Профессиональные навыки юриста. Техники решения профессиональных юридических задач. Учебно-практическое пособие

О возникновении и субъекте формулирования норм этики

Обнаружение обусловленности и роли профессиональной этики адвоката заставляет задуматься о том, кем и когда были сформулированы соответствующие правила. Н. М. Кипнис пишет, что «до 2003 года в России отсутствовали писанные правила адвокатской этики»⁶⁷, «каждая коллегия адвокатов самостоятельно решала, каким образом контролировать соблюдение адвокатами норм профессиональной этики: некоторые разработали этические кодексы, а большая часть адвокатов ориентировалась на прецеденты дисциплинарной практики президиумов своих коллегий»⁶⁸. Продолжая, автор указывает, что кодифицированные правила адвокатской этики отсутствовали не только в советской, но и в российской присяжной адвокатуре (1866–1917 гг.). Удачная попытка неофициальной кодификации была предпринята в 1913 г. членом Московского Совета присяжных поверенных А. Н. Марковым, который составил систематизированный свод постановлений советов присяжных поверенных по вопросам профессиональной этики, издав его в виде книги «Правила адвокатской профессии»⁶⁹. Сам А. Н. Марков писал, что, составляя «Правила адвокатской профессии», он стремился путём систематизации постановлений Советов показать, чего достигло сословие присяжных поверенных в России за время своего существования в области создания этических правил, а также ответить на давно созревшую в сословии потребность иметь для руководства систематизированный сборник правил и мнений Советов, объемлющих профессиональную деятельность адвоката⁷⁰. Он указывал, что «в данный момент является полная возможность не только наметить, но и ясно определить тот внутренний облик адвоката в России, ту идеализацию его прав и обязанностей, тот взгляд на его общественное служение, которые родились, развились, выросли и окрепли в среде самой адвокатуры без всякой посторонней указки, а лишь в силу присвоенных законом этому сословия независимости, самоуправления и самосохранения своего достоинства. Всё, что создано до настоящего времени адвокатурой при посредстве её Советов в сфере этических требований по отношению к своим членам, является не только выражением её взглядов в прошлом и в данный момент, но и основой будущего её развития в деле охраны ею своей чести, достоинства и укрепления доверия к ней общества»⁷¹. Приступая к работе, автор указывал, что «все правила, мнения, общие положения, сентенции, нашедшие место в настоящем сборнике, выработаны Советами не абстрактно, не в виде канцелярского творчества и измышления, они вылились из сознания самого сословия и являются продуктом его самоопределения и установившихся в среде сословия взглядов»⁷². «Вырабатывались эти правила самой жизнью сословия по мере доходивших до разрешения Советов отдельных случаев из многосторонней и разнообразной деятельности присяжных поверенных и их помощников»⁷³.

Тезис о возникновении норм профессиональной этики в самом сообществе адвокатов подтверждает и присяжный поверенный В. Ф. Домбровский. В своей работе «Вопросы адвокатской этики» он пишет: «Как общественная нравственность имеет своим источником сложившиеся в обществе нравы, обычаи, привычки, так и правила профессиональной адвокатской этики устанавливаются не законом, а путём обычаев, преданий, взглядов корпорации»⁷⁴. Е. Г. Тарло по этому же поводу указывает, что государство в лице конкретного чиновника не может определять этические нормы профессии, и добавляет, что «свод профессиональных этических норм может быть выработан лишь в итоге достаточно длительного и широкого обсуждения проекта всей адвокатской общественностью»⁷⁵. В подтверждение заявленного тезиса можно сослаться и на неоднократно процитированные в настоящей работе труды иных юристов, представляющие собой проблематизации и обсуждения вопросов, связанные с профессиональной этикой адвоката. Всё это безусловно доказывает, что нормы профессиональной этики адвоката сложились и были сформулированы в сообществе адвокатов самим сообществом. Само сообщество возложило на себя обязанность соблюдать эти правила.

