Осуществление этой обязанности может быть двоякое: или государство само накажет этих лиц, или же передаст их для суда в другое государство, имеющее на то право. Таким образом, выдача есть такой же юридический институт, в котором проявляется карательная правоохрана государством юридических благ, как и суд за преступные деяния; в этом смысле выдача есть дополнение права суда. …

Выдача, как институт юридический, должна покоиться на положительных правоосновах. … Этими основами не могут быть только законы отдельного государства, так как речь идет о взаимных юридических основаниях двух государств, а такую же роль играют договоры или трактаты. Впрочем, современная международная практика указывает рядом с трактатами другое, так сказать, обычное основание выдачи, взаимность»⁸⁸.

В доктрине уголовного права XIX – начала XX вв. в целом анализировались два аспекта рассматриваемой проблемы: во-первых, кто мог подлежать выдаче (объект выдачи), во-вторых, за какие преступления допускается выдача. Причем надо заметить, что первый аспект предполагает либо политическое решение вопроса, либо сугубо юридическое. Политическое решение предполагает один из трех возможных вариантов:

а) выдача подданного страны, которой предъявлено такое требование;

б) выдача подданного страны, требующей выдачи;

в) подданного третьего государства.

Россия всегда придерживалась позиции, которая не допускала выдачи своих подданных другому государству⁸⁹. Вторая ситуация не содержит никаких ограничений, не зависящих от свойств их деяний, не предусматривает. Третья ситуация рассматривает выдачу не обязательным, а факультативным актом.

В соответствии с юридическим подходом к проблеме «выдача может относиться только к лицам, учинившим преступное деяние только за границей; ни в коем случае не может быть предъявлено нам требование о выдаче иностранца, учинившего преступление на нашей территории и не пользующегося экстерриториальностью; государство места учинения может, не наказывая такого иностранца, выслать его за свои пределы, но право высылки не тождественно с обязанностью выдачи»⁹⁰.

Таким образом, в доктрине считалось аксиоматичным положение, согласно которому выдаче могло подлежать лишь лицо, совершившее деяние, признаваемое преступным как по законам государства, требующего выдачи, так и по законам страны, к которой это требование предъявлено.

Круг преступлений, совершение которых может обусловить постановку вопроса о выдаче преступника, устанавливается по одной из двух систем: первая предполагает использование так называемого перечневого метода, иначе говоря, в межгосударственных договорах дается полный перечень деяний, по которым возможна выдача; вторая система формируется за счет выделения общих признаков (критериев), характеризующих преступления, по которым возможна выдача, например, минимальное наказание в виде лишения свободы, отнесение деяния к определенной группе преступлений и т. д.

Советское уголовное уложение не содержит норму о политическом убежище⁹¹. В литературе подчеркивается, что в древние времена существовало право убежища внутри государства (Jussoli). Так, места, используемые для богослужения (церкви, монастыри и т. п.) считались священными и недоступными для светской власти. Укрывшийся в таком месте считался под покровительством самого Бога; церковь, как правило, не выдавала преступников светской власти, если же она и делала это, то не иначе, как с условием не подвергать выданного смертной казне.

В последующем возникло право убежища вне государства, которым пользуются лица, обвиняемые в совершении так называемых политических преступлений⁹². «Это правило главным образом основывается на той истине, что политические преступления по своему характеру резко отличаются от преступлений общих. Тогда как сии последния вытекают из сложившейся тем или другим образом злой воли и направлены против законов, охраняющих признанные всеми народами права и интересы, словом, образуют преступления против общего права; преступления чисто политические вытекают не из злой, а только заблуждающейся, а иногда даже не желающей добра братии воли, и притом направлены против прав и интересов не общепризнанного характера, но имеющих относительное историческое значение»⁹³.

