig, Daniel/Forst, Gerrit (Hrsg.) Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015; Groeger, Axel (Hrsg.) Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst, 2. Aufl. 2014; Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.) Arbeitsrecht – Kommentar, 6. Aufl. 2014; Hoops, Antje Die Mitbestimmungsvereinbarung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), 2009 (zugl. Diss. Hamburg 2008); Mückl, Patrick Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2014; ders. Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl. 2015; Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016; Richardi, Reinhard (Hrsg.) Betriebsverfassungsgesetz, 15. Aufl. 2016; Rolfs, Christian/Kreikebohm, Ralf/Giesen, Richard et al. (Hrsg.) Beck‚scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, 38. Edition (Stand: 1.12.2015); Sieg, Rainer/Maschmann, Frank Unternehmensumstrukturierung aus arbeitsrechtlicher Sicht, 2. Aufl. 2010; Tschöpe, Ulrich (Hrsg.) Arbeitsrecht Handbuch, 9. Aufl. 2015; Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut et al. Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2014; Willemsen, Heinz Josef/Hohenstatt, Klaus S./Schweibert, Ulrike/Seibt, Christoph H. (Hrsg.) Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen – arbeitsrechtliches Handbuch, 4. Aufl. 2011; Wlotzke, Ottfried/Wißmann, Hellmut/Koberski, Wolfgang/Kleinsorge, Georg Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2011.

Aufsätze

Bauer, Jobst-Hubertus/Herzberg, Dana Arbeitsrechtliche Probleme in Konzernen mit Matrixstrukturen, NZA 2011, 713; Beck, Ralf/Klar, Michael Asset Deal versus Share Deal – Eine Gesamtbetrachtung unter expliziter Berücksichtigung des Risikoaspekts, DB 2007, 2819; Besgen, Nicolai/Langner, Sören D. Zum Übergangsmandat des Personalrats bei der privatisierenden Umwandlung, NZA 2003, 1239; Goldenbaum, Gunnar/Strunk, Günther Zusammenwirken von UmwStG 1995 und Mitunternehmererlaß – Spaltung auch bei Nichtvorliegen von Teilbetrieben?, DStR 1995, 1773; Kast, Matthias/Freihube, Dirk Privatisierung öffentlicher Arbeitgeber – Rechtliche Vorgaben und vertragliche Gestaltungsspielräume für die Überleitung der Arbeitnehmervertretung, DB 2004, 2530; Mückl, Patrick Anmerkung zum Urteil des BAG vom 19.12.2013, Az. 6 AZR 790/12 – Zur Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur nach Insolvenzeröffnung, EWiR 2014, 295; ders. Betriebsübergang und Matrix-Struktur – Welche Arbeitnehmer sind erfasst?, DB 2015, 2695; ders. Das Arbeitsrecht der Energiewirtschaft, 2015; Mückl, Patrick/Koehler, Lisa-Marie Rechtsfolgen unwirksamer Vereinbarungen über die Organisation der Betriebsverfassung, NZA-RR 2009, 513; Mückl, Patrick/Krings, Hannah Betriebsvereinbarungen und Insolvenzanfechtung, ZIP 2015, 1714; dies. Effektive Beendigung der Tarifbindung in der Insolvenz, BB 2012, 769; dies. Rettung des durch den vorläufigen Insolvenzverwalter abgeschlossenen Interessenausgleichs mit Namensliste, ZIP 2012, 106; Müller-Bonanni, Thomas/Mehrens, Christian Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen funktionaler Konzern-Steuerungsmodelle, ZIP 2010, 2228; Pulte, Peter Betriebsgröße und Arbeitsrecht, BB 2005, 549; Rieble, Volker Betriebsführungsvertrag als Gestaltungsinstrument, NZA 2010, 1145; Scharff, Bettina Beteiligungsrechte von Arbeitnehmervertretungen bei Umstrukturierungen auf Unternehmens- und Betriebsebene, BB 2016, 437; Willmer, Christian/Fuchs, Simone/Berner, Hans-Joachim Der Widerspruch des Arbeitnehmers nach § 613a VI BGB als Sanierungsinstrument – Die Widerspruchslösung, NZI 2015, 263; Zeising, Patrick/Vogt, Volker Store-in-Store-Konzepte: Eine arbeitsrechtliche Bewertung, BB 2011, 2165.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › A. Motive für sowie Ziele von Unternehmensumstrukturierungen und -übertragungen

A. Motive für sowie Ziele von Unternehmensumstrukturierungen und -übertragungen

1

Unternehmensumstrukturierungen und -übertragungen erfolgen in der Praxis aus den unterschiedlichsten Motiven heraus und mit den unterschiedlichsten Zielen.[1] Neben strategischen Motiven und Zielen wie

–	der Erleichterung einer Veräußerung (Bsp.: Konzentration auf das Kerngeschäft) bzw. Stilllegung (Ziel: Personalabbau, Motiv: Kostensenkung) bestimmter Unternehmen oder Unternehmensteile,
–	der Vermeidung kartellrechtlicher Verstöße[2] oder
–	nachteiliger regulatorischer Vorgaben[3] bzw.
–	steuerlicher Effekte[4]

werden in der Praxis durchaus häufig auch spezifisch arbeitsrechtlich motivierte Ziele verfolgt. Diese reichen von

–	einer Effizienzsteigerung durch Veränderung der organisatorischen Abläufe zur Erzielung von Synergieeffekten (Motiv: Wettbewerbsfähigkeit steigern oder erhalten),
–	über die Gestaltung der Betriebs- und Gesellschaftsstruktur zur Gestaltung des Mitbestimmungsumfangs (Motiv: Verschlankung von Abläufen und Reduktion von Verwaltungs- und Abstimmungsaufwand) bzw. des Sozialschutzes (inklusive Kündigungsschutz) auf Betriebs- und Unternehmensebene[5],
–	bis hin zur Vereinheitlichung oder Veränderung von Arbeitsbedingungen (Leistungsverdichtung, Kostenreduktion).

2

So vielgestaltig die Motive und Ziele von Unternehmensumstrukturierungen bzw. -übertragungen sind, so zahlreich sind auch die Gestaltungsmöglichkeiten, die zur Erreichung entsprechender Ziele zur Verfügung stehen.

3

Angesichts der komplexen Motivations- und Interessenlage, die hier lediglich nur schemenhaft skizziert werden können, erschließt sich schnell, dass eine Einheitslösung ebenso wenig existiert wie eine in aller Regel vorteilhafte Lösung. Maßgeblich für die Wahl des richtigen Gestaltungsmodells sind vielmehr der rechtliche und tatsächliche Rahmen sowie die Interessenlage im konkreten Fall.

4

Der Interessenlage im konkreten Fall kann ggf. auf ganz unterschiedlicher Ebene Rechnung getragen werden. Denn denkbar sind ausgehend davon, welche Ziele vorrangig verfolgt werden sollen, entweder rein gesellschaftsrechtliche oder rein arbeitsrechtliche (z.B. rein tatsächlich-organisatorische) bzw. eine Kombination aus gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Maßnahmen.[6]

Anmerkungen

[1]

Vgl. zur wirtschaftlichen Entwicklung und ihrer Auswirkung auf Umstrukturierungstrends (allerdings bisweilen etwas polemisch) Beseler/Düwell/Göttling/Düwell S. 329 ff.; vgl. zu Motiven für Umstrukturierungen ferner Sieg/Maschmann Rn. A 4 ff.

[2]

Auf kartellrechtliche Vorgaben weist zu Recht WHSS/Willemsen Rn. B 138 f. hin.

[3]

Vgl. zu gesellschafts- und arbeitsrechtlichen Umstrukturierungen zur Compliance mit Unbundlingvorgaben in der Energiewirtschaft Mückl Arbeitsrecht der Energiewirtschaft, Kap. 2 Rn. 56 ff., 245 ff.

[4]

Goldenbaum/Strunk DStR 1995, 1773; Arens/Düwell/Wichert/Arens/Düwell § 4 Rn. 3; WHSS/Willemsen Rn. B. 134 ff.

[5]

Vgl. zu einer beispielhaften Aufzählung von Schwellenwerten, die zu vermeiden Motivation einer Umstrukturierung sein kann z.B. Arens/Düwell/Wichert/Arens/Düwell § 4 Rn. 3 sowie Pulte BB 2005, 549.

[6]

Vgl. zu einem Überblick über Aspekte, die bei der Planung einer Umstrukturierung beachtet werden müssen, z.B. Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 B. Rn. 1 ff.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › B. Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen

B. Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › B. Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen › I. Zielsetzung: Minimierung arbeitsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung

I. Zielsetzung: Minimierung arbeitsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung

5

Soweit die Bedingungen, unter denen die Umstrukturierung erfolgen soll, bzw. deren Zielsetzung eine möglichst geringe Einflussnahme arbeitsrechtlicher Vorgaben bzw. der Mitarbeiter und ihrer Vertretungen als wünschenswert erscheinen lassen, sollte (vorbehaltlich gegenläufiger steuerlicher und sonstiger Implikationen) im Zweifel eine rein gesellschaftsrechtliche Gestaltungsform gewählt werden.[1]

6

Bei rein gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen bestehen in der Regel die geringsten Beteiligungs- und Einwirkungsrechte der Arbeitnehmerseite.

1. Share Deal: Beschränkung des arbeitsrechtlichen Einflusses auf bloße Informationsrechte

a) Anteilserwerb bzw. -veräußerung an nicht börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag

7

So ist z.B. im Fall eines reinen Kaufs bzw. Verkaufs von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) an nicht börsennotierte Unternehmen lediglich nach § 106 BetrVG der Wirtschaftsausschuss[2] bzw. – im Fall eines Kontrollerwerbs in Unternehmen, in denen kein Wirtschaftsausschuss besteht – gem. § 109a BetrVG der zuständige Betriebsrat rechtzeitig über entsprechende Planungen zu unterrichten.[3]

8

Praxistipp:

Dies gilt auch bei einem Angebot zum Erwerb von Wertpapieren einer börsennotierten Zielgesellschaft nach § 10 WpÜG (vgl. zu Beteiligungsrechten nach dem WpÜG sogleich unter Rn. 17 ff.). Auch hier erschöpft sich die Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen des Bieters zunächst in einer Information an und einer Beratung mit seinem Wirtschaftsausschuss nach § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG.[4]

9

Ein Mitentscheidungsrecht im Sinne eines Zustimmungserfordernisses oder Ähnliches existiert für die Arbeitnehmervertretungen (lässt man einen mitbestimmten Aufsichtsrat einmal unberücksichtigt) demgegenüber nicht. Insofern kann der Betriebsrat die Durchführung eines derartigen Share Deals, sofern sich die Maßnahme im Anteilserwerb erschöpft, auch nicht (ggf. im Wege einer einstweiligen Verfügung) verzögern oder gar verhindern. Gleiches gilt für die Mitarbeiter.[5]

10

Praxistipp:

Geachtet werden muss in derartigen Fällen aber auf Change-of-Control-Klauseln, die ggf. ein (kurzfristiges) Ausscheiden wichtiger Know-how- und Leistungsträger bei einem Anteilsinhaberwechsel – u.U. gegen Zahlung einer erheblichen Abfindung – ermöglichen.[6] Häufig werden derartige Klauseln noch unmittelbar vor dem Gesellschafterwechsel (Share Deal) vereinbart. Das Vorliegen derartiger Klauseln muss im Due Diligence-Prozess[7] geprüft und ein Ausschluss von Schäden durch derartige Klauseln durch Vorgaben im Anteilskaufvertrag (Share Purchase Agreement) oder anderweitige Maßnahmen abgesichert werden.

11

Die Nichtbeteiligung bzw. nicht ordnungsgemäße Beteiligung der zuständigen Arbeitnehmervertretung ist allerdings nach § 121 BetrVG immerhin eine bußgeldbewerte Ordnungswidrigkeit. Für ein Eingreifen von § 23 Abs. 3 BetrVG wird man in der Regel eine dauerhafte Pflichtverletzung, d.h. einen wiederholten und hartnäckigen Verstoß gegen die Beteiligungsrechte des Wirtschaftsausschusses und/oder Betriebsrats verlangen müssen.[8]

12

Praxistipp:

Nicht Gegenstand der Unterrichtungspflicht gegenüber dem Wirtschaftsausschuss bzw. Betriebsrat ist allerdings die Vorlage des Kaufvertrags.[9] Denn Hintergrund für die Beteiligung des Wirtschaftsausschusses ist nicht die rein gesellschaftsinterne Maßnahme der Anteilsveräußerung als solcher, sondern die durch sie bedingte Veränderung in der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises, die als solche mittel- bis kurzfristig Einfluss auf die Unternehmenspolitik und -strategie haben kann.[10]

13

Die Beteiligungsrechte des Wirtschaftsausschusses und des zuständigen Betriebsrats erschöpfen sich grundsätzlich auch dann in den vorgenannten Rechten, wenn der Erwerb von Unternehmensanteilen dem Arbeitgeber strategische Chancen im Hinblick auf zukünftige Betriebsänderungen ermöglicht.[11]

14

Beispiel:

Dies gilt z.B. dann, wenn ein Konkurrenzunternehmen als neues Tochterunternehmen im Wege des Share Deal erworben wird. Damit mag sich zwar die Chance auf Synergieeffekte und damit – ggf. sogar naheliegend – das Risiko einer zukünftigen Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG ergeben. Führt man sich aber vor Augen, dass erst entsprechende konkrete Planungen, die nach der jüngsten Rechtsprechung des BAG[12] ggf. sogar in entsprechenden Beschlüssen der Gesellschafter, des Vorstands bzw. der Geschäftsführer dokumentiert sein dürfen, ohne dass darin eine Verletzung der Mitbestimmungsrechte liegt, Beteiligungsrechte gemäß §§ 111 ff. BetrVG in Form von Informations- und Beratungsrechten auslösen, scheidet eine Beteiligung nach §§ 111 ff. BetrVG im Hinblick auf den bloßen Anteilskauf auch dann offensichtlich aus, wenn er naheliegender Weise in der Zukunft zu einer Betriebsänderung i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG führen kann.[13]

15

Praxistipp:

Werden im Nachgang zu einem Gesellschafterwechsel Unternehmensorgane neu besetzt, ist es denkbar, dass sich aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) bzw. gegenüber dem Wirtschaftsausschuss (§ 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG) Informationspflichten ableiten.[14] In der Praxis ist dies ohnehin eine Selbstverständlichkeit.

b) Exkurs: Gründung von Tochtergesellschaften

16

Die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmerseite erschöpfen sich auch bei der Gründung von Tochtergesellschaften in einem Unterrichtungs- und Beratungsrecht des Wirtschaftsausschusses nach § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG,[15] sofern keine Gründung im Wege der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG erfolgt.[16] Ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats des die Tochtergesellschaft gründenden Rechtsträgers nach § 109a BetrVG kommt nicht in Betracht, da keine Übernahme des gründenden Rechtsträgers in Rede steht, sondern dessen Kontrollübernahme über ein von ihm gegründetes Unternehmen.

c) Anteilserwerb bzw. -veräußerung an börsennotierten Unternehmen durch Kaufvertrag

17

Mit der Einfügung von § 106 Abs. 3 Nr. 9a BetrVG und § 109a BetrVG soll den Belegschaften nicht börsennotierter Unternehmen in gleicher Weise eine Information über die Unternehmensübernahme zukommen wie den Arbeitnehmern börsennotierter Unternehmen gemäß dem WpÜG. Im Zusammenhang mit öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Aktien an börsennotierten Unternehmen bzw. mit dem Kontrollerwerb über börsennotierte Unternehmen hat der Gesetzgeber des WpÜG nämlich zum Schutz der Arbeitnehmerinteressen drei Maßnahmen vorgesehen:[17]

–	Information der Geschäftsleitungsorgane gegenüber den Arbeitnehmern bzw. den zuständigen Vertretungen (Betriebsräten) sowie das Recht zur Stellungnahme der Arbeitnehmer bzw. ihrer Betriebsräte (§ 27 Abs. 2 WpÜG);
–	die Zuordnung bestimmter Geschäftsleitungsmaßnahmen im Zusammenhang mit Übernahmen zum Aufsichtsrat der Zielgesellschaft, der regelmäßig mit Arbeitnehmervertretern besetzt ist (vgl. § 33 Abs. 1 Satz 2 Var. 3 WpÜG: Mit-Entscheidungsprärogative bei Abwehrmaßnahmen feindlicher Übernahmen) sowie
–	die Besetzung des Beirats bei der die Aufsicht über die Einhaltung des gesetzlichen Vorschriften ausübenden Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mit zwei Vertretern der Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 WpÜG).

18

Mit den im WpÜG geregelten Informations- und Stellungnahmerechten steht den Arbeitnehmern insoweit ein umfangreicheres Beteiligungsrecht zur Verfügung, als es bei rein umwandlungsrechtlichen Maßnahmen nach dem UmwG (dazu sogleich unter Rn. 23 ff.) der Fall ist. Fallen beide Gestaltungsformen bei einem einheitlichen Vorgang zusammen (z.B. Wertpapiererwerb durch Verschmelzung oder Spaltung), finden sie parallel Anwendung, was zu zeitlichen und verfahrenstechnischen Abstimmungsproblemen führt.[18]

19

Der Arbeitnehmerschutz wird in den vorliegenden Fallkonstellationen im Übrigen zusätzlich dadurch verstärkt, dass auch der Vorstand des Bieters verpflichtet ist, die Angebotsunterlagen seinem zuständigen Betriebsrat (bzw. bei dessen Fehlen: unmittelbar seinen Arbeitnehmern) unverzüglich nach ihrer Veröffentlichung zu übermitteln (§ 14 Abs. 4 Satz 3 WpÜG). Die Angebotsunterlage selbst muss auch die Absichten des Bieters mit Blick auf seine eigene Geschäftstätigkeit sowie deren arbeitnehmerbezogene Auswirkungen darstellen (§ 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 WpÜG).

20

Steht ein Erwerb i.S.d. §§ 10 Abs. 5 Satz 3, 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, 14 Abs. 4 Satz 3 WpÜG an börsennotierten Unternehmen in Rede,[19] zu dem der zuständige[20] Betriebsrat der Zielgesellschaft (bzw. die Arbeitnehmer, soweit kein Betriebsrat existiert) gemäß § 27 Abs. 2 WpÜG Stellung nehmen soll, ist Folge der unterlassenen oder nicht rechtzeitig erfolgten Information des zuständigen Betriebsrats ggf. nicht nur ein Bußgeld infolge der dann vorliegenden Ordnungswidrigkeit, sondern die unterlassene Betriebsratsbeteiligung ist zusätzlich mit aufsichtsrechtlichen Maßnahmen verbunden.[21] Dadurch gewinnt die rechtzeitige Information des Betriebsrats in diesem Zusammenhang zusätzliche Bedeutung, ist aber wiederum keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Schadensersatzansprüche bzw. Ansprüche auf ein Einschreiten durch die BaFin oder Unterlassungsansprüche des Betriebsrats bzw. der Arbeitnehmer scheiden nach zutreffender h.M. auch insoweit aus.[22]

21

Praxistipp:

Keine Verstärkung erfahren die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats im Übrigen in Bezug auf im Nachgang zum Aktienerwerb bzw. der Unternehmensübernahme erfolgende Änderungen auf Betriebsebene. Auch insoweit gilt die Trennungstheorie:[23] Das WpÜG enthält eine abschließende arbeitsrechtliche Regelung dieses Vorgangs. Weiterreichende betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrechte, z.B. § 111 BetrVG, finden nur dann Anwendung, wenn deren tatbestandliche Voraussetzungen vorliegen,[24] was bei einem reinen Aktien- oder Kontrollerwerb nicht der Fall ist.

c) Erwerb von Konzernen (durch Konzernobergesellschaften)

22

Eine Mitbestimmungslücke selbst hinsichtlich der Informationspflichten der Arbeitnehmervertretungen, die nach einer teilweise vertretenen Ansicht durch eine analoge Anwendung von § 109a BetrVG geschlossen werden soll,[25] ergibt sich, wenn das Übernahmeobjekt nicht ein Einzelunternehmen, sondern ein Konzern (vermittelt durch den Erwerb der Konzernobergesellschaft) ist. Dies wird von der h.M. allerdings zu Recht abgelehnt.[26]

d) Anteilserwerb bzw. -veräußerung durch Umwandlungen nach dem UmwG

23

Die Veräußerung bzw. den Erwerb verhindern oder verzögern kann der zuständige Betriebsrat[27] auch dann nicht, wenn der Share Deal im Wege einer Umwandlung nach dem UmwG erfolgt.[28] Hier sind die Informationspflichten – obgleich außerhalb des WpÜG nicht aufsichtsrechtlich flankiert – allerdings in anderer Weise strenger ausgestaltet:

–	Während die Nichtinformation des Wirtschaftsausschusses gemäß § 106 BetrVG bzw. – im Rahmen des § 109a BetrVG – des Betriebsrats bei einem reinen Anteilskauf „lediglich“ als mit einem Bußgeld bewehrte Ordnungswidrigkeit zu qualifizieren ist (§ 121 BetrVG),
–	stellt die Nichtzuleitung bzw. nicht rechtzeitige Zuleitung des Entwurfs des Umwandlungsvertrags bzw. -plans nach §§ 5 Abs. 3, 126 Abs. 3, 194 Abs. 2 UmwG ein echtes Eintragungs- und damit Wirksamkeitshindernis für die geplante Umwandlung dar.[29] Hier ist die korrekte Beteiligung des richtigen Betriebsrats Wirksamkeitsvoraussetzung für die umwandlungsrechtliche Maßnahme.
–	Betriebsratsmitglieder sind als solche aber nicht befugt, den Umwandlungsbeschluss anzufechten.[30] Anfechtungsrechte können nur durch Aktienerwerb und ein dadurch bewirktes Teilnahme-, Frage- und Rederecht in der Hauptversammlung „erkauft“ werden, die nach § 13 Abs. 1 UmwG (ggf. i.V.m. § 125 bzw. § 193 UmwG) über die geplante Umwandlung beschließen soll.

24

Praxistipp:

Soweit die Informationsvorgaben des UmwG eingehalten werden, besteht für dahingehende Überlegungen allerdings kein Anlass, weshalb eine ordnungsgemäße Information auch als Deeskalationsinstrument geschätzt werden sollte.[31]

25

Eine weitergehende Arbeitnehmerbeteiligung ist im Zusammenhang mit übertragenden Umwandlungen lediglich bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen nach dem MgVG in Bezug auf die Unternehmensmitbestimmung (§ 22 MgVG)[32] bzw. bei Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft (SE) durch Verschmelzung (Art. 2 Abs. 1 SE-VO) nach dem SEBG (abgesichert durch Art. 12 Abs. 2 SE-VO)[33] bzw. einer Europäischen Genossenschaft (SCE) durch Verschmelzung denkbar.[34]

26

Soweit die Betriebsstruktur im Zusammenhang mit derartigen Maßnahmen nicht geändert wird, handelt es sich allerdings nicht um eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG, sodass dem Betriebsrat insoweit keine Beteiligungsrechte nach den §§ 111 ff. BetrVG zustehen.[35]

e) (Begrenzte) Mitbestimmung durch Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat

27

Relevant kann zwar die Beschlussfassung eines mitbestimmten Aufsichtsrats in Bezug auf Unternehmensumstrukturierungen werden.[36] Auch hier besteht aber letztlich keine Blockademöglichkeit für die Arbeitnehmerseite:

–	§ 32 MitbestG sieht zwar vor, dass Entscheidungen über die Auflösung oder Umwandlung einer Untergesellschaft nur zulässig sind, wenn ein entsprechender Beschluss der nach dem MitbestG mitbestimmten Obergesellschaft vorliegt. Insoweit besteht ein Informationsrecht; für den entsprechenden Beschluss ist jedoch nur die Mehrheit der Anteilseignervertreter erforderlich.
–	Ohne einen entsprechenden Aufsichtsratsbeschluss handelt das Vertretungsorgan der Obergesellschaft gegenüber der Untergesellschaft allerdings ohne Vertretungsmacht (§ 180 Satz 1 BGB).[37] Konsequenz kann daher ggf. eine Anfechtbarkeit seines Beschlusses bei potenzieller Ergebniserheblichkeit sein.[38]

2. Kein Widerspruchsrecht außerhalb (bestimmter) übertragender Umwandlungen nach dem UmwG

28

Weiterer Vorteil von rein gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen ist zudem, soweit ein reiner Anteilskauf und keine Abspaltung bzw. Ausgliederung oder Vermögensteilübertragung nach dem UmwG in Rede steht, dass dieser nicht durch die Arbeitnehmer des ge- bzw. verkauften Rechtsträgers in Form von (Massen-)Widersprüchen gemäß § 613a Abs. 6 BGB verhindert werden kann.

–

Anders als in den Fällen einer Übertragung des Arbeitsverhältnisses auf einen neuen Rechtsträger im Rahmen eines Betriebs- oder Betriebsteilübergangs i.S.d. § 613a BGB besteht nämlich in den Fällen eines Anteilskaufs kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB. Ein entsprechender Share Deal kann daher aus arbeitsrechtlicher Sicht gegenüber einem Asset Deal, der mit einem Betriebs- bzw. Betriebsteilübergang verbunden wäre, vorteilhaft sein.

29

Beispiel:

Dies gilt z.B. dann,[39] wenn es dem Erwerber gerade auf einen Erwerb möglichst vieler oder bestimmter Arbeitsverhältnisse ankommt und/oder ein (noch so) hoher Kaufpreis die von dem Veräußerer zu tragenden Sozialplankosten im Fall eines Massenwiderspruchs nicht deckt.

–

Dieselben Vorteile können allerdings ggf. dann trotz Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs i.S.d. § 613a BGB erreicht werden, wenn eine Übertragung im Wege einer Verschmelzung bzw. Aufspaltung oder Vermögensvollübertragung nach dem UmwG oder einer gesellschaftsrechtlichen Anwachsung (die nur bei Personengesellschaften möglich ist) außerhalb des UmwG erfolgt. Denn alle vorgenannten Maßnahmen sind mit einem Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers mit der Folge verbunden, dass für die vom Übergang ihres Arbeitsverhältnisses betroffenen Arbeitnehmer insoweit ebenfalls kein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB besteht.[40] Stattdessen besteht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, das in der Praxis allerdings äußerst selten zum Tragen kommt.[41]

30

Praxistipp:

Am ehesten machen in der Praxis wichtige Know-how- und Leistungsträger von diesem Kündigungsrecht Gebrauch, sodass durch zusätzliche Maßnahmen (z.B. durch die Vereinbarung wirksamer nachvertraglicher Wettbewerbsverbote) abgesichert werden muss, dass diese Personengruppe sich nicht vom Unternehmen löst bzw. das außerordentliche Kündigungsrecht nutzt, um Konditionen nachzuverhandeln.

–

Entsprechendes wird man – obwohl dies durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt ist – richtigerweise auch annehmen müssen, wenn Arbeitsverhältnisse im Rahmen einer Spaltung bzw. Verschmelzung nach dem UmwG übertragen werden, ohne dass die Tatbestandsvoraussetzungen des § 613a BGB eingreifen. Soweit in der Literatur für den Fall einer rein spaltungsrechtlichen Übertragung von Arbeitsverhältnissen teilweise ein Zustimmungserfordernis des Arbeitnehmers behauptet wird, fehlt hierfür eine rechtliche Grundlage.[42]

3. Share Deal nach dem UmwG als Mittel zur Tarifänderung

31

Gestaltungsziele mit Blick auf tarifliche Arbeitsbedingungen können – außerhalb einer Insolvenz[43] – ebenfalls häufig besonders effizient durch gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erreicht werden, da die Tarifbindung an den jeweiligen Rechtsträger, d.h. dessen Eigenschaft als Vertragspartei bzw. Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands, anknüpft.

–

Dies gilt insbesondere mit Blick auf eine effiziente Beendigung der Bindung an Verbandstarifverträge, da die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband, welche die Tarifbindung vermittelt, im Rahmen einer umwandlungsrechtlichen (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge nicht übertragen wird.[44]

–

Für Firmentarifverträge bestehen ebenfalls interessante umwandlungsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten, da im Rahmen einer Spaltung nach der zutreffenden Rechtsprechung des BAG eine Zuweisung des Firmentarifvertrags zu einem der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger erfolgen muss.[45] Eine Vervielfältigung der Parteistellung an einem Firmentarifvertrag findet infolge einer umwandlungsrechtlichen Spaltung nicht statt. Bei dem Rechtsträger, dem die Parteistellung bzgl. des Firmentarifvertrags nicht zugewiesen worden ist, gilt dieser vielmehr analog § 4 Abs. 5 TVG weiter, was dem betroffenen Rechtsträger die Möglichkeit eröffnet, durch andere Abmachungen i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG eine Veränderung der tariflichen Arbeitsbedingungen zu erreichen.[46]

32

Praxistipp:

Bestehen in den Arbeitsverträgen der betroffenen Arbeitnehmer dynamische Bezugnahmeklauseln, welche die bei dem übernehmenden Rechtsträger nunmehr anwendbaren anderen Tarifverträge auch arbeitsvertraglich zur Anwendung bringen, müssen mit den betroffenen Mitarbeitern nicht einmal neue arbeitsvertragliche Absprachen getroffen werden.[47]

–	Zudem können auch im Rahmen einer übertragenden Umwandlung ggf. die Gestaltungsmöglichkeiten genutzt werden, die sich aus dem neuen § 4a TVG ergeben.[48]

4. Share Deal bzw. Abschluss von Unternehmensverträgen als Mittel zur Veränderung der konzernbezogenen Mitbestimmung

33

Unmittelbar arbeitsrechtlich relevant kann ein Gesellschafterwechsel, der dennoch lediglich die oben unter Rn. 7 ff. beschriebenen Unterrichtungs- und Beratungsrechte auslöst, vor allen Dingen mit Blick auf die Konzernstrukturen für die Unternehmensmitbestimmung und/oder die betriebliche Mitbestimmung auf Konzernebene werden, wenn hierdurch erstmals ein Unterordnungskonzern i.S.d. § 18 AktG begründet oder ein solcher Konzern beseitigt wird. Dennoch ist die Konzernbildung ein rein gesellschaftsrechtlicher Vorgang, welcher dem Einfluss der betrieblichen Arbeitnehmervertretungen (Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat) entzogen ist, sofern er nicht mit tatsächlich-organisatorischen Änderungen i.S.d. § 111 BetrVG verbunden wird.[49]

34

Praxistipp:

Dies gilt auch für den Abschluss von Gewinnabführungsverträgen,[50] die für sich genommen gegenüber einem Beherrschungsvertrag vorteilhaft sein können, wenn im Rahmen einer dem DrittelbG unterliegenden Konzernstruktur eine Zurechnung nach § 2 Abs. 2 DrittelbG vermieden werden soll (dazu gleich unter Rn. 40).

35

Die Arbeitnehmerseite kann sowohl bei dem Abschluss eines Beherrschungsvertrags (§§ 291 ff. AktG) als auch bei der Bildung eines faktischen Konzerns (§§ 311 ff. AktG) allein auf der Ebene der Unternehmensmitbestimmung (durch Arbeitnehmervertreter in einem mitbestimmten Aufsichtsrat) Einfluss nehmen, z.B. durch entsprechendes Abstimmungsverhalten im Hinblick auf den Abschluss eine Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags.[51]

36

Auf betrieblicher Ebene besteht nur – aber immerhin – ein Auskunfts- und Beratungsanspruch des Wirtschaftsausschusses nach § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG. Das BetrVG enthält insbesondere keine Vorgaben zur Arbeitnehmerbeteiligung als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Etablierung von Konzernstrukturen, sondern knüpft an die Etablierung bzw. Beseitigung entsprechender Strukturen lediglich Folgewirkungen.[52] Hiervon ausgehend kann ein Beteiligungserwerb bzw. eine Anteilsveräußerung zur Begründung oder Beendigung von Konzernverhältnissen führen, die mitbestimmungsrechtlich unter mehreren Gesichtspunkten relevant ist:

a) Erstmalige Bildung von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene

37

Die Begründung eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 AktG kann erstmalig zur Gründung eines Konzernbetriebsrats[53] sowie dazu führen, dass im Rahmen der Unternehmensmitbestimmung Schwellenwerte für die Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrats nach § 2 DrittelbG bzw. § 5 MitbestG überschritten werden.

b) Erlöschen von Arbeitnehmervertretungen auf Konzernebene

38

Umgekehrt kann die Beendigung eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 AktG entweder dazu führen, dass der Konzernbetriebsrat als solcher erlischt[54] bzw. – bei Ausscheiden eines Rechtsträgers aus dem Unterordnungskonzern – bestimmte Mitglieder aus ihm ausscheiden.[55]

39

Ebenso kann die Beendigung eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 AktG dazu führen, dass – mangels Zurechnung nach § 5 MitbestG, § 2 Abs. 2 DrittelbG – die Schwellenwerte für eine Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat nach §§ 1 MitbestG, DrittelbG nicht mehr erreicht werden, sodass ein Statusverfahren (§ 97 AktG) zur Neubildung eines Aufsichtsrats ohne Arbeitnehmerbeteiligung durchzuführen ist.

40

Praxistipp:

Im Rahmen von § 2 Abs. 2 DrittelbG genügt es sogar, ohne Beseitigung der Konzernstruktur als solcher, den die Zurechnung nach dieser Norm bewirkenden Beherrschungsvertrag zu beenden, um eine Konzernzurechnung zu beenden und dadurch einen neuen, nicht mitbestimmten Status zu erreichen. Denn ein faktischer Konzern ist insoweit – anders als im Rahmen des § 5 MitbestG – für die Zurechnung nicht ausreichend.[56] In jedem Fall führt im Übrigen eine Neuordnung hin zu einem Gleichordnungskonzern zum Entfallen einer Zurechnung i.S.d. § 5 MitbestG, § 2 DrittelbG bzw. eines Konzernbetriebsrats (soweit dies nicht durch Vereinbarungen nach § 3 BetrVG[57] kompensiert werden kann und wird).

c) Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen

41

Ebenfalls relevant ist die Begründung bzw. Beendigung von Unterordnungskonzernverhältnissen für die Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen, die bei Einbezug in ein derartiges Konzernverhältnis erstmalig zur Anwendung kommen können.[58] Dies ist letztlich eine durch Auslegung zu klärende Frage ihres Geltungsbereichs.

42

Umgekehrt kann ein Ausscheiden aus dem Unterordnungskonzern zur Beendigung der Geltung von Konzernbetriebsvereinbarungen (wiederum eine Auslegungsfrage) bzw. zu deren Umwandlung in Gesamt- bzw. Einzelbetriebsvereinbarungen führen.[59]

43

Praxistipp:

In diesem Kontext sind auch Insolvenztatbestände relevant, weil die Insolvenz eines Unternehmens nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH bewirkt, dass es aus dem entsprechenden Konzernverbund ausscheidet.[60] Dies soll sogar dann gelten, wenn das herrschende Unternehmen von einer Insolvenz betroffen ist. Die geplante Änderung des Konzerninsolvenzrechts wird hieran nichts ändern.[61] Auch eine erhebliche Erweiterung von Mitbestimmungsrechten bei konzernweiten Insolvenzen wird mit ihr nicht verbunden sein.[62]

d) Einführung und Beendigung von Holdingstrukturen

aa) Einführung Holdingstrukturen

44

Während der Erwerb neuer Beteiligungen daher weitestgehend einer Einflussnahme durch Mitbestimmungsgremien entzogen ist, kann die Einführung einer Holdingstruktur zunächst dann in größerem Umfang Mitbestimmungsrechte auslösen, wenn sie durch übertragende Umwandlungen i.S.d. UmwG bewirkt wird. Es gelten dann die oben unter Rn. 23 skizzierten und in Kapitel 4 Rn. 133 ff. ausführlich dargestellten Beteiligungsrechte.

45

Wird im Rahmen der Einführung einer Holdingstruktur der Rechtsträger, der die Holding bildet, nicht neu geschaffen und aufgebaut, sondern werden – wie zumeist – alle bislang dort angesiedelten Funktionen mit Ausnahme von zentralen Leitungs- und Verwaltungsfunktionen (in Form von entsprechenden Stabsstellen für die einzelnen Sparten) auf Tochtergesellschaften (im Rahmen einer Spartenorganisation) ausgegliedert, ist damit in Bezug auf den ausgliedernden Rechtsträger eine Betriebsänderung (§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG) verbunden,[63] vor deren Umsetzung (vgl. § 113 BetrVG) der zuständige Betriebsrat zu beteiligen ist (vgl. sogleich unter Rn. 73 ff.).

46

Praxistipp:

Entsprechende Beschlüsse dürfen die Organe des betreffenden Rechtsträgers allerdings bereits ohne Beteiligung des Betriebsrats getroffen haben.[64]

47

Wird die Holdingstruktur demgegenüber mit rein gesellschaftsrechtlichen Mitteln herbeigeführt, ohne die Organisationsstrukturen zu verändern, die für den Betriebsbegriff i.S.d. BetrVG maßgeblich sind, scheiden Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG aus.[65]

48

Beispiel:

Dies gilt z.B. dann, wenn Gesellschafter beschließen, ihre Beteiligungen durch eine gemeinsame, neu gegründete Obergesellschaft halten zu lassen, auf die keine operativen Funktionen aus den Beteiligungsgesellschaften übertragen werden, sodass sich die Betriebsstrukturen innerhalb der Beteiligungsgesellschaften nicht ändern.[66]

bb) Beendigung von Holdingstrukturen

49

Ebenso wie die Einführung von Holdingstrukturen ohne Übertragung von operativen Funktionen ist auch die Beendigung entsprechender Strukturen dann mit Blick auf §§ 111 ff. BetrVG mitbestimmungsfrei, wenn mit ihr keine Änderung der Betriebsstruktur oder -organisation bei den Beteiligungsgesellschaften, z.B. durch eine nicht nur gesellschaftsrechtliche, sondern auch organisatorische Entflechtung, einhergeht.[67]

e) Einführung von Spartenorganisation und Matrixstrukturen

50

Denkbar sind Holdingstrukturen wie bereits angedeutet (vgl. oben Rn. 45) vor allem auch in Kombination mit der Einführung einer Spartenorganisation, bei der für jede Produktsparte eines Konzerns eine eigene Spartengesellschaft gebildet wird, die den Betrieb unterhält, in dem das jeweilige Produktsegment hergestellt wird.[68]

51

Dies muss indes zunächst dann nicht mit einer Betriebsänderung – und daher nicht mit Beteiligungsrechten nach §§ 111 ff. BetrVG – verbunden sein, wenn lediglich die bisherigen Betriebe neuen Rechtsträgern zugeordnet werden. Gleiches gilt dann, wenn die Spartenorganisation dadurch eingeführt wird, dass – durch Neuzuweisung fachlicher Weisungsrechte (nicht der disziplinarischen!) – eine Matrixorganisation etabliert wird.[69] Denn für das Vorliegen neuer Betriebsstrukturen ist eine abweichende Verteilung des fachlichen Weisungsrechts i.S. einer bloßen Änderung von Berichtslinien nicht ausreichend.[70]

52

Praxistipp:

Eine Beibehaltung der bisherigen Betriebsstrukturen im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn kann in derartigen Fällen durch Vereinbarungen nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bewirkt werden.[71]

53

Eine Betriebsänderung in Form einer grundlegenden Änderung der Betriebsorganisation und des Betriebszwecks i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG liegt allerdings vor, wenn bislang spartenübergreifend tätige Betriebe sich infolge der Einführung einer Spartenorganisation nur noch auf ein Produktsegment konzentrieren,[72] also alle anderen Produktsegmente auf andere Betriebe übertragen und ausschließlich dort hergestellt werden.

54

Keine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG liegt mit der h.M.[73] demgegenüber in dem umgekehrten Fall vor, in dem durch eine Vereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG eine bereits bestehende reale Spartenorganisation lediglich betriebsverfassungsrechtlich in Form einer Etablierung fiktiver Betriebsstrukturen nachvollzogen wird. Es fehlt dann nämlich an den für eine Betriebsänderung erforderlichen tatsächlich-organisatorischen Änderungen.

f) Einführung von sog. „Toller“-Modellen

55

Keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG bestehen auch dann, wenn mit der Etablierung von Konzernstrukturen oder in etablierten Konzernstrukturen ein sog. „Toller“-Modell eingeführt wird.[74] Grundlage eines derartigen Modells ist eine konzerninterne Vereinbarung, nach der ein Konzernunternehmen nicht mehr eigenständig operativ am Markt auftritt, sondern nur noch im Auftrag eines anderen Konzernunternehmens produziert (Lohnfertigung)[75] bzw. als Dienstleister agiert.[76] Durch derartige Vereinbarungen ergibt sich zwar eine wirtschaftliche Abhängigkeit der einen von der anderen Konzerngesellschaft. Dennoch bestehen insoweit keine Mitbestimmungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG, sondern es besteht lediglich ein Informationsrecht des Wirtschaftsausschusses nach § 106 BetrVG.

5. Gesellschafterwechsel zur Mitbestimmungsgestaltung

56

Der Gesellschafterwechsel ist auch dann ein rein gesellschaftsrechtlicher und damit – lässt man entsprechende Aufsichtsratsbeschlüsse und Informations- bzw. Beratungsrechte (vgl. oben unter Rn. 7 ff.) einmal unberücksichtigt – nicht mitbestimmter Vorgang, wenn er zu Änderungen des mitbestimmungsrechtlichen Status der Gesellschaft führt.

57

Beispiel:

Dies kann z.B. bei der Ersetzung des Komplementärs einer KG durch eine inländische Kapitalgesellschaft (dann ggf. §§ 4, 5 MitbestG) oder natürliche Person (dann kein Eingreifen der §§ 4, 5 MitbestG) bzw. durch eine ausländische Kapitalgesellschaft (ebenfalls kein Eingreifen von §§ 4, 5 MitbestG) der Fall sein.[77] Derartige Gestaltungen können aber aufgrund mit ihnen verbundener nachteiliger steuerlicher Effekte ggf. ausscheiden.

6. Änderungen des Gesellschaftsvertrags

58

Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind in der Regel ebenfalls rein gesellschaftsrechtlicher Natur und unterliegen daher weder Beteiligungsrechten der Arbeitnehmer noch lösen sie solche aus. Das folgt bereits im Umkehrschluss aus §§ 106 Abs. 3 Nr. 9a, 109a BetrVG, 190 ff. UmwG. Dies gilt auch dann, wenn durch Änderung des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaftszweck geändert wird.[78]

59

Praxistipp:

Dies gilt richtigerweise schon deshalb, weil Verpflichteter der Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG der Rechtsträger des Betriebs ist und nicht die Gesellschafter.[79] Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn der Rechtsträger des Betriebs in Konzernstrukturen eingebunden ist, wie das BAG zutreffend mit Urteil vom 14.4.2015[80] klargestellt hat. Hinzu kommt, dass selbst Beschlüsse der Unternehmensorgane (z.B. Vorstand, Geschäftsführung) über Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG ohne vorherige Beteiligung des zuständigen Betriebsrats gefasst werden können, ohne dass darin eine unzulässige Umsetzung der Betriebsänderung ohne vorgeschriebene Betriebsratsbeteiligung i.S.d. § 113 BetrVG liegt.[81]

7. Formwechsel als Mittel zur Mitbestimmungsgestaltung

60

Ein Formwechsel i.S.d. §§ 190 ff. UmwG als gesetzlich geregelter Spezialfall der Änderung des Gesellschaftsvertrags löst grundsätzlich lediglich nach § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG einen Unterrichtungs- und Beratungsanspruch des Wirtschaftsausschusses hierüber und eine Verpflichtung nach § 194 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 UmwG zur Zuleitung des Entwurfs des Umwandlungsbeschlusses (inklusive arbeitsrechtlicher Angaben)[82] an den zuständigen Betriebsrat[83] aus.

61

Mit ihm kann allerdings eine Gestaltung des Mitbestimmungsregimes auf Unternehmensebene (Wechsel von einer mitbestimmten Rechtsform in eine nicht mitbestimmte Rechtsform und umgekehrt) bzw. – wenn ein Formwechsel von einer öffentlich-rechtlichen in eine privatrechtliche Rechtsform (Privatisierung) erfolgt[84] – auf Betriebsebene verbunden sein (Wechsel vom Personalvertretungs- zum Betriebsverfassungsrecht).[85] Letzteres kann auch bei einem Formwechsel zur SE gelten, weil in diesem Fall – sofern es nicht zu einer abweichenden Vereinbarung (§ 21 SEBG) kommt[86] – kraft Gesetzes ein SE-Betriebsrat zu bilden ist.[87]

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › B. Rein gesellschaftsrechtliche Maßnahmen › II. Zielsetzung: Minimierung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung/sonstiger Risiken

II. Zielsetzung: Minimierung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme auf die Umstrukturierung/sonstiger Risiken

62

Risiken können sich bei dieser Gestaltung trotz zahlreicher arbeitsrechtlicher Vorteile allerdings aus sonstigen zu beachtenden rechtlichen Gesichtspunkten ergeben.

1. Beachtung steuerlicher, kartellrechtlicher und regulatorischer Vorgaben

63

Dies sind klassischerweise in erster Linie steuerrechtliche Folgen entsprechender Maßnahmen (hier vor allem negative Auswirkungen auf Verlustvorträge), die unbedingt von vorneherein als ökonomische Grenzen beachtet und in die Planung einbezogen werden müssen.[88] Denn eine arbeitsrechtliche Maßnahme kann sich steuerrechtlich als „Geldvernichtung“[89] darstellen, wenn sie sich als steuerschädliches Modell erweist. Gleiches gilt, wenn der Maßnahme kartellrechtliche oder regulatorische Vorgaben entgegenstehen.[90]

2. Vermeidung gesellschaftsrechtlicher Einflussnahme

64

Einer arbeitsrechtlich neutralen oder zumindest weniger aufwändigen Lösung durch die Wahl gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsformen kann zudem vor allem in Unternehmen mit einem größeren, nicht homogenen Gesellschafterkreis eine Grenze gesetzt sein.[91]

65

Beispiel:

Denkbar sind insbesondere (aus sachfremden Motiven) nicht verkaufsbereite Minderheitsgesellschafter, deren gesetzliche oder satzungsrechtliche Sperrminorität die Maßnahme verhindert.[92]

66

Hier muss umgekehrt überlegt werden, ob arbeitsrechtlich aufwendigere, aber gesellschaftsrechtlich nicht zu verhindernde Maßnahmen vorzugswürdig sind. Die Nutzung derartiger, ggf. durch konzernrechtliche Weisungsverhältnisse gestützter Maßnahmen in der Form von Asset Deals[93] setzen selbstverständlich eine Vertrautheit mit den entsprechenden konzern- und gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen voraus (um sicherzustellen, dass mit Blick auf erforderliche Gesellschafterbeschlüsse keine Sperrminoritäten, Stimmbindungsvereinbarungen o.Ä. eingreifen).[94]

67

Praxistipp:

Als Gestaltungsoption ohne Eigentumsübertragung kann sich in diesem Kontext z.B. der Abschluss von Betriebsführungsverträgen anbieten. Differenziert werden muss dabei zwischen echten und unechten Betriebsführungsverträgen.[95] Zum bloßen Austausch von Führungspositionen kann es im Rahmen des Abschlusses eines echten Betriebsführungsvertrags kommen, der arbeitsrechtlich insofern neutral ist, als mit ihm kein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB verbunden ist. Ein solcher tritt – ähnlich wie bei einer Betriebsverpachtung – allerdings beim Abschluss eines sog. unechten Betriebsführungsvertrags ein, da der Betriebsführer in diesem Fall die betriebliche Leitungsmacht im eigenen Namen ausübt und somit Betriebsinhaber wird.[96] Über den Abschluss eines Betriebsführungsvertrags gleich welcher Art, ist der Wirtschaftsausschuss gemäß § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG zu unterrichten. Mitbestimmungsrechte im Sinne der §§ 111 ff. BetrVG werden für den Betriebsrat durch den Abschluss entsprechender Verträge allerdings nicht ausgelöst, soweit mit dem unechten Betriebsführungsvertrag über den Betriebsübergang hinaus nicht auch eine Betriebsspaltung verbunden ist, weil der vom Betriebsführer im eigenen Namen zu führende Betrieb lediglich einen Betriebsteil des Ursprungsbetriebs ist.[97]

3. Hoher gesellschaftsrechtlicher Aufwand für „geringen“ angestrebten arbeitsrechtlichen Effekt

68

Neben „widerspenstigen“ Gesellschaftern kann auch die relativ geringe Größe der Maßnahme für einen Asset Deal streiten. Dies gilt insbesondere bei kleineren Ausgliederungsvorhaben.[98]

69

Beispiel:

In der Praxis kommt dies z.B. im Zusammenhang mit Outsourcing-Maßnahmen, die durch eine Konzentration auf das Kerngeschäft oder steuerliche Vorteile motiviert sind, vor.