Естественная необходимость кодификации профессиональных правил неизбежно привела к тому, что 31 января 2003 г. в Москве I Всероссийским съездом адвокатов был принят первый в истории российской адвокатуры Кодекс профессиональной этики адвоката⁷⁶. Преамбула Кодекса отразила культурно-историческую традицию сообщества адвокатов. В ней указано, что Кодекс принят адвокатами в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской (присяжной) адвокатуры и с сознанием нравственной ответственности перед обществом⁷⁷.

Итак, служа общественным интересам, адвокатура призвана ограничивать ошибки и произвол власти путём охраны и защиты прав и интересов людей. Необходимыми условиями реализации такого предназначения является независимость и доверие к адвокатам и адвокатскому сообществу в целом. Всё это требует соответствия деятельности адвокатов сформулированными в сообществе правилами этики адвокатов. Моя гипотеза нашла своё подтверждение, а потому именно из этого мы будем исходить далее, характеризуя обусловленность и содержание основных этических правил.

Об основных этических правилах

Здесь обращусь к краткой характеристике основных этических правил адвоката, делая упор в первую очередь на обусловленности той или иной нормы, оставляя право принимать решение в той или иной этической ситуации самому читателю.

Как было указано выше, адвокатура призвана ограничивать ошибки и произвол власти путём охраны и защиты прав и интересов людей. Отсюда на первый план выходит правило, в соответствии с которым не только назначение адвокатуры, но и интерес клиента в большинстве случаев является определяющим при решении вопроса о принятии на себя поручения, формулировании адвокатом цели своей деятельности в каждом конкретном деле. И это объяснимо, так как вряд ли адвокатура будет отвечать своему назначению, если результат работы адвоката будет во всех случаях кардинально противоречить правовому интересу клиента. Клиент обращается за помощью к адвокату, поручая ему ведение своего дела, отсюда адвокат, принявший поручение, по общему правилу не имеет права игнорировать интерес клиента и действовать против него. В ходе интервьюирования и дальнейшей коммуникации с клиентом адвокату предстоит безошибочно выяснить интерес клиента, исходя из него в сотрудничестве с клиентом сформулировать цель в конкретном деле и согласовать правовую позицию с клиентом, в рамках соглашения в дальнейшем реализовав её. Ровно потому в соответствии со ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката запрещено действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне, занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного, делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает⁷⁸.

Отсюда адвокат также не вправе брать на себя поручение, если он приходит к выводу о неправомерности интереса клиента, а также в случаях, когда клиент требует использовать незаконные средства. Иное противоречило бы назначению адвоката и адвокатуры, что делало бы их пособниками в совершении противоправных деяний, умаляя честь и достоинство профессии в целом.

Деятельность в интересах клиента требует от адвоката добросовестного отношения к выполнению принятых на себя обязательств. Из этого вытекает правило добросовестности, в соответствии с которым адвокат, действуя целеобусловленно, заботится об устранении всего, что препятствует мировому соглашению⁷⁹, а если оно является (стало) невозможным, то в разумные сроки должен сделать в рамках права всё необходимое, ничего лишнего, не вводя клиента в заблуждение, будучи честным с ним. Правило добросовестности запрещает адвокату принимать поручения на оказание юридической помощи заведомо больше, чем адвокат в состоянии выполнить⁸⁰, а также поручения, исполнение которых будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения⁸¹. Это же правило заставляет адвоката быть избирательным в выборе дел. Так, адвокат не вправе браться за заведомо безнадёжные дела, а принимает поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать⁸².

