Эта методичка затрагивает так называемые «наркотические преступления», а именно ст.228 и 228.1 УК (самые распространенные составы). В ней мы разбираем наиболее часто встречающиеся ошибки в уголовных делах, причем не только в приговорах – многие ошибки можно поймать и на досудебной стадии. Также мы даем в определенным местах советы по защите, поясняем неочевидные практические моменты.

Цель методички – не быть очередным скучным обзором практики. Это своеобразная инструкция по изучению уголовного дела. Читатель должен понимать, как ловить ошибку в конкретном уголовном деле и как её использовать для целей защиты. А значит – минимум теории и рассуждений, максимум практической пользы.

Рассматриваемые здесь ошибки – это «живые», работающие ошибки, в том смысле, что они собраны здесь после кропотливого изучения актуальной судебной практики, а многие испытаны лично. Иначе говоря – это работает. Каждую ошибку мы иллюстрируем примером с указанием реквизитов судебного решения. Примеры из судебной практики проверены «на отмену» (не отменено ли судебное решение).

В соответствии с нашими традициями текст адаптирован для обычного человека (не юриста), официальные, унылые формулировки мы стараемся изложить своими словами, делая смысл цитируемых нормативных актов и судебных решений более доступным. В некоторых местах даже есть поясняющие картинки.

Конечно, мы не претендуем на освещение всех судебных ошибок по «наркотическим» преступлениям – это и невозможно в таком формате. Но большую часть ключевых ошибок, характерных именно для таких дел (процентов 90%), мы «зацепили». Мы не трогаем ошибки слишком общие (например, очень часты ошибки с неправильным зачетом времени по ст.72 УК, но это характерно для всех уголовных дел в целом). Мы не трогаем редкие нюансы (например, ошибки в подсудности при контрабанде наркотиков).

Сразу вначале отметим – многие ошибки работают иногда в совокупности с другими ошибками. Рано радоваться, обнаружив одну ошибку – она одна не всегда сможет переломить дело.

Пояснение специально для «буквоедов» – Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы – это по тексту просто УК и УПК. Основное Постановление Пленума Верховного суда по теме – это Постановление Пленума Верховного суда от 15.06.2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». А мы называть будем его проще – Постановление Пленума «По наркотикам». Наркотические средства и психотропные вещества – это просто «наркотики» (мы ведь стараемся сократить официоз).

Пояснение для приверженцев теории «всё куплено, ничего не работает, такая система» – работает, примеры тому в подтверждение. Но каждое дело уникально – универсальных, «стопроцентных» отмычек к любому делу нет.

Не забывайте про ошибки, работающие не только по конкретной статье УК, а по всем уголовным делам в общем – например, «протокольные» ошибки, найти которые можно с помощью «Алгоритма проверки протокола судебного заседания» или других наших книжек.

Мы надеемся принести пользу!

Оконченный и неоконченный сбыт (ст.228.1 УК)

Одна из тактик защиты – это попытка сбить квалификацию преступления на более мягкую стадию – с оконченного преступления на неоконченное. Неоконченное преступление, в свою очередь, тоже можно сбить с более жесткой стадии покушения (ч.3 ст.30 УК) на более мягкое приготовление (ч.1 ст.30 УК).

Выгода понятна – приготовление снижает «верхнюю планку» наказания на половину, а покушение на четверть (ст.66 УК).

Приготовление к сбыту

Очень частый вопрос, с которым сталкиваются практики – а возможно ли приготовление к сбыту наркотиков (ч.1 ст.30, ст.228.1 УК), возможна ли в принципе такая квалификация?

Да, такая квалификация возможна, но в очень ограниченных случаях.

Итак, сейчас в практике сложилось негласное правило – ни для суда, ни, тем более, для следствия с прокуратурой, приготовления по ст.228.1 УК не существует как понятия. Чтобы там не указывалось в ст.30 УК, которая говорит о том, что преступление может быть в обоих стадиях и, при этом, каких-то исключений для ст.228.1 УК не делается.

Почему сложилось такое устойчивое мнение у практиков?

Потому что с 30 июня 2015 года в Постановлении Пленума ВС «По наркотикам» Верховный суд почти прямым текстом указал – приготовления по ст.228.1 УК больше нет, есть только покушение. Если обвиняемый с целью сбыта приобрел наркотик, изготовил или хранил его хоть секунду, то всё – это уже стадия покушения, это он уже не готовится, а покушается на сбыт, то есть «совершает действия, направленные на последующую реализацию» (п.13.2 – указанного Постановления Пленума).