4. Negative Auswirkungen auf wirtschaftliche Belastung durch Pensionsverbindlichkeiten bei der Wahl umwandlungsrechtlicher Lösungen

70

Als außerordentlich belastend erweisen sich – vor allem im aktuellen Niedrigzinsumfeld – für viele Unternehmen zudem Versorgungsverbindlichkeiten, deren belastende Wirkung – vor allem mit Blick auf die Anpassungsverpflichtungen nach § 16 BetrAVG – falsch eingeschätzt wurde oder die durch nachträgliche Entwicklungen in der Rechtsprechung (die dann gesetzgeberischer Korrektur bedürfen, vgl. § 16 BetrAVG n.F.) belastender wirken, als ursprünglich angenommen wurde. Das Erreichen des Ziels, diese Belastung durch eine Umstrukturierung zu verringern oder jedenfalls eine Ausweitung zu verhindern, wird maßgeblich dadurch beeinflusst, ob als Gestaltungsform eine umwandlungsrechtliche Lösung oder eine Einzelrechtsnachfolge (Asset Deal) gewählt wird:[99]

–

In seinem Urteil vom 11.3.2008[100] hat das BAG für die umwandlungsrechtliche Schaffung einer Rentnergesellschaft angenommen, dass den versorgungspflichtigen Arbeitgeber grundsätzlich die arbeitsvertragliche Nebenpflicht treffe, eine Gesellschaft, auf die Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert würden, so auszustatten, dass sie nicht nur die laufenden Versorgungsleistungen zahlen könne, sondern auch zu den gesetzlich vorgesehenen Anpassungen in der Lage sei. Vermittelt über die vertragliche Nebenpflicht ist die Entlastungswirkung mit Blick auf Rentenanpassungen (§ 16 BetrAVG) also gering.

–

In seinem Urteil vom 17.6.2014[101] hat der 3. Senat des BAG aber klargestellt, dass seine Feststellungen im Urteil vom 11.3.2008 zur Betriebsrentenanpassung in einer Rentnergesellschaft nach dem Wirksamwerden einer Ausgliederung gemäß § 123 UmwG nicht verallgemeinerungsfähig sind. Die vom BAG im Urteil vom 11.3.2008 entwickelten Grundsätze gelten nur für die besondere Situation einer durch Spaltung zur Neugründung gemäß § 123 UmwG geschaffenen Rentnergesellschaft. Damit besteht ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum, der nicht nur in Krisensituationen genutzt, sondern allgemein bei der Gestaltung von Umstrukturierungslösungen bedacht werden muss.[102]

71

Beispiel:

Wenn der frühere Arbeitgeber und – spätere – Versorgungsschuldner sein operatives Geschäft z.B. im Wege des Betriebsübergangs an einen Betriebserwerber veräußert, greift die vertragliche Nebenpflicht zur Ausstattung der Rentnergesellschaft nach der Bewertung des BAG nicht ein.[103] Denn die Versorgungsverpflichtungen bleiben bei dem ursprünglichen Versorgungsschuldner. § 613a BGB erfasst schließlich nur bestehende Arbeitsverhältnisse.[104]

Anmerkungen

[1]

Zu den rechtlichen und ökonomischen Implikationen vgl. im Überblick Beck/Klar DB 2007, 2819 ff.

[2]

Vgl. dazu unter Kap. 2 Rn. 327 ff.

[3]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 8; Arens/Düwell/Wichert/Düwell § 5 Rn. 13.

[4]

HWK/Willemsen/Lembke BetrVG § 106 Rn. 83; WHSS/Willemsen Rn. B 22.

[5]

Zu den Risiken aus der Gesellschaftersphäre, zu denen auch Mitarbeiter als Gesellschafter zählen können, vgl. unter Rn. 64 ff.

[6]

WHSS/Willemsen Rn. B 7a, H 161; Arens/Düwell/Wichert/Düwell § 5 Rn. 28 (für Organe).

[7]

Vgl. hierzu allgemein z.B. WHSS/Hohenstatt/Seibt Rn. K 20 ff.; spezifisch zu Change-of-Control-Klauseln: WHSS/Hohenstatt/Seibt Rn. K 13 ff.

[8]

Vgl. BAG NZA 1992, 70; BAG NZA 1990, 357; BAG NZA 1986, 783.

[9]

BAG NZA 1991, 649; LAG Baden-Württemberg v. 9.10.2013 – 10 TaBV 2/13 (Rechtsbeschwerde anhängig unter 1 ABR 10/14); dazu Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 1286 ff.

[10]

WHSS/Willemsen Rn. B 10.

[11]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 21 ff.

[12]

BAG NZA 2015, 1147.

[13]

So im Ergebnis auch WHSS/Willemsen Rn. 24 ff.

[14]

WHSS/Willemsen Rn. B 17.

[15]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 22, 30.

[16]

Zu den dann bestehenden Mitbestimmungsrechten vgl. unter Kap. 4 Rn. 137 ff.

[17]

WHSS/Willemsen Rn. B 17.

[18]

Vgl. dazu WHSS/Willemsen Rn. B 11 m.w.N.

[19]

Vgl. zu den Informationspflichten im Überblick Bauer/Haußmann/Krieger Teil 4 A Rn. 67 ff., WHSS/Willemsen Rn. B 11; zum WpHG vgl. Bauer/Haußmann/Krieger Teil 4 A Rn. 79 ff.; Arens/Düwell/Wichert/Düwell § 5 Rn. 7 ff.

[20]

Insoweit gelten die zur Zuständigkeit nach dem UmwG entwickelten Grundsätze (vgl. unter Kap. 4 Rn. 128 ff.) entsprechend, vgl. nur Bauer/Haußmann/Krieger Teil 4 A Rn. 73.

[21]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 148a.

[22]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 148a ff. m.w.N.

[23]

Vgl. zu ihr im umwandlungsrechtlichen Kontext unter Kap. 4 Rn. 142 ff.; hierzu zuletzt Scharff BB 2016, 437.

[24]

WHSS/Willemsen Rn. B 11; vgl. dazu unter Kap. 2 Rn. 43 ff.

[25]

Fitting BetrVG § 109a Rn. 8; Arens/Düwell/Wichert/Düwell § 5 Rn. 24.

[26]

GK-BetrVG/Oetker BetrVG § 106 Rn. 100 m.w.N.

[27]

Zu den Zuständigkeitsfragen vgl. ausführlich unter Kap. 4 Rn. 128 ff.

[28]

Hierzu ausführlich Kap. 4.

[29]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 139.

[30]

OLG Naumburg AG 1998, 430; WHSS/Willemsen Rn. B 147.

[31]

Im selben Sinn WHSS/Willemsen Rn. B 148.

[32]

Ausführlich zur Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen zuletzt GLF § 5.

[33]

Vgl. dazu z.B. § 2.

[34]

Vgl. dazu im Überblick GLF § 3.

[35]

Vgl. nur Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 21 und ausführlich in Kap. 4 Rn. 142 ff.

[36]

Vgl. zu Unterrichtungspflichten nach § 90 AktG auch Bauer/Haußmann/Krieger Teil 4 A Rn. 54 ff.

[37]

Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge/Koberski MitbestG § 32 Rn. 23 ff. m.w.N.

[38]

Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge/Koberski MitbestG § 32 Rn. 24 m.w.N.

[39]

Vgl. zu diesen Überlegungen auch WHSS/Willemsen Rn. B 119.

[40]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 76 ff.

[41]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 79 f.

[42]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 51 ff.

[43]

Zur Beendigung der Tarifbindung in der Insolvenz vgl. Mückl/Krings BB 2012, 769 ff. und Kap. 6 Rn. 82 ff.

[44]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 254 ff.

[45]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 241 ff.

[46]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 244.

[47]

Vgl. BAG NZA 2005, 1320.

[48]

Vgl. Hohenstadt/Schuster ZIP 2016, 5, 10 f.

[49]

WHSS/Willemsen Rn. B 32.

[50]

WHSS/Willemsen Rn. B 32.

[51]

WHSS/Willemsen Rn. B 32.

[52]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 33.

[53]

Ein Gleichordnungskonzern ist nicht ausreichend, vgl. nur Rn. 38.

[54]

BAG AP BetrVG 1972 § 54 Nr. 12.

[55]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 187 ff.

[56]

BayOblG BB 1993, 602; Wlotzke/Wißmann/Koberski/Kleinsorge/Kleinsorge DrittelbG § 2 Rn. 26 m.w.N.

[57]

Vgl. zu ihnen bei Umwandlungen unter Kap. 4 Rn. 191 ff.

[58]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 231 f.

[59]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 232.

[60]

Vgl. Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 323.

[61]

Vgl. Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 285 ff.

[62]

Vgl. Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 327.

[63]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 31 ff.; WHSS/Willemsen Rn. B 35.

[64]

BAG NZA 2015, 1147.

[65]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 36.

[66]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 36.

[67]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 37 f.

[68]

Vgl. z.B. Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 31.

[69]

Zu Matrixstrukturen allgemein vgl. z.B. Bauer/Herzberg NZA 2011, 713; Mückl DB 2015, 2695, dort auch ausführlich zu ihrer Bedeutung für Betriebsübergänge.

[70]

Zutreffend Müller-Bonanni/Mehrens ZIP 2010, 2228, 2230 f.

[71]

Zu den Gestaltungsmöglichkeiten vgl. z.B. HWK/Gaul BetrVG § 3 Rn. 10 ff.

[72]

Vgl. z.B. Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 31 ff.; HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 46.

[73]

HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 41; GK-BetrVG/Franzen BetrVG § 3 Rn. 60 m.w.N.

[74]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 22.

[75]

Lohnfertigungsverträge sind selbstverständlich auch außerhalb von Konzernstrukturen denkbar, vgl. etwa das Beispiel bei WHSS/Hohenstatt Rn. D 58.

[76]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 22.

[77]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 13.

[78]

Näher WHSS/Willemsen Rn. B 18 f. mit Beispiel.

[79]

BAG NZA 2015, 1147.

[80]

BAG NZA 2015, 1147.

[81]

BAG NZA 2015, 1147.

[82]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 378 ff.

[83]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 128 ff.

[84]

Vgl. dazu unter Kap. 5 Rn. 178 ff., 184 f.

[85]

Vgl. dazu unter Kap. 5 Rn. 213 ff.

[86]

Zur Beteiligungsvereinbarung Gaul/Ludwig/Forst/Kuhnke/Hoops § 2 Rn. 244 ff.; monographisch Forst Beteiligungsvereinbarung; Hoops Mitbestimmungsvereinbarung.

[87]

WHSS/Willemsen Rn. B 20; WHSS/Hohenstatt Rn. D 258 ff.; GLF/Kuhnke/Hoops § 2 Rn. 294 ff.

[88]

WHSS/Willemsen Rn. B 118.

[89]

WHSS/Willemsen Rn. B 118.

[90]

Zu gesellschaftsrechtlichen Entflechtung in der Energiewirtschaft vgl. Mückl Arbeitsrecht der Energiewirtschaft, Kap. 2 Rn. 66 ff.; zu Umstrukturierungsmöglichkeiten zur Vermeidung einer nachteiligen Bewertung von Personalkosten im Rahmen der sog. Anreizregulierung vgl. Mückl Arbeitsrecht der Energiewirtschaft, Kap. 2 Rn. 413 ff.

[91]

WHSS/Willemsen Rn. B 129.

[92]

WHSS/Willemsen Rn. B 129.

[93]

Vgl. zu einem Beispiel WHSS/Willemsen Rn. B 129.

[94]

Vgl. WHSS/Willemsen Rn. B 129.

[95]

Rieble NZA 2010, 1145 ff.; WHSS/Willemsen Rn. G 77 f.

[96]

Rieble NZA 2010, 1145, 1147; WHSS/Willemsen Rn. G 78.

[97]

Vgl. Rieble NZA 2010, 1145, 1148; WHSS/Willemsen Rn. B 17a.

[98]

WHSS/Willemsen Rn. B 130.

[99]

Vgl. dazu bereits Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 896 ff.; vgl. ferner in Kap. 7 Rn. 221 ff.

[100]

BAG NZA 2009, 790.

[101]

BAG ZIP 2014, 2459.

[102]

Ausführlich zu den Auswirkungen von Umstrukturierungen auf Pensionsverbindlichkeiten in Kap. 7 Rn. 7 ff.

[103]

BAG ZIP 2014, 2459.

[104]

BAG ZIP 2014, 2459; vgl. dazu auch unter Kap. 3 Rn. 87 ff.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen

C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen

72

Arbeitsrechtlich komplex sind Umstrukturierungsmaßnahmen vor allem dann, wenn sie mit Veränderungen auf betrieblicher Ebene verbunden sind. Zusätzlich gesteigert wird diese Komplexität, wenn zugleich eine Übertragung von Arbeitsverhältnissen bezweckt ist. Denn dann kommen ggf. nicht nur §§ 111 ff. BetrVG,[1] sondern auch – als arbeitsrechtliche „Zentralnorm“ für übertragende Umstrukturierungen – § 613a BGB[2] zur Anwendung.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen › I. Organisatorische Veränderungen/Betriebsänderung

I. Organisatorische Veränderungen/Betriebsänderung

73

Änderungen auf organisatorischer Ebene stellen sich unter den in § 111 BetrVG normierten Voraussetzungen als Betriebsänderung dar,[3] welche nicht nur Informationspflichten gegenüber dem zuständigen Betriebsrat,[4] sondern auch die weitere Verpflichtung auslöst, mit dem zuständigen Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen und ggf. einen Sozialplan abzuschließen (§§ 112, 112a BetrVG).[5]

1. Herausforderung: Beteiligung des zuständigen Betriebsrats

74

Sind im Unternehmen oder Konzern mehrere Betriebsräte auf unterschiedlichen Ebenen (örtlicher Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat) gebildet worden, kann bereits fraglich sein, mit welchem Gremium welche Gegenstände verhandelt werden müssen.[6] Dies gilt selbst dann, wenn klar ist, welche Form der Betriebsänderung vorliegt, weil nach der Rechtsprechung des BAG aus der Zuständigkeit eines Betriebsratsgremiums für die Verhandlungen über einen Interessenausgleich nicht notwendig auch dessen Zuständigkeit für die Verhandlung eines Sozialplans folgt.[7]

75

Praxistipp:

Bisweilen ist darüber hinaus unklar, ob das jeweilige Gremium rechtlich nicht nur zuständig, sondern überhaupt existent ist. Diese Frage stellt sich nicht nur im Zusammenhang mit ggf. nichtigen Betriebsratswahlen, sondern in der Praxis insbesondere im Zusammenhang mit durch Vereinbarungen nach § 3 BetrVG geschaffenen Betriebsratsgremien. Hier sind nicht nur Zuständigkeitsfragen infolge der von den gesetzlichen Vorgaben abweichenden Struktur fraglich. Werden die Vorgaben des § 3 BetrVG nicht umgesetzt, kann dies sogar die Nichtigkeit des vermeintlich zuständigen Gremiums mit der Konsequenz zur Folge haben,[8] dass mit einem anderen Gremium verhandelt und abgeschlossen hätte werden müssen. Dies ist insbesondere dann katastrophal, wenn in entsprechende Interessenausgleiche die Anhörung nach § 102 BetrVG – in diesem Fall: unwirksam – eingebunden wird, weil dann alle Kündigungen ebenfalls unwirksam sind. Gleiches gilt dann zumeist deshalb, weil das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG hinsichtlich der erfolgten Massenentlassung nicht mit dem zuständigen Gremium erfolgt ist.[9]

76

Der Abschluss bzw. die Verhandlung mit dem unzuständigen Gremium sperrt keine Verhandlung bzw. keinen Abschluss mit dem zuständigen Gremium, sodass ggf. neu verhandelt und abgeschlossen werden muss. Damit ist nicht nur ein erheblicher Aufwand, sondern auch ein erhebliches Kostenrisiko verbunden.

2. Größte Einflussnahmemöglichkeit der betrieblichen Arbeitnehmervertretung

77

Mit einer oder mehreren Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG verbundene Umstrukturierungen bergen auch das größte Einfluss- und Verzögerungspotential des zuständigen Betriebsrats für die Transaktion.[10]

a) Nachteilsausgleichsansprüche

78

Die verfrühte Umsetzung der Planung[11] bringt – sofern sie ausgleichspflichtige Nachteile kausal verursacht – jedenfalls Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 BetrVG mit sich, die sich als erheblicher, die Transaktion gefährdender Kostenfaktor erweisen können, zumal sie im Grunde über etwaige Sozialplanleistungen hinausgehen. Voraussetzung hierfür ist zwar, dass hierdurch ausgleichspflichtige Nachteile entstehen.[12] Bereits die Diskussion hierüber kann aber – und zwar erst recht, wenn sie in einer Vielzahl von Fällen vor Gericht ausgetragen werden muss – wirtschaftlich erheblichen Aufwand verursachen.

79

Insofern bildet das Vorliegen einer Betriebsänderung unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten für Umstrukturierungsüberlegungen eine zentrale Weichenstellung. Durch ein Hinauszögern des Verhandlungsabschlusses (inklusive ggf. erforderlicher Einigungsstellenverhandlungen) kann der zuständige Betriebsrat die erfolgreiche Umsetzung von geplanten, als Betriebsänderung zu qualifizierenden Maßnahmen daher durchaus gefährden.

80

Praxistipp:

Das muss insbesondere beachtet werden, wenn – zum Beispiel aufgrund eines zeitlich begrenzten Zur-Verfügung-Stehens von Kreditlinien – das Erfordernis besteht, die Transaktion innerhalb eines relativ engen zeitlichen Rahmens abzuschließen und umzusetzen.

81

Strategisch muss dann aus Unternehmenssicht darauf geachtet werden, Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG (ggf. zunächst) zu vermeiden oder das Verzögerungspotential des zuständigen Betriebsrates jedenfalls möglichst gering zu halten.

82

Praxistipp:

Dies fängt an mit einer zielführenden Informationspolitik und endet mit einer effizienten Verhandlungsführung im Rahmen eines ggf. erforderlichen Einigungsstellenverfahrens.

b) Einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Umsetzung der geplanten Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen

83

Differenziert werden muss bei der Planung nicht nur in Bezug auf die Informationspolitik und die geplanten Maßnahmen, sondern zusätzlich auch danach, in welchem LAG-Bezirk die Maßnahme vollzogen werden soll. Denn in manchen LAG-Bezirken gewähren die Arbeitsgerichte dem zuständigen Betriebsrat ggf. eine einstweilige Verfügung, die auf eine Unterlassung der Betriebsänderung bis zum Abschluss der Verhandlungen gerichtet ist.[13] Daran können Zeit- und Liquiditätspläne scheitern.

c) Praxisrisiko: Verkannte Betriebsänderung

84

Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass Betriebsänderungen auch bei beschäftigungsneutralen Umstrukturierungen vorliegen können. Ob und in welchem Umfang im Zusammenhang mit der Umstrukturierungsmaßnahme Entlassungen geplant bzw. erforderlich sind, spielt zwar eine wichtige Rolle – und zwar nicht nur wegen eines etwaigen Sozialplanvolumens. Dass keine Entlassungen geplant sind, darf aber nicht zu der irrigen Annahme verführen, es handele sich nicht um eine Betriebsänderung und dem Betriebsrat stünden daher nicht die vorgenannten Verzögerungsinstrumente zur Verfügung.

85

Beispiel:

Auch eine bloße Betriebsspaltung, selbst wenn sie rechtsträgerintern durchgeführt wird und sich letztlich in der bloßen Etablierung separater Leistungsstrukturen in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten des BetrVG erschöpft (Einrichtung separater Personalleitungen), ist unter den in § 111 BetrVG geregelten Voraussetzungen als Betriebsänderung zu qualifizieren.

86

Dass sozialplanpflichtige Nachteile in ihrem Rahmen typischerweise nicht entstehen, ändert nichts daran, dass ein Interessenausgleich versucht werden muss und dies im Bezirk mancher Landesarbeitsgerichte per einstweiliger Verfügung für den Betriebsrat durchsetzbar ist. Im Übrigen darf im Zusammenhang mit Betriebsänderungen – wie gezeigt (vgl. Rn. 78) – nicht bei der Gefahr einer einstweiligen Verfügung stehengeblieben werden: Die Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts des zuständigen Betriebsrates nach § 111 BetrVG bewirkt zudem nach § 113 BetrVG für die von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer Nachteilsausgleichsansprüche, sofern sie kausal entsprechende Nachteile herbeiführt.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen › II. Betriebsübergang

II. Betriebsübergang

1. Bloßer Rechtsträgerwechsel

87

Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB ist nach zutreffender h.M.[14] keine Betriebsänderung (und zwar auch dann nicht, wenn er sich umwandlungsrechtlich vollzieht[15]). Daran ändert angesichts des klaren Wortlauts von § 111 BetrVG auch Art. 4 Abs. 2c RL 2002/14/EG nichts.[16] Auch eine analoge Anwendung umwandlungsrechtlicher Beteiligungsvorgaben kommt nicht in Betracht.[17] Einflussnahmemöglichkeiten der Arbeitnehmervertreter bestehen daher nicht in rechtlicher, sondern allein in tatsächlicher Hinsicht (kommunikative Begleitung der vom Arbeitgeber geplanten Übertragung). § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG erfasst auch Betriebsübergänge, sodass eine Information des Wirtschaftsausschusses zu erfolgen hat. Unterschätzt werden darf diese kommunikative (politische) Einflussnahme allerdings unter keinen Umständen.

2. Große Einflussnahmemöglichkeit der Belegschaft

88

Im Rahmen von Asset Deals besteht nämlich eine große Einflussnahmemöglichkeit der Arbeitnehmer auf den Umstrukturierungserfolg jedenfalls dann, wenn die Übertragung der Mehrheit der Arbeitsverhältnisse bzw. zumindest einer bestimmten Zahl und/oder Qualität von Arbeitsverhältnissen Voraussetzung für den wirtschaftlichen Erfolg der Transaktion ist.

89

Beispiel:

Das kann z.B. der Fall sein, wenn in der Belegschaft ein in bestimmten Arbeitnehmern verkörpertes Spezialwissen vorhanden ist, das notwendige Voraussetzung für die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs durch den Erwerber ist.

90

Soll ein Betriebs(teil)übergang i.S.d. § 613a BGB im Wege eines Asset Deals ausgelöst werden, ist bei betriebsmittelarmer Tätigkeit die Zustimmung des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Personals sogar tatbestandliche Voraussetzung für die Auslösung einer Übertragung gemäß § 613a BGB.[18]

91

Aber auch bei betriebsmittelintensiver Tätigkeit kann der Transaktionserfolg ggf. durch – nach der Rechtsprechung des BAG bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs zulässige – Massenwidersprüche i.S.d. § 613a Abs. 6 BGB[19] gefährdet werden, wenn dies Kunden, Lieferanten und Geschäftspartner verschreckt, zu erheblichen Produktionsausfällen führt oder erhebliche Sozialplankosten bewirkt, die der Veräußerer oder (je nach Risikoverteilung im Kaufvertrag (Asset Purchase Agreement) der Erwerber nicht wirtschaftlich sinnvoll leisten oder finanzieren kann.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen › III. Mischformen (Betriebsänderung anlässlich eines Inhaberwechsels)

III. Mischformen (Betriebsänderung anlässlich eines Inhaberwechsels)

92

Kombinierte Einflussnahmemöglichkeiten für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen bestehen, wenn die Umstrukturierung sowohl eine Betriebsänderung als auch einen Übertragungsvorgang i.S. eines Betriebs(teil)übergangs beinhaltet. Denkbar sind unterschiedliche Erscheinungsformen, von denen hier lediglich beispielhaft die folgenden genannt werden:

1. Übertragung eines Betriebsteils und separate Fortführung beim Erwerber (Outsourcing)

93

Denkbar ist zunächst, dass ein Betriebsteil aus dem bestehenden Betrieb herausgelöst und auf einen Erwerber übertragen werden soll, der ihn als separaten eigenständigen Betrieb fortführt.

94

Beispiel:

In der Praxis geschieht dies z.B. häufig bei Outsourcing-Projekten, in denen Betriebsteile, die sich mit Funktionen oder Produkten beschäftigen, die günstiger eingekauft werden können oder nicht zum Kerngeschäft gehören, auf Dritte übertragen werden. Ebenfalls denkbar ist dies im Zusammenhang mit der Einführung einer Spartenorganisation (vgl. bereits Rn. 50 ff.).

95

In diesem Fall (separate Führung beim Erwerber) liegt sowohl eine Betriebsänderung in Form der Betriebsspaltung nach § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG vor[20] als auch ein Betriebsteilübergang i.S.d. § 613a Abs. 1 BGB (ggf. i.V.m. § 324 UmwG).

96

Dem Betriebsrat stehen dann die Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG in Bezug auf die geplante Betriebsspaltung und deren Rechtsfolgen zu. Auf den Betriebsteilübergang i.S.d. § 613a BGB beziehen sich seine Beteiligungsrechte aber nicht.[21]

97

Beispiel:

So kann der Betriebsrat in der vorliegenden Fallkonstellation insbesondere nicht auf dem Umweg über einen Sozialplan gemäß § 112 BetrVG erzwingen, dass die Rechtsfolgen des Betriebsteilübergangs i.S.d. § 613a BGB beseitigt werden, z.B. ein infolge des Betriebsteilübergangs eingetretener Tarifwechsel. Sein Beteiligungsrecht besteht insoweit lediglich in Bezug auf die Folgen der Betriebsänderung und nicht in Bezug auf die des Betriebsteilübergangs.[22] Die bloße Betriebsspaltung hat aber nicht zum Tarifwechsel geführt, sondern ausschließlich der Rechtsträgerwechsel. Seine Rechtsfolgen sind kein zulässiger Gegenstand eines erzwingbaren Sozialplans. In Betracht kommt allenfalls ein freiwilliger Sozialplan.

98

Praxistipp:

Das Beteiligungsrecht steht dem Betriebsrat nur gegenüber dem Unternehmer zu, der die Betriebsänderung plant.[23] Dies gilt auch dann, wenn sich der planende Betriebsveräußerer nach einem Konzept des geplanten Betriebserwerbers richtet.[24] Plant umgekehrt nur der Betriebserwerber eine Betriebsänderung nach dem Erwerb, stehen dem Betriebsrat die Beteiligungsrechte nur ihm gegenüber – und zwar erst nach dem Erwerb – zu.[25]

99

Einflussnahmemöglichkeiten der Arbeitnehmer selbst bestehen in derartigen Fällen – wie vorstehend skizziert – vor allem in Form der Ablehnung von Vertragsangeboten bzw. einer (konzertierten) Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB (soweit es besteht, vgl. Rn. 28 ff.).

2. Spaltung in Anlage- und Betriebsgesellschaft

100

Eine Betriebsänderung liegt – entgegen einer verbreiteten Assoziation – nicht notwendig im Zusammenhang mit einer Spaltung eines Unternehmens in eine Anlage- und eine Betriebsgesellschaft i.S.d. § 134 UmwG vor. Sie scheidet vielmehr dann aus, wenn die Spaltung des Rechtsträgers nicht mit einer Betriebsspaltung i.S.d. § 111 BetrVG verbunden wird.

101

Beispiel:

Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn die Anlagegesellschaft lediglich das Eigentum am Betriebsvermögen erhält, aber keinen Betriebsteil zurückbehält, weil der arbeitsrechtliche Betrieb im Zusammenhang mit der Spaltung nach § 123 UmwG auf die Betriebsgesellschaft übertragen wird, welche die Betriebsmittel z.B. pachtet.

102

Gleiches gilt bei der „Aufspaltung“ eines Unternehmens in Besitz- und Produktionsgesellschaft im Wege der Einzelrechtsnachfolge, sofern sie nicht mit einer Betriebsspaltung kombiniert wird.[26] Der damit möglicherweise verbundenen Gefährdung von Arbeitnehmeransprüchen kann nicht mit den Mitteln des BetrVG begegnet werden.[27] Auch eine analoge Anwendung von § 134 UmwG kommt nicht in Betracht.[28]

103

Erst dann, wenn laut Planung des zuständigen Unternehmers auch eine Betriebsspaltung erfolgen soll, greifen ihm gegenüber die Mitbestimmungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG ein.

104

Einflussnahmemöglichkeiten der Arbeitnehmer selbst bestehen in derartigen Fällen wiederum – abhängig von den Umständen des Einzelfalls – vor allem in Form der Ablehnung von Vertragsangeboten bzw. einer (konzertierten) Ausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB (soweit es besteht, vgl. Rn. 28 ff.).

3. Neugründung/Eingliederung von Betrieb(steil)en beim Erwerber (Insourcing)

105

Da auch der Zusammenschluss von Betrieben und Betriebsteilen, der in Form der Eingliederung oder Neugründung (auch als gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen [vgl. § 1 Abs. 2 BetrVG]) erfolgen kann, eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG bedeutet,[29] sofern er nicht nur fiktiv kraft einer Vereinbarung nach § 3 BetrVG erfolgt (vgl. oben Rn. 54), kommen hier ebenfalls die Mitbestimmungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG in Bezug auf den zuständigen Unternehmer zum Tragen. Auf die Rechtsfolgen des § 613a BGB erstrecken sie sich wiederum nicht (vgl. oben Rn. 96 ff.).

106

Beispiel:

In der Praxis kommt dies sowohl im Zusammenhang mit der Etablierung von Spartenorganisationen (vgl. oben Rn. 50 ff.) oder beim Insourcing vor. Letzteres ist z.B. dann denkbar, wenn ein Automobilhersteller den Betrieb eines Zulieferers für Elektronikbausteine erwirbt und diesen Betrieb organisatorisch in seinen – deutlich größeren – Produktionsbetrieb eingliedert. Für die Mitarbeiter des Subunternehmers bestehen dann die oben skizzierten Einflussnahmemöglichkeiten.

4. Shop-in-Shop-Modelle/Leiharbeit

107

Nicht jede Form der Zusammenarbeit ist aber mit einer Betriebsänderung verbunden. Von der Gründung eines Gemeinschaftsbetriebs (die eine Betriebsänderung wäre) sind z.B. sog. „Shop in Shop“-Produktionen zu unterscheiden, bei denen einzelne Verarbeitungsschritte – in der Regel aus logistischen Gründen – durch rechtlich und organisatorisch selbstständige Einheiten eines Drittunternehmens unmittelbar beim Hersteller des Endprodukts verrichtet werden.[30] Da insoweit keine Veränderung der Leitungsstrukturen in Bezug auf die jeweilige Organisationseinheit und auch kein Rechtsträgerwechsel erfolgen, scheiden sowohl eine Betriebsänderung[31] als auch ein Betriebsübergang aus.

108

Praxistipp:

Dieselben Grundsätze gelten auch für „Store-in-Store“-Modelle in Einkaufszentren.[32]

109

Dass nicht einmal eine Eingliederung in die fachliche Leitungsstruktur beim Hersteller des Endprodukts erfolgt, unterscheidet derartige Modelle von der Leiharbeit.[33] Der Einsatz von Leiharbeitnehmern ist allerdings für sich genommen ebenfalls keine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG.[34]

5. Betriebsveräußerung mit Personalabbau

110

Da eine Betriebsänderung auch in einem reinen Personalabbau liegen kann (vgl. § 112a BetrVG), der anlässlich eines Rechtsträgerwechsels aufgrund eines Veräußerer-[35] oder Erwerberkonzepts[36] geplant wird, sind auch insoweit Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG denkbar,[37] während für die Arbeitnehmer selbst erneut nur, aber immerhin, die vorstehend skizzierten Einflussnahmemöglichkeiten bestehen (vgl Rn. 99).

111

Die für sich genommen mitbestimmungsfreie Übertragung eines Betriebs auf einen anderen Rechtsträger kann – gerade mit Blick auf die Einflussnahmemöglichkeiten der Arbeitnehmern selbst – allerdings unfreiwillig in eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG münden, wenn eine relevante Zahl an Arbeitnehmern die Angebote zum Arbeitgeberwechsel nicht annimmt oder dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 6 BGB mit der Folge widerspricht, dass im entsprechenden Umfang betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden müssen.[38]

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › C. Arbeitsrechtliche Maßnahmen › IV. Gegenstrategien der Unternehmensseite

IV. Gegenstrategien der Unternehmensseite

112

An Gegenstrategien zur Verhinderung etwaiger Störmaßnahmen des Betriebsrates bzw. der Belegschaft fehlt es nicht unbedingt.

1. Vorübergehender Gemeinschaftsbetrieb

113

So kann der im Zusammenhang mit der geplanten Übertragung von als Betriebsteilen zu qualifizierenden Unternehmensteilen durch Verzögerung betriebsratsseitig bewirkte zeitliche Druck ggf. dadurch von der Transaktion genommen werden, dass sich die beteiligten Rechtsträger entschließen, den in Rede stehenden Betrieb zwar eigentumsrechtlich aufzuteilen und auf den Erwerber den geplanten Betriebsteil zu übertragen, ihn aber bis zum Abschluss der Verhandlungen mit dem Betriebsrat hierüber als gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen (§ 1 Abs. 2 BetrVG) fortzuführen. Da die Veränderung der Eigentumsstruktur die Organisationsstrukturen, die den Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn kennzeichnen, unberührt lässt und ihrerseits nicht als Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG zu qualifizieren ist, ist dem Betriebsrat durch eine derartige Übereinkunft der beteiligten Rechtsträger das zeitliche Druckmittel aus der Hand genommen.

2. Vermeidung von Zustimmungsverweigerungen oder Massenwidersprüchen durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungsformen

114

Etwaige Zustimmungsverweigerungen bzw. Massenwidersprüche können, wenn sie erwartbar sind, dazu führen, dass statt eines Asset Deals eine umwandlungsrechtliche Umstrukturierung oder Anwachsung gewählt wird, die mit dem Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers verbunden ist, da in derartigen Fällen weder ein Zustimmungserfordernis (str.)[39] noch ein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB besteht.[40]

115

Praxistipp:

Natürlich können derart „erzwungene“ Übergänge nicht verhindern, dass Arbeitnehmer von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen. Sie führen auch nicht notwendig zu Betriebsfrieden und Harmonie, sodass der Einsatz dieser Gestaltungsform mit dem Ziel, eine Übertragung von Arbeitsverhältnissen zu erzwingen, wohl bedacht und geprüft sein sollte. Psychologisch ist es aber häufig einfacher, Arbeitnehmer davon zu überzeugen, sich nach einem ohne ihre aktive Zustimmung erfolgten Arbeitgeberwechsel nun auch nicht aktiv zu trennen,[41] als sie davon zu überzeugen, einen Arbeitgeberwechsel durch aktives Handeln (Zustimmung) erst herbeizuführen. In der betrieblichen Praxis können durch gesellschaftsrechtliche Mittel also Hemmschwellen ggf. leichter überwunden werden. Hinzu kommt, dass sich viele Arbeitgeberwechsel im Nachhinein als weit weniger „schlimm“ herausstellen, als dies in der Belegschaft ggf. zuvor (bisweilen völlig ohne Tatsachengrundlage und lediglich politisch initiiert) vermutet wurde.

3. Erleichterungen in der Insolvenz

116

Kraft Gesetzes bestehen bei Betriebsänderungen und -übergängen in geringem Umfang Erleichterungen, sofern ein insolventes Unternehmen betroffen ist.

a) Betriebsänderungen

117

In der Insolvenz sind Sanierungsinstrumente nicht nur die erleichterte Kündbarkeit von Kollektivvereinbarungen nach § 120 InsO,[42] sondern auch deren Anfechtbarkeit nach §§ 129 ff. InsO.[43]

118

Vor allem die in § 123 InsO normierte Beschränkung des zulässigen Sozialplanvolumens[44] nimmt in der Regel den Druck aus den – dennoch vollumfänglich erforderlichen – Verhandlungen. Erforderlich sind sie in der betrieblichen Praxis dennoch, denn die gesetzgeberischen Erleichterungen in §§ 121 f. InsO für die Durchführung einer Betriebsänderung[45] sind in der Praxis irrelevant, wie schon die geringe Zahl an gerichtlichen Entscheidungen zu diesen Normen deutlich macht.[46]

119

Häufiger als außerhalb insolvenzbedingter Betriebsänderungen genutzt wird in der Insolvenz allerdings die Möglichkeit des Abschlusses eines Interessenausgleichs mit Namensliste (§ 125 InsO), durch welche der Kündigungsschutz der von Entlassung betroffenen Arbeitnehmer erheblich eingeschränkt wird. Ein Interessenausgleich mit Namensliste ist nach § 1 Abs. 5 KSchG zwar auch außerhalb der Insolvenz möglich, kommt dort aber seltener zum Tragen, weil die Motivation für die geplanten Entlassungen dort weniger evident und daher weniger leicht zu vermitteln ist.

120

§ 125 InsO, der erst durch den endgültigen Insolvenzverwalter genutzt werden kann,[47] ermöglicht zudem eine Verbesserung der Personalstruktur unter Altersgesichtspunkten, die außerhalb von Insolvenzverfahren nicht möglich ist. Nach der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des BAG stehen dieser Gestaltungsmöglichkeit europarechtliche Antidiskriminierungsvorgaben nicht entgegen.[48] Strategische Insolvenzen erfolgen dennoch in der Regel nicht arbeitsrechtlich motiviert, auch wenn dies in der Praxis bereits vorgekommen ist und als Gestaltungsoption insbesondere dann in Erwägung gezogen werden muss, wenn die Arbeitnehmerseite – was durchaus vorkommt – rationalen Argumenten aus politischen Überlegungen heraus nicht mehr zugänglich ist.

121

Praxistipp:

Wegen der mit einer Insolvenz verbundenen Haftungsrisiken sowie der zumeist eintretenden Rufschädigung im Markt muss dies allerdings intensiv geprüft und bewertet werden.

b) Betriebsübergang

122

Über die durch die Rechtsprechung des BAG vor dem Hintergrund des insolvenzrechtlichen Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung entwickelten teleologischen Reduktionen des § 613a Abs. 1, 2 BGB,[49] findet § 613a BGB im Grunde auch in der Insolvenz volle Anwendung, wie § 128 InsO klarstellt. Erleichterungen ergeben sich insoweit lediglich (theoretisch) mit Blick auf das Kündigungsverbot nach § 613a Abs. 4 BGB[50] gemäß § 128 Abs. 2 InsO, sofern – wiederum vom endgültigen Insolvenzverwalter – mit dem zuständigen Betriebsrat ein Interessenausgleich mit Namensliste abgeschlossen wird. Während der Einsatz von Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (Transfergesellschaften) nur dann in Frage kommt, wenn damit keine Umgehung der zwingenden Rechtsfolgen des § 613a BGB bzw. des KSchG (Stichwort: Sozialauswahl) verbunden ist,[51] werden in der Praxis (zunehmend) die Gestaltungsmittel des Erwerberkonzepts (bzw. des Veräußererkonzepts) genutzt.[52] Die Insolvenzpraxis sucht zudem nach neuen Modellen.[53]

Anmerkungen

[1]

Zu ihnen ausführlich Kap. 2 Rn. 108 ff.

[2]

Hierzu ausführlich Kap. 3.

[3]

Vgl. hierzu ausführlich Kap. 2 Rn. 11 ff.

[4]

Vgl. hierzu ausführlich Kap. 2 Rn. 108 ff.

[5]

Vgl. hierzu ausführlich Kap. 2 Rn. 146 ff.

[6]

Vgl. zur Klärung von Unklarheiten Kap. 2 Rn. 132 ff.; Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 1. Aufl., Rn. 513.

[7]

BAG NZA 2007, 1245.

[8]

Zu den Rechtsfolgen fehlerhafter Vereinbarungen nach § 3 BetrVG vgl. BAG NZA 2013, 738; Mückl/Koehler NZA-RR 2009, 513 ff.

[9]

Vgl. zur Zuständigkeitsfragen Kap. 2 Rn. 132 ff.; Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 1. Aufl., Rn. 502 ff.

[10]

Zu Gegenstrategien der beteiligten Unternehmen vgl. unter Rn. 112 ff.

[11]

Auf die entsprechende Beschlussfassung kommt es nach BAG NZA 2015, 1147 nicht an, da die Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG erst in Bezug auf die Umsetzung bestehen.

[12]

LAG Düsseldorf v. 8.7.1998 – 4 Sa 735/98; ErfK/Kania BetrVG § 113 Rn. 9.

[13]

Eine aktuelle Übersicht findet sich bei Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 1176 f. m. zahlreichen N.

[14]

Vgl. nur BAG NZA 2000, 1069; HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 53 m.w.N.

[15]

BAG NZA 1997, 898.

[16]

HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 53.

[17]

Vgl. unter Kap. 4 Rn. 124 ff. und 142 ff.

[18]

Vgl. dazu unter Kap. 3 Rn. 43 ff. und Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 1. Aufl., Rn. 597 ff.

[19]

Vgl. dazu Erfk/Preis BGB § 613a Rn. 110 m.w.N.

[20]

HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 55 m.w.N.

[21]

BAG NZA 1997, 898; BAG NZA 2000, 1069.

[22]

BAG NZA 1997, 898; BAG NZA 2000, 1069.

[23]

Richardi/Annuß BetrVG § 111 Rn. 129; HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 54.

[24]

Richardi/Annuß BetrVG § 111 Rn. 129; HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 54 m.w.N.

[25]

Richardi/Annuß BetrVG § 111 Rn. 129; HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 54.

[26]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 21.

[27]

BAG DB 1981, 1190; Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 21.

[28]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 332.

[29]

Vgl. Kap. 2 Rn. 104.

[30]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 27 ff.

[31]

Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 27 ff.

[32]

Vgl. dazu Zeising/Vogt BB 2011, 2165 ff.

[33]

Vgl. Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 29.

[34]

Tschöpe/Bissels Teil 6 D Rn. 205; Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 A Rn. 29.

[35]

BAG NZA 2007, 387.

[36]

BAG NZA 2007, 387; BAG NZA 2003, 1027.

[37]

HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 54.

[38]

BAG NZA 1997, 787; HWK/Willemsen/Hohenstatt BetrVG § 111 Rn. 56.

[39]

Vgl. dazu unter Kap. 4 Rn. 52 ff.

[40]

Vgl. dazu Kap. 4 Rn. 76 ff.

[41]

Zumal dies bei entsprechender Vertragsgestaltung (nachvertragliche Wettbewerbsverbote, etc.) ggf. ohnehin schwierig sein kann, vgl. oben unter Rn. 30.

[42]

Vgl. dazu unter Kap. 6 Rn. 196 ff.

[43]

Vgl. dazu Mückl/Krings ZIP 2015, 1714; zur Insolvenzanfechtung im arbeitsrechtlichen Kontext ausführlich Mückl Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, 2. Aufl., Rn. 375 ff.

[44]

Vgl. dazu unter Kap. 6 Rn. 290 ff.

[45]

Vgl. dazu unter Kap. 6 Rn. 245 ff.

[46]

Vgl. dazu unter Kap. 6 Rn. 245.

[47]

Vgl. zu den Möglichkeiten einer „Heilung“ bei Abschluss durch den vorläufigen Insolvenzverwalter Mückl/Krings ZIP 2012, 106; zweifelnd allerdings BAG NZA 2012, 1029 und kritisch dazu Mückl BB 2012, 2570.

[48]

BAG ZIP 2014, 536 m. Anm. Mückl EWiR 2014, 295.

[49]

Vgl. dazu unter Kap. 6 Rn. 604 ff.

[50]

Zu ihm unter Kap. 3 Rn. 182 ff.

[51]

Vgl. dazu unter Kap. 3 Rn. 216 ff.

[52]

Vgl. dazu unter Kap. 6 Rn. 639 ff.

[53]

Zur sog. „Widerspruchslösung“ vgl. Willmer/Fuchs/Berner NZI 2015, 263.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › D. Wichtige sonstige (nicht rechtliche) Gesichtspunkte

D. Wichtige sonstige (nicht rechtliche) Gesichtspunkte

123

Losgelöst von derartigen rechtlichen Überlegungen sind Unternehmensumstrukturierungen und -sanierungen in der Regel – wie vorstehend bereits mehrfach angemerkt – nur dann erfolgreich, wenn das „richtige“ rechtliche Konzept durch die Einbindung der personalpolitischen und betriebspsychologischen Konsequenzen seiner Umsetzung ergänzt wird.[1]

Sonst können arbeitsrechtlich betrachtet zielführende Umstrukturierungsvorhaben sich letztlich doch als betriebswirtschaftlicher Misserfolg herausstellen.

124

Beispiel:

Denkbar ist dies z.B. dann, wenn Veränderungen der Organisations- und Gesellschaftsstruktur von wichtigen Leistungs- und Know-how-Trägern als „Anfang vom Ende“ im Sinne einer Verabschiedung bzw. Herabwertung entsprechender Geschäftsbereiche wahrgenommen werden.[2]

125

Ebenso denkbar ist, dass an sich kooperative Arbeitnehmervertretungen dadurch radikalisiert werden, dass sie durch eine trickreiche – rechtlich zulässige – Gestaltung den Eindruck gewinnen, die Umstrukturierung erfolge an ihnen vorbei, weil sie nicht länger als Partner akzeptiert würden oder die Inhalte und Ziele der Umstrukturierung derart negativ sind, dass sie nicht diskutiert werden sollen.[3]

126

Dies kann nicht nur dem Betriebsfrieden, sondern auch der Öffentlichkeitswahrnehmung des Unternehmens, insbesondere durch dessen Kunden, erheblich schaden. Dies gilt erst recht, wenn die Umstrukturierung (über längere Zeiträume) von einer negativen Presse begleitet wird.[4] Auch der Betriebsrat darf dies – insbesondere in mittel- und langfristiger Sicht – nicht unterschätzen.[5]

127

Praxistipp:

Die Kommunikation mit Lieferanten, Kunden und der Öffentlichkeit (ggf. unter Einbindung einer darauf spezialisierten Kommunikationsagentur) muss im Rahmen entsprechender Umstrukturierungsvorhaben daher ebenso wesentlich mitberücksichtigt werden wie die Kommunikation mit den Arbeitnehmern und ihren Vertretungen.[6]

128

Dieser Gesichtspunkt (Unruhe und negative Wahrnehmung) muss insbesondere auch im Zusammenhang mit der Frage berücksichtigt werden, ob Umstrukturierungen schrittweise in Teilen durchgeführt oder von vornherein als Gesamtmaßnahme konzipiert und entsprechend umgesetzt werden.[7]

129

Gleiches gilt auch außerhalb schrittweise umgesetzter Maßnahmen dann, wenn scheinbare Nebeneffekte einer entsprechenden Maßnahme wie der Wegfall der bisherigen Tarifbindung, der Wechsel in eine mitbestimmungsfreie Rechtsform, das Unterschreiten der für einen mitbestimmten Aufsichtsrat maßgeblichen Schwellenwerte bzw. der Schwellenwerte für die Freistellung von Betriebsratsmitgliedern als eigentliches Ziel oder offener Affront gegenüber der Betriebsrats- bzw. Gewerkschaftsseite (miss-)verstanden werden können.[8] Diese Gesichtspunkte müssen zur Vermeidung eines betriebswirtschaftlichen Misserfolges entsprechender Umstrukturierungsmaßnahmen unbedingt beachtet werden.