Очевидно, что добросовестная деятельность адвоката в защиту интересов клиента невозможна, если адвокат не обладает достаточным уровнем знаний, навыков, профессионального опыта. Это позволяет сформулировать такое профессиональное правило адвоката, как компетентность. Незнание законов со стороны адвоката не только подрывает доверие к нему и не соответствует его достоинству, но может принести доверителю непоправимый ущерб⁸³. Только компетентный адвокат способен добросовестно выполнять свои профессиональные обязанности. А потому каждый адвокат неустанно обязан повышать свою профессиональную компетентность. Соответствующая обязанность закреплена ст. 7 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

В соответствии со ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката последний защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией РФ, законом и Кодексом профессиональной этики. А согласно ст. 10 того же кодекса закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом этики, не могут быть исполнены адвокатом. Отсюда следует правило правомерности, в соответствии с которым адвокат, защищая законный интерес клиента, не волен в выборе средств и не может избирать те, которые противоречат праву. В противном случае он не будет отличаться от тех правоприменителей, которые дозволяют себе творить произвол.

Что стало бы с учреждением защиты, если бы подсудимый был уверен в том, что откровенная беседа с защитником не будет обращена против него? Кто вообще станет советоваться с адвокатом, не имея уверенности в том, что тайны его жизни не будут разоблачены? Кто, наконец, согласился бы поступить в сословие адвокатов, если бы правосудие требовало от них, наперекор долгу совести, раскрывать вверяемые им тайны?⁸⁴ Заданные классиком вопросы актуализируют вопрос обусловленности и назначения адвокатской тайны как института, который, на наш взгляд, лежит в основании независимости адвокатуры. Я утверждал и буду утверждать, что ликвидация или необоснованное чрезмерное ограничение института адвокатской тайны наносят урон независимости адвокатуры, в связи с чем адвокатура не будет способна реализовывать своё предназначение, выявленное нами выше. Заберите у адвокатов тайну, и вы можете ликвидировать адвокатуру как институт, а человека оставить без права на квалифицированную юридическую помощь и защиту. В связи с этим адвокатскую тайну, которая необразованному человеку является лишь препятствием в борьбе с преступностью, необходимо оберегать и охранять от всех возможных нападок на неё, одновременно с этим неуклонно соблюдая её.

Относительно профессиональной тайны адвоката в Своде фундаментальных принципов и основных норм поведения адвоката было указано следующее: «Доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении тайны. Профессиональная тайна является всеобщей и не имеющей сроков давности»⁸⁵. В ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката относительно адвокатской тайны дословно говорится следующее: профессиональная тайна адвоката представляет собой иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ. Профессиональная тайна является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени. Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на:

• факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

• все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

• сведения, полученные адвокатом от доверителей;

• информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

• содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

• все адвокатское производство по делу;

• условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

• любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи⁸⁶.

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей. Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи должны руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров. В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката. Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований⁸⁷.

Казалось бы, в этом месте следует поставить точку и закрыть тему адвокатской тайны, однако делать это преждевременно, и вот почему. Дело в том, что вопросы адвокатской тайны достойны самостоятельного исследования, что обосновывает Ю. С. Пилипенко в докторской диссертации «Адвокатская тайна: теория и практика реализации»⁸⁸. В частности, на странице 22 автореферата диссертации автор предлагает следующее: «В Кодексе профессиональной этики адвоката предлагается расширить перечень ситуаций, при которых допускается возможность отказа адвоката от сохранения доверенной ему тайны. Помимо предусмотренного ст. 6 Кодекса права адвоката использовать сообщенные ему доверителем сведения для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу, адвокату должно быть предоставлено право отказа от сохранения тайны в случае получения информации о готовящемся особо тяжком или тяжком преступлении против личности»⁸⁹. Иными словами, автор в этой части своего исследования проблематизирует границы адвокатской тайны и в результате предлагает их сузить. По этому поводу на страницах «Адвокатской газеты» развернулась острая дискуссия, втянувшая в себя лучших адвокатов России. И вот что они пишут.

