Преступление. Пролегомены и метод. Сборник людологических сочинений

Иллюстратор Микела́нджело Меризи (Караваджо)

© Рустам Павлович Чернов, 2020

© Микела́нджело Меризи (Караваджо), иллюстрации, 2020

ISBN 978-5-4493-8444-7

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Книга первая. Пролегомены

Категория «преступление» с точки зрения людологического подхода¹

Данная работа представляет собой людологический анализ важнейшей категории уголовного права – преступления. Людологический анализ означает анализ с точки зрения игры, анализ sub specie ludi (под углом зрения игры). Мне пришлось внести в оборот термин «людология» прежде всего из-за того, что я постоянно испытывал необходимость не описывать, а называть тот комплекс методов и приемов, при помощи которого можно анализировать реальность как игру. Отсюда и этимология: «ludo» – играю, «logos» – знание.

Людология исходит из того, что все сущее имеет две формы бытия: в возможности и в действительности. Бытие в возможности – это область существования вещей, которые опосредованы мыслью, другими словами, это бытие мысли. Бытие в действительности – это реально, чувственно и вербально воспринимаемый мир. Возможность всегда реализуется в действительность – нет ничего такого в области мысли, чего мы бы не находили в реальности. Не поймите это буквально, мы не имеем в виду идентичность идеи и предмета, речь идет лишь о том, что наша мысль всегда находит подтверждение своему существованию в чувствах, благодаря которым мы воспринимаем вещи. Возможность, таким образом, с необходимостью реализуется в действительность. Процесс перехода и конечный результат его (бытие в действительности) Стагирит (Аристотель) назвал энтелехией. С точки зрения людологии энтелехия есть игра, то есть процесс реализации потенциального бытия в реальность является игрой. На примере экзистенции человека это можно охарактеризовать следующим образом. Бытие в возможности – это область бытия мысли, то есть существование человека характеризуется следующим образом – cogito ergo sum (мыслю, следовательно, существую), а бытие в действительности человека характеризуется как ludo ergo sum (играю, следовательно, существую). В области мысли человек существует на уровне «третьего человека» Платона, «как идея», в жизни же он персонифицируется и это происходит вследствие того, что человек существует как комплекс масок, которые он меняет в течение жизни. Игра формирует и структурирует бытие человека.

Что такое игра? На языке метафизики можно было бы выразиться так: игра – это то, что одухотворяет и приводит в жизнь мертвую материю, придавая ей законченную форму. Научное определение выглядит следующим образом: игра есть формообразующая константа бытия, всего биологически живого. Это нетрудно проверить эмпирически. Так, мир животных есть мир моно игр, характеризующихся отсутствием выбора, времени, способности управлять, осознавать, творить игру. И, напротив, мир человеческий – это мир дифференцированного комплекса игр, имманентно присущими чертами которого являются свобода выбора, временные рамки, способность творить свою собственную индивидуальную игру, управляемость игр, осознанность игр. Человек отличается от животного тем, что он: во-первых, не просто существует, а знает об этом и, во-вторых, он может изменять форму своего существования, играя, то есть реализуя те или иные образы, мысли. Как бы парадоксально это ни казалось, но именно такой характер человеческого бытия и породил понятие преступления…

На ранних стадиях своего развития общество было подобно животному миру – все игры были очень близки к типу животных. Так, все члены родовой общины играли в одну моноигру, имя которой сегодня – обычай, синкретичность прав и обязанностей свидетельствует, прежде всего, об отсутствии антагонизма между общественным и индивидуальным. Но по мере развития общества, по мере того как изменялась область мысли, изменялось внешнее бытие человека. Различия мышления (то есть различное бытие в возможности каждой отдельно взятой личности) необходимо приводили к дифференциации игр (то есть к различному материальному положению), а в итоге – к классовому неравенству. На определенном этапе возникла необходимость синтеза противоречий, но уже не на основе единомыслия (однотипного бытия в возможности), а на основе единобытия – так появляется право и государство как сила его обеспечивающая; в этом плане право – это бытие в возможности государства, а государство – это бытие в действительности права. Именно на этом этапе формируется впервые понятие преступления как нарушения правил игры, а значит и самой игры. Слово «игра» здесь употребляется не в «обыденном» его значении, а в форме существования, ибо любая форма бытия, форма жизни есть игра.