Anmerkungen

[1]

WHSS/Willemsen Rn. B 127.

[2]

WHSS/Willemsen Rn. B 127.

[3]

WHSS/Willemsen Rn. B 127.

[4]

WHSS/Willemsen Rn. B 127.

[5]

Vgl. die zutreffenden Hinweise bei Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 B Rn. 98.

[6]

Vgl. zur Kommunikation bei Umstrukturierungen auch die Hinweise bei Bauer/Haußmann/Krieger Teil 1 B Rn. 91 ff.

[7]

WHSS/Willemsen Rn. B 128.

[8]

WHSS/Willemsen Rn. B 128.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › E. Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger

E. Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger

130

Alle vorgenannten Gesichtspunkte müssen grundsätzlich auch bei der Umstrukturierung, insbesondere der Privatisierung, öffentlich-rechtlicher Rechtsträger[1] beachtet werden.

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › E. Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger › I. Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes

I. Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes

131

In diesem Zusammenhang ist zwischen verwaltungsinternen Umstrukturierungen und Privatisierungen zu differenzieren.

1. Erscheinungsformen der Umstrukturierung innerhalb des öffentlichen Dienstes

132

Eine rein verwaltungsinterne Umstrukturierung kann zunächst – vergleichbar der Umstrukturierung von Betrieben – dadurch erfolgen, dass Dienststellen verlegt, zusammengelegt oder aufgelöst werden.[2]

133

Darüber hinaus ist ein Wechsel der öffentlich-rechtlichen Rechtsform denkbar.[3]

134

Beispiel:

Als Vorstufe zu einer Privatisierung wird eine bislang als Regiebetrieb geführte Dienststelle in einen Eigenbetrieb umgewandelt.[4] Dabei bleiben die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten durch das öffentlich-rechtliche Dienstrecht[5] bestimmt.[6] Gleiches gilt nach § 130 BetrVG für das System der betrieblichen Mitbestimmung mit der Folge, dass die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder weiterhin Anwendung finden. Diese sehen bei grundlegenden Umstrukturierungen eine Beteiligung der Personalvertretungen vor,[7] die vor allem auf Länderebene durchaus unterschiedlich intensiv ausgestaltet ist: Sie reichen von der Mitbestimmung bis zur bloßen Anhörung des zuständigen Personalrats.[8]

2. Betriebsübergang i.S.d. § 613a BGB

135

Auch eine verwaltungsinterne Umstrukturierung kann mit einem Betriebs(teil)übergang i.S.d. § 613a BGB verbunden sein. Denn die insoweit erforderliche wirtschaftliche Einheit[9] kann auch vorliegen, wenn eine öffentliche Verwaltung identitätswahrend übergeht.[10] Nicht anwendbar ist § 613a BGB allerdings, soweit eine Behörde oder sonstige Dienststelle, die hoheitliche Tätigkeiten ausübt, in Rede steht.[11] Soweit § 613a BGB eingreift, gelten Abs. 1 Satz 2 bis 4 für Tarifverträge unmittelbar und für Dienstvereinbarungen – das öffentlich-rechtliche Pendant zur Betriebsvereinbarung – nach h.M. entsprechend,[12] soweit die Einheit nicht identitätswahrend übertragen wird, sodass § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB als „Auffangregelung“[13] nicht eingreift und die Dienstvereinbarung kollektivrechtlich fortgilt.[14]

136

Das Schicksal von (Gesamt-)Personalräten hängt bei derartigen Umstrukturierungen von der jeweiligen bundes- bzw. landesgesetzlichen Regelung ab: Ein allgemeines Übergangsmandat analog § 21a BetrVG existiert nicht.[15] Bis zur vollständigen Abwicklung einer Dienststelle verbleibt dem Personalrat lediglich ein Restmandat.[16]

1. Kapitel Unternehmensumstrukturierungen und ihre Erscheinungsformen › E. Besonderheiten bei der Umstrukturierung und Privatisierung öffentlich-rechtlicher Rechtsträger › II. Privatisierungen

II. Privatisierungen

137

Für die Privatisierung bislang in öffentlich-rechtlicher Form (Körperschaft, Anstalt des öffentlichen Rechts) geführter Unternehmen, die von der „bloßen“ verwaltungsinternen Umstrukturierung zu unterscheiden ist,[17] stehen grundsätzlich alle zuvor erörterten Gestaltungsformen (Rn. 7 ff.) zur Verfügung.[18]

1. Maßgeblichkeit des gewählten Gestaltungsinstruments

138

Ein „Arbeitsrecht der Privatisierung“ existiert in Deutschland nicht.[19] Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Privatisierung hängen daher von dem gewählten Gestaltungsinstrument ab.[20] Denkbar sind:[21]

–	gesetzliche Regelung der Privatisierung (zumeist Landesgesetz);
–	Umwandlung nach dem UmwG;
–	Share Deal bzw.
–	Asset Deal (einzelvertragliche Übertragung durch Verpachtung, Betriebsführungsverträge usw.).

139

Praxistipp:

Von einer „formalen“ Privatisierung[22] oder „Organisationsprivatisierung“[23] spricht man, wenn die öffentliche Hand lediglich eine privatrechtliche Rechtsform wählt, aber Anteilseigner bleibt. Sie bildet häufig die Vorstufe zur „materiellen“ Privatisierung, d.h. zur Veräußerung an private Investoren, die auch als „Aufgabenprivatisierung“[24] bezeichnet wird und dann häufig in Form eines Share Deal erfolgt.[25]

2. Gestaltungsinstrumente im Überblick

a) Privatisierung durch Gesetz

140

Den weitesten Gestaltungsspielraum bieten Privatisierungen durch Gesetz. Sie ermöglicht einerseits Erleichterungen für den übertragenden Rechtsträger.

141

Beispiel:

Auf die formalen Vorgaben des UmwG (insbesondere die Pflichtangaben nach § 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG und die Zuleitung gemäß § 126 Abs. 3 UmwG) kann z.B. verzichtet werden.[26]

142

Keine Erleichterung dürfte – jedenfalls angesichts der Rechtsprechung des BVerfG[27] – im Kern aber mit Blick auf das Erfordernis eines Widerspruchsrechts analog § 613a Abs. 6 BGB bestehen[28] (auf einen Übergang kraft Landesgesetzes ist § 613a BGB nicht anwendbar, soweit das Gesetz selbst kein Rechtsgeschäft vorsieht)[29], wobei den Landesgesetzgebern aber „Regelungsalternativen“ zugestanden werden. Im Kern dürften aber auch hier den Beschäftigten die oben für Arbeitnehmer skizzierten Einflussnahmemöglichkeiten zustehen (vgl. Rn. 99).

b) Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

143

Häufig zur Privatisierung genutzt werden vor allem umwandlungsrechtliche Maßnahmen.[30]

–

Denkbar ist hier zunächst ein Formwechsel i.S.d. §§ 190 ff. UmwG von Körperschaften bzw. Anstalten des öffentlichen Rechts in eine privatrechtliche Rechtsform. § 302 Satz 1 UmwG sieht insoweit allerdings einen Vorrang des Landesrechts, den § 302 Satz 2 UmwG mit Blick auf die Anteilseigner ergänzt, vor, sodass viele Umwandlungen auf landesgesetzlicher Grundlage erfolgen. Hierbei ergeben sich dann die vorstehend skizzierten Gestaltungsspielräume (vgl. Rn. 140 ff.).

–

Ebenfalls in Betracht kommt eine Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG, die nach § 168 UmwG allerdings unter dem Vorbehalt abweichender bundes- oder landesgesetzlicher Regelungen steht und für welche die §§ 169 ff. UmwG weitere Sondervorgaben enthalten. Eine gesamtschuldnerische Nachhaftung zwischen der ausgliedernden Körperschaft und dem privaten Rechtsträger sehen §§ 172 f., 157 UmwG für den Fall vor, dass Verbindlichkeiten im Spaltungsplan (§ 136 UmwG) dem aufnehmenden privaten Rechtsträger zugeordnet worden sind.

144

Aufgrund der Anwendbarkeit von § 324 UmwG finden hier die – umwandlungsrechtlich modifizierten – Rechtsfolgen des § 613a BGB (soweit diese Norm tatbestandlich im Übrigen eingreift) unzweifelhaft Anwendung.[31]

c) Share Deal

145

Ohne die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen, kann eine (materielle) Privatisierung auf der Grundlage eines Share Deal erfolgen, indem die öffentliche Hand die Gesellschaftsanteile, die sie an einer privatrechtlich verfassten Eigengesellschaft hält, an einen privaten Dritten auf der Grundlage eines entsprechenden Anteilskaufvertrags (Share Purchase Agreement) überträgt.

d) Asset Deal

146

Ein Asset Deal, der insbesondere in Form von Kauf-, Pacht- oder Betriebsführungsverträgen denkbar ist, löst die Rechtsfolgen des § 613a BGB dann aus, wenn entsprechende organisatorische (wirtschaftliche) Einheiten identitätswahrend übertragen werden. Grundlage für einen derartigen Übertragungsvorgang kann auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag sein.[32]

147

Das Betriebsführungsmodell[33] kommt insbesondere bei sog. „Teilprivatisierungen“ bzw. „funktionalen Privatisierungen“ zum Tragen, bei denen die öffentliche Aufgabe (zumeist eine kommunale Pflichtaufgabe, die nicht auf einen Privaten übertragen werden kann)[34] als solche bei dem Hoheitsträger bleibt, der sie künftig jedoch gemeinsam mit einem Privaten (Investor) wahrnimmt.[35] Bei derartigen Modellen bleiben die öffentlich-rechtliche Verantwortung und die gebührenrechtliche Abrechnung ebenso wie das Eigentum an den Anlagen bei dem Hoheitsträger, während der private Dritte die Anlage als Dienstleister betreibt und dabei dem Kontroll-, Informations- und Weisungsrecht des Hoheitsträgers untersteht.[36]

148

Beispiel: Beispiele finden sich u.a. im Krankenhauswesen.[37]

149

Im Unterschied hierzu wird beim sog. Betreibermodell ein privates Unternehmen mit Bau, Finanzierung und Betrieb einer kommunalen Anlage zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe betraut. Lediglich die öffentlich-rechtliche Außenverantwortung verbleibt bei der Kommune, die sich vertraglich bestimmte Eingriffs- und Kontrollrechte vorbehält.[38]

150

Beispiel: Beispiele finden sich vor allem bei der kommunalen Wasserversorgung, Abfallentsorgung und Abwasserbeseitigung.[39]

3. Typischerweise wichtige Gesichtspunkte

a) Betriebliche Altersversorgung

151

Schwierige Fragen ergeben sich bei Privatisierungen typischerweise im Bereich der betrieblichen Altersversorgung, da es für private Unternehmen zumeist nur mit großen Schwierigkeiten möglich ist, die Versorgungssysteme des öffentlichen Dienstes fortzuführen.[40]

b) Betriebliche Mitbestimmung

152

Materielle Privatisierungen führen gemäß § 130 BetrVG zu einem Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich der Personalvertretungsgesetze und zur Anwendbarkeit des BetrVG. Eine Regelung der Auswirkungen dieses Systemwechsels auf das Amt der vor der Privatisierung gebildeten betrieblichen Arbeitnehmervertretungen sowie die (Fort-)Geltung von Dienstvereinbarungen enthält allerdings weder das BetrVG, noch enthalten sie die Personalvertretungsgesetze.

153

Entgegen einer im gewerkschaftsnahen Schrifttum vertretenen Auffassung[41] wird man aber in Übereinstimmung mit der landesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung[42] eine Analogie zu § 21a BetrVG ablehnen müssen, sodass dem Personalrat kein Übergangsmandat zusteht.[43] Dadurch ergeben sich bei Privatisierungen Spielräume für eine mitbestimmungsfreie Gestaltung von Arbeitsbedingungen, die im Geltungsbereich des BetrVG infolge der Geltung des § 21a BetrVG nicht bestehen.

154

Praxistipp:

Soweit Tarifverträge oder Dienstvereinbarungen ein Übergangsmandat konstituieren sollen, ist dies rechtlich unwirksam,[44] denn selbst § 3 BetrVG bildet hierfür keine Grundlage.[45]

155

Ein Übergangsmandat wird man vielmehr nur annehmen können, wenn es sich bei einer Privatisierung durch Gesetz aus dem jeweiligen Bundes- oder Landesgesetz ergibt.[46]

In einem derartigen Landesgesetz kann dann auch eine Fortgeltung von vor der Privatisierung geregelten Dienstvereinbarungen als Betriebsvereinbarungen geregelt werden.[47] Ist dies nicht der Fall, scheitert eine kollektivrechtliche Fortgeltung aus den vorstehend für das Nichtbestehen eines Übergangsmandats genannten Gründen.[48]

156

Praxistipp:

Soweit dies gewünscht wird, können selbstverständlich nach der Neukonstituierung des Betriebsrats die vorhergehenden Dienstvereinbarungen erneut als Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Dies ist – außerhalb einer gesetzlichen Regelung – der sicherste Weg.[49]

Anmerkungen

[1]

Ausführlich hierzu Kap. 5; vgl. im Übrigen vor allem Blanke/Fedder; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13.

[2]

Vgl. Kap. 5 Rn. 6 ff.; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 3 f.

[3]

Vgl. Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 5.

[4]

Vgl. Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 5; zur Terminologie Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 291 f.

[5]

Vgl. dazu ausführlich z.B. Groeger und Conze/Karb/Wölk.

[6]

WHSS/Willemsen Rn. B 86.

[7]

Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 12 ff.; WHSS/Willemsen Rn. B 86.

[8]

Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 12; Übersicht zu landesgesetzlichen Beteiligungsrechten bei Privatisierungen bei Blanke/Fedder/Baden Teil 5 Rn. 14.

[9]

Vgl. Kap. 3 Rn. 11 ff.

[10]

Arens/Düwell/Wichert/Düwell/Wichert § 11 Rn. 23; WHSS/Willemsen Rn. B 86a.

[11]

BAG NZA 2012, 1161; ErfK/Preis BGB § 613a Rn. 15.

[12]

Kap. 5 Rn. 207; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 59 ff.; WHSS/Willemsen Rn. B 86b; Blanke/Fedder/Baden Teil 5 Rn. 259 m.w.N.

[13]

Zu dieser Qualifikation vgl. Kap. 3 Rn. 120 ff.

[14]

Kap. 5 Rn. 206; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 59 ff.; WHSS/Willemsen Rn. B 86b; Blanke/Fedder/Baden Teil 5 Rn. 259.

[15]

Kap. 5 Rn. 145 ff.; WHSS/Willemsen Rn. B 86b; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 53 ff. m.w.N.

[16]

Kap. 5 Rn. 147; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 53 m.w.N.

[17]

Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 2 ff.

[18]

Vgl. auch WHSS/Willemsen Rn. B 85.

[19]

WHSS/Willemsen Rn. B 87.

[20]

Kap. 5 Rn. 171 ff.; WHSS/Willemsen Rn. B 87; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 155.

[21]

Vgl. Kap. 5 Rn. 171 ff.; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 144 ff.

[22]

WHSS/Willemsen Rn. B 85.

[23]

Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 7; WHSS/Willemsen Rn. B 85c m.w.N.

[24]

Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 9.

[25]

WHSS/Willemsen Rn. B 85.

[26]

WHSS/Willemsen Rn. B 85a.

[27]

BVerfG NZA 2011, 400.

[28]

Kap. 5 Rn. 230; WHSS/Willemsen Rn. B 85b; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 155.

[29]

Vgl. BAG NZA 2001, 840.

[30]

Vgl. zum Folgenden Kap. 5 Rn. 194 ff. und WHSS/Willemsen Rn. B 85; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 151 ff.

[31]

Zur den Rechtsfolgen von Umwandlungen vgl. Kap. 4 Rn. 36 ff.; zur spezifischen Umwandlung öffentlich-rechtlicher Unternehmen vgl. Kap. 5 Rn. 191 ff.

[32]

BAG NZA 1996, 424; WHSS/Willemsen Rn. B 85e m.w.N.

[33]

Vgl. dazu und zur Abgrenzung vom „Betreibermodell“ Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 305 ff.

[34]

Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 305.

[35]

WHSS/Willemsen Rn. B 85f.

[36]

WHSS/Willemsen Rn. B 85f.; Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 307.

[37]

Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 305.

[38]

Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 306; WHSS/Willemsen Rn. B 85f.

[39]

Blanke/Fedder/Sterzel Teil 2 Rn. 305; WHSS/Willemsen Rn. B 85f; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 150.

[40]

WHSS/Willemsen Rn. B 87; WHSS/Schnitker Rn. J 630 ff.; Groeger/Betz-Rehm Teil 12 Rn. 100 ff.

[41]

Blanke/Fedder/Baden Teil 5 Rn. 241.

[42]

LAG Köln NZA-RR 2001, 423; LAG Köln NZA-RR 2001, 87.

[43]

Besgen/Langner NZA 2003, 1239 ff.; BeckOK ArbR/Besgen BetrVG § 21a Rn. 10 m.w.N.

[44]

Besgen/Langner NZA 2003, 1239, 1242 f.; vgl. auch WHSS/Willemsen Rn. B 87d; a.A. Blanke/Fedder/Baden Teil 5 Rn. 242 ff.

[45]

WHSS/Willemsen Rn. B 87d; Kast/Freihube DB 2004, 2530, 2533; Besgen/Langner NZA 2003, 1239, 1242 f.

[46]

WHSS/Willemsen Rn. B 87c.

[47]

BAG NZA 2005, 833; WHSS/Willemsen Rn. B 87c; Groeger/Steffek/Dietzel Teil 13 Rn. A 178.

[48]

WHSS/Willemsen Rn. B 87d.

[49]

WHSS/Willemsen Rn. B 87d.

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen

I.Einführung1 – 9

II.Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG10 – 280

1.Allgemeine Voraussetzungen einer Betriebsänderung11 – 42

a)Größe des Unternehmens11 – 24

b)Wesentliche Nachteile für die Arbeitnehmer25 – 27

c)Belegschaft oder erheblicher Teil der Belegschaft28 – 35

d)Bestehen eines Betriebsrats36 – 41

e)Tendenzbetriebe42

2.Tatbestände des § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG43 – 107

a)Betriebsstilllegung47 – 53

b)Stilllegung wesentlicher Betriebsteile54 – 58

c)Einschränkung des Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils59

d)Betriebseinschränkung durch bloßen Personalabbau60 – 69

e)Betriebsverlegung70 – 72

f)Zusammenschluss und Spaltung von Betrieben73 – 85

aa)Zusammenschluss73 – 76

bb)Spaltung77 – 85

g)Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen86 – 100

h)Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren101 – 103

i)Sonderfall: Betriebsübergang und Betriebsänderung104 – 107

3.Beteiligung des Betriebsrates gemäß §§ 111 ff. BetrVG108 – 266

a)Unterrichtung108 – 129

aa)Zeitpunkt110 – 122

bb)Inhalt, Form und Umfang der Unterrichtung123 – 129

b)Beratung130, 131

c)Zuständiger Verhandlungspartner132 – 138

d)Hinzuziehung eines Beraters139 – 145

e)Interessenausgleichsverfahren146 – 164

aa)Gegenstand, Inhalt und Form des Interessenausgleichs146 – 159

bb)Die Einigungsstelle160 – 164

f)Sozialplan165 – 253

aa)Gegenstand, Erzwingbarkeit, Form165 – 179

bb)Inhalt180 – 202

cc)Transferregelungen203 – 217

dd)Der Sozialplan in der Einigungsstelle218 – 253

(1)Gegebenheiten des Einzelfalles223 – 227

(2)Aussichten auf dem Arbeitsmarkt228 – 239

(3)Förderungsmöglichkeiten240 – 242

(4)Bemessung des Gesamtvolumens243 – 253

g)Einigungsstellenverfahren254 – 260

h)Änderung und Kündigung von Sozialplänen261 – 266

4.Durchsetzbarkeit der Beteiligungsrechte gemäß §§ 111 ff. BetrVG267 – 280

a)Unterlassungsanspruch271, 272

b)Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 BetrVG273 – 280

III.Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates281 – 326

1.Weitere umstrukturierungsrelevante Beteiligungsrechte nach dem BetrVG281 – 289

a)Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG281, 282

b)Zustimmung zu Versetzungen und Einstellungen283, 284

c)Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG285 – 289

2.Beteiligungsrechte bei Massenentlassungen (§ 17 KSchG)290 – 326

a)Anzeigepflichtige Entlassungen291 – 304

b)Konsultationsverfahren305 – 322

aa)Unterrichtung des Betriebsrates nach § 17 Abs. 2 KSchG306 – 313

bb)Beratung314, 315

cc)Stellungnahme des Betriebsrats316 – 322

c)Rechtsfolgen bei Verstößen gegen die Beteiligungsrechte aus § 17 KSchG323 – 326

IV.Beteiligungsrechte weiterer Organe der Betriebsverfassung327 – 348

1.Beteiligungsrechte des Wirtschaftsausschusses327 – 334

a)Inhalt des Beteiligungsrechts328 – 330

b)Zeitpunkt331, 332

c)Streitigkeiten333, 334

2.Beteiligungsrechte des Sprecherausschusses335 – 340

3.Beteiligungsrechte des Europäischen Betriebsrates341 – 348

V.Konsequenzen einer Betriebsänderung für den Fortbestand des Betriebsrates349 – 379

1.Abgrenzung zu bloßen Veränderungen auf Unternehmensebene349, 350

2.Zusammenschluss von Betrieben351 – 356

3.Spaltung bestehender Betriebe357 – 379

a)Folgen für bestehende Betriebsräte360 – 369

aa)Abspaltung360 – 364

bb)Aufspaltung365 – 369

b)Besonderheiten bei Gemeinschaftsbetrieben370 – 376

aa)Spaltung und Fortführung als gemeinsamer Betrieb370 – 375

bb)Spaltung eines Gemeinschaftsbetriebs376

c)Stilllegung377 – 379

Inhaltsverzeichnis

I. Einführung

II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG

III. Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates

IV. Beteiligungsrechte weiterer Organe der Betriebsverfassung

V. Konsequenzen einer Betriebsänderung für den Fortbestand des Betriebsrates

Literatur

Kommentare und Handbücher

Gagel, Alexander SGB II/SGB III – Grundsicherung und Arbeitsförderung, Kommentar, Loseblatt; Fitting, Karl (Begr.) Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 28. Aufl. 2015; Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016; Richardi, Reinhard (Hrsg.) Betriebsverfassungsgesetz, 15. Aufl. 2016; Schaub, Günter (Begr.) Arbeitsrechts-Handbuch, 16. Aufl. 2015; Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut et al. Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2014; Willemsen, Heinz Josef/Hohenstatt, Klaus S./Schweibert, Ulrike/Seibt, Christoph H. (Hrsg.) Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen – arbeitsrechtliches Handbuch, 4. Aufl. 2011.

Aufsätze

Annuß, Georg Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des BetrVG, NZA 2001, 367; Bauer, Jobst-Hubertus/Göpfert, Burkard Beschleunigtes Interessenausgleichsverfahren, DB 1997, 1464; Berenz, Claus Aktuelle Probleme im Sozialplanrecht – Die Regelung des § 112 Abs. 5 BetrVG, NZA 1993, 538; Forst, Gerrit GmbH-Fremdgeschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts, EuZW 2015, 664; Fuhlrott, Michael Die Reichweite des Sozialplanprivilegs gemäß § 112a BetrVG, ArbR Aktuell 2011, 109; ders. Anmerkung zum Urteil des BAG vom 26.2.2015, Az. 2 AZR 955/13 – Zur Betriebsratsbeteiligung bei Massenentlassungen, EWiR 2015, 423; Gaul, Björn Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus §§ 111, 112 BetrVG bei der Spaltung eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen, NZA 2003, 695; Gaul, Björn/Bonanni, Andrea/Otto, Björn Hartz III – Veränderte Rahmenbedingungen für Kurzarbeit, Sozialplanzuschüsse und Transfermaßnahmen, DB 2003, 2386; Grau, Timon/Sittard, Ulrich Neues zum Verfahren bei Massenentlassungen? BB 2011, 1845; Heider, Nicole/Schimmelpfennig, Hans-Christoph Sozialplanverhandlungen bei unternehmensübergreifenden Umstrukturierungen, KSzW, 2014, 244; Hidalgo, Martina/Kobler, Michael Die betriebsverfassungsrechtlichen Folgen des Widerspruchs bei einem Betriebsübergang, NZA 2014, 290; Kreßel, Eckhard Arbeitsrechtliche Aspekte des neuen Umwandlungsbereinigungsgesetzes, BB 1995, 912; Krieger, Steffen/Ludwig, Gero Das Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen – Praktischer Umgang mit einem weitgehend unbekannten Wesen, NZA 2010, 919; Löwisch, Manfred Änderungen der Betriebsverfassung durch das Betriebsverfassungs-Reformgesetz, BB 2001, 1790; Rieble,Volker Der CGM-Beschluss des ArbG Stuttgart: Tariffähigkeit und Tarifzensur, NZA 2004, 1025; Schramm, Nils/Kuhnke, Michael Das Zusammenspiel von Interessenausgleichs- und Massenentlassungsanzeigeverfahren, NZA 2011, 1071.

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › I. Einführung

I. Einführung

1

Bei der praktischen Umsetzung von Umstrukturierungen spielt die Beteiligung des Betriebsrats aus arbeitsrechtlicher Sicht regelmäßig eine zentrale Rolle. Das gilt sowohl mit Blick auf die strategische Ausgestaltung der geplanten Maßnahmen als auch mit Blick auf die zeitlichen Verzögerungen, die durch eine Beteiligung des Betriebsrates eintreten können. Allerdings stellt nicht jede Umstrukturierung im Konzern oder Unternehmen eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG dar, die Beteiligungsrechte der Betriebsverfassungsorgane auslöst (vgl. dazu Rn. 108). Damit lässt sich ein reiner Wechsel des Rechtsinhabers (Share Deal, Verschmelzung), aber auch ein reiner Betriebsübergang (etwa aufgrund eines Asset Deals oder infolge des Übergangs des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Personals) entgegen der in der Praxis nicht selten bestehenden Befürchtung der Unternehmen oft ganz ohne oder zumindest ohne langwierige Verhandlungen über Interessenausgleichsvereinbarungen und Sozialpläne durchführen.

2

Ob dies so ist und sich die neuen Strukturen damit schnell und mit kleinem Aufwand umsetzen lassen, gilt es rechtzeitig, d.h. in der Analyse- und Planungsphase herauszufinden, um etwaige Alternativen auch unter diesem arbeitsrechtlichen Aspekt sinnvoll miteinander vergleichen zu können. Zudem gilt es in der Praxis, durch eine rechtzeitige Analyse und Vorbereitung die richtigen „Stellhebel“ für eine schnelle und effektive Umsetzung der unternehmerischen Ziele zu identifizieren und die hier bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten zu nutzen. Auch etwaige im Unternehmen bzw. Konzern des neuen Arbeitgebers erforderliche Integrationsmaßnahmen müssen rechtzeitig identifiziert werden, um die Integration arbeitsrechtlich so reibungslos wie möglich zu gestalten. Das gilt sowohl bei einem Unternehmenskauf in Form eines Asset Deals als auch bei Anteilkäufen (sog. Share Deals). Hier kommt der rechtzeitigen Vorbereitung etwaiger Integrationsmaßnahmen für die Zeit nach dem Erwerb des Unternehmens in der Praxis (sog. „Post Merger Integration“) des zu erwerbenden Unternehmens (Zielunternehmen) zunehmend eine wichtige praktische Bedeutung zu. Der Prozess der wird im Idealfall bereits im Rahmen des Erwerbsprozesses und der hierbei durchgeführten Due Diligence kritisch reflektiert und berücksichtigt, ob die im Zielunternehmen bestehenden tariflichen und betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen und Vereinbarungen (u.a. in Bezug auf betriebliche Altersversorgung) die erhoffte zeitnahe und kostengünstige Integration in den Konzern des Erwerbers ermöglichen.

3

Handelt es sich bei den geplanten Umstrukturierungsmaßnahmen um eine Betriebsänderung i.S.d. §§ 111 ff. BetrVG und besteht ein Betriebsrat, bestehen gegenüber den Organen der Betriebsverfassung (insbesondere Betriebsrat und Wirtschaftsausschuss) regelmäßig Unterrichtungspflichten, die „rechtzeitig“ zu wahren sind (vgl. § 106 BetrVG), d.h. vor Umsetzung der angedachten Maßnahmen (vgl. Rn. 110). Bei der Planung des Entscheidungs- und Kommunikationsprozesses ist daher regelmäßig Sorge dafür zu tragen, dass die zuständigen Arbeitnehmervertretungen vor einer abschließenden Entscheidung und Umsetzung einzubinden sind (vgl. Rn. 110).

4

Umstrukturierungen in Form von Betriebsänderungen führen zugleich zu der Verpflichtung, einen Interessenausgleich zumindest zu versuchen sowie einen Sozialplan abzuschließen (§ 112 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 BetrVG). Während der Interessenausgleich (anders als seine Bezeichnung nahe legt) das Ob, Wann und Wie der geplanten Maßnahmen zum Gegenstand hat, dient der Sozialplan dem Ausgleich und der Abmilderung der mit der Betriebsänderung einhergehenden Nachteile. Kommt über ihn keine Einigung mit dem Betriebsrat zustande, entscheidet die Einigungsstelle mit bindender Wirkung (§ 112 Abs. 4 BetrVG), soweit nicht ein Fall des § 112a BetrVG vorliegt (Privilegierung von reinen Personalabbaumaßnahmen unterhalb einer bestimmten Schwelle bzw. von Betriebsänderungen in neu gegründeten Unternehmen). Gemäß § 112 Abs. 5 BetrVG hat die Einigungsstelle dabei sowohl die sozialen Belange der Arbeitnehmer als auch die wirtschaftliche Vertretbarkeit der Entscheidung für das Unternehmen zu beachten, für beides enthalten die Regelungen in § 112 Abs. 5 Nrn. 1 bis 3 BetrVG Kriterien (vgl. dazu Rn 165 ff.).

5

Die Rechtsprechung des BAG verlangt zur Ausschöpfung des Interessenausgleichsverfahrens die Anrufung der Einigungsstelle, um den Nachteilsausgleichsanspruch des § 113 BetrVG vermeiden zu können. Auch ein Abweichen vom Interessenausgleich kann zur Folge haben, dass der betroffene Arbeitnehmer einen individualrechtlichen Nachteilsausgleichsanspruch erhält, wenn für die Abweichung kein zwingender Grund vorliegt (§ 113 Abs. 1 BetrVG).

6

Sofern die Schwellenwerte des § 17 KSchG überschritten werden, hat der Arbeitgeber vor dem Ausspruch von Kündigungen den Betriebsrat nach § 17 KSchG zu informieren und mit ihm über die Vermeidung von Entlassungen sowie die Milderung der mit ihnen verbundenen Nachteile zu beraten (Konsultationsverfahren, vgl. dazu Rn. 305). Nach Abschluss der Beratungen, zu der auch die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 KSchG gehört, ist die Massenentlassungsanzeige zu erstatten. Vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige ausgesprochene Kündigungen sind unwirksam (vgl. dazu Rn. 323).

7

Bei sämtlichen Umstrukturierungen im Konzern bzw. Unternehmen ist stets auch zu prüfen, welche Auswirkungen die Maßnahmen für die betriebsverfassungsrechtlichen Strukturen der betroffenen Unternehmen haben. So kann es als Folge der Umstrukturierungen zur Beendigung des Betriebsratsamtes kommen und es können Rest- oder Übergangsmandate ausgelöst werden, die zu einer vorübergehenden Zuständigkeit für andere Betriebe führen können. Hier eröffnen sich zugleich weitere Gestaltungsmöglichkeiten, denn durch arbeitsrechtliche Umstrukturierungen und die damit einhergehenden Strukturveränderungen im Konzern bzw. den betreffenden Unternehmen kann die Zuständigkeit von betriebsverfassungsrechtlichen Organen herbeigeführt, aber auch beendet werden. Entsprechendes gilt für die Bildung von Gesamt- oder Konzernbetriebsräten. Hinsichtlich des bestehenden Betriebsrates ist insoweit das Kriterium der Betriebsidentität maßgeblich. Bleibt diese erhalten, bleibt der bisherige Betriebsrat auch bei einem Betriebsinhaberwechsel im Amt. Entsprechendes gilt bei der Verlagerung von Betrieben; führt die Verlagerung letztlich auch aufgrund der weiten räumlichen Entfernung zu einer Stilllegung und zum Verlust der bisherigen Betriebsidentität, endet das Amt des Betriebsrates (vgl. dazu ausführlich Rn. 349 ff.).

8

Besonderheiten gelten auch mit Blick auf durch bzw. aufgrund des § 3 BetrVG geschaffene abweichende Betriebsstrukturen wie einen gemeinsamen Betrieb sowie in Tendenzunternehmen i.S.d. § 118 BetrVG (vgl. dazu ausführlich Rn. 42).

9

Gemäß § 130 BetrVG finden die Regelungen des BetrVG einschließlich der §§ 111 ff BetrVG keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder und der sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Hier gelten die Sonderregelungen des Bundes- bzw. Landespersonalvertretungsrechts (s. hierzu Kap. 5 Rn. 40 ff.).

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG

II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG

10

In Unternehmen mit „in der Regel“ mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Unternehmer den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge haben können, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten (§ 111 Satz 1 BetrVG). Als Betriebsänderungen i.S.d. § 111 Satz 3 BetrVG gelten die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (Nr. 1), die Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (Nr. 2), der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben (Nr. 3), grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen (Nr. 4) sowie die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren (Nr. 5).

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG › 1. Allgemeine Voraussetzungen einer Betriebsänderung

1. Allgemeine Voraussetzungen einer Betriebsänderung

a) Größe des Unternehmens

11

Bei der Ermittlung der im Unternehmen regelmäßig Beschäftigten ist auf die normale Beschäftigtenzahl, d.h. diejenige Personalstärke abzustellen, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist.[1] Seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes am 28.7.2001[2] ist für die Ermittlung dieses Schwellenwerts nicht die Betriebsgröße entscheidend, sondern die Gesamtzahl der im Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. Damit ist auch in kleineren Betrieben stets zu prüfen, ob die geplanten Maßnahmen Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG auslösen, sofern im Unternehmen insgesamt mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden.[3] Relativiert wird diese Regelung in der Praxis aber regelmäßig dadurch, dass es hinsichtlich der Folgen der beabsichtigten Maßnahmen und der Anzahl der hiervon betroffenen Arbeitnehmer auf den Betrieb ankommt, so etwa bei der Stilllegung oder Einschränkung von wesentlichen Betriebsteilen i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 2 bzw. Nr. 3 BetrVG (vgl. dazu Rn. 59). Nach der Rechtsprechung des BAG ist zur Ermittlung der regelmäßig Beschäftigten auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die Beteiligungsrechte des Betriebsrates entstehen, so dass es auf die jeweilige, auf eine Betriebsänderung abzielende Entscheidung des Unternehmers ankommt.[4] Das ist im Fall der Betriebsstilllegung der Stilllegungsbeschluss.[5] Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es dabei eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke und auch einer Einschätzung der künftigen Entwicklung,[6] wobei letzteres dahingehend zu verstehen ist, dass es darauf ankommen soll, ob mit einer Beschäftigung einer entsprechenden Anzahl von Arbeitnehmern auch in Zukunft gerechnet werden kann.[7] Etwas anderes gilt im Falle einer Betriebsstilllegung bzw. immer dann, wenn die Maßnahme mit einem Personalabbau verbunden ist. Hier kann nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Frage kommen.[8] Ebenso sind Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls bzw. entsprechende Arbeitnehmerzahlen nicht zu berücksichtigen.[9]

12

Geht der Stilllegung eines Betriebes ein Personalabbau voraus, der sich über einen längeren Zeitraum erstreckt, richtet sich die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer danach, wie sich der Personalabbau in der Gesamtschau darstellt. Bildet er rückblickend eine Vorstufe der Betriebsstilllegung, die damit in der Form eines gleitenden Überganges eingeleitet wurde, so bleibt er außer Betracht; maßgebend ist dann die ursprüngliche Beschäftigtenzahl.[10] Die Rechtsprechung des BAG stellt insofern darauf ab, ob der Betriebsstillegung ein „kontinuierlicher Abbau der Belegschaft“ in kurz aufeinander folgenden Schritten „unmittelbar vorangegangen“ ist.[11] In diesem Fall muss dieser Personalabbau aus Sicht des BAG für den Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke unbeachtlich sein, weil er lediglich als „gleitender Übergang“ von der normalen Arbeitnehmerzahl zur Stilllegung zu betrachten ist.[12] Richtigerweise ist daher auch bei Bestimmung der Unternehmensgröße konkretisierend darauf abzustellen, ob die Maßnahmen sich letztlich als einheitliche Maßnahme darstellen.[13]

13

Sollte die Personalverminderung hingegen nach der ursprünglichen Planung eine Fortführung des Betriebs ermöglichen und hat sie für eine nicht unerhebliche Zeit zu einer Absenkung der Anzahl der Arbeitnehmer auf niedrigerem Niveau geführt, so ergibt sich daraus eine neue, den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke und diese ist in der Folge für die Ermittlung der Zahl der in der Regel Beschäftigten maßgeblich, wenn später dann doch weitere Einschränkungen des Betriebs oder sogar die völlige Schließung erforderlich werden, weil sich die an die Rationalisierung geknüpften Erwartungen nicht erfüllt haben.[14] Als die zur Zeit eines Stilllegungsbeschlusses maßgebliche Zahl der regelmäßig Beschäftigten kann in der Folge beispielsweise auch eine erst zwei Monate vorher erreichte Anzahl von Arbeitnehmern anzusehen sein, wenn diese Reduzierung das Ergebnis einer längerfristigen personalwirtschaftlichen Entscheidung des Arbeitgebers war.[15]

14

Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils des Jahres beschäftigt werden, d.h. länger als sechs Monate.[16] Dies gilt auch bei Saisonbetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf haben. Die für diese Zeit vorübergehend eingestellten Arbeitnehmer zählen nicht zu den in der Regel Beschäftigten. Etwas anderes gilt lediglich für reine Kampagnebetriebe, die überhaupt nur während eines Teils des Jahres arbeiten. In diesem Fall ist die Beschäftigtenzahl während der Kampagne maßgebend.[17] Auf den Umfang der Beschäftigung kommt es hingegen nicht an, sondern auf die Kopfzahl, so dass unerheblich ist, ob die betreffenden Mitarbeiter in Teilzeit oder Vollzeit tätig sind.[18]

15

Auch Leiharbeitnehmer können bei der Ermittlung der maßgeblichen Unternehmensgröße in § 111 Satz 1 BetrVG mitzuzählen sein, wenn sie im Zeitpunkt der Betriebsänderung länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind.[19] Allerdings müssen sie zugleich zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören,[20] d.h. insgesamt länger als 6 Monate für das Unternehmen tätig sein, um zufällige Ergebnisse zu vermeiden.[21] Nicht zu den regelmäßig Beschäftigten gehören hingegen echte sog. freie Mitarbeiter und Mitarbeiter von Fremdfirmen, ferner die in § 5 Abs. 2 BetrVG genannten Personen wie insbesondere die leitenden Angestellten (§ 5 Abs. 3 BetrVG); diese gelten nicht als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG.[22]

16

Betrifft die beabsichtigte Umstrukturierung einen gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen, die jeweils nicht mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigen, ist die Bestimmung der Schwellenwerte umstritten. Problematisch ist dabei insbesondere die Situation, dass nur eines der beteiligten Unternehmen die erforderliche Größe hat, die Mitarbeiterzahlen der anderen jedoch unterhalb des Schwellenwertes liegen.

17

Für die frühere Regelung des § 111 BetrVG a.F., die insoweit noch auf die Größe des „Betriebs“ abstellte, hat das BAG die Auffassung vertreten, dass für die Bestimmung der regelmäßig Beschäftigten auf die Gesamtzahl der im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen sei.[23] Auch sollte dann, wenn eine Betriebsänderung Kleinbetriebe i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG betraf, die einem größeren Unternehmen angehörten, dann ein Mitbestimmungsrecht gemäß §§ 111 ff. BetrVG a.F. bestehen, wenn sich die wirtschaftliche Maßnahme betriebsübergreifend auf mehrere Betriebe des Unternehmens erstreckte und sie in die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fiel.[24]

18

Nach der Änderung des Wortlauts des § 111 BetrVG von „Betrieb“ zu „Unternehmen“ durch das Gesetz zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes am 28.7.2001[25] ist für diese Ansicht an sich kein Raum mehr.

19

In der Literatur wird daher zum Teil davon ausgegangen, dass es stets ausschließlich auf die jeweilige Unternehmensgröße ankommt.[26] Erreicht kein Unternehmen für sich genommen den Schwellenwert, scheidet danach eine Mitbestimmung nach § 111 BetrVG aus.[27] Darauf, ob der Schwellenwert insgesamt überschritten wird, kommt es dann nicht an. Überschreitet nur ein Unternehmen den Schwellenwert, besteht nur diesem gegenüber das Beteiligungsrecht des Betriebsrats.[28]

20

Das LAG Berlin und das LAG Düsseldorf[29] sowie ein Teil der Literatur wollen es für eine Anwendung der §§ 111 ff. BetrVG hingegen genügen lassen, dass der Schwellenwert nur bei einer Zusammenrechnung der Beschäftigtenzahlen der an dem gemeinsamen Betrieb beteiligten Unternehmen erreicht wird. Zur Begründung verweisen die Befürworter dieser Ansicht u.a. darauf, dass der Gesetzgeber keine Schlechterstellung der Arbeitnehmer gewollt habe.[30]

21

Das BAG hat diese Frage bislang offen gelassen. In der Entscheidung vom 12.11.2002[31], in der es um die Reichweite der Haftung aus einem im gemeinsamen Betrieb abgeschlossenen Sozialplans ging, hat das BAG allerdings festgehalten, dass mehrere einen Gemeinschaftsbetrieb führende Unternehmen in Sozialplänen freiwillig die gesamtschuldnerische Haftung für Abfindungsansprüche der in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer vereinbaren „können“. Sie sind hierzu nach Ansicht des Gerichts nicht verpflichtet. Zugleich hat das Gericht ausgeführt, es „liege die Annahme nahe“, dass im Falle einer die gesamte Belegschaft eines Gemeinschaftsbetriebs betreffenden Betriebsänderung jedenfalls über einen Interessenausgleich regelmäßig sinnvoll nur mit der Gemeinschaft der den Betrieb führenden Unternehmen verhandelt werden könne. Es gehe insoweit um das Schicksal des gesamten Betriebs. Es möge – so das BAG – auch manches dafür sprechen, dass sich in einem solchen Fall beim Unterbleiben des Versuchs eines Interessenausgleichs der durch § 113 Abs. 3, Abs. 1 BetrVG zwingend vorgeschriebene Anspruch der betroffenen Arbeitnehmer auf den Nachteilsausgleich nicht nur gegen ihren Vertragsarbeitgeber, sondern gegen alle den Betrieb gemeinschaftlich führenden und daher für den Interessenausgleich verantwortlichen Unternehmen richte. Da dies jedoch nicht entscheidungserheblich war, hatte das Gericht hierüber nicht abschließend zu befinden.

22

Die seitens des Gerichts vorgenommene Unterscheidung zwischen der Verpflichtung der am gemeinsamen Betrieb beteiligten Unternehmen, gemeinsam einen Interessenausgleich zu versuchen und der Verpflichtung des Vertragsarbeitgebers, der den Schwellenwert überschreitet, einen Sozialplan abzuschließen, wird von einer starken Ansicht im Schrifttum befürwortet. Dabei wird die Pflicht, einen Interessenausgleich zu versuchen, bereits dann bejaht, wenn der Schwellenwert von „in der Regel“ 20 beschäftigen Arbeitnehmern im gemeinsamen Betrieb überschritten wird.[32] Hierfür spricht, dass im gemeinsamen Betrieb alle Arbeitgeber gemeinsam verpflichtet sind, im Rahmen der einheitlichen Leitung auch die Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu wahren.[33]

23

In der Praxis dürfte es sich – auch zur Vermeidung etwaiger Nachteilsausgleichsansprüche – bis zu einer abschließenden Entscheidung des BAG empfehlen, diese Ansicht zugrunde zu legen. Dann genügt es für die Pflicht, einen Interessenausgleich zu „versuchen“, wenn die Gesamtzahl der regelmäßig Beschäftigten im gemeinsamen Betrieb insgesamt über 20 liegt.

24

In Bezug auf den Abschluss des Sozialplans sprechen allerdings gute Gründe dafür, nach der Anzahl der Arbeitnehmer des jeweils betroffenen Unternehmens zu differenzieren,[34] und zwar insbesondere der gesetzgeberisch verfolgte Zweck, kleinere Unternehmen vor den finanziellen Belastungen des Sozialplans zu schützen.[35] Eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer kleinerer Trägerunternehmen kann hierin nicht gesehen werden. Sie werden insoweit nicht anders behandelt als andere Arbeitnehmer, die in Unternehmen mit regelmäßig weniger als 21 Arbeitnehmern beschäftigt sind. Kommt es hier zu Maßnahmen i.S.d. § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG scheitert ein Mitbestimmungsrecht auch in diesen Fällen an dem Schwellenwert gem. § 111 Satz 1 BetrVG. Auch das BAG hat in der Entscheidung vom 12.11.2002 deutlich gemacht, dass etwaige Sozialplanansprüche sich grundsätzlich nur gegen den vertraglichen Arbeitgeber richten, soweit nicht ausnahmsweise eine gesamtschuldnerische Inanspruchnahme vereinbart ist.[36] Vor diesem Hintergrund sprechen gute Gründe dafür, dass insoweit allein die Beschäftigtenzahl des Vertragsarbeitgebers maßgeblich ist.

b) Wesentliche Nachteile für die Arbeitnehmer

25

Das Vorliegen einer beteiligungspflichten Betriebsänderung setzt nach dem Wortlaut des § 111 Satz 1 BetrVG voraus, dass wesentliche Nachteile für die oder zumindest erhebliche Teile der Belegschaft entstehen können.