Критически относится к абсолютности и безграничности адвокатской тайны А. Савич, который указывает: «Я не являюсь приверженцем уже приводившейся крайней точки зрения, сторонники которой утверждают безграничность, абсолютность понятия адвокатской тайны, – более того, я считаю такую позицию крайне вредной для адвокатуры»⁹⁰. С. Ария писал: «Сложнее ответить на вопрос о правильной позиции адвоката, когда клиент пришел посоветоваться о готовящемся преступлении. Вполне очевидно, что единственный совет, который вправе дать такому клиенту адвокат, – это убедительно порекомендовать отказаться от осуществления замысла и указать на пагубность последствий. Как быть далее: обязан ли адвокат принять иные меры для предотвращения нависшей, быть может, страшной угрозы или последовать профессиональному долгу сохранения тайны, рискуя обречь себя на страшные муки совести на протяжении всей жизни? Здесь речь идет уже вовсе не о помощи в карательной деятельности, а о помощи другим людям, о предотвращении реально нависшей над ними беды. Здесь голос морального долга звучит уже непереносимо мощно. И устоять перед ним трудно…»⁹¹ Говорит о границах тайны и А. Сучков. Он пишет: «Вижу только следующие исключения из требования о соблюдении адвокатской тайны, когда допустимо сообщить и о совершенном преступлении:

• если совершенное преступление, о котором адвокат получил сведения от своего клиента, является длящимся; например продолжают пытать захваченного ранее заложника или оставленный в опасности человек продолжает находиться в этой угрожающей для его жизни ситуации;

• когда путем сообщения о совершенном преступлении можно предотвратить или существенно снизить его последствия; к примеру сообщить о месте нахождения сбитого пешехода, своевременно оказанная медицинская помощь которому предотвратит его смерть;

• если последовательность однородных преступлений, о которых узнал адвокат, не оставляет у него сомнений в том, что данная преступная деятельность однозначно будет продолжена лицом, – речь идет об уже становящемся хрестоматийным при обсуждении данной темы примере о серийных убийцах, педофилах и прочих маньяках»⁹².

При этом автор добавляет, что сообщения о готовящихся преступлениях допустимы в случаях преступлений против личности⁹³, а не тяжких и особо тяжких, как то предлагает Ю. С. Пилипенко. В терминах «нарушения» адвокатской тайны говорят о её границах и С. Н. Мальтов⁹⁴, и П. Ростоми⁹⁵.

По-другому предлагает решать поставленный вопрос В. Н. Буробин, который пишет: «Для адвокатов фирмы “Юстина” вопрос адвокатской тайны, это один из так называемых вечных вопросов адвокатской деятельности, решён. Никаких компромиссов в деле доверия, которое относится к самой сущности защиты, быть не может. Адвокатская тайна, являясь привилегией гражданина и основой доверия к адвокатской профессии, священна и абсолютна. Это корень адвокатской деятельности. В отношении адвокатской тайны не может быть никаких исключений, установленных границ, и она должна защищаться всеми известными праву способами как самими адвокатами, так и государством⁹⁶». А. Д. Назаров в рамках такой же позиции пишет, что, если в адвокате возьмут верх общечеловеческие, а не профессиональные ценности, то как человек и гражданин после общения с клиентом адвокат должен сообщить компетентным органам о ставшей ему известной опасной информации, а после этого обратиться в адрес своей адвокатской палаты с заявлением о прекращении статуса адвоката по собственному желанию⁹⁷, что А. Сучков назвал «застрелиться как адвокат»⁹⁸.

Не вдаваясь в спор, отдав читателю право взвешивать сталкивающиеся ценности, подводя итог, отметим, что из 440 опрошенных адвокатов больше половины посчитали необходимым в обсуждаемой выше ситуации сохранить сведения в тайне⁹⁹. Как поступит в такой сложной морально-этической ситуации уважаемый читатель – решать только ему. Ибо ситуация эта пока не имеет правильного решения, и ровно по тем же причинам не имеет решения неправильного.