Преступление, как и все сущее, существует в двух формах. Но его существование является дважды дуалистическим уже потому, что оно есть порождение конфликта двух форм игр – общества и индивида. Общество – это всегда традиция, это всегда желание сохранить, личность (как самостоятельность в высшем ее проявлении) – это всегда желание играть в свою собственную игру, жить своей жизнью, по – своему оформить этот мир. И когда это желание из возможности реализуясь в действительность, приобретает форму игры, уничтожающей общественные ценности, общество называет это преступлением. Общество создает аппарат борьбы, изучает эти игры, конституируя их в Уголовных кодексах…

…Преступление в возможности существует в двух сферах: субъективной и объективной. Субъективная сфера – это планы, мысли, намерения, мотивы человека совершить то или иное действие. Назовем это субъективное бытие в возможности. Объективно в возможности преступление существует как норма права, предусматривающая преступность того или иного действия, таковы, например, все статьи Особенной части УК РФ 1996 года (точно также, к слову, существует и наказание). Ведь норма права – это лишь возможность того или иного поведения, реализовываться она будет в правоотношении определенными масками, статус которых заранее определен (в уголовно-правовых отношениях это – судья, прокурор, следователь и так далее). Но во всех случаях процесс реализации будет игрой. Так, человек, реализуя свой замысел грабежа, становится игроком игры «Грабеж», где играет роль «Грабитель», тем самым он перестает играть в обычную игру, общественную игру «Добропорядочный гражданин», а, следовательно, перестает существовать как таковой (меняет маску). Новая игра – новые правила, новая форма существования. То, что раньше имело силу в игре «Добропорядочный гражданин» (личная неприкосновенность, свобода передвижения, неприкосновенность жилища и так далее), в рамках игры «Грабеж» не существует. Государство со своей стороны тоже играет, и только если оно играет, мы можем говорить о его существовании. Так, в игре «Грабеж» оно противопоставляет своих игроков – работников правоохранительных органов, которые своими действиями реализуют бытие в возможности государства, то есть правовые нормы. Если этот процесс не есть игра, то следует говорить о коррупции, ненадлежащем исполнении обязанностей, ибо игра всегда честна, самодостаточна, самоценна, порядочна, добровольна…

Если в возможности вещь может иметь противоположные атрибуты, и каждый будет казаться истинным, то в энтелехии противоречия исключают друг друга, снимаются. Поэтому интерпретации может подлежать только игра, но не ее возможность.

Преступление как игра, то есть преступление как энтелехия, как осуществившаяся в определенной форме идея тоже существует в двух сферах: субъективной и объективной. Субъективная заключается в оконченности деяния, человек выполнил все, что задумал, реализовал свой умысел. Все это субъективная энтелехия преступления, она всегда предшествует объективной (я имею в виду автономные процессы, не рассматривая случаи так называемых эксцессов). Объективная сфера формируется государством в лице компетентных органов, они оформляют данную жизненную ситуацию как преступную (документально констатируют, квалифицируют). И опять же, если их действия не носят характер игры, не являются игрой, следует говорить о том, что те или иные ценности, составляющие общий объект преступного посягательства, не защищены государством, так как государство в этом случае не противопоставляет свою игру, а подыгрывает. Элементом объективизма является оценка человека, его структурирование как преступника – это и делает вся система правоохранительных органов, венцом которой является суд, окончательно определяющий форму бытия человека. Тем самым суд снимает противоречие между личностью и обществом в лице государства, устанавливает социальное равновесие, имя которому – справедливость. Социальное равновесие, кроме судебного решения, имеет и другие формы бытия, формы игры, такие как: «Суд Линча», самоуправство, месть и тому подобное. Но все эти формы попадают в разряд преступлений, так как являются играми, противоречащими общественным ценностям, но не уничтожающими их. Общественные ценности находят свое выражение в номах права, которые, с точки зрения людологии, являются бытием в возможности той или иной игры. Существует только одна игра, над которой общество не властно – это война, это игра уничтожает не просто ценности, а все остальные игры. Именно поэтому убийство на войне не есть преступление точно также, как и ряд других форм поведения, которые в мирной ситуации являются преступными.