26

Soweit eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 BetrVG vorliegt, wird der Eintritt solcher Nachteile indes fingiert, ist also nicht gesondert zu prüfen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift, wonach Satz 3 nicht den Begriff der „Betriebsänderung“ schlechthin definiert, sondern den der „Betriebsänderung i.S.d. Satzes 1“.[37] Es gilt damit die unwiderlegliche Vermutung, dass die im Katalog des Satzes 3 genannten Fälle wesentliche Nachteile für die Belegschaft mit sich bringen. Die Beteiligungsrechte des Betriebsrates bei einer Betriebsänderung entfallen daher nicht deshalb, weil im Einzelfalle solche wesentlichen Nachteile nicht zu befürchten sind.[38] Ob ausgleichs- oder milderungswürdige Nachteile entstehen oder entstanden sind, ist bei der Aufstellung des Sozialplans zu prüfen und notfalls von der Einigungsstelle nach billigem Ermessen zu entscheiden (vgl. dazu Rn. 165 ff.).

27

Der Relativsatz in § 111 Satz 1 BetrVG hat nach der Rechtsprechung des BAG jedoch insoweit eine Bedeutung, als er bei der Auslegung der im Katalog des § 111 Satzes 3 BetrVG enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe wie „wesentliche“ Betriebsteile in den Nrn. 1 und 2 oder „grundlegend“ in den Nrn. 4 und 5 heranzuziehen ist und bei der Prüfung, ob eine Betriebsänderung i.S. dieses Kataloges vorliegt, in Zweifelfällen als „ein Stück Gesetzesbegründung“ das Anliegen des Gesetzgebers deutlich macht.[39]

c) Belegschaft oder erheblicher Teil der Belegschaft

28

Gemäß § 111 Satz 1 BetrVG ist weitere Voraussetzung der Mitbestimmung, dass von einer geplanten Betriebsänderung „die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft“ betroffen sind.

29

Ob ein erheblicher Teil der Belegschaft betroffen ist, richtet sich nach der Anzahl der von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer.[40] Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG sind hierbei die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG als Richtschnur heranzuziehen, allerdings mit der Maßgabe, dass in größeren Betrieben mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft betroffen sein müssen.[41]

30

Eine starre Frist für die Berechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nach den Vorgaben des § 17 KSchG existiert nicht. Nach der Rechtsprechung des BAG sollen geringfügige Unterschreitungen der „Richtzahlen“ des § 17 KSchG unbeachtlich sein, wobei eine Unterschreitung von 50 % als jedenfalls nicht mehr geringfügig bewertet wurde.[42]

31

Der im Rahmen des § 17 Abs. 1 KSchG maßgebliche Zeitraum (30 Kalendertage) ist nicht übertragbar.[43] Soweit ein Personalabbau in mehreren „Wellen“ erfolgt, ist vielmehr entscheidend, ob der Personalabbau auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht.[44] Maßgebender Anknüpfungspunkt für das Mitbestimmungsrecht ist die unternehmerische Entscheidung, aus der sich ergibt, wie viele Arbeitnehmer voraussichtlich insgesamt entlassen werden. Eine einheitliche Planungsentscheidung kann auch eine stufenweise Durchführung vorsehen. Der Unternehmer, der das Vorliegen einer einheitlichen Betriebsänderung bestreitet, welche die Richtzahlen des § 17 KSchG überschreitet, muss daher darlegen und beweisen, dass verschiedene Maßnahmen nicht Teil einer einheitlichen Unternehmerentscheidung sind. Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen mehreren Entlassungswellen stellt hierbei nach der Rechtsprechung des BAG ein wesentliches Indiz für eine von Anfang an einheitliche Planung dar.[45] Zwingend ist dies jedoch nicht,[46] denn eine spätere Entlassungswelle kann auch das Ergebnis einer neuen Planung sein. Dies gilt insbesondere, wenn nach der ersten Entlassungswelle neue, vom Arbeitgeber ursprünglich nicht vorgesehene und eingeplante Umstände eingetreten sind.[47] Plant der Arbeitgeber also zunächst nur Entlassungen, die nach ihrer Zahl noch keine Betriebseinschränkung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG darstellen, entstehen keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111 ff. BetrVG. Führt der Arbeitgeber zunächst die beabsichtigten Entlassungen durch, die allein noch keine Betriebsänderung darstellen, und fasst er erst danach auf Grund neuer Umstände den Entschluss zu weiteren Entlassungen, sind die Entlassungswellen mitbestimmungsrechtlich nicht zusammenzurechnen.[48]

32

Dies gilt jedoch nicht, wenn der Arbeitgeber vor der tatsächlichen Durchführung der Maßnahme seine Planung ändert und nun weitere Entlassungen beabsichtigt, die unter Zusammenrechnung mit den bereits geplanten, aber noch nicht durchgeführten Entlassungen die Grenzwerte des § 17 Abs. 1 KSchG überschreiten. Es handelt sich dann nach der Rechtsprechung des BAG um einen einheitlichen Vorgang, der zum Zeitpunkt der Planungsänderung die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach §§ 111 ff. BetrVG auslöst.[49]

33

Gegenstand der Mitbestimmung des Betriebsrats ist sowohl hinsichtlich eines Interessenausgleichs als auch eines Sozialplans die vom Arbeitgeber beabsichtigte, noch in der Zukunft liegende Betriebsänderung. Dementsprechend ist in §§ 111 Satz 1, 112 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Satz 1, 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG stets von der „geplanten” Betriebsänderung die Rede. Anknüpfungspunkt für die Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist die Planung des Arbeitgebers.[50] Maßnahmen, die später erst entschieden werden, können daher nicht nachträglich zu Lasten des Arbeitgebers zur Bejahung einer Betriebsänderung führen. Ebenso wenig genügt die bloße Tatsache, dass die mehreren Entscheidungen letztlich auf ein und dieselbe wirtschaftliche Entwicklung zurückgehen. Dies macht die jeweiligen Entscheidungen noch nicht zu einer einheitlichen Maßnahme.[51]

34

In Betrieben mit 20 oder weniger Arbeitnehmern kann auf die Zahlengrenzen des § 17 KSchG nicht ohne Weiteres zurück gegriffen werden, da hiernach wenigstens 20 Arbeitnehmer beschäftigt werden müssen. Im Schrifttum ist diese Frage umstritten. Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG seien fortzuschreiben, so dass eine Betriebsänderung vorliege, wenn 30 % bzw. ein Drittel der Belegschaft entlassen werde. Nach anderer Auffassung ist der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG zu halbieren mit der Folge, dass in Kleinbetrieben mit bis zu 20 Beschäftigten ein erheblicher Teil der Belegschaft von einer Betriebsänderung betroffen ist, wenn mindestens drei Arbeitnehmer betriebsbedingt ausscheiden. Die Gesetzesbegründung zum Betriebsverfassungsreformgesetz macht jedoch deutlich, dass mit der Anknüpfung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG an die Unternehmensgröße an den Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen einer konkreten Betriebsänderung nichts geändert werden sollte. Es war gerade nicht Zweck der Gesetzesänderung, für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben die Anforderungen an eine Betriebsänderung herabzusetzen. Es sollte lediglich verhindert werden, dass sich Unternehmen durch eine organisatorische Aufgliederung in einzelne Betriebseinheiten der Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 111 BetrVG entziehen. Hiervon ausgehend sprechen daher die besseren Gründe dafür, auch in Kleinbetrieben mit bis zu 20 Arbeitnehmern eine Betriebsänderung durch alleinigen Personalabbau nur dann anzunehmen, wenn hierdurch die Mindestzahl des § 112a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG – sechs Arbeitnehmer – erreicht wird.[52] Das BAG geht dementsprechend folgerichtig davon aus, dass in Kleinbetrieben mit bis zu 20 Arbeitnehmern für eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG durch alleinigen Personalabbau mindestens sechs Arbeitnehmer betroffen sein müssen.[53]

35

Nur dann, wenn dieser Schwellenwert überschritten ist, kann mithin davon ausgegangen werden, dass ein erheblicher Teil der Belegschaft betroffen ist. Eine Fortsetzung der Richtzahlen des § 17 Abs. 1 KSchG nach unten fortzusetzen, erscheint nicht sachgerecht, da § 111 BetrVG bei personellen Einzelmaßnahmen keine Anwendung finden kann und diese Grenze ansonsten verschwimmt.[54]

d) Bestehen eines Betriebsrats

36

Weitere Voraussetzung für die Beteiligungsrechte gemäß §§ 111 ff. ist grundsätzlich das Bestehen eines Betriebsrats in dem von der Maßnahme betroffenen Betrieb. Soweit es sich um eine betriebs- bzw. unternehmensübergreifende Maßnahme handelt, kann bei betriebsratslosen Betrieben allerdings eine originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates, oder des Konzernbetriebsrates bestehen.[55] Zu beachten ist dabei, dass aus der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für die Vereinbarung eines Interessenausgleichs nicht zwingend die gesetzliche Zuständigkeit für den Abschluss eines Sozialplans folgt. Dafür ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 BetrVG gesondert zu prüfen. Ob danach ein zwingendes Bedürfnis nach einer zumindest betriebsübergreifenden Regelung besteht, bestimmt auch der Inhalt des Interessenausgleichs (vgl. dazu Rn. 132).[56]

37

Existiert lediglich ein Betriebsrat für einen Betrieb des Gemeinschaftsbetriebs, ist dieser nicht nach §§ 111, 112 BetrVG zu beteiligen, da ihm sonst ein Mitbestimmungsrecht für eine Organisationseinheit zugestanden würde, für die er nicht gewählt worden ist und für die er demgemäß auch nicht über ein Mandat aller zu dieser Organisationseinheit gehörenden Arbeitnehmer verfügt.[57]

38

Wird ein bisher betriebsratsloser Betrieb stillgelegt oder umstrukturiert, so kann ein erst während der Durchführung der Betriebsstillegung gewählter Betriebsrat die Aufstellung eines Sozialplans nicht mehr verlangen.[58] Entscheidender Zeitpunkt für das Bestehen des Betriebsrats ist insoweit der Entschluss des Arbeitgebers, nicht der Beginn der Umsetzung.[59] Dies hat das BAG in seiner Entscheidung vom 28.10.1992 klargestellt und zutreffend darauf hingewiesen, dass Beteiligungsrechte des Betriebsrates und damit die Pflicht des Arbeitgebers, den Betriebsrat zu beteiligen, in dem Moment entstehen, in dem sich derjenige Tatbestand verwirklicht, an den das Beteiligungsrecht anknüpft. Das ist bei den Beteiligungsrechten des Betriebsrates nach den §§ 111 ff. BetrVG die geplante Betriebsänderung. Eine solche geplante Betriebsänderung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber aufgrund abgeschlossener Prüfungen und Vorüberlegungen grundsätzlich zu einer Betriebsänderung entschlossen ist. Von diesem Zeitpunkt an hat er den Betriebsrat zu unterrichten und die so geplante Betriebsänderung mit ihm zu beraten. Besteht zu diesem Zeitpunkt kein Betriebsrat im Betrieb, können auch Beteiligungsrechte des Betriebsrates an der geplanten Betriebsänderung nicht gegeben sein.[60]

39

Das gilt auch dann, wenn dem Arbeitgeber im Zeitpunkt seines Entschlusses bekannt war, dass im Betrieb ein Betriebsrat gewählt werden soll.[61] Darauf, ob die Betriebsänderung bei Konstituierung des Betriebsrates bereits zum Teil umgesetzt wurde und zumindest zum Teil Kündigungen ausgesprochen wurden, kommt es hierbei nicht an. Das LAG Hamm hat in seiner Entscheidung vom 4.10.2010 vielmehr zutreffend festgehalten, dass ein Betriebsrat, der erst nach Abschluss der Planungen des Arbeitgebers und nach Beginn der Durchführung einer Betriebsstilllegung errichtet worden ist, Verhandlungen über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan nicht mehr verlangen kann, auch wenn die Kündigungen der Belegschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt ausgesprochen werden.[62]

40

Ein erst nach dem Beginn der Durchführung einer Betriebsänderung gewählter Betriebsrat ist für den Abschluss eines Interessenausgleichs anlässlich dieser Maßnahme im Sinne von § 98 Abs. 1 ArbGG offensichtlich unzuständig. Hinsichtlich eines Sozialplans kann nach dem derzeitigen Stand der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur ein Einigungsstellenbestellungsantrag dagegen nicht wegen offensichtlicher Unzuständigkeit der Einigungsstelle zurückgewiesen werden.[63]

41

Führt die Betriebsänderung selbst zur Auflösung des Betriebsrats, etwa bei einer Betriebsaufspaltung oder Betriebsschließung, so werden dadurch die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nicht tangiert. Trotz der an sich gegebenen Beendigung der Amtszeit bleibt ein Restmandat (vgl. dazu ausführlich Rn. 357 ff.).[64]

e) Tendenzbetriebe

42

Auf Tendenzbetriebe nach § 118 BetrVG, d.h. Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen, wie z.B. Zeitungs- und Zeitschriftenverlage[65], finden die §§ 111 bis 113 BetrVG nur insoweit Anwendung, als sie den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile für die Arbeitnehmer infolge von Betriebsänderungen regeln (§ 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).[66] Das bedeutet, dass in diesen Betrieben kein Interessenausgleich abgeschlossen werden muss. Allerdings wird die Unterrichtung über die geplante Betriebsänderung hierdurch nicht entbehrlich. Das gilt auch für das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG (vgl. dazu ausführlich Rn. 305 ff.).

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG › 2. Tatbestände des § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG

2. Tatbestände des § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG

43

Die Aufzählung in Satz 3 des § 111 BetrVG ist nach umstrittener, aber zutreffender Ansicht abschließend.[67] Hierfür spricht der Wortlaut von Satz 3, wonach die dort genannten Maßnahmen nicht als solche gekennzeichnet sind, die „insbesondere“ unter Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG fallen.[68] Aufgrund des recht weiten Anwendungsbereichs des Katalogs in § 111 Satz 3 Nrn. 1 bis 5 BetrVG dürfte der Streit aber in der Tat eher theoretischer Natur sein.[69]

44

Der Betriebsbegriff i.S.d. § 111 BetrVG ist der allgemeine Betriebsbegriff des BetrVG, wie er durch die Regelungen in §§ 1, 4 BetrVG konkretisiert wird.

45

Betrieb i.S.d. BetrVG ist nach der ständigen Rechtsprechung des BAG eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden.[70] Ein Betriebsteil ist zwar auf den Zweck des Hauptbetriebs ausgerichtet und in dessen Organisation eingegliedert, ihm gegenüber aber organisatorisch abgrenzbar und relativ verselbstständigt. Für die Abgrenzung von Betrieb und Betriebsteil ist der Grad der Verselbstständigung entscheidend, der im Umfang der Leitungsmacht zum Ausdruck kommt. Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf alle wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten, handelt es sich um einen eigenständigen Betrieb i.S.v. § 1 BetrVG.[71]

46

Daher gilt auch ein betriebsratsfähiger Betriebsteil i.S.d. § 4 BetrVG als selbstständiger Betrieb i.S.d. § 111 BetrVG, bei dessen Schließung unabhängig von den Zahlen des § 17 KSchG eine „Betriebsstilllegung“ anzunehmen ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Betriebsbegriff bei Betriebsratswahlen verkannt wurde, aber eine fehlerhaft erfolgte Wahl des Betriebsrats nicht angefochten wurde.[72]

a) Betriebsstilllegung

47

Unter einer Betriebsstilllegung ist die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zu verstehen, die ihre Veranlassung und zugleich ihren unmittelbaren Ausdruck darin findet, dass der Arbeitgeber die wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, den bisherigen Betriebszweck dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen.[73]

48

Die Weiterbeschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer mit Aufräum- oder Abwicklungsarbeiten steht der Annahme einer Stilllegung nicht entgegen.[74] Das gilt auch dann, wenn wegen technischer Besonderheiten, z.B. aufgrund komplizierter Abbauarbeiten, eine größere Zahl von Mitarbeitern erforderlich ist.[75] Hierdurch wird der Stilllegungsentschluss nicht in Frage gestellt. Im Gegenteil: gerade in dem Abbau der Anlagen und Erledigung der Restarbeiten, die an Stelle der früheren Betriebstätigkeit getreten sind, findet die Auflösung der Produktions- und Betriebsgemeinschaft ihren Ausdruck.

49

Eine Betriebsstilllegung liegt ferner auch dann vor, wenn die Auflösung der Betriebs- und Produktionsgemeinschaft unter Aufgabe des Betriebszwecks zwar nicht von unbestimmter Dauer ist, sondern für eine im Voraus festgelegte, aber relativ lange Zeit erfolgt.[76] Entscheidend ist, ob die Auflösung der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Betriebs- und Produktionsgemeinschaft ihre Veranlassung und zugleich ihren sichtbaren Ausdruck darin findet, dass der Unternehmer die bisherige wirtschaftliche Betätigung in der ernstlichen Absicht einstellt, die Weiterverfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd oder für eine ihrer Bauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne aufzugeben.[77] Dem steht die kurzfristige Weiterbeschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer mit Abwicklungs- oder Aufräumungsarbeiten nicht entgegen.[78]

50

Andererseits spricht nach der Rechtsprechung des BAG bei „alsbaldiger Wiedereröffnung“ des Betriebes eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte Stilllegungsabsicht.[79] Ob eine – ggf. nur vorübergehende – Betriebsstillegung oder eine unerhebliche Betriebsunterbrechung vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.

51

Beispiel:

Nach der Rechtsprechung können etwa Zeiträume von zehn Monaten[80] bzw. neun Monaten[81] je nach Lage des Einzelfalles als erheblich erachtet werden.

52

Bei einer von vornherein zeitlich begrenzten Arbeitsaufgabe (z.B. aufgrund von Umbauarbeiten, Saisonbetriebe) liegt ebenfalls keine Betriebsänderung vor.[82] Hierdurch wird die betriebliche Organisation und Produktionsgemeinschaft in ihrem Fortbestand nicht berührt.

53

Die Veräußerung des Betriebs allein ist keine Betriebsstillegung, weil die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfindet. Führt der Erwerber den Betrieb nicht fort, wozu er auch nicht verpflichtet ist, so liegt erst in diesem Entschluss und nicht schon in der Betriebsveräußerung die Stilllegung. Eine Betriebsstilllegung und ein Betriebsübergang nach § 613a BGB schließen sich gegenseitig aus (vgl. dazu auch Rn. 104).[83]

b) Stilllegung wesentlicher Betriebsteile

54

Die Stilllegung oder Einschränkung eines Betriebsteils ist dann eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, wenn ein wesentlicher Betriebsteil betroffen ist. Unter Betriebsteil ist keine Betriebsabteilung i.S.d. § 4 BetrVG, § 15 Abs. 5 KSchG zu verstehen, so dass kein eigenständiger oder abgeschlossener Bereich betroffen sein muss. Als erforderlich, aber auch ausreichend wird vielmehr eine räumlich oder organisatorisch abgrenzbare Einheit in der Betriebsorganisation angesehen.[84]

55

Diese muss für den ganzen Betrieb „wesentlich“ sein, wobei ebenso wie für den Begriff „erhebliche Teile der Belegschaft“ (s. Rn. 28) auch für den Begriff „wesentlicher Betriebsteil“ grundsätzlich auf die Zahlenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG abzustellen ist.[85] Ein Betriebsteil ist danach grundsätzlich nur dann ein wesentlicher i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG, wenn in ihm auch eine erhebliche Zahl (i.S. v. § 17 Abs. 1 KSchG) der Arbeitnehmer des Betriebes beschäftigt wird.[86] Bei größeren Betrieben wird zudem verlangt, dass in dem betreffenden Betriebsteil mindestens 5 % der Belegschaft beschäftigt sind.[87] Auch hier werden die Zahlenwerte des § 17 KSchG aber als Richtwerte und nicht als absolute Zahlengrenzen verstanden, so dass bei geringfügigen Abweichungen eine Gesamtbetrachtung erforderlich ist, die auch die wirtschaftliche Bedeutung für den Gesamtbetrieb berücksichtigt.[88]

56

Ob ein Betriebsteil unabhängig von dem Überschreiten der Schwellenwerte unter Berücksichtigung anderer Umstände, insbesondere seiner Bedeutung für den Gesamtbetrieb in der Gesamtschau als wesentlicher Betriebsteil angesehen werden kann und damit die wirtschaftliche oder sonstige Bedeutung eines Betriebsteils mit in die Prüfung einbezogen werden kann (qualitative Betrachtung), hat das BAG bisher offen gelassen.[89]

57

Abgelehnt hat das BAG in den bisher entschiedenen Fällen jedoch die Möglichkeit, einen Betriebsteil ausschließlich auf andere Umstände zu stützen.[90] Danach ist ein Betriebsteil insbesondere nicht allein deswegen ein wesentlicher Betriebsteil, weil in ihm ein notwendiges Vorprodukt gefertigt wird.[91] Unabhängig von seiner Größe ist nach Ansicht des BAG zudem auch die Auflösung einer betriebseigenen Reinigungsabteilung einer Druckerei und die Übertragung der Reinigungsarbeiten auf eine Fremdfirma keine Stilllegung eines wesentlichen Betriebsteiles, wenn in der Reinigungsabteilung nicht ein erheblicher Teil der Belegschaft beschäftigt wird.[92] Es bleibt jedoch stets zu prüfen, ob nicht eine andere Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 BetrVG vorliegt.

58

Abzugrenzen ist die Betriebsstillegung auch zum Fall einer Verlegung des Betriebs. Bleibt die Belegschaft erhalten, d.h. wird der wesentliche Teil der bisherigen Belegschaft am neuen Standort weiterbeschäftigt, handelt es sich um eine bloße Verlegung.[93] Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn eine nicht unerhebliche räumliche Verlegung des Betriebes vorgenommen, die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich und rechtsbeständig aufgelöst und der Betrieb an dem neuen Ort mit einer im wesentlichen neuen Belegschaft fortgeführt wird, die dort neu eingestellt wird. Dann kann es sich um eine Stilllegung und anschließende Neuerrichtung handeln.[94] Die Abgrenzung ist von Bedeutung für die Beendigung des Betriebsratsamtes und den Kündigungsschutz der Betriebsräte.

c) Einschränkung des Betriebs oder eines wesentlichen Betriebsteils

59

Eine Einschränkung des Betriebs liegt vor, wenn der Betriebszweck zwar weiterverfolgt wird, dies jedoch unter einer nicht nur vorübergehenden Herabsetzung der Betriebsleistung geschieht. Nach der Rechtsprechung des BAG kann dies sowohl durch eine Verringerung der sächlichen Betriebsmittel als auch durch eine Einschränkung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer und damit der personellen Leistungsfähigkeit des Betriebes bedingt sein.[95] Hierunter kann die Stilllegung von größeren Maschinen oder die Verringerung der Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer fallen.[96] Eine nur vorübergehende geringere Auslastung der Betriebsanlagen ohne nennenswerte Verminderung des Personals genügt jedoch nicht,[97] ebenso wenig genügt eine betriebstypische Schwankung (Winterpause, Sommerloch).[98]

d) Betriebseinschränkung durch bloßen Personalabbau

60

Eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG kann auch in einem bloßen Personalabbau liegen. Dies zeigt die Regelung in § 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Voraussetzung für die Annahme einer Einschränkung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG ist, dass der Personalabbau eine relevante Zahl von Arbeitnehmern erfasst. Maßgebend sind dafür die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG; in größeren Betrieben mit mehr als 600 Arbeitnehmern müssen allerdings mindestens 5 % der Belegschaft betroffen sein.[99] In Kleinbetrieben mit bis zu 20 Arbeitnehmern müssen für eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG durch alleinigen Personalabbau nach der Rechtsprechung des BAG mindestens sechs Arbeitnehmer betroffen sein.[100]

61

Damit sind bei der Beantwortung der Frage, ob ein bloßer Personalabbau zugleich eine Betriebseinschränkung darstellt, als Orientierungsgrößen folgende Schwellenwerte zu berücksichtigen:

Betriebsgröße	Umfang des Personalabbaus
21 bis 59 Arbeitnehmer	mindestens 6 Arbeitnehmer
60 bis 499 Arbeitnehmer	10 % der Belegschaft oder mehr als 25 Arbeitnehmer
500 bis 599 Arbeitnehmer	mindestens 30 Arbeitnehmer
mehr als 600 Arbeitnehmer	mindestens 5 % er Belegschaft

62

Werden die vorstehenden genannten Zahlengrenzen erreicht, oder nur geringfügig unterschritten,[101] kann auch der bloße Personalabbau als Einschränkung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen einzustufen sein. Die in § 112a Abs. 1 Satz 1 BetrVG genannten höheren Zahlengrenzen sind für das Vorliegen einer Betriebsänderung nicht relevant. Die Regelung des § 112a BetrVG ist nur maßgeblich für die Frage, ob beim bloßen Personalabbau ein Sozialplan über die Einigungsstelle erzwungen werden kann.[102]

63

Dies gilt auch dann, wenn für den Abschluss des Interessenausgleichs gem. § 50 Abs. 1 BetrVG der Gesamtbetriebsrat zuständig ist.[103]Ob Änderungskündigungen bei der Ermittlung des Umfangs des Personalabbaus zu mitzuzählen sind, ist umstritten.[104] Zum Teil wird danach differenziert, ob die Änderungskündigung zumindest unter Vorbehalt angenommen wurde (dann zählt der betreffende Arbeitnehmer nicht mit) oder das Änderungsangebot abgelehnt wird, so dass die Änderungskündigung zur Beendigungskündigung wird (dann ist die Änderungskündigung mitzuzählen).[105] Die höhere Planungssicherheit spricht indes dafür, jede Änderungskündigung zu berücksichtigen. Für die Praxis wird man zudem nicht unberücksichtigt lassen können, dass das BAG den Streit im Rahmen des § 17 Abs. 1 KSchG am 20.2.2014 entschieden hat und Änderungskündigungen danach unabhängig davon zu den anzeigepflichtigen „Entlassungen“ gehören, ob sie unter Vorbehalt angenommen werden.[106] Durch die Annahmeerklärung fällt – so das BAG – weder die Anzeigepflicht rückwirkend weg, noch wird eine erfolgte Anzeige gegenstandslos. Geht man davon aus, dass Kündigungen den Zeitpunkt der Umsetzung einer Betriebsänderung markieren und – schon zur Vermeidung von Nachteilsausgleichsansprüchen – vorher zu klären ist, ob eine Betriebsänderung vorliegt, wird man entsprechendes in der Praxis auch für die Bestimmung der Schwellenwerte im Rahmen des § 111 BetrVG anzunehmen haben.

64

Zu berücksichtigen sind auch Entlassungen von Arbeitnehmern, die nur deshalb gekündigt werden müssen, weil sie dem Übergang auf einen Betriebsteilerwerber (§ 613a BGB) widersprochen haben und eine Beschäftigungsmöglichkeit im Restbetrieb nicht besteht. Hiervon wird man angesichts der bisherigen Rechtsprechung des BAG zumindest dann ausgehen müssen, wenn ohnehin geplant ist, den Betrieb stillzulegen und spätestens nach dem Widerspruch die Schwellenwerte für eine Betriebsänderung überschritten werden.[107] Auch die Möglichkeit, dass Arbeitnehmer widersprechen und die Schwellenwerte der zu entlassenden Arbeitnehmer bei einer Zusammenrechnung mit diesen überschritten werden, muss man in solchen Fällen also im Blick behalten. Widerspricht eine größere Anzahl von Arbeitnehmern einem Betriebsübergang und müssen diese daraufhin beim Veräußerer betriebsbedingt entlassen werden, weil eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht, ohne dass die Stilllegung des Restbetriebs ohnehin geplant gewesen ist, kann hierin eine neue bzw. eigenständige Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG liegen.[108]

65

Bei der Berechnung der von dem Personalabbau betroffenen Arbeitnehmer sind nicht nur Arbeitnehmer zu berücksichtigen, deren Arbeitsverhältnis aufgrund von betriebsbedingten Kündigungen des Arbeitgebers endet, sondern auch solche, die sich auf Veranlassung des Arbeitgebers zum Abschluss von Aufhebungsverträgen bzw. Eigenkündigungen entschließen.[109] Entscheidend ist hierbei, ob der Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers davon ausgehen durfte, mit der eigenen Initiative nur der notwendig werdenden betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers zuvor zu kommen.[110] Eine Eigenkündigung ist in der Regel dann durch eine geplante Betriebsänderung veranlasst, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mitgeteilt hat, er habe für ihn nach Durchführung der Betriebsänderung keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr.[111]

66

Nicht mitzuzählen sind Arbeitnehmer, die aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen entlassen werden oder deren Arbeitsverhältnis infolge Fristablauf enden.[112]

67

Eine Betriebseinschränkung liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber lediglich bekannt gibt, dass er in der nächsten Zeit das Personal durch natürliche Fluktuation, Verzicht auf Neueinstellungen und Unterlassen von Ausbildungsaktivitäten reduzieren möchte. Eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG verlangt die Planung konkreter Änderungen für bestehende Arbeitsverhältnisse. Daran fehlt es bei dieser Form von Personalplanung.[113] (Noch) keine Betriebsänderung beinhaltet auch die Unternehmerentscheidung, ein Nachfolgeprodukt im Ausland fertigen zu lassen.[114]

68

Anknüpfungspunkt für die Beteiligungsrechte des Betriebsrats ist die Planung des Arbeitgebers. Bei einem stufenweisen Personalabbau ist daher entscheidend, ob er auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruht (vgl. dazu bereits Rn. 28).[115] Führt der Arbeitgeber zunächst die beabsichtigten Entlassungen durch, die allein noch keine Betriebsänderung darstellen, und fasst er erst danach auf Grund neuer Umstände den Entschluss zu weiteren Entlassungen, sind die Entlassungswellen mitbestimmungsrechtlich nicht zusammenzurechnen.[116]

69

In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Mitbestimmung grundsätzlich stattfinden soll, bevor die Betriebsänderung durchgeführt ist.[117] Allein der Umstand, dass es nachträglich zu weiteren Entlassungen kommt, führt daher nicht per se zu einer Zusammenrechnung.[118] Die bei einer neuen Planung bereits durchgeführten Maßnahmen sind für die Mitbestimmungsrechte nach § 111 BetrVG grundsätzlich ohne Belang.[119] Das gilt auch für die Sozialplanpflichtigkeit einer Maßnahme.[120]

e) Betriebsverlegung

70

Unter der Verlegung eines Betriebs versteht man jede wesentliche Veränderung der örtlichen Lage des Betriebs oder Betriebsteils unter Weiterbeschäftigung der gesamten oder des größeren Teils der Belegschaft.[121] Nur geringfügige Veränderungen der örtlichen Lage scheiden aus, etwa der Umzug in einem Gebäude oder in ein Gebäude in der Nähe der alten Betriebsstätte (Umzug auf die andere Straßenseite).[122] Ausreichend ist nach der Rechtsprechung hingegen eine Verlegung des Betriebs vom Zentrum einer Großstadt an den Stadtrand mit 4,3 km Entfernung[123] oder bei einem Umzug innerhalb einer Großstadt ein Entfernungsunterschied von 5,5 km.[124] Eine Anwendung des § 111 Satz 3 Nr. 2 BetrVG auf Betriebe, die ihren Standort ohnehin ständig wechseln scheidet aus (z.B. Wanderzirkus, Baustellen etc.).[125]

71

Werden Teile der Belegschaft am neuen Standort nicht weiterbeschäftigt, ist die Betriebsverlegung von der Betriebsstilllegung abzugrenzen. Nach Ansicht des BAG stellt eine erhebliche räumliche Verlegung des Betriebs eine Betriebsstilllegung dar, wenn die alte Betriebsgemeinschaft tatsächlich rechtsbeständig aufgelöst wird und der Aufbau einer im Wesentlichen neuen Betriebsgemeinschaft am neuen Betriebssitz erfolgt.[126]

72

Bei einer Verlegung an einen „räumlich weit entfernten“ Ort i.S.d. § 4 Abs. 1 BetrVG ist in der Regel von einer Betriebsschließung auszugehen.[127] Es handelt sich dann um eine Stilllegung mit anschließender Neuerrichtung.[128] Die Abgrenzung hat in erster Linie Bedeutung für die mögliche Beendigung der Amtszeit des Betriebsrats (bei einer Stilllegung), die Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen sowie zugleich den Sonderkündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern nach § 15 Abs. 4 KSchG, weshalb Betriebsräte in der Praxis häufig darauf bestehen, dass der Interessenausgleich von einer Verlegung spricht, nicht von einer Stilllegung. Richtigerweise ist auch in solchen Fällen stets zu prüfen, ob die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft durch die Maßnahmen aufgelöst wird, oder nicht. Im Falle einer Verlagerung ins Ausland ist nach zutreffender Ansicht stets von einer Stilllegung auszugehen.[129]

f) Zusammenschluss und Spaltung von Betrieben

aa) Zusammenschluss

73

Der Zusammenschluss von Betrieben i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG ist dann zu bejahen, wenn durch Änderungen auf der betrieblichen Ebene zwei Betriebe zu einem verbunden werden, beide also ihre Identität verlieren und gemeinsam einen neuen Betrieb bilden.[130] In diesem Fall ist zuständiger Verhandlungspartner regelmäßig der Gesamtbetriebsrat bzw. der Konzernbetriebsrat, wenn die Betriebe verschiedenen Unternehmen desselben Konzerns angehören.[131]

74

Ein Zusammenschluss liegt zudem dann vor, wenn ein Betrieb unter Verlust seiner Identität durch einen anderen aufgenommen wird[132]

75

In beiden Fällen (Zusammenführung oder Aufnahme durch einen anderen Betrieb) kommt es entscheidend darauf an, ob sich die Leitungsorganisation entsprechend ändert und die Betriebsidentität im Zuge der Übertragung bzw. der Zusammenführung erhalten bleibt, oder nicht.[133]

76

Gehören die beiden Betriebe unterschiedlichen Unternehmen an, kommt es für die Bejahung eines Zusammenschlusses i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG darauf an, ob eine einheitliche Leitung etabliert wird. Dann entsteht ein Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG).[134] Erforderlich ist eine einheitliche Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten[135]. Eine Verschmelzung zweier Unternehmen fällt als solche nicht unter § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG, es sei denn, sie hätte Auswirkungen auch auf der betrieblichen Ebene[136].

bb) Spaltung

77

Eine Spaltung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG kann sowohl durch eine Aufspaltung des Betriebs als auch durch die Abspaltung von Betriebsteilen erfolgen.[137] In Fällen der Aufspaltung wird der Ursprungsbetrieb aufgelöst. Der Betriebsrat erhält unter den Voraussetzungen des § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG eine zeitlich befristetes Übergangsmandat in den Betriebsteilen und behält nach § 21b BetrVG ein Restmandat für den Ursprungsbetrieb.[138] In Fällen der Abspaltung besteht der Ursprungsbetrieb fort. Sein Betriebsrat bleibt im Amt und hat hinsichtlich der Abspaltung nach §§ 111 ff. BetrVG mitzubestimmen. Für die abgespaltenen Teile hat er, sofern die Voraussetzungen des § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliegen, ein zeitlich befristetes Übergangsmandat (vgl. dazu auch Rn. 360).[139]

78

Die Spaltung von Betrieben erfasst damit neben der unternehmensinternen Betriebsaufspaltung durch Änderung der Organisationsstrukturen auch die unternehmensübergreifende „Betriebsaufspaltung“, etwa im Wege einer Herauslösung eines Betriebsteils aus einer bestehenden Organisationseinheit und der Übertragung auf einen anderen Inhaber i.S.d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB.[140] Das gilt selbst dann, wenn ein abgespaltener Betriebsteil anschließend in einen anderen Betrieb eingegliedert wird und dabei untergeht, d.h. seine Betriebsidentität beim Erwerber verliert.[141]

79

Nach Ansicht des BAG soll es hierbei – anders als bei einer Teil-Betriebsstilllegung – nicht darauf ankommen, ob ein „wesentlicher“ Betriebsteil (vgl. dazu Rn. 54) betroffen ist.[142] Dies stellt nach Ansicht des BAG deshalb keinen Wertungswiderspruch dar, weil der unterschiedlichen Behandlung dieser Fälle die „typisierende gesetzgeberische Einschätzung“ zugrunde liege, eine Spaltung betreffe anders als eine Teilstilllegung regelmäßig nicht nur den stillgelegten Teil, sondern den gesamten Betrieb.[143]

80

Ob sich die Übertragung des Betriebsteils im Wege der Einzelrechtsnachfolge unmittelbar gemäß § 613a BGB (Asset Deal) oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach dem Umwandlungsgesetz vollzieht (Spaltung gem. §§ 123 ff. UmwG)[144], ist nicht entscheidend, sofern hierdurch eine einheitliche Organisationseinheit in (mindestens) zwei verschiedene Einheiten aufgespalten wird. Nicht erfasst wird hingegen die in § 133 UmwG, §§ 1 Abs. 2 Nr. 2, 106 BetrVG geregelte Aufspaltung von Unternehmen, etwa in Besitzgesellschaft (ohne eigenen Betrieb) und Betriebsgesellschaft.[145]

81

Klargestellt hat das BAG allerdings, dass „Bagatellausgründungen“ ausgenommen sind, wenngleich es offen gelassen hat, unter welchen Voraussetzungen solche Bagatellausgliederungen vorliegen.[146] Ausreichend ist nach Ansicht des BAG jedenfalls, wenn es sich um eine veräußerungsfähige Einheit handelt.[147] Diese ist – so das BAG – regelmäßig erst bei einer „wirtschaftlich relevanten Größenordnung“ und einer „abgrenzbaren, eigenständigen Struktur“ gegeben. Die Ausgliederung im Zusammenhang mit einer solchen Übertragung erfüllt daher regelmäßig auch den Begriff der Spaltung. Welche Schwellenwerte hierfür maßgeblich sein sollen, hat das Gericht nicht abschließend entschieden. Zur Orientierung wird man aber auch hier die Zahlengrenzen des § 17 Abs. 1 KSchG heranziehen können. Dafür spricht, dass das Gericht in der Entscheidung von 1996 eine Spaltung i.S.d. § 111 Satz 2 Nr. 3 BetrVG a.F. (jetzt: § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG) auch deswegen bejaht hat, weil der Betriebsteil „fast den Voraussetzungen des § 17 KSchG“ genügte, die für die Bestimmung einer grundlegenden Änderung oder Verlegung eines wesentlichen Betriebsteils indiziell herangezogen werden. Mit zwei Arbeitnehmern mehr als nach § 17 KSchG maßgeblich werde der Schwellenwert nur „knapp“ unterschritten. Auch deshalb könne – so das BAG – von einer Bagatellausgliederung keine Rede sein. Auch weitergehende Abweichungen sind allerdings denkbar, so hat das BAG in der Entscheidung vom 18.3.2008 eine Bagatellausgliederung verneint, obwohl in dem abgespaltenen Betriebsteil lediglich 10 von 390 Arbeitnehmern beschäftigt wurden.[148]

82

Geht die Spaltung eines Betriebs mit einem Betriebsteilübergang einher, besteht nicht per se eine Sozialplanpflicht. Hier gilt nichts anderes als bei der Übertragung des gesamten Betriebs. Danach kann der Betriebsrat gemäß § 112 BetrVG nur wegen der wirtschaftlichen Nachteile „infolge der geplanten Betriebsänderung“ einen Sozialplan verlangen. Sonstige Nachteile, die nicht aus der Betriebsänderung selbst folgen, gehören nicht dazu (z.B. eine Verringerung der Haftungsmasse bei dem Betriebserwerber sowie dessen befristete Befreiung von der Sozialplanpflicht nach § 112a Abs 2 BetrVG, vgl. dazu auch nachstehend unter Rn. 165 ff.).[149]

83

Wenn sich die Maßnahme darin erschöpft, die betriebliche Tätigkeit eines Betriebsteils zu beenden, ohne dass dessen Substrat erhalten bleibt, liegt keine Spaltung vor, sondern eine teilweise Schließung eines Betriebs, die nicht von § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG erfasst wird.[150] Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber die Ausführung bestimmter Aufgaben selbst einstellt und diese sodann von einer anderen Gesellschaft fortgesetzt werden. Solange es sich lediglich um eine Auftragsnachfolge handelt und die Voraussetzungen für einen Betriebsteilübergang weder durch Übernahme von Personal noch etwaigen wesentliche Betriebsmittel erfüllt sind, scheidet in solchen Fällen die Annahme einer mitbestimmungspflichten Spaltung aus.[151] Der Betriebsteil wird dann nicht zum Zwecke der Veräußerung ausgegliedert, sondern es wird der in diesem Betriebsteil verfolgte Zweck eingestellt.[152]

84

Da es auf die Spaltung von Betrieben und nicht auf die Spaltung von Unternehmen ankommt, greift § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG auch dann nicht ein, wenn ein Betrieb nach einer Unternehmensaufspaltung unberührt bleibt und als Gemeinschaftsbetrieb der beiden Unternehmen fortgeführt wird.[153]

85

Dies eröffnet Gestaltungsmöglichkeiten im Zuge von Umstrukturierungen, wobei in der Praxis häufig nicht die Vermeidung etwaiger Interessenausgleichsverhandlungen im Vordergrund stehen, sondern auch andere strategische Erwägungen, etwa die Überlegung, hierdurch einen längerfristigen unternehmensübergreifender Einsatz von Mitarbeitern jenseits der Vorgaben des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu ermöglichen.

g) Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen

86

Eine Änderung der Betriebsorganisation i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG liegt vor, wenn der Betriebsaufbau, insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Verantwortung, umgewandelt wird.[154] Damit können etwa die Zentralisierung oder Dezentralisierung von Zuständigkeiten, die Neugliederung von Betriebsabteilungen oder die Spaltung eines Betriebs unter § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG fallen (neben Nr. 3).[155]

87

Grundlegend ist die Änderung aber nur dann, wenn sie sich auf den Betriebsablauf in erheblicher Weise auswirkt. Maßgeblich hierfür ist der Grad der Veränderung.[156] Die Änderung muss in ihrer Gesamtschau von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sein.[157] Es kommt nach zutreffender Ansicht vielmehr entscheidend darauf an, ob die Änderung einschneidende Auswirkungen auf den Betriebsablauf, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat.[158]

88

Zu verneinen ist eine „grundlegende“ Änderung daher etwa dann, wenn die Maßnahme nur den Leiter eines Bereichs betrifft, dessen Arbeitsplatz entfällt und die Aufgaben auf andere Mitarbeiter umverteilt werden. Das gilt selbst dann, wenn die Mitarbeiter des Bereichs neue Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten bekommen, d.h. neue Vorgesetzte und neue Berichtslinien, sofern mit diesen Änderungen nicht einschneidende Auswirkungen auf den Betriebsablauf im gesamten Betrieb oder dem betroffenen Bereich in erheblichem Ausmaß verbunden sind.[159]

89

Beispiele:

Abgelehnt hat das BAG eine grundlegende Änderung der Betriebsorganisation etwa bei einer Ausgliederung und Stilllegung einer technischen Anzeigenproduktion eines Verlags, da sich hierdurch an der Arbeitsweise und den Arbeitsbedingungen des ganz überwiegenden Teils der Belegschaft nichts änderte.[160]

Nach einer in der Literatur zum Teil vertretenen weiten Auffassung soll allerdings bereits der Übergang zur Gruppenarbeit ausreichend sein können.[161]

Auch das „Outsourcing“ bzw. die Vergabe von Aufgaben an externe Handelsvertreter soll unter § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG fallen können; dies hat das BAG zumindest in einem Fall angenommen, in dem der mit eigenen Angestellten durchgeführte Anzeigendienst zugunsten des Aufbaus eines Netzes selbstständiger Handelsvertreter mit neu zugeschnittenen Zuständigkeitsgebieten aufgegeben wurde und dies – so das BAG – „wegen des damit einhergehenden Verlustes betrieblicher Arbeitsplätze“ zugleich „mit einer erheblichen Umgestaltung des Betriebsaufbaus und -ablaufs“ verbunden war.[162]

90

Diese Beispiele zeigen: Es ist stets zu prüfen, ob die Maßnahme, etwa das „Outsourcing“ von Aufgaben einer Betriebsabteilung, tatsächlich mit entsprechenden einschneidenden Änderungen für die verbleibenden Mitarbeiter verbunden ist.

91

Eine grundlegende Änderung des Betriebszwecks setzt eine nachhaltige Veränderung der arbeitstechnischen und nicht nur wirtschaftlichen Zwecksetzung des Betriebes voraus.[163] Hierunter fallen die Aufgabe, die Ersetzung oder eine Ergänzung des Betriebszwecks.[164]

92

Beispiele:

Dies ist etwa der Fall, wenn von der Motorrad- auf die Kraftwagenproduktion übergegangen wird, nicht aber wenn lediglich ein verbesserter Typ eines Motorrads hergestellt wird.

Das BAG hat eine grundlegende Änderung des Betriebszwecks auch dann verneint, wenn in einem Schlachthof dazu übergegangen wird, nur noch Schweine zu schlachten.[165]

Andererseits hat das Gericht eine grundlegende Änderung des Betriebszwecks bejaht, wenn in einem Spielcasino neben dem herkömmlichen Glücksspiel an Spieltischen in einem besonderen Saal mit eigenem Zugang das Spiel an Automaten angeboten wird.[166]

Auch die Herstellung von Geländewagen oder Motorrädern anstelle oder zusätzlich zur Produktion von Personenwagen soll unter § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG fallen, wobei allerdings zutreffend betont wird, dass es sich um eine grundlegende Änderung handeln muss.[167]

93

Soweit aus der Spielcasino-Entscheidung des BAG gefolgert wird, dass § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG grundsätzlich dann zu bejahen sein kann, wenn bei einem Dienstleistungsunternehmen künftig andere Dienstleistungen als bisher angeboten werden sollen,[168] ist zu berücksichtigen, dass es nach den Ausführungen des BAG nicht nur entscheidend war, dass Spielautomaten im Verhältnis zum Spiel an Spieltischen etwas völlig Neues und Andersartiges sind. Insoweit war die Spieltechnik wichtig. Entscheidend waren aber auch die konkreten Auswirkungen für die Beschäftigten. Denn anders als beim herkömmlichen Glücksspiel, bei dem ein persönlicher Kontakt zwischen Spielern und Angestellten der Spielbank besteht und die Spieler die Angestellten mit einem Trinkgeld an ihren Gewinnen beteiligen, entfällt dies bei Spielautomaten. Beim Automatenspiel sind keine Angestellten unmittelbar beteiligt, es gibt keine Trinkgelder und damit auch keinen „Tronc“, an dem die Angestellten beteiligt werden können. Zudem werde – so das BAG – ein ganz anderer Personenkreis angesprochen.[169] Die grundlegende Änderung des Betriebszwecks war also mit erheblichen Konsequenzen für die Verdienstmöglichkeiten der betroffenen Mitarbeiter verbunden.