В доктрине уголовного права XIX – начала XX вв. не нашел своего окончательного решения вопрос о выдаче лиц, совершивших политические преступления, осложненные преступлениями общего характера. Одни ученые утверждали, что в этом случае за основу необходимо брать политические преступления и, следовательно, совершивших их лиц считать политическими преступниками со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами относительно экстрадиции, другие же придерживались диаметрально противоположного мнения, признавая указанных лиц общеуголовными преступниками, подлежащими выдаче другому государству в целях уголовного преследования на общих основаниях.

Глава III
Преступление

Согласно Советскому уголовному уложению «преступным признается деяние, воспрещенное, во время его учинения, законом под страхом наказания» (ст. 1). Таким образом, понятие преступления содержит лишь два признака – уголовную противоправность (запрещенность деяния уголовным законом) и его наказуемость. По сути, Советское уголовное уложение буквально воспроизводит ст. 1 Уголовного уложения 1903 г.⁹⁴

Между тем теория уголовного права к этому времени достаточно подробно и обстоятельно разработала учение о преступлении.

Так, А. Ф. Кистяковский писал: «Преступление есть нарушение закона, установленного для ограждения безопасности и благосостояния граждан, нарушение юридически вменяемое, совершаемое посредством внешнего, положительного или отрицательного действия, по характеру своему состоящее или из насилия, или обмана или небрежности»⁹⁵. Автор выделяет несколько признаков преступления: его противоправность; нарушение деянием закона, установленного для охраны безопасности и благосостояния граждан; его совершение путем внешнего действия; юридически вменяемое нарушение закона; нарушение закона, совершаемое положительным или отрицательным действием; нарушение закона характеризуется насилием, обманом или небрежностью⁹⁶.

Первый признак преступления (преступление есть нарушение закона) основан на известном с древнего Рима постулате: nullumcrimen, nullapoenasinelege (нет преступления, нет наказания без их указания в законе). Однако надо иметь в виду, что А. Ф. Кистяковский при этом, к сожалению, умалчивает об аналогии закона. Н. С. Таганцев, комментируя ст. 1 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г., пишет: «Для признания какого-либо деяния преступным, необходимо: во-первых, чтобы оно было или прямо предусмотрено в законах уголовных… или чтобы по признакам своим оно подходило под предусмотренные законом преступные деяния, наиболее с ним сходные (ст. 151⁹⁷)…»⁹⁸.

Надо заметить, что закон А. Ф. Кистяковский в историческом аспекте трактует очень широко. К нему он относит как писаный закон, так и содержащийся в обычае запрет, которым охраняются установившиеся и признанные народным сознанием права как выражение общественных отношений. «Так как закон, вообще говоря, не есть акт произвола законодателя, а выражение общественности, исторически выработанной народом, то в нем всегда содержится запрещение под страхом наказания таковых действий или бездействия, которые признаются за преступные народным сознанием. Если существует противоположное, то это значит, что уголовный закон отжил свой веки нуждается в изменении. Признание известных действий преступными по обычаю составляет принадлежность уголовного права первой и второй формации, но не ныне действующего, по свойству которого только один закон может признать известное действие преступлением»⁹⁹.

Уголовный закон, который нарушаетсяпреступлением, должен охранять безопасность и благосостояние народа. Последние охватывают как ненарушимые в пользовании естественные, так и приобретенные права. К первым относятся право на жизнь, неприкосновенность тела и свобода. Ко вторым – право на честь, имущество, исповедание известных политических, религиозных и научных убеждений. К последним же относятся многочисленные права коллективного и общественного свойства, начиная с права жить в обществе того или другого устройства. Защищая указанные права, уголовный закон тем самым обеспечивает защиту каждого члена общества и всего общества в целом. «Таким образом, данное преступление, нарушая какое-либо определенное право в общем его значении, нарушает и общую безопасность, и благосостояние»¹⁰⁰. Данный вывод А. Ф. Кистяковского, на наш взгляд, свидетельствует о том, что он наделял преступление таким свойством как общественная опасность.

Преступление может быть совершено только действием («внешним действием»), при этом нарушение закона должно быть юридически вменяемым, т. е. может быть вменено лицу с точки зрения обыденной морали (нравственности). Это возможно только в случае, если отсутствовало принуждение лица, желавшего совершить то действие, которое ему вменяется. Другими словами, когда имеет место свобода воли.