Таким образом, представление о преступлении зависит и всецело определяется теми играми, в которые играют люди. Формально преступление – это просто нарушение правил игры, содержание которых всецело определяется менталитетом социума. История знает немало примеров культа таких ценностей, которые сейчас нам кажутся преступлениями, и наоборот сейчас уже не преступно то, что было преступлением раньше.

На основе вышеизложенного следует сделать попытку и дать следующее определение преступления. Преступление – это игра, которая уничтожает в рамках сферы реализации бытие конституированных обществом ценностей, являющихся продуктом комплекса игр, принятых в этом обществе.

К вопросу об оценке преступления в уголовном праве²

Границы предмета нашего исследования – очерчены вопросом, ответ на который обычно презюмируется уголовно – правовой доктриной и именно поэтому требует некоторого обычно – повседневного анализа, а именно – «Что есть преступление с точки зрения общей теории правоотношения?»

Данный вопрос возник не случайно, ответ на него был дан очень давно в работе профессора А.А.Пионтковского, выражен в достаточно жесткой детерминированной позиции и постулируем общей теорией вплоть до наших дней: «Реализация нормы уголовного права может заключаться только в выявлении предусмотренных нормой актов поведения, устранении их последствий, наказании виновных»³. Как видим, позиция ученого достаточно ясна: преступление понимается не как то, что реализуется на основе нормы уголовного права (тогда пришлось бы признать, это преступление имеет правовую природу), а как то, что необходимо влечет за собою реализацию нормы уголовного права (соответственно область уголовно-правовых отношений перемещается в сферу уголовной ответственности), как юридический факт, событие. Общая теория права косвенно подтверждает данную позицию, выделяя свойство позитивности в любом правоотношении, заведомо исключая возможность оценки преступления как правоотношения. Теория уголовного права подчеркивает, что уголовная ответственность выражает негативную оценку государством преступления, совершенного виновным лицом. Более того, теоретически уголовный кодекс любого государства выполняет именно охранительную функцию в отношении наиболее важных общественных отношений (которые не всегда являются, кстати, правоотношениями, например, убийство посягает на биологический объект – жизнь человека, а не на сумму отношений урегулированных нормами права).

Так, в общих чертах, выглядит современное представление об уголовно-правовых отношениях. Мы отразили здесь лишь общетеоретические моменты, не рассматривая детально позиции множества авторов, которые представляют собой отдельную тему исследований. Интересным является тот факт, что наука в формировании представления о преступлении исходит из цели данного представления – непосредственного правоприменения. Формируется достаточно удобная конструкция – состав преступления, наличие которой позволяет четко классифицировать и квалифицировать акты человеческого поведения как преступления. Более того, состав преступления как общая форма унифицирован относительно конкретного содержания и ограничен тем самым в правоприменении – nullum erimen sine lege. При динамизме жизни современного общества это не является приемлемой формой – поэтому практика использует данный «трафарет» в весьма расширительном значении, и это не является чем-то противоестественным – при данной форме это следствие, а не девиация. Если быть внимательным, то легко обнаружить, что научная позиция сегодняшнего дня, несмотря на весь эмпирический «характер помыслов», основывается на истинно умозрительных суждениях относительно действительного явления – поведенческого акта человека. Действительно, представление о преступлении всего лишь образ тех действий, которые расцениваются как общественно опасные. Общественные отношения, охраняемые уголовным законом, как правило, принадлежат области идеологии, неважно как она выражена (государственная пропаганда или же декларативные нормы конституции, реализация которых по определению невозможна). Смена идеологии (если угодно правосознания) приводит к декриминализации части деяний, то есть определенные формы активного бытия человека перестают расцениваться государством как преступление. Государство не изменяет данного бытия, не структурирует его, а просто снимает уголовно – правовой запрет, тем самым обеспечивая свободное (если следовать принципу «разрешено все что не запрещено») развитие данного «деяния». Ярким примером может послужить декриминализация предпринимательской деятельности в конце 80-х годов в СССР. Соответственно, возникает вопрос – предпринимательская деятельность является общественным отношением? Очевидно, что «да». Тогда с какого момента она есть общественное отношение, с момента ее декриминализации (заметьте, мы пока не говорим о правоотношении) или с момента фактического наличия в среде общества как формы активного бытия, обладающего одними и теми же структурирующими признаками? Если признать первое, то это значит встать на патерналистскую позицию, уходящую корнями в сферу теологических представлений о праве, если признать верным второй вариант, то получается, что уголовный закон в свое время запрещал общественно опасные общественные отношения⁴. Ведь нельзя же допустить что общественные отношения перестают быть общественными только потому, что их участников подвергает уголовному преследованию государством, «надстройкой над обществом». Пример с предпринимательской деятельностью является наиболее ярким, но далеко не всеобъемлющим – возможен анализ на основе норм нравственности и морали, целесообразности и прочее.