До 30 июня 2015 года в Пленуме указывалось, что приготовление по ст.228.1 УК возможно, но то было тогда, в прошлом, а сейчас вот так – либо покушение, либо оконченный состав.

Но в этом моменте появляется возможность сбить квалификацию по ст.228.1 УК до приготовления. Дело в том, что старые положения Постановления Пленума применяются к старым делам (п.3.4 Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года).

В этом нюансе со временем действия старого и нового подхода и допускаются ошибки.

Пример: судом первой инстанции преступление квалифицировано как покушение (ч.3 ст.30, ст.228.1 УК). Кассационный суд приговор изменил и переквалифицировал преступление на приготовление. «С учетом позиции Конституционного Суда РФ, разъяснения, сформулированные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления N 30 от 30 июня 2015 года) в абзаце первом п. 13 и п. п. 13.1, 13.2, 15.1, ухудшающие положение осужденного, во взаимосвязи с положениями ст. 10 УК РФ, обязательны для нижестоящих судов, применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года, тогда как осужденным совершено преступление в более раннюю дату» (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 04.08.2021 N 77-2740/2021).

Если своими словами – то старые разъяснения Пленума сильно улучшали положения осужденного, поэтому они и применяются к старым делам.

Итак, если события преступления (факт сбыта) происходили до 30 июня 2015 года (дата приговора не важна), то к таким делам применяется старый, льготный подход в судебной практике (то есть приготовление в этом случае возможно).

Другая возможность сбить покушение на приготовление – она довольна редка, но она есть. Возможность появляется в той ситуации, когда обвиняемый просто физически не успел реализовать ни один из признаков покушения (не успел взять в руки наркотик, то есть не приобрел, не хранил его ни секунды, не изготовлял). Как такое возможно?

Пример: член орггруппы получил информацию от соучастника о месте закладки, в которой хранилась оптовая партия наркотика. Он пошел искать эту закладку, чтобы потом её расфасовать и сбыть по частям. Но достать закладку он не успел – начав ворошиться на местности в её поисках он был задержан ждущими в засаде оперативниками. То есть, в руки наркотик не попал. А это значит, что обвиняемый просто не успел совершить ни одно действие, являющееся признаком покушения из п.13.2 упоминаемого Постановления Пленума (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2023 N 25-УД23-10-К4).

Итак, если наркотик не изъяли из одежды, не нашли при обыске, но физически он есть (лежал, ждал в закладке, которую потом нашли сами полицейские) – то это приготовление, а не покушение.

Покушение на сбыт (критерий времени событий преступления)

С покушением (ч.1 ст.30, ст.228.1 УК) вариантов ошибок побольше.

Чтобы не отходить далеко, начнем с ошибки, связанной опять с «нестыковками» по времени применения старых и новых разъяснений Верховного суда в Постановлении Пленума «По наркотикам».

С 30 июня 2015 года Пленум изменил подход не только к приготовлению по ст.228.1 УК, поменялся в целом подход к тому, что считать оконченным и неоконченным преступлением, применительно к сбыту.

Раньше разъяснения Пленума были такими (упрощенно, своими словами) – если сбытчик продал (сбыл) наркотик во время проверочной закупки сотрудникам полиции (или их агентам), то считается, что сбыт до конца не завершен. Логика была такая: до покупателя же товар в итоге не дошел, а сотрудники не собираются наркотик потреблять, они его из оборота изъяли – значит и преступление считается неоконченным, то есть это покушение.

В новых разъяснениях Пленума подход другой: теперь считается, что передача наркотика сотрудникам в ходе проверочной закупки – это оконченное преступление. Сбытчик ведь сделал всё что хотел, то есть «выполнил все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем».

Пример: действия осужденного были квалифицированы как оконченный сбыт, по новому подходу Пленума, поскольку осужденный был задержан во время проверочной закупки. Но кассационный суд квалификацию изменил на покушение на сбыт. «Принимая решение о квалификации действий осужденного как оконченного преступления, суд первой инстанции не учёл, что до 30 июня 2015 года вышеуказанное Постановление Пленума ВС действовало в иной редакции. Внесенные 30 июня 2015 года изменения в Постановление Пленума существенно ухудшили положения лиц, совершивших преступления, подлежали применению при квалификации только преступлений, совершенных после 30 июня 2015 года. Осужденный, однако, совершил преступление ранее этой даты» (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 20.07.2021 N 77-1595/2021).