94

Weder bei einer Ergänzung um einen unwesentlichen Betriebszweck (z.B. das Angebot bestimmter Nebenleistungen), die nach zutreffender Ansicht des BAG keine grundlegende Änderung darstellt, noch bei jeder unwesentlichen Änderung der angebotenen Haupt-Dienstleistungen wird man daher eine grundlegende Änderung des Betriebszwecks annehmen können. Es muss vielmehr auch bei Änderungen des Betriebszwecks stets geprüft werden, ob hiermit erhebliche Auswirkungen für den Betrieb und die Belegschaft verbunden sind und die Änderung damit tatsächlich „grundlegend“ ist.[170]

95

Bloße Änderungen bzw. Weiterentwicklungen des Produkt- oder Dienstleistungsportfolios werden daher nach zutreffender Ansicht in der Literatur nicht zu den grundlegenden Änderungen i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG gezählt.[171]

96

Eine Änderung der Betriebsanlagen i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG betrifft die sächliche Einrichtung des Betriebs, d.h. die Maschinen und sonstigen Gegenstände, die zur Verwirklichung des Betriebszwecks eingesetzt werden.[172] Unter Betriebsanlagen i.S.v. § 111 Satz 2 Nr. 4 BetrVG a.F. (jetzt: § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG) sind nicht nur Anlagen in der Produktion zu verstehen, sondern allgemein solche, die dem arbeitstechnischen Produktions- und Leistungsprozess dienen.[173] Das können auch Einrichtungen des Rechnungswesens sein.[174]

97

Die Änderung muss nicht die Gesamtheit der Betriebsanlagen zu erfassen. Auch die Änderung einzelner Betriebsanlagen kann unter § 111 Satz 3 Nr 4 BetrVG, wenn es sich um solche handelt, die in der Gesamtschau, d.h. im Verhältnis zu den Anlagen des gesamten Betriebes, von erheblicher Bedeutung für den gesamten Betriebsablauf sind. Eine Änderung unbedeutender Betriebsmittel stellt sich nicht als eine Veränderung der Betriebsanlagen in ihrer Gesamtheit dar. Nach der Gesetzessystematik steht schließlich in § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG die Änderung der Betriebsanlagen gleichwertig neben der Änderung der Betriebsorganisation und des Betriebszwecks.[175]

98

Bei der Frage, ob die Änderung der Betriebsanlagen „grundlegend“ ist, kommt es entscheidend auf den Grad der technischen Änderung an. Liegt danach eine grundlegende Änderung der Betriebsanlagen vor, so indiziert dies nach Ansicht des BAG die Möglichkeit des Entstehens wesentlicher Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft. Lässt sich aufgrund der Beurteilung der technischen Änderung die Frage einer „grundlegenden“ Änderung nicht zweifelsfrei beantworten, so ist auf den Grad der nachteiligen Auswirkungen der Änderung auf die betroffenen Arbeitnehmer abzustellen und zu prüfen, ob sich wesentliche Nachteile für sie ergeben können. Als Richtschnur dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, könnten die Zahlenangaben in § 17 Abs. 1 KSchG über die Anzeigepflicht bei Massenentlassungen herangezogen werden.[176] Bei größeren Betrieben müssen damit mindestens 5 % der Gesamtbelegschaft betroffen sein.[177]

99

Beispiele:

Grundlegende Änderungen von Betriebsanlagen i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG sind etwa die Einführung völlig neuer Maschinen, die Einführung eines EDV-Systems[178], der Übergang zur Selbstbedienung in einem Einzelhandelsgeschäft, der Bau neuer Werkshallen, die Schaffung von Bildschirm- oder Telearbeitsplätzen,[179] oder auch die Einführung von CNS-gesteuerten Maschinen.[180]

100

Dabei wird man allerdings richtigerweise stets auf den „Sprung“ abstellen müssen, den die Einführung bedeutet und etwa den bloßen Austausch alter Maschinen nicht unter Nr. 4 fassen können.[181] Dies wäre mit Sinn und Zweck des § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG nicht zu vereinbaren.

h) Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren

101

Die Regelung in § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG stellt anders als § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG vorrangig auf die Art der Verwertung der menschlichen Arbeitskraft ab.[182] Eine Anwendung des § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG kommt aufgrund der Änderung der Arbeitsmethode etwa dann in Betracht, wenn es sich um mehr als die ohnehin übliche Fortentwicklung handelt,[183] wobei hier meist Überschneidungen zu § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG bestehen, weil bzw. wenn die Neuerung mit dem Einsatz von technischen Hilfsmitteln einhergeht.

102

Beispiele:

Bejaht wird § 111 Satz 3 Nr. 5 BetrVG etwa dann, wenn es um die Einführung von Gruppenarbeit[184], die Einführung eines Qualitätsmanagements[185] oder den Drittbezug eines bislang selbst hergestellten Vorprodukts[186] geht.

103

Allerdings ist auch hier stets maßgeblich, ob es sich tatsächlich um eine grundlegende Änderung handelt und – nicht anders als bei § 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG – im Zweifelsfall darauf abzustellen ist, ob hierdurch ein erheblicher Anteil der Belegschaft des Betriebs betroffen wird.[187] Ob eine Arbeitsmethode oder ein Fertigungsverfahren „grundlegend neu“ ist, richtet sich nach zutreffender Ansicht in der Literatur zudem nach den Verhältnissen im einzelnen Betrieb oder in der betroffenen Betriebsabteilung, nicht dagegen nach dem technischen oder organisatorischen Standard in der Branche.[188]

i) Sonderfall: Betriebsübergang und Betriebsänderung

104

Vom Begriff der Betriebsänderung nach § 111 BetrVG ist der Begriff des rechtgeschäftlichen Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB zu unterscheiden. Dieser stellt als solcher keine Betriebsänderung dar.[189] Im Betrieb ändert sich allein durch den Wechsel des Inhabers nichts. Nachteilen zu begegnen, die mit einem Schuldnerwechsel verbunden sind, ist nicht Gegenstand und Ziel des Mitbestimmungsrechts nach § 111 BetrVG.[190]

105

Allerdings können aus Anlass eines Betriebsübergangs auch Mitwirkungsrechte des Betriebsrates gemäß § 111 BetrVG ausgelöst werden. Dies ist immer dann der Fall, wenn sich der Betriebsübergang nicht in einem bloßen Wechsel des Betriebsinhabers erschöpft, sondern er darüber hinaus mit Maßnahmen verbunden ist, die den Tatbestand einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG erfüllen, z.B. bei einer Spaltung des bestehenden Betriebs i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG.[191]

106

In diesem Fall ist ein Interessenausgleich abzuschließen. Ob darüber hinaus auch ein Sozialplan abzuschließen ist, richtet sich danach, ob es infolge der Betriebsänderung zu Nachteilen i.S.d. § 111 BetrVG kommt. Dies ist anhand des Einzelfalls zu prüfen.

107

Für einen Teilbetriebsübergang gilt dabei nichts anderes als bei einem Übergang der gesamten Einheit, auch wenn er mit einer Spaltung bzw. Organisationsänderung verbunden ist. Auch hier ist daher zwischen spaltungsbedingten Nachteilen und denjenigen Nachteilen zu unterscheiden, die auf den Teilbetriebsübergang zurückzuführen sind. Wollte man die übergangsbedingten Nachteile als auszugleichende Folge der Spaltung ansehen, führte das zu dem Ergebnis, dass bei einem Teilbetriebsübergang die betroffenen Arbeitnehmer einen Ausgleich für den Verlust einer etwaigen Sozialplananwartschaft und der verringerten Haftungsmasse erhielten, während bei einer Veräußerung des gesamten Betriebes auf ein neugegründetes Unternehmen alle Arbeitnehmer diese Nachteile hinnehmen müssten. Denn die Veräußerung des gesamten Betriebes lässt sich unter keinen der Tatbestände des § 111 BetrVG einordnen. Eine solche Ausweitung ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht gerechtfertigt und auch nicht erforderlich. Daher kann etwa der (drohende) Verlust einer Sozialplananwartschaft beim Übergang eines alten Betriebes oder Betriebsteils auf ein neugegründetes Unternehmen nicht berücksichtigt werden. Er ist Folge der ausdrücklichen Befreiung neugegründeter Unternehmen von der Sozialplanpflicht nach § 112a Abs. 2 BetrVG, nicht der Betriebsänderung an sich. Diese Regelung gilt auch dann, wenn ein neugegründetes Unternehmen einen „alten Betrieb“ übernimmt.[192]

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG › 3. Beteiligung des Betriebsrates gemäß §§ 111 ff. BetrVG

3. Beteiligung des Betriebsrates gemäß §§ 111 ff. BetrVG

a) Unterrichtung

108

Über eine „geplante“ Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG hat der „Unternehmer“, d.h. der Arbeitgeber,[193] den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit ihm zu beraten. In einem gemeinsamen Betrieb sind die Verhandlungen über den Interessenausgleich sowie die Unterrichtung durch alle an diesem Betrieb beteiligten Unternehmen oder die von diesen bestimmte Betriebsleitung durchzuführen (vgl. dazu vorstehend Rn. 21).

109

Sinn und Zweck dieser Beratungen ist, sich nach Möglichkeit auf eine Maßnahme zu verständigen, die für die betroffenen Arbeitnehmer keine oder nur geringere Nachteile mit sich bringt als die Betriebsänderung in der zunächst vom Arbeitgeber geplanten Form.[194] Um dieses Ziel zu erreichen, sieht § 111 BetrVG i.V.m. § 112 BetrVG ein gestuftes Verfahren vor. Es beginnt mit der Information des Betriebsrats über die geplante Betriebsänderung und setzt sich fort mit den Beratungen der Betriebsparteien über die Einzelheiten und die Durchführung einer Betriebsänderung. Es endet nach § 112 Abs. 2 Satz 2 BetrVG mit der Anrufung der Einigungsstelle, falls die Betriebsparteien nicht selbst eine Einigung über einen Interessenausgleich erzielen können.

aa) Zeitpunkt

110

In der Praxis stellt sich angesichts dessen regelmäßig die Frage, wann die Unterrichtung noch „rechtzeitig“ ist und über welche Inhalte konkret unterrichtet und beraten werden muss.

111

Der Begriff „rechtzeitig“ ist richtigerweise vom Ziel des Beteiligungsrechts her zu bestimmen,[195] so dass eine Unterrichtungspflicht ausscheidet, solange die Überlegungen das Stadium reiner Vorüberlegungen nicht verlassen.[196] Der Betriebsrat soll auf Grund der vom Arbeitgeber mitgeteilten Informationen in die Lage versetzt werden, auf das Ob und Wie der „geplanten“ Betriebsänderung Einfluss nehmen zu können.[197] Dazu müssen ihre Art und ihr Umfang bekannt sein.[198] Hierfür ist erforderlich, dass sich die Planung des Unternehmers in gewissem Umfang verdichtet und konkretisiert hat und der Arbeitgeber über eine hinreichend konkretisierte Maßnahme unterrichten kann, deren Durchführung der Arbeitgeber anstrebt und die den Gegenstand der zwischen den Betriebsparteien zu führenden Verhandlungen vorgibt.[199]

112

Bloße Konzepte und Vorüberlegungen sind noch keine „Planung“ i.S.d. § 111 Satz 1 BetrVG und lösen noch keine Beteiligungsrechte des Betriebsrates aus.[200] Der Betriebsrat muss daher nicht an sämtlichen Vorüberlegungen der Unternehmensleitung beteiligt werden; dem Unternehmer steht es vielmehr frei, von sich aus abzuklären, ob überhaupt Handlungsbedarf besteht.[201] Erst wenn er auf Grund abgeschlossener Prüfungen und Vorüberlegungen zu einer Betriebsänderung entschlossen ist – ohne abschließend über die Betriebsänderung entschieden zu haben – ist das Stadium einer „geplanten“ Betriebsänderung erreicht und der Betriebsrat zu beteiligen.[202]

113

Grundsätzlich darf der Arbeitgeber sich daher auch zwischen mehreren in Betracht kommenden Varianten entscheiden, soweit ungeachtet dessen Raum für eine Verhandlung über das „ob“ der Maßnahme verbleibt.[203] Das gilt auch dann, wenn mit dieser Entscheidung Beschlüsse der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrates einher gehen.[204] So hat das BAG im Hinblick auf die für die Praxis in diesem Zusammenhang entscheidende Frage, ob ein Nachteilsausgleichsanspruch besteht, festgehalten, dass es dem Arbeitgeber nicht verwehrt sei, ohne vorherige Beteiligung des Betriebsrats Entschlüsse zu einer Betriebsänderung zu fassen. Er dürfe nur ohne Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht mit deren Durchführung beginnen.[205]

114

Für dieses weite Verständnis spricht auch, dass die Geschäftsführung die sich aus den Beratungen mit dem Betriebsrat ergebenden Änderungen an die Gesellschafter weiterleiten kann, um eine Änderung der Pläne herbeizuführen.[206] Daher ist richtigerweise auch davon auszugehen, dass es nicht schadet, wenn andere Gesellschaftsorgane (Aufsichtsrat) bereits um Zustimmung zu der Betriebsänderung ersucht wurden.[207]

115

Soweit das BAG in einer Entscheidung vom 14.9.1976[208] einen Verstoß gegen § 111 BetrVG bejaht hat, weil die Arbeitgeberin die Betriebsräte vor die endgültige Tatsache der Betriebsstillegung gestellt habe, nachdem in der Aufsichtsratssitzung der Stilllegungsbeschluss gefasst worden war, folgt hieraus nichts anderes. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich vielmehr, dass aufgrund besonderer Umstände der Kommunikation und zeitlichen Taktung de facto kein Raum mehr für eine Einwirkung durch den Betriebsrat gegeben war. Der Beklagten sei es – so das BAG – erkennbar nicht darum gegangen, mit dem Betriebsrat über eine von ihr geplante Betriebsstillegung zu beraten und über sie einen Interessenausgleich herbeizuführen, sondern allein darum, den in der Aufsichtsratssitzung gefassten Beschluss durchzuführen. In einem so weit fortgeschrittenen Stadium der Dinge habe für die Betriebsräte praktisch weder die Möglichkeit bestanden, zu versuchen, die von der Arbeitgeberin beschlossenen Maßnahmen rückgängig zu machen, noch sonst einen umfassenden Interessenausgleich herbeizuführen, der allein den Belangen des Unternehmers wie denen der Belegschaftsangehörigen gerecht wurde. Die Betriebsstillegungen standen demnach endgültig fest. Diese Entscheidung lässt damit weder einen Rückschluss darauf zu, dass eine Entscheidung durch den Aufsichtsrat eine Verletzung der Beteiligungsrechte nach § 111 BetrVG darstellt, noch kann daraus gefolgert werden, dass jede Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung eine solche Verletzung darstellt.

116

Das BAG hat auch in der Entscheidung vom 20.11.2001 klargestellt, dass es hierauf nicht ankommt.[209] Danach genügt es nicht, wenn die Gesellschafterversammlung der Beklagten die Stilllegung des Betriebs bereits beschlossen hat, sofern nicht tatsächlich Maßnahmen zur Umsetzung ergriffen werden. Das BAG stellte insofern zutreffend fest, dass ein Gesellschafterbeschluss als „Teil des Meinungsbildungsprozesses auf Arbeitgeberseite“ lediglich Art und Inhalt der geplanten Betriebsänderung bestimmt und damit den Gegenstand für die zwischen den Betriebsparteien zu führenden Verhandlungen vorgibt. Solange die Geschäftsführer ungeachtet des Beschlusses weder faktisch noch rechtlich gehindert sind, die sich aus den Verhandlungen über den Interessenausgleich ergebenden Alternativen an die Gesellschafter weiterzuleiten, um im Interesse des Unternehmens eine Abänderung des Stilllegungsbeschlusses zu erreichen, liege danach noch keine Maßnahme vor, die als Umsetzung des Entschlusses gewertet werden könne.[210]

117

Dies zeigt: Einer rechtzeitigen Information steht nicht per se eine Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung oder anderer Organe entgegen.

Bei der Vorbereitung der Maßnahmen und der entsprechenden Kommunikation sollte jedoch deutlich gemacht werden, dass eine abschließende Entscheidung noch nicht getroffen wurde, sondern der Entschluss vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrates bzw. der zuständigen Arbeitnehmervertretungen (sog. Gremienvorbehalt) gefasst wurde.

118

Die Unterrichtung ist jedenfalls dann nicht mehr rechtzeitig, wenn der Arbeitgeber mit der Betriebsänderung bereits begonnen hat.[211] Entscheidend ist damit in der Praxis, wann diese Schwelle überschritten ist. Das BAG differenziert dabei im Zusammenhang mit Betriebsänderungen in Form von Betriebsstilllegungen zutreffend danach, ob der Unternehmer unumkehrbare Maßnahmen zur Auflösung der betrieblichen Organisation ergreift.[212]

119

Folgerichtig verneint das Gericht den Beginn der Umsetzung (und etwaige daraus resultierende Nachteilsausgleichsansprüche), wenn der Arbeitgeber die vom Verlust ihrer Beschäftigungsmöglichkeit betroffenen Arbeitnehmer widerruflich freistellt. Zwar können Regelungen über Freistellungen Gegenstand eines Interessenausgleichs sein. Gleichwohl beginnt der Unternehmer mit der Freistellung von Arbeitnehmern noch nicht mit der Betriebsstilllegung. Nach Ansicht des BAG zieht er vielmehr damit lediglich die Konsequenz aus der Einstellung der betrieblichen Tätigkeit. Hierfür spricht, dass die Freistellung von Arbeitnehmern regelmäßig noch umkehrbar ist. Sie lässt den Bestand der Arbeitsverhältnisse unberührt und ist bei Fehlen anders lautender Vereinbarungen jederzeit widerruflich. Eine irreversible Auflösung der betrieblichen Organisation ist mit ihr deshalb nicht verbunden.[213]

120

Beispiele:

Weitere Beispiele für Maßnahme, bei denen ein Beginn der Durchführung verneint wird, sind etwa der Stilllegungsentschluss und seine Verlautbarung (sofern es noch Gestaltungsmöglichkeiten gibt), die bloße Einstellung der Produktion, sowie die Kündigung einiger Ausbildungsverhältnisse.[214]

Der Ausspruch der Kündigungen[215], die Veräußerung der zur Fortführung des Betriebs erforderlichen Betriebsmittel[216], oder die Beendigung des Mietvertrags über die Räumlichkeiten[217] markieren hingegen den Beginn der Umsetzung. Entsprechendes kann dann gelten, wenn der Arbeitgeber zunächst nur die leitenden Angestellten kündigt, sofern damit die Auflösung der Betriebsorganisation verbunden ist.[218]

121

Streitig ist, was gilt, wenn die Planung der Betriebsänderung durch die Konzernobergesellschaft, d.h. nicht durch den Arbeitgeber selbst, erfolgt. Schaffen die Planungen der Konzernobergesellschaft bereits Fakten und wird dadurch verhindert, dass der zuständige Betriebsrat über das Ob und Wie noch beraten kann, wird man indes davon ausgehen müssen, dass auch in diesem Fall eine Verletzung des § 111 BetrVG zu bejahen ist. Eine Aufteilung der Planungsverantwortung beseitigt also nicht die Beteiligungsrechte der §§ 111 ff. BetrVG.[219]

122

Konsequenz einer verspäteten Unterrichtung ist das Eingreifen des Bußgeldtatbestandes gemäß § 121 BetrVG. Der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG entsteht dann, wenn der Arbeitgeber mit der Umsetzung der Maßnahme beginnt, ohne den Betriebsrat beteiligt zu haben (vgl. dazu unter Rn. 273).[220]

bb) Inhalt, Form und Umfang der Unterrichtung

123

Die Unterrichtung des Betriebsrats nach § 111 Satz 1 BetrVG kann grundsätzlich auch mündlich erfolgen.[221] Eine bestimmte Form ist nicht vorgeschrieben. In der Praxis empfiehlt es sich aber schon allein aus Gründen der besseren Nachweisbarkeit, die Unterrichtung schriftlich (z.B. durch einen Ausdruck der Präsentationsunterlagen, alternativ auch durch ein entsprechendes Schreiben) vorzunehmen.[222] Soweit Massenentlassungen i.S.d. § 17 KSchG anstehen, ergibt sich eine Pflicht zur schriftlichen Unterrichtung aus § 17 Abs. 2 KSchG. Für den Arbeitgeber empfiehlt sich daher regelmäßig eine parallele Vorbereitung der entsprechenden Unterlagen, wenn die Betriebsänderung mit einer Personalreduktion verbunden ist. Schließlich sind auch im Rahmen des Konsultationsverfahrens die Gründe für die Entlassungen, die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer etc. anzugeben (vgl. zu Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG nachstehend unter Rn. 306). Auch eine Verbindung der Verfahren, d.h. des Konsultationsverfahrens und der entsprechenden Unterrichtungspflicht mit den Interessenausgleichsverhandlungen, ist zulässig; es verstößt nach Ansicht des BAG nicht gegen unionsrechtliche Vorgaben, wenn der Arbeitgeber sein Pflichten nach § 17 Abs. 2 und 3 KSchG durch die Angaben im Interessenausgleich erfüllen will (vgl. dazu ausführlich Rn. 306).[223]

124

Die Unterrichtung nach § 111 Satz 1 BetrVG verfolgt allerdings andere Zwecke als das im Konsultationsverfahren an den Betriebsrat und die Agentur für Arbeit zu übermittelnde Schreiben. Sie muss grundsätzlich umfassend sein und soll den Betriebsrat in die Lage versetzen, sich ein vollständiges Bild von der geplanten Maßnahme und deren Auswirkungen zu machen.[224] Der Unternehmer muss die Gründe, die aus seiner Sicht für die geplante Betriebsänderung sprechen, ebenso darlegen wie den Inhalt der geplanten Maßnahmen und die Auswirkungen auf die betroffenen Arbeitnehmer.[225] Die bei Personalabbaumaßnahmen erforderlichen Informationen nach § 17 Abs. 2 KSchG reichen hierfür regelmäßig nicht aus. Es ist vielmehr auch mitzuteilen, aus welchen Gründen der Unternehmer sich gegen andere Alternativen entschieden hat. Dies ist zumindest dann anzunehmen, wenn der Unternehmer mehrere Alternativen geprüft und zwischen diesen gewählt hat.[226] Über Alternativen, die er selbst nicht in Betracht gezogen hat, muss der Unternehmer nicht unterrichten.[227]

125

Es kann dementsprechend auch nicht verlangt werden, dass der Unternehmer auf Wunsch des Betriebsrats vor der Umsetzung der geplanten Maßnahmen neue Analysen und Prüfungen vornimmt bzw. vornehmen lässt. Aus § 80 Abs. 2 BetrVG folgt zwar, dass dem Betriebsrat in der Regel neben der Darstellung des Arbeitgebers auch weitere Unterlagen zur Verfügung zu stellen sind, die er auswerten kann. Hierzu zählen etwa Gutachten von Unternehmensberatungen, Wirtschaftsprüferberichte und Bilanzen.[228] Auch hier gilt aber, dass der Unternehmer nur solche Unterlagen zur Verfügung stellen muss, über die er selbst verfügt.[229] Neue Unterlagen und Analysen muss er entgegen einer in der Praxis häufig anzutreffenden Vorstellung nicht herstellen lassen, wenn der Betriebsrat dies wünscht.[230]

126

Darauf, dass sich aus den vorzulegenden Unterlagen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse ergeben, kann sich der Unternehmer anders als nach § 106 Abs. 2 BetrVG nicht berufen; die Unterrichtungspflicht wird allein hierdurch nicht eingeschränkt.[231] Grenzen ergeben sich allerdings daraus, dass der Unternehmer über die nach seiner Auffassung maßgeblichen und für die Betriebsänderung relevanten Umstände zu unterrichten hat. Die Vorlage von Unterlagen, die weder zum Verständnis der Planungen, noch zu Zwecke der Beratung erforderlich sind, kann nicht verlangt werden.[232] Auch eine Unterrichtungs- und Vorlagepflicht, die wahllos alle in den vergangenen Jahren erstellten Prüfberichte, Gutachten und Bilanzen betrifft, besteht nicht.[233]

127

Die erforderliche Geheimhaltung etwaiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse lässt sich in der Praxis zum einen durch einen ausdrücklichen Hinweis[234] auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit sicherstellen, zum anderen empfiehlt es sich, die entsprechenden schriftlichen Unterlagen als streng vertraulich zu kennzeichnen und die jeweiligen Exemplare zu personalisieren. Ein etwaiger Geheimnisverrat kann dann eher nachvollzogen werden.

128

Die Informationspflicht gegenüber dem Betriebsrat besteht unabhängig davon, ob der Unternehmer den Wirtschaftsausschuss bereits unterrichtet hat, wird hierdurch also nicht eingeschränkt.[235]

129

Der Betriebsrat ist auch über die Folgen der geplanten Betriebsänderung zu unterrichten. Neben den die Betriebsänderung selbst betreffenden Informationen sind dem Betriebsrat insbesondere auch die Informationen zu erteilen, die dieser benötigt, um eigene Vorstellungen hinsichtlich des Inhalts eines abzuschließenden Sozialplans zu entwickeln.[236] Zur wirksamen Ausübung seines Mitbestimmungsrechts genügt es jedoch, dass er bei Durchführung der Betriebsänderung imstande ist, einigermaßen fundiert abzuschätzen, auf welche Regelungen eines künftigen Sozialplans die Betroffenen sich einzustellen haben. Detaillierte Informationen über die für den Sozialplan maßgeblichen Zahlen sind damit nicht zwingend erforderlich.[237]

b) Beratung

130

§ 111 BetrVG verpflichtet den Unternehmer neben der Unterrichtung auch zur Beratung mit dem Betriebsrat über die geplante Betriebsänderung. Ziel der Beratung sind der Versuch eines Interessenausgleichs sowie der Abschluss eines Sozialplans (vgl. dazu die Ausführungen zu §§ 112, 112a BetrVG unter Rn. 165).[238] Kommt eine solche Einigung zustande, wird ein Interessenausgleich mit dem Betriebsrat abgeschlossen (§ 112 Abs. 1 BetrVG.) In der Praxis werden die Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan in der Regel miteinander verbunden. Kommt allerdings eine Einigung über den Inhalt des Interessenausgleichs, d.h. über das Ob und Wie der Betriebsänderung nicht zustande, ist die Einigungsstelle anzurufen (§ 112 Abs. 2 BetrVG). Ungeachtet des Wortlaut („können“) geht die Rechtsprechung des BAG davon aus, dass die Einigungsstelle zwingend anzurufen ist, bevor der Versuch der Einigung über den Interessenausgleich als gescheitert qualifiziert und die Maßnahme umgesetzt werden kann.[239]

131

Die Einigungsstelle kann keinen Spruch über den Interessenausgleich fassen, dies kann sie nur bezüglich des Sozialplans.[240]

c) Zuständiger Verhandlungspartner

132

Für die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG ist in der Regel der örtliche Betriebsrat zuständig. Etwas anderes gilt nach dem allgemeinen Grundsätzen (§§ 50 ff. BetrVG) jedoch dann, wenn die Betriebsänderung mehr als nur einen Betrieb betrifft und eine Wahrnehmung der Interessen der betroffenen Arbeitnehmer sinnvollerweise nur betriebsübergreifend getroffen werden kann. In diesem Fall, d.h. wenn ein einheitliches oder zumindest unternehmensübergreifendes Konzept besteht, ist der Gesamtbetriebsrat der zuständige Verhandlungspartner.[241] Hierfür ist die geplante Betriebsänderung maßgeblich, nicht der später tatsächlich abgeschlossene Interessenausgleich.[242]

133

Zu beachten ist allerdings, dass aus der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für die Vereinbarung eines Interessenausgleichs nicht zwingend die gesetzliche Zuständigkeit für den Abschluss eines Sozialplans folgt. Dafür ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 BetrVG gesondert zu prüfen. Ob danach ein zwingendes Bedürfnis nach einer zumindest betriebsübergreifenden Regelung besteht, bestimmt auch der Inhalt des Interessenausgleichs.[243]

134

Nach § 58 Abs. 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können. Sind die vom Unternehmen in Aussicht genommenen Betriebsänderungen auf die Ebene des Unternehmens beschränkt, ist damit eine Zuständigkeit des Konzernbetriebsrates zunächst nicht gegeben. Eine Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats kommt jedoch dann in Betracht, wenn sich eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung bzw. sich die geplante Maßnahme auf mehrere Unternehmen auswirkt und deshalb zwingend einer einheitlichen Regelung bedarf. Der unternehmensübergreifende Regelungsbedarf bestimmt sich dabei nach der vom Arbeitgeber geplanten Maßnahme. Liegt ihr ein unternehmensübergreifendes einheitliches Konzept zugrunde, ist der Interessenausgleich mit dem Konzernbetriebsrat zu vereinbaren.[244] Die zeitliche Nähe der Umstrukturierungen oder den Umstand, dass in einem internationalen Konzern letztlich alle Entscheidungsstränge in der Konzernspitze zusammenlaufen, wird man hierfür aber regelmäßig nicht als ausreichend ansehen können.[245]

135

Beispiele:

Der Gesamtbetriebsrat ist demzufolge z.B. in den folgenden Fällen der zuständige Verhandlungspartner:

–	Einführung eines unternehmenseinheitlichen EDV-Systems[246], sofern darin eine Betriebsänderung gem. § 111 Satz 3 Nr. 4 oder 5 BetrVG zu sehen ist,
–	betriebsübergreifende Entlassung aller Außendienstmitarbeiter mit dem Ziel, deren Aufgaben nun (freien) Handelsvertretern zuzuweisen[247] oder aller Arbeitnehmer nach Maßgabe eines einheitlichen Kriteriums (z.B. einer Altersgrenze)[248],
–	Stilllegung[249], Zusammenschluss[250] oder Spaltung[251] mehrerer oder aller Betriebe eines Unternehmens. Das gilt auch, wenn bei Beginn der Verhandlungen noch nicht feststeht, welche konkreten Betriebe betroffen sein werden.[252]

Der Konzernbetriebsrat ist demgegenüber u.a. in den folgenden Situationen für die Verhandlungen zuständig:

–	Stilllegung von Konzernbetrieben oder -unternehmen mit anschließender Übernahme der vormaligen Belegschaft durch andere Konzernunternehmen,
–	ggf. auch die Einführung eines konzernweit einheitlichen EDV-Systems,
–	Zusammenschluss mehrerer Konzernunternehmen zu einem einheitlichen Betrieb.[253]

136

Erfassen die im Interessenausgleich vereinbarten Betriebsänderungen mehrere oder sogar sämtliche Betriebe des Unternehmens und ist die Durchführung des Interessenausgleichs abhängig von betriebsübergreifend einheitlichen Kompensationsregelungen in dem noch abzuschließenden Sozialplan, so kann diese Aufgabe von den Betriebsräten der einzelnen Betriebe nicht mehr wahrgenommen werden; sie ist dem Gesamtbetriebsrat zugewiesen.[254]

137

Der Interessenausgleich mit Namensliste ersetzt die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats unabhängig davon, ob dieser mit dem Betriebsrat oder dem Gesamtbetriebsrat zustande gekommen ist.[255]

138

Verhandlungen mit dem „falschen“ Betriebsrat genügen grundsätzlich nicht, um der Sanktion des § 113 Abs. 3 BetrVG zu entgehen und die Beratungspflicht zu erfüllen. Auf ein Verschulden des Unternehmers kommt es dabei nicht an. Entscheidend ist allein das objektiv betriebsverfassungswidrige Verhalten.[256]

d) Hinzuziehung eines Beraters

139

Nach § 111 Satz 2 BetrVG kann der Betriebsrat in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern einen Berater zu seiner Unterstützung hinzuziehen, um den Interessenausgleich zu beraten. Maßgeblich ist die Anzahl der regelmäßig Beschäftigten; das Fehlen des Zusatzes „in der Regel“ resultiert offenbar aus einem Redaktionsversehen und ist daher unbeachtlich.[257]

140

Da es auf die Anzahl der im Unternehmen (nicht: Betrieb) beschäftigten Arbeitnehmer ankommt, können auch kleinere Betriebe einen Berater hinzuziehen, sofern im Unternehmen der Schwellenwert überschritten wird. Noch nicht abschließend geklärt ist, was in gemeinsamen Betrieben mehrerer Unternehmen gelten soll, die nur zusammen den Schwellenwert überschreiten. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur bejaht eine entsprechende Anwendung im gemeinsamen Betrieb.[258] Die betroffenen Unternehmen können die entstehenden Kosten aber untereinander aufteilen.[259]

141

Ob es im Einzelfall eines Nachweises der Erforderlichkeit bedarf, wird uneinheitlich beantwortet. Gegen das Erfordernis eines solchen Nachweises spricht der Wortlaut der Regelung, der anders als § 80 Abs. 3 BetrVG keinen entsprechenden Vorbehalt („soweit….“) enthält. Davon, dass der Gesetzgeber die Erforderlichkeit generell unterstellt hat, wird man jedoch nicht ausgehen können. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung sprechen daher die besseren Gründe dafür, dass der Betriebsrat stets zu prüfen hat, ob die Hinzuziehung des Beraters auch unter Berücksichtigung der dem Arbeitgeber hierdurch entstehenden Kosten erforderlich ist und keine unverhältnismäßigen Kosten verursacht.[260] Nach dem Urteil des BGH vom 25.10.2012[261] ist davon auszugehen, dass der Betriebsratsvorsitzende dem beauftragten Berater nach den Regeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht (§ 179 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) haftet, wenn der Betriebsrat die Beauftragung nicht für erforderlich halten durfte.

142

Überschreitet die im Vertrag mit dem Berater vereinbarte Vergütungshöhe schon im Ansatz die Vorgaben des RVG (bei Rechtsanwälten) bzw. den marktüblichen Tarif und ist sie daher von vornherein im Rahmen des § 40 Abs. 1 BetrVG nicht voll erstattungsfähig[262], haftet danach für den Differenzbetrag – vorbehaltlich der Bestimmungen in § 179 Abs. 2 und 3 BGB – dasjenige Betriebsratsmitglied, welches den Vertrag im Namen des Betriebsrats geschlossen hat. Soweit die Erforderlichkeitsgrenze nicht bereits durch den Vertragsschluss als solchen, sondern im Zuge der Vertragsausführung durch einen das erforderliche Maß übersteigenden Beratungs- und Zeitaufwand des Beraters überschritten wird, hat für den Mehraufwand derjenige entsprechend § 179 BGB einzustehen, der die konkrete Leistung beim Berater abgerufen hat.[263]

143

Aufgrund der in § 179 Abs. 1 BGB enthaltenen Beweislastregel, wonach der als falsus procurator in Anspruch Genommene das Bestehen der Vertretungsmacht zu beweisen hat, muss im Streitfall das als rechtsgeschäftlich Handelnder in Anspruch genommene Betriebsratsmitglied beweisen, dass die Hinzuziehung des Beraters betriebsverfassungsrechtlich zulässig sowie nach Umfang und Vergütungshöhe erforderlich war, das heißt innerhalb der Grenzen des § 40 Abs. 1 BetrVG liegt.[264]

144

Mehrere Berater können nur ausnahmsweise dann hinzugezogen werden, wenn dies – etwa aufgrund des Fachwissens in verschiedenen (technischen, betriebswirtschaftlichen, arbeitswissenschaftlichen) Bereichen erforderlich ist.[265] Zudem muss der Betriebsrat stets prüfen, ob nicht ebenso geeignete, kostengünstigere Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen.[266] Die zu § 80 Abs. 3 BetrVG entwickelten Grundsätze finden insoweit entsprechende Anwendung. Die nach § 40 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragenden Kosten der Hinzuziehung müssen in Bezug auf die Bedeutung der Angelegenheit und der Finanzlage des Betriebes, insbesondere in der Insolvenz, verhältnismäßig sein.[267]

145

Auf Wunsch des Betriebsrats kann der Berater (z.B. Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer) bei den Verhandlungen anwesend sein und beratend tätig werden. Bei den Verhandlungen über den Sozialplan gilt hingegen nur § 80 Abs. 3 BetrVG.[268]

e) Interessenausgleichsverfahren

aa) Gegenstand, Inhalt und Form des Interessenausgleichs

146

Der Interessenausgleich soll das Ob, Wann und Wie der geplanten Betriebsänderung regeln.[269] Ungeachtet des Umstands, dass Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen in der Praxis regelmäßig miteinander verbunden und parallel geführt werden, enthält der Interessenausgleich daher nur die Beschreibung der Maßnahmen und Folgen einschließlich der Termine für die Änderungs- bzw. Beendigungskündigungen und Freistellungen etwaige Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen sowie in besonderen Fällen auch Auswahlrichtlinien für die erforderlichen Kündigungen.

147

Die Vereinbarung einer Namensliste, d.h. eine Nennung der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer ist insbesondere in Fällen der Insolvenz üblich (§ 125 InsO; vgl. dazu Kap. 6 Rn. 478), kommt aber auch losgelöst davon in Betracht (§ 1 Abs. 5 KSchG) und ist aufgrund der damit einher gehenden Vermutungswirkungen ein attraktives Gestaltungsmittel, um die Betriebsänderung und etwaige daran anschließende Kündigungsschutzverfahren zu beschleunigen (zu den Voraussetzungen und Folgen ausführlich Kap. 6 Rn. 478.

148

Der konkrete Inhalt ist von den geplanten Maßnahmen und dem Ergebnis der Verhandlungen abhängig. Der Ausgleich oder die Abmilderung etwaiger Nachteile ist grundsätzlich allein dem Sozialplan vorbehalten.

149

Diese Unterscheidung ist auch deswegen wichtig, weil eine Einigungsstelle dem Arbeitgeber nicht vorschreiben kann, wie er eine Betriebsänderung durchzuführen hat (vgl. dazu Rn. 254 ff.). Der Arbeitgeber muss auch nicht warten, bis ein Sozialplan abgeschlossen wurde oder die Einigung durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt wurde. Er kann vielmehr mit der Umsetzung beginnen, wenn der „Versuch“ des Interessenausgleichs gescheitert ist. Um Nachteilsausgleichsansprüche zu vermeiden, wird er in der Praxis zwar regelmäßig das Scheitern in der Einigungsstelle abwarten (vgl. dazu Rn. 273), zwingend ist dies jedoch nicht. Die Wirksamkeit der Umsetzung, z.B. der Kündigungen, wird hierdurch nicht beeinträchtigt.

150

Typischerweise werden in der Praxis auch Klauseln in den Interessenausgleich mit aufgenommen, die festhalten, dass der Betriebsrat zugleich eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 KSchG abgegeben hat und die Anhörungen nach § 102 BetrVG ordnungsgemäß durchgeführt wurden.

151

Soweit entsprechend verfahren wird, ist entscheidend, dass die erforderlichen Verfahren tatsächlich durchgeführt werden und die Übergabe der erforderlichen Informationen auch dokumentiert wird. So hat das BAG etwa in der Entscheidung vom 26.2.2015 festgehalten, dass eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nur vorliegt, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen geäußert hat. Soweit die dem Arbeitgeber obliegenden Pflichten aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG mit denen nach § 111 Satz 1 BetrVG übereinstimmen, kann er sie danach zwar gleichzeitig erfüllen. Dabei muss der Betriebsrat allerdings klar erkennen können, dass die stattfindenden Beratungen und Unterrichtungen (auch) der Erfüllung der Konsultationspflicht des Arbeitgebers aus § 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG dienen sollen. Die – in der Praxis nicht unübliche – gleichzeitige Übergabe sämtlicher Anhörungsbögen muss der Betriebsrat nach Ansicht des BAG jedenfalls dann, wenn hierzu keine (belegbaren) weiteren Erläuterungen erfolgen nur als Einleitung des Verfahrens nach § 102 BetrVG und nicht zugleich auch des Verfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG verstehen.[270]

152

Werden diese Vorgaben nicht beachtet, gefährdet dies die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen, denn die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats bzw. das Vorbringen des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige.[271] In der Erklärung der Kündigung ohne wirksame Massenentlassungsanzeige liegt danach ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB.

153

Um etwaige Unklarheiten und anschließende Streitigkeiten zu vermeiden, empfiehlt sich angesichts dessen die Trennung der Verfahren bzw. eine klare Kennzeichnung der an den Betriebsrat übergebenen Informationen. Es sind insbesondere geeignete Maßnahmen (Kennzeichnungen, Hinweise) zu ergreifen, um zu dokumentieren, worüber unterrichtet und beraten wurde (auch § 17 Abs. 2 und Abs. 3 KSchG) und welche Informationen wann übergeben wurden (insbesondere die Informationen nach § 17 Abs. 2 KSchG). Das gilt auch mit Blick auf das denkbare Vorgehen nach § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG: Der Betriebsrat kann die Umsetzung der Maßnahmen nicht längerfristig durch eine Verweigerung der Stellungnahme verzögern. Verweigert der Betriebsrat eine Stellungnahme oder ist die von ihm abgegebene Erklärung unzureichend, kann der Arbeitgeber (vorsorglich) gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfahren. Er kann – so auch das BAG – zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unter Darlegung des Stands der Beratungen Massenentlassungsanzeige erstatten.[272]

154

Der Interessenausgleich ist schriftlich abzuschließen. Eine mündliche Einigung genügt nicht. Zwar wird in der Literatur zum Teil auch eine elektronische Form für ausreichend gehalten. Das BAG hat in der Entscheidung vom 5.10.2010 jedoch festgehalten, dass die Unterzeichnung eines Einigungsstellenspruchs durch den Vorsitzenden der Einigungsstelle nach dem Rechtsgedanken des § 126 Abs. 3 BGB nicht durch die elektronische Form (§ 126a BGB) und auch nicht durch die Textform (§ 126b BGB) ersetzt werden kann.[273] In der Praxis sollte angesichts dessen stets auf eine schriftliche Ausfertigung bestanden werden.

155

Das Schriftformerfordernis erfasst auch eine etwaige Namensliste (§ 1 Abs. 5 KSchG, § 125 InsO), weshalb sicherzustellen ist, dass diese mit dem Interessenausgleich körperlich fest verbunden ist. Idealerweise sollte ein wechselseitiger Bezug zwischen dem Interessenausgleich und der Namensliste sowie eine Unterzeichnung beider Dokumente sichergestellt werden. So ist der Rechtsprechung des BAG die Schriftform im Falle eines Interessenausgleichs mit Namensliste ohne anfängliche feste körperliche Verbindung von Interessenausgleich und Namensliste nicht gewahrt, wenn zwar der Interessenausgleich auf eine Namensliste verweist, jedoch in der Namensliste eine Rückverweisung auf den Interessenausgleich fehlt.[274]

156

Eine Vereinbarung von Interessenausgleich und Sozialplan in einem Dokument ist denkbar, aus Gründen der größeren Klarheit aber nicht zu empfehlen. Wird hiervon abgewichen oder ist der Interessenausgleich aus anderen Gründen (z.B. Abschluss einer Betriebsvereinbarung für eine bestimmte Gruppe betroffener Mitarbeiter) nicht als solcher bezeichnet, steht dies dem wirksamen Abschluss nicht per se entgegen. Entscheidend ist aber, dass die Betriebspartner Regelungen über die Durchführung der Betriebsänderung getroffen haben. Das BAG hat hierzu in der Entscheidung vom 20.4.1994[275] festgehalten, dass dann, wenn die Betriebsparteien vor der Durchführung einer Betriebsänderung einvernehmlich ohne jeden Vorbehalt den Ausgleich oder die Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen regeln, die den Arbeitnehmern infolge einer bestimmten Betriebsänderung entstehen können, darin regelmäßig auch die Einigung darüber zu sehen sein könne, dass eben diese Betriebsänderung auch durchgeführt werden kann. Wer es auf die mit einer solchen Auslegung einhergehenden Unsicherheiten nicht ankommen lassen möchte, ist besser beraten, von Anfang an auf den Abschluss eines – zumindest kurzen – Interessenausgleichs hinzuwirken.

157

Für den Abschluss des Interessenausgleichs zuständig ist in der Regel der Betriebsrat des betroffenen Betriebs. Etwas anderes gilt dann, wenn die Betriebsänderung, etwa ein Zusammenschluss mehrerer Betriebe eines Unternehmens eine unternehmenseinheitliche Regelung erfordert. Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 50, 58 BetrVG (vgl. dazu auch Rn. 132). Der Arbeitgeber hat den richtigen Verhandlungspartner zu ermitteln. Bei unklarer Rechtslage genügt der Arbeitgeber seinen betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten, wenn er in geeigneter Weise versucht, den richtigen Partner für die Verhandlungen um einen Interessenausgleich zu finden. Verbleiben Zweifel darüber, welcher Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat zuständig ist, muss der Arbeitgeber die in Betracht kommenden Arbeitnehmervertretungen daher grundsätzlich zur Klärung der Zuständigkeitsfrage auffordern. Weist er ohne Weiteres einen der möglichen Verhandlungspartner zurück, so trägt er das Risiko, dass sein Verhandlungsversuch als unzureichend gewertet wird, wenn dieser zuständig gewesen wäre.[276]

158

Einigen sich die Arbeitnehmervertretungen, wer zuständig sein soll, ist durch Verhandlung mit diesen Gremien regelmäßig der Interessenausgleich „versucht“.[277] Das BAG differenziert insoweit allerdings: Einigen sich Gesamtbetriebsrat und Einzelbetriebsräte auf die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, ist dieser danach in der Regel schon deshalb der richtige Verhandlungspartner, weil dann zumindest eine Beauftragung des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 2 BetrVG anzunehmen ist. Einigen sich Gesamtbetriebsrat und Einzelbetriebsräte auf die Zuständigkeit eines oder mehrerer Einzelbetriebsräte, ist diese Einigung allerdings rechtlich nicht bindend, falls in Wahrheit die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats gegeben wäre; das BAG verweist insoweit darauf, dass das Gesetz eine entsprechende Delegation nicht vor sieht. Verhandelt der Arbeitgeber dennoch mit derjenigen Arbeitnehmervertretung, die ihm gegenüber von den in Betracht kommenden betriebsverfassungsrechtlichen Organen übereinstimmend als zuständig bezeichnet wurde, liegt hierin aber auch aus Sicht des BAG regelmäßig ein dem Sanktionszweck des § 113 Abs. 3 BetrVG genügender Versuch eines Interessenausgleichs. Das Gleiche gilt, wenn sich die Arbeitnehmervertretungen nicht einigen und der Arbeitgeber daraufhin eine Entscheidung trifft, die unter Berücksichtigung der Entscheidungssituation nachvollziehbar erscheint.[278]

159

Das BAG hält dabei je nach Lage des Einzelfalles verschiedene Zuständigkeiten für Interessenausgleich und Sozialplan für möglich:[279] Aus der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates für den Abschluss eines Interessenausgleichs folgt hiernach nicht per se eine Zuständigkeit auch für den Abschluss eines Sozialplans. Vielmehr ist jeweils gesondert zu prüfen, ob (auch) der Ausgleich oder die Milderung der durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile zwingend unternehmenseinheitlich oder betriebsübergreifend geregelt werden muss.[280]

bb) Die Einigungsstelle

160

Die Einigungsstelle kann die Einigung der Betriebsparteien anders als beim Sozialplan nicht ersetzen. Scheitert der erforderliche „Versuch“ des Interessenausgleichs kann der Betriebsrat dementsprechend auch keine Einigung erzwingen.

161

Um Nachteilsausgleichsansprüche und eine Unterlassungsverfügung zu vermeiden, hat der Arbeitgeber den Abschluss eines Interessenausgleichs aber zumindest zu „versuchen“ (§§ 112 Abs. 3 Satz 2, 113 Abs. 3 BetrVG). Hierfür ist nach der Rechtsprechung des BAG die Anrufung der Einigungsstelle erforderlich.[281] Auf die Durchführung dieses Verfahrens kann nicht bereits dann verzichtet werden, wenn der Vorsitzende des Betriebsrats dem Arbeitgeber formlos mitteilt, dass der Betriebsänderung zugestimmt werde oder dass ein Interessenausgleich überflüssig sei.[282]

162

Die Anrufung der Einigungsstelle setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat (oder umgekehrt) auffordert, sich an der Einigungsstelle beteiligen. Dabei hat er den Gegenstand der Einigungsstelle (Interessenausgleich und/oder Sozialplan) mitzuteilen und die Zahl der Beisitzer vorzuschlagen. Wurde die Einigungsstelle für beide Verfahren eingesetzt, kann sie gleichzeitig zu Interessenausgleich und Sozialplan verhandeln. Dies ist in der Praxis der übliche Weg.