Утверждение А. Ф. Кистяковского о том, что преступление – суть только действие, нельзя понимать буквально. Автор выделяет два вида действия: положительное – нарушение уголовно-правового запрета активным поведением; отрицательное – неисполнение или ненадлежащее исполнение закона, выражающего естественные потребности или предписание требований сложившейся общественности. В этом случае, по сути, речь идет о бездействии, которое в ряде случаев упоминается автором наряду с действием.

По А. Ф. Кистяковскому, преступление проявляется в насилии, обмане и небрежности. «Посему как бы действие ни было безнравственно или нерелигиозно, оно не может быть признано преступлением, если оно не содержит в себе ни насилия, ни обмана, ни небрежности по отношению к чужим правам»¹⁰¹. Они выступают тем элементом, «который главным образом служит признаком для отличения преступления от гражданского правонарушения или для отличения, как нередко выражаются, уголовной неправды от гражданской»¹⁰².

Н. Д. Сергеевский под преступлением понимает действие человека, нарушающее нормы правопорядка¹⁰³; в другом случае он отождествляет преступление с внешней стороной содеянного, т. е. с его объективной стороной¹⁰⁴. Автор выделял два признака преступления: его противоправность и наказуемость. Исходя из этого, можно сделать вывод, что ученый стоял на позиции так называемого формального определения преступного деяния. Однако это не так. При оценке его взглядов на сущность преступления необходимо иметь в виду характеристику, которую он давал целям норм правопорядка. «Нормы правопорядка направляются … ко благу общества и отдельных лиц. Они запрещают деяния, вредные для этого блага, и предписывают блага, для него полезные»¹⁰⁵.

По мнению ученого, противоправность и наказуемость имеют самостоятельное значение и не всегда совпадают. Наказуемость является внешним признаком, основанным исключительно на уголовном законе.

Противоправность и наказуемость деяния обладают свойством изменчивости. «Каждое изменение в общественном строе неизбежно выражается в соответствующем изменении норм правопорядка, а, следовательно, влечет за собою и соответствующие изменения области запрещенных деяний»¹⁰⁶.

По своему содержанию нормы правопорядка заключают в себе два вида требований: запрет совершения деяния, противоречащего целям государства (запретительная норма), и совершения определенных действий, оказания государству содействия в реализации его целей (требовательная – в современном понимании, обязывающая – норма). В соответствии с этим выделяются два вида преступных деяний: нарушение запретительной нормы образует действие; нарушение обязывающей – опущение или, говоря современным языком, бездействие.

Бездействие Н. Д. Сергеевский рассматривает, основываясь на теории К. Биндинга, хотя, следует заметить, достаточно часто расходится с ним в выводах по частным вопросам¹⁰⁷. Ученый выделяет два вида бездействия, обусловленные особенностями объективной и субъективной сторон деяния. Бездействие первого вида заключается «во всяком поставлении положительных условий, если только конкретная обстановка факта такова, что по окончании положительного действования представляется еще некоторое время возможность отклонить последствие – вытащить из воды сброшенного в воду, остановить поезд, стремящийся к обрыву, благодаря потушению красного фонаря и т. п.»¹⁰⁸

Бездействие второго вида возможно тогда, когда «прекращаемая деятельность служила эквивалентом для положительных условий или когда она заменяла собою другие отрицательные условия»¹⁰⁹. Разница между ними заключается в моменте возникновения преступного умысла: в первом случае он появляется после поставления в опасность; во втором случае момент его возникновения не имеет значения.

Преступное деяние может влечь за собой:

а) вред обществу в целом или отдельным его членам;

б) создание опасности причинения вреда.

Оно может и в простом непослушании воле законодателя. Это обстоятельство характеризует норму как социально необусловленную. «Иного содержания правонарушения иметь не могут, так как юридические нормы, запреты и приказы могут возникать лишь из двух источников: или из стремления установить и поддержать известные правила жизни, необходимые и полезные для всего общества и для частных лиц, или из произвола законодателя исключительно, помимо каких бы то ни было соображений общественной пользы и необходимости»¹¹⁰.