Работают такие ошибки только по старым преступлениям. Но, с учетом того, что время для обжалования в кассации не ограничено (в выборочном порядке) и, с учетом того, какие сроки получали и получают осужденные по ст.228.1 УК – ошибка эта еще долгое время будет актуальной, жалобы по таким делам будут поступать ещё долго.

Совет защите – всегда отмечайте время события преступления (до или после 30 июня 2015 года).

Оконченный сбыт

Следующая ошибка касается всех дел после 30 июня 2015 года и затрагивает тот же аспект – когда окончен сбыт, а когда нет.

Итак, Пленум ВС разъяснил, что сбыт считается оконченным с момента выполнения сбытчиком всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем (п.13.1 Постановления Пленума ВС «По наркотикам»)

Вопрос только в том, а что же именно считать этим самым «выполнением необходимых действий».

Понятно, что если сбытчика поймали по результатам проверочной закупки, то сбыт окончен. В любом случае, если наркотик попал к потребителю в руки – сбыт окончен. Но такая «чистая» ситуация бывает далеко не всегда.

Очень часто задерживают закладчиков, которые закладку сделали, но потребитель из неё наркотик ещё не забрал.

Итак, нас интересует очень распространенная ситуация – в какой момент сбыт считается законченным в случаях с закладчиками.

Обобщив определенные тенденции в судебной практике на этот счёт, мы получаем следующий вывод – сбыт не окончен, если закладчик просто сделал закладку, но не успел передать сведения покупателю о её месте нахождения (ни звонком, ни с помощью СМС или сообщений в мессенджерах). Логика понятна – сделать закладку мало, пока потребитель о ней не узнает, она так и будет лежать до неопределенного времени, а значит сбыт не завершен.

Пример: задержаны закладчики, на изъятых у них телефонах обнаружены фото закладок. При этом нет сведений о том, что они эти фото кому-то отправили или как-то иначе сообщили о сделанных закладках. Суд первой инстанции посчитал преступление оконченным, но кассационный суд переквалифицировал его на покушение. «Сам по себе факт размещения осужденными наркотических средств в закладках при условии недоведения до потребителя информации об их расположении не может свидетельствовать о выполнении осужденными всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств» (Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.08.2021 по делу N 77-2380/2021).

А как быть с более сложной ситуацией, когда закладчик – это лишь незначительный «винтик» в целой схеме сбыта? Когда не он сам ищет покупателя, не сам договаривается, а просто делает закладки за «копейку малую» и сообщает о ней «оператору», более старшему участнику схемы.

Здесь акцент нужно делать на следующие моменты: знает ли закладчик о конечных потребителях, знает ли он кому конкретно «оператор» передает сведения о закладке, есть ли в деле доказательства того, что «оператор» передал информацию потребителю. Если ответ на эти вопросы «нет» – то сбыт не окончен.

Пример: классическая ситуация – задержан закладчик, на его телефоне фото закладок, которые он успел отправить «оператору». В первой инстанции преступление квалифицировано как оконченный сбыт. Но Верховный суд переквалифицировал на покушение. «Поскольку в рассматриваемом уголовном деле данных о наличии предварительной договорённости между участниками группы, осуществляющих сбыт наркотических средств, и приобретателем об определённых месте и времени производства закладки не имеется, равно как не имеется сведений о передаче покупателю информации о местах нахождения наркотических средств после осуществления «закладки», нет оснований считать, что в этом случае осужденным был совершён их оконченный сбыт. То обстоятельство, что осужденный передал информацию о местах закладки своему неустановленному соучастнику по сбыту не влияет на оценку содеянного им как неоконченного преступления, поскольку в результате этих действий указанная информация не стала доступна приобретателю наркотических средств» (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.03.2021 N 41-УД20-55).

Что мы видим из примера – действовала обычная схема, закладчик делал закладки, передавал сведения о них «оператору», а тот уже за оплату отправлял сведения покупателю. Как правило, закладчик о своей роли знает и сделав закладку он полностью выполнил свою роль в схеме – но только в материалах дела нет информации, что вся схема сбыта в целом была реализована до конца. Есть только информация, что фото отправлены какому-то «оператору» (соучастнику), но он и не покупатель, а Пленум в упоминаемом п.13.1 говорит именно о потребителе (конечном приобретателе).

Ошибка довольно распространенная, Верховный суд специально отразил её в одном из Обзоров (п.50 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2021)").