163

Gemäß § 112 Abs. 2 BetrVG kann zuvor jede Seite den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen, wenn eine Einigung nicht gelingt. Da die Einschaltung fakultativ ist, hat ihr Unterbleiben keine Rechtsfolgen nach § 113 BetrVG;[283] auch ist die Einbindung keine Voraussetzung für die Durchführung der Einigungsstelle.

164

Die Einigungsstelle hat die Einigung für gescheitert zu erklären, wenn die bestehenden Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft sind. Sobald dies erfolgt ist, können die Maßnahmen umgesetzt werden. Die unternehmerische Entscheidungsbefugnis über das „Ob“ und das „Wie“ verbleibt damit beim Arbeitgeber. Nicht abschließend geklärt ist bislang allerdings, ob auch der Arbeitgeber die Verhandlungen für gescheitert erklären kann. Nach zutreffender Ansicht kann es nicht allein ins Ermessen des Einigungsstellenvorsitzenden gestellt sein, das Scheitern zu erklären. Maßgeblich ist vielmehr eine objektive Bewertung. Als „gescheitert“ ist der Versuch danach dann zu bewerten, wenn den Parteien hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde und alle Argumente diskutiert wurden. Aufgrund der Bindungswirkung der Gremienentscheidung, die das Einigungsstellenverfahren (anders als die Parteierklärung) zwingend beendet, ist in der Praxis aber regelmäßig eine Entscheidung durch die Einigungsstelle herbeizuführen bzw. abzuwarten. Andernfalls bleibt nur, das Verfahren für gescheitert zu erklären und (ggf. nach Beginn der Betriebsänderung) die Frage des Scheiterns Vorfrage in einem Rechtsstreit geklärt zu klären.[284]

f) Sozialplan

aa) Gegenstand, Erzwingbarkeit, Form

165

Gegenstand des Sozialplans ist gemäß § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Einigung über den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge einer Betriebsänderung entstehen. In der Praxis werden die Verhandlungen über den Sozialplan regelmäßig mit den Verhandlungen über den Interessenausgleich verknüpft, soweit ein solcher nicht ausnahmsweise (wie in Tendenzbetrieben nach § 118 BetrVG) entbehrlich ist. Abweichungen im Verfahrensverlauf ergeben sich bereits daraus, dass der Sozialplan anders als der Interessenausgleich nicht nur „versucht“, sondern tatsächlich abgeschlossen werden muss.

166

Diese Verbindung macht regelmäßig Sinn, da nur dann näher über die abzumildernden Nachteile verhandelt werden kann, wenn die Einzelheiten der durchzuführenden Maßnahmen konkretisiert werden. Auch macht der Betriebsrat den Abschluss des Interessenausgleichs regelmäßig von dem Abschluss des Sozialplans abhängig. Zwingend ist dies jedoch nicht. Auf diese Weise kann der Betriebsrat die Durchführung zwar verzögern, aber nicht verhindern. Hier gilt in der Praxis letztlich: je eher die Einigungsstelle angerufen wird, desto schneller kann die Umsetzung erfolgen.

167

Abgesehen von den Fällen des § 112a BetrVG (vgl. dazu Rn. 170) ist ein Sozialplan bei jeder Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG abzuschließen und seine Aufstellung über eine Einigungsstelle erzwingbar. Die Erzwingbarkeit betrifft allerdings nur Regelungen über den Ausgleich oder die Abmilderung der durch die konkrete Betriebsänderung entstehenden Nachteile. Die Einigungsstelle ist nicht zuständig für darüber hinausgehende Maßnahmen wie etwa die Aufstellung von Rahmensozialplänen. Entsprechende Rahmenvereinbarungen können freiwillig vereinbart werden, sind aber dem Spruch der Einigungsstelle entzogen.[285]

168

Die Sozialplanpflicht besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber einen Interessenausgleich nicht versucht hat oder der Versuch gescheitert ist. Unabhängig von etwaigen Nachteilsausgleichsansprüchen (§ 113 BetrVG) ist der Arbeitgeber damit grundsätzlich auch nach Durchführung der Betriebsänderung, etwa durch Ausspruch der Kündigungen nach Scheitern der Verhandlungen oder in Fällen des § 118 BetrVG (Tendenzschutz), zum Abschluss eines Sozialplans verpflichtet, so dass die Zuständigkeit der Einigungsstelle und damit die Erzwingbarkeit nicht allein deshalb entfällt, weil die Maßnahme umgesetzt wurde.[286]

169

Verbleiben Zweifel, ob eine Betriebsänderung vorliegt, können Arbeitgeber und Betriebsrat vorsorglich einen Sozialplan abschließen. Dies hat das BAG etwa für den Fall anerkannt, dass bei der Kündigung eines Auftrages über bestimmte Dienstleistungen und Neuvergabe dieses Auftrages an einen anderen Auftragnehmer ungewiss bleibt, ob ein Betriebsübergang vom bisherigen auf den neuen Auftragnehmer vorliegt oder ob der bisherige Auftraggeber seinen Arbeitnehmern – vorsorglich – betriebsbedingt kündigen muss.[287] Denkbar ist auch, dass zwischen dem Arbeitgeber und dem Gesamtbetriebsrat vorsorglich ein Sozialplan vereinbart wird, der für eine Vielzahl künftig möglicher, noch nicht geplanter Betriebsänderungen den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile vorsieht; sieht der örtliche Betriebsparteien im Falle einer konkreten Betriebsänderung dann von einer eigenen Regelung ab, beansprucht dieser Rahmensozialplan Geltung.[288] Anlässlich einer konkreten Betriebsänderung können die Betriebsparteien freiwillige Dauer- oder Rahmensozialpläne aber auch einvernehmlich abändern.[289]

170

Die Regelung des § 112a Abs. 1 BetrVG schränkt die Erzwingbarkeit in Fällen des Personalabbaus ein. Danach hängt eine Erzwingbarkeit über die Einigungsstelle in Fällen, in denen eine geplante Betriebsänderung i.S.d. § 111 Satz 3 Nr. 1 BetrVG allein in der Entlassung von Arbeitnehmern besteht und keine weiteren Umstände hinzukommen, die eine Betriebsänderung begründen können, davon ab, dass bestimmte Schwellenwerte erreicht werden. Stellen etwaige zu dem Personalabbau hinzu tretende Änderungen selbst oder unter Einbeziehung des Personalabbaus ihrerseits eine Betriebsänderung dar, entfällt diese Beschränkung und es ist nach § 112 Abs. 4 BetrVG ein Sozialplan erzwingbar.[290]

171

Die Regelungen des § 17 KSchG finden bei einem reinen Personalabbau keine Anwendung. Die maßgeblichen Schwellenwerte richten sich nach den Vorgaben des § 112a Abs. 1 BetrVG:

Betriebsgröße (in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer (Arbeitnehmer)	Anzahl Entlassungen
< 60 Arbeitnehmer	20 % oder mind. 6 Arbeitnehmer
mind. 60 < 250 Arbeitnehmer	20 % oder mind. 37 Arbeitnehmer
mind. 250 < 500 Arbeitnehmer	15 % oder mind. 60 Arbeitnehmer
mind. 500 Arbeitnehmer	10 %, mind. aber 60 Arbeitnehmer

172

Als Entlassung gilt nach § 112a Abs. 1 Satz 2 BetrVG auch das vom Arbeitgeber aus Gründen der Betriebsänderung „veranlasste“ Ausscheiden von Arbeitnehmern aufgrund von Aufhebungsverträgen. Dem werden Eigenkündigungen, die der Arbeitgeber „veranlasst“ hat, gleichgestellt. Eine solche Veranlassung wird bejaht, wenn der Arbeitgeber bei dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit einer konkret geplanten Betriebsänderung die berechtigte Annahme hervorgerufen hat, mit der eigenen Initiative komme er einer ansonsten erfolgenden betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers zuvor.[291]

173

Hinsichtlich der Zusammenrechnung der Anzahl der entlassenen Arbeitnehmern gelten die allgemeinen Grundsätze, die im Rahmen des § 111 BetrVG entwickelt wurden: bei einem stufenweisen Abbau ist entscheidend, ob dieser auf einer einheitlichen Planung beruht.[292]

174

Auf Betriebe eines Unternehmens in den ersten vier Jahren nach seiner Gründung findet § 112 Abs. 4 und 5 BetrVG keine Anwendung, d.h. der Sozialplan ist hier nicht erzwingbar. Das gilt für alle Betriebsänderungen, auch solche, die nicht unter § 112a Abs. 1 BetrVG fallen. Keine Anwendung findet diese Privilegierung allerdings für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Hierdurch soll die Umgehung erzwingbarer Sozialpläne durch konzerninterne Neugründungen verhindert werden.[293] Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung ist nach § 112a Abs. 2 Satz 3 BetrVG die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung dem Finanzamt mitzuteilen ist.

175

Umstritten ist, ob für die Wahrung der 4-Jahres-Frist der Entschluss oder die Durchführung der Betriebsänderung maßgeblich ist. Zum Teil wird auch auf den Spruch der Einigungsstelle abgestellt.[294] Nach zutreffender Ansicht ist auf den Beginn der Durchführung der Betriebsänderung abzustellen, die ein objektivierbares Kriterium darstellt.[295]

176

Der Sozialplan bedarf der Schriftform, d.h. er ist schriftlich zu vereinbaren und bedarf der eigenhändigen Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden (bzw. seinem Vertreter). Davon, dass die Textform ausreicht, wird man nicht ausgehen können[296].

177

Zuständig für den Abschluss des Sozialplans ist regelmäßig der örtliche Betriebsrat. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats richtet sich nach den allgemeinen Regeln, so dass seine Zuständigkeit nur dann gegeben ist, wenn ein zwingendes Bedürfnis für eine betriebsübergreifende Ausgleichsregelung besteht (§ 50 BetrVG).[297] Aus der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für die Vereinbarung eines Interessenausgleichs folgt nicht zwingend die gesetzliche Zuständigkeit für den Abschluss eines Sozialplans. Dafür ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 BetrVG gesondert zu prüfen. Ob danach ein zwingendes Bedürfnis nach einer zumindest betriebsübergreifenden Regelung besteht, oder die Nachteile betriebsbezogen auszugleichen sind, bestimmt sich insbesondere nach Gegenstand und Ausgestaltung der Betriebsänderung im Interessenausgleich sowie nach den im Einzelfall den Arbeitnehmern hierdurch entstehenden Nachteilen.[298]

178

Entscheidend ist damit zunächst, ob ein mit dem Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 BetrVG vereinbarter Interessenausgleich Betriebsänderungen regelt, die einzelne Betriebe unabhängig voneinander betreffen, oder eine solche, die sich auf einen Betrieb beschränkt. In beiden Fällen ist ein unternehmensweiter Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile im Sozialplan nach der Rechtsprechung des BAG nicht zwingend.[299] Erfassen die im Interessenausgleich vereinbarten Betriebsänderungen hingegen mehrere oder gar sämtliche Betriebe des Unternehmens und ist die Durchführung des Interessenausgleichs abhängig von betriebsübergreifend einheitlichen Kompensationsregelungen in dem noch abzuschließenden Sozialplan, so kann diese Aufgabe von den Betriebsräten der einzelnen Betriebe nicht mehr wahrgenommen werden; sie ist dem Gesamtbetriebsrat zugewiesen. Das BAG spricht hier von einem „Abhängigkeitsverhältnis“ zwischen unternehmensweiten Betriebsänderungen und einer darauf abstellenden Sozialplanregelung zum Ausgleich von Arbeitsplatzverlusten und sonstigen wirtschaftlichen Nachteilen. Zu bejahen kann dies etwa dann sein, wenn für das Unternehmen ein Insolvenzantrag gestellt ist und zur Abwendung der Insolvenz ein unternehmenseinheitliches Sanierungskonzept aufgestellt wird, das nur auf der Grundlage eines bestimmten, auf das gesamte Unternehmen bezogenen Sozialplanvolumens realisiert werden kann. Denn hiermit ist notwendiger Weise die Entscheidung darüber verbunden, wie dieses Gesamtvolumen auf die betroffenen Arbeitnehmer verteilt werden soll.[300]

179

Auf Arbeitgeberseite kann im Gemeinschaftsbetrieb zweifelhaft sein, wer Verhandlungspartner des Sozialplans ist. Denkbar ist, dass ein gemeinsamer Sozialplan mit allen beteiligten Arbeitgebern geschlossen wird, oder getrennte Sozialpläne. Die Entscheidung hierüber liegt bei den Betriebsparteien. Allerdings kann ein Sozialplan nur gegenüber dem Vertragsarbeitgeber erzwungen werden (vgl. Rn. 165).[301]

bb) Inhalt

180

Die Betriebsparteien sind in ihrer Entscheidung, welche wirtschaftlichen Nachteile sie ausgleichen oder mildern wollen, im Wesentlichen frei.[302] Sie sind insbesondere nicht gehalten, sämtliche erdenklichen Nachteile abzumildern.[303] Sie können bei ihrer Regelung von einem Nachteilsausgleich auch gänzlich absehen oder nach der Vermeidbarkeit von Nachteilen unterscheiden.[304]

181

Es muss sich aufgrund der Begrenzung auf „wirtschaftliche“ Nachteile vielmehr um vermögenswerte Nachteile handeln, d.h. etwa den Verlust des Arbeitsplatzes, die Minderung des Einkommens, etwaige Umzugs- oder erhöhte Fahrtkosten. Die für erzwingbare Sozialpläne geltenden Grundsätze (§ 112 Abs. 5 BetrVG) können als Orientierung herangezogen werden. Das BAG geht insoweit von einer Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion des Sozialplans aus.[305]

182

In Fällen, in denen Entlassungen von Arbeitnehmern erfolgen, ist in der Praxis regelmäßig die Zahlung von Abfindungen ein zentraler Bestandteil. Eine gängige Formel für die Berechnung von Abfindungen knüpft an die Dauer der Betriebszugehörigkeit an („Betriebszugehörigkeit x Bruttomonatsgehalt x (sog. Faktor)“ = Abfindung), zum Teil wird auch das Lebensalter einbezogen (Dauer der Betriebszugehörigkeit × Lebensalter × Bruttomonatsvergütung geteilt durch einen frei verhandelbaren Divisor = Abfindung).[306]

183

Als (grobe) Faustregel kann ein halbes (letztes) Monatsgehalt pro Dienstjahr zugrunde gelegt werden, wenngleich die konkreten Faktoren abhängig von Branche und wirtschaftlicher Situation erheblich nach unten oder oben schwanken können.

184

Häufig werden als Ausgangspunkt auch vorhergehende Abschlüsse herangezogen. Lagen diese deutlich über der vorgenannten „Faustformel“ ist es in der Praxis regelmäßig empfehlenswert, mit höheren Sozialplankosten zu kalkulieren. Zwingend ist ein entsprechender Abschluss allerdings nicht. Entscheidend ist die konkrete Betriebsänderung und die damit verbundenen Nachteile. Auch steht es den Betriebsparteien grundsätzlich frei, anlässlich der konkreten Situation von etwaigen Rahmensozialplänen abzuweichen.

185

Nach § 75 BetrVG müssen die Betriebsparteien den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten. Dieser verbietet eine sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen gegenüber anderen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen in vergleichbarer Lage. Die Prüfung, ob eine unterschiedliche Behandlung einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen zulässig ist, hat sich am Zweck der Sozialplanleistung zu orientieren. Durch den Sozialplan sollen wirtschaftliche Nachteile der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer ausgeglichen oder gemildert, nicht etwa erbrachte Leistungen für den Betrieb oder eine Betriebszugehörigkeit nachträglich vergütet werden.[307]

186

Die mit der ansteigenden Betriebszugehörigkeit letztlich einhergehende Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer ist als legitimes Ziel allerdings gerechtfertigt[308] und üblich. Für den Beginn der zu berücksichtigenden Betriebszugehörigkeiten wird regelmäßig auf das arbeitsvertragliche Eintrittsdatum abgestellt. Werden hierzu keine näheren Regelungen getroffen, ist in der Regel davon auszugehen, dass vorangehende Dienstzeiten bei dem betreffenden Arbeitgeber nur berücksichtigt werden, wenn zwischen den Dienstzeiten ein enger zeitlicher Zusammenhang bestand oder Arbeitnehmer und Arbeitgeber die Anrechnung der Betriebszugehörigkeit im Arbeitsvertrag vereinbart haben,[309] denn unter „Betriebszugehörigkeit“ ist nach allgemeinem Sprachgebrauch und der Rechtsterminologie der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses zu verstehen.[310] Der Begriff der Betriebszugehörigkeit setzt damit voraus, dass der Arbeitnehmer in der fraglichen Zeit dem Betrieb des Arbeitgebers angehörte. Das schließt Beschäftigungszeiten bei einem anderen Arbeitgeber aus. Zur „Betriebszugehörigkeit“ im Sinne eines Sozialplans gehören damit regelmäßig nur die zuletzt ununterbrochen zurückgelegten Beschäftigungszeiten bei dem Arbeitgeber. Die Betriebspartner können in einem Sozialplan auch regeln, dass für die Bemessung der Abfindung nur die Betriebszugehörigkeit beim Arbeitgeber und seinem Rechtsvorgänger, nicht aber die in einem Überleitungsvertrag anerkannte Betriebszugehörigkeit bei einem früheren Arbeitgeber zu berücksichtigen ist.[311]

187

Ein Sozialplan kann die Kürzung einer Abfindung für den Fall der Ablehnung eines zumutbaren Weiterbeschäftigungsangebots im Betrieb, Unternehmen oder Konzern vorsehen.[312]

188

Zu der Frage, welche Arbeitsplatzangebote zumutbar sind, kann der Sozialplan selbst Festlegungen treffen.[313] Das ist in der Regel bereits deswegen sinnvoll, weil hierdurch Auslegungsprobleme vermieden werden, kommt aber in erster Linie dann in Betracht, wenn konkrete Arbeitsplätze in Aussicht stehen.

189

Dabei sind die Betriebsparteien nicht verpflichtet, verheiratete Arbeitnehmer oder solche, die mit ihren Kindern in häuslicher Gemeinschaft leben, gegenüber unverheirateten, kinderlosen Arbeitnehmern zu bevorzugen, in dem sie von einer Reduzierung der Abfindung diejenigen Arbeitnehmer ausnehmen, die eine ihnen angebotene Weiterbeschäftigung wegen familiärer Bindungen ablehnen. Der grundgesetzliche Schutz von Ehe und Familie, der bei der Aufstellung des Sozialplans grundsätzlich zu beachten ist, verpflichtet die Betriebsparteien damit nicht zu einer „positiven Diskriminierung”.[314]

190

Möglich ist auch, Mitarbeiter, die einen angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz ablehnen, vollständig aus dem Geltungsbereich des Sozialplans auszunehmen.[315] Eine solche Regelung erfasst auch den Fall, dass Arbeitnehmer dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Wege eines Betriebsüberganges nach § 613a BGB widersprechen.[316] Hierzu hat das BAG in der Entscheidung vom 10.11.1993[317] zutreffend festgestellt, dass das Widerspruchsrecht bestehe, damit ein Arbeitnehmer sich bei dem mit einem Wechsel des Arbeitgebers verbundenen rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang frei für oder gegen die Beibehaltung des bisherigen Arbeitsplatzes entscheiden kann. Daraus folge nicht, dass das – aufgrund der freien Entscheidung des Arbeitnehmers erhalten gebliebene – Arbeitsverhältnis zum Betriebsveräußerer in jedem Falle ebenso behandelt werden muss, wie das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der die Möglichkeit nicht hatte, sein Arbeitsverhältnis mit einem Betriebserwerber fortzusetzen. Hierfür spricht auch, dass die Weiterarbeit beim Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang dem Arbeitnehmer aufgrund des Bestandsschutzes nach § 613a BGB in der Regel zumutbar ist.[318]

191

Sieht ein Sozialplan Abfindungen bei betriebsbedingten Kündigungen vor und werden keine abweichenden Regelungen getroffen bzw. gibt es keine anderen Anhaltspunkte, können grundsätzlich aber auch solche Arbeitnehmer einen Anspruch haben, die infolge des Widerspruchs bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gekündigt werden müssen. Das gilt auch dann, wenn der Sozialplan für diejenigen Arbeitnehmer, die dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse nicht widersprechen, besondere Leistungen vorsieht.[319] Um dieses Auslegungsergebnis zu vermeiden, empfehlen sich in der Praxis klare Regelungen.

192

Diese weite Auslegung resultiert aus dem Charakter des Sozialplans, der nach der Rechtsprechung des BAG als „Betriebsvereinbarung besonderer Art“ zu qualifizieren und wie Tarifverträge auszulegen ist. Damit kann der Wille der Betriebspartner nur Berücksichtigung finden, soweit er im Sozialplan selbst seinen Niederschlag gefunden hat.[320]

193

Regelmäßig wird losgelöst von der Abfindungsformel auch über weitere Regelungen verhandelt, die etwa besondere Härten für schwerer auf dem Arbeitsmarkt vermittelbarer Arbeitnehmer ausgleichen sollen, z.B. für Schwerbehinderte. Auch die Berücksichtigung der unterschiedlichen Unterhaltspflichten der betroffenen Arbeitnehmer ist ein gängiges Mittel, um dem Zweck der Sozialplanleistungen (Abmilderung der Nachteile) Rechnung zu tragen. Dabei ist es zulässig, nur solche Kinder zu berücksichtigen, die in der Lohnsteuerkarte eingetragen sind.[321]

194

Die Betriebsparteien sind auch nicht verpflichtet, sich innerhalb eines Sozialplans auf eine Berechnungsformel zu beschränken. Vielmehr gehört es zu ihrem Gestaltungsspielraum, verschiedene Formeln zu kombinieren.[322] Sozialpläne dürfen nach der Rechtsprechung des BAG insbesondere eine nach Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelte Abfindungsregelung vorsehen. Sie können etwa für rentennahe Arbeitnehmer Sozialplanleistungen reduzieren.[323]

195

Zulässig ist bei Vereinbarung einer Abfindung, die mit der Betriebszugehörigkeit und dem Lebensalter steigt, auch die Vereinbarung von Kappungsgrenzen, d.h. Höchstbeträgen.[324] Denkbar ist (in kleineren Betrieben) auch, die Abfindungen nach den Verhältnissen der jeweiligen Arbeitnehmer festzulegen. Es bedarf nicht der Verwendung einer abstrakten Formel.[325] Allerdings ist dabei besonderes Augenmerk auf das Diskriminierungsverbot und den Gleichbehandlungsgrundsatz zu legen, der im Falle eines Verstoßes zu Ansprüchen auf einen Ausgleich „nach oben“ führen kann.[326]

196

Die Zahlung einer Sozialplanabfindung darf auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob eine Kündigungsschutzklage erhoben wird oder eine bereits erhobene Klage wieder zurück genommen wird.[327] Möglich und in der Praxis auch verbreitet ist jedoch, neben dem Sozialplan gesondert eine freiwillige Betriebsvereinbarung abzuschließend, die eine Sonderprämie unter anderem für solche Arbeitnehmer vorsieht, die keine Klage gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses erheben (sog. „Turboprämie“).[328] Der Verzicht auf die Kündigungsschutzklage, zu dem die freiwillige Leistung des Arbeitgebers einen Anreiz darstellen soll, dient insoweit der raschen Bereinigung der mit dem Ausspruch von Kündigungen verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Unsicherheit und – so auch das BAG – der Herstellung von Planungssicherheit und ist daher sachlich gerechtfertigt.

197

Das Verbot, Sozialplanleistungen von einem entsprechenden Verzicht abhängig zu machen, darf dadurch allerdings nicht umgangen werden.[329] Eine solche Umgehung kann nach Ansicht des BAG etwa dann vorliegen, wenn der Sozialplan keine „angemessene“ Abmilderung der wirtschaftlichen Nachteile vorsieht[330] oder wenn „greifbare Anhaltspunkte“ für die Annahme bestehen, dem “an sich” für den Sozialplan zur Verfügung stehenden Finanzvolumen seien zum Nachteil der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer Mittel entzogen und funktionswidrig im “Bereinigungsinteresse” des Arbeitgebers eingesetzt worden.[331] Die Beurteilung der Frage, wann eine solche Umgehung vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des BAG eine Einzelfallfrage.

198

Nicht zu beanstanden war nach Ansicht des BAG in dem der Entscheidung vom 31.5.2005[332] zugrundeliegenden Fall, dass die Betriebsparteien den (wahlweisen) Anspruch auf die Teilnahme an einem Outplacement-Programm oder eine weitere Abfindung in Höhe eines Bruttomonatsgehalts vom Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig gemacht wurde.

199

Als mit dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz grundsätzlich vereinbar werden auch Regelungen angesehen, wonach die Betriebsparteien bei Abfindungsansprüchen zwischen Arbeitnehmern unterscheiden, denen infolge der Betriebsänderung gekündigt worden ist, und solchen, die ihr Arbeitsverhältnis aus eigener Initiative beendet haben. Die Betriebsparteien können – so das BAG – davon ausgehen, dass Arbeitnehmer, die ihr Arbeitsverhältnis selbst beenden, durch die Betriebsänderung keinen Nachteil erleiden. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Eigenkündigung oder der Aufhebungsvertrag vom Arbeitgeber veranlasst worden ist. Gekündigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmer, die auf Grund einer Eigenkündigung oder eines Aufhebungsvertrages ausgeschieden sind, sind danach grundsätzlich gleich zu behandeln.[333] Eine Veranlassung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Hinblick auf eine konkret geplante Betriebsänderung bestimmt, selbst zu kündigen oder einen Aufhebungsvertrag zu schließen, um so eine sonst notwendig werdende Kündigung seitens des Arbeitgebers zu vermeiden.[334]

200

Wenn die wirtschaftlichen Nachteile einer Betriebsänderung nicht aus Entlassungen resultieren, kommen in Sozialplänen etwa folgende Ausgleichsmaßnahmen in Betracht: Ausgleichszahlungen bei Versetzungen, (teilweise) Kostenübernahme für Umschulungs- bzw. Weiterbildungsmaßnahmen sowie Bewerbungs- und Fahrtkosten, ferner die (anteilige) Übernahme von Umzugskosten und vergleichbare Leistungen.

201

Wichtig ist in der Praxis auch, im Sozialplan Regelungen zur Fälligkeit etwaiger Ansprüche zu treffen. Fehlt es an einer ausdrücklichen Regelung, sind Ansprüche mit ihrer Entstehung, das heißt dann, wenn in ihre Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, fällig. Für Ansprüche auf Abfindungen ist dies grundsätzlich der Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zulässig ist aber eine Vereinbarung in einem Sozialplan, nach der die Fälligkeit der Abfindung auf den Zeitpunkt des rechtskräftigen Abschlusses eines Kündigungsrechtsstreites hinausgeschoben[335] und bestimmt wird, dass eine Abfindung nach den §§ 9, 10 KSchG auf die Sozialplanabfindung anzurechnen ist.[336]

202

Darüber hinaus können Ausschlussfristen für Abfindungen (und andere Leistungen) im Sozialplan vereinbart werden.[337] Abfindungsansprüche aus Sozialplänen werden zudem von üblichen tariflichen Ausschlussklauseln erfasst, sofern diese „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ erfassen.[338] Ob eine tarifliche Ausschlussklausel aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge eingreift, ist je nach Einzelfall im Wege der Auslegung zu ermitteln.[339]

cc) Transferregelungen

203

Neben Abfindungsregelungen ist bei Entlassungen regelmäßig der Einsatz von Transfergesellschaften (auch „Beschäftigungsgesellschaft“, „BQG“ oder „Transfer- und Personalentwicklungsgesellschaft“ genannt) ein wichtiges Gestaltungsmittel.[340]

204

Solche Gesellschaften können von den betroffenen Arbeitgebern für den jeweiligen Einzelfall gegründet werden (ggf. über den Einsatz von Vorratsgesellschaften), d.h. als konzerninterne Transfergesellschaft, oder aber über die Zusammenarbeit mit externen Dienstleistern errichtet werden.

205

Um den Restrukturierungsprozess zu beschleunigen und Kündigungsschutzverfahren zu vermeiden, sehen die Vereinbarungen zur Einbindung von Transfergesellschaften in der Regel vor, dass den betroffenen Arbeitnehmern eine einvernehmliche Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse sowie die Begründung eines befristeten Arbeitsvertrages mit der Transfergesellschaft angeboten werden. Der Beginn der Transfergesellschaft wird dabei regelmäßig so gewählt, dass die betroffenen Arbeitnehmer vor Ablauf ihrer ordentlichen Kündigungsfrist in die Transfergesellschaft wechseln. Sie bringen in diesem Fall ihre Kündigungsfrist (teilweise) in die Transfergesellschaft ein, was der (anteiligen) Finanzierung der Beschäftigung in der Transfergesellschaft dient.

206

Aber auch für die Arbeitnehmer hat die Transfergesellschaft Vorteile: Das Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft ist ein reguläres sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis. Erst im Anschluss an das Ausscheiden aus der Transfergesellschaft beginnt eine etwaige Arbeitslosigkeit der betroffenen Arbeitnehmer. Der Wechsel in die Transfergesellschaft ermöglicht den Arbeitnehmern damit eine Bewerbung und Qualifizierung ohne den „Makel“ der Arbeitslosigkeit. Zudem liegen die Bezüge in der Transfergesellschaft nicht zuletzt aufgrund der Aufstockungsleistungen des Arbeitgebers in der Regel deutlich über dem Arbeitslosengeld.

207

Finanziert wird die Transfergesellschaft in der Regel durch das sog. Transferkurzarbeitergeld gemäß § 111 SGB III. Ein entsprechender Anspruch setzt voraus, dass (und solange) die betreffenden Arbeitnehmer von einem „dauerhaften nicht vermeidbaren Arbeitsausfall mit Entgeltausfall“ betroffen sind (§ 111 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III) und die betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen des § 111 SGB III vorliegen.

208

Ein „dauerhafter Arbeitsausfall“ liegt nach § 111 Abs. 2 SGB III vor, wenn „auf Grund einer Betriebsänderung“ i.S.d. § 110 Abs. 1 Satz 3 SGB III die Beschäftigungsmöglichkeiten für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend entfallen. Infolge des Verweises auf § 110 Abs. 1 Satz 3 SGB III gilt als Betriebsänderung „eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG, unabhängig von der Unternehmensgröße und unabhängig davon, ob im jeweiligen Betrieb das Betriebsverfassungsgesetz anzuwenden ist“ (§ 110 Abs. 1 Satz 3 SGB III).

209

Die betrieblichen Voraussetzungen für den Bezug von Transferkurzarbeitergeld sind gemäß § 111 Abs. 3 SGB III erfüllt, wenn Personalanpassungsmaßnahmen auf Grund einer Betriebsänderung durchgeführt werden (§ 111 Abs. 3 Nr. 1 SGB III), die von Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit zusammengefasst werden, um Entlassungen zu vermeiden und ihre Eingliederungschancen zu verbessern (§ 111 Abs. 3 Nr. 2 SGB III; Transfergesellschaft), die Organisation und Mittelausstattung der betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit den angestrebten Integrationserfolg erwarten lassen (§ 111 Abs. 3 Nr. 3 SGB III) und ein System zur Sicherung der Qualität angewendet wird (§ 111 Abs. 3 Nr. 4 SGB III).

210

Ferner müssen die persönlichen Voraussetzungen i.S.d. § 111 Abs. 4 SGB III erfüllt ein, d.h. der betroffene Arbeitnehmer muss von Arbeitslosigkeit bedroht sein (§ 111 Abs. 4 Nr. 1 SGB III; maßgeblich ist die Legaldefinition des § 17 SGB III[341]), nach Beginn des Arbeitsausfalls eine versicherungspflichtige Beschäftigung fortsetzten oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses aufnehmen (§ 111 Abs. 4 Nr. 2 SGB III), darf nicht vom Kurzarbeitergeldbezug ausgeschlossen sein (§ 111 Abs. 4 Nr. 3 SGB III) und er muss sich vor der Überleitung in die betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit (Transfergesellschaft) aus Anlass der Betriebsänderung bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend melden (§ 111 Abs. 4 Nr. 4 Buchst. a SGB III) und an einer „arbeitsmarktlich zweckmäßigen Maßnahme zur Feststellung der Eingliederungsaussichten“ teilnehmen (§ 111 Abs. 4 Nr. 4 Buchst. b SGB III).

211

Wichtig für die Praxis und den zeitlichen Ablauf ist, dass sich die Betriebsparteien „im Vorfeld der Entscheidung über die Inanspruchnahme von Transferkurzarbeitergeld“, insbesondere „im Rahmen ihrer Verhandlungen über einen die Integration der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer fördernden Interessenausgleich oder Sozialplan nach § 112 des Betriebsverfassungsgesetzes“, von der Agentur für Arbeit beraten lassen haben müssen und der dauerhafte Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit angezeigt worden ist (vgl. § 111 Abs. 4 SGB III).

212

Wird dies versäumt und der Interessenausgleich vor Durchführung der Beratung mit der Agentur für Arbeit abgeschlossen, fehlt es an den Voraussetzungen für die Gewährung des Transferkurzarbeitergeldes. Die Agentur für Arbeit ist daher rechtzeitig, d.h. parallel zu den laufenden Verhandlungen einzubinden und die Beratung durchzuführen.

213

Liegen diese Voraussetzungen vor, leistet die Agentur für Arbeit Transferkurzarbeitergeld. Dies Zahlung erfolgt für längstens zwölf Monate (§ 111 Abs. 4 Satz 2 SGB III).

214

Weitere „Transfermaßnahmen“, zu denen die Agentur für Arbeit Zuschüsse nach § 110 SGB III leistet (50 % der erforderlichen und angemessenen Maßnahmekosten, höchstens aber 2 500 € pro Arbeitnehmer) und die üblicherweise in der Transferregelung festgelegt werden, sind u.a. die Maßnahmen der aktiven Arbeitsförderung (§ 3 Abs. 4 SGB III), d.h. insbesondere solche, mit denen die Leistungsfähigkeit, die Arbeitsmarktchancen und der Qualifikationsbedarf der Arbeitnehmer festgestellt werden (sog. Profilingkosten).[342]

215

Zu den förderungsfähigen Transfermaßnahmen gehören ferner Angebote wie Bewerbungstraining, Informationen über den Arbeitsmarkt, Unterstützung bei der Stellensuche und Ähnliches. Auch die Fortführung einer bereits begonnenen Berufsausbildung oder Maßnahmen der beruflichen Weiterbildung können über § 110 SGB III gefördert werden. Maßnahmen zur Förderung der Aufnahme einer Beschäftigung wie sie etwa in Mobilitätshilfen, Einstellungszuschüssen für Arbeitsverhältnisse bei anderen Arbeitgebern oder der Förderung einer zeitlich begrenzten Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber oder schließlich in Maßnahmen zur Vorbereitung der Gründung und Begleitung einer selbstständigen Existenz liegen, fallen ebenfalls unter die Transfermaßnahmen i.S.d. § 110 SGB III.[343] Es kommen unter den Umständen des Einzelfalles aber auch andere für eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt geeignete Transfermaßnahmen in Betracht, die mit der örtlichen Agentur für Arbeit schon bei der „Vorfeldberatung“ abgesprochen werden sollten.[344]

216

Gegenstand der Beschäftigung der Arbeitnehmer in der Transfergesellschaft ist eine Qualifizierung zwecks Vermittlung auf einen neuen Arbeitsplatz.

217

Soweit Transfergesellschaften in der Praxis als ein Instrument zur Auswahl von Personal benutzt werden, d.h. Arbeitnehmern, die in die Transfergesellschaft wechseln, von einer weiteren (konzernangehörigen) Gesellschaft neue Arbeitsverträge und der zeitnahe „Ausstieg“ aus der Transfergesellschaft angeboten werden, kann hierin eine Umgehung von § 613a BGB bzw. § 1 Abs. 3 KSchG liegen. Zulässig kann eine solche Vorgehensweise aber nach der Rechtsprechung des BAG dann sein, wenn den betroffenen Arbeitnehmern nicht verbindlich Arbeitsverhältnisse mit der Auffanggesellschaft zugesagt werden oder so gut wie verbindlich in Aussicht gestellt werden.[345] Werden solche Arbeitsverhältnisse verbindlich in Aussicht gestellt, ist der Aufhebungsvertrag mit dem bisherigen Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des BAG wegen objektiver Gesetzesumgehung nichtig. Das BAG geht insoweit davon aus, dass der Vertrag in diesem Fall lediglich der Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt.[346]

dd) Der Sozialplan in der Einigungsstelle

218

Gemäß § 112 Abs. 3 BetrVG sollen Unternehmer und Betriebsrat der Einigungsstelle Vorschläge zur Beilegung der Meinungsverschiedenheiten über den Interessenausgleich und den Sozialplan machen. Die Einigungsstelle hat auf dieser Basis eine Einigung der Parteien zu versuchen. Kommt eine Einigung zustande, so ist sie schriftlich niederzulegen und von den Parteien und vom Vorsitzenden zu unterschreiben.

219

Kommt eine Einigung über den Sozialplan nicht zustande, so entscheidet nach § 112 Abs. 4 BetrVG die Einigungsstelle über die Aufstellung eines Sozialplans. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt in diesem Fall die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

220

Die Einigungsstelle kann aber bei ihrer Entscheidung nicht über den Rahmen hinausgehen, den die Betriebsänderung vorgibt. Zwar ist die Einigungsstelle – wie auch die Betriebsparteien – bei der Aufstellung eines Sozialplans grundsätzlich in den Grenzen von Recht und Billigkeit (§ 75 BetrVG) frei, darüber zu entscheiden, ob und welche Nachteile der Arbeitnehmer, die der Verlust des Arbeitsplatzes infolge einer sozialplanpflichtigen Betriebsänderung mit sich bringt, durch eine Abfindung ausgeglichen oder gemildert werden sollen.[347] Nach § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG darf der Spruch der Einigungsstelle aber nur solche wirtschaftlichen Nachteile ausgleichen oder abmildern, die durch die beteiligungspflichtige Betriebsänderung entstehen.[348] Regelungen, die die Durchführung der Betriebsänderung selbst betreffen, können nicht Gegenstand des durch eine Einigungsstelle beschlossenen Sozialplans sein.[349] Das gilt insbesondere für Kündigungsverbote, Versetzungs- und Umschulungspflichten.[350] Enthält der Spruch der Einigungsstelle solche Regelungen, überschreitet die Einigungsstelle ihre Kompetenz und ihr Spruch ist aufgrund der Ermessensüberschreitung unwirksam.[351] Dies kann der Arbeitgeber innerhalb der Zweiwochenfrist des § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG im Beschlussverfahren (§ 2a ArbGG) geltend machen.

221

Auch der Ausgleich von Nachteilen, die dadurch entstehen, dass die Mitarbeiter infolge eines Betriebsübergangs zu einem neu gegründeten Arbeitgeber wechseln, ist regelmäßig nicht über die Einigungsstelle erzwingbar: Gliedert der Arbeitgeber einen Betriebsteil aus, um ihn auf ein anderes Unternehmen zu übertragen, so liegt in der organisatorischen Spaltung des Betriebes zwar eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung im Sinne von § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG (vgl. Rn. 73). Wegen der wirtschaftlichen Nachteile „infolge der geplanten Betriebsänderung“ kann der Betriebsrat gemäß § 112 BetrVG einen Sozialplan verlangen. Jedoch gehören eine etwaige Verringerung der Haftungsmasse bei dem Betriebserwerber sowie dessen befristete Befreiung von der Sozialplanpflicht nach § 112a Abs. 2 BetrVG nicht zu den berücksichtigungsfähigen Nachteilsfolgen.[352] Bei einem Betriebsübergang ist damit nicht allein maßgeblich, ob hiermit Maßnahmen einhergehen, die als solche einen der Tatbestände des § 111 Satz 3 Nr. 1–5 BetrVG (Betriebsänderung) erfüllen. In diesem Fall stehen dem Betriebsrat die Beteiligungsrechte nach §§ 111, 112 BetrVG zu. Für die Frage, ob und inwiefern durch Spruch der Einigungsstelle auch ein Sozialplan erzwungen werden kann, ist vielmehr entscheidend, ob (über die gesetzliche Privilegierung des § 112a Abs. 2 BetrVG hinaus) bei Aufstellung des Sozialplans Nachteile zu erwarten sind, welche die vorgesehenen Ausgleichs- oder Milderungsmaßnahmen (z.B. Abfindungen) tatsächlich rechtfertigen konnten. Ist dies nicht der Fall, ist der Spruch unwirksam.[353]

222

Nach § 112 Abs. 5 BetrVG hat die Einigungsstelle hat bei ihrer Entscheidung sowohl die sozialen Belange der betroffenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen, als auch auf die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung für das Unternehmen zu achten. Dabei hat die Einigungsstelle sich im Rahmen billigen Ermessens insbesondere von den Grundsätzen nach § 112 Abs. 5 Nrn. 1 bis 3 BetrVG leiten zu lassen. Die Grundsätze in § 112 Abs. 5 Nrn. 1 bis 3 BetrVG haben die Funktion von Richtlinien für die Ausübung des Ermessens durch die Einigungsstelle, indem sie die Grenzen des Ermessens abstecken. Ein Verstoß gegen diese Richtlinien stellt somit einen Ermessensfehler dar.[354]

(1) Gegebenheiten des Einzelfalles

223

Nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BetrVG soll die Einigungsstelle beim Ausgleich oder bei der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, insbesondere durch Einkommensminderung, Wegfall von Sonderleistungen oder Verlust von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung, Umzugskosten oder erhöhte Fahrtkosten, Leistungen vorsehen, die in der Regel den Gegebenheiten des Einzelfalles Rechnung tragen. Die Einigungsstelle darf dabei keine Nachteile ausgleichen, die gar nicht entstanden sind und mit Sicherheit auch künftig nicht entstehen werden.[355]

224

Werden diese Grundsätze nicht beachtet, liegt eine Ermessensüberschreitung vor, die den Sozialplan anfechtbar macht.

225

Beispiel:

Die Einigungsstelle überschreitet etwa dann die Grenzen des ihr durch § 112 Abs. 5 BetrVG vorgegebenen Ermessensrahmens, wenn sie für alle infolge einer Betriebsänderung entlassenen Arbeitnehmer ohne Unterschied Abfindungen festsetzt, deren Höhe sich allein nach dem Monatseinkommen und der Dauer der Betriebszugehörigkeit bemisst.

Dies hat das BAG etwa in einem Fall bejaht, in dem indem die Einigungsstelle pauschal für jeden Beschäftigten, dessen Arbeitsverhältnis wegen der Rationalisierungsmaßnahme aufgelöst wurde, eine Abfindung in Höhe von 75 % des Bruttomonatsgehalts pro Beschäftigungsjahr vorgesehen hatte, sie sich also nicht „um den Ausgleich feststellbarer oder zu erwartender materieller Einbußen des Arbeitnehmers“ bemüht hatte.[356]

Nach Ansicht des BAG hätte es insbesondere einer Berücksichtigung des Umstands bedurft, dass die mehr als 30 betroffenen Arbeitnehmer „nach ihrer typischen individuellen Situation, wie z.B. ihrem Lebensalter, den familiären Belastungen, besonderen sozialen Umständen, evtl. besonderen persönlichen Eigenschaften wie Schwerbehinderteneigenschaften, usw.“ unterschiedlich von der Betriebsänderung betroffen seien. Zudem war nach Ansicht des BAG zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, dass die Mehrzahl der Arbeitnehmer (25 von 32) bereits neue Arbeitsplätze gefunden hatte, die Chancen auf dem Arbeitsmarkt (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG) also gut waren.[357]

226

Die Verpflichtung, den Gegebenheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen, bedeutet allerdings nicht, dass die Einigungsstelle ihr Verfahren so lange hinauszögern muss, bis die konkreten Nachteile für jeden einzelnen Arbeitnehmer feststehen.[358] Pauschalierende Prognosen und Beträge sind im Interesse einer zügigen Abwicklung der Sozialplanverhandlungen in der Regel unvermeidbar.[359] Zutreffend hat daher das BAG festgehalten, dass die Einigungsstelle den Ausgleich der durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile für die Arbeitnehmer „möglichst konkret vornehmen“ müsse, jedoch davon auszugehen ist, dass im Einzelfall auch einmal pauschale Nachteilsausgleichszahlungen angemessen sind, wenn die konkreten Nachteile der Arbeitnehmer nicht prognostiziert werden können.[360]

227

Insofern ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn auf die „Grunddaten“ Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten sowie die Bemessung von Abfindungen nach einem Punktesystem abgestellt wird.[361] Dabei müssen aber Mechanismen vorgesehen werden, um (typischer) Sonderfälle wie eine Schwerbehinderteneigenschaft Berücksichtigung finden.

(2) Aussichten auf dem Arbeitsmarkt

228

Die Einigungsstelle hat ferner die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Sie soll insbesondere Arbeitnehmer von Leistungen ausschließen, die in einem zumutbaren Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens oder eines zum Konzern gehörenden Unternehmens weiterbeschäftigt werden können und die Weiterbeschäftigung ablehnen; die mögliche Weiterbeschäftigung an einem anderen Ort begründet nach der gesetzgeberischen Wertung für sich allein nicht die Unzumutbarkeit (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG).