Нарушаемая деянием норма имеет своим предметом права, блага и интересы лица или общества в отдельности или взятые вместе; поэтому им причиняется вред каждый раз при совершении преступления. Причем всякое нарушение права отдельного лица, по мнению Н. Д. Сергеевского, есть вместе с тем правонарушение против всего общества¹¹¹. «Мы рассматриваем ныне преступное деяние как деяние, преследуемое в интересах общественных, а не в интересах частного лица. Содержанием преступного деяния представляется вред, причиняемый всему обществу; нарушение же частного права есть только средство или форма нарушения права общественного»¹¹². Придя к такому выводу, автор максимально приблизился к пониманию преступления как посягательства на общественные отношения, хотя об этом нигде прямо не говорит.

По сути, эту же мысль выражает и Франк. Он пишет: «Так как общество, как в отношении к внешним врагам, так и в отношении к врагам внутренним, может пользоваться только правом самосохранения, то очевидно, что одной голой виновности или нравственной преступности недостаточно для того, чтобы деяние подвергалось власти уголовного закона: необходимо, кроме того, чтобы оно было противно общественному порядку, т. е. чтобы оно посягало на безопасность и свободу или всего общества, или отдельных его членов. Это положение сводится к следующему: известное деяние только тогда подлежит законному преследованию и наказанию со стороны общества, когда оно есть нарушение – не обязанности, а права, права индивидуального или общественного, основанного, как само общество, на нравственном законе»¹¹³.

Нарушение какого-либо субъективного права как признак правонарушения выделяет И. В. Михайловский¹¹⁴.

По сути, об опасности деяния, выражающейся в его последствиях, говорит С. Будзинский, хотя при этом преступное деяние характеризует достаточно широко: преступление есть деяние, противное целям государства и поэтому запрещенное под страхом наказания»¹¹⁵.

В. Д. Спасович, в целом соглашаясь с так называемым практическим определением преступления как деяния, запрещенного законом под страхом наказания, замечал, что оно является недостаточным для науки. Более того, наказуемость, по его мнению, «есть признак его более внешний, случайный. Преступление потому наказуемо, что несовместно с общественным порядком: гораздо раньше запрещения его законодателем, оно осознается многими как явление, несовместимое с общественным порядком»¹¹⁶. В связи с этим автор предлагает расширенное теоретическое определение преступления: «Оно есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных, ограждает ненарушимость его наказанием»¹¹⁷.

Как и другие ученые, В. Д. Спасович на первое место ставит признак уголовной противоправности деяния. Замену слова «нарушение» словом «посягательство» автор осуществляет преднамеренно, поскольку полагает, что второе понятие шире первого, содержит в себе как оконченное правонарушение, так и покушение, и приготовление к нему. По мнению В. Д. Спасовича, главное в преступлении не «дело», а воля, именно поэтому государство противодействует преступлению с самого начала исполнения преступного намерения.

Преступление, по В. Д. Спасовичу, есть посягательство на чье-либо право, а так как всякому праву одного лица соответствует обязанность других лиц, то, следовательно, преступление – это «отрицание известной обязанности»¹¹⁸. Право, на которое посягает преступник, должно быть столь необходимо для общежития, что при невозможности его охранять другими средствами, государство обеспечивает его ненарушимость наказанием.

Н. С. Таганцев преступным деянием признавал «преступление или нарушение норм, или заповедей права, веление авторитетной воли, которыми регулируются наши юридические отношения друг к другу или к целому, т. е. к обществу или государству, определяются в интересах целого границы свободной деятельности каждого»¹¹⁹. Это определение сам же автор считал недостаточно полным и формальным.