Совет защите – анализируем события преступления: если обвиняемого задержали «на закладках», а в деле нет сведений об отправке им сообщений покупателю, или о том, что сведения о закладках дошли до покупателя через «оператора» – то это покушение, это ч.3 ст.30, ст.228.1 УК.

Сведения об отправке сообщений закладчиком иногда пытаются «подтусовать». Из личной практики – сотрудники, производившие задержание закладчика, могут говорить, что «закладчик отправлял какое-то сообщение, кому-то звонил, после чего его задержали, но информацию с телефона он успел удалить». Конечно, такой фокус не работает – это лишь предположение сотрудников, если, конечно, в телефоне действительно ничего не нашли.

Объединение эпизодов

Один из самых эффективных способов защиты – это объединение нескольких преступлений в одно.

Следствие часто старается побольше раздробить квалификацию преступлений. Так, при одних и тех же обстоятельствах преступления обвинение, изначально квалифицированное по одной статье 228.1 УК, разбирается на несколько статей 228.1 УК. Цель такой манипуляции понятна – чем страшнее предъявлено обвинение, тем лучше. Одно дело привлечь обычного закладчика с «весом на кармане» за одно преступление, другое дело представить его как серийного преступника. И хотя фактические обстоятельства остаются теми же самыми, но квалифицировать можно по-разному.

Цель защиты тоже очевидна – объединение нескольких преступлений в одно значительно смягчает наказание, ведь срок за одно преступление всегда будет меньше чем за совокупность нескольких.

Как квалифицируются закладки

Самый классический случай дробления обвинения – это когда закладчика обвиняют во множественности преступлений (каждая закладка квалифицируется как отдельный сбыт). Часто так получается, когда при задержании испуганный закладчик начинает рассказывать про все свои «клады», не понимая, что обвинение его может превратится из одной статьи 228.1 УК в несколько, а иногда и в десятки статей 228.1 УК. Поэтому и появляются «Пабло Эскобары местного разлива» у которых приговор просто пестрит десятками вмененных статей обвинения.

В судебной практике подход к закладчикам не однозначный – нет четкого разъяснения Верховного суда на вопрос о том, считать ли закладки одни продолжаемым, единым преступлением или каждая закладка – это самостоятельное отдельное преступление. Нюансы, как всегда, в деталях конкретного дела.

Для начала неутешительная вводная информация – с учетом подхода Верховного суда практика имеет тенденцию к тому, чтобы считать множественные закладки самостоятельными преступлениями.

Тем не менее, на уровне конкретных дел встречается (причём, довольно часто) противоположный подход, согласно которому можно слепить закладки в одно преступление.

Пример: пойман закладчик, который успел сделать девять закладок. Суд первой инстанции согласился с обвинением и приговорил закладчика за девять отдельных преступлений (по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ). Кассационный суд приговор изменил – девять преступлений превратил в одно. Главной причиной объединения преступлений послужило то обстоятельство, что информация о закладках не была доведена да потребителя. При этом нет сведений о том, кто вообще был в роли потребителя – это одно лицо или разные, не известно (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.08.2021 по делу N 77-2380/2021).

Аналогичных примеров довольно много. Логика суда в них такая – если не известно кто был потребителем, значит возникает неопределенность в том, что потребители, для которых предназначалась закладка, это разные лица. А значит включается любимая адвокатами ст.14 УК (приговор не может быть основан на предположениях). То есть, возможно закладчик хотел сбыть все наркотики одному и тому же человеку.

Конечно, это очень странный способ передачи наркотика одному лицу через разные закладки, ведь удобнее отдать все сразу, в одной закладке. И некоторые суды так и подкрепляют свой довод о множественности преступлений – раз закладки разные, значит и лица, для которых они предназначены, тоже разные.

Единое преступление характеризуется единым умыслом. О наличии единого продолжаемого умысла на сбыт может говорить следующее:

совершение тождественных действий (подготовка закладок);

совершение действий в короткий промежуток времени (например, течении одного вечера, дня);

не сильно удаленное местоположение закладок друг от друга;

сбыт одному покупателю (даже если покупатель – это оперативник или агент, действующий в рамках проверочной закупки) или отсутствие сведений о покупателе вообще;

одно и тоже вещество, один источник происхождения.

Итак, защитника должна настораживать множественная квалификация по ст.228.1 УК, если он видит, что в деле есть вышеприведенные нюансы.