Diese Leitlinien beziehen sich zum einen auf Arbeitnehmer, die infolge einer Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren und keinen zumutbaren Arbeitsplatz innerhalb des Konzerns angeboten bekommen (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG), zum anderen auf Arbeitnehmer, die zwar im Betrieb, Unternehmen oder Konzern weiterbeschäftigt werden können, dies aber ablehnen (§ 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 BetrVG).[362]

229

Lässt die Einigungsstelle völlig außer Acht, dass bzw. ob betroffene Arbeitnehmer bei Abschluss des Sozialplans bereits ein Anschlussarbeitsverhältnis außerhalb des Konzerns gefunden haben und spricht sie ihnen die volle Abfindung zu, verletzt sie die Ermessenrichtlinien nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Denn gute Aussichten auf dem Arbeitsmarkt werden insbesondere dadurch belegt, dass der Arbeitnehmer bereits einen neuen Arbeitsplatz gefunden hat.[363] Maßgeblich sind indes die „Aussichten“ auf dem Arbeitsmarkt, so dass auch eine typisierende Betrachtungsweise zulässig ist.[364] Eine Sozialplanregelung, nach der der sich rechnerisch aus den Steigerungssätzen für Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen und Schwerbehinderung ergebende Betrag, soweit er die Höchstgrenze übersteigt, an alle Arbeitnehmer gleichmäßig zu verteilen ist, begegnet nach der Rechtsprechung des BAG etwa dann keinen rechtlichen Bedenken, wenn wegen der besonders hohen Arbeitslosenquote in der Region auch jüngere Arbeitnehmer Gefahr laufen, langfristig arbeitslos zu werden.[365]

230

Zudem kann in Härtefallregelungen auf die konkrete Dauer der Arbeitslosigkeit abgestellt werden.[366]

231

Die Betriebspartner können in einem Sozialplan auch vereinbaren, dass Arbeitnehmer, die nach Bekanntwerden eines vom Arbeitgeber zunächst geplanten Personalabbaues einen Aufhebungsvertrag vereinbart haben (Stichtag), eine geringere Abfindung erhalten als diejenigen, welche eine solche Beendigungsvereinbarung erst nach der später erfolgten Mitteilung des Arbeitgebers geschlossen haben, er beabsichtige, den Betrieb stillzulegen.[367]

232

Darüber hinaus „soll“ die Einigungsstelle nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Satz 2 BetrVG den Gesichtspunkt des zumutbaren Arbeitsverhältnisses im Konzern berücksichtigen, sofern nicht besondere Umstände eine abweichende Wertung gebieten.[368] Bei der Frage der Bewertung der „Zumutbarkeit“ sind die Wertungen des § 140 SGB III aufgrund der unterschiedlichen Normziele grundsätzlich nicht maßgebend.[369] Die Einigungsstelle kann grundsätzlich selbst beurteilen und in ihrem Spruch festlegen, welche anderen Arbeitsplätze als „zumutbar“ einzustufen sind.[370]

233

Definiert die Einigungsstelle das „zumutbare“ Arbeitsverhältnis nicht näher, wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass zumutbar nur solche Arbeitsverhältnisse sind, in denen in etwa gleichwertige Arbeitsbedingungen im Verhältnis zu dem bisherigen Arbeitsplatz gewährleistet sind.[371] Eine Gleichartigkeit wird nicht unbedingt vorausgesetzt,[372] ebenso muss die Gleichwertigkeit in finanzieller Hinsicht auch nicht zwingend identisch mit der bisherigen Vergütung sein. Zwar wird von einer Zumutbarkeit auch weiterhin dann auszugehen sein, wenn diese Kriterien erfüllt sind und die neue Tätigkeit der Vorbildung und der Berufserfahrung des Arbeitnehmers entspricht und keine niedrigere tarifliche Eingruppierung erfolgt.[373] Auch eine etwas geringere Vergütung oder der bloße Wegfall von Überstunden stehen der Zumutbarkeit aber nicht entgegen.[374]

234

Von seiner früheren – recht strengen – Betonung der Gleichwertigkeit ist das BAG mittlerweile abgerückt. So hat es für den Fall des Betriebsübergangs, der mit beteiligungspflichtigen Umständen verbunden war, die Möglichkeit der Weiterarbeit beim Betriebserwerber für zumutbar erklärt, obwohl wenn dort ein ungünstigerer Tarif galt.[375] Auch das Angebot einer Teilzeitbeschäftigung ist danach nicht per se unzumutbar, und zwar auch dann wenn die Arbeitszeit auf drei Viertel der bisherigen Arbeitszeit reduziert wird oder auf 55 %[376].

235

Ungeachtet dessen wird man aber davon auszugehen haben, dass sich die bisherige kündigungsschutzrechtliche Stellung des Arbeitnehmers nicht verschlechtert darf, d.h. die bisherige Betriebszugehörigkeit muss angerechnet werden, damit die Wartefrist gemäß § 1 Abs. 1 KSchG entfällt.[377]

236

Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an einem anderen Ort begründet nach § 112 Abs. 5 Nr. 2 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG für sich allein genommen noch nicht die Unzumutbarkeit des Angebots. Kommen jedoch weitere Umständen hinzu, etwa ein hohes Lebensalter des Arbeitnehmers, eine Schwerbehinderteneigenschaft, die Pflege von Familienangehörigen, eine Umschulung von Kindern oder auch eine weite Entfernung des neuen vom alten Beschäftigungsort, kann sich in der Gesamtschau eine Unzumutbarkeit ergeben[378] Eine Unzumutbarkeit aufgrund der weiten Entfernung wird etwa dann angenommen, wenn der Ortswechsel eine An- bzw. Abfahrtzeit von mehr als drei Stunden täglich bedeutet.[379]

237

Im Falle eines Betriebsübergangs, der mit beteiligungspflichtigen Umständen (z.B. Spaltung des Betriebs) verbunden ist, sichert bereits die Regelung des § 613a BGB einen Bestandsschutz beim Erwerber, so dass grundsätzlich von einer Gleichwertigkeit auszugehen ist. Arbeitnehmer, die dem Übergang widersprechen, können ebenfalls wirksam von Sozialplanansprüchen ausgenommen werden:[380] Dies gilt auch dann, wenn dort ein ungünstigerer Tarif gilt,[381] oder der Betriebsübergang mit einem Ortswechsel verbunden ist.[382] Nach der Rechtsprechung des BAG ist es grundsätzlich weder unzulässig, in einem betrieblichen Sozialplan Abfindungsansprüche für den Fall auszuschließen, dass das Arbeitsverhältnis nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber übergeht, noch Mitarbeitern von Sozialplanansprüchen auszunehmen, die das Arbeitsverhältnis auf einen Betriebs- oder Betriebsteilerwerber durch Widerspruch verhindern.[383] Die Weiterarbeit beim Betriebserwerber nach einem Betriebsübergang ist dem Arbeitnehmer danach in der Regel zumutbar.[384] Soweit das BAG in der Entscheidung aus 2007 darauf abgestellt hat, dass der Ausschluss von Mitarbeiter wirksam vereinbart werden könne, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses „ohne anerkennenswerte Gründe“ widersprochen haben,[385] hat sich an diesem Grundsatz nichts geändert. Im Gegenteil: das BAG hat sowohl in dieser Entscheidung, als auch in der in Bezug genommenen Entscheidung von 1997[386]in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung lediglich geprüft, ob der Sozialplan an Bedingungen anknüpfte, deren Erfüllung den betroffenen Arbeitnehmern unzumutbar war.[387] Ein ohne triftigen Grund erklärter Widerspruch ist danach dem Fall gleichzustellen, dass der Arbeitnehmer einen ihm angebotenen zumutbaren Arbeitsplatz ablehnt.[388] Bei einem Betriebsübergang gilt damit kein anderer Maßstab als im Falle eines Angebots eines anderen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber.

238

Soweit das LAG Hamm davon ausgeht, dass ein anerkennenswerter bzw. „sachlicher“ Grund vorliege, wenn der Übergang des Arbeitsverhältnisses von einem mittelständischen Unternehmen zu einem nicht sozialplanpflichtigen Kleinbetrieb erfolge,[389] überzeugt dies daher nicht. Diese Wertung steht zudem im Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG, wonach eine Verringerung der Haftungsmasse bei dem Betriebserwerber sowie dessen befristete Befreiung von der Sozialplanpflicht nach § 112a Abs. 2 BetrVG nicht zu den im Rahmen eines Sozialplans berücksichtigungspflichtigen Nachteilen gehören (vgl. dazu Rn. 221).

239

Eine Bestimmung in einem Sozialplan, die Ansprüche auf Abfindungen wegen Verlusts des Arbeitsplatzes davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer wegen eines möglicherweise vorliegenden Betriebsteilübergangs den vermuteten Betriebsteilerwerber erfolglos auf Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses verklagt hat, ist hingegen regelmäßig unwirksam.[390]

(3) Förderungsmöglichkeiten

240

Nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2a BetrVG sollen auch die im SGB III vorgesehenen Förderungsmöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit von der Einigungsstelle berücksichtigt werden.

241

Der Sozialplan soll hierdurch nach der amtlichen Begründung nicht mehr als reines Abfindungsinstrument, sondern auch als Mittel für die Schaffung neuer Beschäftigungsperspektiven genutzt werden soll (sog. Transfersozialplan).[391] Für die Erfüllung dieses Zwecks sind verschiedene Optionen denkbar, etwa eine inner- oder außerbetriebliche Qualifizierung, die Förderung der Anschlusstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber oder Leistungen, die den Vorbereitungen einer selbstständigen Existenz des Arbeitnehmers dienen.[392] Die Möglichkeit eines Zuschusses sowie die Höhe richtet sich nach § 110 SGB III. Danach beträgt die mögliche Förderung (durch Zahlung eines Zuschusses) 50 Prozent der Maßnahmekosten, maximal aber 2 500 € pro Arbeitnehmer.[393]

242

Daneben kommen Maßnahmen in Betracht, die über die Zahlung des Transferkurzarbeitergeldes nach § 111 SGB III gefördert werden, z.B. Transfergesellschaften (s. dazu oben unter Rn. 203). Aufgrund des damit verbundenen erheblichen Eingriffs in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit kann die Einigungsstelle den Betriebsparteien bzw. dem Arbeitgeber aber nicht aufgeben, eine betriebsorganisatorische selbstständige Einheit nach § 111 Abs. 3 Nr. 2 SGB III zu gründen und hierdurch die Voraussetzungen für den Bezug von Transferkurzarbeitergeld zu schaffen.[394] Denkbar ist nur, dass die Einigungsstelle dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit aufgibt, die erforderlichen finanziellen Mittel für eine Transfergesellschaft zur Verfügung zu stellen, um den Wechsel der betroffenen Arbeitnehmer diese Gesellschaft zur ermöglichen.[395]

(4) Bemessung des Gesamtvolumens

243

Bei der Bemessung des Gesamtbetrages der Sozialplanleistungen hat die Einigungsstelle nicht nur die wirtschaftliche Vertretbarkeit ihrer Entscheidung zu berücksichtigen (§ 112 Abs. 5 Satz 2 BetrVG), sondern sie „hat“ nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nrn. 1 bis 3 BetrVG bei der Bemessung der Obergrenze darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden.[396] Diese Grenze wird zu Recht als äußerste Grenze dessen bezeichnet, was noch als „vertretbar“ zu bewerten ist.[397] Verlangt die wirtschaftliche Vertretbarkeit eine Kürzung des auf Grund der sozialen Belange ermittelten Sozialplanbedarfs, dann gibt sie damit die Obergrenze des Gesamtbetrags der Sozialplanleistungen vor.[398] Selbst wenn die Festlegungen der Einigungsstelle nicht zur einer Bestandsgefährdung des Unternehmens bzw. der verbleibenden Arbeitsplätze führt, hat die Einigungsstelle also zu prüfen, ob die Maßnahme sich tatsächlich noch im Rahmen des wirtschaftlich vertretbaren hält. Dabei ist zu beachten, dass die sozialen Belange der Arbeitnehmer in keinem Fall höhere Leistungen rechtfertigen als ein vollständiger Ausgleich aller mit der Betriebsänderung verbundenen Nachteile verlangt.[399] Ob der Einigungsstellenspruch wegen der fehlenden wirtschaftlichen Vertretbarkeit für die Arbeitgeberin unwirksam ist, ist anhand der Lage des konkreten Falles zu bewerten. Die gesetzlichen Regelungen über den Sozialplan schreiben ein bestimmtes Volumen der Sozialplanleistungen nicht vor; die wirtschaftliche Vertretbarkeit eines Sozialplans für das Unternehmen kann daher nicht abstrakt beurteilt werden.[400]

244

Die Prüfung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit eines Sozialplans setzt voraus, dass zunächst die sozialen Belange der von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer, also die ihnen erwachsenden Nachteile, festgestellt werden.[401] Maßgeblich sind dabei grundsätzlich der Anteil der betroffenen Arbeitnehmer an der Gesamtbelegschaft und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des betreffenden Unternehmens.[402] Ob das von der Einigungsstelle beschlossene Sozialplanvolumen für das Unternehmen als wirtschaftlich vertretbar anzusehen ist oder nicht ist zudem unter Berücksichtigung von sozialplanmindernden und sozialplanerhöhenden Faktoren festzustellen. Dabei können Umstände wie Verbindlichkeiten, Verluste, Überschuldung, Fehlen von liquiden Mitteln, d.h. die Liquiditätslage einerseits und Personalkosteneinsparung und Grundvermögen andererseits berücksichtigt werden.[403]

245

Da der Sozialplan die Interessen des Arbeitgebers an der Verwirklichung für sinnvoll erachteter unternehmerischer Maßnahmen einerseits und diejenigen der betroffenen Arbeitnehmer an der Milderung oder Kompensation der hierdurch entstehenden Nachteile andererseits zum Ausgleich bringen soll, können nach der Rechtsprechung des BAG umso größere Belastungen für das Unternehmen vertretbar sein, je härter die Betriebsänderung die Arbeitnehmer trifft. Im Falle der Entlassung „eines großen Teils der Belegschaft“ kann dies auch zu einschneidende Belastungen „bis an den Rand der Bestandsgefährdung“ führen.[404]

246

Weiter spielt es im Rahmen der für die wirtschaftliche Vertretbarkeit anzustellenden Interessenabwägung eine Rolle, ob und welche Einsparungen für das Unternehmen mit der Betriebsänderung verbunden sind, deren Nachteile für die Arbeitnehmer der Sozialplan kompensieren soll.[405] So hat das BAG etwa Aufwendungen für einen Sozialplan in Höhe des Einspareffekts eines Jahres für vertretbar gehalten.[406] Eine absolute Höchstgrenze ist damit indessen nicht festgelegt. Vielmehr kann die Einigungsstelle bei Betriebsänderungen, die auf langfristige Wirkungen angelegt sind, auch einen auf einen längeren Zeitraum bezogenen Aufzehreffekt in Kauf nehmen, ohne dass aus diesem Grunde ihr Ermessensspielraum überschritten wäre.[407]

247

Die Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit ist aber grundsätzlich dann überschritten, wenn die Erfüllung der Sozialplanverbindlichkeiten zur fehlenden Liquidität, bilanziellen Überschuldung oder zu einer nicht mehr vertretbaren Schmälerung des Eigenkapitals führt.[408] Maßgeblich für die Beurteilung der wirtschaftlichen Vertretbarkeit des Sozialplans sind die objektiven Umstände, wie sie im Aufstellungszeitraum tatsächlich vorlagen.[409] Ob diese Umstände der Einigungsstelle bekannt waren oder bekannt sein konnten, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung.[410]

248

Grundsätzlich hängt die Höhe des Sozialplanvolumens von der Leistungsfähigkeit des jeweils betroffenen Unternehmens ab. Die Frage unter welchen Voraussetzungen ein Berechnungs- oder Bemessungsdurchgriff bei konzernangehörigen Unternehmen erfolgen kann, ist noch nicht abschließend geklärt. Im Schrifttum wird die Möglichkeit eines solchen Durchgriffs zum Teil bejaht.[411]

249

Das BAG hat dem automatischen Durchgriff auf solventere Konzerngesellschaften jedoch unter anderem in einer Entscheidung vom 15.3.2011 zu Recht eine Absage erteilt. Danach richtet sich die wirtschaftliche Vertretbarkeit i.S.d. § 112 Abs. 5 Satz 1 BetrVG grundsätzlich auch dann nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des sozialplanpflichtigen Arbeitgebers, wenn das Unternehmen einem Konzern angehört. Dies zeigt – so das BAG – der eindeutige Wortlaut von § 112 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Nur in Bezug auf Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sei nach § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG eine konzernbezogene Betrachtung vorzunehmen. Auch die Gesetzesmaterialien bieten nach Ansicht des BAG keinerlei Hinweis darauf, dass anstelle des Unternehmens auf die wirtschaftliche Lage des Konzerns abzustellen ist.[412]

250

Etwas anderes kann sich – darauf weist das BAG in der Entscheidung vom 15.3.2011 ebenfalls zutreffend hin – im Anschluss an eine umwandlungsrechtliche Spaltung aus der Sonderregelung des § 134 Abs. 1 UmwG ergeben. Diese greift ein, wenn eine durch Spaltung bewirkte Vermögensverlagerung auf eine Anlagegesellschaft die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer interessenausgleichs- oder sozialplanpflichtig werdenden Betriebsgesellschaft mindert, da ein Rückgriff auf die zur Führung des Betriebs notwendigen Vermögensteile nach der Spaltung nicht mehr möglich ist. Zweck des § 134 Abs. 1 UmwG ist hierbei, die Einstandspflicht der Anlagegesellschaft in den Fällen der §§ 111 bis 113 BetrVG zugunsten der Arbeitnehmer der Betriebsgesellschaft für einen Bereich zu erweitern, der durch die gesamtschuldnerische Haftung nach § 133 Abs. 1 UmwG nicht abgedeckt ist.[413] Die daraus resultierende Einstandspflicht der Anlagegesellschaft nach § 134 Abs. 1 UmwG gilt für alle Arten der Spaltung i.S.d. § 123 UmwG. Sie erstreckt sich deshalb nach Ansicht des BAG auch auf die Beschäftigten einer Betriebsgesellschaft, die aus einer Spaltung in Form einer Ausgliederung zur Aufnahme (§ 123 Abs. 3 UmwG) hervorgegangen ist. Auch der Bemessungsdurchgriff nach § 134 Abs. 1 UmwG auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Anlagegesellschaft bei der Festlegung des Sozialplanvolumens für die Betriebsgesellschaft ist aber nach der Rechtsprechung des BAG nicht unbeschränkt. Er ist der Höhe nach auf die bei der Spaltung entzogenen Vermögensteile begrenzt.[414]

251

Ob sich nach den Grundsätzen, die der BGH zur sog. Existenzvernichtungshaftung im GmbH-Konzern aufgestellt hat,[415] auch jenseits solcher Sonderregelungen eine Durchgriffshaftung ergeben kann, die bei der Feststellung des Sozialplanvolumens zu berücksichtigen ist, hält das BAG zwar für möglich („spricht Vieles dafür“), hat diese Frage bislang aber ausdrücklich offen gelassen.[416] Nach diesen Grundsätzen muss der Alleingesellschafter einer GmbH für diejenigen Nachteile einstehen, die deren Gläubigern dadurch entstehen, dass er der Gesellschaft vorsätzlich Vermögen entzieht, das jene zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Insoweit haftet der Alleingesellschafter im Wege einer – schadensersatzrechtlichen – Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen. Nach diesen Grundsätzen zählt der Schadensersatzanspruch wegen Existenzvernichtungshaftung zum Vermögen der Gesellschaft, die Gläubigerin dieses Anspruchs ist. Deshalb spricht – so das BAG – „Vieles dafür“, diesen Anspruch auch bei der Beurteilung der Vermögenslage der Gesellschaft und der daran knüpfenden wirtschaftlichen Vertretbarkeit eines Sozialplans zu berücksichtigen.

252

Nicht zu berücksichtigen wäre damit auch bei einer Anwendung der Grundsätze einer „Existenzvernichtungshaftung“ das bloße Unterlassen einer hinreichenden Kapitalausstattung der GmbH durch ihren Alleingesellschafter (sog. Unterkapitalisierung). Diese löst – so auch das BAG – eine Haftung des Alleingesellschafters nicht aus. Der GmbH-Gesellschafter ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH ein – ggf. „mitwachsendes“ – Finanzpolster zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass diese – sei es von vornherein, sei es im Nachhinein – hinsichtlich ihres am Geschäftsumfang gemessenen finanziellen Bedarfs zu niedrig ausgestattet ist. Vielmehr ist der Gesellschafter nach Ansicht des BAG in seiner „Finanzierungsentscheidung“ grundsätzlich frei, bei Erkenntnis einer finanziellen Krisensituation die Gesellschaft in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren.[417]

253

Bei der Festlegung der Sozialplanleistungen muss die Einigungsstelle keine abstrakten Höchstbeträge, etwa in Form einer Höchstzahl von Bruttomonatsgehältern, für die Abfindungen festlegen,[418] sie verstößt jedoch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sie dies tut.[419]

g) Einigungsstellenverfahren

254

Hinsichtlich der Erforderlichkeit der Einsetzung einer Einigungsstelle und der Erzwingbarkeit ihrer Entscheidung ist zu unterscheiden:

255

Um Nachteilsausgleichsansprüche und eine Unterlassungsverfügung zu vermeiden, hat der Arbeitgeber den Abschluss eines Interessenausgleichs zumindest zu „versuchen“ (§§ 112 Abs. 3 Satz 2, 113 Abs. 3 BetrVG). Hierfür ist nach der Rechtsprechung des BAG die Anrufung der Einigungsstelle erforderlich.[420] Auf die Durchführung dieses Verfahren kann nicht bereits dann verzichtet werden, wenn der Vorsitzende des Betriebsrats dem Arbeitgeber formlos mitteilt, dass der Betriebsrat der Betriebsänderung zustimmen werde oder dass ein Interessenausgleich überflüssig sei.[421]

256

In der Praxis empfiehlt es sich daher, mit der Umsetzung der geplanten Betriebsänderung zu warten, bis der „Versuch“ des Interessenausgleichs in der Einigungsstelle gescheitert ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Einigungsstelle die Einigung der Betriebsparteien anders als beim Sozialplan nicht ersetzen kann. Scheitert der erforderliche „Versuch“ des Interessenausgleichs kann der Betriebsrat dementsprechend auch keine Einigung erzwingen.

257

Die Anrufung der Einigungsstelle im Zusammenhang mit einem Interessenausgleich und/oder Sozialplan erfolgt nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. § 76 BetrVG) und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat (oder umgekehrt) auffordert, sich an der Einigungsstelle beteiligen. Dabei hat er den Gegenstand der Einigungsstelle (Interessenausgleich und/oder Sozialplan) mitzuteilen und die Zahl der Beisitzer vorzuschlagen.[422]

258

Um den Ablauf in der Praxis zu beschleunigen, empfiehlt es sich in der Praxis bei größeren Restrukturierungen regelmäßig, parallel zur Vorbereitung der Interessenausgleichsverhandlungen die Verfügbarkeiten potentieller Einigungsstellenvorsitzender zu klären. Die verfügbaren „Kandidaten“ können sodann in den Vorschlag mit aufgenommen werden.

259

Kommt über die Person des Einigungsstellenvorsitzenden oder die Anzahl der Beisitzer keine Einigung zustande, entscheidet hierüber auf entsprechenden Antrag nach § 76 Abs. 2 Satz 2 und 3 BetrVG, § 98 Abs. 1 Satz 1 ArbGG der Vorsitzende einer Kammer des Arbeitsgerichts. Er kann den Antrag auf Einsetzung einer Einigungsstelle zurückweisen, wenn die Einigungsstelle offensichtlich unzuständig ist.[423]

260

Wurde die Einigungsstelle für beide Verfahren eingesetzt, kann sie gleichzeitig zu Interessenausgleich und Sozialplan verhandeln.[424] Dies ist in der Praxis der übliche Weg.

h) Änderung und Kündigung von Sozialplänen

261

Grundsätzlich endet ein Sozialplan mit Zweckerreichung, d.h. wenn die betroffenen Arbeitnehmer die in ihm geregelten Ausgleichsleistungen erhalten haben. Die Betriebsparteien können den Sozialplan allerdings auch einvernehmlich für die Zukunft aufheben oder abändern, etwa durch einen neuen Sozialplan.[425] Eine rückwirkende Abänderung ist nur ausnahmsweise und im Rahmen der Grenzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zulässig, da hierdurch in fällige bzw. noch nicht fällige, aber bereits entstandene Ansprüche zulasten der Arbeitnehmer eingegriffen wird.[426]

262

Auch eine ordentliche Kündigung eines Sozialplans kann vereinbart werden. Trifft ein Sozialplan, der nur für eine bestimmte Betriebsänderung vereinbart wurde, hierzu keine Regelung, kann er grundsätzlich nicht ordentlich gekündigt werden. Etwas anderes kommt dann in Betracht, wenn der Sozialplan sog. „Dauerregelungen“ enthält, d.h. solche Regelungen, durch die ein bestimmter Nachteil mittels bestimmter oder unbestimmte Zeit laufende Leistungen ausgeglichen oder gemildert werden soll.[427]

263

Ob und unter welchen Bedingungen eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund zulässig ist, ist höchstrichterlich bislang nicht abschließend entschieden. Das BAG hat dies in seiner Entscheidung vom 10.8.1994 ausdrücklich offengelassen.[428] Nach zutreffender Ansicht in der Literatur kann hier allerdings nichts anderes gelten als bei anderen Dauerschuldverhältnissen. Sofern ein Sozialplan also sog. „Dauerregelungen“ trifft, sprechen damit gute Gründe dafür, auch in diesem Fall von einer Kündbarkeit aus wichtigem Grund auszugehen.[429]

264

Im Falle einer zulässigen ordentlichen und auch außerordentlichen Kündigung eines Sozialplanes wirken seine Regelungen nach, bis sie durch eine neue Regelung ersetzt werden. Die ersetzende Regelung kann Ansprüche der Arbeitnehmer, die vor dem Wirksamwerden der Kündigung entstanden sind, nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abändern. Das gilt auch dann, wenn die Arbeitnehmer auf Grund bestimmter Umstände nicht mehr auf den unveränderten Fortbestand des Sozialplanes vertrauen konnten.[430]

265

Ist die Geschäftsgrundlage eines Sozialplanes weggefallen und ist einem Betriebspartner das Festhalten am Sozialplan mit dem bisherigen Inhalt nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten, so können die Betriebspartner die Regelungen des Sozialplanes den veränderten tatsächlichen Umständen anpassen. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage einer Betriebsvereinbarung bzw. eines Sozialplans führt nicht dazu, dass diese bzw. dieser von selbst und gegebenenfalls rückwirkend unwirksam wird. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage hat vielmehr nur zur Folge, dass die Regelung im Sozialplan den geänderten tatsächlichen Umständen insoweit anzupassen ist, als dem Vertragspartner das Festhalten an der getroffenen Regelung auch unter den geänderten tatsächlichen Umständen noch zuzumuten ist.[431] Die Anpassung der Regelung müssen die Betriebspartner vereinbaren. Derjenige Betriebspartner, der sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage beruft, hat gegenüber dem anderen einen Anspruch auf Aufnahme von Verhandlungen über die Anpassung der im Sozialplan getroffenen Regelung. Verweigert der andere Betriebspartner die Anpassung, entscheidet die Einigungsstelle verbindlich. Die anpassende Regelung kann auf Grund des anzupassenden Sozialplanes schon entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer auch zu deren Ungunsten abändern. Insoweit genießen die Arbeitnehmer keinen Vertrauensschutz.[432]

266

Beispiel:

Von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage ist das BAG etwa in einem Fall ausgegangen, in dem beide Parteien bei Abschluss des Sozialplans von der Vorstellung ausgingen, die Treuhandanstalt werde die für die Erfüllung des Sozialplans benötigten Mittel ganz oder teilweise zur Verfügung stellen.[433] Auch die Übernahme eines Betriebs, der eigentlich stillgelegt werden sollte, kann die Geschäftsgrundlage entfallen lassen.[434]

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › II. Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG › 4. Durchsetzbarkeit der Beteiligungsrechte gemäß §§ 111 ff. BetrVG

4. Durchsetzbarkeit der Beteiligungsrechte gemäß §§ 111 ff. BetrVG

267

Besteht zwischen den Betriebsparteien Streit über die Frage, ob überhaupt eine Betriebsänderung i.S. d § 111 BetrVG vorliegt, kann der Betriebsrat seine Ansprüche im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltend machen und die gerichtliche Feststellung beantragen, dass die geplante Maßnahme eine Betriebsänderung sei, die den Unternehmer zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan verpflichte.[435]

268

Der gerichtliche Beschluss bindet Arbeitgeber und Betriebsrat und entfaltet darüber hinaus auch Bindungswirkung im Verhältnis zu einzelnen Arbeitnehmern, die einen Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG geltend machen.[436] Stellt das Gericht fest, die geplante Maßnahme löse keine Beteiligungsrechte des Betriebsrats aus (der Arbeitgeber sei nicht verpflichtet, einen Interessenausgleich zu versuchen und einen Sozialplan aufzustellen), sind die Gerichte in späteren Verfahren, in denen ein Arbeitnehmer einen Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG fordert, an diese Entscheidung gebunden.

269

Führt der Arbeitgeber die Maßnahme vor Abschluss des Beschlussverfahrens durch, kann nur noch über die Verpflichtung zur Aufstellung eines Sozialplans gestritten werden. Für die Feststellung, der Arbeitgeber müsse einen Interessenausgleich versuchen, besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr.[437]

270

Kommt der Arbeitgeber seiner Pflicht zur rechtzeitigen Unterrichtung und Beratung nicht nach, hat der Betriebsrat die Möglichkeit, einen Antrag auf Erfüllung der Unterrichtungspflichten zu stellen. Diesen Anspruch kann er auch im Wege der einstweiligen Verfügung geltend machen.[438] Die Vollstreckung richtet sich nach § 85 ArbGG i.V.m. § 888 ZPO. Bei schweren (wiederholten) Verstößen des Unternehmers gegen die Pflicht zur Unterrichtung und Beratung kommt ein Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG in Betracht. Daneben kann eine Ordnungswidrigkeit gem. § 121 vorliegen, die mit einer Geldbuße bis zu 10 000,00 € geahndet wird (§ 121 Abs. 2 BetrVG).[439]

a) Unterlassungsanspruch

271

Ob der Betriebsrat zur Sicherung der Mitwirkungsrechte nach den §§ 111 ff. BetrVG eine einstweilige Verfügung beantragen kann, mit welcher dem Arbeitgeber untersagt wird, eine Betriebsänderung durchzuführen, etwa betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen, bis das Interessenausgleichsverfahren abgeschlossen ist, ist umstritten. Nach zutreffender Ansicht spricht gegen einen solchen Unterlassungsanspruch bereits, dass der Gesetzgeber mit dem Nachteilsausgleich gem. § 113 Abs. 3 BetrVG anders als bei der Mitbestimmung gem. § 87 BetrVG eine ausdrückliche Sanktion für die Nichtbeachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats vorgesehen hat. Daneben ist kein Raum für ein eigenständiges Recht des Betriebsrats zu einer präventiven Verhinderung eines vorzeitigen Abbruchs von Interessenausgleichsverhandlungen.[440]

272

In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wird die Frage allerdings zum Teil bejaht.[441] So hat etwa das LAG Hamm in einer Entscheidung vom 17.12.2015 festgehalten, dass ein Unterlassungsanspruch des Betriebsrates im Zusammenhang mit der Durchführung von Betriebsänderungen „nicht grundsätzlich ausgeschlossen“ sei.[442] Dieser Anspruch diene – so das LAG Hamm einschränkend – der Sicherung des Verhandlungsanspruchs. Ein Unterlassungsanspruch sei daher ausgeschlossen, wenn die Betriebsänderung bereits durchgeführt worden ist.

b) Nachteilsausgleichsansprüche gemäß § 113 BetrVG

273

Weicht der Arbeitgeber von einem Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim Arbeitsgericht Klage erheben mit dem Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung von Abfindungen zu verurteilen (§ 113 Abs. 1 BetrVG). Erleiden Arbeitnehmer infolge einer Abweichung von einem Interessenausgleich andere wirtschaftliche Nachteile, so hat der Unternehmer nach § 113 Abs. 2 BetrVG diese Nachteile bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen. Entsprechendes gilt nach § 113 Abs. 3 BetrVG, wenn eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchgeführt wird, ohne dass über sie ein Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht wurde, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden.

274

Ein Unternehmer setzt sich damit gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht nur dann einem Anspruch auf Nachteilsausgleich aus, wenn er über die Regelungen des Interessenausgleichs hinaus Maßnahmen umsetzt, ohne hierfür einen zwingenden Grund zu haben, ihm also praktisch keine andere Wahl bleibt,[443] sondern auch dann, wenn er das Verfahren betreffend eine Einigung zum Abschluss eines Interessenausgleichs nicht – einschließlich des Verfahrens bzw. des „Versuchs“ einer Einigung vor der Einigungsstelle – ausschöpft.[444]

275

Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG eine Sanktion für das betriebsverfassungswidrige Verhalten eines Arbeitgebers, der seiner gesetzlichen Beratungspflicht bei Betriebsänderungen nicht genügt hat.[445] Der Anspruch soll die vorgeschriebene Beteiligung des Betriebsrats an einer unternehmerischen Maßnahme sicherstellen.[446] § 113 BetrVG ist allerdings keine bußgeldähnliche Verpflichtung mit Strafcharakter. Die Vorschrift sanktioniert ein betriebsverfassungswidriges Verhalten nur in den Fällen, in denen die von der unternehmerischen Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verlieren oder sonstige wirtschaftliche Nachteile erleiden.[447] Die betroffenen Arbeitnehmer sollen eine gewisse Entschädigung dafür erhalten, dass eine im Gesetz vorgesehene Beteiligung unterblieben und damit eine Chance nicht genutzt worden ist, einen Interessenausgleich zu finden, der Entlassungen vermeidet oder wirtschaftliche Nachteile abmildert. Der Anspruch entsteht unabhängig von einem Verschulden des Arbeitgebers oder dem späteren Zustandekommen eines Sozialplans.[448] Der Arbeitgeber bleibt dem Anspruch selbst dann ausgesetzt, wenn die Betriebsänderung nicht sozialplanpflichtig ist.[449] Auch wird der Anspruch auf Nachteilsausgleich durch einen späteren Sozialplan nicht beseitigt.[450]

276

Ein mit dem Betriebsrat vereinbarter, zeitlich unbefristeter Sozialplan, der für alle künftig aus betrieblichen Gründen entlassenen Arbeitnehmer die Zahlung von Abfindungen vorsieht, entbindet den Arbeitgeber nicht von seiner Pflicht, bei später von ihm geplanten Betriebsänderungen jeweils einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu versuchen. Unterlässt er dies, so können die von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer Abfindungen nach § 113 Abs. 3 BetrVG in Verbindung mit § 113 Abs. 1 BetrVG verlangen.[451]

277

Bei der Festsetzung der Höhe des Nachteilsausgleichs ist das Gericht nicht an die Grenzen des § 112 Abs. 5 Satz 2 BetrVG gebunden und hat die wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers außer Acht zu lassen.[452] Er hängt auch nicht von der finanziellen Leistungsfähigkeit oder individuellen Leistungsbereitschaft des Arbeitgebers ab. Seine Höhe bemisst sich bei einer Abweichung von einem Interessenausgleich hinsichtlich der Höhe einer Abfindung ausschließlich nach den Vorgaben des entsprechend anwendbaren § 10 KSchG (§ 113 Abs. 1 BetrVG).[453]

278

Der Anspruch kann nicht durch eine Vereinbarung der Betriebsparteien oder der Arbeitsvertragsparteien ausgeschlossen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG sind Ansprüche auf eine Sozialplanabfindung aber auf den gesetzlichen Nachteilsausgleich anrechenbar.[454] Die Verrechenbarkeit beider Forderungen hebt den Sanktionszweck des § 113 Abs. 3 BetrVG nicht auf. Sofern der Sozialplan hierzu Regeln vorsehen soll, sollte diese allerdings ausdrücklich festzulegen.[455]

279

Voraussetzung für den Nachteilsausgleichsanspruch i.S.d. § 113 Abs. 3 BetrVG ist, dass die von der (ohne Interessenausgleich) durchgeführten Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer entlassen werden, oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Maßgeblich ist, ob die Betriebsänderung für die Entlassung oder andere Nachteile kausal war. Das wird bei Eigenkündigungen dann bejaht, wenn sich durch den Arbeitgeber veranlasst waren. Aufgrund des recht weiten Verständnisses der verursachten Nachteile sollen auch solche Nachteile erfasst werden, die widersprechenden Arbeitnehmern entstehen, sofern der Betriebsteilübergang mit einer Betriebsänderung verbunden war und der Arbeitnehmer infolge des Widerspruchs gekündigt wird.[456] Der Anspruch entsteht allerdings nur, wenn die Entlassung tatsächlich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt,[457] so dass eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage dem Anspruch nach § 113 BetrVG entgegen steht.

280

In Tendenzbetrieben nach § 118 BetrVG setzt ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach der Rechtsprechung des BAG voraus, dass der Unternehmer seine Informationspflichten nach § 111 Satz 1 BetrVG im Hinblick auf das Zustandekommen eines Sozialplans verletzt hat.[458] Der Unternehmer muss den Betriebsrat danach über die beschlossene Betriebsänderung jedenfalls so informieren, dass dieser schon vor deren Durchführung sachangemessene Überlegungen zum Inhalt eines künftigen Sozialplans anstellen kann. Allerdings löst ein Verstoß gegen die Vorgaben des § 17 Abs. 2 KSchG zum Konsultationsverfahren nach Ansicht des BAG keinen Anspruch auf Nachteilsausgleich aus.[459]

Anmerkungen

[1]

BAG AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 7.

[2]

BetrVerf-Reformgesetz, BGBl. I, 1852.

[3]

BAG NZA 11, 466, BAGE 136, 140–145; vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 19 m.w.N.

[4]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 28.

[5]

BAG ZIP 2005, 500–502.

[6]

BAG AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 7.

[7]

Vgl. BAG AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 7; Fitting § 111 BetrVG Rn. 28 ff. m.w.N.

[8]

BAG AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 7; BAG NZA 1997, 733–735.

[9]

Vgl. BAG NZA 2013, 726–729.

[10]

Vgl. BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 33, NZA 1996, 166–168; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 5.

[11]

BAG NZA 1997, 733–735, AP Nr. 37 zu § 111 BetrVG 1972.

[12]

BAG NZA 1997, 733–735, AP Nr. 37 zu § 111 BetrVG 1972.

[13]

Vgl. etwa Fitting § 111 BetrVG Rn. 30.

[14]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 33, NZA 1996, 166–168; ebenso BAG NZA 1997, 733–735, AP Nr. 37 zu § 111 BetrVG 1972.

[15]

BAG NZA 1997, 733–735, AP Nr. 37 zu § 111 BetrVG 1972.

[16]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 58, EzA BetrVG 2001 § 111 Nr. 2; ebenso BAG NZA 2012, 221–223.

[17]

BAG ZIP 2005, 500–502.

[18]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 26 m.w.N.

[19]

BAG NZA 2012, 221, 222, AP Nr. 70 zu § 111 BetrVG 1972; ebenso HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 14 m.w.N.

[20]

BAG NZA 2012, 221, 222, AP Nr. 70 zu § 111 BetrVG 1972.

[21]

BAG NZA 2012, 221, 222.

[22]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 26 m.w.N.

[23]

BAG NZA 1998, 723–726.

[24]

BAG NZA 1999, 1168–1172.

[25]

BGBl. I, 1852.

[26]

Vgl. ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 5 m.w.N.; Schaub/Koch § 244 Rn. 24.

[27]

Vgl. Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn 26 m.w.N.; ders. NZA 2001, 367; vgl. auch die Nachweise bei Fitting § 111 Rn. 20 ff.

[28]

Vgl. ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 5 m.w.N.; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 26; Schaub/Koch § 244 Rn. 24; Löwisch BB 2001, 1790, 1797.

[29]

LAG Düsseldorf ArbuR 2014, 440.

[30]

LAG Berlin NZA-RR 2003, 477; vgl. auch die Nachweise bei Fitting § 111 BetrVG Rn. 20 ff.

[31]

BAG NZA 2003, 676–679.

[32]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 23 m.w.N.

[33]

Vgl. Gaul NZA 2003, 695.

[34]

Vgl. ebenso Fitting § 111 Rn. 23 m.w.N.; vgl. ausf. zum Meinungsstand Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 26 m.w.N.

[35]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 16 m.w.N.

[36]

BAG NZA 2003, 676; vgl. auch; ebenso HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 16; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 6.

[37]

BAG BAGE 40, 36–42, AP Nr. 11 zu § 111 BetrVG 1972.

[38]

BAG BAGE 40, 36–42, AP Nr. 11 zu § 111 BetrVG 1972; BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 110, NZA 1997, 898–900; BAG AP Nr. 66 zu § 111 BetrVG 1927, NZA 2008, 957–960; ErfK/Kania § 111 Rn. 8.

[39]

BAG BAGE 40, 36–42, AP Nr. 11 zu § 111 BetrVG 1972.

[40]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 26, NZA 1989, 557–558; BAG NZA 1991, 113–115, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 30.

[41]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 30, NZA 1991, 113–115; BAG NZA 2006, 932.

[42]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 30, NZA 1991, 113–115.

[43]

BAG AP Nr. 3 zu § 111 BetrVG 1972; BAG 8.6.1999 – 1 AZR 694/98 (n.v.; zitiert nach juris).

[44]

BAG BAGE 32, 14–31; BAG EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 46; BAG NZA 2006, 932–936.

[45]

BAG NZA 2006, 932–936; BAG EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 46; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 8; Fitting § 111 BetrVG Rn. 76.

[46]

BAG NZA 2006, 932–936.

[47]

Vgl. BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 2, DB 1978, 1650–1651; ebenso BAG 6.8.1981 – 2 AZR 380/79 (n.v., zitiert nach juris).

[48]

BAG NZA 2006, 932–936.

[49]

BAG NZA 2006, 932–936.

[50]

BAG NZA 2006, 932–936.

[51]

LAG Köln NZA-RR 1998, 24–25.

[52]

Vgl. BAG NZA 2011, 466–468, BAGE 136, 140–145 m.w.N.

[53]

BAG NZA 2011, 466–468, BAGE 136, 140–145.

[54]

Vgl. BAG NZA 2011, 466–468, BAGE 136, 140–145; ebenso ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 10.

[55]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 6; Fitting § 111 BetrVG Rn. 33.

[56]

BAG NZA 2002, 688–691.

[57]

LAG Saarland 7.3.2007 – 2 TaBV 8/06 (n.v.; zitiert nach juris).

[58]

BAG BB 1982, 1423–1424, AP Nr. 15 zu § 112 BetrVG.

[59]

BAG NZA 1993, 420–421.

[60]

BAG NZA 1993, 420–421; vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 9.

[61]

BAG BB 1982, 1423–1424, AP Nr. 15 zu § 112 BetrVG; BAG NZA 1993, 420–421; Fitting § 111 BetrVG, Rn. 34; a.A. ArbG Reutlingen 29.10.1998 – 3 (1) BV 7/98 (n.v.; zitiert nach juris), wonach ein nach dem Stilllegungsbeschluss gewählter Betriebsrat den Abschluss eines Sozialplanes fordern kann, wenn hinsichtlich seiner Bildung im Zeitpunkt des Stilllegungsbeschlusses bereits entscheidende Schritte zu seiner Wahl erfolgt sind.

[62]

LAG Hamm ArbuR 2011, 223 (Leitsatz).

[63]

Vgl. Hessisches LAG 15.10.2013 – 4 TaBV 138/13 (n.v.; zitiert nach juris); ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 6.

[64]

BAG NZA 1987, 858–861, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 19; BAG NZA 2000, 669–671; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 6.

[65]

Vgl. ErfK/Kania § 118 BetrVG Rn. 15 m.w.N.

[66]

Vgl. dazu ausführlich Fitting § 111 Rn. 26 und § 118 BetrVG Rn. 46 f. sowie ErfK/Kania § 118 BetrVG Rn. 1 ff.

[67]

HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 20 m.w.N.; offen gelassen durch BAG BAGE 40, 36–42, AP Nr. 11 zu § 111 BetrVG 1972.

[68]

HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 20 m.w.N.; a.A. etwa Fitting § 111 BetrVG Rn. 44 ff. m.w.N.

[69]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 44.

[70]

Vgl. etwa BAG NZA 2007, 1307–1310; BAG BAGE 68, 67.

[71]

BAG NZA 2007, 1307–1310.

[72]

BAG NZA 1996, 164–166; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 13

[73]

BAG NZA 1991, 891–894, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53; BAG NZA 2002, 212–216; BAG NZA 2006, 736–739; Fitting § 111 BetrVG Rn. 65; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11.

[74]

BAG NJW 1984, 381–382, AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969.

[75]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 23.

[76]

Vgl. etwa BAG DB 1983, 504–506; BAG AP KSchG § 13 Nr. 8; ebenso BAG BAGE 41, 72–92.

[77]

Vgl. etwa BAG AP KSchG § 13 Nr. 8.

[78]

BAG BAGE 41, 72–92.

[79]

Vgl. etwa BAG NZA 1985, 493–496 m.w.N.

[80]

LAG Berlin LAGE KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 9.

[81]

BAG EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 83.

[82]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 23; Fitting § 111 BetrVG Rn. 66.

[83]

BAG NZA 1985, 493–496; BAG DB 1981, 698–699; Fitting § 111 BetrVG Rn. 67; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 12.

[84]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 23; Fitting § 111 Rn. 24 m.w.N.; Fitting § 111 Rn. 69 m.w.N. stellt auf eine betriebswirtschaftlich oder technisch abgrenzbare Einheit ab.

[85]

BAG DB 1981, 698–699; BAG NZA 1991, 113–115.

[86]

BAG DB 1981, 698–699; BAG NZA 1991, 113–115, AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG 1972.

[87]

Fitting § 111 Rn. 69 m.w.N.; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 24.

[88]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 25 m.w.N.

[89]

Vgl. etwa BAG NZA 1991, 113–115, AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG 1972; BAG NZA 1989, 557–558, NZA 1989, 557–558.

[90]

BAG BAGE 22, 72; BAG DB 1978, 1650–1651, vgl. auch die Nachweise bei Fitting § 111 BetrVG Rn. 70.

[91]

BAG NZA 1991, 113–115, AP Nr. 34 zu § 111 BetrVG 1972.

[92]

BAG NZA 1989, 557–558, NZA 1989, 557–558.

[93]

Vgl. Fitting § 111 Rn. 68 m.w.N.

[94]

Vgl. etwa BAG NZA 1988, 170–172, AP Nr. 67 zu § 613a BGB.

[95]

Vgl. etwa BAG NZA 1993, 1142–1143.

[96]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 72.

[97]

Vgl. BAG NZA 1993, 1142–1143; ebenso ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11; Fitting § 111 Rn. 71 f.

[98]

Vgl. Fitting § 111 Rn. 71 f.

[99]

St. Rspr, vgl. etwa BAG AP Nr. 26 zu § 111 BetrVG 1972, NZA 1989, 399–400; BAG DB 1981, 698–699, AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972; BAG NZA 2012, 992–995, AP Nr. 190 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 65, EzA KSchG § 1 Interessenausgleich Nr. 12.

[100]

BAG NZA 2011, 466–468.

[101]

Vgl. dazu etwa BAG NZA 1991, 113–115.

[102]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11.

[103]

BAG NZA 2011, 114–116; Fitting § 111 BetrVG Rn. 23.

[104]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 31; Fitting § 111 BetrVG Rn. 78 f.

[105]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 31; Fitting § 111 BetrVG Rn. 79.

[106]

BAG NZA 2014, 1069–1073, BAGE 147, 237–250.

[107]

BAG NZA 1997, 787–789; vgl. dazu auch BAG NZA 2006, 932–936.

[108]

Vgl. ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11.

[109]

Vgl. Fitting § 111 Rn. 78 m.w.N.

[110]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 78 m.w.N.

[111]

Vgl. BAG ZIP 2003, 1414–1417 m.w.N.

[112]

ErK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11 m.w.N.

[113]

Vgl. ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11.

[114]

Vgl. LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2005, 195; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 11.

[115]

BAG EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 46; BAG NZA 2006, 1792–1795, BAGE 117, 296–307.

[116]

Vgl. ebenso Fitting § 111 BetrVG Rn. 76 f.

[117]

BAG NZA 2006, 932–936.

[118]

BAG NZA 2006, 932–936.

[119]

BAG NZA 2006, 932–936.

[120]

BAG NZA 2006, 932–936.

[121]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 81.

[122]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 81; ErfK/Kania § 111 Rn. 14.

[123]

BAG BAGE 40, 36–42; AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 11; Fitting § 111 BetrVG Rn. 81.

[124]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 14 m.w.N.

[125]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 81; ErfK/Kania § 111 Rn. 14.

[126]

BAG NZA 1988, 170–172; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 14.

[127]

ErfK/Kania § 111 Rn. 14.

[128]

BAG AP Nr. 67 zu § 613a BGB, NZA 1988, 170–172; Fitting § 111 BetrVG Rn. 82.