Норма права сама по себе есть формула, понятие, созданное жизнью, но затем получившее самостоятельное, отвлеченное бытие. Являясь проявлением государственной («повелевающей») воли, она содержит в себе требование и ограждение (защиту): в одном направлении она ограничивает, в другом – защищает; «для одного создает должное – обязанность, для другого возможное – право в субъективном смысле; первое есть отрицательный, второй – положительный момент нормы»¹²⁰.

По мнению Н. С. Таганцева, соответственно указанному выше, возникли два подхода к определению преступления: во-первых, как нарушения субъективной обязанности; во-вторых, как посягательства на субъективное право. Сторонниками первого подхода являлись, как правило, криминалисты, которые более или менее отождествляли понятие преступного и безнравственного. Но в этом случае остается без ответа существенный вопрос: какую обязанность нарушает виновный – общую (например, обязанность подчиняться требованиям авторитетной власти, нормам права, не вредить ближнему и т. д.) или специальную (например, не убивать, не воровать и т. д.)? Первая ситуация нивелирует все разнообразие видов преступлений, сводит их к одному – неповиновению закону либо причинению вреда. Вторая ситуация наделяет определения преступления отвлеченностью, в первую очередь исключая из его характеристики индивидуальную особенность объективной стороны содеянного, придающей соответствующее значение деянию и его уголовно-правовой оценке.

Следовательно, по утверждению Н. С. Таганцева, при определении преступления необходимо исходить из закрепляемых и охраняемых нормой прав, т. е. положительного момента нормы. «Положительное и есть тот жизненный элемент нормы, на который посягает нарушающий норму»¹²¹; «…жизненным проявлением нормы может быть лишь то, что вызывает ее возникновение, дает ей содержание, служит ей оправданием – это интерес жизни, интерес человеческого общежития, употребляя это выражение в широком собирательном значении всего того, что обусловливает бытие и преуспеяние отдельного лица, общества, государства и всего человечества в их физической, умственной и нравственной сферах»¹²².

Исходя из этого, автор считал, что посягательство на норму права в ее реальном бытии есть посягательство на правоохраняемый интерес жизни, на правовое благо. Таким образом, Н. С. Таганцев пытался отразить в дефиниции не только внешний («юридически-характеристический») признак преступного деяния, но и его юридическую сущность. При этом он подчеркивал, что если придавать исключительное значение только моменту противоправности деяния, то определение преступления будет формальным, жизненепригодным. Если же наоборот, считать основным в преступлении его вредоносность, то утратит всякий смысл социальная сторона преступной деятельности, исчезнет возможность надлежащей оценки проявившейся в преступном деянии личности преступника, квалификации содеянного и т. д. Только признание одинакового значения обоих моментов позволит точно представить деяние как преступление, точно охарактеризовать его юридическую сущность.

Правоохраняемыми интересами, по Н. С. Таганцеву, выступают личность и ее блага – «жизнь, телесная неприкосновенность, личные чувствования, честь, обладание или пользование известными предметами внешнего мира; проявление личности вовне, свобода передвижения и деятельности в ее различных сферах; возникшие в силу этой деятельности известные отношения или состояния – их неизменяемость, ненарушимость; различные блага, составляющие общественное достояние, и т. п.»¹²³

Признание интереса в качестве объекта уголовно-правовой охраны вызвало критику. Так, С. В. Познышев писал: «Интерес не может быть нарушен иначе как посредством посягательство на то благо, с которым этот интерес связан и которое является настоящим объектом преступления. Нарушение интереса только и может состоять в том или ином повреждении или поставлении в опасность этого блага»¹²⁴.

Н. И. Загородников, давая оценку позиции Н. С. Таганцева, указывал, что ученый, говоря о «порвании» преступлением «…каких-либо нормальных отношений членов общества», удачно подметил определяющий признак преступного деяния – нарушение уклада общественных отношений. Однако наряду с этим он упорно связывал с преступлением нарушение нормы, закона, правил, принятых в обществе для взаимных отношений его членов. «Признание автором в ряде последующих работ, особенно в “Курсе” и лекциях того, что преступлением является посягательство на норму права, может дать повод для упрека в формальном определении преступления, в отрыве от действительности. Однако подробное ознакомление с магистерской диссертацией Н. С. Таганцева и другими его работами не дает для этого серьезных оснований»¹²⁵.