Эти нюансы не обязательно должны быть в деле одновременно, возможно разное их сочетание. Например, могут быть разные даты сбыта, но покупатель один – это тоже единое преступление. Или вещество во всех закладках не обязательно должно быть одинаковым, при наличии в деле остальных указанных факторов.

Выделим основной момент для объединения закладок в одно преступление – в деле не должно быть сведений о конкретном покупателе (ни прослушки, ни переписки, ни показаний свидетелей/обвиняемого). Если видно, что закладчик знал о том, что закладку забирают каждый раз разные люди, либо он сам напрямую с покупателями переписывался – то приём с объединением не сработает.

Совет защите – обращайте внимание на очень значимый «маячок» в материалах дела – успел или не успел закладчик сообщить о месте закладки оператору или покупателю. Если не успел, то приемы защиты хорошо сочетаются – можно говорить и о покушении на сбыт, вместо оконченного преступления, можно говорить и о едином преступлении, вместо множественности.

Еще раз выделим прозвучавшую ранее мысль – общая тенденция такова, что логика с объединением закладок может при желании легко отклоняться. Если прокуратура принципиально обжалует этот момент – то, скорее всего, она добьется квалификации закладок в качестве самостоятельных преступлений. Но, мы исходим из позиции адвоката, работающего по делу – ему нужно работать над смягчением участи подзащитного. Мы видим, что примеры объединения закладок в одно преступление есть и они не единичны, а значит это нужно использовать в защитной тактике. Пока Верховный суд однозначно не заявит в Постановлении Пленума или Обзоре, что закладки это отдельные преступления, защите можно исходить из того, что объединение закладок это реальная защитная тактика.

Незавершенная закладка

Другой распространенный случай – когда закладчика задерживают прямо в процессе и, при этом, он что-то успел разложить по закладкам, а что-то не успел (хранил при себе).

Следствие и здесь пытается увеличить объем обвинения – действия по готовым закладкам квалифицируют как сбыт (228.1 УК), а факт обнаружения наркотика при себе (то, что не успел разложить) квалифицируют как дополнительное отдельное преступление – хранение (ст.228 УК) либо ещё одно отдельное покушение на сбыт (ст.228.1 УК). То есть, получается такая странная квалификация – если закладчик успел всё разложить, то получает обвинение только по ст.228.1 УК, а если не успел, то обвинение довешивается (ст.228.1 УК + ст.228 УК или ч.3 ст.30, ст.228.1 УК).

Логика очень кривая, ведь тогда получается, что ответственность за то, что «всё успел» меньше, чем за «не успел».

Собственно, в этой неправильной логике и кроется ошибка.

Пример: в процессе закладки задержали девушку – она успела поместить в закладку одну партию наркотика (один сверток), а остальные восемь свертков хранила в своем рюкзаке (их разложить она не успела). Следствие квалифицировало всё это как два самостоятельных преступление: ст.228.1 УК (одна законченная закладка) + ч.3 ст.30, ст.228.1 УК (покушение в части восьми неразложенных свертков). Суд первой инстанции посчитал также, но кассационный суд приговор изменил – это одно продолжаемое преступление. (Цитата): «Преступные действия осужденной были направлены на единую цель – сбыт всей приобретенной ею массы наркотического средства, информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей по не зависящим от осужденной обстоятельствам, а оставшаяся масса наркотического средства была изъята сотрудниками полиции по месту ее хранения во внутреннем кармане рюкзака. Данные действия осужденной следует квалифицировать как единое преступление по ч.3 30 УК, п."б" ч.3 228.1 УК, поскольку они охватывались единым преступным умыслом» (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22.10.2020 N 77-2068/2020).

В примере мы опять видим эту строчку «информация о нахождении закладки не была доведена до потребителей» – тот самый «маячок» о котором мы говорили выше, который меняет квалификацию и здесь. Вот если бы информация была «доведена до потребителей» – то был бы одновременно и оконченный сбыт, и покушение как два отдельных преступления.

Такую логику можно примерять и в случаях, когда какую-то часть наркотиков нашли не при себе у закладчика (сбытчика), а по месту его жительства при последующем обыске.

Итак, обобщая случаи объединения нескольких преступлений в одно, делаем вывод – основным фактором является наличие конкретного потребителя. Если потребители разные, то сбыт каждому отдельному потребителю – это отдельное преступление. Если потребитель одно лицо, либо о потребителе нет сведений в материалах дела– то можно объединять факты сбыта в одно преступление.