Можно ли действовать добросовестно и не разглашая адвокатскую тайну в ситуациях защиты/представительства лиц, интересы которых противоречат друг другу, а также переходя на сторону противника? Очевидно, что нет. При защите/представительстве лиц, интересы которых противоречат друг другу, адвокат вынужден будет сохранять нейтралитет, а тем самым недобросовестно поступать по отношению к каждому из клиентов. Либо же адвокат будет вынужден рано или поздно встать на сторону одного из клиентов, что одновременно будет означать предательство другого клиента. А это, в свою очередь, тоже несовместимо с правилом добросовестности. Помимо этого, во втором случае адвокат вряд ли сможет не использовать конфиденциальную информацию человека, которого к этому моменту предал, что несовместимо с правилом сохранения адвокатской тайны. Но предположим, что ему удалось сохранить тайну, тогда насколько будет добросовестным отказ от использования этой информации при защите/представительстве клиента, сторону которого в итоге принял адвокат? Ни на сколько, ибо правило добросовестности требует использование всего имеющегося ресурса в решении профессиональной задачи. Дабы избежать подобных ситуаций, в которых адвокат будет вынужден нарушить правила добросовестности и адвокатской тайны, тем самым бросая тень на всё сообщество адвокатов, был сформулирован соответствующий запрет, закрепляющий ситуации конфликта интересов, в том числе препятствующий переходу на другую сторону.

По этому поводу правила адвокатской профессии гласили, что «присяжный поверенный не может быть в одно и то же время поверенным обеих спорящих сторон и переходить по одному и тому же делу последовательно от одной стороны к другой, и защищать, таким образом, интересы то одной, то другой стороны, быть сегодня обвинителем и гражданским истцом, а завтра – защитником. Так смешивать положения и так менять позиции по делу являлось бы поступком непозволительным с точки зрения закона и недопустимым с точки зрения всякого честного человека. Интересы обвиняемого и обвинителя должны быть разграничены ясно. Смешение таких положений, всегда при этом оскорбляющих оставленного доверителя, даёт основание думать, что присяжный поверенный воспользовался сведениями, полученными им в то время, когда он поддерживал интересы первого доверителя»¹⁰⁰. «Соединение в лице одного поверенного представительства нескольких лиц недопустимо не только в тех случаях, когда интересы их являются несолидарными, но и вообще в тех случаях, когда судебные действия сторон направлены к разграничению взаимных прав, так как для признания юридической силы за этими действиями необходимо, чтобы в процессе воля каждого участвующего выражалась вполне свободно и самостоятельно, чего не может быть при общем представительстве»¹⁰¹. Потому современный Кодекс профессиональной этики адвоката в ст. 11 закрепляет, что адвокат не вправе быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способствовать примирению сторон. Кроме этого, ст. 13 Кодекса указывает, что «помимо случаев, предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре, адвокат не вправе принимать поручение на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если интересы одного из них противоречат интересам другого, а также если интересы одного, хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела».

Как быть адвокату, если в ходе анализа дела он приходит к выводу, что применяемый в юридической практике закон противоречит Конституции РФ? Как быть, если нарушенное право клиента не нашло своей защиты внутри государства? Ответов может быть как минимум два. Первый ответ вытекает из понимания закона как заданной все-определяющей догмы и для клиента звучит он примерно так: «Таков закон и практика его применения. А потому мы ничем не можем помочь Вам». Однако есть и другой ответ, который вкупе с обозначенным выше назначением адвокатуры обусловлен таким этическим правилом адвоката, как служение праву¹⁰². В соответствии с ним адвокат обязан приложить усилия для того, чтобы неправомерность закона, дефекты системы законодательства были устранены.

Очевидно, что это правило вряд ли может быть императивным, нарушение которого во всех случаях влекло бы привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности. В том числе потому, что далеко не все адвокаты способны качественно сформулировать и доказать свою позицию, например, в Конституционном Суде РФ или Европейском суде по правам человека. Вряд ли когда-нибудь все адвокаты будут готовы к этому, потому что подобного рода профессиональная деятельность требует специальной профессиональной компетентности. Но тем не менее правило служения праву вытекает из назначения адвокатской профессии, а поэтому, на мой взгляд, адвокатура не вправе снимать с себя соответствующую ответственность.