П. П. Пусторослев все подходы к определению преступления делит на два вида: одни ученые (Спасович, Тиссо, Фейербах¹²⁶ и др. – их меньшинство) полагают, что преступление есть нарушение чьего-либо права; вторые (Лист¹²⁷, Сергеевский, Таганцев и др. – их большинство) таковым признают нарушение правового порядка или объективного права. Оба указанных подхода, по его мнению, страдают некоторой односторонностью¹²⁸.

Термин «право» обладает полисемантичностью. Во-первых, правом называется порядок особого рода. «Это – тот порядок, который должны соблюдать люди в своих внешних отношениях друг к другу, при удовлетворении своих материальных и духовных потребностей, в среде совместного существования. Он учрежден государством, и государство же поддерживает его существование посредством внешнего принуждения и даже поощрения. В этом смысле правовым порядком называется совокупность правил, установленных и поддерживаемых государством, определяющих, каковы могут или даже должны быть внешние отношения людей друг к другу при удовлетворении материальных и духовных потребностей в среде совместного существования, и каковы могут или даже должны быть меры внешнего принуждения и даже поощрения людей к соблюдению надлежащих отношений»¹²⁹. Эта совокупность отношений в литературе именуется как «объективное право» или «право в объективном смысле слова».

Во-вторых, правом называется возможность удовлетворения определенной потребности; другими словами, возможность пользоваться каким-либо благом, предоставленная и обеспеченная объективным правом физическому или юридическому лицу. «Таким образом, правом во 2-м смысле называется полномочие к удовлетворению известной потребности или к пользованию известным благом, предоставленное и обеспеченное действующим правовым порядком. … Это полномочие бывает двояким. В одних случаях оно подлежит свободному распоряжению лица… и называется правом в субъективном смысле слова или субъективным правом. … В других же случаях правовое полномочие к удовлетворению известной потребности или к пользованию известным благом, хотя и принадлежит лицу, но не подлежит распоряжению этого лица…»¹³⁰.

Исходя из сказанного, П. П. Пусторослев приходит к заключению, что каждое из преступлений представляет собой нарушение правил правового порядка или объективного права. Суть этого нарушения – неисполнение положительной или отрицательной правовой обязанности лица и нарушение чьего-либо права¹³¹.

К подобному же выводу пришел В. В. Есипов. По его мнению, преступное деяние как нарушение «юридического порядка состоит в разнозначительном нарушении и права, и обязанности»¹³².

Н. А. Неклюдов, вслед за П. П. Пусторослевым, все определения преступления также делит на две группы, но положив в основу деления совершенно иной системообразующий признак – отражение в дефиниции, говоря современным языком, общественной опасности деяния (нарушение прав государства и т. д.). Автор выделяет положительные определения и научные; первые в свою очередь делятся на формальные и материальные. По формальному определению преступлением будет считаться все то, что запрещено законом под страхом наказания; в материальном определении содержится ссылка на объекты, на которые направлено посягательство.

Научные определения также подразделяются на два вида. В первых из них за основу берется воля, поэтому под преступлением в этом случае понимается всякое проявление злой воли; вовторых за исходную точку берется нарушение правовых отношений, поэтому преступлением будет признаваться правонарушение¹³³.

По мнению же самого Н. А. Неклюдова, «преступление есть заведомо (сознательно) бесправое посягательство на самые объекты людских отношений»¹³⁴. Таким образом, автор выделяет следующие признаки преступления:

1. Заведомость; следовательно, неосознанное деяние не образует преступления (Н. А. Неклюдов к этому признаку относил случай, неосторожность, сумасшествие);

2. Бесправность; если лицо действовало на основании реального или предполагаемого права, согласие потерпевшего);

3. Наличие посягательства, т. е. внешнего действия; там, где нет указанного действия, нет и не может быть преступления;

4. Наличие объекта посягательства; пока действие лица не направлено на известный объект, т. е. пока имеет место спор о праве, не выполняются принятые на себя условия по поводу функционирования объектов, не соблюдаются правила, которые предписаны законом в целях охранения безопасности последних (неправда полицейская), до тех пор деяние не может быть преступлением; где нет объекта вообще – там нет и не может быть речи о преступлении как таковом;

5. Людские отношения; все то, что не составляет предмета указанных отношений, не может признаваться и предметом преступления (например, атмосфера, никому не нужные вещи и т. д.)¹³⁵.