[129]

Ebenso Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 95 m.w.N.; allerdings hat das BAG zutreffend darauf hingewiesen, dass in diesem Fall ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vorliegen kann, vgl. BAG NZA 2011, 1143–1147.

[130]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 84 m.w.N.; ErfK/Kania BetrVG § 111 Rn. 15.

[131]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 84.

[132]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 84 m.w.N.; ErfK/Kania BetrVG § 111 Rn. 15.

[133]

ErfK/Kania BetrVG § 111 Rn. 15.

[134]

ErK/Kania § 111 BetrVG Rn. 15.

[135]

HWK/Willemsen/Hohenstatt § 111 Rn. 38.

[136]

Vgl. BAG NZA 1997, 889, 899.

[137]

Vgl. BAG NZA 2008, 957 m.w.N.; LAG Düsseldorf AE 2011, 252.

[138]

BAG NZA 2008, 957.

[139]

BAG NZA 2008, 957; Fitting § 21a BetrVG Rn. 9a, § 21b BetrVG Rn. 10, 11.

[140]

BAG NZA 1997, 889, 899; BAG NZA 2008, 957–960; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 16; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 Rn. 39; Fitting § 111 BetrVG Rn. 86.

[141]

BAG NZA 2008, 957.

[142]

BAG NZA 97, 898; BAG NZA 2008, 957.

[143]

BAG NZA 2008, 957 (Rn. 12).

[144]

ErfK/Kania BetrVG § 111 Rn. 16; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 Rn. 39; Fitting § 111 BetrVG Rn. 86.

[145]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 16.

[146]

BAG NZA 2008, 957; Kreßel BB 1995, 925, 927; vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 87 m.w.N.

[147]

BAG NZA 1997, 898.

[148]

BAG NZA 1997, 889, 899; ebenso Fitting § 111 BetrVG Rn. 87 m.w.N.

[149]

BAG NZA 1997, 889, 899.

[150]

BAG NZA 2008, 957.

[151]

BAG NZA 2008, 957.

[152]

BAG NZA 2008, 957.

[153]

Vgl. ErfK/Kania § 111 Rn. 16.

[154]

BAG NZA 2008, 957–960; Fitting § 111 BetrVG Rn. 92; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 108.

[155]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 92.

[156]

BAG BAGE 41, 92; BAG BAGE 108, 311; BAG NZA 2008, 957–960.

[157]

BAG NZA 2008, 957–960; BAG AP KSchG 1969 § 9 Nr. 57, NZA 2009, 679; ebenso LAG Hamm 20.4.2012 – 10 TaBVGa 3/12 (n.v., zitiert nach juris).

[158]

LAG Hamm 20.4.2012 – 10 TaBVGa 3/12 (n.v., zitiert nach juris); Fitting § 111 BetrVG Rn. 95.

[159]

Vgl. LAG Hamm 20.4.2012 – 10 TaBVGa 3/12 (n.v., zitiert nach juris).

[160]

BAG NZA 2008, 957–960.

[161]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 92

[162]

BAG NZA 2004, 741–745; Fitting § 111 BetrVG Rn. 92.

[163]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 15, NZA 1986, 804–805; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 18; Fitting § 111 BetrVG Rn. 93.

[164]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 93; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 48.

[165]

BAG NZA 1993, 1142.

[166]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 15, NZA 1986, 804–805.

[167]

Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 111 m.w.N.

[168]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 93.

[169]

BAG AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 15, NZA 1986, 804–805

[170]

Vgl. hierzu auch HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 Rn. 50. vgl. auch Fitting § 111 Rn. 95; so auch BAG BAGE 41, 92–110.

[171]

Vgl. HWK/Willemsen/Hohenstatt § 111 Rn. 48; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 111.

[172]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 114; Fitting § 111 BetrVG Rn. 94.

[173]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768.

[174]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768.

[175]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768.

[176]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768; BAG 6.12.1983 – 1 ABR 43/81; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 50 m.w.N.

[177]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768; BAG BAGE 32, 339, AP Nr. 7 zu § 111 BetrVG 1972, DB 1980, 1402–1404.

[178]

LAG Hamburg LAGE BetrVG § 23 Nr. 5.

[179]

BAG AP Nr. 10 zu § 111 BetrVG 1972, BAGE 41, 92–110, DB 1983, 1766–1768; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 19.

[180]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 95.

[181]

Ebenso Fitting § 111 BetrVG Rn. 95.

[182]

Fitting § 111 Rn. 97; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 20.

[183]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 20.

[184]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 97 m.w.N.

[185]

HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 51 m.w.N.

[186]

Vgl. BAG NZA 1991, 113–115.

[187]

Vgl. auch Fitting § 111 BetrVG Rn. 101 und GK-Oetker, § 111 Rn. 160, wonach es auf die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer ankommt.

[188]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 20; GK-BetrVG/Oetker Rn. 170.

[189]

St. Rspr., vgl. etwa BAG DB 1981, 698–699, AP Nr. 8 zu § 111 BetrVG 1972; BAG DB 1981, 1190–1191, AP Nr. 9 zu § 111 BetrVG 1972; BAG NZA 1987, 671–673, BAGE 55, 356, AP Nr. 19 zu § 111 BetrVG 1972; Fitting § 111 BetrVG Rn. 49 ff. m.w.N.

[190]

BAG NZA 1997, 889, 899.

[191]

Vgl. etwa BAG BAGE 85, 1–10, NZA 1997, 898–900; BAG NZA 2008, 957–960.

[192]

Vgl. etwa BAG NZA 1997, 889, 899 m.w.N.; ebenso ErfK/Kania § 111 Rn. 22.

[193]

Vgl. etwa BAG NZA 1997, 889, 899 m.w.N.; ebenso ErfK/Kania § 111 Rn. 22 m.w.N.

[194]

BAG NZA 2002, 992–995; BAG NZA 1992, 227–231, BAGE 68, 277; BAG NZA 1995, 89–91, BAGE 76, 255.

[195]

ErfK/Kania § 111 Rn. 22.

[196]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 108.

[197]

Vgl. etwa BAG AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 2.

[198]

BAG NZA 2002, 992–995; vgl. auch BAG NZA 1999, 949–952, AP BetrVG 1972 § 113 Nr. 37, EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 28.

[199]

BAG AP Nr. 5 zu § 109 InsO; BAG NZA 2002, 992–995.

[200]

LAG Hamm 10.9.2010 – 10 TaBV 111/09 (n.v., zitiert nach juris).

[201]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 22 m.w.N.

[202]

BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 63; LAG Baden-Württemberg NZA-RR 2005, 195; Fitting, § 111 BetrVG Rn. 108; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 20; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 145; Rieble NZA 2004, 1029 m.w.N.

[203]

Vgl. BAG BAGE 24, 364, wonach der Unternehmer den Betriebsrat allerdings grundsätzlich einschalten muss, bevor er über verschiedene Varianten mit unterschiedlichen Folgen entscheidet.

[204]

BAG NZA 2006, 1122–1125, BAGE 118, 222–228, AP Nr. 5 zu § 209 InsO; Fitting § 111 BetrVG Rn. 109 m.w.N.; a.A. LAG Köln 14.11.2001 – 8 Sa 187/01 (n.v., zitiert nach juris).

[205]

Vgl. BAG NZA 2006, 1122–1125, AP Nr. 5 zu § 109 InsO.

[206]

BAG NZA 2002, 992–995; ebenso Fitting § 111 BetrVG Rn. 109 m.w.N.

[207]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 109; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 147; a.A. ErfK/Kania § 111 Rn. 22.

[208]

BAG AP Nr. 2 zu § 113 BetrVG 1972, DB 1977, 309–310.

[209]

BAG NZA 2002, 992–995.

[210]

BAG NZA 2002, 992–995.

[211]

BAG NZA 2002, 992–995; BAG NZA 2006, 1122–1125; Fitting § 111 BetrVG Rn. 110 m.w.N.

[212]

BAG NZA 2006, 1122–1125.

[213]

Vgl. BAG NZA 2006, 736–739 m.w.N.

[214]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 110.

[215]

Vgl. BAG NZA 2002, 992–995; BAG NZA 2006, 1122–1125; Fitting § 111 BetrVG Rn. 110.

[216]

BAG NZA 2006, 1122–1125.

[217]

LAG Köln 14.11.2001 – 8 Sa 187/01 (n.v.; zitiert nach juris).

[218]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 110 m.w.N.

[219]

BAG NZA 1991, 681; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 61 m.w.N.

[220]

Vgl. etwa BAG NZA 2002, 992–995; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 22.

[221]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 112

[222]

Ebenso HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 Rn. 62.

[223]

Vgl. etwa BAG NZA 2013, 32–37.

[224]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 111.

[225]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 111.

[226]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 111; Bauer/Göpfert DB 1997, 1468.

[227]

HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 64.

[228]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 23; Fitting § 111 BetrVG Rn. 113.

[229]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 111.

[230]

Ebenso HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 62 m.w.N.

[231]

Fitting § 111 Rn. 111 m.w.N.; Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 152 m.w.N.

[232]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 62 m.w.N.

[233]

Ebenso HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 62 m.w.N.

[234]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 62.

[235]

ErfK/Kania § 111 Rn. 23; Fitting § 111 BetrVG Rn. 111 m.w.N.

[236]

BAG NZA 2004, 931; ErfK/Kania § 111 Rn. 23.

[237]

Vgl. BAG NZA 2004, 741–745, danach können je nach Einzelfall „Basisinformation“ über das Alter, den Familienstand, die Anzahl der Kinder, die Dauer der Beschäftigungszeit sowie die Höhe der jeweiligen Fixgehälter und verdienten Provisionen der Betroffenen genügen. Detaillierte Einzelheiten über etwaige alternativ angebotene Arbeitsplätze sind nicht zwingend erforderlich.

[238]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 24.

[239]

HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 65.

[240]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 116; vgl. dazu auch Rn. 165 ff.

[241]

BAG NZA 2002, 688; BAG ZIP 2003, 1514; BAG ZIP 2006, 1596, 1599; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 Rn. 73.

[242]

HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 Rn. 73.

[243]

BAG NZA 2002, 688–691; LAG Hamm 30.7.2007 – 13 TaBVGa 16/07.

[244]

BAG NZA 2002, 688–691.

[245]

Vgl. LAG Köln 28.11.2014 – 9 Sa 379/14 (n.v.; zitiert nach juris).

[246]

LAG Köln CR 1988, 315; LAG Düsseldorf CR 1988, 1016.

[247]

BAG NZA 2002, 68.

[248]

BAG NZA 1995, 89.

[249]

BAG NJW 1982, 69; BAG NZA 2003, 1360.

[250]

BAG NZA 1996, 1107.

[251]

LAG Düsseldorf 19.8.2008 – 9 TaBV 87/08, (n.v.; zitiert nach juris).

[252]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 73.

[253]

Vgl. HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 76 m.w.N.

[254]

BAG ZIP 2003, 1514–1516; vgl. zu der Abgrenzung auch Heider/Schimmelpfennig KSzW 2014, 244–251.

[255]

Vgl. BAG NZA 2011, 1108–1112; HWK/Hohenstatt/Willemsen § 111 BetrVG Rn. 72.

[256]

BAG BAGE 82, 79–89.

[257]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 119 m.w.N.

[258]

Vgl. Fitting § 111 BetrVG Rn. 118 m.w.N.

[259]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 118 m.w.N.

[260]

Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rn. 53 m.w.N.; Fitting § 111 BetrVG Rn. 122; im Ergebnis ebenso Reichold NZA 2001, 857 865; a.A. ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 25 m.w.N.

[261]

BGH NZA 2012, 1382.

[262]

Vgl. dazu etwa Fitting § 40 BetrVG Rn. 17 m.w.N.

[263]

BGH NZA 2012, 1382.

[264]

BGH NZA 2012, 1382 (Rn. 39).

[265]

Fitting § 111 Rn. 120 m.w.N.; gegen die Hinzuziehung mehrerer Berater ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 25.

[266]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 123 m.w.N.

[267]

Erfk/Kania § 111 BetrVG Rn. 25 m.w.N.

[268]

Fitting § 111 Rn. 119 m.w.N.

[269]

St. Rspr., vgl. etwa BAG NZA 86, 100.

[270]

BAG BAGE 144, 366.

[271]

BAG BAGE 144, 366.

[272]

Vgl. BAG NZA 2015, 881–884.

[273]

BAG NZA 2011, 420.

[274]

BAG NZA 2011, 114–116.

[275]

BAG NZA 1995, 89–91.

[276]

BAG NZA 1996, 1107–1110.

[277]

ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 6 m.w.N.

[278]

BAG NZA 1996, 1107–1110; ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 6.

[279]

BAG NZA 2007, 1245–1248; BAG NZA 2002, 688–691; ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 6.

[280]

BAG NZA 2007, 1245–1248; ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 6.

[281]

BAG NZA 1985, 400; BAG NZA 2002, 992.

[282]

ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 6 m.w.N.

[283]

Fitting § 112 BetrVG Rn. 29.

[284]

ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 8.

[285]

Fitting § 111 BetrVG Rn. 97 ff. m.w.N.; ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 27.

[286]

BAG DB 1980, 550, AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 5; Fitting § 111 BetrVG Rn. 98.

[287]

BAG BAGE 88, 247–258, AP Nr. 123 zu § 112 BetrVG 1972.

[288]

Vgl. BAG NZA 2012, 1240–1243.

[289]

BAG NZA 07, 339; BAG NZA 2008, 719; BAG NZA 12/1240.

[290]

Vgl. etwa BAG NZA 2006, 932–936; BAGE 117, 296–307; ebenso Fitting § 111 BetrVG Rn. 101 m.w.N.

[291]

Vgl. etwa BAG AP Nr. 179 zu § 112 BetrVG 1972; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 104.

[292]

BAG NZA 2006, 932; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 105.

[293]

BT-Drucks. 10/2102, 28.

[294]

Vgl. dazu ablehnend Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 113 m.w.N.

[295]

So Fuhlrott ArbR Aktuell 2011, 109; zustimmend Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 113.

[296]

Vgl. BAG NZA 2011, 420–422, BAGE 135, 377–381; a.A. Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 129.

[297]

BAG NZA 2002, 688; BAG NZA 2007, 1245; ebenso Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 130 m.w.N.

[298]

BAG NZA 2002, 688, BAGE 100, 60–69.

[299]

BAG NZA 2002, 688, BAGE 100, 60–69.

[300]

BAG NZA 2002, 688, BAGE 100, 60–69.

[301]

Vgl. BAG BAGE 103, 312–320, NZA 2003, 676–679; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 131 m.w.N.; Gaul NZA 2003, 700 f.

[302]

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG BAGE 59, 359–371; ErfK/Kania § 112 Rn. 27 m.w.N.

[303]

BAG NZA 2008, 719; BAG NZA-RR 2008, 636; BAG NZA 2009, 386; ebenso Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 138.

[304]

BAG BAGE 80, 286.

[305]

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG NZA 2002, 451–453 AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 142, EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 108; BAG NZA 2005, 302; BAG NZA 2005, 997–1001; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 121 m.w.N.

[306]

Vgl. dazu auch ErfK/Kania § 112 Rn. 27.

[307]

BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 85, EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 78; BAG BAGE 106, 95–110.

[308]

Vgl. dazu ausführlich Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 137a m.w.N.

[309]

BAG NZA 2008, 190; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 137a.

[310]

BAG AP Nr. 75 zu § 112 BetrVG 1972; BAG NZA 2008, 190.

[311]

BAG 16.3.1994 – 10 AZR 606/93.

[312]

Vgl. etwa BAG BAGE 124, 335–344; BAG DB 1997, 1623–1624; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 158 m.w.N.

[313]

BAG NZA 1989, 186; BAG NZA 97, 562; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 158 m.w.N.

[314]

BAG BAGE 124, 335–344.

[315]

BAG NZA 89, 186; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 158 m.w.N.

[316]

BAG DB 1997, 1623–1624; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 161 m.w.N.

[317]

BAG NZA 1994, 892–896.

[318]

BAG NZA 1994, 892 f.

[319]

BAG NZA 1999, 667–669.

[320]

Vgl. etwa BAG NZA 2003, 676; Fitting §§ 112, 112a Rn. 174 f. m.w.N.

[321]

BAG NZA 97/1058; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 167 m.w.N.

[322]

BAG BAGE 131, 61–77, NZA 2009, 849–855.

[323]

BAG BAGE 131, 61–77, NZA 2009, 849–855; vgl. ausf. Fitting §§ 112, 112a Rn. 137b m.w.N.; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 23.

[324]

BAG AP Nr. 52 zu § 75 BetrVG 1972; BAG NZA 2009, 1107–1109, BAGE 131, 244–249; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 24; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 156 m.w.N.

[325]

BAG NZA 1985, 717; Fitting §§ 112, 112a Rn. 140.

[326]

Vgl. dazu ausführlich Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 173.

[327]

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BAG BAGE 44, 364; BAG NZA 1986, 258–259.

[328]

Vgl. BAG NZA 2005, 99; ebenso BAG NZA 2010, 1304–1307; BAG BB 2015, 3123–3124.

[329]

BAG NZA 2005, 99.

[330]

Vgl. BAG NZA 2005, 99 unter Verweis auf die Ausführungen des BAG zur „Mindestdotierung” eines Sozialplans in BAG NZA 2005, 302.

[331]

BAG NZA 2005, 99; vgl. ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 23.

[332]

BAG NZA 2005, 99.

[333]

BAG AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 77.

[334]

BAG BAGE 80, 286, 292; BAG BAGE 106, 95–110.

[335]

Vgl. etwa BAG NZA 1986, 258–259; BAG NZA 2005, 997–1001; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 194.

[336]

Vgl. zur Zulässigkeit einer Anrechnung auch BAG NZA 2007, 1357 (Anspruch nach § 1 KSchG); ebenso Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 181.

[337]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 30.

[338]

BAG NZA 1995, 643–644, AP BetrVG § 112 Nr. 89; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 30.

[339]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 197.

[340]

Vgl. dazu auch Fitting §§ 112, 112a Rn. 22 ff. BetrVG.

[341]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 225 m.w.N.

[342]

Vgl. ausführlich Gagel/Bepler § 110 SGB III Rn. 58 ff.

[343]

GA-Transfer; Transfermaßnahmen 2.3 (3), S. 29.

[344]

Gagel/Bepler § 110 SGB III Rn. 61.

[345]

Vgl. etwa BAG NZA 1999, 422–425; BAG NZA 2006, 145–149; BAG NZA 2012, 152; BAG ArbRB 2013, 69–70.

[346]

Vgl. BAG NZA 1999, 422–425.

[347]

St. Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG AP Nr. 47 zu § 112 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 72 zu § 112 BetrVG 1972; BAG 20.4.1994 – 10 AZR 323/93; BAG BAGE 78, 30–39.

[348]

BAG NZA 1997, 898–900, BAGE 85, 1–10; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 31.

[349]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 253 m.w.N.

[350]

BAG NZA 1992, 227–231; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 253 m.w.N.

[351]

BAG NZA 1992, 227–231; vgl. zu Fällen einer ggf. teilweisen Unwirksamkeit Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 176.

[352]

BAG NZA 1997, 898–900, BAGE 85, 1–10; BAG NZA 2000, 1069; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 253.

[353]

BAG NZA 2000, 1069–1071.

[354]

BAG BAGE 78, 30–39.

[355]

BAG BAGE 106, 95–110.

[356]

BAG BAGE 78, 30–39.

[357]

BAG BAGE 78, 30–39.

[358]

Vgl. BAG BAGE 78, 30–39; ErfK/Kania §§ 112, 112a BetrVG Rn. 32.

[359]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 32; Berenz NZA 1993, 538.

[360]

BAG BAGE 78, 30–39.

[361]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 32; Fitting §§ 112, 112a Rn. 263.

[362]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 33.

[363]

BAG BAGE 78, 30–39; ebenso ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 33.

[364]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 33.

[365]

BAG BAGE 59, 255–265, NZA 1989, 28–31.

[366]

Vgl. BAG NZA 1997, 167–169; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 33.

[367]

BAG AP Nr. 72 zu § 112 BetrVG 1972.

[368]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 34.

[369]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 34; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 270 m.w.N.

[370]

Vgl. etwa BAG DB 1984, 725–727; BAG NZA 1989, 186–187; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 34

[371]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 34; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 268 m.w.N.

[372]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 34; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 268 m.w.N.

[373]

Vgl. dazu BAG DB 1984, 725–727.

[374]

BAG NZA 1989, 186–187; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 271; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 34.

[375]

BAG NZA 1998, 158–160, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 112; ErfK/Kania § 112a Rn. 35.

[376]

BAG NZA 1997, 553; BAG NZA 2002, 1055, DB 2002, 1894; ErfK/Kania § 112a Rn. 35.

[377]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 269 m.w.N.

[378]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 35; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 272.

[379]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 35 unter Verweis auf § 121 Abs. 4 SGB III.

[380]

Vgl. BAG NZA 2008, 425–428; ErfK/Kania § 112a Rn. 37.

[381]

BAG NZA 1998, 158–160, AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 112; BAG NZA 1998, 1239–1242; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 36.

[382]

BAG NZA 2008, 425–428

[383]

BAG NZA 2008, 425–428; BAG NZA 1998, 158–160. jeweils m.w.N.; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 158.

[384]

Vgl. etwa BAG NZA 1998, 158–160.

[385]

BAG NZA 2008, 425–428.

[386]

BAG NZA 1998, 158–160.

[387]

BAG NZA 2008, 425–428.

[388]

BAG NZA 1998, 158–160

[389]

LAG Hamm DB 1994, 2242; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 37.

[390]

BAG BAGE 107, 100–111, DB 2003, 2658–2659.

[391]

BT–Drucks. 14/5741, 52.

[392]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 37a.

[393]

ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 37a.

[394]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 278 m.w.N.

[395]

Fitting §§ 112, 112a Rn. 279; Gaul/Bonanni/Otto DB 2003, 2386, 2390.

[396]

Vgl. Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 279; Gaul DB 2004, 1498.

[397]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 281.

[398]

BAG BAGE 56, 270.

[399]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194.

[400]

Vgl. etwa BAG BAGE 78, 30–39.

[401]

BAG BAGE 78, 30–39.

[402]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194.

[403]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194.

[404]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194.

[405]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194.

[406]

BAG BAGE 56, 270.

[407]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194 m.w.N.

[408]

BAG NZA 2011, 1112; BAG NZA-RR 2013, 409; vgl. Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 256b m.w.N.

[409]

BAG BAGE 106, 95–110; DB 2004, 193–194.

[410]

BAG NZA 2004, 108–113.

[411]

Vgl. die Nachweise bei Richardi/Annuß § 112 BetrVG Rn. 145.

[412]

BAG NZA 2011, 1112–1116; zustimmend BAG NZA-RR 2013, 409–411; ebenso Richardi/Annuß § 112 BetrVG Rn. 145 m.w.N.

[413]

Vgl. BAG NZA 2011, 1112–1116 m.w.N.

[414]

Vgl. BAG NZA 2011, 1112–1116.

[415]

Vgl. dazu etwa BGH BGHZ 173, 246 (Trihotel).

[416]

BAG NZA 2011, 1112–1116; BAG BAGE 111, 335–349.

[417]

Vgl. BAG NZA 2011, 1112–1116 unter Verweis auf BGH BGHZ 176, 204 (Gamma).

[418]

BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194.

[419]

BAG BAGE 59, 255; BAG BAGE 106, 95–110, DB 2004, 193–194; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 283 m.w.N.

[420]

BAG NZA 1985, 400; BAGE 47, 329–343; BAG NZA 2002, 992.

[421]

ErfK/Kania § 112 BetrVG Rn. 6 m.w.N.

[422]

Vgl. dazu ausführlich Fitting § 76 BetrVG Rn. 7 ff.

[423]

Vgl. dazu ausführlich Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 35 ff. und § 76 Rn. 21 ff. m.w.N.

[424]

Vgl. Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 35 ff. und § 76 Rn. 21 ff. m.w.N.

[425]

BAG NZA 1995, 314–320; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 39 m.w.N.

[426]

BAG NZA 2001, 849–853; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 39 m.w.N.

[427]

BAG NZA 1995, 314–320; ErfK/Kania § 112a Rn. 40 m.w.N.

[428]

BAG NZA 1995, 314–320; ErfK/Kania § 112a Rn. 40 m.w.N.

[429]

Vgl. ebenso ErfK/Kania § 112a Rn. 40.

[430]

BAG NZA 1995, 314–320.

[431]

BAG NZA 1995, 314–320.

[432]

BAG NZA 1995, 314–320; ebenso ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 40; Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 219 m.w.N.

[433]

BAG NZA 1995, 314–320.

[434]

BAG BAGE 84, 62–72, NZA 1997, 109–111; ErfK/Kania § 112a BetrVG Rn. 41 f.

[435]

Fitting §§ 112, 112a BetrVG Rn. 331; ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 26.

[436]

BAG NZA 1988, 287–289; BAG NZA 1992, 999–1002.

[437]

BAG NZA 1988, 287–289.

[438]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 26.

[439]

ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 26; Fitting § 111 Rn. 141 ff.

[440]

So ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 27 m.w.N.

[441]

Vgl. ausführlich zum Streitstand ErfK/Kania § 111 BetrVG Rn. 27.

[442]

LAG Hamm NZA-RR 2015, 247–249 m.w.N.

[443]

Vgl. hierzu ausführlich Fitting § 113 BetrVG Rn. 8 m.w.N.

[444]

BAG NZA 1985, 400–403.

[445]

Vgl. etwa BAG NZA 2002, 992–995.

[446]

BAG BAGE 82, 79, 87 m.w.N.

[447]

Vgl. etwa BAG NZA 2002, 992–995.

[448]

Fitting § 113 BetrVG Rn. 16 ff. m.w.N.

[449]

BAG BAGE 60, 87.

[450]

BAG BAGE 62, 88.

[451]

BAG BAGE 44, 260–268.

[452]

BAG NZA 1997, 787–789.

[453]

Vgl. etwa BAG NZA 2002, 992–995; Fitting § 113 Rn. 30 m.w.N.

[454]

Vgl. etwa BAG NZA 2002, 992–995 m.w.N.

[455]

Fitting § 113 Rn. 33 m.w.N.

[456]

Fitting § 113 Rn. 27 m.w.N.

[457]

Fitting § 113 Rn. 23 m.w.N.

[458]

BAG NZA 2004, 741–745.

[459]

BAG NZA 2004, 741–745.

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › III. Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates

III. Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › III. Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates › 1. Weitere umstrukturierungsrelevante Beteiligungsrechte nach dem BetrVG

1. Weitere umstrukturierungsrelevante Beteiligungsrechte nach dem BetrVG

a) Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG

281

Im Zusammenhang mit Umstrukturierungen können, je nachdem von welchen Maßnahmen die Betriebsänderung flankiert wird, ausnahmsweise auch Beteiligungsrechte nach § 87 BetrVG zu beachten sein.[1] Ist dies der Fall, ist vor der Umsetzung der betreffenden Maßnahme (etwa gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG bei der Einführung eines neuen EDV-Systems, das zum Entfall von Arbeitsplätzen führt)[2] eine Einigung mit dem Betriebsrat zu erzielen. Kommt die Einigung nicht zustande, entscheidet die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG), wobei der Spruch der Einigungsstelle die Einigung ersetzt. Erst im Anschluss hieran sowie unter Berücksichtigung der Vorgaben der Einigungsstelle kann die betreffende Maßnahme durchgeführt werden. Dem Betriebsrat steht insoweit ein Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu.[3]

282

Durch dieses echte Mitbestimmungsrecht kann der Betriebsrat also – anders als bei einem Interessenausgleich, der nur „versucht“ werden muss, unmittelbar Einfluss auf die Ausgestaltung der Maßnahme nehmen. Das ist bereits im Planungsstadium vor Durchführung der Betriebsänderung zu beachten und rechtzeitig eine Einigung herbeizuführen. Möglich ist auch eine Befassung der Einigungsstelle über den Interessenausgleich und Sozialplan.[4]

b) Zustimmung zu Versetzungen und Einstellungen

283

Durch die Interessenausgleichsverhandlungen nach § 111 BetrVG bleiben die Beteiligungsrechte des Betriebsrats in Bezug auf personelle Einzelmaßnahmen i.S.d. § 99 BetrVG unberührt. Danach ist der Betriebsrat vor Einstellungen, Versetzungen, Eingruppierungen sowie Umgruppierungen zu unterrichten. Dabei hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Er hat dem Betriebsrat ferner unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat nach § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung aus den in § 99 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 BetrVG genannten Gründen, kann der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung durch das Arbeitsgericht beantragen (§ 99 Abs. 4 BetrVG) und überprüfen lassen, ob die Zustimmung zu Recht verweigert wurde. Mit Ausnahme von Fällen besonderer Dringlichkeit (§ 100 BetrVG) ist der Arbeitgeber damit gehalten, die Zustimmung bzw. ggf. das Zustimmungsersetzungsverfahren abzuwarten, bevor er die Maßnahmen durchführt.[5]

284

In der Praxis empfiehlt es sich daher regelmäßig, die im Zuge der Betriebsänderung erforderlichen Einzelmaßnahmen nicht nur im Interessenausgleich zu beschreiben, sondern im Interessenausgleich zugleich festzuhalten, dass der Betriebsrat den betreffenden Maßnahmen zugestimmt hat.

c) Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG

285

Gemäß § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung anzuhören. Der Arbeitgeber hat ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Hat der Betriebsrat gegen eine ordentliche Kündigung Bedenken, so hat er diese nach § 102 Abs. 2 BetrVG unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Äußert er sich innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Zustimmung zur Kündigung nach § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG als erteilt.

286

Hat der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen und hat der Arbeitnehmer nach dem Kündigungsschutzgesetz Klage auf Feststellung erhoben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist, so muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach § 102 Abs. 5 BetrVG auf dessen Verlangen hin nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen.[6]

287

Im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich wird bei großen Restrukturierungsmaßnahmen mit dem Betriebsrat regelmäßig vereinbart, dass er den anstehenden Kündigungen nicht oder bzw. nicht unbegründet widersprechen wird.[7] Hierdurch werden die Rechte der Arbeitnehmer, Kündigungsschutzklage zu erheben, nicht beschnitten.

288

Aus Arbeitgebersicht ist es daher wichtig, ungeachtet der Einigung mit dem Betriebsrat sicherzustellen, dass das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wird, insbesondere also die im Rahmen des § 102 BetrVG erforderlichen Informationen übermittelt werden. Er muss im Kündigungsschutzverfahren erforderlichenfalls darlegen und auch beweisen können, dass das Anhörungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde.

289

Wie die Informationen übermittelt werden, steht dem Arbeitgeber dabei frei, denkbar ist u.a. eine gesammelte Übermittlung der Sozialdaten sämtlicher betroffener Arbeitnehmer in einer Übersicht und die gesammelte Information über die Kündigungsgründe, -fristen sowie der für die Sozialauswahl erheblichen Daten.[8]

2. Kapitel Umstrukturierung durch Betriebsänderungen › III. Sonstige Beteiligungsrechte des Betriebsrates › 2. Beteiligungsrechte bei Massenentlassungen (§ 17 KSchG)

2. Beteiligungsrechte bei Massenentlassungen (§ 17 KSchG)

290

Sofern die Schwellenwerte des § 17 KSchG überschritten werden (vgl. dazu nachstehend Rn. 291), hat der Arbeitgeber vor dem Ausspruch von Kündigungen den Betriebsrat nach § 17 Abs. 2 KSchG zu informieren und mit ihm über die Vermeidung von Entlassungen sowie die Milderung der mit ihnen verbundenen Nachteile zu beraten (Konsultationsverfahren, vgl. dazu nachstehend Rn. 305). Nach Abschluss der Beratungen, zu der auch die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 KSchG gehört, ist die Massenentlassungsanzeige zu erstatten. Vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige ausgesprochene Kündigungen sind unwirksam (vgl. dazu nachstehend Rn. 323).

a) Anzeigepflichtige Entlassungen

291

Gemäß § 17 Abs. 1 KSchG hat der Arbeitgeber der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten und das Konsultationsverfahren durchzuführen, wenn die geplanten Entlassungen die Schwellenwerte nach § 17 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 KSchG überschreiten, wobei es auf die Anzahl der Entlassungen innerhalb von 30 Kalendertagen ankommt:

Betriebsgröße (in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer)	Anzahl Entlassungen
> 20 und < 60 Arbeitnehmer	> 5 Arbeitnehmer
mindestens 60 und < 500 Arbeitnehmer	10 % oder > 25 Arbeitnehmer
mindestens 500 Arbeitnehmer	mindestens 30 Arbeitnehmer

292

Unter der Zahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer wird die Zahl der im Normalfall beschäftigten Arbeitnehmer verstanden, d.h. die Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist.[9] Diese ist durch einen Rückblick auf die bisherige Personalstärke des Betriebs und eine Einschätzung seiner künftigen Entwicklung festzustellen. Unberücksichtigt bleibt hierbei eine „zufällige“ gegenwärtige Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt der Kündigung. Auch die Jahresdurchschnittszahl der Beschäftigten ist grundsätzlich nicht maßgeblich.[10]

293

Auch befristet Beschäftigte können daher für die Betriebsgröße zu berücksichtigen sein, auch wenn sie bei der Berechnung der Entlassungen nicht mitzählen.[11] Schwankt die Personalstärke, ist auf den während des überwiegenden Teils eines Jahres beschäftigten Personalbestand abzustellen. Dies gilt auch bei Saison- und Kampagnebetrieben, die jeweils für einige Wochen oder Monate im Jahr einen erhöhten Arbeitskräftebedarf aufweisen.[12]

294

Im Falle einer Betriebsstilllegung kommt nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Frage. Entscheidend ist dann, wann der Arbeitgeber noch eine regelmäßige Betriebstätigkeit entwickelt und wie viele Arbeitnehmer er hierfür eingesetzt hat.[13]

295

Werden stufenweise Entlassungen vorgenommen, stellt die Stärke der Belegschaft im Zeitpunkt. der unternehmerischen Entscheidung und nicht der spätere verringerte Personalbestand die für die Anzeigepflicht maßgebliche regelmäßige Anzahl dar.[14]

296

Maßgeblich für die Anzahl der Entlassungen ist der Zeitpunkt des geplanten Ausspruchs der Kündigungen.[15] Liegt die Anzahl der Kündigungen in den maßgeblichen Zeiträumen unterhalb der Schwellenwerte, wird die Anzeigepflicht nicht ausgelöst.[16]

297

Nicht erfasst werden Sachverhalte, die nur zu einer vorübergehenden Aussetzung der Arbeitsleistung führen, z.B. Freistellungen oder unbezahlter Urlaub.[17] Hingegen wird man bis zu einer höchstrichterlichen Klärung davon ausgehen müssen, dass Arbeitnehmer, die vorübergehend in eine Transfergesellschaft (Beschäftigungs- bzw. Qualifizierungsgesellschaft) wechseln und den Arbeitsmarkt – wenn auch verzögert – absehbar belasten, mitzuzählen sind.[18] Der Wechsel in die Transfergesellschaft (durch Aufhebungsvertrag ist regelmäßig durch den Arbeitgeber veranlasst). Arbeitnehmer, bei denen im Zeitpunkt der Anzeige noch nicht feststeht, ob sie in eine Transfergesellschaft wechseln, müssen jedenfalls bei der Berechnung des Schwellenwerts berücksichtigt werden.[19]

298

Auf eine zu niedrige Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer im Rahmen des § 17 KSchG können sich nur diejenigen Arbeitnehmer berufen, die von der Massenentlassungsanzeige nicht erfasst sind.[20]

299

Der EuGH hat zudem am 9.7.2015 entschieden, dass auch Geschäftsführer und Praktikanten als Arbeitnehmer i.S.d. Massenentlassungsrichtlinie, deren Umsetzung § 17 KSchG dient, gelten können.[21] Dadurch hat der EuGH eine Diskussion beendet, die im deutschen Schrifttum seit der Entscheidung in der Rechtssache Danosa geführt wurde.[22]

300

Erfasst werden neben betriebsbedingten Beendigungskündigungen auch Änderungskündigungen und zwar – so das BAG klarstellend in der Entscheidung vom 20.2.2014 – unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das ihm mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot ablehnt oder – und sei es ohne Vorbehalt – annimmt.[23]

301

Auch Kündigungen, die aus verhaltens- oder personenbedingten Gründen erfolgen,[24] mit Ausnahme fristloser Entlassungen (§ 17 Abs. 4 Satz 1 KSchG), fallen unter „Entlassungen“ i.S.d. § 17 Abs. 1 KSchG. Ob hierunter auch außerordentliche Kündigungen tariflich unkündbarer Arbeitnehmer fallen, ist umstritten. In der Praxis wird man auch solche Kündigungen stets vorsorglich mitzuzählen haben.[25] Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden (§ 17 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Hierzu wird man weiterhin (vorsorglich) auch Eigenkündigungen zu zählen haben, die durch den Arbeitgeber veranlasst sind, die also lediglich einer betriebsbedingten Kündigung zuvor kommen[26]. Auch Aufhebungsverträge, die durch den Arbeitgeber veranlasst sind, sind mitzurechnen.[27]

302

Das BAG geht hierbei von dem Betriebsbegriff der §§ 1, 4 BetrVG aus.[28] Entlassungen in verschiedenen selbstständigen Betrieben eines Unternehmens müssen danach gesondert behandelt werden.[29] Gilt ein Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 Satz 1 BetrVG als selbstständig, müssen die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um die Anzeigepflicht auszulösen.[30] Gilt ein Betriebsteil nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG aufgrund der räumlichen Entfernung als selbstständig, müssen nach der Rechtsprechung die Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG in diesem Betriebsteil überschritten sein, um dort die Anzeigepflicht auszulösen.[31]

303

Verschiedene Arbeitgeber können einen gemeinsamen Betrieb i.S.d. § 17 KSchG bilden.[32] Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt nach der Rechtsprechung des BAG vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird.[33]^, [34]

304

In einem Gemeinschaftsbetrieb zweier Arbeitgeber ist hinsichtlich der Schwellenwerte nach Ansicht des LAG Niedersachsen vom 18.12.2013 auf die Zahl der insgesamt von allen beteiligten Arbeitgebern zu entlassenden Arbeitnehmern im Verhältnis zur Anzahl der in dem Gemeinschaftsbetrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern abzustellen. Beide Arbeitgeber müssen in diesem Fall die Massenentlassungsanzeige erstatten.[35] Erstattet nur einer der Arbeitgeber für die in seinem Unternehmen erfolgenden Entlassungen eine Anzeige nach § 17 KSchG, während der andere wegen Nichterreichens der Verhältniszahlen des § 17 Abs. 1 KSchG bezogen auf die von ihm Beschäftigten die Anzeige unterlässt, kann sich ein von der Anzeige nicht erfasster Arbeitnehmer auf die zu niedrige Angabe der Anzahl der zu Entlassenden mit der Folge der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung berufen.[36]

b) Konsultationsverfahren

305

Die ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG ist Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erstattung der Massenentlassungsanzeige; dies ist „unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen“ zu erstatten.

aa) Unterrichtung des Betriebsrates nach § 17 Abs. 2 KSchG

306

Die Unterrichtung des Betriebsrates nach § 17 Abs. 2 KSchG setzt voraus, dass der Betriebsrat schriftlich über Folgendes informiert wird:

–	die Gründe für die geplanten Entlassungen,
–	die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
–	die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
–	den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,
–	die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer.

307

Diese Informationen muss der Arbeitgeber nicht allen bereits im Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen erteilen.[37] Es genügt vielmehr, wenn er sie im Verlauf der Konsultationen erteilt.[38] Erforderlichenfalls muss der Arbeitgeber die Auskünfte im Laufe des Verfahrens vervollständigen, und zwar spätestens bis zum Abschluss der Konsultationen.[39]

308

In zeitlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 3 KSchG „gleichzeitig“ eine Abschrift der Mitteilung an den Betriebsrat zuzuleiten ist.

309

Ob die erforderliche „schriftliche“ Auskunftserteilung in diesem Zusammenhang bedeutet, dass die Unterrichtung der Formvorschrift des § 126 Abs. 1 BGB genügen muss, hat das BAG in der Entscheidung vom 20.9.2012 offen gelassen.[40] Ausreichend war danach, dass der Arbeitgeber die von § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG geforderten Angaben in einem nicht unterzeichneten Text dokumentiert und diesen dem Betriebsrat zugeleitet hatte. Einen etwaigen Schriftformverstoß sah das BAG in diesem Fall als durch die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen geheilt an.[41]

310

In der Praxis sollte die Unterrichtung dennoch – jedenfalls bis zur einer abschließenden Klärung – schriftlich erfolgen.

311

Hinsichtlich des Umfangs der zu erteilenden Auskünfte ist zu berücksichtigen, dass die Unterrichtung dem Betriebsrat die Möglichkeit geben soll, konstruktive Vorschläge zur Vermeidung oder Einschränkung der Massenentlassungen zu unterbreiten. Eine prozessualen Anforderungen genügende Substantiierung wird nicht verlangt, jedoch wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass die pauschale Angabe „betriebliche Gründe“ nicht ausreichend sein dürfte.[42]

312

Das Konsultationsverfahren kann mit den Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan zusammen durchgeführt werden soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten übereinstimmen.[43] Wichtig ist aber, sicherzustellen, dass sämtliche Informationen i.S.d. § 17 Abs. 2 KSchG tatsächlich an den Betriebsrat übermittelt werden. Idealerweise sollten die entsprechenden Informationen (insbes. Berufsgruppen) parallel zu der Unterrichtung nach § 111 BetrVG übermittelt und nicht – jedenfalls nicht ohne entsprechende Kennzeichnung – in einem Dokument zusammengefasst werden.

313

Der Betriebsrat sollte ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass das Konsultationsverfahren mit den Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan verbunden werden soll.[44] Es empfiehlt sich in der Praxis, dies schriftlich festzuhalten.

bb) Beratung

314

Ist der Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG unterrichtet worden, hat der Arbeitgeber mit ihm oder mit dem entsprechenden Ausschuss (§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG, § 28 BetrVG) über die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.[45] Gespräche mit dem Wirtschaftsausschuss reichen ebenso wenig aus wie. Äußerungen des Betriebsratsvorsitzenden, da mit dem „Betriebsrat“ als Organ verhandelt werden muss.[46]

315

Die Beratungspflicht ist erfüllt, sobald eine ausreichende und abschließende Stellungnahme des Betriebsrates zu den beabsichtigten Kündigungen vorliegt.[47] Dann kann der Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige erstatten, und zwar bereits vor Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 3 KSchG.[48]

cc) Stellungnahme des Betriebsrats

316

Nach der Rechtsprechung des BAG liegt die für den Abschluss des Konsultationsverfahren erforderliche „abschließende“ Stellungnahme des Betriebsrats vor, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen geäußert hat.[49] Die Stellungnahme muss damit erkennen lassen, dass der Betriebsrat sich für ausreichend unterrichtet hält, er keine (weiteren) Vorschläge unterbreiten wird und die Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG nicht ausschöpfen will.[50] Dafür reicht auch die eindeutige Mitteilung aus, keine Stellung nehmen zu wollen.[51]

317

Als nicht ausreichend hat das BAG hingegen ein „Widerspruchsschreiben“ des Betriebsrates erachtet, mit dem er deutlich gemacht hatte, dass die geplanten Kündigungen aus seiner Sicht vermeidbar seien und er den Arbeitgeber aufgefordert hatte von dem Kündigungsvorhaben „abzulassen“. Hier fehle – so das BAG – eine eindeutige Erklärung, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt sehe.[52]

318

Das BAG hat in der Entscheidung vom 26.2.2015 offen gelassen, ob nach der vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats – vorbehaltlich eines von ihm erklärten Verzichts – „ausnahmslos“ noch eine „Schlussberatung“ erfolgen oder vom Arbeitgeber zumindest angeboten werden müsse, selbst wenn Beratungen schon vor der vollständigen Unterrichtung geführt wurden. Zwar spreche nach der Systematik sowie dem Sinn und Zweck von § 17 Abs. 2 KSchG alles dafür, dass die Beratungen gemäß Satz 2 der Vorschrift zwar vor der vollständigen Unterrichtung nach ihrem Satz 1 beginnen, jedoch erst im Anschluss an diese abgeschlossen werden können. Auch nach Art. 2 der „Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen“ (MERL), dessen Umsetzung § 17 Abs. 2 KSchG dient, müsse der Arbeitgeber erforderlichen Auskünfte zwar nicht unbedingt zum Zeitpunkt der Eröffnung der Konsultationen erteilen, habe sie aber „im Verlauf des Verfahrens“ zu vervollständigen und alle einschlägigen Informationen bis zu dessen Abschluss zu erteilen.[53] Damit dürfte es – so das BAG – in der Regel unvereinbar sein, das Konsultationsverfahren mit der vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats als abgeschlossen anzusehen. Der Arbeitgeber werde vielmehr eine Reaktion des Betriebsrats auf die abschließende Unterrichtung erbitten und abwarten müssen. Er werde im Rahmen der ihm zukommenden Beurteilungskompetenz den Beratungsanspruch des Betriebsrats erst dann als erfüllt ansehen dürfen, wenn entweder die Reaktion, die auf die „finale“ – den Willen zu möglichen weiteren Verhandlungen erkennen lassende – Unterrichtung erbeten worden war, nicht binnen zumutbarer Frist erfolgt oder sie aus seiner – des Arbeitgebers – Sicht keinen Ansatz für weitere, zielführende Verhandlungen biete.[54]

319

In der Praxis empfiehlt es sich angesichts dessen – sofern der Betriebsrat dies nicht im Rahmen des Interessenausgleichs erklärt –, den Betriebsrat nach Abschluss der Unterrichtung zu einer „Schlussberatung“ und abschließenden Stellungnahme aufzufordern. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Beratung im Zuge der Interessenausgleichsverhandlungen erfolgt ist und – was regelmäßig der Fall ist – die Unterrichtung, insbesondere in Bezug auf die Berufsgruppen der betroffenen Mitarbeiter, erst zum Abschluss der Beratungen hin oder sogar danach erfolgt.

320

Das Konsultationsverfahren kann – so das BAG – „ersatzweise“ auch dadurch beendet werden, dass die Betriebsparteien einen Interessenausgleich mit Namensliste abschließen.[55] Das macht die Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 KSchG allerdings nicht entbehrlich[56], so dass gleichwohl sicherzustellen ist, dass alle erforderlichen Informationen erteilt werden.

321

Auch ein Interessenausgleich ohne Namensliste kann den Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG genügen, sofern der Betriebsrat darin zur beabsichtigten Massenentlassung tatsächlich abschließend Stellung genommen hat.[57] Die Stellungnahme muss nach der Rechtsprechung des BAG nicht zwingend in einem eigenständigen Schriftstück niedergelegt sein. Falls zwischen den Betriebsparteien im Zusammenhang mit den beabsichtigten Kündigungen ein Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG zustande gekommen ist, kann die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG in diesen integriert werden.[58] Allein der Abschluss des Interessenausgleichs ersetzt die Stellungnahme allerdings – anders als bei einem Interessenausgleich mit Namensliste – nicht.[59]

322

Verweigert der Betriebsrat eine Stellungnahme oder ist die von ihm abgegebene Erklärung unzureichend, kann der Arbeitgeber (vorsorglich) gemäß § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG verfahren. Er kann zwei Wochen nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG unter Darlegung des Stands der Beratungen Massenentlassungsanzeige erstatten.[60]