Второй вариант наука однозначно признает неверным ответом, так как преступление не может носить общественный характер помимо опасного (ведь, в противном случае придется признавать общественно полезный характер преступления или просто нейтральный, не вредоносный)⁵. Первая позиция выводит нас на вечный вопрос Теории права о первичности и вторичности права и правоотношения. Если принять во внимание теории естественного права, которые допускают возможность регулирования общественных отношений вообще вне позитивного права, то вопрос о том, является ли преступление правоотношением покажется не таким уж ясным, как на первый взгляд.

Упростим задачу. Что порождает правоотношение? Достаточно ли описательной нормы, пусть даже подкрепленной санкцией для констатации правоотношения?

Можно ли само преступление назвать правоотношением?..

О необходимости универсализации мер по борьбе с отдельными формами организованной преступности⁶

Проблема непосредственной борьбы с организованной преступностью, помимо всего прочего, сводится к проблеме ограниченности мер борьбы уголовно – правовыми рамками. Следует отметить, что данная форма противодействия государства организованной преступности неэффективна. Проиллюстрируем это на примере борьбы с коррупцией как одной из форм организованной преступности.

Коррупция как форма бытия в действительности представляет собой на современном этапе развития именно общественную форму взаимоотношения представителей государства с субъектами реализации тех или иных прав и обязанностей (граждане). Данная форма носит название общественной, по причине распространения среди неперсонифицированного круга лиц, как в рамках субъектов, замещающих должности в тех или иных органах, так и среди населения представлений, составляющих механизм коррупционного взаимодействия. Уголовный кодекс предусматривает персонифицированную индивидуальную ответственность за совершение того или иного деяния (например, получение взятки должностным лицом). Уголовному наказанию подвергается опять же индивидуальный субъект. Таким образом, в части уголовно – правовой борьбы с коррупцией максимум, что возможно, – это устранение субъекта преступления, изъятие его из сферы, где возможна коррупция (лишение свободы, ограничение права на занятие той или иной деятельностью, должности). При этом сама форма явления (целевая, формальная, материальная причины бытия их содержание, форма) остаются неизменными. Единственно, что может быть эффективным – это общая превенция, но, если рассчитывать только на нее, то это означает неизменный отказ от свободы слова. Для того, чтобы довести положения возможности уголовного наказания в форме веры потенциального субъекта преступления в его неотвратимость, в случае совершения преступления, необходимо тотальное информационное поле, содержание которого однозначно посвящено мере наказания за совершенное преступление в отношении каждого. Сегодня же, озвученное через средства массовой информации процентное соотношение фактов коррупции и мер борьбы с ними, явно не в пользу последних. При современных формах борьбы изменить это соотношение представляется возможным (на основе общей превенции) не иначе, как запретив освещать коррупцию в сферах власти, что и приведет к ограничению свободы слова.