Как и Н. А. Неклюдов, А. Ф. Бернер при определении понятия преступления исходит из злой воли, безнравственного поведения лица. «Преступлением, – пишет автор, – называются те роды безнравственных поступков, которыми отдельное лицо становится в разрез с волею всеобщей, совершая посягательство на публичное или частное право, на религию или нравы, поскольку государство охраняет оба последние. Наказуемость преступления обусловливается запрещением его уголовным законом»¹³⁶.

Преступление А. Ф. Бернер воспринимает как один из видов безнравственности вообще. В то же время автор выделяет безусловно и относительно безнравственные поступки. К первым он относит, например, убийство, воровство, кражу, прелюбодеяние и т. д.; к относительно или условно безнравственным – например, ношение запрещенного оружия, прошение милостыни и т. д. Последние становятся безнравственными только в том случае, если власть найдет необходимым запретить их в интересах общественного порядка. В такой ситуации совершение подобного рода действий причиняет вред гражданскому быту.

Безнравственность имеет как внутреннюю, так и внешнюю характеристику. Безнравственность, принимающая характер преступления, должна проявляться вовне в виде деяния (внешнее свойство) либо формироваться в виде злого помысла (внутреннее свойство). Но злой помысел не может признаваться преступлением, поскольку не обнаружена злая воля виновного во внешнем мире.

Деяние, признаваемое преступлением, должно посягать или на право, или на религию и нравы. При этом право не может быть сугубо частным, исключительным правом отдельного лица, предметом преступлений могут быть права сем преступлений могут быть права семьи, корпорации, общества (публики), государства.

Таким образом, делает вывод А. Ф. Бернер, большинство преступлений – суть правонарушения. К этому большинству автор не относит деяния, посягающие на религию и нравы. Более того, он замечает, что вообще затруднительно их отграничение от «простых» антирелигиозных проступков и безнравственности. Если бы государство наказывало за все без исключения безнравственные и религиозные проступки, то это бы свидетельствовало о его нахождении на низкой ступени развития. Но в то же время даже самое цивилизованное государство должно более или менее значительно опираться на религию и нравы. Именно в этой связи их оскорбление является посягательством на государство. «…Оскорбление религии и нравов разделяются на деяния, подлежащие и не подлежащие наказанию. Границы, за пределами которых наступает безнаказанность подобных проступков, расширяются или суживаются государством, смотря потому – более или менее слиты между собою государство и церковь; ибо чем более они расплываются друг от друга, тем более преследуются простые безнравственности и нерелигиозные поступки; и наоборот: чем более они выделяются друг от друга, тем более сосредотачивает государство свои кары только на правонарушениях»¹³⁷. Поэтому даже самое развитое уложение должно заключать в себе запреты преступных посягательств на религию и нравы¹³⁸.

Оценивая дефиницию преступления, сформулированную А. Ф. Бернером, Н. А. Неклюдов замечает, что она имеет несомненные преимущества перед определениями, данными другими учеными, но также не вполне удовлетворяет научной цели. «Определением понятия преступления должно быть выяснено как самое содержание уголовного права, так и отличие его от права частного и полицейского как пограничных ему предметов; следовательно, определение преступления должно заключать в себе резкое отличие неправды уголовной от неправды гражданской и полицейской. Этот вопрос, бесспорно, один из самых капитальных и труднейших вопросов уголовного права; не одно перо криминалистов преломилось над ним бесплодно…»¹³⁹.