Необходимо понимать, что коррупция это явление, обретающее самое себя в рамках эмпирического бытия («здесь и сейчас», нарушение закона «в рамках кабинета», отдельной должности) в противовес бытию идеальному (бытие права, бытие, урегулированное на основе внечувственной, внеэмпирической нормы закона). Таким образом, коррупция – это разница идеально -должного и реально существующего. При этом реально существующее есть зеркально- негативное отражение идеально -должного (нарушение предписания нормы права, ее искажение по содержанию, кругу субъектов и прочее). Соответственно реально существующее уже в самое себя носит так же общественный характер, как и норма права, которая нарушается в эмпирически заданных рамках (если можно так выразиться, само государство выступает организатором коррупции, через формирование им нарушаемой коррупционером нормы права). Борьба с коррупцией в данном отношении может быть расценена как метод приведения реального (конкретного, эмпирического) к идеальному (положения нормы права). В рамках уголовной ответственности это сделать невозможно, уголовное право несет в себе другие задачи.

Государство возлагает данную задачу организации борьбы на некоторые государственные органы (правоохранительные органы, контролирующие органы и прочее), таким образом, пытаясь решить проблему с помощью методов данную проблему удваивающих. Конкретный гражданин, чьи права нарушаются должностным лицом, поставлен в ситуацию соотношения «человек – государство», в которой даже психологически выиграть очень сложно, не говоря уже о практическом отстаивании своих прав (приведение реального и идеального в соответствие друг другу) через органы прокуратуры, суда и прочее. В итоге круг замыкается, проблема коррупции с попытками ее решения только удваивается в своих количественных показателях.

Первичный метод решения проблемы борьбы с коррупцией – универсализация форм борьбы с ней, универсализация форм приведения реального в соответствие с идеальным (норма права). Государство должно помогать институтам гражданского общества. Отдельному гражданину бороться с коррупцией через органы специально для этого созданные так же неэффективно (услуги профессионального юриста слишком дороги, личная заинтересованность в решении насущных нужд всегда сильнее желания социальной справедливости для всех норм правосознания, каким бы развитым последнее не было). Коррупционная форма решения (дача взятки, например) того или иного вопроса для гражданина всегда дешевле, чем подача заявления в суд, жалобы в тот или иной контролирующий, надзирающий орган, а, соответственно, затраты времени, затягивание решения вопроса и так далее. Для того, чтобы изменить данную ситуацию необходимо формирование независимых организаций, объединяющих профессиональных юристов, задачами которых будет непосредственно работа по борьбе с коррупцией в рамках действующего законодательства (универсальный критерий «разрешено все, что не запрещено»). Одновременно необходимо формирование имиджа данных организаций среди населения. Финансирование таких организаций может быть прогрессивно целевым (в зависимости от числа судебных исков, жалоб, внесудебного урегулирования вопроса). Работа с населением – бесплатна для населения, по договору поручения, а главное -строиться на основе принципов персонифицированной формы ответственности и контроля самим гражданином (поручителем) и не определяется мерой добросовестности, например, работника правоохранительного органа.

Таким образом, данная схема позволит государству постепенно заручиться поддержкой у населения, избежать экстренных мер, повысить уровень гражданской ответственности, активировать рабочие места для юристов, а главное сделать борьбу с коррупцией не социальным трансфертом, а выгодным делом для широкого круга профессионалов при двойном непосредственном контроле со стороны субъектов финансирования: государства и самого гражданина (налогоплательщика).

В своей перспективе внедрение данной формы борьбы с коррупцией, как с одним из видов организованной преступности, станет не только выгодной отраслью развития рынка юридических услуг, но так же и универсальной в силу проведения в жизнь положений законов, которые сегодня реализуются в единичном порядке (например, право на обжалование в суд незаконных действия и решений, нарушающих права и свободы граждан). Более того, данный проект является реальным основанием (при своем воплощении и детализации) для международного сотрудничества, в том числе и в области финансирования деятельности данных организаций.